INFORME MOTIVADO

Radicación No. 09-021413 Investigación por prácticas comerciales restrictivas desplegadas por las siguientes empresas: Colmédica Entidad Promotora de Salud S.A., en adelante COLMEDICA; Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A., en adelante COOMEVA; Entidad Promotora de Salud Famisanar Limitada, en adelante FAMISANAR; Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A., en adelante SALUD TOTAL; Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A., en adelante SOS; Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. Suramericana Medicina Prepagada, SUSALUD, Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, en adelante SALUDCOOP; Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A., en adelante CRUZBLANCA; Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A., en adelante CAFESALUD; Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. – E. P. S., en adelante E.P.S. SANITAS; Entidad Cooperativa Solidaria de Salud en adelante ECOOPSOS; Compensar EPS Entidad Promotora de Salud, en adelante COMPENSAR; Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia en adelante E.PS. COMFENALCO ANTIOQUIA; Caja de Compensación Familiar Comfenalco del Valle del Cauca en adelante E.P.S. COMFENALCO VALLE; Humana Vivir S.A. EPS en adelante HUMANA VIVIR y la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI, en adelante ACEMI y los señores Fernando Robledo Quijano, representante legal de la empresa COLMEDICA; Piedad Cecilia Pineda Arboleda, representante legal de COOMEVA; Juan Carlos Fernández Manotas, representante legal de FAMISANAR; Claudia María Sterling, representante legal de SALUD TOTAL; Octavio de Jesús Ayala Moreno, representante legal de SOS; Gabriel Mesa Nicholls, representante legal de SUSALUD; Carlos Gustavo Palacino Antia, representante legal de SALUDCOOP; María Fernanda Isaacs Cabral, representante legal de CRUZ BLANCA; Aníbal Rodríguez Guerrero, representante legal de CAFESALUD; Milciades Castillo Escobar, representante legal de SANITAS, Magdalena Flores Ramos, representante legal de ECOOPSOS; Néstor Ricardo Rodríguez Ardila, representante legal de COMPENSAR; Ricardo F. Sierra Caro, representante legal de COMFENALCO ANTIOQUIA; Felice Grimoldi Rebolledo, represente legal de COMFENALCO VALLE y Nohora Jeannette Méndez Rivera, representante legal de HUMANA VIVIR y Juan Manuel Díaz Granados, representante legal de ACEMI, en su calidad de representantes legales de la sociedad respectiva y como personas naturales investigadas. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 8, numeral 6, del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 4, numeral 6 del Decreto 1687 de 2010, en materia de investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha ocurrido una infracción. De acuerdo con lo dispuesto en la norma, de dicho informe se corre traslado a los investigados. Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 10958 de marzo 6 de 2009, en contra de las empresas y personas anteriormente señaladas.

1. HECHOS a. La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI- es una agremiación conformada por Empresas Prestadoras de Servicios de salud, 14 pertenecientes al régimen contributivo y 5 al régimen subsidiado1. b. Las EPS del régimen contributivo agremiadas en ACEMI son2: COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS; SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE y HUMANA VIVIR. c. Las EPS del régimen subsidiado agremiadas en ACEMI son3: SALUD TOTAL, CAFESALUD, COMFENALCO ANTIOQUIA, ECOOPSOS y HUMANA VIVIR. d. Las EPS son entidades que forman parte del SGSSS, cuya función es prestar los servicios de aseguramiento en salud que se encuentran definidos en el POS, por los cuales reciben como contraprestación un valor denominado Unidad de Pago por Capitación por cada uno de sus usuarios de acuerdo a su perfil epidemiológico y edad, definido por la CRES; de igual forma, prestan los servicios que son denominados NO POS, por los cuales tienen el derecho de recobro ante el FOSYGA, estos dos ingresos conforman el precio de aseguramiento en salud4. e. De acuerdo con el estudio “La tutela y el derecho a la salud periodo 2003 – 2005 –Actualización-“, allegado al expediente, elaborado por la Defensoría del Pueblo5 en el año 2007, el principal motivo de las reclamaciones vía tutela, correspondía a reclamaciones por servicios de salud no autorizados por las EPS a sus usuarios. f. Según el “Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial”6, de fecha 7 de Julio de 2007, allegado al expediente, elaborado por la Contraloría General de la República, el monto de los recobros que realizan las EPS ante el FOSYGA, mostró un incremento considerable, reflejo del aumento en la cantidad de servicios negados a usuarios por parte de las EPS. g. La Delegatura de Protección de la Competencia mediante Resolución 10958 del 6 de marzo de 20097 ordenó abrir investigación en contra de ACEMI y sus EPS afiliadas por incurrir en presuntas prácticas restrictivas de la competencia. h. Conforme con el acto de apertura, los corroes electrónicos y las actas de reunión de ACEMI obtenidas por la Delegatura durante la práctica de varias visitas administrativas se estableció que:

(i) ACEMI impartia directrices a sus agremiados8, respecto de la forma en la que debían reportar la información relacionada con la prestación de los servicios de aseguramiento a los diferentes entes reguladores del SGSSS.

1 Folios 322 a 343 del expediente Nº 09021413. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Ley 100 de 1993. 5 Folio 119, Carpeta 1 del expediente Nº 09021413. 6 Folios 20, 21 y 26, Carpeta 1 del expediente Nº 09021413. 7 Documento obrante en el Cuaderno Público No. 3, folios 576-607. 8 Acta visita administrativa ACEMI, visible en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 312 a 341, del expediente Nº 09-021413 (Información contenida en CD anexo al Acta); fragmento del correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho, Directora Médica de ACEMI a la Lista de EPS ACEMI, con asunto “Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimiento POS”, de fecha 30 de mayo de 2007 y del archivo adjunto a dicho correo electrónico, denominado “Consolidado lista insumos 04042006; fragmento del archivo electrónico denominado “Costeo No

(ii) Al interior de las reuniones dirigidas por ACEMI, las EPS de manera concertada y en atención a las instrucciones de la agremación, habrían unificado sus criterios respecto de la negación de servicios incluidos en el POS, definiendo en conjunto que debía ser considerado POS y que NO POS, sin tener en cuenta la reglamentación expedida por el MPS9. (iii) Las EPS y ACEMI revisaban y ajustaban en conjunto la información que debía ser reportada al MPS para la definición del valor de la UPC, unificando los criterios de la cobertura del POS y el costo de los servicios que este incluye antes de ser suministrada al MPS10.

i. Del análisis de las pruebas en el expediente también se determinó que:

(i) Los valores recobrados por las EPS-C agremiadas en ACEMI pasaron de trescientos treinta y seis mil seiscientos cuarenta y siete mil millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos sesenta y dos pesos ($336.647.644.862) en 2006 a un billón setecientos noventa y ocho mil ochocientos noventa y dos millones seiscientos veintiún mil trescientos veintidós pesos ($1.798.892.621.322) en 2009, esto es, un incremento de 434% en cuatro años11. (ii) Mientras en el año 2006 los ingresos vía recobros de las EPS-C afiliadas en ACEMI participaban con el 5.6% en el total de ingresos operacionales de éstas, para el año 2009 pasaron a constituir el 18% de sus ingresos operacionales12. (iii) En el año 2009 el que el monto total de recobros financiados por el FOSYGA ascendió a dos billones seis mil quinientos dieciséis millones de pesos ($2.006.510.000.000), el valor más alto con respecto a los 4 años precedentes, de los cuales las EPS-C afiliadas en ACEMI recobraron un billón setecientos noventa y ocho mil ochocientos noventa y dos millones de pesos ($1.798.892.621.322), que corresponden al 90% del monto total13. (iv) La participación de los valores recobrados por estas EPS-C agremiadas en ACEMI en el total de recobros financiados por el FOSYGA creció significativamente en el periodo 2006-2009, pasando de un 65% en 2006 a constituir el 90% en 2009, que corresponde a un incremento de 38%, esto es, una participación 25 puntos porcentuales más alta en 2009 que en 200614.

2. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 2.1. Inicio de la averiguación preliminar

POS” adjunto al correo electrónico enviando por Sandra Marcela Camacho Rojas, Directora Médica de ACEMI a la Lista de correos ACEMI, con asunto “Costeo de elementos no POS para procedimientos POS”, de fecha 28 de junio de 2007. 9 Acta Nº 006 del Comité Médico de ACEMI denominado “Contenidos de POS – Artículo 12 de fecha 01-08-2007. 10 Acta de visita administrativa Empresa Promotora de Salud COOMEVA EP. E.S.P COOMEVA. Miguel García Cancino. Visible a folios 153 a 159 del expediente Nº 09021413; fragmento del Acta Nº 006 del Comité médico de ACEMI, de fecha 27 de agosto de 2007. 11 Infra. Acapite 7.1.3. 12 Ibídem. 13 Ibídem. Ibídem.

La actuación desarrollada por esta Entidad se inició con ocasión de la orden impartida por el Superintendente Delegado para la Protección15 de la Competencia, mediante memorando de fecha 3 de marzo de 2009, por virtud de la cual ordenó iniciar una averiguación preliminar, solicitando el apoyo al Jefe de Protección de la Competencia para indagar acerca del comportamiento de las Empresas Promotoras de Salud (EPS), en relación con las autorizaciones y negaciones de servicios de salud a los usuarios. 2.2. Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar Mediante memorando del 6 de marzo de 200916, fueron trasladadas, del expediente No 06032785, las siguientes pruebas: - Actas de visita administrativa realizadas a las instalaciones de las empresas

COLMEDICA17, SANITAS18, COMPENSAR19, SALUD TOTAL20, COOMEVA21, SALUDCOOP22 y a las instalaciones de la agremiación ACEMI23.

- Copia de los certificados de existencia y representación legal de las empresas CAFESALUD24, SUSALUD SURAMERICANA25, HUMANA VIVIR26, FAMISANAR27, SOS28, CRUZ BLANCA29 y de la agremiación ACEMI.30

2.3 Conclusión de la etapa de averiguación preliminar Habiendo analizado la documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, facultado para ello, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación en contra de ACEMI y sus EPS agremiadas por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales

15 El artículo 2 del Decreto 1687 de 2010, que modifica los numerales 1 y 2 del Decreto 3523 de 2009, reemplazó la palabra promoción por protección en lo que se refiere al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. 16 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, los Folios 147 al 149, carpeta 1 del expediente. 17 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 264 al 282, del expediente. Los documentos aportados en medio magnético (1 CD), Folio 283 del cuaderno de la referencia, fueron desglosados por cuanto su contenido se considera reservado, obrando por tanto en el Cuaderno Reservado No 1 del expediente. 18 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 290 a 304, del expediente. Los documentos aportados en medio magnético (1 CD) Folio 305 del cuaderno de la referencia, fueron desglosados por cuanto su contenido se considera reservado, obrando por tanto en el Cuaderno Reservado No 1 del expediente. 19 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 306 al 342, del expediente. Los documentos aportados en medio magnético (1 CD) Folio 317 del cuaderno de la referencia, fueron desglosados por cuanto su contenido se considera reservado, obrando por tanto en el Cuaderno Reservado No 1 del expediente. 20 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 343 al 490, del expediente. Los documentos aportados en medio magnético (5 CD) Folios 346, 373 a 376 del cuaderno de la referencia, fueron desglosados por cuanto su contenido se considera reservado, obrando por tanto en el Cuaderno Reservado No 1 del expediente. 21 Documentos obrantes en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 153 a 159, del expediente. 22 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 284 al 289, del expediente. 23 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 312 al 341, del expediente. Los documentos aportados en medio magnético (1 CD) Folio 317 del cuaderno de la referencia, fueron desglosados por cuanto su contenido se considera reservado, obrando por tanto en el Cuaderno Reservado No 1 del expediente. 24 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 182 al 223, del expediente. 25 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 224 al 238, del expediente. 26 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 239 al 242, del expediente. 27 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 243 al 247, del expediente. 28 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 248 al 250, del expediente y 251 al 258 de la carpeta 2 del expediente. 29 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 259 al 262, del expediente. 30 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 364 al 372, del expediente.

restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. 3. INVESTIGACIÓN 3.1. Resolución de apertura Mediante Resolución No. 10958 del 6 de marzo de 200931 se ordenó abrir investigación, de la cual se corrió traslado a los investigados por las siguientes conductas:

“ARTÍCULO PRIMERO: Abrir investigación formal para determinar las empresas Colmédica Entidad Promotora de Salud S. A. – COLMEDICA EPS, Coomeva Entidad Promotora de Salud S. A., Entidad Promotora de Salud Famisanar Limitada – CAFAM COLSUBSIDIO, Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A. - Salud Total S.A., Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. - EPS SOS S.A., Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A., SUSALUD Suramericana Medicina Prepagada, Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo - SALUDCOOP, Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A., Cafesalud Entidad Promotora de Salud S. A. – CAFESALUD EPS, Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. – E. P. S. SANITAS S.A., Entidad Cooperativa Solidaria de Salud - Ecoopsos, Compensar EPS Entidad Promotora de Salud Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, Caja de Compensación Familiar Comfenalco del Valle del Cauca, Humana Vivir S. A. EPS Entidad Promotora de Salud y Administradora del Régimen Subsidiado y la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI; infringieron lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1663 de 1994. ARTÍCULO SEGUNDO: Abrir investigación para determinar si las empresas Colmédica Entidad Promotora de Salud S. A. – COLMEDICA EPS, Coomeva Entidad Promotora de Salud S. A., Entidad Promotora de Salud Famisanar Limitada – CAFAM COLSUBSIDIO, Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A. - Salud Total S.A., Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. - EPS SOS S.A., Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A., SUSALUD Suramericana Medicina Prepagada, Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo - SALUDCOOP, Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A., Cafesalud Entidad Promotora de Salud S. A. – CAFESALUD EPS, Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. – EPS. SANITAS S.A., Entidad Cooperativa Solidaria de Salud - Ecoopsos, Compensar EPS Entidad Promotora de Salud; Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, Caja de Compensación Familiar Comfenalco del Valle del Cauca y Humana Vivir S.A. EPS Entidad Promotora de Salud y Administradora del Régimen Subsidiado; infringieron lo dispuesto en el artículo 5°, numerales 1°, 8° y 10° del Decreto 1663 de 1994. ARTÍCULO TERCERO: Abrir investigación para determinar si la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI, infringió lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1663 de 1994. ARTÍCULO CUARTO: Abrir investigación para determinar si los señores: Fernando Robledo Quijano, representante legal de la empresa COLMEDICA EPS; Piedad Cecilia Pineda Arboleda, representante legal de Coomeva E.P.S. S.A.; Juan Carlos Fernandez Manotas, representante legal de Famisanar Ltda.; Claudia María Sterling, representante legal de SALUD TOTAL S.A.; Octavio de Jesús Ayala Moreno, representante legal de EPS SOS S.A.; Gabriel Mesa Nicholls, representante legal de SUSALUD; Carlos Gustavo Palacino Antia, representante legal de SALUDCOOP; María Fernanda Isaacs Cabral, representante legal de CRUZ BLANCA; Anibal Rodríguez Guerrero, representante legal de CAFESALUD EPS; Milciades Castillo Escobar, representante legal de SANITAS EPS, María Magdalena Flores Ramos, representante legal de Ecopsos; Néstor Ricardo Rodríguez Ardila, representante legal

31 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 3, Folios 576 al 607 del expediente.

de Compensar EPS; Ricardo F. Sierra Caro, representante legal de COMFENALCO Antioquia; Felice Grimoldi Rebolledo, represente legal de COMFENALCO Valle y Nohra Jeannette Méndez Rivera, representante legal de Humana Vivir S.A. ESP, incurrieron en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992, al haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas referidas en los ARTICULOS PRIMERO y SEGUNDO, precedentes. ARTÍCULO QUINTO: Abrir investigación para determinar si el señor Juan Manuel Díaz Granados, representante legal de ACEMI, incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 d e 1992, al haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas referidas en los ARTICULOS PRIMERO y TERCERO, precedentes”32.

La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en los siguientes hechos: (i) Las EPS habrían llevado a cabo un acuerdo entre ellas cuyo objeto sería la fijación indirecta del precio del servicio de aseguramiento en salud, esto es, un presunto acuerdo entre las EPS para fijar indirectamente el valor de la UPC y los recobros ante el FOSYGA. (ii) ACEMI y las EPS afiliadas a esta, estarían compartiendo información privada que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, por cuanto se refiere a criterios de cobertura de servicios de salud, de la cual se deriva la diferenciación como estrategia de crecimiento de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA). (iii) Las EPS estarían ejecutando acuerdos para coordinar su comportamiento en los procesos de autorización o negación de servicios de salud a los usuarios y unificar criterios de variación y clasificación de los costos y gastos, llegando a concesos sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. (iv) ACEMI ha participado de manera activa en la concertación de las decisiones adoptadas por las EPS afiliadas a ella, impartiendo directrices respecto de la cobertura del POS y los conceptos que deben ser tenidos en cuenta al momento de suministrar información a los entes reguladores. 3.2. Incorporación de documentos por medio de la Resolución No. 20229 del 28 de abril de 200933. Mediante Resolución No. 20229 de abril 28 de 2009, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, corrió a los investigados nuevo traslado de la resolución de apertura de investigación, por encontrarse el expediente incompleto, con el objetivo de corregir el proceso de traslado para la incorporación de los documentos provenientes del expediente No. 06-02785 al expediente de la referencia. Por consiguiente, la foliación del expediente No. 09-021413 sufrió varias modificaciones. Dentro del nuevo término de traslado que surge de la Resolución anteriormente señalada, los apoderados de las personas y sociedades investigadas, aportaron pruebas documentales34.

32 Resolución No 10958 de marzo 6 de 2009, paginas 26 y 27 obrante en el Cuaderno Público Nº 3, Folios 576 al 607 del expediente. 33 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 11, Folios 2517 a 2525, del expediente.

3.3. Escritos de contestación a la Resolución de Apertura y solicitud de pruebas de los investigados. Dentro del término señalado en el artículo séptimo de la Resolución No. 10958 de 2009, los apoderados de los investigados presentaron escritos de contestación a la Resolución de apertura, en los que a su vez aportaron y solicitaron pruebas35. 3.4. Etapa probatoria 3.4.1. Pruebas decretadas Notificada la resolución de apertura de la investigación, se dio la oportunidad procesal a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 69842 del 31 de diciembre de 200936, ordenó practicar algunas de las pruebas solicitadas y tener como tales, algunas de las aportadas por los investigados, de igual forma decretó pruebas de oficio y rechazó otras solicitadas por los apoderados. 3.4.1.1 Pruebas decretadas en la Resolución No. 69842 de diciembre 31 de 200937 La Delegatura de Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 69842 de diciembre 31 de 2009, dentro de la investigación del radicado de la referencia, decretó la práctica de las siguientes pruebas a solicitud de los investigados: • Testimoniales: •••• Testimonio de la señora ANA CECILIA SANTOS, Vicepresidente Jurídica de

ACEMI. •••• Testimonio del señor JUAN PABLO RUEDA SÁNCHEZ, Médico Epidemiólogo,

Gerente Técnico de Salud de SALUD TOTAL. •••• Testimonio de la señora CATHERIN PADILLA MORENO, Jefe Nacional de

Auditoría Médica de SALUD TOTAL. •••• Testimonio del señor CARLOS NARANJO, actuario de la Asociación

Colombiana de Actuarios.

34 Documentos obrantes en: Cuaderno No. 11 del expediente, folios 2596 al 2714; Cuaderno No. 11 del expediente, folio 2749; Cuaderno No. 8 del expediente, folios 1972 al 1983. 35 Documentos obrantes en: Cuaderno No. 3, folios 608 al 671 del expediente; Cuaderno No. 3, folios 728 a 750 y Cuaderno No. 4, folios 751 a 754 del expediente; Cuaderno No. 4 del expediente, folios 755 al 937; Cuaderno No. 4, folios 939 al 999, totalidad del Cuaderno No. 5, folios 1001 a 1250. La totalidad del Cuaderno No. 6, folios 1251 al 1500 y Cuaderno No.7, folios 1501 al 1629 del expediente; Cuaderno No. 7, folios 1670 al 1715 del expediente; Cuaderno No. 7, folios 1716 al 1750 y carpeta 8, folios 1751 al 1928 del expediente; Cuaderno No. 8, folios 1929 al 1932 del expediente; Cuaderno No. 8, folios 1933 al 1985 del expediente; Cuaderno No. 8, folios 1986 al 2000, del Cuaderno No. 9, folios 2001 al 2250 Cuaderno No. 10, folios 2251 al 2267 del expediente; Cuaderno No. 10, folios 2295 al 2294 del expediente; Cuaderno No. 10, folios 2295 al 2324 del expediente; Cuaderno No. 10, folios 2325 al 2349 del expediente; Cuaderno No. 10, folios 2350 al 2380 del expediente; Cuaderno No. 10, folios 2381 al 2423 del expediente; Cuaderno No. 10 folios 2424 al 2449 del expediente; Cuaderno No. 10, folios 2450 al 2500 y cuaderno 11, folios 2501 al 2514 del expediente. 36 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 13, Folios 2979 a 3026, del expediente. 37 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 13, Folios 2979 a 3026, del expediente.

•••• Testimonio del señor LUIS CARLOS GUTIERREZ DÍAZ, Gerente Nacional de Outsoursing de Ventas de SALUD TOTAL.

•••• Testimonio de la señora LINA MARIA BUSTAMANTE SÁNCHEZ, Jefe de

Aseguramiento en Salud. •••• Testimonio de la señora EDNA ROCIO MEDINA SALAZAR, funcionaria

encargada de Prestaciones Económicas de COMFENALCO VALLE. •••• Testimonio de la señora MERY BOLIVAR, consultora del Ministerio de la

Protección Social. •••• Testimonio del señor HUMBERTO NAVARRO, Gerente de Planeación de la

Nueva EPS. •••• Testimonio de la señora DIANA PINTO MASIS, Investigadora asociada a

FEDESARROLLO. •••• Testimonio del señor ALEJANDRO VENEGAS FRANCO, Decano de la

Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. •••• Testimonio del señor CARLOS IGNACIO JARAMILLO, Especialista en el

mercado de seguros. •••• Testimonio del señor BERNARDO BOTERO MORALES, Presidente de Aon

de Colombia. •••• Testimonio del señor SANTIAGO OSORIO, Presidente de AIG Colombia

Seguros de Vida S.A. •••• Testimonio del señor WILLIAM FADUL VERGARA, Ex - Presidente de

FASECOLDA. •••• Testimonio de la señora YOLANDA BOTERO CAMPUZANO, Vicepresidente

de Personas y Beneficios de Aon de Colombia. •••• Testimonio del señor RICARDO GAVIRIA, Director de la Cámara del SOAT de

FASECOLDA. •••• Testimonio de la señora LINA ANGÚLO, Directora Jurídica General de EPS

SOS. •••• Testimonio de la señora MARTA GARZON, Directora Jurídica de

FAMISANAR. •••• Testimonio del señor CARLOS ALFONSO MONTOYA MEJIA, Gerente de

Salud de SANITAS. •••• Testimonio del señor JOSÉ DANIEL ALZATE SUAREZ, Gerente Operativo de

SANITAS. •••• Testimonio de la señora NANCY LOGREIRA GÓMEZ, Subgerente de la

Central Jurídica de SANITAS. •••• Testimonio del señor ENRIQUE AZULA CADENA, Ex Gerente de Salud de

SANITAS.

•••• Testimonio de la señora MARIA ISABEL SOTO GIRALDO, Gerente de la

Central de Atención en Salud de SANITAS. • Documentales:

Estas pruebas están relacionadas en los escritos de contestación a la resolución de apertura rendidos por los apoderados de los investigados, las cuales se encuentran relacionadas anteriormente, en los numerales 3.2. y 3.3 del presente documento.

• Oficios: Mediante Resolución No. 69842 de diciembre 31 de 2009, se ofició la remisión de información a esta Delegatura, a: (i) Las empresas: RED SALUD ATENCION HUMANA EPS, SALUDVIDA EPS, GOLDEN GROUP EPS, LA NUEVA EPS, SOLSALUD EPS, (ii) La agremiación ACEMI y (iii) Las entidades estatales que se relacionan a continuación: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, FOSYGA.

I. PRUEBAS COMUNES: Teniendo en cuenta que los investigados solicitaron la práctica de pruebas similares, estas se decretaron de la siguiente manera: • Testimoniales: •••• Testimonio de la señora SANDRA MARCELA CAMACHO ROJAS, Directora

Médica de ACEMI. •••• Testimonio de la señora NELCY PAREDES CUBILLOS, funcionaria de ACEMI

y miembro del CNSSS. •••• Testimonio del señor LEONARDO CUBILLOS TURRIAGO, Director General

de Gestión de la Demanda del Ministerio de Protección Social. •••• Testimonio del señor VELEZ CADAVID, asesor del CNSSS. •••• Testimonio de la señora MONICA URIBE BOTERO, Directora General de

Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

•••• Testimonio del señor JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA, Subdirector

de Salud de COMFENALCO ANTIOQUIA. •••• Testimonio de la señora ADRIANA MARÍA VELÁSQUEZ ARANGO Jefe de

Departamento Gestión Jurídica Salud de COMFENALCO ANTIOQUIA. •••• Testimonio de la señora MARIA ANTONIA JARAMILLO BOTERO,

Coordinadora Sistema de Información Salud de COMFENALCO ANTIOQUIA. •••• Testimonio del señor LUIS ANDRÉS PENÁGOS Gestor Jurídico de

Compensar.

•••• Testimonio del señor LUIS EDGAR IBARRA ROSERO, Coordinador de Bioestadística de Compensar.

•••• Testimonio del señor JUAN CARLOS RODRIGUEZ JAILLIER, líder de

Aseguramiento en Salud de Compensar. •••• Testimonio del señor DANIEL RICARDO MARTINEZ RUBIANO, Gerente de

Planeación de Salud de Compensar. •••• Testimonio del señor MARIO CASTILLO ROMERO, Coordinador Médico

Central de Acompañamiento al Prestador de COMPENSAR. •••• Testimonio del señor SMITH ARDILA PACHON, líder de Autorización de

Servicios en Salud de COMPENSAR •••• Testimonio de la señora LUCIA TORRES, funcionaria de ACEMI. •••• Testimonio del señor DAVID PALACIOS VALERO, Ex Director General de

Aseguramiento del Ministerio de la Protección Social. •••• Testimonio del señor CARLOS IGNACIO CUERVO VALENCIA, Viceministro

de Salud. •••• Testimonio de la señora MARCELA GIL H., Ex - Directora General de Gestión

de la Demanda en Salud del Ministerio de la Protección Social. •••• Audiencia a la que ha de comparecer la señora MARIA CRISTINA GAVIRIA,

Directora de Salud de COMFENALCO VALLE. •••• Testimonio del señor JUAN CARLOS ARISTIZABAL, funcionario de

COMFENALCO VALLE. •••• Audiencia a la que ha de comparecer el señor DARIO DE JESUS MEJIA

VILLEGAS, Secretario General – Programa Salud de la Defensoría del Pueblo.

•••• Testimonio del señor AUGUSTO GALÁN SARMIENTO, en su condición de Ex

- Director de ACEMI. •••• Testimonio del señor NELSON CAICEDO RODRIGUEZ, Contralor Delegado

para el Sector Social de la Contraloría General de la República. •••• Testimonio del señor LUIS FERNANDO RODRIGUEZ, funcionario de la

Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República.

•••• Testimonio del señor HECTOR CADENA, funcionario de la NUEVA EPS. •••• Testimonio de la señora CECILIA ALVAREZ CORREA, Ex - Alta Consejera

Presidencial para el Sector Empresarial de la República. •••• Testimonio del señor LUIS CARLOS VILLEGAS, Presidente de la Asociación

Nacional de Industriales ANDI. •••• Testimonio del señor HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO, integrante de la

Comisión Nacional de Regulación en Salud.

•••• Testimonio del señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO, integrante de la Comisión

Nacional de Regulación en Salud. •••• Testimonio del señor RAMIRO ALONSO VERGARA TAMARA, integrante de

la Comisión Nacional de Regulación en Salud. •••• Testimonio de la señora MARTHA LUCIA GUALTEROS REYES, integrante de

la Comisión Nacional de Regulación en Salud. •••• Testimonio del señor FREDEIMAN VILLA SANCHEZ, Gerente Jurídico y

Director Administrativo Suplente de COMFENALCO VALLE. •••• Testimonio del señor MAURICIO SIERRA, Gerente de Planeación de Salud de

COMFENALCO VALLE. •••• Testimonio del señor RAMON ABEL CASTAÑO, catedrático de la Universidad

del Rosario, médico, epidemiólogo, doctor en economía de la salud y Jefe de la División de Salud de Colsubsidio.

•••• Testimonio del señor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, Ex Magistrado

Ponente de la Sentencia T 760. •••• Testimonio de la señora GLORIA EUGENIA GÓMEZ TORO, Secretaria

General y Jurídica de COLMEDICA. •••• Con relación al testimonio del doctor DIEGO PALACIO BETANCOURT, en su

condición de Ministro de la Protección Social, sujetarse a lo dispuesto en el artículo 222 del Código de Procedimiento Civil, para que envíe la certificación38 con la declaración correspondiente, previo envío del cuestionario.

• Oficios: Mediante Resolución No. 69842 de diciembre 31 de 2009, se ofició la remisión de información a esta Delegatura, a las entidades estatales que se relacionan a continuación: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

II. DE OFICIO: La Delegatura de Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 69842 de diciembre 31 de 2009, dentro de la investigación del radicado de la referencia, decretó la práctica de las siguientes pruebas de oficio:

38 “ARTÍCULO 222. DECLARACION POR CERTIFICACION. El presidente de la República, los ministros de despacho, el contralor general, los gobernadores, los senadores y representantes mientras gocen de inmunidad, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los consejeros de Estado y fiscales del Consejo, el procurador general de la nación, los arzobispos y obispos, los agentes diplomáticos de la república, y los magistrados, jueces, fiscales y procuradores al rendir testimonio ante funcionario inferior, declararán por medio de certificación jurada para lo cual se les enviará despacho con los insertos del caso.”

• Interrogatorios JUAN MANUEL DIAZ GRANADOS, en su calidad de Representante Legal de

ACEMI y como persona natural investigada.

FERNANDO ROBLEDO QUIJANO, en su calidad de Representante Legal de COLMEDICA y como persona natural investigada.

PIEDAD CECILIA PINEDA ARBOLEDA, en su calidad de Representante

Legal de COOMEVA y como persona natural investigada. JUAN CARLOS FERNANDEZ MANOTAS, en su calidad de Representante

Legal de FAMISANAR y como persona natural investigada. CLAUDIA MARÍA STERLING POSADA, en su calidad de Representante Legal

de SALUD TOTAL y como persona natural investigada. OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO, en su calidad de Representante

Legal de EPS SOS y como persona natural investigada. GABRIEL MESA NICHOLLS, en su calidad de Representante Legal de

SUSALUD y como persona natural investigada. CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, en su calidad de Representante

Legal de SALUDCOOP y como persona natural investigada. MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL, en su calidad de Representante Legal

de CRUZ BLANCA y como persona natural investigada. ANIBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, en su calidad de Representante Legal de

CAFESALUD y como persona natural investigada. MILCIADES CASTILLO ESCOBAR, en su calidad de Representante Legal de

SANITAS y como persona natural investigada. MARÍA MAGDALENA FLORES RAMOS, en su calidad de Representante

Legal de ECOOPSOS y como persona natural investigada. NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de Representante

Legal de COMPENSAR y como persona natural investigada. RICARDO SIERRA CARO, en su calidad de Representante Legal de

COMFENALCO ANTIOQUIA y como persona natural investigada. FELIPE GRIMOLDI REBOLLEDO, en su calidad de Representante Legal de

COMFENALCO VALLE y como persona natural investigada. NOHRA JEANNETTE MÉNDEZ RIVERA, en su calidad de persona natural

investigada. CARLOS EDUARDO MÉNDEZ GUZMAN, en su calidad de Representante

Legal de HUMANA VIVIR. CESAR ERNESTO ABADÍA, quien se desempeña como Docente del

Departamento de Antropología, de la Universidad Nacional de Colombia.

• Oficios Mediante Resolución No. 69842 de diciembre 31 de 2009, se ofició la remisión de información a esta Delegatura, a: (i) Las EPS investigadas, (ii) La Universidad Nacional de Colombia, (iii) Las entidades estatales que se relacionan a continuación: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, FOSYGA, DEFENSORÍA DEL PUEBLO, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y (iv) a la agremiación ACEMI. • Dictamen Pericial: Decretar el Dictamen Pericial de un perito economista, actuario, médico o administrador, especializado en salud, inscrito en la lista oficial de auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura o de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo objeto fue:

(i) Identificar las cinco principales variables que determinan el valor de la UPC para el periodo 2006 a 2009 y, respecto de éstas, evaluar la congruencia con sus fuentes primarias, de la información contenida en los documentos de Nota Técnica elaborados por las EPS en el periodo 2006 a 2009.

(ii) Evidenciar para cada EPS investigada, los resultados de un ejercicio de confrontación entre las fuentes primarias de información que miden el comportamiento de las cinco variables identificadas y los anexos o soportes del documento de Nota técnica enviados en su momento al ente regulador por parte de la EPS. (iii) Analizar los sistemas de autorización de servicios de cada una de las EPS investigadas, vigentes durante los años 2006 a 2009, con el fin de identificar y comparar los servicios de salud negados y autorizados por las EPS y agrupar los procesos de autorización aplicados para los diferentes servicios de salud, por las EPS.

3.4.1.2. Resolución No. 12312 del 26 de febrero de 201039. Esta Delegatura a través de la Resolución No. 12312 modificó el acto de pruebas No. 69842 del 31 de diciembre de 2009, mediante la cual se: (i) Concedió término a los investigados para la remisión de los cuestionarios para el testimonio del Diego Palacio Betancourt, Ministro de la Protección Social, (ii) Modificó el dictamen pericial, oficiando a la Universidad Nacional de Colombia para que rinda un informe técnico sobre los mismos puntos y (iii) Reprogramó testimonios decretados y aceptó el desistimiento del testimonio de Daniel Arango por la parte Solicitante. 3.4.1.3. Resolución No. 16948 del 25 de marzo de 201040. Teniendo en cuenta que algunos de los investigados, mediante apoderado, interpusieron recurso de reposición en contra del acto que decretó pruebas en presente investigación, la Delegatura de Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 16948 de marzo 25 de 2010, resolvió dichos recursos.

39 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folios 4398 al 4405, del expediente. 40 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folios 4431 al 4456, del expediente.

3.4.1.4. Resolución No 20059 del 19 de abril de 201041 A través de esta Resolución se (i) Fijaron nuevas fechas para los testimonios de: Cecilia Alvarez Correa, Mónica Uribe Botero, Martha Lucia Gualtero, Gustavo Adolfo Bravo, Carlos Naranjo, (ii) Aceptaron los desistimientos de los testimonios de Daniel Ricardo Martínez, Mario Castillo, María Antonia Jaramillo, Lina María Angulo y Edna Rocío Medina y (iii) Decretaron de oficio los testimonios de Daniel Ricardo Martínez, Mario Castillo y María Antonia Jaramillo. 3.4.1.5. Resolución No. 36320 del 16 de julio de 201042 Por la cual se modificó el acto de pruebas correspondiente a la Resolución No. 69842 de 2009, modificada a su vez por las Resoluciones No. 12312 de 2010 y No. 20059 de 2010: (i) Se limitó la práctica de los testimonios de los señores Leonardo Cubillos Turriago, Carlos Naranjo, Juan Carlos Rodríguez j., Freideman Villa Sánchez, Gustavo A. Bravo, David Palacios, Yolanda Botero, Alejandro Venegas Franco, William Fadul Vergara, Ricardo Gaviria, María Antonia Jaramillo, Luis Edgar Ibarra Rosero, Daniel Ricardo Martínez Rubiano, Mario Castillo Romero, Juan Carlos Aristizabal, José Daniel Álzate Suarez, Enrique Azula Cadena, Maria Isabel Soto, Santiago Osorio, Carlos Ignacio Jaramillo y Nelson Caicedo Rodríguez. (ii) Se modificaron las fechas señaladas para la práctica de las diligencias de testimonio y/o interrogatorio de los señores; Héctor Cadena, Carlos Ignacio Cuervo, Manuel José Cepeda, María Fernanda Isaacs, Ricardo Sierra, Nohora J. Méndez Rivera, Carlos Eduardo Méndez, Gloria Eugenia Gómez Toro, Rodrigo Fernández Correa.y Mónica Uribe Botero. (iii) Se aceptó el desistimiento de los siguientes testimonios por parte de los apoderados: Luis Fernando Rodríguez, Ramiro Alonso Vergara, Luis Carlos Villegas, Martha Gualtero, Luis Carlos Gutierrez. (iv) Se decretó de Oficio el testimonio de Luis Fernando Rodríguez.

3.4.1.6. Resolución No. 38727 del 28 de julio de 201043 Por la cual se modificó el plazo para la entrega del informe técnico decretado y señaló como nuevo plazo el 10 de septiembre de 2010 y se fijaron los gastos para su práctica, a cargo de los investigados. 3.4.1.7. Resolución No. 40866 del 4 de agosto de 201044 Esta Resolución fue expedida para aclarar la Resolución No. 38727 del 28 de julio de 2010, corrigiendo el error en el número de cuenta al cual se debe consignar la suma señalada para cada uno de los investigados. 3.4.1.8. Resolución No. 45356 del 27 de agosto de 201045

41 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7590 a 7595, del expediente. 42 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 33, Folios 7966 a 7972, del expediente. 43 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 33, Folios 8037 a 8040, del expediente. 44 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 34, Folios 8133 a 8137, del expediente. 45 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8193 a 8195, del expediente.

Teniendo en cuenta que el apoderado de SANITAS interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 36320 de 2010, esta Delegatura procedió a resolver dicho recurso, rechazándolo por resultar improcedente. 3.4.1.9. Resolución No. 45440 del 27 de agosto de 201046 Por medio de esta Resolución, ante la no concurrencia de algunos de los citados a testimonio y a interrogatorio en la Resolución No. 33620 de 2010, se reprogramaron las fechas de los señores, Manuel José Cepeda, María Fernanda Isaacs, Ricardo Sierra, Nohora J. Méndez Rivera, Carlos Eduardo Méndez, Gloria Eugenia Gómez Toro, Mónica Uribe Botero y Luis Fernando Rodríguez. 3.4.1.10. Resolución No. 45470 del 27 de agosto de 201047 Teniendo en cuenta que algunos de los apoderados de las partes investigadas, presentaron recursos de reposición y solicitudes de revocatoria directa, la Delegatura de Protección de la Competencia rechazó los recursos y las solicitudes por considerarlos improcedentes. 3.4.1.11. Resolución No. 45488 de agosto 27 de 201048 Mediante esta Resolución se modificó el artículo 2° de la Resolución No. 38727 de 2010, que fijaba los costos del dictamen pericial. 3.4.1.12. Resolución No. 47588 de 3 de septiembre de 201049 Partiendo de la actuación ejercida por el apoderado de Gabriel Mesa Nicholls, vinculado a la investigación en calidad de Representante Legal anterior de SUSALUD, objetó la fijación de gastos del informe técnico o dictamen pericial, esta Delegatura procedió a rechazarlo por considerarlo improcedente. 3.4.1.13. Resolución No. 56987 de 22 de octubre de 201050 Por medio de esta Resolución, ante la no concurrencia de algunos de los citados a testimonio y a interrogatorio en la Resolución No. 45440 de 2010, se reprogramaron las fechas de los señores, Ricardo Sierra Caro, Gloria Eugenia Gomez Toro, Monica Uribe Botero y Diego Palacio Betancur. 3.4.1.14. Resolución No. 68661 de 13 de diciembre de 201051 Por medio de esta Resolución, se limitó la práctica de diligencia de testimonio de la señora Monica Uribe Botero. 3.4.1.15. Resolución No. 70703 de 21 de diciembre de 201052 Por medio de esta Resolución, se resuleven las solicitudes de declaratoria de nulidad de las resoluciones No. 38727 del 28 de julio de 2010, 45488 del 27 de agosto de 2010 y 45470 del 27 de agosto de 2010 presentadas por los apoderados de COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE, SALUDCOOP, CAFESALUD y CRUZ BLANCA. 46 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8228 a 8231, del expediente. 47 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8260 a 8267, del expediente. 48 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8328 a 8332, del expediente. 49 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8358 a 8361, del expediente. 50 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 37, Folios 8561a 8564, del expediente. 51 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 37, Folios 8610 a 8613, del expediente. 52 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 37, Folios 8618 a 8624, del expediente.

3.4.1.16. Resolución No. 70888 de 21 de diciembre de 201053 Por medio de esta Resolución, se resuleve una solicitud de declaratoria de nulidad de la resolución No. 38727 del 28 de julio de 2010, presentada por los apoderados de SANITAS y del señor MILCIADES CASTILLO ESCOBAR. 3.4.1.17. Resolución No. 72717 de 24 de diciembre de 201054 Por medio de esta Resolución, se ordenó al Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional, que reintegre a las EPS, SALUD TOTAL, SANITAS, HUMANA VIVIR, COOMEVA la suma consignada en su momento por concepto de gastos requeridos para la práctica de una prueba pericial. 3.4.1.18. Resolución No. 1763 de 26 de enero de 201155 Por medio de esta Resolución, se rechazó el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución No. 70706 del 2010 interpuesto por el apoderado de ACEMI, FAMISANAR, CAFAM COLSUBSIDIO, SUSALUD, COLMEDICA, COOMEVA y otros. 3.4.2. Pruebas Allegadas al Expediente En el desarrollo de la investigación adelantada por esta Delegatura, se practicaron las siguientes pruebas: • Testimoniales: • Testimonio de NELCY PAREDES CUBILLOS, funcionaria de ACEMI y miembro del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud56, del 26 de enero de 2010. • Testimonio de MAURICIO VÉLEZ CADAVID, asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud57, del 27 de enero de 2010. • Testimonio de LINA MARÍA ANGULO, Directora Jurídica de SOS58, del 02 de febrero de 2010. • Testimonio de SANDRA MARCELA CAMACHO ROJAS, Directora Médica de ACEMI59, del 03 de febrero de 2010. • Testimonio de LUCIA TORRES, Funcionaria de ACEMI60, del 04 de febrero de 2010. • Testimonio de DARÍO DE JESÚS MEJÍA, Secretario General programa Salud de la Defensoría del Pueblo61, del 04 de febrero de 2010. • Testimonio de ANA CECILIA SANTOS ACEVEDO, Vicepresidente Jurídica de ACEMI62, del 08 de febrero de 2010.

53 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 37, Folios 8634 a 8639, del expediente. 54 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 37, Folios 8655 a 8660, del expediente. 55 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 37, Folios 8684 a 8688, del expediente. 56 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 14, Folios 3389, del expediente. 57 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 14, Folios 3392, del expediente. 58 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 14, Folios 3404, del expediente. 59 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 14, Folios 3414, del expediente. 60 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 14, Folios 3499, del expediente. 61 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 15, Folios 3503, del expediente. 62 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 15, Folios 3563, del expediente.

• Testimonio de ADRIANA MARÍA VELÁZQUEZ, jefe departamento gestión jurídica COMFENALCO Antioquia63, del 10 de febrero de 2010. • Testimonio de AUGUSTO GALÁN SARMIENTO, Ex director ACEMI64, del 15 de febrero de 2010. • Testimonio de LUIS ANDRÉS PENAGOS VILLEGAS, Gestor Jurídico COMPENSAR65, del 16 de febrero de 2010. • Testimonio de RAMÓN ABEL CASTAÑO, Catedrático Universidad del Rosario66, del 17 de febrero de 2010. • Testimonio de CESAR ERNESTO ABADÍA, docente de antropología de la Universidad Nacional67, del 19 de febrero de 2010. • Testimonio de MARTHA LILIANA TORRES, Delegada por SALUDCOOP a los Comités Técnicos de ACEMI68, del 23 de febrero de 2010. • Testimonio de JUAN PABLO RUEDA, Gerente técnico de salud de SALUTOTAL69, del 25 de febrero de 2010. • Testimonio de CATHERIN PADILLA, Jefe Nacional de auditoría médica de SALUDTOTAL70. del 25 de febrero de 2010. • Testimonio de MARTHA LUCIA GARZÓN, Jefa división salud COLSUBSIDIO71. del 08 de marzo de 2010. • Testimonio de CARLOS ALFONSO MONTOYA, Gerente de SANITAS72, del 09 de marzo de 2010. • Testimonio de NANCY MATILDE LOGREIRA, Subgerente de la Central Jurídica de SANITAS73, del 10 de marzo de 2010. • Testimonio de MERY BOLÍVAR, Consultora del Ministerio de la Protección Social74, del 09 de abril de 2010. • Testimonio de MARTHA LUCIA GUALTEROS, integrante de la Comisión Nacional de Regulación de Salud75, del 14 de abril de 2010. • Testimonio de GUSTAVO ADOLFO BRAVO DÍAZ, integrante de la Comisión Nacional de Regulación de Salud76, del 15 de abril de 2010. • Testimonio de MARCELA GIL H., Directora general de gestión de la demanda en salud del Ministerio de Protección Social77, del 20 de abril de 2010. • Testimonio de CECILIA ÁLVAREZ CORREA, Ex Alta Consejera Presidencial para el sector empresarial78, del 23 de abril de 2010.

63 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 16, Folios 3918, del expediente. 64 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 16, Folios 3936, del expediente. 65 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 16, Folios 3984, del expediente. 66 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 16, Folios 3991, del expediente. 67 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 17, Folios 4084, del expediente. 68 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 17, Folios 4099, del expediente. 69 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 17, Folios 4106, del expediente. 70 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 17, Folios 4160, del expediente. 71 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folios 4262, del expediente. 72 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folios 4266, del expediente. 73 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folios 4288, del expediente. 74 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 27, Folios 6739, del expediente. 75 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 30, Folios 7383, del expediente. 76 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 30, Folios 7386, del expediente. 77 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7602, del expediente.

• Testimonio de MAURICIO SERRA TAMAYO, Gerente de planeación de salud de COMFENALCO VALLE79, del 27 de abril de 2010. • Testimonio de SMITH ARDILA PACHÓN, líder de autorización de servicios de salud COMPENSAR80, del 5 de mayo de 2010. • Testimonio de LINA MARÍA BUSTAMANTE, Jefe de aseguramiento en salud de COMFENALCO ANTIOQUIA81, del 12 de mayo de 2010. • Testimonio de MARÍA CRISTINA GAVIRIA ACOSTA, directora de salud de COMFENALCO VALLE82, del 13 de mayo de 2010. • Testimonio de JORGE HUMBERTO CÉSPEDES, Subdirector de COMFENALCO ANTIOQUIA83, del 18 de mayo de 2010. • Testimonio de HERIBERTO PIMIENTO, integrante de la Comisión Nacional de Regulación en Salud84, del 20 de mayo de 2010. • Testimonio de DIANA MARGARITA PINTO, funcionaria encargada de prestaciones económicas de COMFENALCO VALLE85, del 24 de mayo de 2010. • Testimonio de JUAN MANUEL DÍAZ GRANADOS, Representante Legal de ACEMI86, del 26 de mayo de 2010. • Testimonio de FERNANDO ROBLEDO QUIJANO, Representante Legal de COLMEDICA87, del 27 de mayo de 2010. • Testimonio de ANIBAL RODRIGUEZ GUERRERO, Representante Legal de CAFESALUD88, del 01 de junio de 2010. • Testimonio de PIEDAD CECILIA PINEDA, Representante Legal de COOMEVA89, del 02 de junio de 2010. • Testimonio de JUAN CARLOS FERNÁNDEZ MANOTAS, representante Legal de FAMISANAR90, del 03 de junio de 2010. • Testimonio de HUMBERTO NAVARRO, gerente de planeación de la NUEVA EPS91, del 08 de junio de 2010. • Testimonio de OCTAVIO DE JESÚS AYALA, Representante legal de SOS92, del 5 de mayo de 2010. • Testimonio de CLAUDIA MARÍA STERLING, Representante Legal de SALUDTOTAL93, del 10 de junio de 2010.

78 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7620, del expediente. 79 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7634, del expediente. 80 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7658, del expediente. 81 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7682, del expediente. 82 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7691, del expediente. 83 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7699, del expediente. 84 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7704, del expediente. 85 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7708, del expediente. 86 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7715, del expediente. 87 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7739, del expediente. 88 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7757, del expediente. 89 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7772, del expediente. 90 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7774, del expediente. 91 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7782, del expediente. 92 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7784, del expediente. 93 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7791, del expediente.

• Testimonio de GABRIEL MESA NICHOLLS. Representante Legal de SUSALUD94, del 17 de junio de 2010. • Testimonio de CARLOS PALACINO, Representante Legal de SALUDCOOP95, del 18 de junio de 2010. • Interrogatorio a MILCIADES CASTILLO, Representante Legal de SANITAS96, del 22 de junio de 2010. • Testimonio de MARÍA MAGDALENA FLORES RAMOS, Representante Legal de ECOOPSOS97, del 25 de junio de 2010. • Testimonio de NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, Representante Legal de COMPENSAR98, del 28 de junio de 2010. • Testimonio de BERNARDO BOTERO, presidente de AON Colombia99, del 01 de julio de 2010. • Interrogatorio a FELICE GRIMOLDI, Representante Legal de COMFENALCO VALLE100, del 02 de julio de 2010. • Testimonio de HÉCTOR CADENA CLAVIJO, funcionario de la Nueva EPS101, del 26 de julio de 2010. • Testimonio de CARLOS IGNACIO CUERVO, Ex Vice Ministro de Salud102, del 26 de julio de 2010. • Interrogatorio de FABIO ROMERO SOSA, Representante Legal de HUMANA103, del 02 de agosto de 2010. • Interrogatorio a RODRIGO FERNÁNDEZ CORREA, Representante legal de COMFENALCO ANTIOQUIA104, del 11 de agosto de 2010. • Testimonio de MANUEL JOSÉ CEPEDA, Ex Magistrado de la Corte Constitucional105, del 14 de septiembre de 2010. • Testimonio de MARÍA FERNANDA ISAACS, Ex Representante Legal de CRUZ BLANCA106, del 16 de septiembre de 2010. • Testimonio de LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ, Funcionario de la Contraloría Delegada del Sector Social de la Contraloría General de la República107, del 29 de septiembre de 2010. • Testimonio de GLORIA EUGENIA GOMEZ TORO, Secretaria General y Jurídica de COLMEDICA hoy ALIANSALUD108, del 29 de septiembre de 2010.

94 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7812, del expediente. 95 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7814, del expediente. 96 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7822, del expediente. 97 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7826, del expediente. 98 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7828, del expediente. 99 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7841, del expediente. 100 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 33, Folios 7853, del expediente. 101 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 33, Folios 7980, del expediente. 102 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 33, Folios 7982, del expediente. 103 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 33, Folios 8046, del expediente. 104 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 34, Folios 8155, del expediente. 105 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8380, del expediente. 106 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8382, del expediente. 107 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 35, Folios 8421, del expediente. 108 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8568, del expediente.

• Testimonio de DIEGO PALACIO BETANCOUR, Ex Ministro de la Protección Social109, del 29 de septiembre de 2010.

• Documentales:

Respuesta a los requerimientos de: (i) Las siguientes empresas: RED SALUD110, ECOOPSOS111, NUEVA EPS112,COOMEVA113, SALUDVIDA114 COMFENALCO VALLE115, SANITAS116, HUMANA VIVIR117, FAMISANAR118, SOS119, COLMEDICA120, CRUZ BLANCA121, CAFESALUD122, SALUDTOTAL123, COMFENALCO ANTIOQUIA124, COMPENSAR125, SURA126, ALIANSALUD127, SALUDCOOP128. (ii) De las siguientes entidades estatales: Ministerio de la Protección Social a requerimiento de información129, Ministerio de Hacienda130 Contraloría General de la República131, CRES132, Superintendencia de Salud133 FIDUFOSYGA134

(iii) De la agremiación ACEMI135

109 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8575, del expediente. 110 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 17, Folios 4170 a 4171, del expediente. 111 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 17, Folios 4172 a 4179, del expediente. 112 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 17, Folios 4180 a 4185, del expediente. 113 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 19, Folios 4503 a 4760; Nº 20, Folios 4761 a 5012; y Nº 21, Folios 5013 a 5079, del expediente. 114 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 19, Folios 4406 a 4421, del expediente. 115 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 21, Folios 5082 a 5154, del expediente; Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 22, Folios 5281 a 5392, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8464 a 8465, del expediente. 116 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 22, Folios 5399 a 5500, del expediente; Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 23, Folios 5501 a 5750; y Nº 24, Folios 5751 a 5766, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 34, Folio 8084 a 8088, del expediente. 117 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 24, Folio 5767, del expediente; Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8502 a 8534, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 30, Folios 7389 a 7503; y Nº 31, Folios 7504 a 7535, del expediente. 118 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 24, Folios 5769 a 6000, del expediente; Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 25, Folios 6001 a 6047, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8448 a 8449, del expediente. 119 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 25, Folios 6048 a 6116, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8428 a 8429, del expediente. 120 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 25, Folios 6117 a 6144, del expediente; Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7625 a 7630, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 31, Folios 7688 a 7699, del expediente. 121 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 25, Folios 6145 a 6149, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8457 a 8460, del expediente. 122 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 25, Folios 6150 a 6153, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8535 a 8538, del expediente. 123 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 25, Folios 6154 a 6265; y Nº 26, Folios 6266 a 6500, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8446 a 8447, del expediente. 124 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 27, Folios 6715 a 6725; y Nº 28, Folios 6751 a 6851, del expediente Nº 09021413; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8495 a 8496, del expediente. 125 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 27, Folios 6704 a 6714, del expediente; y Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8461 a 8462, del expediente. 126 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 34, Folios 8175 a 8190, del expediente. 127 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8426 a 8427, del expediente. 128 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8450 a 8456, del expediente. 129 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 36, Folios 8466 a 8494, del expediente. 130 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folios 4269 a 4287, del expediente. 131 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folios 4301 a 4353, del expediente. 132 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 18, Folio 4354, del expediente. 133 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 28, Folios 6853 a 7009; Nº 29, Folios 7010 a 7257; y Nº 30, Folios 7258 a 7345, del expediente. 134 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 32, Folios 7806 a 7808, del expediente.

(iv) De la Universidad Nacional sobre el estudio encomendado136. 4. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL MERCADO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD EN COLOMBIA La estructura del mercado de aseguramiento en salud Colombiano se encuentra organizada a través del Sistema de Seguridad Social Integral, del cual forma parte el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) cuya estructura se expone a continuación. 4.1. ESTRUCTURA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - SGSSS De conformidad con el artículo 1 de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral “(...) comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios (…)”. La estructura del SGSSS se presenta en la Figura No. 1, en ella se observa que el SGSSS está en cabeza del Ministerio de la Protección Social (MPS)137 quien tiene como objetivos principales la formulación, adopción y dirección de planes, programas y políticas en materia de salud, así como la coordinación, ejecución, control y seguimiento de las mismas y del Sistema. Para lograr estos fines el MPS posee una cuenta adscrita denominada Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), y además cuenta con entidades públicas adscritas y vinculadas al mismo138, entre las que se encuentran, la Comisión de Regulación en Salud (CRES), el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y la Superintendencia Nacional de Salud (SNS), que dentro de sus competencias y el cumplimiento de funciones específicas, apoyan la consecución de las políticas públicas del Sistema. Las entidades mencionadas se encargan de regular, supervisar, controlar y vigilar a los agentes que participan del Mercado de Aseguramiento en Salud. Este mercado está compuesto de dos regímenes, el contributivo y el subsidiado. Los agentes que participan en este mercado son las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo (EPS-C), las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado (EPS-S) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS).

135 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 37, Folios 8691 a 8692, del expediente. 136 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 34, Folios 8151 a 8153, del expediente. 137 El artículo 170 de la Lay 100 de 1993 dispuso que la dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud se haría "bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del Gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento y educación, información y fomento de la salud y la salud de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993". 138Son entidades adscritas: El Instituto Nacional de Cancerología, el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, el Sanatorio de Agua de Dios, el Sanatorio de Contratación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, el Instituto Nacional de Salud, el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub, entre otras. Son entidades vinculadas: El Instituto de Seguros Sociales, ISS, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, y la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, Prosocial, en liquidación, entre otras.

Figura No. 1 Estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud

Fuente: Elaboración SIC con base en la información que reposa en el expediente 09-021413

A continuación, se define el mercado presuntamente afectado así como cada uno de los agentes que participan en él. Este es el mercado de aseguramiento en salud del régimen contributivo en Colombia.

Régimen Contributivo

Régimen Subsidiado

AUTORIDADES PÚBLICAS DEL SGSSS

Ministerio de Protección Social MPS

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

CNSSS

Superintendencia Nacional de Salud

SNS

1. Delimitación del POS 2. Determinación del valor de la UPC

1. Supervisión 2. Control 3. Vigilancia

MERCADO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD

Entidades Promotoras de Salud del RC

EPS-C

Instituciones Prestadoras del

Servicio de Salud IPS

Entidades Promotoras de Salud del RS

EPS-S

Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA

Comisión de Regulación en Salud CRES

Entidades Adscritas y Vinculadas

Dirección, coordinación, ejecución, seguimiento y control del SGSS

AGENTES QUE PARTICIPAN DEL MERCADO

Cuenta Adscrita

Asesor y Consultor del MPS y de la

CRES

USUARIOS

4.2. MERCADO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO139 La Ley 100 de 1993, estableció dos mercados de competencia gerenciada140 dentro del SGSSS141:

a) Un mercado de aseguramiento142 y; b) Un mercado de provisión de servicios de salud.

Así, en el marco en el que se desarrolla la industria de la salud en Colombia corresponde al SGSSS, que se fundamenta en el concepto de ‘pluralismo estructurado’143 y, en este sentido, el modelo de salud aplicado combina el esquema competitivo que se da en los mercados de aseguramiento y provisión de servicios de salud, con la regulación estatal, toda vez que el Estado, a través de sus entes de regulación en materia de salud, establecen un precio y un producto que las aseguradoras, tanto públicas como privadas, deben brindar a los usuarios del servicio. En el mercado de aseguramiento en salud, los aseguradores144, denominados Empresas Promotoras de Salud145 (EPS), reciben una prima, denominada Unidad de Pago por Capitación (UPC),146 a cambio de la garantía de prestación del Plan

139 Ha de tenerse en cuenta que esta Delegatura investigó tales conductas en el periodo comprendido entre los años 2005 y 2010 y que, en razón a los cambios establecidos por la Ley 1438 de 2011, esta estructura varió aunque no sustancialmente. 140 CFR "Evaluación del plan obligatorio de salud de los regímenes Contributivo y subsidiado en el sistema general de seguridad social en salud colombiano y lineamientos para su reforma" MPS. Enthoven denomina “managed competition", al conjunto de herramientas que define el Estado con el propósito de dirigir u orientar el mercado de manera que se logre subsanar las fallas de mercado inherentes a los mercados de salud y así, lograr simultáneamente eficiencia y equidad. 141 De acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002. 142 Inciso 1 del artículo 14 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007. 143Tomado del documento denominado “Pluralismo estructurado: Hacia un modelo innovador para la reforma de los sistemas de salud en América Latina”, Documento de trabajo 353, elaborado por los Drs. Juan Luis Londoño y Julio Frenk, BID, 1997. Visible a Folio 320 del expediente Nº 09021413. 144 “En la reglamentación vigente, las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud son denominadas Entidades Promotoras de Salud, EPS. Antes de entrar en vigencia la Ley 1122 de 2007 las entidades del régimen subsidiado se denominaban Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS; en la actualidad todas se denominan EPS (art. 14, Ley 1122 de 2007 – ‘Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). […]’).” En: COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T – 760 del 31 de julio de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 145 De acuerdo al artículo 177 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, las EPS son “… las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley.” Las funciones, campo de acción y requisitos de constitución de las EPS, están establecidos, respectivamente, en los artículos 178, 179 y 180 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, mientras los tipos, los ingresos y las prohibiciones de las mismas, están señaladas, en su orden, en los artículos 181, 182 y 183 de la misma norma. 146 La UPC es definida en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, como un valor per cápita “…que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud (…) (y que) [S]e establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud146, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.

Obligatorio de servicios de Salud147 (POS) a los afiliados, quienes actuan como tomadores del servicio de aseguramiento en salud y a su vez actuan como beneficiarios del mismo, adicionalmente cuentan con la facultad de incluir dentro de los servicios de aseguramiento a su núcleo familiar, quienes si bien no son tomadores del seguro de salud, por cuanto no son cotizantes, si se constituyen como asegurados y beneficiarios de los servicios de salud. Tanto los contenidos del POS como el valor y composición de la UPC148 son fijados por la Comisión de Regulación en Salud (CRES). Por otro lado, en el segundo mercado, los proveedores de servicios de salud compiten por la venta de servicios a las aseguradoras, que a su vez actúan como compradores de servicios de salud en representación de sus afiliados, seleccionando y negociando entre los proveedores, públicos o privados, la mejor combinación precio-calidad posible. Ahora bien, los usuarios de los servicios de salud tienen la posibilidad, gracias al principio de solidaridad consagrado en la Ley 100, de acceder a los mismos eligiendo libremente la EPS a la cual desean afiliarse149, a través de la afiliación a alguno de los regímenes de aseguramiento para la prevención y gestión de los riesgos asociados a enfermedad general y la maternidad: i) para los trabajadores y sus familias el sistema denominado Régimen Contributivo150 (RC) y; ii) para la población sin capacidad de pago el sistema denominado Régimen Subsidiado (RS)151. En el Cuadro No. 1 se muestra que para el 2009, el 40,2% de la población se encontraba afiliada al régimen contributivo y el 51,2% al régimen subsidiado. También se puede apreciar que el porcentaje de la población nacional cubierta por el SGSSS ha venido incrementándose, pasando de un 85,3% en el año 2007 a un 91,3% para el año 2009.

147Según el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “[e]ste Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.” Adicionalmente, el POS fue reglamentado mediante la Resolución 5261 de 1994, que establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud (MAPIPOS). 148 PULIDO ALVAREZ, Adriana, BOLIVAR VARGAS, Mery, CASTRILLON CORREA, Johanna y ALFONSO, Eduardo Andrés. “Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado en el sistema general de seguridad social en salud colombiano y lineamientos para su reforma – 2008”. Página 4. Ministerio de la Protección Social de la República de Colombia. Bogotá D.C., 2008. 149 Numeral 4, articulo 153 de la Ley 100 de 1993. 150 Al régimen contributivo se deben afiliar en calidad de cotizante, de acuerdo con las normas, los nacionales o extranjeros, residentes en Colombia, que tienen una vinculación laboral, los trabajadores independientes y los pensionados. La afiliación implica la obligación de pagar las cotizaciones mensuales las cuales se realizan sobre el salario del trabajador, teniendo como base mínima un salario mínimo legal mensual vigente y como tope, veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los servicios de salud son prestados a los afiliados a través de Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS) contratadas por las EPS. 151 De conformidad con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 "todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados". (subrayado fuera de texto)

Cuadro No. 1 Porcentaje de la población afiliada al SGSSS (RC y RS) 2007-2009

Régimen de afiliación % Población afiliada al SGSSS

2007 2008 2009 Contributivo 38,9 40 40,2 Subsidiado 46,4 50,6 51,2 Población cubierta 85,3 90,5 91,3

Fuentes: Véase: SIGOB, en: http://www.sigob.gov.co; ACEMI, en: http://www.acemi.org.co/regimen_contributivo.html

Por otra parte, las EPS que cuentan con el 87% de participación en el mercado de aseguramiento en salud del régimen contributivo se encuentran congregadas en la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL -ACEMI- que representa a las EPS agremiadas, cuya misión es promover, apoyar, defender, representar e integrar la iniciativa privada, en especial de sus asociados, en el aseguramiento y gestión de planes de beneficios en salud.152 4.2.1. Arquitectura y Funcionamiento de los Mercados de Aseguramiento en Salud De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Delegatura, para facilitar la evaluación del mercado y su regulación, estudiará el mercado de aseguramiento en Salud desde una perspectiva económica. Para dar mayor claridad a las afirmaciones que se explicarán a continuación, vale la pena resaltar la estructura económica de los mercados de aseguramiento. En un mercado de aseguramiento, los individuos suelen adquirir seguros con el fin de poder cubrirse de ciertos riesgos específicos. La adquisición de un seguro implica el traslado de un riesgo que hace el individuo a una firma –empresa aseguradora-, y esta última, a cambio de una prima determinada o determinable, asume los costos derivados de un evento adverso que se produzca durante el término del aseguramiento. Conforme con la teoría económica, la mayoría de los individuos prefieren pagar a una empresa dicha prima siempre y cuando la misma asuma dicho riesgo financiero.153 En materia de salud, el contrato de seguro, proviene de los mismos incentivos.154 La mayoría de los individuos, en razón a la condición de aversión al riesgo, prefieren trasladar a un asegurador una parte o al menos la mayor parte de los riesgos financieros asociados con los resultados de ciertos daños a la salud y la consecuente incertidumbre sobre su severidad.155 Como todo seguro, el seguro de salud busca, agrupando grandes números de personas,156 distribuir entre una gran masa de individuos los riesgos financieros asociados a los daños a la salud. Estas grandes masas permiten la agrupación de riesgos; riesgos que si acaecen en una menor medida que el número de personas aseguradas, garantizan equilibro al

152 Véase: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL. En: http://www.acemi.org.co/sobre.html. Fecha de consulta: 14 de marzo de 2011. 153 Austin, Andrew y Hungherford, Thomas. The Market Structure of Health Insurance Industry. Congressional Research Service, 7-5700, En: http//:www.crs.gov, R40834, (Abril, 2010). 154 Austin, Andrew y Hungherford, Thomas. The Market Structure of Health Insurance Industry. Congressional Research Service, 7-5700, En: http//:www.crs.gov, R40834, (Abril, 2010). 155 Austin, A. y Hungherford, T. Op. Cit., p. 14 156 Balto, David. The Effects of Regulatory Neglect on Health Care Consumers. Center for American Progress Action Fund Before the Consumer Protection, Product Safety and Insurance Subcommittee of the Senate Committee on Commerce, Science and Transportation on “Competition in the Health Care Marketplace”, July 16, 2009.

sistema, pues predecir los daños de un individuo particular es más difícil que predecir los riesgos de un grupo. Los mercados de aseguramiento en salud, tienen muchas particularidades que entorpecen que éste se acerque al sistema de mercado perfectamente competitivo,157 sin embargo, dichas particularidades permiten que, ante la existencia de varios oferentes de seguros de salud, los mismos compitan en múltiples variables. La demanda de servicios de aseguramiento en salud en un mercado competitivo depende, entre otras, de las preferencias de los usuarios por riesgos, los precios en los servicios de salud, de los ingresos, la efectividad de los prestadores de servicios de salud, el valor de los copagos y deducibles y la cobertura del aseguramiento. Ahora bien, el mercado de aseguramiento es tan sólo uno de los componentes del sistema de seguridad social en salud. Muchas otras entidades hacen parte del sistema y es en la intermediación donde participa la mayor parte de agentes de la industria de la salud. Por esta razón, para comprender mejor la dinámica de las interacciones entre agentes y el funcionamiento del mercado del riesgo de salud, se procederá a identificar las variables que indican la intensidad de competencia en el mercado, esto es: i) Los Agentes (Oferentes y Demandantes) y su interacción en el Mercado de Aseguramiento en Salud; ii) Producto y/o Servicio y las variables de competencia en la prestación del servicio, y iii) el precio. 4.2.1.1. Los Agentes (Oferentes y Demandantes) y su interacción en el Mercado de Aseguramiento en Salud 4.2.1.1.1. La Oferta: Servicio de Aseguramiento en Salud Las personas jurídicas especializadas en la promoción del aseguramiento158, reguladas y autorizadas por el Estado para garantizar la prestación del servicio público esencial de salud, son las Entidades Promotoras de Salud (EPS),159 quienes tienen la función de gestionar el proceso de aseguramiento en salud de los afiliados al Sistema, de acuerdo al artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.160 A su vez, les corresponde a las EPS definir procedimientos para garantizar el libre acceso161 de los afiliados y sus familias, a las IPS, con las cuales hayan establecido convenios o contratos. Para estos efectos, las EPS, acaecidos los riesgos del contrato, deben autorizar la prestación de servicios de salud a sus afiliados por intermedio de sus propias IPS, o contratar con IPS públicas o

157 Austin, A. y Hungherford, T. Op. Cit., p. 14 158 Según la Sentencia C-828 de 2001 de la Corte constitucional, concordante con el Capítulo IV, artículo 4º de la Ley 1122 de 2007, “[e]l papel que desempeñan las EPS se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos. Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque constituye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, y los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general”. 159 Las EPS tienen como finalidad la promoción de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados y la administración idónea de los recursos públicos. Sentencia C-106 de 1997, Corte Constitucional. 160 "La administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice, el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores, sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior, exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud”. 161 Literal g del artículo 156 de la Ley 100 de 1993.

privadas162, según la oferta y demanda de prestadores de salud, y con profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, de acuerdo a las diferentes modalidades de contratación. Dado que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el SGSSS requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud163, parte de la cobertura en servicios que otorgan las EPS a sus afiliados, puede ser recobrada al FOSYGA. De esta forma, las EPS pueden realizar solicitudes de recobro ante el FOSYGA, por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidas en el POS, autorizadas por el Comité Técnico Científico - en adelante (CTC)164-, o por fallos de tutela que ordenen el cubrimiento del riesgo y la prestación del servicio de salud. En el mercado de aseguramiento en salud permite a las personas pertenecientes a este régimen elegir cualquier asegurador, en virtud del principio de la libre elección establecido en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1994. En virtud de este principio, las EPS-C165 compiten por afiliados, estableciendo así criterios de diferenciación en términos de calidad del servicio, cobertura geográfica, cobertura del aseguramiento y la facilidad y oportunidad del acceso a los servicios de salud. 4.2.1.1.2. La Demanda del Servicio de Aseguramiento en Salud Los usuarios del servicio de aseguramiento en salud del régimen contributivo corresponden a la población con capacidad de pago y su núcleo familiar. Por un lado, son tomadores los asalariados, quienes se vinculan al sistema mediante el pago de la cotización (12,5% mensual del salario devengado, para trabajadores dependientes). De otro lado, para los independientes, el sistema hace una presunción de ingresos, según variables como educación, edad, patrimonio, y se establece el ingreso base de cotización. Adicionalmente, el 1% de la cotización de los afiliados al régimen contributivo se traslada al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), que administra los recursos para contribuir al financiamiento del régimen subsidiado. En Colombia, para el año 2009, del total de afiliados al SGSSS, esto es, 41.080.935 usuarios, que corresponde a una cobertura de 91,3% de la población colombiana, el 44% se encontraban afiliados al régimen contributivo y el 56% restantes al subsidiado, esto es, 18.062.855 y 23.018.080 usuarios,

162 Literal k del artículo 156 de la Ley 100 de 1993. 163 Sentencia C-655 de 2003, Corte Constitucional. 164 Según el artículo 4º, Capítulo I de la Resolución 3099 de 2008, del Ministerio de la Protección Social, los Comités Técnico-Científicos fueron integrados por las EPS. Están conformados por un representante de la EPS, un representante de las IPS y un representante de los usuarios. Sus funciones son a) Evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud por fuera del manual de Medicamentos del POS, como en el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del SGSSS y el manual listado de medicamentos del POS. b) Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas. c) Realizar y remitir al Ministerio, informes trimestrales de los casos autorizados y negados. 165 De conformidad con la información que reporta la Superintendencia Nacional en Salud, a octubre de 2010 existían 22 EPS del régimen contributivo: COLMEDICA E.P.S., SALUDTOTAL S.A., CAFESALUD SANITAS S.A., NUEVA E.P.S., COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, SUSALUD E.P.S., COMFENALCO VALLE E.P.S., SALUDCOOP E.P.S., HUMANA VIVIR S.A., SERVICIOS MEDICOS COLPATRIA S.A., COOMEVA E.P.S., FAMISANAR LTDA., SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. S.A, CRUZ BLANCA, SOLSALUD E.P.S. S.A., SALUDVIDA S.A., SALUDCOLOMBIA, REDSALUD GOLDEN CROSS E.P.S MULTIMEDICA E.P.S. S.A. Véase Página Web: http://www.supersalud.gov.co/nuestrosvigilados/20090604/ Fecha de consulta: 19 de Octubre de 2010.

EPS- S Administración recursos

Subsidiado

EPS- C Administración recursos

Contributivo

IPS Prestan Servicios

Atienden Afiliados a

EPS -C

Atienden Afiliados a

EPS -S

Gira la UPC Gira pago

por atención a afiliados

Contratan y Pagan

Contratan y Pagan

Recauda, Compensa y

Gira Excedentes

Recibe Recursos de la Nación

FOSYGA

Autoridades del SGSSS REGULAN, CONTROLAN Y VIGILAN

Personas con Capacidad de

Pago

Personas sin Capacidad de

Pago

Personas sin Capacidad de Pago No seleccionados

(Vinculados)

Solicitan atención directamente

Afiliación Afiliación

Envía la UPC cuando la

compensación es deficitaria

respectivamente. En la Gráfica No. 1 se presenta la evolución de los afiliados al sistema discriminado según el régimen al que pertenecen.

Gráfica No.1 Evolución de los afiliados al SGSSS (RC y RS) 2007-2009

Fuente: Véase: Sistema de Gestión y seguimiento de las metas del gobierno. En: http//: sigob.gov.co. Proyecciones DANE Estimaciones 1985-2005.

En la gráfica anterior se observa que para el período 2007-2009, los afiliados al régimen contributivo como al subsidiado se han incrementado, y cómo resultado la población afiliada al SGSSS se incrementó en un 2,33% del año 2007 al año 2009. 4.2.1.1.3. Interacción entre los agentes que participan del mercado.

En el mercado de aseguramiento en salud, la interacción de los agentes se realiza en torno a cuatro funciones básicas de los actores: a) la regulación; b) la afiliación; c) la administración de recursos y; d) la prestación de servicios.

Figura No. 2 Funcionamiento del Sistema de Aseguramiento en Salud

Fuente: Elaboración SIC con base en la información que reposa en el expediente 09-021413

La estructura del funcionamiento de la industria del aseguramiento en salud que se muestra en la Figura No. 2, expone la forma en que interactúan los diferentes agentes del mercado. La población ingresa al sistema través de la afiliación, ya sea, al régimen contributivo o al régimen subsidiado. Aquellas personas con capacidad de pago se afilian al Régimen Contributivo (en adelante RC) y aquellas que no tienen dicha capacidad, son seleccionadas e incorporadas por el sistema al Régimen Subsidiado (en adelante RS). Una vez afiliadas en el RC, las EPS-C, Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo, recaudan las cotizaciones de los empleadores y de los independientes. Del monto recaudado, se compensa el valor de la UPC conforme al número de afiliados, se descuenta el porcentaje de cotización correspondiente a las licencias de maternidad, incapacidades, programas de promoción y prevención, con el propósito de girar los excedentes al FOSYGA a través del proceso de compensación. Por su lado, las EPS-S reciben el valor correspondiente a la UPC, de acuerdo al número de afiliados de la población que son objeto de subsidio, dicho valor es transferido por el FOSYGA. En esta medida el FOSYGA actúa dentro del SGSSS como administrador de recursos que financian el funcionamiento del sistema, razón por la cual recibe los excedentes del proceso de compensación efectuado por las EPS-C, a efectos de realizar el proceso de distribución de la UPC a las EPS-S. Una vez han recibido dichos recursos, las empresas aseguradoras realizan el proceso de contratación correspondiente con las IPS, para que éstas presten el servicio a los afiliados al sistema, dependiendo de la modalidad de contratación (por capitación, por servicio prestado, por caso etc.). De igual forma, en los eventos en que el paciente no se encuentre afiliado, la IPS atiende a tal persona y cobra el valor de la prestación de dichos servicios directamente al FOSYGA sin la intermediación de la EPS. 4.2.1.2. El Producto y/o Servicio: Plan Obligatorio de Salud - POS y las Variables de Competencia en la Prestación del Servicio. 4.2.1.2.1. El Producto: Plan Obligatorio de Salud - POS El Decreto 1938 de 1994 señaló el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que el SGSSS debe brindar a los usuarios del mismo. Las prestaciones mínimas del SGSSS, se componen de la suma de (6) seis planes de Salud166, teniendo en cuenta la forma de participación de los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud, POS, de conformidad con el artículo 3 del mencionado Decreto, es el conjunto de servicios de atención en salud y reconocimiento económicos al que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo.167 El POS se compone de prestaciones que 166 El Plan de Atención Básica en Salud (PAB), al Plan Obligatorio de Salud (POS), al Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POS-S), al Plan de Atención Complementaria en Salud (PACS), a la Atención de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional (ATEP) y a la Atención de Accidentes de Tránsito y Eventos Catastróficos. 167 Las principales normas que definen el POS-C desde 1994 son los acuerdos expedidios por el CNSSS y por la CRES. (i) CNSSS: Acuerdo 8 de 1994, Resolución 5261 de1994, Acuerdo 23 de 1995, Acuerdo 49 de 1996, Acuerdo 53 de 1997, Acuerdo 83 de 1997, Acuerdo 106 de 1998, Acuerdo 110 de 1998, Acuerdo 117 de 1998, Acuerdo 226 de 2002, Acuerdo 228 de 2002, Acuerdo 236 de 2002, Acuerdo 254 de 2003, Acuerdo 263 de 2002, Acuerdo 282 de 2005, Acuerdo 289 de 2005, Acuerdo 302 de 2005, Acuerdo 313 de 2005, Acuerdo 336 de 2006, Acuerdo 350 de 2006, Acuerdo 368 de 2007, Acuerdo 380 de 2008. (ii) CRES: Acuerdo 8 de 2009.

incluyen la prevención, el diagnostico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad definidos por la ley.168 Adicionalmente, de conformidad con el artículo 11 del mismo Decreto, también se incluye el suministro de medicamentos esenciales en su versión genérica. Este conjunto servicios debe ser garantizado y prestado de manera obligatoria a los afiliados del régimen contributivo por toda Entidad Promotora de Salud (EPS) autorizada para funcionar en el sistema. Con fundamento en el artículo 162 de la Ley 100, se implementó el POS-C mediante la Resolución 5261 de 1994 que definió el Manual de Procedimientos e Intervenciones para el POS-C (MAPIPOS) y estableció las exclusiones, las limitaciones, los contenidos, los métodos y los tipos de prestaciones que se encontraban incluidos en él. Adicionalmente, el CNSSS y la CRES han expedido diversas resoluciones con el propósito de efectuar la actualización y aclaración de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, para lo cual han utilizado metodologías y procesos técnicos que garantizan que los POS respondan a las necesidades de los afiliados, teniendo en cuenta su financiación con la UPC, la sostenibilidad financiera del sistema y los recursos existentes en el país. El último acto administrativo expedido por la CRES en esta materia en particular es el Acuerdo 008 de 2009169, en el cual adoptó la codificación y nomenclatura de la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS), como el único referente para expresar el contenido del POS en relación con las actividades, procedimientos e intervenciones. 4.2.1.2.2. Variables de Competencia en la Prestación del Servicio Para la correcta identificación de las variables de competencia que intervienen en el mercado de aseguramiento en salud y, más concretamente, su mecanismo de formación, debe tenerse en cuenta la fuente de generación de ingresos de las EPS. En general, las fuentes de generación de ingresos, precio de venta y cantidades vendidas, son las que determinan el crecimiento de una empresa, razón por la cual, son éstas las generadoras de incentivos que conllevan la definición, por el lado de la oferta, de las variables de competencia en un mercado. En el presente caso, debido a la regulación del sector, lograr incrementos en el volumen y en el precio involucra actores diferentes. La primera fuente de ingresos para una EPS proviene de afiliar un mayor número de usuarios, lo cual representa un ingreso adicional en la medida que el Sistema le reconoce a cada EPS una UPC por cada afiliado. La segunda fuente de generación de ingresos resulta, de una parte, del incremento de la UPC por insuficiencia en la cobertura de costos asociados al cubrimiento del POS y de otra, el aumento de los recobros por servicios de salud no incluidos al interior de la UPC, variables influenciadas por cuestiones de índole reglamentario. De esta forma, las cantidades correspondientes al mercado de servicios de aseguramiento en salud, estarían medidas en número de usuarios afiliados a las EPS, quienes, con el propósito de incrementar su masa de afiliados, estarían incentivadas a diferenciar su oferta de servicios de aseguramiento en salud. Ahora

Véase Ministerio de la Protección Social, Plan Obligatorio de Salud. En: http://www.pos.gov.co/Paginas/ActualizacionesPOS.aspx. Fecha de consulta 14 de marzo de 2011. 168 Ibídem. 169 Vigente a partir del 1 de enero de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Acuerdo CRES 008 del 29 de diciembre de 2009.

bien, la diferenciación de los servicios por parte de las EPS y en esta medida la competencia entre ellas se da en los siguientes términos170:

a. Calidad técnica y administrativa del servicio: Con relación a la pertinencia del tratamiento ofrecido, el tiempo en que se práctica, los profesionales de la medicina contratados para ello, las instalaciones y la hotelería ofrecidas por las IPS contratadas. Adicionalmente, la calidad administrativa tiene que ver con la forma de respuesta de las EPS a las inquietudes y demandas de los usuarios. b. Cobertura geográfica: Garantizar la facilidad del acceso al usuario de los servicios a partir de una amplia red de instituciones prestadoras (a nivel nacional), con un importante factor a tener en cuenta, la distancia entre la IPS asignada y el sitio de residencia del usuario. c. Cobertura del aseguramiento: Garantizar el efectivo acceso al servicio mediante la implementación de mecanismos de información tanto de los servicios a los que tiene derecho el usuario como los aspectos administrativos de la afiliación y las IPS donde se prestan los mismos. d. Facilidad y Oportunidad del acceso a los servicios: Con relación a los tiempos que tardan los trámites y requisitos de acceso a los servicios, como el tiempo que tardan los usuarios en obtener citas con el médico general y con los especialistas, el cumplimiento y oportunidad en la entrega de medicamentos y en la realización de exámenes clínicos.

4.2.1.3. La Unidad de Pago por Capitación y los Recobros El mercado del aseguramiento en salud en Colombia es un mercado regulado, donde el precio del servicio, denominado Unidad de Pago por Capitación, UPC, no es establecido por los agentes del mercado directamente ni por su interacción dentro del proceso de formación de precios en las relaciones de oferta y de demanda, dicho precio es establecido por la autoridad de regulación de este mercado relevante, que es la Comisión de Regulación en Salud. La UPC171 es una variable que condiciona tanto la atención de salud dentro del SGSSS, como a cada uno de sus agentes, en la medida que ésta corresponde al valor de la prima de aseguramiento en salud que el sistema reconoce, con algunas distinciones, por persona afiliada o beneficiaria, y se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería.172 Éste valor debe cubrir el costo promedio del POS y los costos de administración. Como se mencionó, la autoridad encargada de definir el valor de la UPC es la CRES.173 Dicha entidad calcula el valor de la UPC a partir de los estudios técnicos de suficiencia de la misma, realizados por la CRES, el Ministerio de Hacienda y el 170 Véase: Ministerio de la Protección Social. Diseño y cálculo de un ordenamiento ranking de entidades promotoras de salud. En: http://mps.minproteccionsocial.gov.co/pars/library/documents/DocNewsNo16245DocumentNo5301.PDF 171 Literal f del artículo 156 de la Ley 100 de 1993. 172 Articulo 182 de la Ley 100 de 1993 173 De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 7 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, esta función le fue entregada a la Comisión de Regulación en Salud – CRES. Dicha Comisión entró en funcionamiento el 4 de junio de 2009, de conformidad con lo establecido en el Concepto 2009 ER3111 del 20 de marzo de 2009, expedido por la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública y según fue reconocido por el Ministerio de la Protección Social en el “Considerando” de su Resolución 4805 del 4 de diciembre de 2009.

MPS. La CRES toma en cuenta los riesgos que afectan la salud de las personas en cada sector de la población y los costos de atención médica, y varía en función de la edad, el género del afiliado y la ubicación geográfica,174 con base en la información suministrada al MPS de costos e ingresos derivados de la prestación de los servicios por parte de las aseguradoras (EPS y EPS-S). Así las cosas, la CRES anualmente debe reajustar el valor de la UPC con el fin de conciliarla con la realidad del sistema y con el costo que implica atender a cada persona afiliada al régimen contributivo y al régimen subsidiado175. De esa forma, mediante el Acuerdo 003 de diciembre de 2009, se procedió a incrementar el valor de la UPC para el régimen contributivo en un 3,83%, -quedando en $485.013,6176 para el año 2010- y para el régimen subsidiado en un 5,28%, es decir $281.836,8177 para el año 2010. Para racionalizar el uso del servicio y complementar el financiamiento del sistema, se establecen las cuotas moderadoras y los copagos178, que son recaudados directamente por las firmas aseguradoras (EPS), y que comprenden los pagos que deben efectuar los afiliados para tener acceso al servicio.179 Adicionalmente, en desarrollo de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia constitucional y la regulación180 han establecido que respecto de todos aquellos costos en los cuales tuvieran que incurrir las EPS para cubrir los costos de medicamentos o servicios que no puedan contrastarse a cargo a la UPC, o sea, que se consideren servicios NO POS, serian cubiertos por el FOSYGA, por medio de cuentas de recobro que subsanaran los costos que en cierto momento tuvieron que asumir las EPS. Con fundamento en este desarrollo jurisprudencial, las EPS pueden tener un incentivo para competir, incluyendo en sus prestaciones servicios de salud no incluidos en el POS o, por el contrario, negar la prestación de servicios de salud incluidos o no en el POS, con el fin de solicitar mayores reembolsos ante el FOSYGA y así obtener mayores ingresos con fundamento en el reconocimiento y pago de los servicios médicos y/o medicamentos, prestados a los afiliados y/o beneficiarios de dichas entidades. Ahora bien, la formación del precio del servicio de aseguramiento en salud, dado que existe regulación en la materia, no se realiza por la interacción de mercado. Quien directamente define el precio del servicio de seguramiento contributivo en

174 En los municipios pobres el valor de la UPC es 33% más alto por afiliado. 175 Numeral 3 del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007. 176 Promedio ponderado de la UPC del Régimen Contributivo. 177 Valor único por afiliado de la UPC plena del Régimen Subsidiado. 178 Los copagos se establecen con base en el estrato socioeconómico del afiliado. Este valor no puede exceder 10%, 15% o 20% del valor del tratamiento ni superar dos salarios mínimos mensuales. Para el caso del subsidiado, si el afiliado pertenece al sistema de de selección de beneficiarios para programas sociales (Sisben), 179 Dependiendo de los ingresos del afiliado, la cuota moderadora puede ser equivalente a 10%, 40% y hasta 105% de un día de salario mínimo. Las firmas de aseguramiento tienen libertad para establecer el valor de la cuota moderadora a sus afiliados, siempre que este valor se encuentre dentro de estos parámetros. 180 Numeral 4.4.3. denominado "Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios" de la Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-543 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett).

salud es el ente regulador a partir de información proveniente de diferentes variables como lo son:

a) El volumen de usuarios; b) La cobertura de servicios; c) Los costos del aseguramiento; d) El monto y los conceptos de los recobros por servicios de salud prestados a sus afiliados excluidos del cálculo de la UPC.

Toda la anterior información es proveida a la CRES por parte de las EPS, siendo estas la principal fuente de información para la generación de las tarifas reguladas para la prestación de servicios de aseguramiento contributivo en salud. Así, las EPS tienen otro incentivo legal para coordinar una estrategia de provisión de información a las autoridades con el fin de inducir un cambio en el valor de la UPC-C. 4.3. Conclusiones respecto del mercado afectado i) La industria de la salud en colombia es una industria, en su mayoría, regulada. ii) El SGSSS está compuesto por dos tipos de sistemas de aseguramiento en salud, el RC y el RS, para cada uno de los cuales existe un plan de beneficios, el POS-C y el POS-S. iii) El POS-C y el POS-S, son determinados por la CRES, se constiuyen como planes de beneficios básicos de servicios de salud cuya prestación debe ser garantizada por las EPS-C y las EPS-S, según el caso, a los usuarios del servicio de aseguramiento en salud, ya sean éstos afiliados al RC o al RS, respectivamente. iv) El mercado de aseguramiento en salud del RC, se caracteriza por que los usuarios pagan una prima de aseguramiento (UPC-C) a las EPS-C, para acceder a un plan de beneficios, el POS-C. Tanto el POS-C como la UPC-C son definidos por el ente regulador por cuanto el mercado es de competencia regulada. v) La oferta de aseguramiento en salud del POS-C se encuentra a cargo de las EPS-C quienes prestan los servicios de aseguramiento en salud a través de las IPS. vi) La demanda de aseguramiento en salud del POS-C, esta conformada por los afiliados al RC, quienes son tomadores del seguro ofrecido por las EPS-C a traves del pago de una prima de aseguramiento, UPC-C, y pueden a su vez tener a su cargo beneficiarios de los servicios de salud, sin que éstos sean como tal tomadores del seguro. vii) Las prestaciones minimas del POS-C las determina la CRES, sin embargo, la regulación permite que las EPS compitan en calidad, alcance geográfico, facilidad y oportunidad y, sobre todo, cobertura del seguro. Respecto de esta última, el POS-C define unos mínimos de cobertura y calidad que no impiden a las EPS-C cubrir más. viii) Los determinantes de la UPC-C son los costos, gastos y frecuencias de uso del servicio de salud por cada afiliado a la EPS-C, entre otros, que son reportados por éstas al ente regulador encargado de definir su suficiencia y cálculo. ix) Dichos determinantes pueden ser manipulados por las EPS-C, dado que la información que reportan al ente regulador no es totalmente suceptible de

verificación, por parte de las autoridades del sistema, debido a la existencia de fallas propias de este mercado que generan altas asimetrías en a información. x) Del mismo modo, los ingresos por recobros de las EPS-C pueden verse incrementados en virtud de la negación de servicios de salud, incluidos o no en el POS-C, en razón al desarrollo jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional y la regulación en la materia. 5. MARCO NORMATIVO 5.1. Los Acuerdos Restrictivos de la Competencia en el Sistema Jurídico Colombiano y en particular los Acuerdos Restrictivos de la Competencia en el Sector Salud De forma general, la libre competencia, como valor constitucional, está prevista de la siguiente forma en el artículo 333 de la Carta Política. En lo que se refiere de forma particular a las Prácticas Restrictivas de la Competencia, la cláusula general de protección de la competencia del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o como efecto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, cualquier práctica, procedimiento o sistema que limite la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos.181 Además de la cláusula general de protección de la competencia, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, prohibe la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia y sanciona a los mismos por tener objeto ilícito. Así, se entiende por acuerdo, conforme con el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende como acuerdo “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. En lo referente a la libre y leal competencia dentro del SGSSS, deben tenerse en cuenta que la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 y el Decreto 1663 del 1 de agosto de 1994, establecieron un conjunto de comportamientos considerados como restrictivos de la competencia. Así, el parárafo 2, del artículo 83 de la Ley 100 de 1993 prohíbe ‘todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”

Por otro lado, el artículo 3 del Decreto 1663 del 1 de agosto de 1994 considera prohibidos ‘los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud”. El mismo artículo hace extensiva la aplicación de esta norma a las EPS, IPS, a los profesionales de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales y a las personas naturales o jurídicas que participen en dicho mercado. A su vez, el artículo 5 del mismo Decreto, considera contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud:

“1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas. “2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de salud, discriminatorias para con terceros, con otros competidores o con los usuarios.

181 Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963.

“3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre competidores. “4. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de distribución o venta de bienes, de suministros o insumos, o de prestación de servicios de salud. “5. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos o equipos. “6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. “7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar la distribución o venta de un bien o la prestación de un servicio de salud a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del mismo, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. “8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. “9. Los acuerdos entre competidores cuyo objeto o efecto sea el de crear barreras a la entrada de nuevos participantes al mercado de los servicios de salud, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. “10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. “11. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.

Aunque las normas citadas hablan por si solas, no sobra aclarar el alcance de las mismas en materia de regulación de la competencia en el sector salud. 5.1.1. Sujetos 5.1.1.1. Actores del Mercado de Salud como Sujeto Activo La Ley 1340 de 2009, en su artículo 2182 establece que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o que afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, en cualquier sector económico. Esto significa que, la actividad desempeñada por este tipo de personas jurídicas, podrá encuadrarse dentro de las prohibiciones de la normatividad vigente en materia de competencia en el caso en el que la misma pueda afectar la libre competencia en un mercado. Siendo esto así, las acciones realizadas por los actores que participan del del mercado de salud, esto es, EPS, IPS, Asociaciones Científicas, Médicos, entre otros, son sujetos del derecho de la competencia, tal y como lo consagra de igual forma el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994. 182 Ley 1340 de 2009, artículo 2: “Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico".

Respecto de las las asociaciones o agremiaciones debe analizarse desde una doble perspectiva, la primera implica el obrar propio de la agremiación como agente de un mercado determinado, y segundo frente a las actuaciones que realice para y con objeto de sus asociados, de manera tal que, o bien sus recomendaciones, directrices, decisiones o bien su carácter de escenario o instrumento de representación de sus asociados, propicie o traiga consigo la realización de actos contrarios al régimen de protección de la competencia, tal y como lo consagra de igual forma el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994. 5.1.1.2. Asociaciones como sujeto de las normas de derecho de la

competencia Aunque la Ley 1340 de 2009, en su artículo 2183 establece de manera clara que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica y a aquel que sin realizar una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo de la misma, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, es necesario afirmar que incluso antes de la promulgación de dicha Ley las asociaciones de profesionales y comerciantes y en general toda asociación, han estado sujetas al régimen de libre y leal competencia. Tal como lo indicó esta Superintendencia en el pasado, en diversos pronunciamientos, las asociaciones y agremiaciones han sido investigadas y/o sancionadas por el incumplimiento de las normas sobre protección de la competencia. En efecto, mediante Resolución 7969 de 2001, adicionada y corregida por la Resolución 13328 de 2001, se abrió investigación en contra de la Asociación de Agentes Navieros-Asonav, de algunos de sus miembros y otros, al considerar que existía merito por cuanto estas personas jurídicas presuntamente habrían realizado un acuerdo con el fin de fijar los precios de los fletes, entre otras, determinando el valor de cambio por encima de la Tasa representativa del mercado para el mercado de el transporte marítimo de carga. Dicha actuación concluyó con la Resolución 10713 de 2002, mediante la cual se aceptaron las garantías ofrecidas por los investigados. Del mismo modo, mediante Resolución 25420 de 2002, confirmada por la 35523 de 2002, se sancionó a la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Derivados del Petróleo de Nariño –ADICONAR, al determinar que influenció a los agentes del mercado de distribución de combustibles a no rebajar los precios de sus productos, utilizando como vehículo de ello a la agremiación. También, mediante Resolución 29302 de 2000 se sancionó a la Asociación Nacional de Entidades de Seguridad Privada- ANDEVIP y otras empresas prestadoras del servicio de vigilancia privada, al acreditar principalmente la existencia de un acuerdo para el establecimiento de precios mínimos en la prestación de los servicios de vigilancia privada en varias de sus modalidades, así como para la determinación de los servicios que cada una de las empresas prestaba y para la prohibición de servicios adicionales sin costo como parte de las políticas comerciales de los agentes, el cual fue llevado a cabo con ocasión de la agremiación y mediante la misma. Así, la actividad desempeñada por este tipo de personas jurídicas, podrá encuadrarse dentro de las prohibiciones de la normatividad vigente en materia de 183 Ley 1340 de 2009, artículo 2: “Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”

competencia en el caso en el que la misma pueda afectar la libre competencia en un mercado. En algunos casos, se ha afirmado que a las asociaciones no les es aplicable el derecho de la Competencia, en tanto que las mismas son el fruto del derecho de asociación, y ello conllevaría a que las mismas estén exentas de tal normatividad. En efecto, la Constitución Nacional consagra en su artículo 38 el derecho de libre asociación. Sin embargo, conforme con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, cuando el derecho de asociación gira en torno a proyectos económicos y se ejerza con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, por lo cual, deberá ejercerse dentro de los límites del bien común; acorde con la función social de las empresas; con el derecho a la libre competencia, lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y; finalmente, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.184 De acuerdo con lo anterior, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho, ya que los mismos, no son absolutos. Por esto, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, los cuales deberán ser desarrollados por el legislador, dentro de los cuales no es extraño el régimen de protección de la competencia en Colombia. Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, las acciones realizadas por las asociaciones o agremiaciones deberán analizarse con una doble perspectiva:

En primer lugar, dichas personas jurídicas tienen un obrar propio, que las pone como un agente de un mercado determinado, por ejemplo, cuando las mismas adquieren bienes o proveen servicios de consultoría;

En segundo lugar, las asociaciones y los gremios, desarrollan actividades para y con objeto de representar los intereses de sus asociados, de manera tal que, o bien sus recomendaciones, directrices, decisiones o bien su carácter de escenario o instrumento de representación de sus asociados, propicie o traiga consigo la realización de actos contrarios al régimen de protección de la libre y leal competencia.

Es precisamente en esta segunda dimensión, en desarrollo de actividades por y para sus asociados, que tanto gremios como asociaciones de profesionales, técnicos y artesanos consideran que su actuar no está restringido, pues su objeto no es otro que representar los intereses de sus asociados. La representación de los intereses de sus asociados es considerada como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración entre competidores puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados al gremio o la asociación de profesionales. Sin embargo, muchas de las actividades que algunas asociaciones y gremios desarrollan en pro del gremio, pueden restringir la libre competencia o pueden ir en contra de los intereses de los consumidores, y, por tanto, de los intereses del derecho de la competencia. Las asociaciones y gremios, en vista de los límites del derecho de la competencia, deben abstenerse de tomar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o 184 Sentencia C-792 de 2002. Corte Constitucional. M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO, Bogotá, D.C.

falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009. Confome con la doctrina y las guias publicadas por otras autoridades de competencia, existen un conjunto de actividades que los gremios deben abstenerse de desarrollar o deben desarrollar con absoluta cautela y cuidándose de convertirse un nodo de decisión colectiva de los asociaciado que termine facilitando el juego de oferta y demanda. Así, sin ser una lista exhaustiva, pueden llegar a considerarse restrictivas las decisiones de asociaciones o gremios relacionadas con precios, publicidad, compras o ventas conjuntas a través de la asociación, estándares técnicos, certificación, normas de conducta e intercambio de información. Con todo, quizá los tipos más preocupantes para el derecho de la competencia son las recomendaciones relacionadas con precio o las prestaciones de contratos uniformes, compras conjuntas, publicidad e intercambio de información. Respecto de los precios o prestaciones de contratos uniformes, las asociaciones deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precio, lista de precios, lista de descuentos o promociones permitidas a sus asociados, en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia.185 Del mismo modo, no deben las asociaciones recomendar, sugerir o constituirse en un nodo para decidir conjuntamente el contenido de las prestaciones de contratos uniformes, en vista que dichas decisiones, sugerencias o recomendaciones, pueden llegar a ser restrictivas de la competencia. También puede ser igual de restrictivo que una asociación o gremio busque que sus asociados, o parte de sus asociados, busquen fijar los precios de venta o de compra de ciertos bienes que los mismos adquieren en común, cuando dicho acuerdo no busca otra cosa que no competir. Puede haber compras conjuntas no anticompetitivas, siempre y cuando, las condiciones, precios y demás elementos propios de una compraventa sean definidos independientemente por cada miembro y haya ganacias de eficiencia en otras variables como seguros, fletes, o reducciones en cualquier otro costo de transacción asociado a dicha compra. De la misma manera, las asociaciones pueden llegar a falsear el juego de la libre competencia al facilitar la coordinación o la colusión tácita de sus asociados cuando recomiendan, sugieren o deciden respecto de la cantidad, la naturaleza o la forma de hacer publicidad de los miembros de la asociación. Evidentemente, lo anterior no se refiere a las decisiones, recomendaciones o sugerencias relacionadas con el respeto del Estatuto de Protección del Consumidor, con el fin incentivar a sus miembros a desarrollar publicidad leal, veraz y de buena fe con el fin de eliminar prácticas de publicidad engañosa. Se refiere a las limitaciones a la competencia en publicidad, como por ejemplo las que buscan que no se publiciten precios o no se haga publicidad comparativa. Por último, las asociaciones deben evitar constituirse en nodos de intercambio de información que permitan y faciliten la coordinación o la colusión entre sus miembros. No quiere esto indicar que sea reprochable que los agentes de un mercado tengan información, en principio, el bienestar de los consumidores es mayor si estos están bien informados y existe mayor transparencia sobre lo que adquieren. Del mismo modo, no puede ser reprochable que una asociación

185 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 7969 de 2001 adicionada y corregisa por la Resolución No. 13328 de 2001, en contra de ASONAV; COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 25420 de 2002 confirmada por la Resolución No. 35523 de 2002, en contra de ADICONAR; y COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 20302 de 2000, en contra de ANDEVIP.

publique estadísticas sobre un sector de la economía, recolectada de sus asociados cuando la misma se hace con un fin informativo. Sin embargo, en ciertos eventos, puede ser considerada anticompetitivo el intercambio de información que puede poner en desventaja a miembros del mismo mercado no agremiados, o incluso a miembros agremiados que podrían verse afectados por información que elimina las incertidumbres propias de los mercados competitivos y que son incentivos comunes al mercado competitivo. Así por ejemplo, el intercambio sistemático, periódico y frecuente de información sobre precios, costos de producción, términos contractuales, prestaciones ofrecidas y cualquier otra información directamente relacionada con la relación precio-producto que de otra manera sería vista como reservada, constituye un tipo de intercambio de información que podría ser considerado contrario a las normas de libre competencia. Del mismo modo, el intercambio de información sistemático, periódico y frecuente de información referente a ventas, compras, producción, inventarios, capacidad instalada ociosa u otra información no necesariamente relacionada con precios, puede a su vez ser definida como contraria a la libre competencia. 5.1.1.3. Personas Naturales y Representantes Legales De conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992, aplicable hasta la entrada en vigencia del artículo 26 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009186, que lo modificó, los representantes legales son responsables cuando se demuestre que autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, siendo objeto de multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción. Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que “… para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen.”187 5.1.2. Prohibiciones especialmente aplicables al Sector Salud Para efectos del análisis del presente caso, esta Delegatura considera pertinente efectuar un analisis de las prohibiciones que se aplican al sector de la salud en Colombia, especialmente aquellas consignadas en el artículo 3, artículo 4 y los numereales 1, 8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, como se expone a continuación: 186 COLOMBIA. Ley 1340 del 24 de julio de 2009. Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. “El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: ( ) “Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. ( ) Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: ( ) 1. La persistencia en la conducta infractora. ( ) 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. ( ) 3. La reiteración de la conducta prohibida. ( ) 4. La conducta procesal del investigado, y ( ) 5. El grado de participación de la persona implicada. ( ) Parágrafo. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.” 187 COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 28350 del 22 de noviembre de 2004.

(i) Artículo 3. - Prohibición General a las Prácticas Restrictivas de la Competencia. Como se mencionó en el numeral 5.1 del presente acapite, el Decreto 1663 de 1994 desarrolla, para el mercado de los servicios en salud, la prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, como se expone a continuación:

"De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto Ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2. 153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen".

(ii) Artículo 4. Prohibición a las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares

"Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito."

En consonancia con lo dispuesto en el artículo arriba transcrito, las asociaciones o sociedades cientificas y de profesionales o auxiliares, tambíen se consideran como sujetos de las normas de protección de la competencia, razón por la cual en el marco de sus objetivos légitimos, protegidos constitucionalmente, deben evitar la práctica de conductas que sean restrictivas de la competencia, en especial, de acuerdo con la norma citada, en el mercado de servicios de salud en Colombia. (iii) Artículo 5. Acuerdos Contrarios a la Libre Competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: “1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o

indirecta de precios o tarifas. De conformidad con lo consignado en el numeral anterior, en el mercado de salud en Colombia, los competidores que participan de él, no pueden efectuar ningún tipo de acuerdo que tenga como objeto o como efecto, fijar de manera directa o indirecta los precios o tarifas, ya sea del precio del aseguramiento en salud, la prestación de los servicios en salud, así como tampoco de las intervenciones o procedimientos que requieran los usuarios del servicio, o las tarifas de los

insumos, medicamentos o dispositivos médicos, entre otros, que requieran los usuarios para acceder a los servicios de salud. En particular, para el mercado de aseguramiento en salud, el precio del aseguramiento se encuentra compuesto por la UPC y el nivel de recobros que las EPS efectúan ante el FOSYGA. En consecuencia, en este mercado constituye una práctica anticompetitiva que los competidores, esto es, las EPS, realicen acuerdos que tengan como objeto o como efecto fijar de manera directa o indirecta el precio del aseguramiento. Cabe mencionar, que el precio del aseguramiento en salud no depende de las reglas de oferta y demanda, como comunmente ocurre en los diferentes mercados, toda vez que este mercado es regulado, y el valor de la UPC es fijado por el ente regulador. Sin embargo, el cálculo del valor de la UPC es efectuado por la CRES de conformidad con la información que las EPS reportan anualmente al MPS, situación que genera altas asímetrias en la información obtenida por el ente regulador, quien no tiene la posibilidad de verificar en su totalidad que la información recibida corresponda a la realidad de cada una de las EPS. En virtud de lo anterior, si dicha información no fuere reportada en debida forma a la CRES, producto de la comisión de un acuerdo entre los competidores de este mercado, podría llegar a fijarse de manera indirecta el valor de la UPC. “8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto

abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo.

Conforme con la descripción típica explicada atrás, los competidores en el mercado de salud, tienen prohibido, afectar, mediante acuerdo, los niveles de prestación de un determinado servicio de salud como el aseguramiento. Acordar afectar los niveles no significa otra cosa que determinar cierta uniformidad en las prestaciones entregadas en el desarrollo de un servicio de salud. En el mercado de aseguramiento las prestaciones son los riesgos a la salud asegurados con el POS. “10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios

o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud.

De conformidad con lo consignado en el numeral antes transcrito, los actores que participan en el mercado de salud tienen prohibida la realización de acuerdos que tengan por objeto o como efecto abstenerse de suministrar información relacionada con la prestación de servicios de salud, que no se considere de caracter reservado, tanto a los usuarios del servicio como aquellas autoridades que forman parte del SGSSS. Adicionalmente, la norma consigna que se reprocha cualquier acuerdo entre competidores de este mercado, a través del cual se efectúe cualquier intento por ocultar o falsear la información relacionada con la prestación de los servicios de salud ya sea a las autoridades del SGSSS, con quienes tienen una especial obligación de reportar información para el desarrollo de sus funciones y el consecuente adecuado funcionamiento del mercado, asi como a sus usuarios. Finalmente, también se prohibe que los actores que compiten en el mercado de salud efectúen acuerdos que tengan como objeto o como efecto impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud.

6. DE LOS INVESTIGADOS Que el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia mediante Resolución No. 10958 del 6 de marzo de 2009 resolvió ordenar la apertura de una investigación administrativa en contra los agentes del mercado que se relacionan a continuación: 6.1. DE LAS EPS INVOLUCRADAS Se vincularon a las siguientes EPS: 6.1.1. Colmédica Entidad Promotora de Salud S. A. – COLMEDICA EPS, (en adelante, COLMEDICA). Constituida por escritura pública Nº 4195 de la Notaría 64 de Bogotá, del 30 de diciembre de 2002, con la denominación Salud Colmena Entidad Promotora de Salud. Por escritura pública Nº 100 de la Notaría 64 de Bogotá, del 17 de enero de 2003 la sociedad cambió su nombre por el de: Salud Colmena Entidad Promotora de Salud S.A. Que por escritura pública Nº 0000742 de la Notaría 64 de Bogotá del 9 de marzo de 2004, la Entidad cambio su nombre por el de COLMEDICA Entidad Promotora de Salud S.A. 6.1.2. Coomeva Entidad Promotora de Salud S. A., (en adelante, COOMEVA). Sociedad constituida por escritura pública Nº 1597 de la Notaria 6 de Cali (Valle del Cauca) del 7 de abril de 1995. La empresa es una persona jurídica de naturaleza cooperativa, sin ánimo de lucro, de objeto social múltiple, organizada en una sola entidad jurídica para atender las necesidades de sus asociados, mediante concurrencia de servicios, unidad de propósitos, dirección y control, con dirección central y gestión descentralizada, de número de asociados y de patrimonio social variable e ilimitado, regido por la legislación cooperativa de la economía solidaria y sus estatutos, denominada Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia COOMEVA, identificada con la sigla COOMEVA EPS S.A.188 6.1.3. Entidad Promotora de Salud Famisanar Limitada – CAFAM COLSUBSIDIO, (en adelante, FAMISANAR). Sociedad constituida por Escritura Pública Nº 542 de la Notaría 52 de Bogotá, del 31 de marzo de 1995, denominada Entidad Promotora de Salud Famisanar Limitada Cafam Colsubsidio., domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C.. Con personería jurídica conferida mediante Resolución 509 de 1995, para el régimen contributivo, proferida por el Ministerio de la Protección Social189. 6.1.4. Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A. - Salud Total S.A., (en adelante, SALUD TOTAL). Sociedad constituida mediante Escritura Pública Nº 2122 de la Notaria 7ª de Bogotá, del 15 de mayo de 1991, denominada Salud Total S,A, Compañía de Asistencia Médica. Mediante Escritura Pública Nº 1502 de la Notaria 34 de Bogotá, del 30 de mayo de 2008, la sociedad cambió su nombre de Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A. por el de: Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud del 188 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 156 A 181, del expediente. 189 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 243 a 247, del expediente.

Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A. pudiendo usar la sigla: Salud Total EPSS S.A. El objeto de la sociedad es organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados, tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado. 6.1.5. Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. - EPS SOS S.A. (en adelante, SOS) Sociedad constituida mediante Escritura Pública Nº 1667 del 28 de junio de 1995, de la Notaría 15 de Cali, denominada ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. SOS. Servicio Occidental de Salud es una Entidad Promotora de Salud (EPS), creada en 1995 por las Cajas de Compensación Familiar del suroccidente colombiano para la prestación, a nivel nacional, de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) y los Planes de Atención Complementarios de Salud (PAC) 190. 6.1.6. Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. SUSALUD Suramericana Medicina Prepagada, (en adelante, SUSALUD). Sociedad constituida por Escritura Pública Nº 203 de la Notaría 11 de Medellín del 23 de febrero de 1990, denominada Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. SUSALUD. Mediante escritura pública Nº 557 de abril 5 de 2006, de la Notaría 14 de Medellín, cambio su denominación social por el de Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. SUSALUD Suramericana Medicina Prepagada191. 6.1.7. Grupo SALUDCOOP 6.1.7.1. Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo - SALUDCOOP, (en adelante, SALUDCOOP): Mediante Resolución Nº 3722 del 20 de diciembre de 2004, el Departamento Administrativo de Cooperativas – DANCOOP – le concedió personería jurídica. 6.1.7.2. Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A., (en adelante, CRUZ BLANCA): Sociedad constituida mediante escritura pública Nº 3184 del 5 de octubre de 1995, de la notaria 41 de Bogotá, cuyo objeto social es la ejecución de todos los actos y contratos propios de las Entidades Promotoras de Salud192. 6.1.7.3. Cafésalud Entidad Promotora de Salud S. A. – CAFESALUD EPS, (en adelante, CAFESALUD): Sociedad constituida por Escritura Nº 4459 de la notaría 37 de Bogotá del 18 de septiembre de 1991 bajo la denominación CAFESALUD Medicina Prepagada S. A. Mediante Escritura Pública Nº 3802 de la Notaría 41 de Bogotá, del 25 de noviembre de 1994 cambio su nombre por el de Café Salud Medicina Prepagada S.A. y para los efectos de su programa especial en la prestación del Plan Obligatorio de Salud y Planes Complementarios se denominará CAFESALUD Entidad Promotora de Salud (E. P. S.) S.A. Mediante Escritura Pública Nº 4385 de la notaria 28 de Bogotá, del 2 de octubre de 2007, cambió su nombre por el de CAFESALUD Entidad Promotora de Salud S.A.193. 6.1.8. Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. – E. P. S. SANITAS S.A., (en adelante, SANITAS).

190 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 248 a 258, del expediente. 191 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 224 a 238, del expediente. 192 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 2, Folios 259 a 262, del expediente. 193 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 182 a 223, del expediente.

Sociedad Constituida mediante escritura pública Nº 3796 de la notaria 30 de Bogotá, del 1 de diciembre de 1994, bajo la denominación de Entidad Promotora de Salud SANITAS S.A, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C.. Con personería jurídica conferida mediante Resolución 981 de 1994, para el régimen contributivo, proferida por el Ministerio de la Protección Social. 6.1.9. Entidad Cooperativa Solidaria de Salud - Ecoopsos, (En adelante, Ecoopsos). Es una organización empresarial comunitaria que hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como entidad aseguradora de Planes de Beneficios dentro del Sector de las Empresas Solidarias de Salud. Ecoopos, se constituyó como ESS en 1995, mediante Asamblea de Constitución registrada en Dancoop. 6.1.10. Compensar EPS Entidad Promotora de Salud, (en adelante, COMPENSAR) Entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como corporación que cumple funciones de seguridad social, con domicilio en la ciudad de Bogotá. Goza de personería jurídica conferida por medio de la Resolución 2409 del 30 de junio de 1978, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy día, Ministerio de la Protección Social. 6.1.11. Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, (en adelante, COMFENALCO ANTIOQUIA). Entidad privada sin ánimo de lucro, domiciliada en la ciudad de Medellín, Antioquia. Con personería jurídica conferida mediante Resolución 167 de 1995, para el régimen contributivo y Resolución 0269 de 2006, para el régimen subsidiado, ambas proferidas por el Ministerio de la Protección Social. 6.1.12. Caja de Compensación Familiar Comfenalco del Valle del Cauca, (en adelante, COMFENALCO VALLE). Entidad privada sin ánimo de lucro, domiciliada en la ciudad de Cali, Valle. Con personería jurídica conferida mediante Resolución 177 de 1995, para el régimen contributivo proferida por el Ministerio de la Protección Social. 6.1.13. Humana Vivir S. A. EPS Entidad Promotora de Salud y Administradora del Régimen Subsidiado, (en adelante, HUMANA). Entidad privada sin ánimo de lucro, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C. Con personería jurídica conferida mediante Resolución 372 de 1995, para el régimen contributivo y Resolución 0231 de 2006, para el régimen subsidiado, ambas proferidas por el Ministerio de la Protección Social194. 6.2. DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, ACEMI, estaría vinculada a las conductas presuntamente consideradas anticompetitivas por esta Delegatura, en la medida que, conforme al acto de apertura, ha participado de manera activa en la concertación de las decisiones adoptadas por las EPS afiliadas a ella, impartiendo directrices respecto de la cobertura del POS y los conceptos que deben ser tenidos en cuenta al momento de suministrar 194 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 239 a 242, del expediente.

información a los entes reguladores, como se desprende de las siguientes pruebas documentales:

Por certificación Nº 2235 del 11 de marzo de 1997, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se inscribió ante la Cámara de Comercio de Bogotá en el libro I de las Entidades sin Animo de Lucro, con la denominación Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral. Por acta 14 de la Asamblea de Asociados, de fecha 15 de febrero de 2000, la entidad cambió de nombre al de Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI. El objeto principal de la asociación es “promover, apoyar, defender, representar e integrar la iniciativa privada, en especial de sus asociados, en el aseguramiento y gestión de planes de beneficios en salud, como instrumento legítimo y fundamental para el desarrollo del sistema de salud colombiano. En este sentido la Asociación actuará como vocero de los intereses de sus asociados y coordinará los esfuerzos de ellos en procura de su fortalecimiento técnico, científico, jurídico y administrativo.”195

6.3. DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Se vincularon como representates legales a la investigación: • FERNANDO ROBLEDO QUIJANO, Representante Legal de la empresa

COLMEDICA. • PIEDAD CECILIA PINEDA ARBOLEDA, Representante Legal de COOMEVA. • JUAN CARLOS FERNÁNDEZ MANOTAS, Representante Legal de

FAMISANAR. • CLAUDIA MARIA STERLING, Representante Legal de SALUD TOTAL. • OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO, Representante legal de EPS SOS. • GABRIEL MESA NICHOLLS, Representante Legal de SUSALUD. • CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTÍA, Representante Legal de

SALUDCOOP. • MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL, Representante Legal de CRUZ

BLANCA. • ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERREO, Representante Legal de CAFESALUD. • MILCIADES CASTILLO ESCOBAR, Representante Legal de SANITAS. • MARÍA MAGDALENA FLORES RAMOS, Representante Legal de

ECOOPSOS. • NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, Representante Legal de

COMPENSAR. • RICARDO F. SIERRA CARO, Representante Legal de COMFENALCO

ANTIOQUIA. 195 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 1, Folios 312 a 341, del expediente.

• FELICE GRIMALDI REBOLLEDO, Representante Legal de COMFENALCO

VALLE. • NOHORA JEANNETTE MÉNDEZ RIVERA, Representante Legal de

HUMANA. • JUAN MANUEL DÍAZ GRANADOS, Representante Legal de ACEMI. 7. DE LAS CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN EL CASO No. 09-021413 7.1. ACUERDO PARA NEGAR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD 7.1.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación No. 10958 del 6 de marzo de 2009 esta Delegatura encontró evidencia que apuntaba a señalar la unificación de criterios entre las EPS-C agremiadas en ACEMI, en torno a la negación de servicios incluidos en el POS, así como de los servicios de salud que debían considerarse POS y NO POS, y, por lo tanto, este Despacho decidió investigar si las empresas, y la Asociación mencionadas en los numerales 6.1 y 6.2 violaron el numeral 8 del Artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y el artículo 4 del mismo decreto, respectivamente. 7.1.2. Argumentos de los apoderados de las EPS y ACEMI En los escritos de descargos, solicitud y aporte de pruebas, los apoderados196 presentaron una serie de argumentos y comentarios que se resumen a continuación: •••• Que las EPS no son competentes para definir los procedimientos, insumos,

servicios y medicamentos que se incluyen en el POS, por cuanto esta función se encuentra en cabeza de la CRES197.

•••• Que el POS es indefinido, impreciso por cuanto presenta vacíos o zonas grises, que conllevan a que el mismo esté sujeto a interpretación jurídica por la falta de claridad en su definición por parte del ente regulador198.

•••• Que las EPS son absolutamente autonomas en las decisiones que adoptan en relación con los servicios que sus asociados demandan199.

196 (i) Los Doctores ENRIQUE VARGAS LLERAS apoderado de SALUD COOP y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIERREZ apoderado de CRUZ BLANCA y de CAFËSALUD, actuando conjuntamente como GRUPO SALUDCOOP, (ii) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (iii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE, (iv) El Dr. JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de ACEMI, S.O.S., SUSALUD, ECOOPSOS ESS EPS-S, COLMEDICA, COOMEVA quien presentó en escritos separados argumentos idénticos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, (v) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL y (vi) Dr. ALFONSO MIRANDA apoderado de SANITAS. 197 Ibídem 198 Ibídem. 199 (i) Los Doctores ENRIQUE VARGAS LLERAS apoderado de SALUD COOP y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIERREZ apoderado de CRUZ BLANCA y de CAFËSALUD, actuando

•••• Que el próposito gremial de ACEMI y sus EPS-C afiliadas al discutir los

alcances del POS y la suficiencia de la UPC, y como consecuencia de ello buscar la unificación de criterios respecto de la denominada "zona gris" no constituye una práctica anticompetitiva sino un mecanismo para suplir la deficiencia de las autoridades respecto de la claridad de los contenidos del POS que evítan la existencia de un entendimiento únivoco de la regulación200.

•••• Que las EPS no compiten entre ellas a través de los beneficios que otorguen en su plan de salud (POS), por cuanto estos beneficios son definidos por el ente regulador201.

•••• Que las EPS no compiten entre ellas a través del precio que cobran por el aseguramiento de los usuarios ya que la UPC es definida por la CRES, sino que compiten a través de otras variables como la calidad del servicio, las IPS, los planes de promoción y prevención, los especialistas que se ofrecen, atención al usuario etc202.

•••• Que el informe de la Defonsoría del Pueblo denominado "La Tutela y el Derecho a la Salud" no es un indicativo de que las EPS-C y ACEMI hubieren acordado que servicios debian ser considerados POS y NO POS203.

•••• Que los recobros efectuados al FOSYGA son un derecho otorgado por el Estado, cuando éstas prestan servicios que no forman parte del POS, y que son reconocidos a los usuarios vía tutela o CTC204.

•••• Que el análisis del mercado de aseguramiento y los recobros efectuados por las aseguradoras al FOSYGA se encuentran relacionados con el número de afiliados a las EPS y las distintas variables que determinan su aumento205.

conjuntamente como GRUPO SALUDCOOP, (ii) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL y (iii) Dr. ALFONSO MIRANDA apoderado de SANITAS. 200 (i) Los Doctores ENRIQUE VARGAS LLERAS apoderado de SALUD COOP y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIERREZ apoderado de CRUZ BLANCA y de CAFËSALUD, actuando conjuntamente como GRUPO SALUDCOOP y (ii) El Dr. JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de ACEMI, S.O.S., SUSALUD, ECOOPSOS ESS EPS-S, COLMEDICA, COOMEVA quien presentó en escritos separados argumentos idénticos para la defensa de cada uno de sus poderdantes. 201 (i) Los Doctores ENRIQUE VARGAS LLERAS apoderado de SALUD COOP y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIERREZ apoderado de CRUZ BLANCA y de CAFËSALUD, actuando conjuntamente como GRUPO SALUDCOOP, (ii) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (iii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE, (iv) El Dr. JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de ACEMI, S.O.S., SUSALUD, ECOOPSOS ESS EPS-S, COLMEDICA, COOMEVA quien presentó en escritos separados argumentos idénticos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, (v) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL y (vi) Dr. ALFONSO MIRANDA apoderado de SANITAS. 202 (i) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL y (ii) Dr. ALFONSO MIRANDA apoderado de SANITAS. 203 (i)El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL. 204 (i) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (iii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA204 y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE. 205 (i) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (iii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA205 y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la

7.1.3. Consideraciones de la Delegatura De conformidad con lo expuesto en la Resolución de Apertura de Investigación No. 10958 del 6 de marzo de 2009, esta Delegatura decidió indagar acerca del comportamiento de las EPS-C, en relación con las autorizaciones y negaciones de servicios de salud a los usuarios. Lo anterior con fundamento en los hechos que se relatan a continuación: De acuerdo con el estudio “La tutela y el derecho a la salud periodo 2003 – 2005 –Actualización-“, elaborado por la Defensoría del Pueblo206 en el año 2007, el principal motivo de las reclamaciones vía tutela, corresponde a reclamaciones por servicios de salud no autorizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) a sus usuarios. Al respecto, señala el informe que:

“Durante el periodo analizado, 2003-2005, se encontró que el 56,4% de las tutelas se interponían para reclamar servicios que se encontraban dentro del POS y de las cuales el 93,4% no se hallaban limitadas por la causal ‘semanas mínimas de cotización’ (Grafica No. 2). Aunque la cifra encontrada es menor en 14 puntos a la del estudio anterior, se sigue demostrando que tanto las EPS que prestan servicios en el régimen contributivo como en el subsidiado continúan negando servicios incluidos en el POS, especialmente exámenes paraclínicos, medicamentos y cirugías (…)”.

Adicionalmente, según el “Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial”207, de fecha 7 de Julio de 2007, elaborado por la Contraloría General de la República, el monto de los recobros que realizan las EPS ante el FOSYGA, ha mostrado un incremento considerable, reflejo del aumento en la cantidad de servicios negados a usuarios por parte de las EPS. En particular, señala el informe que:

“Es evidente el comportamiento creciente de los recobros tanto por medicamentos no POS, como por fallos de tutela en el periodo analizado, al pasar de $3.456 millones a $226.842 millones, lo que significa un crecimiento del 6.464%, es decir, una variación de 66 veces. (…) “El análisis de la CGR indica que existe una marcada tendencia de recobrar recursos diferentes a los cubrimientos incluidos en la Unidad de Pago por Capitación – UPC-, lo que hace presumir que se niegan procedimientos o medicamentos para obtener recursos adicionales del Fosyga y no necesariamente significa que se esté mejorando la calidad en la atención de los pacientes o que se haya logrado disminuir la ocurrencia de enfermedades comunes, sin mencionar que las EPS reciben un porcentaje del sistema para la política de Promoción y Prevención en Salud, que no se ve reflejado en atención adicional (como exámenes de diagnóstico, de laboratorio y otros) al paciente para que se prevenga la ocurrencia de patologías prevenibles. (…) “La CGR, la (sic) partir del análisis a las solicitudes de recobro de medicamentos por las EPS, la vigencia 2006, encontró que los recursos se concentran en cinco (5) EPS (…) Así mismo, sobre los recobros por fallos de tutela en el mismo periodo, de los $138.043,1 millones pagados por 167.406 solicitudes de recobro por fallos de tutela en el 2006, la EPS Sanitas recibió $43.229,1 millones es decir el 31.32%, seguida por

defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE. 206 Folio 119, Cuaderno Nº 1 del expediente Nº 09021413. 207 Folios 20, 21 y 26, Cuaderno Nº 1 del expediente Nº 09021413.

Coomeva EPS $15.560,1 millones (11.27%), Saludcoop EPS con $14.657,3 millones (10.62%), Susalud EPS con $14.491,5 millones y Colmédica EPS con $9.873,9 millones (7.15%). En conjunto, las 5 EPS mencionadas, recibieron el 70.86%, es decir $97.811,9 millones.”

Con fundamento en los supuestos de hecho descritos y la información que reposa en el expediente, esta Delegatura confirmó la existencia de un conjunto de acuerdos efectuados y efectivamente realizados por las EPS-C investigadas, coordinados, dirigidos y ejecutados por la agremiación ACEMI. Dichos acuerdos, que en adelante se tratarán como un único acuerdo que, conforme se verifica en el expediente tuvo lugar durante el perido de 2006 a 2010 y al parecer continua teniendo efectos, se constituye en una violación de lo dispuesto en el numeral 8 del Artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, para las EPS-C y el artículo 4 del citado Decreto para ACEMI, que establecen:

“Artículo 5. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de los servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas concertadas (...)

“8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo"

"Artículo 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.

Conforme con las descripcines típicas explicadas atrás, los competidores en el mercado de salud, está prohibico a sus actores, afectar, mediante acuerdo, los niveles de prestación de un determinado servicio de salud como el aseguramiento. Acordar afectar los niveles no significa otra cosa que determinar cierta uniformidad en las prestaciones entregadas en el desarrollo de un servicio de salud. En el mercado de aseguramiento las prestaciones –o cobertura- son los riesgos a la salud y los correspondientes insumos, procedimientos, intervenciones y mecicamentos para tratarlos asegurados con el POS. El análisis de las pruebas por parte de esta Delegatura se efectuó bajo el marco del funcionamiento del mercado de aseguramiento en salud en Colombia, de conformidad con la definición de mercado afectado expuesta en el presente informe. Así, se pudo determinar que:

(i) Este mercado opera bajo un esquema de competencia regulada por el Estado, donde tanto el precio como la prestación mínima, están previamente definidas. Lo anterior se fundamenta en la Ley 100 de 1993, que consagró en cabeza del Ministerio de Protección Social y sus entidades adscritas y vinculadas, la dirección de la regulación del sistema, facultando al CNSSS, hoy CRES, la definición y composición de la UPC-C y el POS-C cuya prestación debe ser garantizada a la población a través de las empresas aseguradoras EPS-C. (ii) Los servicios, insumos y medicamentos mínimos a ofrecer en el mercado de aseguramiento en salud no son definidos por la libre interacción entre las fuerzas del mercado, sino por el Estado a través del POS-C, el esquema de competencia del mercado de aseguramiento en salud que se ha diseñado entre

las EPS es a través de la diferenciación en calidad en la prestación de los servicios.

Esta Delegatura, como se mostrará abajo, encontró diversas pruebas que señalan que las EPS agremiadas en ACEMI realizaron el mencionado acuerdo anticompetitivo con el fin de determinar las condiciones de la prestación y el alcance de la cobertura. En dicho acuerdo, ACEMI sirvió como instrumento de difusión y coordinación y fue participe activo del mismo, toda vez que tomó decisiones e impartió recomentaciones y directrices respecto de la cobertura del POS y los conceptos que debían ser tenidos en cuenta al momento de suministrar información a los entes reguladores. Así, conforme a la evidencia en el expediente, ACEMI lideró la coordinación y la recopilación de información con el fin de determinar y uniformar aquellas prestaciones que las EPS consideraban POS y No POS. Así las cosas, se evidenció en el expediente que en múltiples ocasiones, ACEMI solicitó información directamente relacionada con el POS, con el fin de definir que procedimientos, tratamientos, insumos o medicamentos estaban siendo suministrados a los afiliados al régimen contributivo y así deteminas uniformente, cuáles de ellos serían suministrados a los afiliados y cuáles de ellos serían negados. Así, según lo contenido en el fragmento del correo electrónico enviado por Lucia Torres, funcionaria de ACEMI, a la Lista de correos ACEMI, con asunto “Circular 20070073-RC-RS-información transplantes 2000 a 2006”, de fecha 5 de marzo de 2007208 se evidencia que dicha agremiación en desarrollo de sus funciones gremiales solicitó información de diversa índole a las EPS, que se encuentraba relacionada con la cobertura en la prestación de los servicios POS y NO POS, de la siguiente manera: 208

“De forma URGENTE, solicitamos a todas las entidades que nos envíen a mas tardar el día 7 de marzo de 2007, antes de las 4:00 p.m., la siguiente información: “1. Pacientes que recibieron trasplantes o restransplantes (POS y NO-POS) y tratamiento farmacológico de inmunosupresores (POS y NO-POS) en las EPS durante los periodos 2000 a 2006, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico (…).” (Negrilla fuera de texto).

La misma situación se refleja en el fragmento del Acta 05 del Comité Médico de ACEMI, de fecha 25 de junio de 2007, contenida en el archivo electrónico denominado “Acta 05 Médico 25062007”209, obtenido durante la visita administrativa realizada a Salud Total, en el que ACEMI continuó requiriendo a sus EPS agremiadas información relacionada con los servicios POS y NO POS, que señala:

“No POS” “Se definió que este año se deben enviar en el archivo de servicios NO POS todas las atenciones que se dieron por este concepto a excepción de las relacionadas con periodos mínimos de carencia (Que se incluyen en el archivo de servicios POS). Por otro lado en este archivo se definió que en el campo de valor del evento se registre el valor total de la actividad, insumo o medicamento y en el valor del usuario, el valor recobrado al FOSYGA de acuerdo a los estados financieros de la entidad.” (Negrilla fuera de texto).

Adicionalmente, el fragmento del correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho, Directora Médica de ACEMI a la Lista de EPS ACEMI, con asunto “Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimiento POS”, de fecha 30 de mayo de 2007 y del archivo adjunto a dicho correo electrónico, denominado “Consolidado lista insumos 04042006”, evidencia que los requerimientos efectuados por ACEMI relativos a los servicios POS y NO POS, tenían como fin último llegar a un consenso por parte de las EPS, para definir, como se mencionó atrás, que procedimientos, tratamientos, insumos o medicamentos serían suministrados a los afiliados y cuáles de ellos serían negados. Vale la pena resaltar que a estos últimos sólo tendrían acceso los usuarios a través de la interposición de tutelas y solicitudes efectuadas ante el CTC, que finalmente serían cancelados a las EPS por el FOSYGA mediante los denominados recobros. Del mencionado correo electrónico, puede observarse la siguiente tabla, la cual es sólo una muestra de un extenso listado de servicios de salud contenido en el expediente, en la cual las EPS acordaron no cubrir ciertos servicios de salud (actividades, procedimientos e insumos contenidos en la segunda y tercera columna de la tabla), según se desprende de lo señalado con la letra “N” de la última columna denominada con el título “Consenso”, como se indica a continuación:

“Por medio de la presente, les estoy enviando la lista de los procedimientos POS que más frecuentemente requieren insumos, dispositivos médicos o prótesis que las EPS consideran que no están en el POS (existen otras que el consenso de EPS considera que está en el POS). Adjunto igualmente la propuesta de definiciones para aclarar el artículo 12, fruto del trabajo de las EPS y al cual se llegó por el consenso. (…)”.

209

(…)”210 (Negrilla fuera de texto). Como se aprecia, antes del consenso, las EPS diferían en sus criterios respecto de la “zona gris”. En efecto, tal como lo afirman los apoderados de los investigados las EPS no son competentes para definir los procedimientos, insumos, servicios y medicamentos que se incluyen en el POS, por cuanto esta función se encuentra en cabeza de la CRES. Sin embargo, lo anterior no obsta para que las empresas promotoras de salud no compitan otorgando prestaciones dentro de la “zona gris”, pues tal como lo dicen los mismo apoderados, en razón a que las EPS no compiten entre ellas a través del precio por el aseguramiento de usuarios, estas deben competir en variables como cobertura, calidad del servicio, 210

la oferta de IPS, planes de promoción y prevención, los especialistas que se ofrecen, la atención al usuario, entre otras. Así, se puede afirmar que las EPS si compiten entre ellas a través de los beneficios que otorguen en su plan de salud (POS), pues, aunque estos beneficios son definidos por el ente regulador, las mismas EPS tenían claro que prestaciones dentro de la “zona gris” ellas concedían, sin que por ello, las definieran como recobrables ante el FOSYGA. Adicionalmente, esta Delegatura confirmó que ACEMI solicitó información a las EPS afiliadas relacionada con los beneficios que se consideran excluidos del POS, la cual incluye entre otros información del costo mínimo, medio, máximo y per cápita, de cada procedimiento, actividad, insumo y medicamento, e incluso, del número de casos y la frecuencia con que es suministrado el servicio. En efecto, una vez ACEMI recopiló la información, la circuló indistintamente entre las agremiadas con el fin de facilitar la coordinación entre ellas respecto de los contenidos no pos. Entre otra evidencia en el expediente, un ejemplo de esto es el fragmento del archivo electrónico denominado “Costeo No POS” adjunto al correo electrónico enviando por Sandra Marcela Camacho Rojas, Directora Médica de ACEMI a la Lista de correos ACEMI, con asunto “Costeo de elementos no POS para procedimientos POS”, de fecha 28 de junio de 2007211, obtenido durante la visita administrativa realizada a SALUCOOP EPS, señala que:

“Les estoy enviando en el archivo adjunto el Costeo realizado con los datos enviados por Ustedes de cuánto pueden costar la inclusión de los elementos de la referencia.

211

-

Al igual que en el caso anterior, se presenta sólo una muestra de un extenso listado de procedimientos contenida en el documento original que reposa en el expediente, donde se observa que existe un consenso entre las EPS para no dar cobertura a los afiliados de los elementos allí señalados, tal como se puede observar en la columna titulada “Consenso ACEMI Cobertura”. En igual sentido, la señora Gloria Eugenia Gómez Toro, Secretaria General y Jurídica de COLMEDICA212, en relación con los temas tratados durante los Comités Jurídicos de ACEMI, manifestó:

“Pregunta 7: Podría señalar que tipo de temas son debatidos en estas reuniones? Respuesta: (…) En dichas reuniones se comparten las visiones individuales de los responsables jurídicos de las diferentes EPS que asisten, llegándose en ocasiones a un consenso entre ellos o en otras, definiéndose la actuación individual de cada uno, según sus convicciones jurídicas. “Pregunta 8: Recuerda usted si en desarrollo de alguna de las reuniones a las que usted ha asistido en ACEMI, se ha tratado el tema de las autorizaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS). En caso afirmativo, ¿qué se señaló específicamente? Respuesta: No exactamente de las autorizaciones, porque las autorizaciones son un tema inherente a cada EPS. Entiendo que su pregunta se dirige al tema de los contenidos POS y la respuesta es afirmativa, es decir, en muchas ocasiones se ha tratado dicho tema en los comités a los que he asistido. Me es imposible recordar al respecto, cuál ha sido la posición de cada uno de los responsables jurídicos de las EPS que han asistido a esas reuniones, sin embargo creo no estar equivocada al mencionar que en términos generales, las posiciones han coincidido, lo que arroja, salvo contadas excepciones un consenso al respecto.” (Negrilla fuera de texto).

Con fundamento en las pruebas obtenidas, esta Delegatura también encontró evidencia de la concertación de las decisiones adoptadas por las EPS afiliadas a ACEMI y que fueron acordadas en los escenarios dispuestos por la agremiación. Es así como el fragmento del Acta Nº 006 del Comité Médico de ACEMI denominado “Contenidos de POS – Artículo 12 de fecha 01-08-2007”213, muestra la forma en la que dicha agremiación indica a sus afiliadas las posiciones

212 Visita administrativa a Colmédica, visible a folios 264 al 282 del expediente Nº 09021413. 213

adoptadas respecto de la prestación de los servicios POS y NO POS, de la siguiente manera:

“ACEMI hace una introducción en el tema, presentándoles a los asistentes el trabajo realizado por el grupo de contenido de POS, en el cual se plantearon las definiciones de conceptos, en el marco de la interpretación de la norma contenida en el Artículo 12 de la Resolución 5261, así como el listado de insumos. “De igual forma se presenta un comunicado que contiene la posición jurídica y técnica de ACEMI, respecto de la cobertura o no dentro del POS del listado de insumos (…)”.

Así lo corrobora la declaración del Director Financiero Regional Centro Oriente de la Empresa Promotora de Salud COOMEVA EP. E.S.P.214 en la cual manifestó que:

“(…) para la autorización de procedimientos e intervenciones COOMEVA se ajusta al Manual de Procedimientos e intervenciones se ajusta a la resolución 5261 de (MAPIPOS) y en forma complementaria a los lineamientos establecidos por ACEMI.”

De igual manera lo confirma lo contenido en el fragmento del Acta Nº 006 del Comité médico de ACEMI, de fecha 27 de agosto de 2007215, donde se afirma:

“ACEMI le informa al comité médico que tiene un listado de 112 procedimientos y que de acuerdo con las definiciones consenso del grupo POS, aprobadas por el comité médico del año 2006, se encontraron 48 de ellas que se encuentran no cubiertas. “De igual forma, ACEMI solicita que se haga una reunión en la cual se presenten las definiciones del artículo 12 concertadas y aprobadas de forma unánime durante la reunión del comité médico, con el fin de que cada una de las EPS examine a su interior el impacto económico en términos de recobros y el impacto de la UPC a futuro con la implementación de este acuerdo (…).

“El caso de la válvula de Hakim “Se debe tener en cuenta las definiciones arriba contenidas en el sentido de que si la definición dice que la exclusión es válida, este elemento se debe excluir. Sin embargo dentro de la reunión, del próximo 3 de agosto se decidirá en consenso la exclusión o no de la válvula como parte de los contenidos POS.” (Negrilla fuera de texto).

No obstante lo anterior, antes de la existencia de los consensos, las EPS habian interpretando los beneficios incluidos en el POS, de forma tal que su aplicación creó un conflicto de criterios entre éstas y las entidades del sector que han denominado como "zona gris". Así lo manifiestan los apoderados de las intervinientes cuando dicen que que el POS es indefinido e impreciso por cuanto presenta vacíos o zonas grises, que conllevan a que el mismo esté sujeto a interpretación jurídica por la falta de claridad en su definición por parte del ente regulador. Al respecto el ex-Ministro de Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT, en diligencia de testimonio llevada a cabo el 3 de noviembre de 2010 señaló: 214 Acta de visita administrativa Empresa Promotora de Salud COOMEVA EP. E.S.P COOMEVA. Miguel García Cancino. Visible a folios 153 a 159 del expediente. 215 Acta visita administrativa ACEMI, visible a folios 312 a 341 del expediente Nº 09021413 (información contenida en CD anexo al Acta, en documento anexo de Word con nombre ActaReunión_03082007.doc).

"Pregunta: Desde su experiencia como ministro indique a éste despacho si ha existido incertidumbre en relación con la interpretación de las coberturas del plan obligatorio de salud. “Respuesta: Ahí hay una posición diferente de lo que expresan las EPS a lo que ha expresado tradicionalmente el Ministerio, el equipo técnico del ministerio ha planteado que no hay lo que llaman a veces zona gris sino que había una clara definición de lo que eran las coberturas del plan obligatorio de salud. Los actores del sistema fundamentalmente las EPS han hecho mucho énfasis en que creen que existe lo que ellos denominan zona gris que es si existe o no existe la cobertura. (subrayado fuera de texto)"216

Lo manifestado por el ex-Ministro, muestra la disparidad de criterios de las entidades estatales pertenecientes al SGSSS, indicando como las mismas tienen certeza sobre los contenidos del Plan Obligatorio de Salud y como consideran que las EPS han "creado" las llamadas zonas grises del POS, vía interpretaciones de las normas, lo que originó inicialmente disparidad en su aplicación. Lo reprochable, con todo, no es que exista disparidad de interpretación, sino que las EPS en consenso determinen cual ha de ser la interpretación correcta y no compitan ofreciendo un POS-C que incluya más prestaciones de las minimas. Con todo, la “zona gris” mencionada por el exministro se trató de eliminar por parte de las entidades del Estado involucradas en su momento. Así, mediante documento denominado "CONSENSO SOBRE COBERTURA DE PROTESIS, ORTESIS Y ADITAMENTOS ORTOPEDICOS O PARA ALGUNA FUNCIÓN BIOLOGICA EN EL POS SEGÚN LA RESOLUCIÓN 5261 DE 1994"217 en el cual el Ministerio de Salud conformó un grupo interdisciplinario con funcionarios de la Dirección General de Aseguramiento, de la Oficina Jurídica del MPS y de la Oficina Jurídica y Dirección de Calidad de la SNS, con el propósito de comunicar a las EPS que participan del mercado, la correcta interpretación del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994. En concordancia con lo anterior, es claro para esta Delegatura que el MPS en el año 2002 informó a las EPS los criterios con los cuales debían interpretar correctamente la aplicación del artículo 12, antes mencionado. No obstante lo anterior, las EPS han contravenido el concepto del MPS, e inclusive han sido sancionadas por la Superintendencia Nacional de Ssalud en repetidas ocasiones por la negación de insumos que expresamente se encuentran reconocidos en el POS. Adiconalmente, la sistematica negación de servicios de salud se prueba por las reiteradas tutelas interpuestas por los afiliados en contra de las EPS la cuales han originado sanciones de la SNS, a empresas aseguradoras como SALUDCOOP218, COLMEDICA219, COOMEVA220, entre otras. De igual forma la Corte Constitucional, en Sentencia T – 760 del 31 de julio de 2008, se pronunció en relación con la interpretación que las EPS deben realizar respecto de los contenidos del POS (léase POS y POS-S) y la actualización de los mismos:

“Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional las inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista,

216 Documento obrante en CD, ubicado en el Cuaderno No. 37, folio 8590 del expediente 217 Documento obrante en CD, ubicado en el Cuaderno No. 1 Reservado, folio 283 del expediente 218 Resolución No. 178 del 19 de agosto de 2009 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, obrante en el Cuaderno No. 29, folios 7021 a 7035 del expediente. 219 Resolución No. 13 del 12 de febrero de 2010 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, obrante en el Cuaderno No. 29, folios 7110 a 7120 del expediente. 220 Resolución No. 85 del 11 de junio de 2009 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, obrante en el Cuaderno No. 30, folios 7329 a 7336 del expediente.

relacionado con la recuperación de la salud del interesado y el principio de integralidad. En la práctica este criterio de interpretación del POS implica que en los casos en los que un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS hay que entender que también lo están, los implementos y demás servicios de salud necesarios para su realización.” 221 (Subrayado fuera de texto)

Se concluye, por tanto, que los entes gubernamentales especializados del sector salud tienen claridad sobre el contenido del plan obligatorio de salud, por lo tanto, la zona gris a la que hacen alusión las EPS y ACEMI, es una interpretación errónea que va en contravía de los ya reiterados pronunciamientos de las entidades señaladas, y que incluso, existiendo dicha zona gria, la coordinación de las EPS no tiene sino fines anticompetitivos y colusorios. Siendo esto así, las EPS que forman parte de ACEMI utilizaron la llamada “zona gris” para eliminar un escenario de incertidumbre, donde las EPS podían perfectamente competir, el cual concluyó con la realización de un acuerdo entre las mismas, que tuvo como propósito convenir los servicios que serían prestados dentro y fuera del POS, sin, como dice los apoderados de las investigadas, ser competentes las EPS para definir dichos contenidos. Toda esta estrategiade información, tal como se ha mostrado, ha sido coordinada y perfeccionada a través de la asociación. Lo anterior se evidencia en el Acta Nº 006 del Comité Médico de ACEMI del 1 de Agosto de 2007222 en la que se muestra la forma mediante la cual ACEMI imparte instrucciones a sus EPS agremiadas con el propósito de generar un consenso respecto de los servicios POS y NO POS. Particularmente, la mencionada Acta contiene varios ítems que desarrollan la forma en la cual las EPS acatan las instrucciones para llegar al propósito antes referido, en ese sentido, el primer ítem del acta denominado "Contexto" indica:

"ACEMI hace una introducción en el tema y su relevancia en el contexto actual: “Los conceptos del Ministerio de la Protección Social extienden cada vez más el POS Tenemos una propuesta de conciliación de 500 mil MM de recobros para cuya interpretación la definición del POS es relevante “Cada vez se deteriora más la imagen de las EPS por supuesta no cobertura de servicios POS, ver informe de tutelas de la defensoría. “Esto hace fundamental que la posición oficial del gremio sea unificada y entendida por cada una de las EPS, para que la sostengan en el ámbito de las reuniones con externos y para que al interior de sus EPS analicen las

221 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T – 760 del 31 de julio de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 222

implicaciones económicas y legales de dicha posición en el tema de los recobros y en la política de autorizaciones. “Se relata que el trabajo del año 2006 se basó fuertemente en dar un contexto a la discusión que permitiera abordar la interpretación de manera técnica y neutral, este contexto se basa en hacer unas definiciones y proponer un flujograma de interpretación. El trabajo se concentró en tratar de contextualizar el artículo 12 y la lista del consenso de interpretación del Ministerio y la SNS (2000)." (Subrayado y negrilla fuera de texto).

El anterior fragmento da cuenta que, efectivamente, las EPS y ACEMI desconocen la interpretación que el MPS da al POS, indicando que dicha entidad extiende cada vez más sus contenidos, de igual forma refieren que otras entidades como la Defensoría del Pueblo acogen interpretaciones como la del MPS, razón por la cual resaltan la importancia de llegar a un consenso entre las EPS sobre los contenidos del POS frente a los entes reguladores, acordando que servicios prestar y cuáles no. A efectos de lograr el mencionado consenso, ACEMI, dentro del mismo correo electrónico con asunto "Acta y documentos Posición ACEMI interpretación POS" del 3 de agosto de 2007, en el fragmento del Acta Nº 006 del Comité Médico de ACEMI denominado “Presentación del flujograma POS”, indicó que:

"Se presenta el flujograma para la interpretación de la cobertura de elementos en el POS. Anexo 2. Al mismo se hacen algunas observaciones que quedaron incluidas en el mismo y el cual fue aprobado de forma unánime por los asistentes." (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Dicho flujograma se encuentra en el anexo adjunto al mencionado correo electrónico, en el archivo en formato Excel denominado "Resumen coberturas listas MPS 03082007", en la hoja de Excel marcada con el nombre de "Flujograma de decisión", en el que se muestra:

Como se aprecia en el flujograma, se propone un orden lógico a seguir por parte de las EPS al momento de determinar los procedimientos, dicho orden comprende 7 pasos que contienen preguntas, cuyas respuestas han sido previamente acordadas en el seno de la agremiación, lo que permite que el seguimiento de este proceso tenga como resultado lógico que exista un consenso respecto de los servicios POS y NO POS.

Lo anterior se sustenta de igual forma, en el citado correo electrónico del 3 de agosto de 2007, en el fragmento del Acta Nº 006 del Comité Médico de ACEMI denominado “Definiciones”, en el que se indica que se aprobaron las definiciones a tener en cuenta por parte de las EPS para valorar los contenidos del POS, como se expone a continuación:

"Se presentan las definiciones necesarias para la interpretación de la cobertura de elementos en el POS. Anexo 2. A las mismas se hacen algunas observaciones que quedaron incluidas en el documento y las cuáles fueron aprobadas de forma unánime por los asistentes".(Subrayado y negrilla fuera de texto).

Respecto de las definiciones aprobadas de forma unánime por las EPS agremiadas en ACEMI, esta Delegatura encontró en el ya citado archivo de Excel, denominado "Resumen coberturas listas MPS 03082007", en las hojas de Excel marcadas con los nombres (i) "Definiciones" y (ii) "Convenciones", en las cuales acordaron los siguientes conceptos: (i) Definiciones:

Prótesis: Elemento de aplicación interna o externa, que reemplaza total o parcialmente una extremidad o un órgano Ortesis: Elemento de uso externo no implantable, que adaptado individualmente al paciente que se destinan a modificar las condiciones estructurares o funcionales del sistema neuromuscular o del esquelético. Injertos: Tejido que se utiliza para la implantación y necesita para su supervivencia del riego de la zona receptora. Cuando se toma de una parte del cuerpo y se injerta en otra se le denomina autólogo, cuando proviene de una persona diferente se denomina homólogo, si es de un animal se denomina heterólogo. Aparatos y aditamentos ortopédicos: Se trata de aparatos no implantables no adaptables individualmente, cuya función es dar soporte para caminar. Incluye muletas y estructuras de soporte para caminar que no sean prótesis Material de osteosíntesis: Elementos de soporte mecánico, implantables, utilizados con el propósito de mantener unidas dos estructuras óseas que presentan una fractura, o una inestabilidad para el caso de la columna vertebral, y cuyo propósito es asumir temporalmente las cargas mecánicas a través de la interfase biológica. Material médico quirúrgico: Elementos reutilizables o desechables utilizados en el paciente para la práctica de actividades, procedimientos e intervenciones en salud Otros aparatos para la función biológica: Elementos implantables en el cuerpo con carácter permanente, cuyo objetivo es mejorar una función biológica y que no cumplen con las características especificadas en otras categorías de este manual como por ejemplo: stent, marcapasos, coils, audífonos entre otros Tecnología Media: Conjunto de equipos, medicamentos, dispositivos y procedimientos médicos quirúrgicos disponibles en el país al momento de la expedición de la presente norma, utilizados para la prevención, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades o para la rehabilitación del paciente. Para la definición de las coberturas en el plan obligatorio de salud y en cumplimiento del artículo 162 de la Ley 100 y en especial en su parágrafo 2, la tecnología media incluida en el POS se considerará aquella para la cual existe un estudio de factibilidad financiera con cargo a la UPC aprobada de manera explícita por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o quien asuma sus funciones. Racionalidad técnico – científica: Secuencia lógica y ordenada en la aplicación del conocimiento y tecnología médicas para el estudio y manejo de problemas de salud, que busca obtener resultados positivos en el estado de salud optimizando la utilización de recursos.

(ii) Convenciones :

PR: Prótesis OR: Ortesis IN: Injertos (solo incluye los biológicos) AO: Aparatos y aditamentos ortopédicos MO: Material de osteosíntesis MQ: Material Médico Quirúrgico FB: Otros aparatos para la función biológicos

Ahora bien, en contexto con lo anterior, el citado correo electrónico del 3 de agosto de 2007, en fragmento del Acta Nº 006 del Comité Médico de ACEMI denominado “Lista de insumos y definición de cobertura”, indicó a las EPS que:

"Se presenta la lista de insumos ante el grupo de trabajo, el cual la examina procedimiento por procedimiento, revisando la clasificación de los elementos relacionados con los procedimientos de la lista del consenso del MPS y la SNS. Así mismo se analiza a la luz de los criterios y definiciones si están cubiertos o no. Se realizan algunos cambios para agregar consistencia, los cuales quedaron involucrados en el archivo que se adjunta. Anexo No 2. “Para algunas correcciones en cuanto a cobertura de los insumos se tuvieron en cuenta: “- Las definiciones antes aprobadas. “- El flujograma POS (...) “Una vez terminada la revisión del listado éste fue aprobado de forma unánime por el grupo de trabajo."

Del aparte anteriormente transcrito se evidencia otra vez que ACEMI imparte instrucciones a las EPS agremiadas, las cuales son acogidas por éstas de manera unánime, de conformidad con los criterios y definiciones previamente acordadas y establecidas entre ellas y la agremiación, en donde el flujograma, el cuadro de definiciones y el cuadro de las convenciones son utilizados para definir que procedimientos se encuentran incluidos en el POS. Como resultado de lo anterior, ACEMI remite a sus EPS agremiadas en el archivo de Excel denominado "Resumen coberturas listas MPS 03082007", la posición que se adoptó respecto de la definición de la cobertura de los insumos que consideran se encuentran incluidos en el POS, información contenida en la hoja de Excel marcada con el nombre de "Definiciones y Cobertura", como se expone en el siguiente cuadro:

Código NOMBRE MAPIPOS Elemento mencionado Posición ACEMI

03082007 - Cobertura

Tipo de dispositivo o

elemento

1143 Craneoplastia con acrílico Acrílico para craneoplastia No PR

1146 Derivación ventrículo-atrial Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1147 Derivación ventrículo-peritoneal Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1148 Derivación ventrículo-pleural Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1149 Derivación ventrículo - subaracnoides cervical

Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1150 Derivación subduro-atrial Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1151 Derivación subduro-peritoneal Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1152 Drenaje de quiste hacia aurícula Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1153 Ventrículostomía (drenaje externo)

Elementos para la derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvular

No FB

1160 Implantación de marcapasos tipo cerebeloso Marcapasos cerebeloso Si FB

1343 Implantación percutánea de electrodos de neuroestimulación, epidural o intradural

Electrodos de neuroestimulación No FB

1344 Laminectomía para implantación de electrodos de neuroestimulación, extradurales

Electrodos de neuroestimulación No FB

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto por esta Delegatura respecto a la "creación" de la denominada "zona gris" por parte de las EPS, por cuanto estas han desconocido la posición oficial del MPS respecto a los contenidos del POS, esta Delegatura verificó, de conformidad con lo contenido en el citado correo electrónico del 3 de agosto de 2007, en el documento adjunto en formato de Word denominado "Cuadro de interpretación POS (2)", que las EPS agremiadas en ACEMI a través del acuerdo anticompetitivo para afectar los niveles de prestación de servicios de salud, adopta posiciones conjuntas que afectan el claro entendimiento que el MPS le ha dado a los contenidos del POS, como se muestra a continuación:

NORMA O CONCEPTO INTERPRETACION ACEMI

INTERPRETACION MPS 1

INTERPRETACION MPS 2

Resolución 5261 de 1994, artículo 12

La cobertura es taxativa e incluye: •••• Marcapasos •••• Prótesis valvulares •••• Prótesis articulares •••• Material de osteosíntesis •••• Muletas y estructuras de

soporte para caminar

Se encuentran incluidos los mismos señalados en la interpretación ACEMI adicionando: •••• Prótesis de

extremidades parciales o totales.

Se encuentran incluidos los mismos señalados en la interpretación ACEMI adicionando: •••• Prótesis de

extremidades parciales o totales.

Resolución 5261 de 1994, artículos 56 y siguientes: Criterio de interpretación en relación con los 85 procedimientos cuyos elementos se encuentran en discusión: Elementos incluidos de manera expresa en dichos artículos, utilizando la expresión “incluye” y describiendo a continuación un elemento

Se encuentran incluidos 2 ítems Se encuentran incluidos 2 ítems

Se encuentran incluidos 2 ítems

Resolución 5261 de 1994, artículos 56 y siguientes: Criterio de interpretación en relación con los 83 procedimientos cuyos elementos se encuentran en discusión: Elementos mencionados en la relación de procedimientos, sin que se señale de manera expresa su inclusión.

Por interpretación de estos artículos no hay ningún ítem adicional incluido. Por interpretación del artículo 12 se encuentran incluidos (22) ítems La diferencia con las interpretaciones del MPS son 61 elementos (zona gris)

Se encuentran incluidos (83) por interpretación de estos artículos

Se encuentran incluidos (83) por interpretación de estos artículos

Ley 100/93, artículos 162 y 182 Nueva tecnología

No se encuentra incluida No se encuentra incluida Se encuentran incluida

Todo lo necesario aunque no esté mencionado (normas que contradicen este concepto: Resolución 5261 de 1994, artículo 12,

No se encuentra incluido No se encuentra incluido Se encuentran incluido

13 y 18)

Dicha agenda, conforme a la cual, ACEMI insistiría en la interpretación univoca del POS se extendió hasta finales de 2008, cuando la empresas se reunieron con el fin de homologar y armonizar las interpretaciones al MAPIPOS. Así, al respecto de la interpretación que el MPS da a los servicios POS y NO POS, el fragmento del correo electrónico marcado con el asunto "AGENDA JORNADA DE TRABAJO COMISION PARA HOMOLOGACION MAPIPOS Y PRECISION DE LAS DEFINICIONES DEL MANUAL"223 del 8 de Octubre de 2008, muestra de igual forma como las EPS buscaron acordar que dicha interpretación efectuada por el MPS es limitada, razón por la cual entre las agremiadas es necesaria la unificación de los servicios a prestar, situación que como se ha referido reiteradamente ha sido acordada previamente por las EPS a través de la afectación de los niveles de prestación de servicios en salud, así lo muestra el siguiente aparte:

"Les recuerdo que nuestra jornada de trabajo para el 17 de octubre, abarca los siguientes temas: (...)

3. Revisar la propuesta que se va a presentar ante el Ministerio, contextualizada a la actualidad. 4. Redactar un artículo en donde especifique que el POS es limitado. (...)

“De igual manera les envío nuevamente el listado de los registros que están por pendientes, a fin que como se acordó en el comité se traiga una propuesta para agilizar el tema. “Por favor, confirmar asistencia con los nombres de los delegados por EPS que asistirán a dicha reunión."

Lo anterior es consecuencia de las múltiples reuniones en que se definieron criterios univocos de interpretación, que, en consonacia con la información recaudada en el citado correo electrónico del 3 de agosto de 2007, en los fragmentos del Acta Nº 006 del Comité Médico de ACEMI denominados “Zona ambigua de interpretación del POS (zona gris)” y "NO POS (Tutelas y CTC)", se observa que, además de estar afectando los niveles de prestación de servicios en salud, el objeto, además de unificar prestaciones buscaba determinar tarifas, esto es determinar los cálculos del valor de la UPC que determina la CRES y el número de recobros que se presentan ante el FOSYGA, ya sea vía tutela o CTC. Así lo muestra el aparte que se transcribe a continuación: 223

"Zona ambigua de interpretación del POS (zona gris) “Se discute si además de la lista de procedimientos existen otras interpretaciones que afecten el pago de recobros como por ejemplo la cirugía bariátrica. “Se informan las siguientes: “- Servicios incluidas en la lista del POS, prestados en un evento no POS “- Periodos mínimos de carencia “- Tecnologías nuevas: Cirugía de Niessen está pero no por laparoscopia, Abrasión de haz aberrante de Haz de – técnica de Cadioblades (incluye catéteres y pinzas especiales), Radioterapia conformacional, suturas mecánicas, biopsia estereotáxica, Angiotac, Angioresonancia, Urotac, gamagrafía por spet 8emisión de positrones) Criterio auditor dependiente por ejemplo: implante coclear. “Esta información deberá ser revisada al interior de las EPS con el fin de que se complemente el listado para someterlo a aprobación. Esta revisión deberá ser enviada a ACEMI a más tardar el día 9 de agosto de 2007. “NO POS (Tutelas y CTC) “Teniendo en cuenta que el gremio debe presentar una propuesta de inclusiones de procedimientos, actividades, medicamentos e insumos al Plan Obligatorio de Salud, Acemi solicita a las EPS que envíen el listado de procedimientos, actividades, medicamentos o insumos NO POS que por efecto de frecuencia de uso, costo e impacto en la UPC puedan ser susceptibles de ser incluidos en el POS, teniendo en cuenta: “- Procedimientos, insumos, medicamentos y actividades que deberían incluirse dentro del POS por costo efectividad de las EPS y sin que se requiera ajuste en la UPC “- Procedimientos, insumos, medicamentos y actividades que deberían incluirse teniendo en cuenta su frecuencia y costo, evaluando si la inclusión requiere ajuste en la UPC “Esta información deberá ser remitida por las EPS a ACEMI, a más tardar el jueves 9 de agosto de 2007. En la información que se envíe se debe especificarse la inclusión sugerida requiere ajuste de UPC."

La situación antes descrita, refuerza lo que ya se había manifestado en el pasado con el fragmento del Acta Nº 004 del Comité Médico de ACEMI, del 31 de mayo de 2007 denominado “Acta de Comité de Medicamentos”224, en el que se muestra que el acuerdo de las EPS respecto de los procedimientos, insumos, tratamientos o medicamentos que se encuentran incluidos en el POS afecta directamente el cálculo de la UPC, como se desprende del siguiente aparte:

224

"Se debate sobre el tema de costeo del Artículo 12 del Mapipos, ya que la SNS afirma que cualquier procedimiento POS debe cubrir todos los insumos a que haya lugar, sin tener en cuenta si estos son no POS. “Por tal motivo es necesario

•••• Demostrar que la UPC es insuficiente para cubrir estos costos •••• Calcular el costo de los elementos no POS relacionados a procedimientos POS

“El comité considera que este tema es crítico y piden a Acemi estandarizar un formato. (...) “Se acuerda que ACEMI enviará el formato del año anterior, que las EPS lo revisarán e intentarán enviar información para:

•••• Costear para cada procedimiento cuánto pueden costar los elementos no POS (para proponer topes de cobertura)

•••• Determinar la frecuencia con la cual se realizan los procedimiento POS de la lista

•••• Determinar la frecuencia con la cual la EPS está suministrando un dispositivo no POS para cada uno de esos procedimientos

•••• Calcular el impacto en la UPC, que tiene la inclusión de los elementos y diferentes escenarios de topes económicos para la cobertura económica y ajuste de UPC

“Las EPS que no tengan la información en dicho formato se comprometen a informar a ACEMI el tipo de información que tienen disponible. “ACEMI enviará el formato y las instrucciones".(Subrayado y negrilla fuera de texto)

Finalmente, el fragmento del correo electrónico225 del 6 de Junio de 2008, marcado con el asunto "Cambios en solicitud de información UPC y solicitud reunión operativa", refleja que las EPS agremiadas en ACEMI continúaron unificando los criterios para afectar los niveles de abastecimiento de la prestación de servicios en salud, que eventualmente afectarían de forma indirecta el valor de la UPC y los recobros efectuados ante el FOSYGA. En efecto, el aparte que se transcribe a continuación da cuenta de lo anterior:

"De acuerdo a la solicitud oficial de información publicada en la página del Ministerio, adjunto documento con resumen de los cambios respecto a la del año pasado. De acuerdo a decisión de la junta directiva de ACEMI es necesario enviar la información de UPC a ACEMI antes de enviarla al Ministerio con el fin de poder realizar retroalimentación y las correcciones pertinentes. “Por otro lado aprovecho para informarles que el próximo jueves 12 de junio de 8:30 AM. a 12:30 PM. se estará realizando una reunión en las instalaciones de ACEMI (Cll 104ª 21-47) dirigida a las personas operativas de las EPS para indicar la forma de reporte de lo No POS que aprobó la Junta Directiva, y para resolver

225

inquietudes sobre los cambios en la solicitud de información del MPS. Agradecemos nos confirmen la asistencia del representante a más tardar el miércoles 11 de junio con el fin de la organización logística de la reunión".

Adicionalmente, esta Delegatura resolvió desarrollar un análisis respecto a la evolución de los ingresos por recobros de las EPS afiliadas a ACEMI, encontrando que en conjunto vía interposición de tutelas y CTC, los recobros pasaron de trescientos treinta y seis mil seiscientos cuarenta y siete mil millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos sesenta y dos pesos ($336.647.644.862) en 2006 a un billón setecientos noventa y ocho mil ochocientos noventa y dos millones seiscientos veintiún mil trescientos veintidós pesos ($1.798.892.621.322) en 2009, esto es, un incremento de 434% en cuatro años, evidenciando un crecimiento desmesurado de los ingresos por recobros de las EPS afiliadas a ACEMI desde el año 2006226, que en promedio anual ascendió a 76% para el periodo 2006-2009 (ver Gráfica No. 2) Gráfica No. 2. Evolución de los ingresos por recobros de las EPS agremiadas en ACEMI

Fuente: Elaborado por la SIC con base en la información financiera reportada a esta Delegatura por las EPS afiliadas a ACEMI227.

Ahora bien, con respecto a la participación de los ingresos por recobros, en el total de ingresos operacionales de las EPS afiliadas a ACEMI, se encontró que mientras en el 2006 los recobros participaban con el 5.6% en el total de ingresos operacionales de estas EPS, en el año 2009 constituían el 18% de los ingresos operacionales de las mismas228, de lo cual se desprende que los ingresos vía 226 El número de recobros y sus correspondientes valores aumentaron significativamente, entre 2008 y 2009 el monto total recobrado por las EPS ante el FOSYGA producto de estas solicitudes aumentó en 30,7%, toda vez que la Sentencia T-760 de 2008 facilitó e incentivó la aprobación de procedimientos y medicamentos a través de los Comités Técnico Científicos –CTC–, los cuales forman parte del organigrama de las EPS que en primera instancia habían negado la prestación de los servicios. Al respecto el MPS argumentó: “La problemática debe evaluarse a partir de la estructura de los Comités Técnico Científicos. Ellos se encuentran conformados por representantes de las Entidades Promotoras de Salud, los médicos tratantes y los usuarios. Al evaluar los incentivos de cada uno de estos agentes, se encuentra que las aseguradoras, en la medida en que con la aprobación del tratamiento por parte del CTC se evita que el recobro por vía judicial sea pagado por el FOSYGA únicamente en un 50%, tienen incentivos para aprobar procedimientos(...) Véase: Ministerio de la Protección Social. Exposición de motivos proyecto de ley estatutaria. En: http://www.minproteccionsocial.gov.co/Normatividad/PROYECTO%20DE%20LEY%20ESTATUTARIA%20Exposici%C3%B3n%20de%20motivos.pdf. Fecha de consulta: 3 de Noviembre de 2010. 227 Información financiera de las EPS investigadas obrantes a folios 4843 a 4846 del Cuaderno Público No. 20, folios 6413 a 6416 del Cuaderno Público No. 20, CD en folio 8190 del Cuaderno Público No. 34, CD en folio 8501 del Cuaderno Público No. 37, folios 7449 a 7452 del Cuaderno Público No. 30, CD en folio 6714 del Cuaderno Público No. 27, folios 5891 a 5894 del Cuaderno Público No. 24, CD en el folio 6153 del Cuaderno Público No. 25, CD en el folio 6144 del Cuaderno Público No. 25, CD en el folio 6149 del Cuaderno Público No. 25, folios 5083 a 5090 del Cuaderno Público No. 21, folios 6105 a 6108 del Cuaderno Público No. 25, folios 5413 a 5420 del Cuaderno Público No. 22, folios 6825 a 6828 del Cuaderno Público No. 28. 228 Ibídem.

recobros se han venido constituyendo en una importante fuente adicional de ingresos de las EPS agremiadas en ACEMI229 y en esta medida se han convertido en un incentivo para la negación de los servicios de salud contenidos en el POS, por parte de las mismas. En efecto, esta Delegatura determinó que el acuerdo anticompetitivo llevado a cabo entre las EPS-C agremiadas en ACEMI, con participación activa de la asociación, cuyo objeto era el de unificar criterios respecto a que servicios de salud eran considerados POS y NO POS, tenía como fin último negar la prestación de servicios contemplados en el POS con cargo a la UPC y recobrarlos ante el FOSYGA vía aprobación de tutela o CTC, para de esta manera obtener ingresos adicionales vía recobros, doblemente contabilizados, pues como ya se mencionó éstos se encuentran cubiertos por la UPC. El excesivo incremento en el monto de los recobros de las EPS afiliadas a ACEMI mencionado, se encuentra vinculado al importante ascenso en la participación de los valores recobrados por estas EPS en el total de recobros financiados por el FOSYGA, en efecto, se encontró que ha crecido significativamente en el periodo 2006-2009, pasando de un 65% en 2006 a constituir el 90% en 2009, que corresponde a un incremento de 38%, esto es, una participación 25 puntos porcentuales más alta en 2009 que en 2006, de esta manera, se concluye que han sido los recobros efectuados por las EPS afiliadas en ACEMI los que han generado el progresivo ascenso en el nivel total de recobros a cargo del FOSYGA, se destaca el año 2009, en el que el monto total de recobros ascendió a dos billones seis mil quinientos dieciséis millones de pesos ($2.006.510.000.000), el valor más alto con respecto a los 4 años precedentes, de los cuales las EPS afiliadas a ACEMI recobraron un billón setecientos noventa y ocho mil ochocientos noventa y dos millones de pesos ($1.798.892.621.322), que corresponden al 90% del monto total (Ver Gráfica No. 3). Gráfica No. 3. Evolución de la participación de las EPS agremiadas en ACEMI en el valor

total recobrado por las EPS al FOSYGA

Fuente: Elaborado por la SIC con base en el Informe Economía Colombiana de la Contraloría General de la República. En: http://www.contraloriagen.gov.co/c/document_library/get_file? p_l_id=16886959&folderId=20371415&name=DLFE-24501.pdf. Fecha de consulta: 3 de noviembre de 2010 y en la información financiera reportada a esta Delegatura por las EPS afiliadas a ACEMI230.

229 Así lo manifiesta ACEMI en el informe financiero anual 2008: “Los otros ingresos operacionales suman el 17,1% de los ingresos y corresponden principalmente a los recobros por servicios fuera del POS que se otorgan por Tutelas y Comités Técnicos Científicos. Estas participaciones son similares a las observadas en el 2007(...)” Véase: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL. Informe financiero anual 2008. En: http://www.acemi.org.co/Docs/financiera/INFORME-DICIEMBRE-2008-2007.pdf. Fecha de consulta: 3 de Noviembre de 2010. 230 Información financiera de las EPS investigadas obrantes a folios 4843 a 4846 del Cuaderno Público No. 20, folios 6413 a 6416 del Cuaderno Público No. 20, CD en folio 8190 del Cuaderno

Adicionalmente, esta Delegatura considera pertinente analizar las implicaciones del desmedido incremento de los valores recobrados por las EPS agremiadas en ACEMI y su correspondiente participación en el total de recobros financiados por el FOSYGA, mediante el estudio de la evolución del monto total de recobros ante el FOSYGA, encontrando que para el periodo 2006-2009 el valor recobrado por las EPS al FOSYGA (vía tutela y CTC) ha seguido un incremento claramente desmedido (ver Gráfico No. 4), pasando de quinientos diecinueve mil veintiocho millones de pesos ($519.028.000.000) en 2006 a dos billones seis mil quinientos dieciséis millones de pesos ($2.006.510.000.000) en 2009, esto es, un incremento de 287% en cuatro años.

Gráfica No. 4. Evolución del valor recobrado por las EPS al FOSYGA

Fuente: Elaborado por la SIC con base en el Informe Economía Colombiana de la Contraloría General de la República. En: http://www.contraloriagen.gov.co/c/document_library/get_file? p_l_id=16886959&folderId=20371415&name=DLFE-24501.pdf. Fecha de consulta: 3 de noviembre de 2010. El excesivo crecimiento que se ha venido presentando en los valores recobrados por las EPS al FOSYGA pone en riesgo la sostenibilidad del SGSSS, teniendo en cuenta que la mayor contribución a este incremento es generada por los valores recobrados por las EPS-C agremiadas en ACEMI, lo anterior se explica en que, tal como lo indica el MPS231, el pago de los recobros por los servicios "NO POS" se ordena con cargo a la subcuenta de compensación del FOSYGA, para el caso del Régimen Contributivo, recursos que desde el año 2008 han resultado insuficientes para financiar tales obligaciones. Ante la gran preocupación por la insostenibilidad financiera del SGSSS debida al disparo de los recobros, el MPS proyectó los valores esperados de los recobros en el Régimen Contributivo y los excedentes de la subcuenta de compensación del FOSYGA para el año 2010, llegando a la conclusión que la diferencia entre los excedentes y los gastos sería cercana a dos billones de pesos, concluyendo así que ningún esquema de financiamiento podría soportar un crecimiento de este nivel, que para el período 2002–2010 aumentó en una tasa anual promedio

Público No. 34, CD en folio 8501 del Cuaderno Público No. 37, folios 7449 a 7452 del Cuaderno Público No. 30, CD en folio 6714 del Cuaderno Público No. 27, folios 5891 a 5894 del Cuaderno Público No. 24, CD en el folio 6153 del Cuaderno Público No. 25, CD en el folio 6144 del Cuaderno Público No. 25, CD en el folio 6149 del Cuaderno Público No. 25, folios 5083 a 5090 del Cuaderno Público No. 21, folios 6105 a 6108 del Cuaderno Público No. 25, folios 5413 a 5420 del Cuaderno Público No. 22, folios 6825 a 6828 del Cuaderno Público No. 28. 231 Véase: Ministerio de la Protección Social. Exposición de motivos proyecto de ley estatutaria. En: http://www.minproteccionsocial.gov.co/Normatividad/PROYECTO%20DE%20LEY%20ESTATUTARIA%20Exposici%C3%B3n%20de%20motivos.pdf. Fecha de consulta: 3 de Noviembre de 2010.

cercana al 80%.232 Un agravante a esta situación es la reconocida por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, en la que manifiestan que gran parte de los servicios recobrados corresponden a procedimientos, insumos y medicamentos incluidos en el POS, evidenciando la existencia de fuertes barreras de acceso a los servicios para los afiliados al SGSSS233. Adicionalmente, la Defensoría del pueblo en su informe "La tutela y el derecho a la salud", indica que en el periodo 2006-2009, en promedio el 57% de las tutelas en salud solicitadas correspondían a negación de servicios incluidos en el POS, siendo el año 2009 el que presentó la proporción más alta de negación de estos servicios, esto es, el 68,2% de las solicitudes requeridas en las tutelas interpuestas se referían a servicios de salud que se encontraban incluidos dentro del POS.234 De lo anterior se desprende que los recobros mediante CTC y tutelas por servicios de salud negados, incluidos en el POS, se han convertido en una importante fuente adicional de ingresos para las EPS, generando mayores incentivos para la negación de los servicios de salud por parte de las mismas, adelgazando el conjunto de prestaciones del POS-C y poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del SGSSS. En consideración a lo anteriormente expuesto, y co fundamento en el material probatorio contenido en el expediente, esta Delegatura tiene el firme convencimiento de que se dio y aún pervive un acuerdo entre las EPS agremiadas en ACEMI, que en consuno con dicha agremiación, tuvo por fin la afectación de los niveles de prestación de servicios en salud mediante la coordinación y negación sistemática de prestaciones, encuadrándose así en la conducta anticompetitiva consagrada en el numeral 8 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, cuya realización tiene, como se expuso, fuertes implicaciones sociales y financieras que afectan el adecuado funcionamiento del SGSSS. En el presente caso, las conductas anticompetitivas desplegadas por ACEMI y las EPS agremiadas, consistentes en acordar la no prestación de servicios de salud incluidos en el POS ha sido probada por esta Delegatura desde el punto de vista del objeto previsto en la norma. Tal como se examinó, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe y sanciona por igual las conductas que ponen restricciones 232 Al respecto el MPS adicionó: “Dado que una parte de su facturación se realiza por el número de servicios otorgados y que no existe un límite o valor de referencia para reembolsar a las EPS los tratamientos, medicamentos o insumos No POS, existen incentivos a la sobre oferta, a la sobre intermediación, así como a la presión de compañías farmacéuticas por usar medicamentos de mayor costo. [...] En suma, se establece una válvula de escape de recursos sin limitantes que debe ser financiada por el FOSYGA (en el Régimen Contributivo) [...] lo que ha llevado una grave situación en cuanto a la sostenibilidad financiera del sistema.”232 Véase: Ministerio de la Protección Social. Exposición de motivos proyecto de ley estatutaria. En: http://www.minproteccionsocial.gov. co/Normatividad/PROYECTO%20DE%20LEY%20ESTATUTARIA%20Exposici%C3%B3n%20de%20motivos.pdf. Fecha de consulta: 3 de Noviembre de 2010. 233 "En este campo se han dado pues, dos tipos de violaciones al derecho a la salud. Por una parte, las entidades aseguradoras han irrespetado en ocasiones el derecho a la salud de las personas, al poner barreras y obstáculos para que estos puedan acceder a los servicios contemplados y financiados. Pero por otra parte, el estado no ha protegido el derecho de las personas, pues no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias para evitar que estas entidades lo irrespeten. Posteriormente la Sala analizará esta situación (ver apartado 6.1.4.1.), y adoptará medidas orientadas a superar esta situación (ver apartado 6.1.4.2.). Para la Corte Constitucional, conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la salud, el no garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y está incluido dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada consideración de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o más grave aún, afirmar que se encuentra excluido del mismo". Página 77, Sentencia T-760 de 2008. MP. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA. 234 Tomado de: http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/tutelaSalud.pdf. Fecha de consulta: 3 de Noviembre de 2010.

a la libre competencia por objeto o como efecto. Para esta Entidad el objeto debe ser entendido como la potencialidad de una conducta para causar daño a un mercado, sin que sea menester que el resultado anticompetitivo se produzca. Tal como se ve, la norma encuentra que dichos acuerdos representan un cierto tipo de peligro que revelan un marcado interés preventivo, por lo que su operancia tiende a evitar justamente un menoscabo al mercado, siendo así como se proscribe el objeto de la conducta independientemente a si registró o no un resultado distorsivo, pues el simple acuerdo de voluntades con el objeto descrito en la norma, ya da lugar a su tipificación. En esta perspectiva, no es necesario esperar a que el resultado nocivo se haya ocasionado para que las normas sobre competencia empiecen a tener vigencia, resultado que, de cualquier manera, ya ha sido verificado conforme a la evidencia presentada. De ahí que esta Superintendencia, considere que no es preciso esperar un resultado y menos un detrimento o perjuicio para entender que existió una conducta anticompetitiva, y que la misma deba sancionarse.235 Dicha posición ha sido avalada y seguida por la Jurisprudencia de los Tribunales y del Consejo de Estado. Así, los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, tomaron postura respecto de la noción del objeto de las normas de libre competencia, diciendo que:

“Y es que la conducta investigada no requiere para su sanción que se demuestre la producción de un daño, pues lo que se castiga es el acuerdo asumido por los agentes económicos en cuanto a las implicaciones que representa en desmedro

235 Así, se ha sostenido esta entidad en diversos pronunciamientos como por ejemplo en el Derilac (1999)235 sostuvo la SIC que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe tanto los acuerdos que tengan por objeto, como los que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios, es decir, contempla dos supuestos fácticos distintos e independientes, los cuales comportan un carácter restrictivo de la competencia, sin que sea necesario que se acrediten en forma conjunta o concomitante, bastando simplemente que cualquiera tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad. Del mismo modo, en el Caso de las empresas de vigilancia (2000)235 esta entidad señaló que dentro del contenido del acta correspondiente a la reunión celebrada por los investigados, se apreciaba que las empresas participantes fijaron de manera directa los precios a cobrar por sus servicios. La conclusión se desprendía inequívocamente del texto del documento señalado y del entendimiento que los partícipes tuvieron del alcance del mismo. Las entidades investigadas expresaron el entendimiento de su acuerdo, del cual era claro el objeto de fijar los precios. Por lo cual se configuraba un acuerdo de precios. Igualmente, en el caso Anato (2001), Resolución 39397 de del 25 de Octubre de 2001, al referirse al objeto de las normas de competencia y su aplicación, la SIC indicó que la norma analizada proscribe tanto el objeto como el efecto de la conducta, de manera que la simple configuración de cualquiera de estos aspectos es suficiente para hallarnos frente a una práctica restrictiva. Siendo así, encontramos que el objeto se define como la potencialidad de una conducta para causar daño a un mercado o el fin con que se produce una acción u operación, sin que sea necesario que el resultado esperado se produzca. En el año 2002, en el caso Asonav, Resolución 25402 del 6 de agosto de 2002 la SIC al imponer sanciones a algunos agentes navieros sostuvo que “…el objeto en la norma es entendido como la potencialidad de una conducta para causar daño a un mercado, sin que sea menester que el resultado anticompetitivo se produzca, tenemos entonces que este elemento se hace plausible con el comportamiento realizado, pues sin más miramientos, surge de bulto un acuerdo por parte de los distintos agentes marítimos investigados para fijar un valor único a la divisa que es utilizada para la cancelación de fletes”. No fueron ajenos a la posición doctrinal descrita en los casos citados anteriormente, los casos de acuerdo anticompetitivos en los cuales se investigaron distintos distribuidores minoristas de combustibles en el año 2002, Resolución 08032 del 20 de marzo de 2002 pues la SIC al referirse a la diferencia entre el objeto y el efecto de las normas de competencia sostenía que “La preposición citada encierra dos supuestos fácticos distintos e independientes, cada uno susceptible de configuración propia. Se trata del objeto y el efecto, en este caso atinentes a la fijación de precios. Estamos frente a una misma preposición jurídica que contiene dos supuestos fácticos distintos e independientes, “...que tengan por objeto o tengan como efecto...”, donde cada uno tiene vida y efectos propios, siendo disyuntiva la “o” que los separa. De suerte que la prohibición podrá estructurarse bien sea a partir de su objeto, ya por virtud de su efecto, como sucedió en el presente caso. Para esta Entidad el objeto debe ser entendido como la potencialidad de una conducta para causar un daño a un mercado, sin que sea menester que el resultado anticompetitivo se produzca. Por su parte y como se expresara en la resolución impugnada, el efecto se traduce en el resultado que tenga la actividad desplegada dentro de un mercado, con lo cual se produce una modificación o alteración en el mundo exterior”.

de los usuarios de determinar si los precios resultan inequitativos o no.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)236.

También recientemente, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrada Maria Claudia Rojas Lasso mediante providencia de fecha 28 de enero de 2010, al referirse al objeto de los acuerdos anticompetitivos sostuvo que:

“el tenor literal del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contentivo de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, señala claramente que además de la existencia del pacto de precios –sea cual sea su naturaleza- es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios. Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento en que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio – y que dicho sea de paso, no demostró-, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo, que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios”. (Negrilla fuera del texto)

En virtud de lo expuesto, esta Delegatura encuentra que el ordenamiento jurídico Colombiano de protección de la Competencia, considera que un acuerdo es restrictivo de la competencia aún si la intención de las partes no está probada, y cuando la misma tiene tan sólo por objeto un acuerdo que llegare a resultar anticompetitivo. Ahora bien, se ha demostrado que el acuerdo no solamente fue por su objeto anticompetitivo sino que el mismo produjo efectos al incrementar el numero de recobros que provienen de la negación de servicios de salud, no obstante, en el desarrollo de la instrucción está Delegatura trató de ir más allá respecto de los efectos generados por la conducta invetigada. Así, pese a la existencia de los estudios que sirvieron de motivo para el inicio de la averiguación preliminar, la información en el expediente y los informes publicados posteriormente por la Defensoría del Pueblo y la Contraloría que muestran como existen un gran número de tutelas que pretenden garantizar el derecho a la salud mediante la consecución judicial de la prestación efectiva de los servicios, procedimientos o insumos incluidos en el POS, que hayan sido negados por las aseguradoras, esta Delegatura considera que aún hace falta determinar en su totalidad el impacto económico del acuerdo en el mercado, referido a las tarifas y recobros de servicios que pertenecen al POS, pues no solamente se presenta un daño al erario público proveniente de la negativa de prestaciones con el fin de incrementar los recobros, también se puede prever que se presentan implicaciones que trascienden la esfera de los recursos públicos, pues la EPS participantes en el acuerdo, al final, están violando derechos fundamentales, y el daño que se ha generado por dicha violación supera en gran medida, el daño fiscal. Ahora bien, esta Delegatura quiso probar todos los efectos derivados de la negación sistemática de servicios de salud. Para ello ordenó mediante Resolución 69482 de 2009, modificada por las Resoluciones Nos. 12312, 38727 y 72717 de 2010 la práctica de un dictamen pericial, cuyo objeto consistía en:

(i) Identificar las cinco principales variables que determinan el valor de la UPC para el periodo 2006 a 2009 y, respecto de éstas, evaluar la congruencia con sus fuentes primarias, de la información contenida en los documentos de Nota Técnica elaborados por las EPS en el periodo 2006 a 2009.

236 Véase: Sentencia del 17 de junio de 2004, Subsección A, Sección Primera, Tribunal Administrativo de Cundinamarca. M.P. Susana Buitrago Valencia, Bogotá D.C.

(ii) Evidenciar para cada EPS investigada, los resultados de un ejercicio de confrontación entre las fuentes primarias de información que miden el comportamiento de las cinco variables identificadas y los anexos o soportes del documento de Nota técnica enviados en su momento al ente regulador por parte de la EPS. (iii) Analizar los sistemas de autorización de servicios de cada una de las EPS investigadas, vigentes durante los años 2006 a 2009, con el fin de identificar y comparar los servicios de salud negados y autorizados por las EPS y agrupar los procesos de autorización aplicados para los diferentes servicios de salud, por las EPS.

Dicho dictamen pericial no pudo realizarse en razón a que once de las EPS investigadas y ACEMI, de manera negligente y omisiva, se rehusarsaron a pagar los honorarios del auxiliar de la justicia, sin acudir a mecanismos amparados por la Ley sino por vía de hecho. Bajo este entendido, las investigadas hicieron caso omiso a las instrucciones impartidas frente a ese respecto, sin exponer razones que justificaran su actitud, de lo cual podría deducirse un interés en la no realización del estudio, situación que impactó directamente en el desarrollo de la actuación adelantada. Conforme con lo anterior, se verificó, acorde con las observaciones de los apoderados de las investigadas, que:

• Es cierto que las EPS no son competentes para definir los procedimientos, insumos, servicios y medicamentos que se incluyen en el POS, por cuanto esta función se encuentra en cabeza de la CRES, sin embargo, las EPS-C investigadas, por conducto de ACEMI, se abrogaron dicha función negando sistemáticamente servicios de salud.

• Es cierto que las EPS no compiten entre ellas a través del precio que cobran

por el aseguramiento de usuarios, ya que la UPC es definida por la CRES (aunque las EPS-C pueden definirla indirectamente), sino que compiten a través de variables como i) la cobertura, ii) la calidad del servicio, iii) las IPS, iv) los planes de promoción y prevención, v) los especialistas que se ofrecen, vi) atención al usuario entre otras.

• No es cierto que el POS es indefinido e impreciso pues el mismo ha sido

explicado e interpretado por las autoridades competentes para ello. Además, aún en el evento en que este fuera impreciso, es reprochable que las EPS de consuno y coordinadamente interpreten el mismo con el fin de no competir.

• Se comprobó que el próposito gremial de ACEMI y sus EPS-C afiliadas al

discutir los alcances del POS y la suficiencia de la UPC, y como consecuencia era precisamente la unificación de criterios respecto de la denominada "zona gris" el cual es en efecto una práctica anticompetitiva conforme al Decreto 1663 de 1994 y que no existió deficiencia alguna de las autoridades respecto de la claridad de los contenidos del POS, deficiencia que, de cualquier manera, no tiene por qué ser asumida por los competidores en un mercado mediante un acuerdo sino mediante nueva regulación.

• Se verificó que las EPS no son absolutamente autonomas en las decisiones

que adoptan en relación con los servicios que sus asociados demandan pues ACEMI, mediante decisiones, recomendaciones y sugerencias, y usando mecanismos de intercambio de información, en consenso con la EPS-C investigadas, determinaron cuales habrían de ser los contenidos minimos del

POS, dejando de competir en al menos una de las variables de competencia de dicho mercado y afectando los niveles de prestación de servicios en salud.

• Se demostró que el informe de la Defonsoría del Pueblo denominado "La Tutela

y el Derecho a la Salud" es un indicio veráz del efecto que tuvo el acuerdo de las EPS-C y ACEMI, respecto de los servicios que debían ser considerados POS y NO POS.

• Se documentó que, conforme con el dicho de los apderados, los recobros

efectuados al FOSYGA son un derecho otorgado por el Estado a las EPS-C, pero es en virtud de ese derecho las EPS-C tienen un incentivo para negar servicios de salud, reduciendo la cobertura del POS-C, y sometiendo a los usuarios a demandar dichos servicios vía tutela o CTC, y recibiendo del pago por vía del FOSYGA, internalizando dicho costo en el Estado.

• Se verificó que no es cierto que los recobros efectuados por las aseguradoras al

FOSYGA se encuentren relacionados exclusivamente con el número de afiliados a las EPS y las distintas variables que determinan su aumento, sino que el sistema y el acuerdo de las investigadas, llevó al aumento de los recobros, pasando de quinientos diecinueve mil millones de pesos a dos billones seis mil quinientos millones de pesos.

En conclusión, con fundamento en el material probatorio contenido en el expediente, y con fundamento en las consideraciones expuestas, se pudo establecer que las EPS-C violaron lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y ACEMI incurrió en la prohibición contenida en el artículo 4 del referido decreto. Conducta cuya realización tiene, como se expuso, fuertes implicaciones sociales y financieras que afectan el adecuado funcionamiento del SGSSS. Aun cuando con la anterior imputación es suficiente para sugerir sanción, esta Delegatura también encontró probadas las otras dos imputaciones hechas a las investigadas en la resolución de apertura. 7.2. ACUERDO PARA OCULTAR O FALSEAR LA INFORMACIÓN E IMPEDIR LA DEBIDA TRANSPARENCIA EN EL MERCADO DE SERVICIOS DE SALUD 7.2.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación La Resolución de apertura No. 10958 del 6 de marzo de 2009 estableció que las EPS-C en conjunto y con la participación de ACEMI efectuaron un acuerdo con el propósito de ocultar o falsear la información que es suministrada por las EPS a los entes reguladores encargados de definir las variales del precio y el producto en el mercado de aseguramiento en salud del régimen contributivo, evitando así la debida transparencia en este mercado. De lo anterior dan cuenta las actas de reuniones de la agremiación ACEMI, así como los correos electronicos entre las EPS y dicha agremiación. Por lo tanto, este Despacho decidió investigar si las empresas, y la Asociación mencionadas en los numerales 6.1 y 6.2 violaron el numeral 10 del Artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y el artículo 4 del mismo decreto, respectivamente.

7.2.2. Argumentos de los apoderados del las EPS investigadas y de ACEMI. En los escritos de descargos, solicitud y aporte de pruebas, algunos de los apoderados237 coincidieron en una serie de argumentos y comentarios que se resumen a continuación: •••• Que la información suministrada por las EPS a las autoridades es veraz238.

•••• Que las EPS agremiadas en ACEMI no han intercambiado información sino

que han cumplido con la remisión de la misma a los entes reguladores, razón por la cual la información que suministra ACEMI se encuentra dirigida responder requerimientos que a nivel gremial efectuan las autoridades239.

•••• Que la información que suministra ACEMI jamás le ha permitido conocer las variables de competencia que se tienen en cuenta en el mercado de aseguramiento en salud, pues es una información general, no detallada, ni desagregada240.

•••• Que la labor de ACEMI se ha concentrado en identificar las controversias que

se presentan al interior del sistema y de desarrollar propuestas para presentar a las autoridades, relativas a las interpretaciones que deberían hacerse para aclarar el contenido del POS241.

•••• Que la información a que tienen acceso los afiliados de ACEMI no permite

saber, y ni siquiera aproximar, las coberturas de salud que otorgo cada EPS a cada uno de sus usuarios en los procedimientos o intervenciones que realizó,

237 (i) Los Doctores ENRIQUE VARGAS LLERAS apoderado de SALUD COOP y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIERREZ apoderado de CRUZ BLANCA y de CAFËSALUD, actuando conjuntamente como GRUPO SALUDCOOP, (ii) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (iii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE, (iv) El Dr. JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de ACEMI, S.O.S., SUSALUD, ECOOPSOS ESS EPS-S, COLMEDICA, COOMEVA quien presentó en escritos separados argumentos idénticos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, (v) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL y (vi) Dr. ALFONSO MIRANDA apoderado de SANITAS. 238 (i) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (ii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA238 y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE. 239 (i) Los Doctores ENRIQUE VARGAS LLERAS apoderado de SALUD COOP y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIERREZ apoderado de CRUZ BLANCA y de CAFËSALUD, actuando conjuntamente como GRUPO SALUDCOOP, (ii) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (iii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA239 y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE. 240 (i) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE (ii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA240 y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE y (iii) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL. 241 (i) El Dr. JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de ACEMI, S.O.S., SUSALUD, ECOOPSOS ESS EPS-S, COLMEDICA, COOMEVA quien presentó en escritos separados argumentos idénticos para la defensa de cada uno de sus poderdantes y (ii) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL.

como tampoco el costo unitario que tiene cada EPS en cada uno de las coberturas de salud que brinda242.

•••• Que al hablar de cobertura, no se entiende cobertura del POS sino que tenga

la calidad de información que se debe suministrar. En tal sentido, la cobertura a que se refiere el Comité Medico de ACEMI en el Acta No. 009 no está relacionada con la cobertura del POS sino con la calidad de la información que se debe suministrar243.

7.2.3. Consideraciones de la Delegatura De conformidad con lo expuesto en la Resolución de Apertura de Investigación No. 10958 del 6 de marzo de 2009, esta Delegatura decidió indagar acerca del comportamiento de las EPS-C y ACEMI, en relación con la remisión de información que éstas realizan a los entes reguladores y de vigilancia y control, entendidos estos como el Ministerio de Protección Social, la Comisión de Regulación en Salud y la Superintendencia Nacional de Salud. En efecto, esta Delegatura encontró diversas pruebas que señalan que las EPS-C agremiadas en ACEMI realizaron un acuerdo anticompetitivo para intentar ocultar o falsear la información remitida a los entes reguladores, afectando la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud, lo cual se constituye en una violación de lo dispuesto en el numeral 10 del Artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, para las EPS-C y el artículo 4 del citado Decreto para ACEMI, que establecen:

“Artículo 5. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de los servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas concertadas (...)

“10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud”. (Negrilla fuera de texto).

"Artículo 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.

Previo al análisis de las pruebas que confirmaron la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre las EPS-C y ACEMI, cuyo objetivo fue ocultar y falsear información evitando así la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud. Esta Delegatura considera pertinente exponer la importancia que tiene para este mercado la información suministrada por los diversos agentes a los entes reguladores, por cuanto, como se mencionó, este es un mercado que presenta diversas fallas en virtud de la información altamente asimétrica que le caracteriza, especialmente para los usuarios del servicio, como para las autoridades que regulan su funcionamiento.

242 (i) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL. 243 (i) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL.

Estas fallas se explican en la medida en que los agentes que participan como oferentes en el mercado de aseguramiento en salud cuentan con mayor información que los usuarios y los reguladores. A pesar de que la información de que disponen las empresas reguladas no es del todo perfecta, si supera a la que tiene acceso el regulador, especialmente en todo lo relativo a los costos y el nivel de esfuerzo, medido, en este caso, por el tipo de tratamiento y/o servicio brindado a sus afiliados.En este sentido, el agente (EPS-C) posee, o puede adquirir, mejor información que el Estado sobre: los costos del servicio, la tecnología empleada, la demanda, las necesidades de inversión y cualquier otro parámetro de la empresa o el contexto donde ésta opera, y puede usar dicha información estratégicamente, ya que el regulador depende de una u otra forma de la empresa regulada para obtener la información que necesita para el desempeño de sus funciones. Teniendo en cuenta lo anterior, las empresas reguladas tienen incentivos para extraer rentas de su ventaja informativa, distorsionando el diseño de estructuras y sistemas de regulación, haciendo que el problema de asimetría, radique principalmente en que muchas de las variables que conforman el conjunto de información que deben reportar las EPS-C a sus reguladores no son fácilmente observables (o verificables). Esto implica que una EPS-C pueda presentarse ante el Estado con información de costros, frecuencias y gastos, entre otros, que no corresponden a la realidad de su actividad, con el fin de obtener una respuesta de los entes reguladores que le proporcione mayores beneficios. En ese sentido, la transparencia en el mercado de aseguramiento en salud, en particular aquella que se deriva de la remisión de información a los entes reguladores, depende de que la misma sea suministrada por los agentes que participan de dicho mercado, en este caso las EPS-C y ACEMI, en forma precisa, de alta calidad y que corresponda a la realidad de su actividad. Lo anterior, con el fin de que las autoridades del SGSSS cumplan con los usos y objetivos a partir del estudio de dicha información, tales como la determinación de variables como el precio del aseguramiento y el plan de beneficios en salud, permitiendo así un correcto funcionamiento de este mercado. Este deber en cabeza de las EPS-C y ACEMI, cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que la estructura y funcionamiento del mercado de aseguramiento en salud, presenta fallas en la regulación originadas en las asimetrías de información entre las empresas reguladas (EPS) y el regulador (CRES). En este orden de ideas, aunque se concibe la regulación del Estado para alivianar este tipo de fallas, éstas no han sido suficientes para contrarrestar las falencias generadas a causa de la información compartida y consensuada entre las EPS, las cuales, conforme se mostrará en los siguientes apartes, han sido auspiciadas por ACEMI. Adicionalmente, esta situación se ha visto agudizada como consecuencia de la posición de poder de mercado que ostentan las EPS-C afiliadas a dicha agremiación. Para esta Delegatura resulta claro que las EPS-C agremiadas en ACEMI, realizaron en conjunto un acuerdo con el propósito de ocultar y falsear la información que deben reportar a los entes reguladores impidiendo la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud del régimen contributivo. La consecución de la conducta referida se adelantó a partir de los siguientes hechos que fueron probados en la presente investigación:

(i) ACEMI requería información a sus EPS-C afiliadas, relacionada con: costos del servicio, la tecnología empleada, la demanda de servicios y las necesidades de inversión, entre otros, información que circulaba entre lellas y

que es considerada como privada y sensible entre competidores que participan en el mercado de aseguramiento en salud. (ii) Adicionlamente, la información en cuestión debía ser preparada y remitida de forma indipendiente por cada una de las EPS-C a los entes reguladores, quienes se encargan de definir el valor de la UPC y el plan de beneficios en salud. (iii) ACEMI impartía instrucciones a sus EPS-C afiliadas respecto de la forma en la que debían remitir la información a dichos entes, de acuerdo a los consensos a los que se habían llegado conjuntamente al interior de las reuniones de la asociación. (iv) Dicha información era modificada y ajustada por las EPS-C en virtud de las directrices de ACEMI, haciendo que la misma no correspondiera a la realidad del funcionamiento y la estructura de costos de cada EPS-C, sino a los acuerdos producto del consenso establecido entre ellas en las reuniones de ACEMI. (v) Finalmente, esta Delegatura determinó que la información que era remitida a los entes reguladores no correspondía a la información veraz, precisa y conforme a la realidad de cada una de las EPS-C individualmente consideradas, impidiendo así la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud y dificultando la labor del regulador en razón a la alta asimetría de información que caracteriza a este mercado.

Como se mencionó, esta Delegatura probó la existencia de los hechos anteriormente expuestos, através del estudio del acervo probatorio que reposa en el expediente. En efecto, respecto del hecho de que ACEMI solicitaba información a las EPS-C, para luego circularla entre ellas, información que en condiciones normales de mercado los agentes no estarían dispuestos a suministrar a sus competidores al considerarse información confidencial, es evidencia la hoja de excel denominada "NO POS per cápita enviado UPC", contenida en el archivo denominado “Formato confirmación No POS” adjunto al correo electrónico enviando por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de Salud Total, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC”, de fecha 20 de noviembre de 2007244, obtenido durante la visita administrativa realizada a Salud Total, que señala:

244

Como puede observarse en la tabla anexa al correo electrónico recabado, la información sobre los gastos médicos o costos por usuario, asumidos por cada EPS-C en razón al concepto de cobertura de servicios considerados excluidos del POS, es enviada por ACEMI a sus afiliadas a tal nivel de desagregación que permite identificar lo que corresponde a cada una de las EPS, como se desprende de la primera columna en la tabla, en la cual se indican los códigos (EPS001, EPS002245 y así sucesivamente), con los que se identifica a cada una de ellas. Adicionalmente, en el correo se ve como ACEMI señala la forma en que va a presentar la información contenida en el cuadro. Ahora bien, esta Delegatura encontró como prueba del hecho de que ACEMI solicita información específica a sus agremiados, e imparte directrices, recomendaciones e instrucciones sobre el contenido y la forma en la que esta debe ser enviada a las autoridades del SGSSS, el fragmento del correo electrónico246, denominado "Tarea ACEMI: Aclaración de la información UPC Servicios NO POS - Comentarios proyectos de Ley Cáncer - Evento" enviado el Miércoles, 07 de Noviembre de 2007 por Sandra Marcela Camacho Rojas, obtenido durante la visita administrativa realizada a ACEMI en el que se puede leer:

245 Los códigos utilizados por ACEMI para cada una de las EPS, corresponden a los utilizados por la Superintendencia Nacional de Salud, para cada una de las entidades vigiladas, lo que los identifica y diferencia de manera pública, dicha información se encuentra en el siguiente Link: http://www.supersalud.gov.co/nuestrosvigilados/20090604/VIGILADOS-ASEGURADORAS-Contributivo.pdf. 246

" Apreciados señores, “1. De acuerdo con lo establecido por la Junta directiva del pasado viernes, les solicito aclarar el reporte realizado al MPS y ACEMI en los archivo no POS (CTC y TUT) de acuerdo con las instrucciones que se adjuntan. Así mismo les estamos enviando el gasto per cápita calculado a partir de los archivos recibidos, en donde se observa bastante heterogeneidad en el indicador de gasto per cápita de este rubro, lo cual motiva la repsente (sic) solicitud. (...) "

Adicionalmente, las instrucciones o recomendaciones impartidas por ACEMI a las EPS-C como consecuencia del acuerdo no se limitan a la presentación en debida forma de la información que las aseguradoras deben remitir al MPS con el fin de que sean tenidas en cuenta dentro de los márgenes de cobertura para el analisis de la información, por el contrario se evidencia como ocultan y falsean la información de cada EPS, pues se hace referencia a presentar información que no coincide con la realidad, información que finalmente se envía a las autoridades del sector. De lo anterior da cuenta el fragmento de la respuesta del correo electrónico anterior, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC”, de fecha 20 de noviembre de 2007247, obtenido durante la visita administrativa realizada a Salud Total, enviado por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de SALUD TOTAL :

"Nancy, en el archivo adjunto, en la hoja EPS00X aparece el formato que está pidiendo ACEMI en este correo para entregar mañana viernes, solicitado a su vez por la Junta Directiva. Se trata de información relacionada con los datos de UPC entregados al Ministerio. “Tiene dos partes, la primera es cualitativa, y tiene que ver con el tipo de información de CTC y Tutelas que enviamos. En el cuadro que aparece más abajo, te doy mis respuesta al mismo, pero en todo caso quiero que tú las valides y confirmes si efectivamente sí se envió de esa manera (es la manera en que acordamos con ACEMI que se haría). “La segunda parte es cuantitativa y para ésta si te pedimos el favor que la diligencies, pues alguna información está en los conteos del envío al Ministerio pero la otra solo está en los informes de CTC y Tutelas liquidados y en los pagos registrados, además que el resultado final detallado del procesamiento lo conocen Ustedes. “Creo que es muy importante revisar los valores de la hoja "NO POS per cápita enviado UPC", que es el consolidado que hace ACEMI de lo que enviamos. “Según éste, el valor total de CTC del 2006 fue de 17,333 millones, de los cuales solo nos habían pagado 3,624 millones al momento de corte de la información enviada, y el valor total de Tutelas del 2006 fue de 30,330 millones, de los cuales nos habían pagado 27,142 millones al momento de corte de la información enviada. Estas cifras resultan al multiplicar los valores per cápita por los afiliados equivalentes de la hoja "Población". “Primero hay que validar que estas cifras corresponden a lo que enviamos y segundo hay que validar si efectivamente estos valores (sobre todo los pagados) corresponden a la realidad. (...) " (Negrilla y subrayado fuera de texto)

En línea con lo anterior, se puede dilucidar de manera clara la intención de ACEMI de manipular la información proporcionada por las EPS, con el objetivo de

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entregar así al ente regulador información diferente a la proporcionada por sus afiliadas. Así se puede apreciar en el cuadro contenido en la Hoja de excel " EPS00X", contenida en Archivo “Formato confirmación No POS” adjunto al correo electrónico enviando por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de Salud Total, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC”, de fecha 20 de noviembre de 2007248:

"Nancy, en la parte del cuadro que transcribo, dices que en el informe de UPC al Ministerio no reportamos el valor total de los CTC o Tutelas que prestamos, pero lo que entiendo (basado en el proceso que se hizo) es que nosotros sí reportamos la totalidad de lo facturado por CTC y Tutelas, independientemente que la totalidad de este costo se pudiera o no recobrar al FOSYGA. Lo que ACEMI va a hacer es que va a considerar que no reportamos la totalidad de CTC y Tutelas, y a la cifra que presentamos la va a llevar al 100%, es decir, la va a aumentar aún más.

Pregunta CTC TutelasSi Si No No

1 El archivo enviado contiene el 100% de los servicios prestados por CTC o Tutelas en el 2006? NO NO

2 Si su respuesta fue negativa por favor indique el porcentaje estimado de los servicios que contiene el archivo 78.85 97.83

3 El archivo enviado contiene el 100% del valor de los servicios prestados por CTC o Tutelas en el 2006? NO NO

4 Si su respuesta fue negativa por favor indique el porcentaje estimado del valor de los servicios que contiene el archivo 78.85 97.83

Si aplicamos estos porcentajes a lo que presentamos al Ministerio el resultado sería de más de 5,000 millones de pesos más.

Tipo Presentado al

Ministerio % ACEMI Ajustado según % ACEMI

CTC 17,333,437,073 78.85% 21,982,799,078 Tutelas 30,330,519,470 97.83% 31,003,290,882 Total 47,663,956,543 52,986,089,960

“Adicionalmente, en la siguiente parte que transcribo: los valores per cápita que reportamos como pagados son menores que los calculados por ACEMI (en amarillo).

En resumen, en la primera parte decimos que el valor prestado por CTC y Tutelas es aun mayor que el que reportamos al Ministerio, pero en la segunda

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decimos que es menor. Creo que vale la pena revisar esto pues las instrucciones de ACEMI tal vez no son muy claras y se prestan a confusión. “Voy a enviar los datos así pues ellos los necesitan ahora, pero creo que vale la pena revisar esto y si hay alguna aclaración la hacemos después a ACEMI (...)."

Esta Delegatura considera que las instrucciones impartidas por ACEMI a sus afiliados en relación con la forma en la que debe presentarse la información es considerado como violatorio de las normas de libre competencia, por cuanto los competidores no deben conocer la información de sus competidores, tal como se señaló atrás, este es un tipo de colaboración indebida que falsea el juego de la libre competencia. De la misma manera, la información reportada tampoco debe estar sujeta a cambios, consensos y posterior retroalimentación, con el fin de manipularla, modificarla y compartirla con el fin o proprósito de influenciar de manera indirecta el precio del aseguramiento en salud (cálculo de la UPC y recobros ante el FOSYGA) y la deterrminación del plan de beneficios por parte del ente regulador, impidiendo así la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud. En línea con lo anterior, el acta No 009 ACEMI del 26 de octubre de 2007249 sugiere que la información para el cálculo de la nota técnica sea enviada previamente por cada una de las EPS a esta agremiación, con el objetivo de hacer una revisión y recomendaciones para el reporte de información final que será enviado al MPS. Es decir, que se busca un análisis y una discusión previa de la información que ha de presentarse al MPS, con el fin de que esta sea reformada y/o modificada según el acuerdo que existe entre las EPS a través de ACEMI. Finalmente, esta Delegatura encuentra importante destacar, en relación con el papel de ACEMI en la presente conducta, que lo que se reprocha no es la actividad implícita en el desarrollo de las agremiaciones, sino la utilización de éstas como escenario o instrumento para infringir las normas sobre libre competencia, bien sea para prevenir, distorsionar o abstenerse competir, de manera tal que las actividades desarrolladas por las asociaciones no deben tener como objeto el intercambio información privada entre sus agremiadas. 249 Nota Técnica, se presenta un informe en el cual se hace énfasis en el reporte de ésta información ante el MPS, pues aunque la fecha de envío al MPS es el 30/10/2007, se solicitó a las entidades que enviaran los reportes preliminares con el fin de hacer una revisión y recomendación al respecto. Solamente 4 EPS han enviado, por lo que se sugiere al comité médico que envíen esta información entre el 26/10/2007 y el 29/10/2007, con el fin de poder hacer recomendaciones generales a la misma”. (Negrilla fuera de texto)

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el derecho de libre asociación se respeta e incluso se mantiene incólume frente a la presente investigación, puesto que el reproche que se hace en el presente documento no impide el desarrollo o el ejercicio legítimo que hacen las asociaciones de sus funciones de representación del gremio, como tampoco sus reuniones, intercambios de información legitimos y demás actividades que sean acordes con dicha institución, lo que proscribe y reprocha es la utilización de las asociaciones como escenarios o como instrumentos para infringir la normatividad vigente en materia de libre y leal competencia, sobretodo, la especifica del sector de la economía al cual pertenecen los agentes, en el entendido que las reglas de la asociación pueden tener objeto y/o efecto anticompetitivo, motivo por el cual esas reglas deben ser claras y respetar la ley de competencia. Tal como se mencionó arriba, las asociaciones y gremios deben abstenerse de tomar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009. Así, es restrictiva de la competencia las decisiones de asociaciones o gremios relacionadas con el intercambio de información, más aún cuando el mercado se caracteriza por una alta asimetría de información que lleva a problemas de selección adversa y riesgo moral, como los mercados de aseguramiento. Así, ACEMI se constituye para sus afiliados en un nodo de intercambio de información que les permite coordinar una estrategia colusoria con el fin de distrosionar la información que se le reporta al Estado para el desarrollo de su función regulatoria. Este tipo de intercambio es ilegal y anticompetitivo. En primer lugar, pone al Estado a regular confundamento en información que no es verificable en razón a los altos costos de transacción asociados, y pone en desventaja a otros miembros del mismo mercado no agremiados o incluso a miembros agremiados quienes reportan la información de manea veras, afectando la leal competencia. Conforme con el expediente, ACEMI y la EPS-C investigadas consolidaron un intercambio sistematico, periódico y frecuente de información directamente relacionada con el proceso de prestación de servicios que sin la coordinación de ACEMI habría sido considerada como reservada, la cual se presente como un tipo de intercambio de información contrario al artículo 4 y el numeral 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, pues su objetivo no es otro que mitigar la transparencia de la información reportada al Estado con el fin de afectar el proceso regulatorio. Conforme con lo anterior, se verfició, acorde con las observaciones de los apoderados de las investigadas que:

•••• Se probó que que la información suministrada por las EPS a las autoridades,

en virtud del acuerdo anticompetitivo no corresponde a la realidad de cada una de las EPS-C, por cuanto los datos son previamente manipulados en el escenario de la agremiación, en forma conjunta entre los investigados, dando como resultado que dicha información no pueda considerarse como veraz.

•••• Se verificó a través de las pruebas recaudadas en el expediente, que si bien ACEMI cumple con algunos de sus fines légitimos como representante de las EPS-C, ante las autoridades del SGSSS, como por ejemplo en la sistematización de información encaminada a representar los intereses de sus afiliados, también se verificón y probó que la misma sirve de escenario para

que sus EPS agremiadas intercambien información sensible entre competidores, propiciando así la realización de acuerdos anticompetitivos.

•••• Se demostró que la información que circulaba ACEMI entre sus agremiadas, correspondía a información desagregada que permitía a cada una de las EPS-C conocer la estructura de costos y la forma de funcionamiento de sus competidoras, haciendo factible así la unificación de criterios en relación con los servicios de salud que serían negados sin perjuicio de que los mismos estuvieran incluidos en el POS y la formación del cartel para ocultar y falsear la información remitida a los entes reguladores, situaciones que tenían como fin último afectar el precio del aseguramiento en salud.

•••• Esta Delegatura no descarta que la labor desarrollada por ACEMI puede ser utilizada para identificar controversias que se presentan al interior del SGSSS, como por ejemplo presentar propuestas a las autoridades, en pro del mejoramiento en el funcionamiento del mercado de aseguramiento en salud. Lo que reprocha esta Delegatura y que se encuentra probado en el expediente es que ACEMI exceda sus fines légitimos con el propósito de desarrollar conductas anticompetitivas.

Por consiguiente, se reitera por esta Delegatura que las EPS agremiadas en ACEMI y con la colaboración y dirección de ésta última, llevaron a cabo un acuerdo con el proposito de ocultar y falsear la información suministrada a los entes reguladores, situación que impide la debida transparencia en el mercado del aseguramiento en salud. En conclusión, con fundamento en el material probatorio contenido en el expediente, y con fundamento en las consideraciones expuestas, se pudo establecer que las EPS-C violaron lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y ACEMI incurrió en la prohibición contenida en el artículo 4 del referido decreto. 7.3. ACUERDO PARA LA FIJACIÓN INDIRECTA DEL PRECIO DEL ASEGURAMIENTO 7.3.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación La Resolución de apertura No. 10958 del 6 de marzo de 2009 estableció que las pruebas obrantes en el expediente, daban cuenta de un presunto acuerdo para la fijación indirecta del valor del precio del aseguramiento en salud conformado por la UPC y los recobros efectuados por las EPS ante el FOSYGA, a través de la negación conjunta, de las EPS-C que forman parte de ACEMI, de servicios de salud que forman parte del POS. Así como la remisión de información a los entes reguladores, de contenido sensible entre competidores y que era previamente revisada y ajustada en conjunto por los investigados, evitando la transparencuia en el mercado del aseguramiento. Por lo tanto, este Despacho decidió investigar si las empresas, y la Asociación mencionadas en los numerales 6.1 y 6.2 violaron el numeral 1 del Artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y el artículo 4 del mismo decreto, respectivamente. 7.3.2. Argumentos de los apoderados del las EPS investigadas y de ACEMI. En los escritos de descargos, solicitud y aporte de pruebas, algunos de los apoderados250 coincidieron en una serie de argumentos y comentarios que se resumen a continuación: 250 (i) Los Doctores ENRIQUE VARGAS LLERAS apoderado de SALUD COOP y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIERREZ apoderado de CRUZ BLANCA y de CAFËSALUD, actuando conjuntamente como GRUPO SALUDCOOP, (ii) El Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de

•••• Que las EPS no son competentes para fijar el valor de la UPC, ni de forma

directa ni indirecta por cuanto esto le corresponde al ente regulador adscrito al Ministerio de Protección Social, esto es a la Comisión de Regulación en Salud a través de los estudios técnicos que se realizan para dicho propósito251.

•••• Que los valores que las EPS reciben por concepto de recobros ante el FOSYGA corresponden a los servicios que efectivamente fueron prestados al usuario, razón por la cual los mismos no pueden fijarse de forma unilateral por parte de las EPS252.

•••• Que los únicos ingresos de las EPS son el valor de la UPC, las cuotas moderadoras y los copagos, y que los valores recibidos como consecuencia de los recobros ante el FOSYGA no constituyen una fuente de ingresos ya que son simplemente un recobro para reponer el dinero “extraído” de la UPC para cubrir temporalmente los costos de servicios no contemplados en el POS253.

•••• Que no es posible manipular la información reportada a los entes reguladores por la falta de capacidad dispositiva de las EPS al momento de reportarla y por el sistema de validación implementada por el MPS254.

•••• Que los filtros que se han implantado, como es el caso de las mallas validadoras del estudio técnico del MPS, son suficientemente rigurosos para impedir la manipulación de la información y de esta manera llegar a afectar el valor final al calcular la UPC255.

7.3.3. Consideraciones de la Delegatura De conformidad con lo expuesto en la Resolución de Apertura de Investigación No. 10958 del 6 de marzo de 2009, esta Delegatura decidió indagar acerca de la existencia de un posible acuerdo anticompetitivo efectuado entre las EPS-C y ACEMI con el fin de fijar de manera indirecta el precio del aseguramiento en salud, conformado por la UPC y los recobros ante el FOSYGA. En efecto, esta Delegatura encontró diversas pruebas que señalan que dicho acuerdo se realizó entre las EPS-C agremiadas en ACEMI, con la participación activa de dicha agremiación lo cual se constituye una violación de lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, para las EPS-C y el artículo 4 del citado Decreto para ACEMI, que establecen:

COMFENALCO VALLE (iii) El Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de COMFENALCO ANTIOQUIA250 y el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de COMPENSAR presentaron argumentos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de COMFENALCO VALLE, (iv) El Dr. JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de ACEMI, S.O.S., SUSALUD, ECOOPSOS ESS EPS-S, COLMEDICA, COOMEVA quien presentó en escritos separados argumentos idénticos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, (v) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL y (vi) Dr. ALFONSO MIRANDA apoderado de SANITAS. 251 (i) El Dr. GUILLERMO SOSSA GONZALES apoderado de SALUD TOTAL. 252 Ibídem. 253 Ibídem. 254 Ibídem. 255Ibídem.

“Artículo 5. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de los servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas concertadas (...)

“8. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas”.

"Artículo 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.

Como se mencionó en el presente informe, el precio del aseguramiento en salud del régimen contributivo en colombia, se encuentra conformado por la UPC y los recobros efectuados por las EPS-C ante el FOSYGA. Dicho precio, en lo que respecta a la UPC es calculado por el ente regulador, esto es la CRES, con base en la información suministrada por las EPS al Ministerio de la Protección Social, información relacionada con los costos unitarios de la prestación del servicio en salud, los gastos y las frecuencias de los mismos por usuario, entre otros y los estudios de suficiencia desarrollados por la CRES, el MPS y el Ministerio de Hacienda. Por su parte, los recobros ante el FOSYGA dependen de los servicios prestados por cada EPS que no se encuentran incluidos en el POS. De conformidad con lo expuesto en el acapite 7.1.3 y 7.2.3, esta Delegatura probó el acuerdo de las EPS-C y ACEMI para afectar los niveles de prestación del servicio en el mercado de aseguramiento en salud, definiendo de manera consensual que procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos deben considerarse dentro del POS.256 Adicionalmente probó que los investigados también realizaron un acuerdo anticompetitivo para ocultar y falsear la información que es remitida a los entes reguladores impidiendo la debida transparencia en dicho mercado.257 Ahora bien estos dos acuerdos se encuentran ligados a un tercer acuerdo, que como se mencionó tiene el proposito de fijar de manera indirecta el precio del aseguramiento en salud. Esto es así, por cuanto el acuerdo relacionado con la negación consensuada de servicios que se incluyen en el POS por parte de las EPS-C fija de manera indirecta el valor de los recobros ante el FOSYGA, y el acuerdo realizado para ocultar y falsear la información utilizada para el calculo de la UPC, implicó la fijación indirecta de la misma, por la existencia de altas asimetrías en la información a la que tienen acceso los entes reguladores, teniendo como consecuencia la fijación indirecta del precio del aseguramiento. A continuación se exponen las pruebas que sustentan esta conducta anticompetitiva, tanto para el caso de la UPC, como para el caso de los recobros. (i) Fijación indirecta del valor de la UPC Del material probatorio que reposa en el expediente, se encontraron documentos que muestran que la información enviada por las EPS al Ministerio de la Protección Social, no corresponde a la realidad total de la operación efectuada por cada una de las mismas, de acuerdo a su estructura de costos, lo cual tuvo como objetivo afectar la veracidad de la información suministrada y como fin presionar al

256 Véase Supra notas 7.1.3 y texto que las acompaña. 257 Véase Supra notas 7.1.2 y texto que las acompaña.

alza el valor de la UPC, con el propósito de demostrar que la misma es insuficiente. El Fragmento del correo electrónico denominado "RV: Requerimiento Medio Magnético Nota Técnica de UPC”de fecha 5 de diciembre de 2007, obtenido durante la visita administrativa realizada a ACEMI, enviado por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de SALUD TOTAL a ACEMI, muestra como la información es manipulada en beneficio de los intereses de las EPS-C y de ACEMI, como consecuencia del acuerdo anticompetitivo:

“En este correo el Ministerio ahora está pidiendo la Nota Técnica del 2006, que es justamente lo que no queríamos enviar, pues la pueden comparar con la que resulta del estudio de la UPC y se presta para cualquier cosa. “Nosotros insistiremos enviando la del 2007, pero creo que hay que definir una posición del gremio. La solicitud inicial (en el archivo adjunto) no decía nada con respecto al año que debíamos reportar”258.

La respuesta, a este mensaje fue el siguiente correo interno de ACEMI, fechado del 5 de diciembre de 2007, obtenido durante la visita administrativa realizada a ACEMI, enviado por Sandra Marcela Camacho Rojas Directora Jurídica de ACEMI, que señala:

“Juan, hace rato el MPS había solicitado esto y la mayor parte de las EPS enviaron 2006 y no cuadra con las cifras de la UPC. A cada EPS le hemos hecho retroalimentación. El tema lo trataremos en Comité Médico del viernes. Sandra”.

De lo anterior, esta Delgatura observó como las EPS-C agremiadas bajo la dirección de ACEMI no sólo presentaron una información al MPS, que había sido previamente ajustada y modificada, razón por la cual la misma no correspondía a la situación real de cada una de ellas, ni a la que ellas habían enviado previamente y que se veía reflejada en la Nota Técnica de 2006 elaborada por ACEMI, buscando enviar la Nota Técnica coorespondiente al año 2007, la cual ya había sido ajustada de conformidad a lo acordado conjuntamente en el escenario de las reuniones de ACEMI. De igual forma, el acuerdo para falsear y ocultar información, tal y como se mostró en el acapite anterior, en relación con las pruebas analizadas por esta Delegatura contenidas en: (i) El fragmento del correo electrónico denominado "Tarea ACEMI: Aclaración de la información UPC Servicios NO POS - Comentarios proyectos de Ley Cáncer - de fecha 20 de noviembre de 2007, obtenido durante la visita administrativa realizada a Salud Total, enviado por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de SALUD TOTAL y en (ii) La secuencia del correos electrónicos, de fecha 16 de noviembre de 2007, obtenido durante la visita administrativa realizada a Salud Total, enviando por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de Salud Total, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC Servicios NO POS” anteriormente citados, muestran que dicho acuerdo tuvo como objetivo final afectar la fijación del valor de la UPC, que debe ser determinada por la CRES debido a las asimetrías en la información. La situación descrita en este tipo de pruebas afecta directamente la variación de la UPC, ya que las EPS-C en conjunto con ACEMI, estarían suministrando información consensuada, que no guarda total correspondencia con la realidad del 258 SCamacho@acemi.org.co, , CC:

negocio desarrollado por cada una de ellas. En conclusión, esta Delegatura considera que del análisis de las diversas pruebas recaudadas en la investigación, es posible afirmar que se realizó un acuerdo para ocultar o falsear el contenido de la información (costos unitarios del servicio, frecuencias, gastos, entre otros), aunado a un acuerdo para fijar de forma indirecta el valor de la UPC.259 (ii) Fijación indirecta del valor de los recobros ante el FOSYGA El acuerdo efectuado entre las EPS-C y ACEMI para fijar una posición unificada sobre los servicios que negaron y que formaban parte del POS, tuvo como consecuencia que las EPS recobraran ante el FOSYGA los valores por los servicios prestados, obteniendo de esta forma ingresos adicionales por este concepto, cuando los mismos estaban incluidos en la UPC, ya que los servicios si eran considerados como POS, aumentando así el valor de los recobros. Evidencia de esta situación se refleja en el fragmento del archivo electrónico denominado “ActaReunion_03082007”, adjunto al correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho Rojas a la Lista de correos ACEMI, con asunto “Acta y documentos Posición ACEMI interpretación POS”, del 3 de Agosto de 2007, obtenido durante la visita administrativa a ACEMI260 que señala:

“Se discute si además de la lista de procedimientos existen otras interpretaciones que afecten el pago de recobros como por ejemplo la cirugía bariátrica. “Se informan las siguientes: •••• Servicios incluidas en la lista del POS, prestados en un evneto no POS •••• Periodos mínimos de carencia •••• Tecnologías nuevas: Cirugía de Niessen está pero no por laparoscopia, Abrasión

de haz aberrante de Haz de – técnica de Cadioblades (incluye catéteres y pinzas especiales), Radioterapia conformacional, suturas mecánicas, biopsia estereotáxica, Angiotac, Angioresonancia, Urotac, gamagrafía por emisión por spet emisión de positrones)

•••• Criterio auditor dependiente por ejemplo: implante coclear. “Esta información deberá ser revisada al interior de las EPS con el fin de que se complemente el listado para someterlo a aprobación. Esta revisión deberá ser enviada a ACEMI a más tardar el día 9 de agosto de 2007 (…).” (Negrilla fuera de texto)

259 El cálculo de la UPC efectuado por la CRES, para cada año se fija conforme a la información reportada por las EPS, la cual tiene dos años de rezago, esto significa que la UPC del 2011, se cálcula con la información del año 2009. 260 Acta visita administrativa ACEMI, visible a folios 388 a 392 del expediente Nº 09021413 (información contenida en CD anexo al Acta).

“Esto hace fundamental que la posición oficial del gremio sea unificada y entendida por cada una de las EPS, para que la sostengan en el ámbito de las reuniones con externos y para que al interior de sus EPS analicen las implicaciones económicas y legales de dicha posición en el tema de los recobros y en la política de autorizaciones.”

La conducta referida al acuerdo para la negación de procedimientos y medicamentos de salud, fue probada a lo largo de la presente investigación, las pruebas relacionadas en el numeral 9.1.3 que prueban el acuerdo para negar servicios y medicamentos en salud cubiertos en el POS, como se mencionó, esta ligado directamente al acuerdo para la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud, en lo que respecta al aumento de los valores recibidos por recobros ante el FOSYGA, el cual de acuerdo con lo expuesto, esta probado por esta Delegatura. Conforme con lo anterior, se verfició, acorde con las observaciones de los apoderados de las investigadas que: •••• Es cierto que las EPS no son competentes para fijar el valor de la UPC, por

cuanto esta función se encuentra en cabeza de la CRES, sin embargo, los estudios técnicos desarrollados por el MPS, el Ministerio de Hacienda y la CRES, con el propósito de calcular la suficiencia POS/UPC tienen como fuente primaria la información remitida por las EPS-C agremiadas en ACEMI, la cual ha sido revisada y ajustada como consecuencia del consenso fijando así indirectamente el valor de la UPC.

•••• El objeto de la presente investigación no consistía en verificar si los servicios recobrados eran efectivamente prestados a los usuarios, lo que esta Delegatura investigó y encontró como reprochable es el acuerdo anticompetitivo fungido entre las EPS-C agremiadas en ACEMI, relacionado con la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud, aunado a los dos acuerdos anticompetitivos relacionados en el presente informe, de los cuales se desprende que las EPS fijaron de manera únanime y unificada su proceder al negar servicios incluidos en el POS, obteniendo así ingresos adicionales vía recobros ante el FOSYGA, valor que forma parte integral del precio del aseguramiento en salud.

•••• Se verificó que no es cierto que que los únicos ingresos de las EPS sean aquellos que se derivan del valor recibido por concepto la UPC, las cuotas moderadoras y los copagos, sino que además, como producto del acuerdo anticompetitivo para la negación de servicios que se encuentran incluidos en el POS, los valores recibidos como consecuencia de los recobros ante el FOSYGA, de aquellos servicios que se encuentran en el POS si constituyen una importante fuente de ingresos, por cuanto el valor recobrado ya se encontraba incluido en la UPC. En efecto, para el año 2009 constituían el 18% de sus ingresos operacionales.

•••• Se verificó que las mallas validadoras, filtros y los diferentes mecanismos de verificación utilizados por los entes reguladores del SGSSS son insuficientes para confirmar la veracidad de la información reportada por las EPS-C agremadias en ACEMI, más aún cuando se probó que existe un acuerdo entre las mismas para ocultar y falsear la información que se remite a estos entes, impidiendo la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud.

En conclusión, con fundamento en el material probatorio contenido en el expediente, y con fundamento en las consideraciones expuestas, se pudo establecer que las EPS-C violaron lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 del

Decreto 1663 de 1994 y ACEMI incurrió en la prohibición contenida en el artículo 4 del referido decreto. 7.4 CONCLUSIONES GENERALES De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y del análisis hecho en líneas anteriores, esta Delegatura puede concluir: Respecto de los Hechos que dieron lugar a la investigación: a. La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI- es una agremiación conformada por Empresas Prestadoras de Servicios de salud, 14 pertenecientes al régimen contributivo261. b. Las EPS del régimen contributivo agremiadas en ACEMI son262: COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS; SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE y HUMANA VIVIR. c. Las EPS son entidades que forman parte del SGSSS, cuya función es prestar los servicios de aseguramiento en salud que se encuentran definidos en el POS, por los cuales reciben como contraprestación un valor denominado Unidad de Pago por Capitación por cada uno de sus usuarios de acuerdo a su perfil epidemiológico y edad, definido por la CRES; de igual forma, prestan los servicios que son denominados NO POS, por los cuales tienen el derecho de recobro ante el FOSYGA, estos dos ingresos conforman el precio de aseguramiento en salud263. d. De acuerdo con el estudio “La tutela y el derecho a la salud periodo 2003 – 2005 –Actualización-“, allegado al expediente, elaborado por la Defensoría del Pueblo264 en el año 2007, el principal motivo de las reclamaciones vía tutela, correspondía a reclamaciones por servicios de salud no autorizados por las EPS a sus usuarios. e. Según el “Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial”265, de fecha 7 de Julio de 2007, allegado al expediente, elaborado por la Contraloría General de la República, el monto de los recobros que realizan las EPS ante el FOSYGA, mostró un incremento considerable, reflejo del aumento en la cantidad de servicios negados a usuarios por parte de las EPS. f. Los valores recobrados por las EPS-C agremiadas en ACEMI pasaron de trescientos treinta y seis mil seiscientos cuarenta y siete mil millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos sesenta y dos pesos ($336.647.644.862) en 2006 a un billón setecientos noventa y ocho mil ochocientos noventa y dos millones seiscientos veintiún mil trescientos veintidós pesos ($1.798.892.621.322) en 2009, esto es, un incremento de 434% en cuatro años266. g. Mientras en el año 2006 los ingresos vía recobros de las EPS-C afiliadas en ACEMI participaban con el 5.6% en el total de ingresos operacionales de éstas, para el año 2009 pasaron a constituir el 18% de sus ingresos operacionales267. 261 Folios 322 a 343 del expediente Nº 09021413. 262 Ibidem. 263 Ley 100 de 1993. 264 Folio 119, Carpeta 1 del expediente Nº 09021413. 265 Folios 20, 21 y 26, Carpeta 1 del expediente Nº 09021413. 266 Supra. Acapite 7.1.3. 267 Ibídem.

h. En el año 2009 el que el monto total de recobros financiados por el FOSYGA ascendió a dos billones seis mil quinientos dieciséis millones de pesos ($2.006.510.000.000), el valor más alto con respecto a los 4 años precedentes, de los cuales las EPS-C afiliadas en ACEMI recobraron un billón setecientos noventa y ocho mil ochocientos noventa y dos millones de pesos ($1.798.892.621.322), que corresponden al 90% del monto total268. i. La participación de los valores recobrados por estas EPS-C agremiadas en ACEMI en el total de recobros financiados por el FOSYGA creció significativamente en el periodo 2006-2009, pasando de un 65% en 2006 a constituir el 90% en 2009, que corresponde a un incremento de 38%, esto es, una participación 25 puntos porcentuales más alta en 2009 que en 2006269.

Respecto del Mercado Afectado a. La industria de la salud en colombia es una industria, en su mayoría, regulada. b. El SGSSS está compuesto por dos tipos de sistemas de aseguramiento en salud, el RC y el RS, para cada uno de los cuales existe un plan de beneficios, el POS-C y el POS-S. c. El POS-C es determinado por la CRES, se constiuye como un plan de beneficios básicos de servicios de salud cuya prestación debe ser garantizada por las EPS-C a los usuarios del servicio de aseguramiento en salud afiliados al RC. d. El mercado de aseguramiento en salud del RC, se caracteriza por que los usuarios pagan una prima de aseguramiento (UPC-C) a las EPS-C, para acceder a un plan de beneficios, el POS-C. Tanto el POS-C como la UPC-C son definidos por el ente regulador por cuanto el mercado es de competencia regulada. e. La oferta de aseguramiento en salud del POS-C se encuentra a cargo de las EPS-C quienes prestan los servicios de aseguramiento en salud a través de las IPS. f. La demanda de aseguramiento en salud del POS-C, esta conformada por los afiliados al RC, quienes son tomadores del seguro ofrecido por las EPS-C a traves del pago de una prima de aseguramiento, UPC-C, y pueden a su vez tener a su cargo beneficiarios de los servicios de salud, sin que éstos sean como tal tomadores del seguro. g. Las prestaciones minimas del POS-C las determina la CRES, sin embargo, la regulación permite que las EPS compitan en calidad, alcance geográfico, facilidad y oportunidad y, sobre todo, cobertura del seguro. Respecto de esta última, el POS-C define unos mínimos de cobertura y calidad que no impiden a las EPS-C cubrir más. h. Los determinantes de la UPC-C son los costos, gastos y frecuencias de uso del servicio de salud por cada afiliado a la EPS-C, entre otros, que son reportados por éstas al ente regulador encargado de definir su suficiencia y cálculo. i. Los determinantes pueden ser manipulados por las EPS-C, dado que la información que reportan al ente regulador no es totalmente suceptible de

268 Ibídem. Ibídem.

verificación, por parte de las autoridades del sistema, debido a la existencia de fallas propias de este mercado que generan altas asimetrías en a información. j. Los ingresos por recobros de las EPS-C pueden verse incrementados en virtud de la negación de servicios de salud, incluidos o no en el POS-C, en razón al desarrollo jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional y la regulación en la materia. Respecto del Acuerdo anticompetitivo para la negación de los servicios de salud incluidos en el POS, violatorio del numeral 8 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994.

a. Las EPS no son competentes para definir los procedimientos, insumos, servicios y medicamentos que se incluyen en el POS, por cuanto esta función se encuentra en cabeza de la CRES, sin embargo, las EPS-C investigadas, por conducto de ACEMI, se abrogaron dicha función negando sistemáticamente servicios de salud.

b. Las EPS no compiten entre ellas a través del precio que cobran por el aseguramiento de usuarios, ya que la UPC es definida por la CRES (aunque las EPS-C pueden definirla indirectamente), sino que compiten a través de variables como i) la cobertura, ii) la calidad del servicio, iii) las IPS, iv) los planes de promoción y prevención, v) los especialistas que se ofrecen, vi) atención al usuario entre otras.

c. El POS no es indefinido e impreciso pues el mismo ha sido explicado e interpretado por las autoridades competentes para ello. Además, aún en el evento en que este fuera impreciso, es reprochable que las EPS de consuno y coordinadamente interpreten el mismo con el fin de no competir.

d. Se comprobó que el propósito gremial de ACEMI y sus EPS-C afiliadas al discutir los alcances del POS y la suficiencia de la UPC, y como consecuencia era precisamente la unificación de criterios respecto de la denominada "zona gris" el cual es en efecto una práctica anticompetitiva conforme al Decreto 1663 de 1994 y que no existió deficiencia alguna de las autoridades respecto de la claridad de los contenidos del POS, deficiencia que, de cualquier manera, no tiene por qué ser asumida por los competidores en un mercado mediante un acuerdo sino mediante nueva regulación.

e. Se verificó que las EPS no son absolutamente autonomas en las decisiones que adoptan en relación con los servicios que sus asociados demandan pues ACEMI, mediante decisiones, recomendaciones y sugerencias, y usando mecanismos de intercambio de información, en consenso con la EPS-C investigadas, determinaron cuales habrían de ser los contenidos minimos del POS, dejando de competir en al menos una de las variables de competencia de dicho mercado y afectando los niveles de prestación de servicios en salud.

f. Se demostró que el informe de la Defonsoría del Pueblo denominado "La Tutela y el Derecho a la Salud" es un indicio del efecto que tuvo el acuerdo de las EPS-C y ACEMI, respecto de los servicios que debían ser considerados POS y NO POS.

g. Se documentó que, conforme con el dicho de los apderados, los recobros efectuados al FOSYGA son un derecho otorgado por el Estado a las EPS-C, pero es en virtud de ese derecho las EPS-C tienen un incentivo para negar servicios de salud, reduciendo la cobertura del POS-C, y sometiendo a los usuarios a

demandar dichos servicios vía tutela o CTC, y recibiendo del pago por vía del FOSYGA, internalizando dicho costo en el Estado.

h. Se verificó que los recobros efectuados por las aseguradoras al FOSYGA no se encuentren relacionados exclusivamente con el número de afiliados a las EPS y las distintas variables que determinan su aumento, sino que el acuerdo de las investigadas, llevó al aumento de los recobros, pasando de quinientos diecinueve mil millones de pesos a dos billones seis mil quinientos millones de pesos. Respecto del Acuerdo anticompetitivo para ocultar y falsear información impidiendo la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud, violatorio del numeral 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994.

a. ACEMI requería información a sus EPS-C afiliadas, relacionada con: costos del servicio, la tecnología empleada, la demanda de servicios y las necesidades de inversión, entre otros, información que circulaba entre ellas y que es considerada como privada y sensible entre competidores que participan en el mercado de aseguramiento en salud. b. ACEMI impartía instrucciones a sus EPS-C afiliadas respecto de la forma en la que debían remitir la información a los entes reguladores, de acuerdo a los consensos a los que se habían llegado conjuntamente al interior de las reuniones de la asociación. c. Se probó que que la información suministrada por las EPS a las autoridades, en virtud del acuerdo anticompetitivo no corresponde a la realidad de cada una de las EPS-C, por cuanto los datos son previamente manipulados en el escenario de la agremiación, en forma conjunta entre los investigados, dando como resultado que dicha información no pueda considerarse como veraz. d. Se probó que la información remitida a los entes reguladores no correspondía a la información veraz, precisa y conforme a la realidad de cada una de las EPS-C individualmente consideradas, impidiendo así la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud y dificultando la labor del regulador en razón a la alta asimetría de información que caracteriza a este mercado, haciendo factible así la unificación de criterios en relación con los servicios de salud que serían negados sin perjuicio de que los mismos estuvieran incluidos en el POS y la formación del cartel para ocultar y falsear la información remitida a los entes reguladores, situaciones que tenían como fin último afectar el precio del aseguramiento en salud. Respecto del Acuerdo anticompetitivo para fijar indirectamente el precio del aseguramiento en salud, violatorio del numeral 1 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994.

a. Las EPS no son competentes para fijar el valor de la UPC, por cuanto esta función se encuentra en cabeza de la CRES, sin embargo, los estudios técnicos desarrollados por el MPS, el Ministerio de Hacienda y la CRES, con el propósito de calcular la suficiencia POS/UPC tienen como fuente primaria la información remitida por las EPS-C agremiadas en ACEMI, la cual ha sido revisada y ajustada como consecuencia del consenso fijando así indirectamente el valor de la UPC. b. El acuerdo anticompetitivo fungido entre las EPS-C agremiadas en ACEMI, relacionado con la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud, aunado a los dos acuerdos anticompetitivos relacionados en el presente informe, se constituyeron como instrumentos para que las EPS fijaran de manera únanime y

unificada su proceder al negar servicios incluidos en el POS, obteniendo así ingresos adicionales vía recobros ante el FOSYGA, valor que forma parte integral del precio del aseguramiento en salud. c. Se verificó que no es cierto que que los únicos ingresos de las EPS sean aquellos que se derivan del valor recibido por concepto la UPC, las cuotas moderadoras y los copagos, sino que además, como producto del acuerdo anticompetitivo para la negación de servicios que se encuentran incluidos en el POS, los valores recibidos como consecuencia de los recobros ante el FOSYGA, de aquellos servicios que se encuentran en el POS si constituyen una importante fuente de ingresos, por cuanto el valor recobrado ya se encontraba incluido en la UPC. En efecto, para el año 2009 constituían el 18% de sus ingresos operacionales. d. El acuerdo anticompetitivo entre las EPS-C en conjunto con ACEMI, al suministrar información consensuada y al ocultar o falsear el contenido de la información (costos unitarios del servicio, frecuencias, gastos, entre otros, que no guarda total correspondencia con la realidad del negocio desarrollado por cada una de ellas), tenía como propósito fijar de forma indirecta el valor de la UPC. 8. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS Y LA ASOCIACIÓN INVESTIGADAS 8.1.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación En relación con la imputación de la resolución de apertura de investigación frente a la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 en cabeza de los representantes legales de las EPS investigadas y de ACEMI: 8.1.2. Argumentos de los apoderados 8.1.2.1. Argumentos planteados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de FELICE GRIMOLDI REBOLLEDO, representante legal de COMFENALCO VALLE:

“Mi poderdante, en su condición de representante legal de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca COMFENALCO VALLE no ha autorizado, ejecutado o tolerado alguna de las supuestas conductas restrictivas de que trata la Resolución No. 10958 de 2009 (...) [q]ue las funciones relacionadas con la prestación del servicio de aseguramiento en salud que desarrolla COMFENALCO VALLE son ejecutadas y controladas por responsables de diferentes áreas de la organización, conforme el manual de funciones y según el organigrama y la delegación de atribuciones dentro de la entidad”270.

8.1.2.2. Argumentos planteados por el Dr. JUAN CARLOS CORTÉS GONZALEZ apoderado de RICARDO SIERRA CARO, representante legal de COMFENALCO ANTIOQUIA: Esta Delegatura deja constancia que los argumentos presentados por el Dr. CORTÉS GONZALEZ en defensa de su poderdante, RICARDO SIERRA CARO, representante legal de COMFENALCO ANTIOQUIA, son idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de FELICE GRIMOLDI REBOLLEDO, representante legal de COMFENALCO VALLE, cuyos

270 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 8, Folios 1930 y 1931.

apartes fueron relacionados anteriormente, razón por la cual, esta Delegatura no considera necesaria transcribir nuevamente cada uno de estos documentos271. 8.1.2.3. Argumentos planteados por el Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL apoderado de NESTOR RICARDO RODRIGUEZ ARDILA representante legal de COMPENSAR: Esta Delegatura deja constancia que los argumentos presentados por el Dr. BOTERO ARISTIZABAL en defensa de su poderdante, NESTOR RICARDO RODRIGUEZ ARDILA representante legal de COMPENSAR, son idénticos a los presentados por el Dr. JAIME HUMBERTO TOBAR apoderado de FELICE GRIMOLDI REBOLLEDO, representante legal de COMFENALCO VALLE, cuyos apartes fueron relacionados anteriormente, razón por la cual, esta Delegatura no considera necesaria transcribir nuevamente cada uno de estos documentos272. 8.1.2.4. Argumentos planteados por el Dr. FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ apoderado de GABRIEL MESA NICHOLLS REPRESENTANTE LEGAL DE SUSALUD 1) Frente al acápite que denomina "PRECISIONES CONCEPTUALES GENERALES INICIALES”, afirma lo siguiente:

“La superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) mediante la Resolución 10958 de 2009 procedió a abrir investigación en contra del Dr. Gabriel Mesa Nicholls en calidad de representante legal de SUSALUD y como persona natural, por la supuesta realización de prácticas restrictivas de la competencia y por el abuso de posición dominante. Ambos cargos no fueron sustentados en relación con el Dr. Gabriel Mesa Nicholls, porque ninguno de los considerandos de la Resolución 10958 de 2009 comprometen la responsabilidad personal en cabeza del investigado mencionado, aspecto suficiente para no adelantar la investigación en contra del mismo. Igual ocurre con el material probatorio, en presencia del cual podemos afirmar una ausencia total de pruebas que vinculen así sea inic9ilamente la responsabilidad del mismo, y ni siquiera de forma indiciaria. (…)"273. (…) La SIC estableció que de acuerdo con el informe “la tutela y el derecho a la salud período 2003-2005” el principal motivo de las reclamaciones vía tutela, correspondió a reclamaciones de servicios no autorizados por las EPS a sus usuarios, lo que merece los siguientes comentarios: a).- En el periodo mencionado, el señor Gabriel Mesa Nicholls no era representante legal de SUSALUD, y por lo tanto el contenido de dicho informe no puede vincular su responsabilidad. b).- No es posible afirmar siempre de manera categórica que un medicamento, aditamento, insumo o procedimiento está o no en el POS, ya que en este tema la existencia de una zona gris es evidente y así se concluye del contenido de la sentencia T – 760 de 2008 de la Corte Constitucional, entre otros, situación que además en la actualidad se discute por SUSALUD en la instancia judicial en algunos casos, siendo ilustrativo el proceso de reparación directa que se adelanta en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca… c).- El informe es general del sistema y no de una EPS en particular, y la responsabilidad de estas es individual, llamando la atención que si bien es cierto que el informe que nos ocupa menciona que el 54.6% de las tutelas es por servicios que se encontraban en el POS, lo que ya es discutible por la existencia de la denominada zona gris. Además, insistimos, dicho informe se refiere a un lapso en el cual el Dr. Gabriel Mesa Nicholls no era representante legal.

271 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 7, Folios 1670 a 1707. 272 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 7, Folios 1716 a 1753. 273 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 4, Folios 755 y 756.

Adicionalmente, la SIC estableció que en los términos del informe de la Contraloría General de la República, el monto de recobros de las EPS frente a FOSYGA presenta un incremento considerable, por el aumento de los servicios negados a los usuarios por parte de las EPS. Este informe merece los siguientes comentarios: a).- El informe se refiere a una época en la cual el Señor Gabriel Mesa Nicholls no era representante legal de SUSALUD, y por lo tanto el contenido de dicho informe no puede vincular su responsabilidad, pues no existe actuación en tal calidad, ya que no era representante legal principal… b).- El aumento de recobros por parte de las EPS al FOSYGA se explica no por las negaciones de prestaciones POS o por la existencia de la denominada zona gris, sino por la extensión del POS vía tutela, para garantizar derechos fundamentales de los usuarios, y asumir prestaciones no POS, en frente de las cuales las EPS tienen derecho a recobro ante el FOSYGA, y para lo cual es indispensable el fallo de tutela, al menos antes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-463 de 2008, como requisito para dicho recobro, ya que los CTC sólo podían autorizar medicamentos NO POS, no otras prestaciones… (…) En conclusión los únicos procedimientos para lograr una ´prestación NO POS antes de la sentencia mencionada era la tutela (todas las prestaciones) y las CTC (únicamente para medicamentos), y por ello la existencia de tutelas no evidencia comportamiento irregular alguno, sino simplemente demuestra el carácter limitado del POS, y la existencia de una zona gris, ampliamente reconocida por todos lo actores del sistema. [A]L NOVENO: (…) Es claro, que no hay atribución especifica de hecho alguno, en relación con el Dr. Gabriel Mesa Nicholls y no obstante ello, la ´parte decisiva lo vincula como investigado, circunstancia que por sí sola evidencia la ausencia de congruencia de la resolución y la violación al derecho de defensa del investigado, ya que, en virtud de la omisión respecto de los hechos que se le atribuyen, no hay forma de estructurar su defensa en relación con ellos en forma concreta como es imperativo. (…) [s]e omite toda referencia al Dr. Gabriel Mesa Nicholls, por tanto, se le ha vinculado como investigado por el solo hecho de ser representante legal de una de las sociedades agremiadas, lo que resulta improcedente”274.

2) Frente a los motivos que aduce como razones de Defensa del señor Gabriel Mesa Nicholls:

“1. La actuación de SUSALUD y las restantes EPS no es una práctica restrictiva de la competencia ni un abuso de la posición dominante, es claro que el sólo intercambio de información y los eventuales acuerdos a los que éstas hayan llegado no es ni un acto ilícito a la luz del derecho de libre asociación, ni tampoco implica afectación alguna ni a la oferta, ni a la demanda, ni a los precios, respecto de a los entes de regulación y vigilancia, ni frente a los usuarios. 2. La responsabilidad institucional no implica automáticamente la existencia de una responsabilidad de carácter penal. 3. Como mínimo la atribución de una responsabilidad personal en cabeza del investigado Dr. Gabriel Mesa Nicholls, supone la prueba de una culpa diferente, es decir, una conducta distinta de la adelantada por SUSALUD, que cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Resolución 1212 de 2007, caso en el cual la competente para su trámite es la Superintendencia Nacional de Salud. 4. La resolución 10958 de 2009, desconoció en su totalidad las exigencias anteriores, ya que, no solo omitió cualquier referencia o atribución fáctica al Dr. Gabriel Mesa Nicholls, sino que pretendió establecer que su responsabilidad tenía lugar por el sólo hecho de ser representante legal de una de las EPS vinculadas a la investigación, lo cual se concluyo erradamente a partir del Decreto 2153 de 1992, norma inaplicable en el presente caso. 5. Tanto los elementos de responsabilidad personal, como la realización de acuerdos restrictivos de la competencia brillan por su ausencia, tanto en la motivación como en

274 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 4, Folios 768 a 793.

las pruebas que obran en el expediente, aspecto suficiente para concluir la improcedencia de la presente investigación en relación con el Dr. Gabriel Mesa Nicholls. 6. Además, no existe en el expediente prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que permita deducir responsabilidad personal del Dr. Gabriel Mesa Nicholls, y ello es suficiente para archivar la investigación en relación con dicho investigado."275.

8.1.2.5 Argumentos planteados por el Dr. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO apoderado de MILCIADES CASTILLO ESCOBAR representante legal de SANITAS:

1) Frente a que el doctor MILCIADES CASTILLO ESCOBAR no ha autorizado, ejecutado ni tolerado conductas violatorias de las normas sobre libre competencia:

"Como la SIC podrá constatar, el doctor MILCIADES CASTILLO ESCOBAR no ha ejecutado, ordenado ni tolerado conducta anticompetitiva alguna, ni ha participado de manera activa en la administración de la empresa. En efecto su vinculación a SANITAS data solamente de diciembre de 2008".276

8.1.2.6 Argumentos planteados por el Dr. JOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR apoderado de OCTAVIO DE JESUS AYALA MONERO, representante legal de S.O.S.; MARIA MAGDALENA FLOREZ RAMOS, representante legal de ECOOPSOS; FERNANDO ROBLEDO QUIJANO, representante legal de COLMEDICA; PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELAEZ, representante legal de COOMEVA; JUAN CARLOS FERNANDEZ MANOTAS, representante legal de FAMISANAR y JUAN MANUEL DÍAZ GRANADOS representante legal de ACEMI. Esta Delegatura deja constancia que el Dr. MONTEALEGRE presentó en escritos separados argumentos idénticos para la defensa de cada uno de sus poderdantes, a pesar de lo anterior, en dichos escritos el apoderado no efectuó consideraciones relacionadas con la responsabilidad de los representantes legales de las empresas investigadas277. 8.2. Argumentos de la Delegatura de Promoción de la Competencia De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en armonía con el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional”. (Subrayado fuera del texto).

Vale la pena recordar que la responsabilidad personal a que alude el numeral 16 del artículo 4º en mención, emana de un hecho –acción u omisión- del

275 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 4, Folio 794. 276 Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 10, Folio 2462. 277 SOS: Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 10, Folios 2268 a 2289. SUSALUD: Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 10, Folios 2295 a 2316. ECOOPSOS ESS EPS-S: Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 10, Folios 2325 a 2346. COLMÉDICA: Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 10, Folios 2350 a 2371 COOMEVA: Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 10, Folios 2381 a 2402. FAMISANAR: Documento obrante en el Cuaderno Público Nº 10, Folios 2424 a 2445.

administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto. En este punto resulta necesario señalar que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y diligencia en interés de la sociedad para lo cual se les impone velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias. En este orden de ideas, esta Delegatura determinó las siguientes responsabilidades frente a los representantes legales de las EPS investigadas. 8.2.1. CARLOS GUSTAVO PALACINO – Representante legal de SALUDCOOP. Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Carlos Gustavo Palacino, representante legal de SALUDCOOP, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. Por otro lado, la Delegatura encontró acreditado que las decisiones relacionadas con el negocio llevado por SALUDCOOP, entre ellas el acuerdo originado por las EPS-C con ACEMI, fueron tomadas al más alto nivel directivo de las compañías, situación que fácilmente se explica por la novedad, importancia, la envergadura del negocio y el resultado que han obtenido las empresas agremiadas durante el desarrollo de su actividad. En efecto, se hallaron suficientes pruebas que permiten concluir la participación del señor Palacino en la ejecución del acuerdo contrario a la libre competencia y las conductas originadas por este. Así se desprende de las manifestaciones conforme a las cuales tuvo conocimiento y aceptación en el manejo que se dio por parte de esta EPS-C con ACEMI. Sobre el particular el señor Palacino manifestó278:

“Pregunta: Indíquele por favor al despacho ¿qué persona es la que está encargada del área de la vicepresidencia técnico científica, por favor, y desde qué fecha? Respuesta: El doctor Alberto Castro Cantillo, yo estimo que debe estar desempeñando esa función hace unos 8 años. Pregunta: ¿El doctor Alberto Castro Cantillo le reporta a usted directamente los resultados de su función? Respuesta: Sí, como no Pregunta: ¿Sabe usted quiénes asisten por parte de SALUDCOOP a los diferentes comités que existen al interior de ACEMI, específicamente al comité médico y al comité jurídico? Respuesta: Pues sí, normalmente asiste, bien sea el doctor Castro, en otras ocasiones algunos funcionarios que dependen de él, dependiendo del tema. En ocasiones asiste el doctor Mauricio Sabogal, cuando se trata dirección dentro del taller jurídico, ellos fundamentalmente creo que son los que están acompañando esos comités (…). Pregunta: ¿Nos puede informar si el doctor Sabogal le informa los resultados de los temas tratados en ese comité? Respuesta: Pues realmente me hace comentarios generales, pero no podría yo decirte que cada vez que hacen un comité de eso nosotros nos reunimos para que él me rinda cuentas, o me diga qué pasó con el tema. Realmente en mi gestión como presidente, yo tengo unas prioridades fundamentales, que son: por un lado la calidad

278 Documento obrante en el cuaderno 32, folio 7817 del expediente 09-021413.

del servicio, por otro la definición clara de procesos de atención al usuario, y por otro la aplicación intensiva de la tecnología para que la entidad sea supremamente eficiente; y el resto de temas, pues por supuesto que yo me voy enterando, bien sea por comentarios que ellos hacen en distintos escenarios de la organización, o bien porque yo leo los informes que se presentan de ACEMI, o bien porque hay comunicaciones de la superintendencia o del ministerio, etc., y sobre esos temas, por supuesto, a veces se trata con todo el personal, para nosotros asumir si hay que asumir o no hay que asumir una posición. Pregunta: ¿Marta Liliana Torres le reportó en alguna oportunidad algún resultado o algún tema tratado en el comité médico de ACEMI? Respuesta: Ella tradicionalmente le reportaba de manera directa al doctor Castro, eventualmente, en algún momento, ella en reuniones de la empresa, con varias personas, puede que haya hecho comentarios de esos asuntos que haya conocido o participado en ACEMI”. Frente al manejo y entrega de la información solicitada por parte de ACEMI, en el caso concreto de SALUDCOOP su representante legal en declaración reconoció: “Pregunta: ¿ACEMI solicita información a SALUDCOOP? Respuesta: Sí, sí la solicita. Pregunta: ¿Nos puede informar qué tipo de información les solicita? Respuesta: Solicita bases de datos de afiliados, bases de datos de costos médicos, de cuentas médicas, etc. Pregunta: ¿Conoce usted cuál es el tratamiento que ACEMI da a esa información que SALUDCOOP le reporta? Respuesta: Normalmente para procesar información del gremio, a fin de hacer proyecciones, presentar informes conjuntos, bien sea para discutir con los ministerios, la superintendencia o información al público general. Pregunta: Esa información que le entrega SALUDCOOP a ACEMI ¿sabe usted si ACEMI la socializa entre sus agremiadas, o entre alguna otra institución? Respuesta: No sé si ellos se la entregan a otras entidades afiliadas al gremio, pero, pensaría que, por lo menos nosotros no le hemos fijado a ACEMI ninguna posición respecto de que es una información absolutamente confidencial, que no puede ser compartida con nadie, de manera que si eso se ha dado, pues, eventualmente nosotros no hemos fijado ninguna restricción… “

Por lo tanto, resulta evidente que el señor Carlos Gustavo Palacino ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 8.2.2. OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO – Representante legal de SOS

Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Octavio de Jesús Ayala Moreno, representante legal de SOS, incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que ejecutó las conductas anticompetitivas en que incurrió la compañía por él representada. De las pruebas obrantes en el expediente, se desprende la participación del señor Ayala en la ejecución del acuerdo efectuado entre las EPS-C investigadas y ACEMI. Lo anterior fue confirmado por el señor Ayala en su declaración de parte279: 279 Documento obrante en la capeta 32, folio 7785 del expediente 09-021413.

“Pregunta: Dr. Ayala, conoce usted, sobre los temas tratados en el comité medico de ACEMI, ha conocido usted? Respuesta: Buena parte, generalmente cuando se concluye el representante le hace a uno, un resumen de lo que allí se converso, se debatió. Pregunta: ¿Nos puede indicar que ha sido de su conocimiento? Respuesta: Pues aquí amaneceríamos, cada que los citan hay muchos temas, ósea,…y generalmente el resultado de estas reuniones, surge una propuesta para hacerle a través del gremio al órgano estatal correspondiente. Pregunta: ¿Dr. Ayala, conoce usted, si en el comité medico de ACEMI, se han tratado temas relativos a la definición de políticas de autorizaciones de servicios de salud? Respuesta: Yo creo que se pregunta con fines estadísticos, que tanto uso ha habido de tal o cual procedimiento, puede ser de los recientemente incluidos en el POS, para así mismo luego presentarle al gobierno, propuestas en torno a eso. Pregunta: ¿Dr. Ayala, conoce, conoció, actualmente, la junta directiva de ACEMI, el plan de trabajo del comité médico que funciona en su interior? Respuesta: Como le digo, siempre llega un informe, como un resumen de lo que conversaron en el interior del comité de salud. Pregunta: ¿Dr. Ayala, indíquenos por favor, cual es la finalidad de la participación de SOS, en los diferentes comités, en el comité médico y en el comité jurídico. Respuesta: Socializar las normas, y socializar el impacto de las normas al interior de la empresa”.

Por lo tanto, resulta evidente que el señor Octavio de Jesús Ayala Moreno tuvo conocimiento de la conducta anticompetitiva y en este orden de ideas consentimiento en la ejecución de la misma, actuando en contra de los preceptos contenidos en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 8.2.3. JUAN CARLOS FERNANDEZ MANOTAS – Representante legal de FAMISANAR. Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ MANOTAS representante legal de FAMISANAR, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto a la EPS-C que representa. En lo referente a las actuaciones de FAMISANAR, su representante legal en declaración el día 3 de Junio de 2010 reconoció haber sido la persona que asistió directamente a la junta directiva programada por ACEMI durante su periodo de gestión280.

“Pregunta: Participaba usted durante su gestión como presidente de ACEMI a las reuniones de la junta directiva Respuesta: Si Claro, por supuesto”.

De la misma manera, el señor Fernández acepto tener pleno conocimiento de las discusiones planteadas al interior de la cámara de salud y la cámara jurídica, a las cuales asistieron el gerente de salud el señor Freddy Rodríguez y la señora Martha Garzón respectivamente.

280 Documento obrante en la capeta 32, folio 7775 del expediente 09-021413.

Adicional a esto, el señor Fernández manifestó que los trabajos realizados en la cámara de salud se referían básicamente a chequear los componentes de la nota técnica de la UPC y que los temas referentes a zonas grises fueron tocados en la cámara jurídica281.

“Pregunta: Dr. Fernández, conocía usted durante su participación en la junta directiva de ACEMI, las diferentes cámaras que funcionan al interior de ACEMI. Respuesta: Si claro. Pregunta: Nos la puede referir por favor? Respuesta: Pues estaba básicamente la cámara jurídica y la cámara de estudios de salud, esas dos básicamente son las que funcionan. Pregunta: Infórmenos por favor, quienes participaban por FAMISANAR en esas cámaras Respuesta: La secretaria jurídica, en la ultima temporada fue Martha Garzón y por Salud iba el gerente de salud que es Freddy Rodríguez que es un medico. Esas eran las dos personas que directamente iban a esas reuniones. Pregunta: Dr. Fernández, le fue informado a usted por parte del Dr. Freddy Rodríguez el plan de trabajo de la cámara médica”. Respuesta: Si claro. Pregunta: Nos puede informar que fue lo realizado Respuesta: Básicamente los trabajos que se hacen ahí, en general giran alrededor de la nota técnica de la UPC, de los contenidos que están en la nota actuarial y es obvio en un negocio de estos, en un tema de seguros de salud, como es este, lo más importante es que la nota técnica este bien costeada (…). (…) el fundamento mas importante del tema de ese comité de salud es el chequear todos los componentes que hace la nota técnica de la UPC, que esta soportando la UPC, por que de ahí es donde sale la suficiencia o no de la UPC. Pregunta: Dr. Fernández con que finalidad le era reportado, le reportaba la gestión la Dra. Martha Garzón. Me refiero a la gestión en su participación Respuesta: Más que todo de seguimiento, en esta sesión se baso en esto, se baso en esto, no se ha avanzado en esto, como temas muy globales, muy generales y a mi como representante legal lo que me interesaba era eso saber si las cosas estaban avanzando o no estaban avanzando. Pregunta: Dr. Fernández dentro de los reportes que hacia la Dra. Martha Garzón se encontraba el tema de las denominadas zonas grises Respuesta: Si claro, siempre salían esos temas. (…) para una sola cosa hay diferentes puntos de opinión no solo a nivel del gremio sino a nivel de los entes de control, entonces yo creo que en la medida que se pueda dilucidar esos puntos de diferencia es la única forma de llegar a acuerdos. De llegar a acuerdos con el gremio, con el ente de control que es el que finalmente da el si o el no para hacer el recobro de ese procedimiento.

Los anteriores elementos, a juicio de esta Delegatura, son base suficiente para considerar que el señor Fernandez, no sólo tenía conocimiento de las reuniones y la información manejada al interior de ACEMI, sino que además, participó directamente en las mismas, si se tiene en cuenta que para el señor Fernandez como se manifestó anteriormente, las reuniones en el seno de ACEMI es el “medio para llegar a acuerdos con el gremio”. Por lo tanto, resulta evidente que el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ MANOTAS ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el 281 Ibíd.

Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 . 8.2.4. PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELÁEZ – Representante legal Y Gerente General de COOMEVA Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que la señora Piedad Cecilia Pineda Arbeláez, representante legal y Gerente General de COOMEVA, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. En relación con la participación de la señora Pineda en la ejecución del acuerdo efectuado entre las EPS-C a través y por medio de ACEMI. Encuentra la Delegatura que hubo una participación activa por parte de COOMEVA en el interior de los comités realizados en ACEMI, de donde efectivamente surgió el acuerdo objeto de esta investigación, con total conocimiento de la representante legal y Gerente General de esta EPS-C. Por otro lado, la Delegatura encontró acreditado que las decisiones relacionadas con el manejo de las reuniones y participación de COOMEVA en ACEMI, fueron tomadas al más alto nivel directivo de las compañías, situación que fácilmente se explica en razón a la participación y el los argumentos esgrimidos por la señora Pineda. En este orden de ideas, respecto de la señora Piedad Cecilia Pineda Arbeláez, en particular, confirmó el conocimiento y la participación directa de esta, así282:

“Pregunta: ¿Ha tenido usted algún vínculo comercial o laboral con ACEMI? Respuesta: Comercial o laboral no. Ósea Coomeva es afiliada al gremio, Coomeva EPS es afiliada siempre. Pregunta: ¿Participa usted en las reuniones de la junta directiva de ACEMI? Respuesta: Si Pregunta: ¿Nos puede indicar por favor quienes conforman la junta directiva de ACEMI? Respuesta: Las empresas afiliadas, en esta junta directiva quedamos Colsanitas, Salud total, Coomeva EPS, Saludcoop, Compensar, creo que SOS también quedo. Hacen parte de la junta directiva que somos afiliados. Pregunta: ¿Qué personas son las que cada una de esas EPS que usted nos ha mencionado delega para que hagan parte de la junta directiva? Respuesta: Usualmente van los presidentes de las EPS, presidentes, gerentes generales, ante la ausencia cuando no va un presidente, va un representante legal. Pregunta: ¿Conoce usted las diferentes cámaras que funcionan al interior de ACEMI? Respuesta: Esta la cámara de medicina prepagada y esta la cámara del régimen subsidiado. Pregunta: ¿Tiene usted conocimiento del funcionamiento de un comité medico y de un comité jurídico dentro de ACEMI? Respuesta: Claro, ahí esta el comité medico, el comité jurídico, el comité de auditoria y hay uno incluso de operaciones y financiera.

282 Documento obrante en la capeta 32, folio 7773 del expediente 09-021413.

Pregunta: ¿Nos puede referir por favor quienes asisten por parte de Coomeva EPS a dichos comités? Me refiero al comité jurídico y medico. Respuesta: Comité jurídico el director jurídico o pues otra persona que trabaja con el que es jefe del área de conceptos. Y al comité de medico, igual, el gerente nacional de salud. Pregunta: ¿El funcionario que usted nos ha mencionado que asiste al comité medico le ha reportado a usted los resultados de su participación en el comité medico? Respuesta: Me comenta las discusiones que hay digamos al interior del comité medico de salud, ósea tema de indicadores de salud, temas que interesan pues al gremio, pues que tiene que ver con la gestión del riesgo en salud. Pregunta: ¿La funcionaria que usted nos especificaba en su respuesta anterior que asiste a los comités jurídicos le ha reportado los resultados de su participación en dicho comité? Respuesta: Si, pues por ejemplo me acuerdo de cosas como que tuvieron mucha importancia por ejemplo que hubo reuniones frecuentes sobre el tema de la emergencia social. Que salieron muchos decretos que merecían todo el estudio nuestro y que el comité se reunía a mirarlos por ejemplo. Me acuerdo de dos temas que fueron de mucha relevantes para el sector, temas de la emergencia social y los temas de la corte constitucional la sentencia 760, que también obligo a muchas tareas al Ministerio y a todo el mundo. Y cambio muchas cosas y esos dos temas fueron los de mayor relevancia”.

Por lo tanto, resulta evidente que la señora Piedad Cecilia Pineda Arbeláez, ejecutó y toleró las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 . 8.2.5. FELICE GRIMOLDI REBOLLEDO – Representante legal COMFENALCO VALLE Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Felice Grimoldi Rebolledo, representante legal de COMFENALCO VALLE, tuvo conocimiento y por ende acepto las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa en lo que tiene que ver con el acuerdo y las conductas generadas por este en lo referente a las EPS-C y ACEMI. El señor Grimoldi, manifiesta en lo atinente a ACEMI, lo siguiente283:

“Pregunta: ¿Desde cuando conoce usted a ACEMI y a que reuniones ha asistido? Respuesta: Fui miembro de su junta directiva, al comienzo de la reforma de la ley 100, de la reforma de salud que se inició con la ley 100. Y que dio origen también a que todos los que estábamos participando, participáramos en la creación de ACEMI. Y fui miembro de su junta directiva durante muchos años, pero ya con el crecimiento de nuestra organización, en los últimos cinco, seis años no recuerdo exactamente, empezó a asistir directamente nuestra directora de servicios de salud y hoy en día nuestro director de salud. Pregunta: ¿Durante que años perteneció usted a la junta directiva de ACEMI? Respuesta: Creo que estuve hasta el año, no se exactamente, pero creo que estuve hasta el año 2003, más o menos 2004. De allí en adelante, yo ya no volví a participar en ningún, digamos lo así, en ninguna reunión de junta directiva y ya iba nuestro director de servicios de salud”.

283 Documento obrante en la capeta 32, folio 7854 del expediente 09-021413.

En cuanto a la participación de la empresa que este representa en los comités y las decisiones y actuaciones tomadas y ejecutadas en ACEMI, manifestó:

“Pregunta: En este último periodo que usted nos refiere donde asiste a las reuniones de ACEMI el director de salud de Comfenalco Valle ¿Esta persona le reporta a usted los resultados o los temas del día abordados en la reunión de ACEMI? Respuesta: Si, por supuesto pero ese informe es más verbal. Y en nuestros comités de dirección.”

En efecto, se hallaron pruebas suficientes que permiten concluir la participación directa del señor Grimoldi, en cuanto que tuvo conocimiento de las decisiones tomadas en los comités efectuados por ACEMI, y por lo tanto conto con la aprobación y/o aceptación de las decisiones en estas tomadas. Así se desprende de las manifestaciones por este realizadas Por lo tanto, resulta evidente que el señor Felice Grimoldi Rebolledo ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 8.2.6. MILCIADES CASTILLO ESCOBAR – Representante legal de SANITAS Esta Delegatura no encontró evidencia que le permitiera concluir que el señor Milciades Castillo Escobar, representante legal suplente de SANITAS, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. Adicionalmente, fue designado como Representante Legal suplente a partir del 15 de diciembre de 2008.284 En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que al señor Castillo, no se le puede atribuir la responsabilidad personal señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas en las que está incurriendo SANITAS, proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994. 8.2.7. CLAUDIA MARÍA STERLING – Segundo Suplente del Representante legal SALUD TOTAL Esta Delegatura no encontró evidencia que le permitiera concluir que la señora Claudia María Sterling, en calidad de segundo suplente del representante legal de SALUD TOTAL, ejecutara las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que la señora Sterling, no se le puede atribuir la responsabilidad personal señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas en las que está incurriendo SALUD TOTAL, proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994. 8.2.8. NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA - Representante legal Y Director Administrativo de COMPENSAR 284 Como se puede corroborar del certificado de existencia y representación legal de EPS SANITAS S.A. obrante en el cuaderno Nº 2, folios 293 a 303 del expediente.

Esta Delegatura no encontró evidencia que le permitiera concluir que el señor Néstor Ricardo Rodríguez Ardila, en calidad de representante legal de COMPENSAR, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que el señor Rodríguez, no se le puede atribuir la responsabilidad personal señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas en las que está incurriendo COMPENSAR, proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994. 8.2.9. GABRIEL MESA NICHOLLS - Representante legal SUSALUD Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Gabriel Mesa Nicholls, representante legal de SUSALUD, tuvo conocimiento y por ende acepto y tolero las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa en lo que tiene que ver con el acuerdo y las conductas generadas por este en lo referente a las EPS-C y ACEMI. El señor Mesa, manifiesta en lo atinente a las funciones intrínsecas de su cargo, lo siguiente285:

“Pregunta: Dr. Mesa ilustre al despacho los cargos que Usted haya ocupado en los últimos años. Respuesta: Muy bien, me desempeñe como gerente de salud de SUSALUD durante dos años y como gerente general de la hoy llamada EPS Sura (….). Pregunta: Me puede Usted señalar los años Respuesta: Si, 2006 a 2008 gerente de salud, 2008 a 2010 gerente general.

Pregunta: Dr., ¿participa usted en la dirección de políticas de autorizaciones de SUSALUD? Respuesta: Como gerente tengo que mirar las políticas macro, pero no es mi función principal. Pregunta: Nos puede ilustrar con más precisión lo que nos acaba de referir. Respuesta: El área de salud es el área que tiene la función interpretar la normatividad vigente y la normatividad que tiene que ver con todas las inclusiones en el POS. Y como el área de salud tal, toma las decisiones finalmente cuando tomamos decisiones de la estrategia miramos que normativa a salido y me entero por tal motivo de la interpretación que se ha hecho. Si hay algún ajuste que debamos hacer los hacemos, pero el área de salud toma las decisiones autónomamente, de acuerdo a la norma, que esta y no esta incluido y cuales son los procedimientos de autorizaciones para tal efecto. Pregunta: Dr. Usted como representante legal discute directamente temas de coberturas y de autorizaciones servicio de salud con el equipo que se encarga de las autorizaciones. Respuesta: Si. Igual si sale un normatividad o tenemos una situación distinta de la normal generalmente me consultan y me dicen mire salió una norma, por ejemplo, salió el Acuerdo 08 del año 2010 incluye una serie de cosas, todo esto va estar incluido y el proceso de autorización es tal. Generalmente el área de salud toma las decisiones, las revisamos y finalmente tomamos la política. Pregunta: Dr. Mesa Usted nos decía que Usted discute esto cuando hay eventos excepcionales de las normas. Nos puede referir algún evento excepcional específico, por ejemplo algún servicio especifico, alguna autorización que le haya sido consultada.

285 Documento obrante en la capeta 32, folio 7813 del expediente 09-021413.

Respuesta: Un caso es como decía el Acuerdo 08 de 20010, es una Acuerdo que saco la CRES a principio de este año, buscaba dar claridad al POS respecto a lo que se llamaba “Zona Gris”, incluyendo una serie de procedimiento que antes no estaban claramente incluidos en el POS. Esto tiene un impacto sobre la UPC y por esa razón el equipo de salud analizo el acuerdo 08, analizo la implicaciones, y finalmente nos presenta un informe donde nos dice el impacto es mas o menos del 2% sobre la UPC y es la norma vigente, por lo tanto hay que asumirla. Y partir de la fecha, se autoriza de esta o esta manera”.

En cuanto a la participación de la empresa que este representa en los comités y las decisiones y actuaciones tomadas y ejecutadas en ACEMI, manifestó286:

“Pregunta: Ha tenido Usted un vínculo laboral o comercial con ACEMI Respuesta: No. Ninguno. Comercial o laboral ningún vínculo Pregunta: Participa en las reuniones de las juntas directivas de ACEMI Respuesta: Correcto. Participo como representante legal principal de EPS Sura en las juntas de ACEMI. Pregunta: Nos puede informar quienes conforman la junta directiva. Respuesta: El Dr. Juan Manuel Díaz Granados como representante de ACEMI, el Dr. Juan Pablo Correa como presidente de la junta, el Dr. Octavio Ayala como presidente de SOS, EL Dr. Fernando Robledo como presidente de Colmedica, la Dra. Piedad Pineda como presidente de Colmedica, el Dr. Alberto Castro representando a Saludcop, quien me falta, el Dr. Céspedes representando a Confenalco Antioquia, la Dr. Martha..se me olvido el apellido representando a Compensar. Esos son como los principales, pero finalmente hay unas 15 EPS agremiadas y cada uno de sus presidentes esta presente ahí. Pregunta: Dr. Mesa quienes asisten por parte de SUSALUD a las distintas Cámaras al interior de ACEMI, me refiero específicamente a la cámara jurídica y a la cámara de salud Respuesta: A la cámara jurídica asiste la Dra. Ana Isabel Mejía que es la directora jurídica para el área de protección social y a la junta directiva asisto yo. Pregunta: Dr. Mesa los planes de trabajo de las diferentes cámaras que funcionan al interior de ACEMI son puestas en conocimiento de la junta directiva. Respuesta: Hay unos resúmenes gerenciales de los resultados de cada una de las cámaras. Las funciones del gremio es muy especificas: planear las actividades de comunicación con otros gremios, hacer análisis de la normatividad vigente buscando normativos, entonces, bajo ese orden de ideas, lo que se hace es un resumen en las distintas cámaras y que esta presente el momento en el tema de salud Pregunta: Dr. Mesa asistía Usted al comité medico durante el periodo comprendido entre 2006 y 2008 Respuesta: Si, asistí durante ese tiempo como gerente de salud al comité medico. Pregunta: Dentro del organigrama de la EPS Sura quien actúa como su superior jerárquico Respuesta: El vicepresidente de seguridad social, el se llama el Dr. Andrés Ángel, y es mi jefe. Pregunta: Al Dr. Andrés Ángel consulta Usted y reporta las decisiones que va adoptar? Respuesta: Pues aquellas decisiones que son muy importantes o muy macros, pues igual tenemos reuniones periódicas donde los pongo al tanto. Pero como gerente general de EPS Sura soy autónomo en mis decisiones y le reporto aquellas pues que tengan una envergadura como para vicepresidencia, un impacto general del que tiene que tener conocimiento”.

286 Ibídem.

En efecto, se hallaron pruebas suficientes que permiten concluir la participación directa del señor Mesa, en cuanto que tuvo conocimiento y participo de las decisiones tomadas en los comités efectuados por ACEMI, y por lo tanto conto con la aprobación y aceptación de las decisiones en estas tomadas. Así se desprende de las manifestaciones por este realizadas. Por lo tanto, resulta evidente que el señor Mesa ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 8.2.10. ANIBAL RODRÍGUEZ GUERRERO - Representante Legal de CAFESALUD Esta Delegatura advierte que existen pruebas en el expediente que permiten concluir que el señor ANIBAL RODRIGUEZ GUERRERO, representante legal de CAFESALUD, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. Lo anterior se encuentra fundamentado en las declaraciones del señor Rodríguez, presentadas en el interrogatorio de parte. A continuación, se presentan los apartes tomados de dicha declaración, que permiten llegar a la anterior conclusión.

“Pregunta: Doctor Rodríguez, ¿qué injerencia tiene usted como presidente de Cafesalud EPS en los temas que trata la dirección médica? Respuesta: Todos los temas se conocen conmigo, obviamente los consultamos con la junta directiva si hay necesidad, pero las competencias son nuestras. Pregunta: Doctor Rodríguez, participa usted en la definición de políticas de autorizaciones de Cafesalud EPS? Respuesta: Si. Pregunta: Doctor Rodríguez, ¿el Director Médico que asiste por parte de Cafesalud EPS a la cámara médica de ACEMI, le reporta a usted los resultados de la labor de la cámara? Respuesta: Me cuenta situaciones de esa naturaleza, por supuesto que yo no soy médico, yo no tengo la habilidad técnica para conocer los temas de los cuales estamos hablando, pero él me cuenta obviamente las decisiones, pues las discusiones que se dan entorno a los temas (…). Pregunta: Doctor ¿participa usted en las reuniones de la junta directiva de ACEMI? Respuesta: Si, yo soy miembro de la junta directiva de ACEMI. Pregunta: ¿En la actualidad conoce el plan de trabajo del comité médico? Respuesta: Conozco algunos temas que están trabajando porque presentan los informes (…)”.

De los apartes anteriormente expuestos, se desprende que el señor Rodríguez, como representante legal de CAFESALUD, hace parte de la junta directiva de ACEMI y como tal está al tanto de la actividad de los comités que operan al interior de la misma a través de los informes que los mismos presentan y, en particular, por medio de los reportes que le hace el Director Médico que asiste en representación de CAFESALUD a la cámara médica. Por lo tanto, resulta evidente que el señor ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5

del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 8.2.11. RICARDO F. SIERRA CARO - Representante Legal de COMFENALCO ANTIOQUIA Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Ricardo F. Sierra Caro, representante legal de COMFENALCO ANTIOQUIA, tuvo conocimiento y por ende aceptó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa en lo que tiene que ver con el acuerdo y las conductas generadas por este en lo referente a las EPS-C y ACEMI. Lo anterior fundamentado en el valor de la prueba indirecta que la Superintendencia le ha dado al indicio grave que pesa en su contra por no comparecer a las citaciones que se le hicieron (en el expediente constan dos actas de no comparecencia287), indicio grave que se genera conforme al tratamiento que establece el Código de Procedimiento Civil al respecto:

“ARTÍCULO 210. CONFESION FICTA O PRESUNTA. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca. En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada”. (Negrilla fuera de texto)

Conforme a esto, señala la jurisprudencia de la Corte Suprema:

“si la convocatoria a rendir declaración se hizo oficiosamente por el juez, en ejercicio de los poderes de instrucción que le han sido conferidos, tal como lo habilita el artículo 202 de la mencionada codificación (Código de Procedimiento Civil), la contumacia no tendrá otra consecuencia que la de constituir un indicio”288.

Y con base en el testimonio de Lina María Bustamante (Jefe de Aseguramiento en Salud), que informa el uso administrativo que se le da a los informes que salen de COMFENALCO ANTIOQUIA con destino a otras entidades:

“Pregunta: ¿Existe algún proceso de retroalimentación a su área en relación a esos informes que no está comentando (informes que se envían a los distintos organismos)? Respuesta: Yo tengo conocimiento de los informes que salen, todos los jefes sabemos qué información que tenga que ver de nuestro proceso salen para las diferentes instancias”.

287 Documento obrante en el Cuaderno Público No. 32, folio 7840, y Cuaderno Público No. 33, folio 8044. 288 Corte Suprema de Justicia; Salsa de Casación Civil; sentencia del 28 de noviembre del 2000; Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Por lo tanto, resulta evidente que el señor Ricardo F. Sierra Caro ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 8.2.12. NOHRA JEANETHE MÉNDEZ - Representante Legal de HUMANA VIVIR Esta Delegatura no encontró evidencia que le permitiera concluir que la señora Nohra Jeanethe Méndez, en calidad de representante legal de HUMANA VIVIR, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que la señora Méndez, no se le puede atribuir la responsabilidad personal señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas en las que está incurriendo HUMANA VIVIR, proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994. 8.2.13. FERNANDO ROBLEDO QUIJANO - Representante Legal de COLMEDICA Esta Delegatura no encontró evidencia que le permitiera concluir que el señor Fernando Robledo Quijano, representante legal de COLMEDICA, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que al señor Castillo, no se le puede atribuir la responsabilidad personal señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas en las que está incurriendo SANITAS, proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994. 8.2.14. JUAN MANUEL DIAZ-GRANDOS - Representante Legal de ACEMI Esta Delegatura advierte que existen pruebas en el expediente que permiten concluir que el señor JUAN MANUEL DIAZ-GRANADOS, representante legal y presidente ejecutivo de ACEMI, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa. Lo anterior se encuentra fundamentado en las declaraciones del señor Díaz-granados, presentadas en el interrogatorio de parte. A continuación, se presentan los apartes tomados de dicha declaración289, que permiten llegar a la anterior conclusión.

“Pregunta: Con relación a su respuesta anterior Dr. Díaz-Granados, me puede especificar cuáles son las funciones que se encuentran en los estatutos a que usted nos ha hecho referencia? Respuesta: Representar legalmente la asociación y ser el vocero de la misma ante terceros ante el público en general.

289 Documento obrante en la capeta 32, folio 7817 del expediente 09-021413.

Pregunta: Dr. Díaz-Granados, nos puede explicar por favor su cotidianidad como presidente ejecutivo de ACEMI, cuales son las labores que realiza, digamos de que manera desarrolla sus funciones como presidente? Respuesta: Como presidente ejecutivo yo soy el responsable de la asociación, además soy su representante legal como lo he dicho, en consecuencia tengo a mi cargo la coordinación de las actividades de la asociación y por lo tanto soy el superior jerárquico de ACEMI, en consecuencia las actividades de la asociación se desarrollan bajo mi dirección como esta previsto en el estatutos y en desarrollo de eso se hace la respectiva planeación y las respectivas actividades, mi función directa básica es el manejo de la junta directiva y de las asambleas de afiliados”.

De los apartes anteriormente expuestos, se desprende que el señor Díaz-Granados, como representante legal de ACEMI está al tanto de la actividad de la agremiación que representa, teniendo a su cargo las actividades y el manejo de las juntas directivas y las asambleas de los afiliados. Por lo tanto, resulta evidente que el señor ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el artículo 3 en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 9. OBSTRUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA ADELANTADA POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO En las investigaciones que adelanta la autoridad por infracción al régimen de la libre competencia resulta recurrente la obstrucción en aquella de la práctica de pruebas que requiere, en mayor o menor grado, la participación de las personas o empresas vinculadas como investigadas. Ha revestido tal importancia este asunto, que la reciente legislación colombiana en la materia, esto es la Ley 1340 de 2009, en su artículo 25, al regular el Régimen Sancionatorio y las funciones del Superintendente de Industria y Comercio para imponer sanciones, incluyó como conducta generadora de infracción, la obstrucción de las investigaciones290. Dice el artículo citado que:

“Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de (…)”

El contenido de esta norma guarda estrecha relación con el mandato contenido en el régimen procesal civil. El artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, al señalar los deberes de las partes y sus apoderados, incluye en su numeral 7:

290 Ley 1340 de 2009, por la cual se dictan normas en materia de Protección de la Competencia, Título V, Régimen Sancionatorio, Artículo 25: Monto de las multas a personas jurídicas.- El numeral 15 del artículo 4° del decreto 2153 de 1992 quedará así: “Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de (…)”

“Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.”

Por virtud del presente informe, sugerimos al Superintendente de Industria y Comercio iniciar el correspondiente trámite de solicitud de explicaciones donde se le solicite a cada una de las empresas investigadas dar explicaciones de las razones por las cuales desarrollaron actividades conforme con las cuales, se pretendió obstruir el desarrollo de la presente investigación identificada con el No. 09-021413. Se señalan a continuación las circunstancias que en concepto de esta Delegatura, acaecidas con posterioridad a la expedición de la Ley 1340 de 2009, podrían configurar la infracción de obstrucción a la presente investigación:

(i) Con fundamento en la Resolución 69482 de 2009, modificada por las Resoluciones Nos. 12312, 38127 y 72717 de 2010, se decretó una prueba pericial la cual fue legalmente decretada y conocida por las partes investigadas. (ii) Las partes fueron debidamente notificadas y cada una de las empresas investigadas de la cuota que les correspondía en los gastos que ocasionaría la práctica de dicha prueba pericial. (iii) Tan solo cuatro de las EPS investigadas, a saber, SANITAS, HUMANA VIVIR, COOMEVA y SALUD TOTAL, hicieron la respectiva consignación de los gastos. (iv) La negativa injustificada de las restantes once personas jurídicas investigadas a realizar la consignación de esos mismos gastos. (v) El proceder común y coordinado de las investigadas, reflejado en:

• La simultaneidad de impugnaciones contra el acto administrativo que ordenó consignar los gastos.

• Los mismos apoderados de las empresas que se negaron a consignar los gastos, impugnaron a través de diversos medios (recursos de reposición, solicitudes de revocatoria directa, solicitudes de declaratoria de nulidad) las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para impartir la instrucción referida a consignar los gastos dentro de un plazo señalado, lo cual como es obvio concluir, resultaba necesario para la práctica de la prueba.

Téngase en cuenta que la anterior prueba resultaba de vital importancia en la investigación, tener acceso a las bases de datos de las EPS, específicamente a la información relacionada con la negación para acceder a procedimientos insumos o medicamentos, por parte de los afiliados al régimen contributivo. Para lograr el acceso a esa información se adelantaron los siguientes trámites: En el mes de febrero del año 2010 se requirió a las EPS para que aportaran la información291 que se relaciona a continuación:

Literales:

291 Documento obrante en, Cuaderno Público No 17, Folios 4001 a 4083.

“i. Relación de servicios negados (procedimientos, actividades e insumos) a los afiliados del Régimen Contributivo, con periodicidad mensual, para el término comprendido entre enero de 2006 a diciembre de 2009, certificados por el Representante Legal, de acuerdo de acuerdo con el formato ANEXO. “j. Relación de servicios negados (medicamentos) a los afiliados del Régimen Contributivo, con periodicidad mensual, para el término comprendido entre enero de 2006 a diciembre de 2009, certificados por el Representante Legal, de acuerdo de acuerdo con el formato ANEXO. Cuadro Anexo:

Como se puede apreciar, en el trámite del requerimiento la SIC impartió instrucciones claras sobre la forma y el lenguaje en que debía remitirse esa información así como el periodo que debía comprender. Dado que para el mes de julio, algunas EPS no habían respondido dicho requerimiento, la SIC realiza a estas una nueva solicitud, en la cual se les da un plazo hasta el mes de septiembre de entregar dicha información. Una vez allegada la mayor parte de la información solicitada, esta Delegatura emprendió la labor de revisión y cotejo de esa información, se verificó de manera concurrente, que la mayoría de las EPS investigadas, (trece de catorce) remitieron información cuyas características no se ajustaban a los requisitos señalados seis meses atrás por la autoridad.293

A fin de superar las dificultades afrontadas, el equipo de investigadores de la SIC, redacta para cada una de las investigadas un “oficio de insistencia en el cual señala las inconsistencias detectadas en la información” así como otorga un plazo adicional para que sean subsanadas.294 Vale la pena anotar que, a la fecha algunas EPS no han remitido la información solicitada desde el mes de febrero de 2010.

292 Documento obrante en, Cuaderno Público No 17, Folios 4001 a 4083. 293 Documento obrante en, Cuaderno Público Nº 18, Folios 4500 a 4502; Documento obrante en, Cuaderno Público No 19, Folios 4503 a 4760; Documento obrante en, Cuaderno Público No 20, Folios 4761 a 5012; Documento obrante en, Cuaderno Público No 21, Folios 5013 a 5280; Documento obrante en, Cuaderno Público No 22, Folios 5281 a 5500; Documento obrante en, Cuaderno Público No 23, Folios 5501 a 5750; Documento obrante en, Cuaderno Público No 24, Folios 5751 a 6000; Documento obrante en, Cuaderno Público No 25, Folios 6001 a 6265; Documento obrante en, Cuaderno Público No 26, Folios 6266 a 6500; Documento obrante en, Cuaderno Público No 27, Folios 6501 a 6750; Documento obrante en, Cuaderno Público No 28, Folios 6751 a 6851. 294 Documento obrante en, Cuaderno Público No 33, Folios 7848 a 7852; Documento obrante en, Cuaderno Público No 35, Folios 8367 a 8379.

mm/aaaaFecha de

solicitud del servicio

Identificacion del afiliado

Servicio Negado

Diagnóstico principal

Causal de negación

del servicio (i)

Solicitud ante el CTC (ii)

Fecha de decision del

CTC

Decisión del CTC

(iii)

Tutela (ii)

Fecha del fallo

Sentido del fallo

(iii)

Fecha de presentación del recobro

Entidad / Cuenta (iv)

Valor recobrado

Decision de la Entidad

(iii)

Causal de glosa (v)

Valor pagado

Glosa definitiva

(ii)

01/01/2006 ej: 57.658.851 dd/mm/aaaa dd/mm/aaaa dd/mm/aaaa $ XXX $ XXX

…30/01/2006

(i) Diligencie este campo según las siguientes convenciones (iii) Diligencie este campo según las siguientes convenciones (v) Diligencie este campo según las siguientes convenciones1=SERVICIO NO POS 1=AUTORIZADO 1=CORRESPONDE A UN SERVICIO DEL POS2=SEMANAS DE COTIZACION INSUFICIENTES 2=NEGADO 2=ADMINISTRATIVA (EJ: DOCUMENTOS FALTANTES)3=OTRA 3=PARCIAL 3=OTRA (INDIQUE CUAL)

(ii) Diligencie este campo según las siguientes convenciones (iv) Diligencie este campo según las siguientes convenciones1=SI 1=FOSYGA2=NO 2=ARP

3=ALTO COSTO4=OTRO (INDIQUE CUAL)

ene-06

…

mes más reciente

RELACION DE SERVICIOS NEGADOS (2006 - 2009)

No obstante lo anterior, al revisar nuevamente las bases de datos se encuentra de manera general que la información no concuerda con las instrucciones, por alguna de las siguientes razones:

a) No fue procesada en el mismo lenguaje requerido por la SIC; b) No aparecen diligenciados todos los campos para hacerla comprensible, c) Cada una de las EPS utiliza diferentes códigos para referirse a un mismo procedimiento o medicamento.295 d) La información fue allegada en archivos planos, pdf y las que lo hicieron en Excel, que era lo solicitado, no cumplieron con el diligenciamiento del cuadro expresamente solicitado.

Como se puede observar esta Delegatura, desde un principio, propendió por que la información solicitada fuera lo más clara y precisa posible, para que en ningún momento las EPS tuvieran problemas en entender que era lo que se les solicitaba y la forma en que tenía que ser presentado, esto con el fin de que, al allegar esta información a esta entidad, la misma fuera homogénea y comparable entre las distintas EPS. En conclusión, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio, por ser el competente para iniciar este tipo de indagaciones conforme con lo establecido por el Decreto 1687 de 2010, iniciar el trámite de solicitud de explicaciones con el fin de determinar si las empresas investigadas obstruyeron la investigación y son responsables de las multas establecidas en la Ley 1340 de 2009 por este tipo de infracciones. 10. RECOMENDACIÓN Teniendo en cuenta que en el desarrollo de la presente investigación, se encuentra demostrado que por parte de las EPS-C agremiadas a ACEMI y con la participación y el consentimiento de esta, se llevo a cabo un acuerdo que infringió las normas de protección a la libre competencia, en donde se realizaron conductas tendiente a la negación de la prestación de los servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta de la UPC. Se considera pertinente recomendar al Superintendente lo siguiente: 10.1. Responsabilidad de las Personas jurídicas • Está acreditada la existencia de un acuerdo tendiente para la negación de la

prestación de los servicios de salud, por parte de las 14 EPS investigadas y ACEMI. La Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar con la multa máxima a COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS, SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE, HUMANA VIVIR, por haber infringido el Decreto 1663 de 1994 en los artículos 3 y el numeral 8 del artículo 5 del mismo decreto, y ACEMI por haber infringido el Decreto 1663 de 1994 en los artículos 3 y 4.

295 Documento obrante en, Cuaderno Público No 36, Folios 8427 a 8430; Documento obrante en, Cuaderno Público No 36, Folios 8447 a 8545.

• Está acreditado en el expediente la existencia de un acuerdo tendiente a ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud, por parte de las catorce EPS investigadas y ACEMI. La Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar con la multa máxima a COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS, SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE, HUMANA VIVIR por haber infringido el Decreto 1663 de 1994 en los artículos 3 y el numeral 10 del artículo 5 del mismo decreto, y ACEMI por haber infringido el Decreto 1663 de 1994 en los artículos 3 y 4.

• Está acreditado en el expediente la existencia de un acuerdo tendiente a la fijación indirecta de la UPC, por parte de las catorce EPS investigadas y ACEMI. La Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar con la multa máxima a COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS, SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE, HUMANA VIVIR, por haber infringido el Decreto 1663 de 1994 en los artículos 3 y el numeral 1 del artículo 5 del mismo decreto, y ACEMI por haber infringido el Decreto 1663 de 1994 en los artículos 3 y 4.

Finalmente, respecto de la responsabilidad de la empresa promotora de salud del régimen subsidiado ECOOPSOS por haber infringido lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994, en los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del mismo decreto, así como la responsabilidad de su representante legal, señora Magdalena Flores Ramos, por presuntamente incurrir en la conducta establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1959. Esta Delegatura, durante el curso de la investigación y de la práctica de pruebas, encontró que el mercado afectado correspondía al mercado de aseguramiento en salud del régímen contributivo, del cual participan como oferentes de los servicios de aseguramiento las EPS-C. En consecuencia, las prácticas restrictivas probadas por esta Delegatura y cuyos fundamentos se expusieron a lo largo del presente informe se desarrollan en dicho mercado, del cual no participa la empresa promotora de salud ECOOPSOS, pues la misma participa del mercado de aseguramiento del régimen subsidiado cuya estructura y funcionamiento es distinta a la del régimen contributivo. En virtud de lo anterior, se recomienda al señor Superintendente de Industria y Comercio no aplicar sanción a ECOOPSOS ni a su representante legal, señora Magdalena Flores Ramos. 10.2. La responsabilidad de los representantes legales De conformidad con el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio se encuentra facultado para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el mencionado decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.

Vale la pena recordar que la responsabilidad personal a que alude el numeral 16 del artículo 4º en mención, emana de un hecho –acción u omisión- del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto. En este punto resulta necesario señalar que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y diligencia en interés de la sociedad para lo cual se les impone velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias. Bajo los anteriores lineamientos, se procedió a establecer respecto de Carlos Gustavo Palacino, Octavio de Jesús Ayala Moreno, Juan Carlos Fernandez Manotas, Piedad Cecilia Pineda Arbeláez, Felice Grimoldi Rebolledo, Gabriel Mesa Nicholls, Aníbal Rodríguez Guerrero, Ricardo F. Sierra Caro, y Juan Manuel Díaz Granados representantes legales de las Empresas Investigadas, si los mismos incurrieron en alguna(s) de la(s) conducta(s) que se mencionaron, con el fin de determinar el grado de responsabilidad que era susceptible de adjudicársele. El análisis realizado, permitió concluir lo siguiente:

• Al señor Carlos Gustavo Palacino, representante legal de SALUDCOOP, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• Al señor Octavio de Jesús Ayala Moreno, representante legal de SOS, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• Al señor Juan Carlos Fernandez Manotas representante legal de FAMISANAR, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• A la señora Piedad Cecilia Pineda Arbeláez, representante legal y Gerente General de COOMEVA, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992,

consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• Al señor Felice Grimoldi Rebolledo, representante legal de COMFENALCO VALLE, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• Al señor Gabriel Mesa Nicholls, representante legal de SUSALUD, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• Al señor Aníbal Rodríguez Guerrero, representante legal de CAFESALUD, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• Al señor Ricardo F. Sierra Caro, representante legal de COMFENALCO ANTIOQUIA, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

• Al señor Juan Manuel Díaz Granados, representante legal de ACEMI, por haber ejecutado y en otros casos tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 3 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud.

10.3. Sanción De acuerdo con lo desarrollado por en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el citado decreto. Junto a esto, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción. En el caso concreto, se ha establecido que: (i) las empresas COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS, SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE, HUMANA VIVIR y ACEMI, trasgredieron con su comportamiento la preceptos legales contenidos en el artículo 3 y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que desarrollan la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, consistentes en el acuerdo tendiente a la negación de la prestación de lo servicios de salud, ocultar o falsear la información e impedir la debida transparencia en el mercado de servicios de salud y la fijación indirecta del precio del aseguramiento en salud. En efecto, los hechos probados dan cuenta de la existencia de una práctica concertada, mediante acciones realizadas por las empresas COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS, SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE, HUMANA VIVIR y ACEMI. La anterior conducta reviste especial gravedad y debe ser sancionada con determinación, en cuanto en ella intervinieron 14 de las EPS-C, las cuales, sumadas, tienen una alta cuota de participación en el mercado de aseguramiento de salud en el país, a través y con la participación de ACEMI, agremiación encargada de reunir a las investigadas y velar por los intereses de éstas. Con base en las consideraciones expuestas en el presente informe, esta Delegatura encuentra procedente recomendar al Superintendente de Industria y Comercio imponer a las empresas COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS, SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZBLANCA, CAFESALUD, SANITAS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE, HUMANA VIVIR y ACEMI, la multa máxima de dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que el ordenamiento aplicable para la época de los hechos, prevé para este tipo de infracciones, es decir, la suma de un mil treinta millones de pesos MCT ($1.030.000.000.oo). No obstante, esta Delegauta recomienda la aplicación de la multa máxima, considera relevante poner en evidencia que dicho valor en ningún caso representa más del 1% del total de los ingresos de las sociedades vinculadas a la presente investigación, dicha conclusión se desprende de calcular cuánto

representaba la multa máxima dentro del total de los ingresos operacionales reportado por cada una de las empresas investigadas referido al año 2009296. En particular, al promediarse los porcentajes de la sanción aplicada a las EPS-C agremiadas en ACEMI, se obtuvo un valor correspondiente al 0.26%, que no supera el 1% de los ingresos operacionales de las EPS en conjunto, adicionalmente, los limites superiores e inferiores de la sanción sugerida pueden apreciarse en la tabla inferior, los cuales corresponden a HUMANA VIVIR que presenta un porcentaje del 0.63% límite superior y para el caso de SALUDCOOP con el 0.05% con un límite inferior. Resultados que ratifican la afirmación anterior correspondiente al límite no superado del 1%.

Fuente: Elaborado por la SIC con base en el Informe financiero 2009 desarrollado por ACEMI. En: http://www.acemi.org.co/Docs/financiera/Resumen%20Ejecutivo%20Entidades%20Diciembre%202

009.pdf. Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2010

Teniendo en cuenta la gravedad de la conducta efectuada por parte de las EPS, es pertinente recalcar que la responsabilidad que recae sobre ACEMI, en su calidad de agremiación y de conducto para efectuar dicho acuerdo, es igual o más vinculante que la imputada a los miembros de la mencionada agremiación, en este orden de ideas, la sanción recomendad para ACEMI, es la misma que la de las EPS agremiadas a esta. En cuanto hace a los representantes legales, señor Carlos Gustavo Palacino – Representante legal de SALUDCOOP, Octavio De Jesús Ayala Moreno – Representante legal de SOS, Juan Carlos Fernandez Manotas – Representante legal de FAMISANAR, Gabriel Mesa Nicholls - Representante legal SUSALUD, Aníbal Rodríguez Guerrero - Representante Legal de CAFESALUD, Ricardo F. Sierra Caro, representante legal de COMFENALCO ANTIOQUIA, Felice Grimoldi 296 Véase: ACEMI. Resumen ejecutivo. Informe Financiero Diciembre de 2009. http://www.acemi.org.co/Docs/financiera/Resumen%20Ejecutivo%20Entidades%20Diciembre%202009.pdf. Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2010.

Rebolledo, representante legal de COMFENALCO VALLE, Juan Manuel Díaz Granados, representante legal de ACEMI y la señora Piedad Cecilia Pineda Arbeláez, representante legal y Gerente General de COOMEVA, responsables de haber tolerado el comportamiento anticompetitivo merecedor de reproche se impondrán, conforme a la normatividad vigente para la época de los hechos, multas por valor de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales, es decir, ciento cincuenta y cuatro millones quinientos mil pesos Moneda corriente ($154.500.000.oo). Atentamente, CARLOS PABLO MARQUEZ Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia Blanca Castro A. Juliana Chinchilla G. Lorena Vivas O. Emilio Santofimio J. Jose Luis Jerez R. Fabian Bohorquez R. Sergio Murillo H. Juan Carlos Ortega. Nicolas Lezaca M. Hernan Panesso M. Dayana Jimenez C.