INFORME MOTIVADO · 2020-07-24 · INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 17-14777 Caso Ra...

Radicado No. 17-14777 Delegatura para la Protección de la Competencia

Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones

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DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

INFORME MOTIVADO

VERSIÓN PÚBLICA

Radicación 17-14777

Caso “Ruta del Sol”

2020



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Tabla de Contenido 1. Introducción ...................................................................................................... 8 2. Identificación de los investigados ..................................................................... 9

2.1. Agentes de mercado ............................................................................... 9 2.2. Personas naturales vinculadas a un agente de mercado ....................... 9

3. Resumen de la imputación fáctica ................................................................. 11 3.1. Características relevantes del PROCESO ............................................ 11 3.2. Desarrollo de la selección y contratación del PROCESO ..................... 12 3.3. Cargos imputados ................................................................................. 14

3.3.1. Ofrecimiento y pago de un soborno................................................ 15 3.3.2. Aprovechamiento de un conflicto de intereses ............................... 17 3.3.3. Contactos privados y directos con posterioridad a la iniciación del PROCESO ..................................................................................................... 20

4. Resumen de la imputación jurídica ................................................................ 22 4.1. El acuerdo y pago de sobornos: un presunto acuerdo restrictivo de la libre competencia económica .................................................................................... 22 4.2. La violación de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ....................................................................................................... 22

5. Resumen de los argumentos de defensa de los investigados........................... 23 5.1. Argumentos de los investigados relacionados con la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ..... 23 5.2. Argumentos presentados por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS conforme con los cuales goza de inmunidad en la presente actuación administrativa ..................................................................................................... 28 5.3. Argumentos propuestos por los investigados dirigidos a denunciar vulneraciones al debido proceso en la investigación administrativa .................. 28

5.3.1. Sobre el acceso a algunos cuadernos reservados dentro del expediente ...................................................................................................... 28 5.3.2. Sobre el principio de no autoincriminación y la exclusión probatoria 29 5.3.3. Sobre los principios de presunción de inocencia e imparcialidad ........ 29 5.3.4. Sobre la existencia de culpabilidad en los juicios de responsabilidad .. 31

5.4. Argumentos propuestos por los investigados dirigidos a denunciar una indebida formulación de cargos en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 ................................................................................................................... 32



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5.4.1. Sobre la indebida formulación de cargos ............................................. 33 5.5. Argumentos propuestos por los investigados dirigidos a denunciar la existencia de una vía de hecho ......................................................................... 36

5.5.1. Sobre la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico ............... 36 5.5.2. Sobre la existencia de una vía de hecho por defecto orgánico ............ 37

5.6. Argumentos de los investigados conforme con los cuales se habría incurrido en una falsa motivación ..................................................................................... 37 5.7. Argumentos de los investigados sobre la tipicidad de la imputación relativa al pago de un soborno y la inexistencia de un acuerdo colusorio .......................... 38 5.8. Argumentos de los investigados sobre la antijuridicidad de la imputación .. 40 5.9. Argumentos de los investigados relativos a la descontextualización de los hechos relatados en la apertura ........................................................................ 41 5.10. Argumentos de los investigados relativos a la tipicidad de la imputación relativa al conflicto de intereses ......................................................................... 42 5.11. Argumentos sobre la inexistencia de un conflicto de intereses ................. 44 5.12. Argumentos relativos a la inexistencia de los elementos configurativos de un acuerdo contrario a la libre competencia económica .................................... 46 5.13. Argumentos relativos a la inexistencia de los elementos configurativos de un comportamiento contrario a la libre competencia económica ....................... 47 5.14. Argumentos relativos a que la doctrina NOEER PENNINGTON legitima la conducta imputada a GRUPO AVAL consistente en buscar modificaciones al régimen de garantías ......................................................................................... 48 5.15. Argumentos relativos a la legalidad e ilicitud de las pruebas .................... 49

6. Actuaciones procesales..................................................................................... 50 6.1. Relación de las actuaciones procesales surtidas durante la presente investigación ...................................................................................................... 50 6.2. Solicitudes procesales .......................................................................... 51 6.3. Sobre el recurso de reposición interpuesto en audiencia por CORFICOLOMBIANA, EPISOL, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO ........................................................................ 51

6.3.1. Sobre la supuesta práctica indebida de una prueba relacionada con el proceso del Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento ................................................................................................. 53

6.4. Consideraciones relativas a las declaraciones rendidas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS, MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN ........................................ 57

6.4.1. Consideraciones generales sobre las ratificaciones ............................ 58



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6.4.2. Consideraciones relativas a la exclusión de la declaración rendida por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS del material probatorio. ................... 63 6.4.3. Consideraciones relativas a las declaraciones rendidas por MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN ..................................... 66 6.4.4. Consideraciones relativas a las declaraciones de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ............................................................................................ 68

6.5. Consideraciones relativas a la tacha de la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES .......................................................................................... 69 6.6. Consideraciones relativas al Programa de Beneficios por Colaboración respecto de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ...................................... 73 6.7. Consideraciones relativas a la solicitud de decretar una prueba ................ 74

7. Consideraciones de la Delegatura y fundamentos de la recomendación .......... 77 7.1. Primer cargo: Sobornos .............................................................................. 77

7.1.1 Contextualización del esquema corrupto de ODEBRECHT .................. 77 7.1.2. El acuerdo anticompetitivo y el rol que tuvieron en este GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR .............. 84 (i) Sobre las reuniones entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR .................................................................. 84 (ii) El acuerdo no solo tenía por objeto que se mantuvieran incólumes los pliegos, lo cual, en todo caso, nada le restaría a su carácter anticompetitivo 87 (iii) Conclusiones sobre el acuerdo ........................................................... 100 7.1.3. Participación de personas vinculadas a ODEBRECHT en el acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES .................................................... 101 7.1.4. Conocimiento y aprobación del soborno por parte de CORFICOLOMBIANA .................................................................................. 115 7.1.5. El concepto rendido por HUGO PALACIOS MEJÍA corrobora que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo conocimiento del soborno ............................... 122 (i) El concepto jurídico fue solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES .................................................................................................... 122 (ii) CORFICOLOMBIANA participó en la obtención del concepto jurídico 126 (iii) Circunstancias que rodearon la entrega del concepto jurídico a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ..................................................................... 133 7.1.6. Mecanismos empleados por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para dar apariencia de transparencia al PROCESO .................................... 138 7.1.7. Sistema empleado para reembolsar el pago del soborno y otros pagos irregulares derivados del acuerdo anticompetitivo ....................................... 148



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(i) El acuerdo de consorcio y la función del personal en misión de CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT ........................................................ 150 a. La función del Gerente de Administración contractual en CONSOL. .. 153 b. El conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto de la identificación de algunos pagos por parte de los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL. ............................................................................. 157 c. Pagos identificados por parte de MAURICIO MILLÁN DREWS como Gerente de Administración Contractual de CONSOL y la autorización de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA ................................................................................ 169 (ii) Contratos, pagos y transacciones irregulares que fueron puestas en conocimiento de CORFICOLOMBIANA y EPISOL. ..................................... 179 7.1.8. Sobre la participación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como agente de mercado ...................................................................................... 236 7.1.9. Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 1 ....................... 237 (i) Normativa aplicable a la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA en el presente caso ................................................ 238 (ii) Caducidad de la facultad sancionatoria según la Ley 1340 de 2009 .. 239 (iii) Acuerdos colusorios y sistemas anticompetitivos como conductas continuadas .................................................................................................. 240 (iv) Último hecho constitutivo del acuerdo colusorio y del sistema a partir del cual se contabiliza el término de caducidad ................................................. 245 7.1.10. Responsabilidad de los investigados por la imputación No. 1 consistente en el pago de un soborno, de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ..................... 249 (i) Sobre los agentes del mercado .......................................................... 249

(ii) Sobre las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado 250

7.2. Segundo cargo: aprovechamiento de un conflicto de intereses ................ 250 7.2.1. La prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ..................................................................................................................... 251 7.2.2. El conflicto de intereses y su repercusión en las normas relativas a la libre competencia económica, puntalmente lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ................................................................................................. 255 (i) La imputación jurídica no se realizó con fundamento en una norma que definiera específicamente el conflicto de intereses en procesos competitivos – El procedimiento administrativo sancionatorio es más flexible ..................... 256



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(ii) El conflicto de intereses no es una figura exclusiva del “derecho público” y de la contratación estatal y, en todo caso, debe entenderse de manera amplia 257 (iii) La aplicación de la figura del conflicto de intereses como restricción de la libre competencia económica ....................................................................... 262 7.2.3. La existencia de una relación conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA ............................... 264 7.2.4. Las relaciones de cercanía entre varios de los investigados y declarantes ..................................................................................................................... 264 7.2.5. El conocimiento de GRUPO AVAL sobre la existencia de una relación conyugal existente entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y su interés en participar en el proyecto Ruta del Sol .......................................................................................................... 266 7.2.6. Las funciones de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS relacionadas con el Proyecto Ruta del Sol ........................................................................ 279 7.2.7. Las funciones de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA relacionadas con el proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 .............................. 285 7.2.8. La ausencia de medidas frente a la relación conyugal que configuró un conflicto de intereses ................................................................................... 293 (i) El conflicto de intereses solamente se dio a conocer por una denuncia ciudadana ..................................................................................................... 293 (ii) No se resolvió de fondo el conflicto de intereses denunciado ............. 294 (iii) GRUPO AVAL comunicó al INCO sobre su conocimiento respecto de la existencia de la relación conyugal denunciada con posterioridad a que se pusiera en evidencia el conflicto de intereses .............................................. 299 (iv) GRUPO AVAL conocía la existencia de la relación conyugal denunciada y omitió tomar medidas que permitieran salvaguardar el interés general .... 301 (v) IFC conocía la existencia de la relación conyugal denunciada y omitió tomar medidas que permitieran salvaguardar el interés general .................. 304 7.2.9. Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 2 ....................... 306 7.2.10. Responsabilidad sobre la limitación de la competencia por el aprovechamiento de la existencia de un conflicto de intereses .................... 311

7.3. Tercer cargo: contactos directos y privados ............................................. 311 7.3.1. La regla que prohibía a la IFC tener contactos privados y directos con los interesados en el proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009 una vez inició el mismo ....................................................................................................... 312 7.3.2. En violación de la prohibición referida, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA emplearon varios mecanismos para mantener contactos privados y directos con la IFC ...................................................................... 320



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(i) Comunicaciones para la modificación de las exigencias de garantías y seguros ........................................................................................................ 321 (ii) Comunicaciones para manifestar inconformidad con la decisión adoptada respecto del Modelo Digitalizado de Terreno ............................................... 333 (iii) Comunicaciones para influenciar a personas vinculadas a la IFC ...... 338 (iv) Comunicaciones privadas y secretas con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES .................................................................................................... 342 7.3.3. Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 3 ....................... 343 7.3.4. Responsabilidad por los contactos directos y privados ...................... 347

8. Recomendaciones de la Delegatura ............................................................... 348 8.1. Sobre la imputación No. 1 ......................................................................... 348

8.1.1. Sobre los agentes del mercado vinculados con la imputación No. 1 . 348 8.1.2. Sobre las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado de acuerdo con la imputación No. 1 .................................................................. 349

8.2. Sobre la imputación No. 2 ......................................................................... 349 8.2.1. Sobre los agentes del mercado vinculados con la imputación No. 2 . 349 8.2.2. Sobre las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado de acuerdo con la imputación No. 2 .................................................................. 349

8.3. Sobre la imputación No. 3 ......................................................................... 350 8.3.1. Sobre los agentes del mercado vinculados con la imputación No. 3 . 350 8.3.2. Sobre las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado de acuerdo con la imputación No. 3 .................................................................. 350



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INFORME MOTIVADO DEL CASO “RUTA DEL SOL” (Radicación 17-14777)

1. Introducción En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) presenta el Informe Motivado para el caso “Ruta del Sol”. Para estos efectos, este documento se ha dividido en un total de ocho capítulos. Sin incluir este acápite introductorio, la estructura del presente Informe Motivado es la siguiente: (i) El capítulo dos identifica y caracteriza a los investigados en este trámite.

(ii) El capítulo tres contiene un resumen de la imputación fáctica.

(iii) El capítulo cuatro presenta un resumen de la imputación jurídica.

(iv) El capítulo quinto resume los argumentos de los investigados.

(v) El capítulo sexto presenta las actuaciones administrativas que se

desarrollaron en el trámite administrativo hasta la suscripción de este Informe Motivado. En dicho apartado también se presentan las consideraciones respecto de algunas actuaciones procesales que tuvieron lugar durante la investigación, así como algunos aspectos de carácter probatorio.

(vi) El capítulo séptimo corresponde al fundamento de la recomendación de declarar responsables y sancionar a los investigados a quienes se dirigió la imputación No. 1, toda vez que la Delegatura encontró probadas las conductas descritas por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En cuanto a la imputación No. 2, la Delegatura recomendará archivar la investigación de los investigados imputados por este cargo toda vez que, surtida la etapa probatoria, la Delegatura no encontró evidencia que permitiera demostrar que la conducta continuada constitutiva del aprovechamiento del conflicto de intereses se hubiere extendido con posterioridad a la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2 y, por lo tanto, la facultad sancionatoria de esta Entidad caducó. Con todo, la Delegatura explicará las razones por las cuales considera que, en efecto, el aprovechamiento del conflicto de intereses se configuró. Respecto de la imputación No. 3, la Delegatura recomendará archivar la investigación de los investigados toda vez que, si bien se demostró la ocurrencia de los contactos privados y directos, en este caso la Delegatura considera que operó la caducidad, pues el último hecho constitutivo de la



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conducta continuada ocurrió en el año de la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2.

(vii) Finalmente, el capítulo octavo contiene la recomendación específica para el

señor Superintendente de Industria y Comercio en el sentido de declarar responsables o no a ciertos investigados, según el caso.

2. Identificación de los investigados 2.1. Agentes de mercado (i) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., identificada con NIT

800.155.291-4 (CONSTRUTORA). (ii) ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUCTURA LTDA,

identificada con NIRE 33207557192 ahora ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A., identificada CNPJ/MF 07.668.258000100.

(iii) CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A., identificada con NIT 890.300.653-6 (CORFICOLOMBIANA)1.

(iv) ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S., identificada con NIT 900.192.242-3 (EPISOL)2.

(v) GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A., identificada con NIT 800.216.181-5 (GRUPO AVAL).

(vi) CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT 900.330.667-2 (CONCESIONARIA)3.

(vii) GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.151.343, Viceministro de Transporte entre 8 de mayo de 2007 y 30 de marzo de 2010, Director Encargado del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS desde el 7 de febrero de 2009 y Director Encargado del INCO entre el 23 de septiembre de 2009 al 20 de enero de 2010.

2.2. Personas naturales vinculadas a un agente de mercado (i) LUIZ ANTONIO MAMERI, identificado con cédula de identidad No. 3382231

IFP-RJ, vicepresidente de ODEBRECHT para América Latina y Angola desde 2009 hasta 2012.

(ii) LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, identificado con pasaporte No. F0620486, director superintendente de CONSTRUTORA NORBETO ODEBRECHT S.A en Colombia desde el 1 de abril del 2009 al 30 de diciembre de 20124.

1 CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A., CORFICOLOMBIANA S.A. es una empresa que forma parte del conglomerado financiero de GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A. 2 ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S. EPISOL S.A.S es un vehículo de inversión de CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A., CORFICOLOMBIANA S.A. 3 CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. sociedad constituida por CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUCTURA LTDA., ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S. EPISOL y CSS CONSTRUCTORES S.A. 4 Certificación laboral de 30 de enero de 2017. Cfr. Folio 3820 del Cuaderno Público No. 19.



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(iii) LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, identificado con número de cédula de identidad No. 12.617.267-5, vinculado al Departamento de Operaciones Estructuradas de ODEBRECHT.

(iv) MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, identificado con cédula de extranjería No. 372.291, empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato para el Proyecto Ruta del Sol.

(v) YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.833.902, director jurídico de ODEBRECHT en Colombia desde el 2007.

(vi) JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.369.232, presidente de CORFICOLOMBIANA entre mayo de 2008 y mayo de 2016.

(vii) GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.411.801, vicepresidente de inversión de CORFICOLOMBIANA desde 2008.

(viii) ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.504.690, vicepresidente de banca de inversión de CORFICOLOMBIANA desde 2008.

(ix) LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.463.398, presidente del GRUPO AVAL desde el año 2000.

(x) DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.356.022, vicepresidente de planeación corporativa de GRUPO AVAL desde el 2006 hasta el primer semestre de 2010.

(xi) MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.749.873, investment officer entre el 28 de febrero del 2008 y el 30 de noviembre del 2009 y senior investment officer entre el 1 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2015 del Departamento de Inversiones en Infraestructura – Latinoamérica y el Caribe de la CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (por sus siglas en inglés, IFC).

Debe resaltarse que en este Informe Motivado se denominará genéricamente ODEBRECHT a las sociedades CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUCTURA LTDA. (ahora ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.), las cuales, debe tenerse presente, integraron a CONCESIONARIA. Asimismo, cuando resulte pertinente, la Delegatura utilizará esta misma expresión para referirse al conglomerado de empresas de ODEBRECHT S.A. a nivel mundial. Al respecto, también es importante anotar que, como se verá en este Informe Motivado, ODEBRECHT operaba a nivel internacional—y en Colombia, claro está— mediante un sistema descentralizado, pero coordinado, a través de la actuación de diferentes agentes económicos, entre ellos, las sociedades CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUCTURA LTDA. (ahora ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.). Mediante este sistema se dividía el trabajo que se manifestaba en distintas actividades concretas para el desarrollo de diversas conductas ilícitas, incluidas las anticompetitivas de que trata este Informe Motivado. De ahí que, para claridad en la



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lectura de este documento, la Delegatura englobará a los sujetos que desarrollaban tales actividades bajo el nombre de ODEBRECHT que, como consecuencia de su ilicitud, se desarrollaban de manera informal, por la obvia razón de evitar llamar la atención de las autoridades. Por su parte, cuando la Delegatura utilice la expresión PROCESO se entenderá que se refiere al proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009 en cualquiera de sus etapas, incluida la adjudicación. Cuando la Delegatura se refiera directamente al proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009, podrá referirse a este únicamente utilizando la expresión “licitación”. Además, la Delegatura se referirá al Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, Tramo 2 del Proyecto Ruta del Sol o Proyecto Ruta del Sol 2 de manera indistinta. Finalmente, cuando no sea necesario referirse a una etapa o a un sector específico, la Delegatura simplemente se referirá al Proyecto Ruta del Sol o al proyecto de manera genérica. 3. Resumen de la imputación fáctica 3.1. Características relevantes del PROCESO El PROCESO fue adelantado por el INCO y tuvo por objeto:

“Seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de tres contratos de concesión, cuyo objeto será el otorgamiento a cada uno de los concesionarios de una concesión para que realicen, por su cuenta y riesgo las obras necesarias para la construcción y mejoramiento vial Autopista Ruta del Sol y, los diseños definitivos, adquisición de predios, obtención de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las mismas, en los siguientes sectores: Sector 1: Villeta - El Korán, Sector 2: Puerto Salgar- San Roque y Sector 3: San Roque - Y de Ciénaga y Carmen de Bolívar – Valledupar”.5

Como características relevantes del PROCESO para este caso, la Delegatura destaca tres: (i) Primera, la financiación de la contratación ocurrió con recursos provistos por la CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO (CAF).

5 Folios 3316 al 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. Folio 3329. Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\PPC_PROCESO_09-1-41316_124001001_959284.pdf. Página i.



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(ii) Segunda, la IFC se encargó de la revisión, estructuración y puesta en marcha del PROCESO, actividades determinadas en el marco del “Convenio de Cooperación Técnica”6 celebrado con el INCO. (iii) Tercera, el PROCESO correspondía con la contratación de la Autopista Vial Ruta del Sol, conocida en este caso como Proyecto Ruta del Sol. Además, cabe resaltar que para facilitar la consecución de los recursos financieros necesarios para adelantar el proyecto7, la IFC sugirió dividir el proyecto en tres sectores, los cuales correspondieron a: Sector 1, Villeta - El Korán; Sector 2, Puerto Salgar - San Roque; y Sector 3, San Roque - Y de Ciénaga y Carmen de Bolívar – Valledupar. Para el presente trámite, es de interés el sector 2. 3.2. Desarrollo de la selección y contratación del PROCESO El 10 de marzo de 2009 el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) publicó en el SECOP el “proyecto de pliego de condiciones” del Proyecto Ruta del Sol8. Luego, el 27 de marzo de 2009, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) publicó en el SECOP los Pliegos de Condiciones definitivos del Proyecto Ruta del Sol, los cuales fueron modificados en varias ocasiones9. De acuerdo con la información disponible en el SECOP10, las fechas en las que se publicaron los pliegos y las adendas fueron las siguientes:

PLIEGOS FECHA

Estudios Previos 10 de marzo de 2009 Proyecto Pliegos de Condiciones 10 de marzo de 2009 Pliegos de Condiciones 27 de marzo de 2009 Adenda 1 21 de abril de 2009 Adenda 2 21 de mayo de 2009 Adenda 3 16 de julio de 2009 Adenda 4 21 de agosto de 2009 Adenda 5 4 de septiembre de 2009 Adenda 6 8 de septiembre de 2009 Adenda 7 29 de septiembre de 2009 Adenda 8 2 de octubre de 2009 Adenda 9 6 de octubre de 2009 Adenda 10 9 de octubre de 2009 Adenda 11 19 de octubre de 2009

6 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17 (Caja 2, carpeta 7, págs.176 a 212). 7 Folio 3332 del Cuaderno Público 17. (caja 3 carpeta 14 pág. 79). Folio 3329 Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\PPC_PROCESO_09-1-41316_124001001_959284.pdf. Página 2 8 Folio 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. Folio 3329. Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\PPC_PROCESO_09-1-41316_124001001_959284.pdf. 9 Las dos versiones posteriores fueron publicadas el 4 de septiembre y el 22 de octubre de 2009. 10 Folio 3335 del Cuaderno Público 17.



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Adenda 12 21 y 22 de octubre de 200911 Fuente: Elaboración SIC con base en los documentos publicados en el SECOP.

El 27 de octubre de 2009 se recibieron las siguientes propuestas para el sector o tramo 2 del Proyecto Ruta del Sol:

Ofertas presentadas para el tramo 2

Proponente Integrante Porcentaje de Participación

PROMESA DE SOCIEDAD

FUTURA VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS

S.A.

OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL) 70 CONCAY S.A. 7,5

AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. 7,5 ICEIN S.A. 7,5

PAVIMENTOS COLOMBIA S.A. 7,5 PROMESA DE

SOCIEDAD FUTURA

CONCESIONARIA RUTA DEL SOL

S.A.S.

ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA 37

CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. 25,01

ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. 33 CSS CONSTRUCTORES S.A. 4,99

UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN RDS

MNV S.A. 30 GAS KAPITAL GR S.A. 25

CHINA RAILWAY SHISIJU GROUP CORPORATION 25

INVERSIONES GRANDES VÍAS E INGENIERÍA LTDA 20

Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en información obrante en el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (SECOP).

Realizada la evaluación de las ofertas recibidas para el sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, el INCO tuvo como única oferta habilitada la presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.) En consecuencia, y con fundamento en el Procedimiento para la Evaluación de la Oferta Económica, previsto en el apartado 10.3.2. del pliego de condiciones12, el INCO adjudicó el sector 2 del Proyecto Ruta del Sol a P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., como

11 El Instituto Nacional de Concesiones – INCO publicó el 21 de octubre de 2009 en el SECOP la adenda N° 12, documento que contiene los términos y condiciones de la modificación al pliego de condiciones y, el 22 de octubre del mismo año, publicó los documentos del proceso con sus respectivas modificaciones. 12 Folio 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. E:\17-14777\PPC_PROCESO_09-1-41316_124001001_959284.pdf. “10.3.2. Procedimiento de Evaluación de la Oferta Económica (Sobre 2). (…) (i) Única Oferta Admisible. Si en cualquier etapa de la 2 evaluación sólo queda una Oferta Económica Unitaria admisible, que 3 además cumple con los requisitos exigidos para el “sobre No. 2”, el INCO adjudicará el Sector a ese único Proponente.” Pliego de Condiciones, conforme a las modificaciones introducidas en la Adenda 12, publicado en el SECOP el 22 de octubre de 2009



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único proponente habilitado. Este proponente estaba representado legalmente por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. El 14 de enero de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión 001 de 2010, entre el INCO, representado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y la CONCESIONARIA, representada legalmente, en ese entonces, por AMILTON HIDEAKI SENDAI y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, como principal y suplente, respectivamente. 3.3. Cargos imputados En el mes de enero de 2017, la Delegatura inició una actuación administrativa con el objetivo de determinar la posible ocurrencia de conductas restrictivas de la libre competencia económica durante el Proyecto Ruta del Sol 2. La Delegatura inició tal actuación administrativa con fundamento, principalmente, en: i) los actos de corrupción reconocidos por ODEBRECHT en el Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) celebrado con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América el 21 de diciembre de 2016; y ii) el proceso penal que la Fiscalía General de la Nación adelantaba en contra de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Durante esta etapa preliminar de la actuación administrativa, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES presentó solicitud de ingreso al Programa de Beneficios por Colaboración (PBC) previsto en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y reglamentado por el Decreto 1523 de 2015. En el marco del PBC, el solicitante reconoció su participación en la comisión de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica durante el Proyecto Ruta del Sol 2. Igualmente, aportó información y evidencias relacionadas con su conducta. El 13 de agosto de 2018 se suscribió un Convenio de Beneficios por Colaboración, entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y la Delegatura. Adicionalmente, por medio de la Resolución 5216 del 16 de febrero de 2017, el Superintendente de Industria y Comercio decretó una medida cautelar en la cual ordenó la suspensión o cesación de los efectos de las conductas contrarias a la libre competencia económica que presuntamente se habrían desarrollado durante el PROCESO. Para tal fin, se ordenó a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) dar por terminado el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, proceder con su respectiva liquidación y adelantar una nueva licitación pública para la adjudicación del contrato en condiciones de libre competencia. De acuerdo con el material probatorio recaudado en la etapa preliminar, la Delegatura, por medio de la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, abrió investigación formal y formuló pliego de cargos en contra de las personas relacionadas más adelante. En efecto, luego de varias actuaciones administrativas el entonces senador IVÁN DUQUE MÁRQUEZ dirigió un escrito a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO con fecha 23 de enero de 2017 y radicado 26 de enero de 2017, que se identificó como “CASO ODEBRECHT,



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CONDUCTAS CONTRARIAS DEL RÉGIMEN DE COMPETENCIA”. En el citado escrito el senador solicitó a esta entidad establecer responsabilidades administrativas en el caso particular del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Así pues, la Delegatura buscaba determinar si durante el Proyecto Ruta del Sol 2 se habrían llevado a cabo las siguientes conductas restrictivas de la libre competencia económica: 3.3.1. Ofrecimiento y pago de un soborno En la siguiente tabla se encuentra el resumen de la primera imputación, consistente en el presunto ofrecimiento y pago de un soborno:

Imputación No. 1 Pago soborno

AGENTE DEL MERCADO Imputación jurídica

Numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 Artículo 1 de la Ley 155 de 1959

NOMBRE IDENTIFICACIÓN 1 CONSTRUTORA NORBERTO

ODEBRECHT S.A. NIT. 800.155.291-4.

2 ODEBRECHT INVESTIMENTO EM INFRAESTRUTURA LTDA

NIRE 33207557192 CGC/MF07668258000100

3 CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S. A -

CORFICOLOMBIANA S.A.

NIT. 890.300.653-6

4 ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – EPISOL S.A.

NIT. 900.192.242-3

5 CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA

RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación)

NIT. 900.330.667-2

6 GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES

C.C. 73.151.343

PERSONA NATURAL Imputación jurídica

Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009)

NOMBRE IDENTIFICACIÓN 1 LUIZ ANTONIO MAMERI 338.2231 IFP-RJ 2 LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR C.E. 370.013 3 LUIZ EDUARDO DA ROCHA

SOARES R.G. 12.617.267-5

4 MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES

C.E. 372.291

5 YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN C.C. 13.833.902



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6 JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA C.C. 19.369.232 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en información obrante en la Resolución 67837 del

13 de septiembre de 2018. De acuerdo con la información recaudada, ODEBRECHT habría acordado con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el pago de un soborno por un monto de 6,5 millones de dólares13. El pago de este soborno se habría realizado a cambio de que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES garantizara que los términos y condiciones del PROCESO fueran seguidos con completa rigurosidad. De esta forma, la CONCESIONARIA aseguraría la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, pues, según este entendimiento, cualquier error en que incurrieran los demás proponentes conllevaría a la eliminación de estos durante el PROCESO. Por otra parte, en la Resolución de Apertura de Investigación se advirtió que el ofrecimiento y pago del soborno habría ocurrido con el conocimiento y la aquiescencia de CORFICOLOMBIANA. Sobre el particular, se indicó que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tenía pleno conocimiento de lo acordado entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ODEBRECHT14. De esta forma, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA habrían acordado que ODEBRECHT se encargaría de realizar el pago de la totalidad del soborno, mientras que CORFICOLOMBIANA, con cargo a la ejecución del contrato, reembolsaría la parte del soborno que le correspondía en proporción a su participación en el negocio. Para tal efecto, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES fue el encargado de autorizar los pagos del CONSORCIO CONSTRUCTOR RUTA DEL SOL – CONSOL15, a través de los cuales CORFICOLOMBIANA realizaría el reembolso del soborno a ODEBRECHT. Las evidencias que corroborarían la forma en que CORFICOLOMBIANA realizó el reembolso del soborno a ODEBRECHT, consisten, entre otras, en una serie de pagos que, por su falta de soporte y justificación, podrían obedecer a esta dinámica. 13 Para realizar el pago del soborno, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR (Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia) habría solicitado autorización de su superior, LUIZ ANTONIO MAMERI (Director de ODEBRECHT para América Latina). Una vez otorgada tal autorización, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES (encargado del manejo de la División de Operaciones Estructuradas de ODEBRECHT) habría sido designado para realizar el pago del soborno a través de la “División de Operaciones Estructuradas”. 14 Dentro de las pruebas que dan cuenta de esta circunstancia, se encuentran, entre otras: i) el concepto jurídico realizado por HUGO PALACIOS MEJÍA, el cual fue tramitado por CORFICOLOMBIANA por solicitud de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ODEBRECHT y; ii) las autorizaciones de pagos sospechosos o extraños que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA (Presidente de CORFICOLOMBIANA) otorgó a MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) para realizar el reembolso del soborno. 15 El CONSORCIO CONSTRUCTOR RUTA DEL SOL – CONSOL se constituyó en atención a la obligación prevista en el Capítulo V del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, la cual disponía que era necesario celebrar un Contrato de EPC (Engineering Procurement and Construction) para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento contratadas. CONSOL estaba integrado por las mismas empresas que conformaban la CONCESIONARIA.



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Al respecto, en los soportes de los papeles de trabajo del auditor externo de CONSOL, la Delegatura evidenció el registro de gastos efectuados a DCS MANAGEMENT por concepto de “honorarios”, sin que se encuentren los soportes del servicio prestado. Aunado a lo anterior, otra de las pruebas que permitirían evidenciar que CORFICOLOMBIANA conocía del soborno y que estaba de acuerdo con la dinámica de reembolso, es el contrato de transacción suscrito entre EPISOL, CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT en el año 2016. En efecto, como consecuencia de las advertencias de contrataciones y pagos irregulares expuestas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017)16, ODEBRECHT y EPISOL celebraron un contrato de transacción en el cual se estipularon nuevas reglas para la gobernanza de la CONCESIONARIA y CONSOL para evitar que en el futuro se realizaran pagos “innecesarios para el desarrollo y la correcta ejecución del proyecto”. Por último, la Delegatura también incluyó en la imputación a YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN quien participó en la contratación de los asesores encargados de desarrollar actividades de lobby relacionadas con el PROCESO, como fue el caso de CONSULTORES UNIDOS S.A., FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, OTTO NICOLÁS BULA BULA y DANIEL GARCÍA ARIZABALETA. 3.3.2. Aprovechamiento de un conflicto de intereses En la siguiente tabla se encuentra el resumen de la segunda imputación, consistente en el presunto aprovechamiento de un conflicto de intereses:

Imputación No. 2 Aprovechamiento del conflicto de intereses

AGENTE DEL MERCADO Imputación jurídica

Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 NOMBRE IDENTIFICACIÓN

1 CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S A -

CORFICOLOMBIANA S.A.

NIT. 890.300.653-6

16 Folio 4635 del Cuaderno Reservado General No.6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 13 de agosto de 2018. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA) manifestó a la Delegatura que se percató de la celebración de contratos y la realización de pagos en los que se evidenciaban irregularidades. Entre esas irregularidades se encontraba la celebración de contratos con omisión de los procedimientos de contratación o la realización de pagos a personas que no habían presentado ningún entregable. Ejemplo de situaciones de ese tipo fueron los pagos efectuados a PROFESIONALES DE BOLSA y CONSULTORES UNIDOS S.A., los cuales también se pudieron haber realizado como parte de la dinámica de reembolso del soborno.



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2 ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – EPISOL S.A.

NIT. 900.192.242-3

3 GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A. NIT. 800.216.181-5

PERSONA NATURAL Imputación jurídica

Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por artículo 26 de la Ley 1340 de 2009)

NOMBRE IDENTIFICACIÓN

1 LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ C.C. 19.463.398

2 DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA C.C. 79.356.022

3 JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA C.C. 19.369.232 4 GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ

GALINDO C.C. 80.411.801 5 ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA C.C. 80.504.690 6 MARÍA VICTORIA GUARÍN

VANEGAS C.C. 52.982.420 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en información obrante en la Resolución 67837 del

13 de septiembre de 2018. Este cargo se fundamentó en la existencia de la relación conyugal de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. Este conflicto de intereses se habría configurado debido a la posición que cada uno de ellos ocupaba en el Proyecto Ruta del Sol 2, pues mientras MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS pertenecía al grupo estructurador del proyecto, su esposo, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, hacía parte de una de las empresas interesadas en participar en la licitación. En esa medida, en la Resolución de Apertura de Investigación se presentaron evidencias que corroborarían que EPISOL, CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL habrían adoptado comportamientos orientados a aprovechar u obtener una ventaja presuntamente anticompetitiva de tal situación. Sobre el particular, lo primero que se advierte en Resolución de Apertura de Investigación es que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA habrían tenido un papel trascendental durante el desarrollo del Proyecto Ruta del Sol 2. De un lado, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hacía parte del grupo conformado por la IFC17 para realizar la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. En esa medida, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS: i) era una de las personas

17 El 18 de octubre de 2007, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) y la CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (IFC) celebraron un “Convenio de Cooperación Técnica” con el objetivo de que el organismo multilateral asistiera al INCO en la revisión, estructuración y puesta en marcha del PROCESO.



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encargadas de mantener contacto con los eventuales proponentes, quienes la identificaban como la “la coordinadora de la IFC para el proyecto”18; ii) tenía acceso a toda la información del Proyecto Ruta del Sol y; iii) podía participar en la determinación de las condiciones del Proyecto Ruta del Sol. Del otro lado, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, en su calidad de Vicepresidente de Planeación Corporativa del GRUPO AVAL, estaba obligado a conocer y evaluar el impacto que podrían tener las inversiones de las subsidiarias del GRUPO AVAL19. Por esta razón, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA: i) participó en el “Memorando de Entendimiento” (siglas en inglés, MOU) que negociaron CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT; ii) solicitaba información sobre los costos y la estructuración financiera para participar en el Proyecto Ruta de Sol 2 y; iii) recibió presentaciones en las cuales se explicaban las observaciones del INCO al PROCESO y las discusiones adelantadas con ODEBRECHT. Según lo indicado en la Resolución de Apertura de Investigación, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO habrían tenido conocimiento del conflicto de intereses. Pese a ello, estas personas, lejos de implementar alguna medida para evitar el conflicto de intereses, habrían realizado comportamientos orientados a aprovechar tal situación en beneficio de las compañías que representaban. Así pues, en la Resolución de Apertura de Investigación se relacionan algunos correos electrónicos por medio de los cuales JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se habría valido de esta relación conyugal para programar reuniones con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Según lo indicado en la Resolución de Apertura de Investigación, el objetivo de estas reuniones era exponer a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS las expectativas de EPISOL, CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL en relación con el Proyecto Ruta de Sol 2. Además, en la Resolución de Apertura de Investigación se indicó que LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ conocería de la realización de tales encuentros. Finalmente, en la Resolución de Apertura de Investigación la Delegatura hizo referencia al comportamiento de los investigados una vez se reveló el conflicto de intereses. En una de las audiencias de aclaraciones al proyecto de pliego de condiciones del Proyecto Ruta del Sol 2, se hizo pública la relación conyugal de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Como consecuencia de este evento y según lo expuso la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación, CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL habrían desplegado acciones orientadas a ocultar la gravedad de la situación

18 Folio 4196 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 26 de julio de 2017. Minuto: 43:45. 19 Debe recordarse que la participación de CORFICOLOMBIANA y EPISOL en la CONCESIONARIA estaban sujetos a la línea de control que provenía del GRUPO AVAL.



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y habrían procurado restarle importancia al conflicto de intereses, con el objetivo de seguir aprovechando la ventaja competitiva que habrían obtenido por esta vía20. 3.3.3. Contactos privados y directos con posterioridad a la iniciación del PROCESO En la siguiente tabla se resume la tercera imputación, consistente en la realización de contactos privados y directos:

Imputación No. 3 Contactos privados y directos en violación de la prohibición

(Cambio del régimen de garantías e interpretación de las reglas de los Pliegos) AGENTE DEL MERCADO

Imputación jurídica Artículo 1 de la Ley 155 de 1959

NOMBRE IDENTIFICACIÓN 1 CONSTRUTORA NORBERTO

ODEBRECHT S.A. NIT. 800.155.291-4 2 ODEBRECHT INVESTIMENTO EM

INFRAESTRUTURA LTDA NIRE 33207557192

CGC/MF07668258000100 PERSONA NATURAL Imputación jurídica

Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por artículo 26 de la Ley 1340 de 2009)

NOMBRE IDENTIFICACIÓN 1 LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR C.E. 370.013 2 YEZID AUGUSTO AROCHA

ALARCÓN C.C. 13.833.902

3 MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES C.E. 372.291

4 MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS C.C. 52.982.420

Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en información obrante en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018

Esta conducta habría consistido en mantener contactos privados y directos con la IFC y el INCO. Estos contactos se habrían realizado con inobservancia de la regla que los prohibía. El objetivo de estos contactos habría consistido en hacer valer las opiniones y consideraciones de los investigados, sin que estas fuesen sometidas a la contradicción de los demás proponentes en el PROCESO. De esta forma, los investigados habrían obtenido una ventaja presuntamente anticompetitiva en el

20 Adicionalmente, en la resolución de apertura se indicó que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA intentó mantener en la clandestinidad su participación en el PROCESO, debido a que era consciente de que se encontraba inmerso en un conflicto de interés. Lo anterior, con fundamento en un correo electrónico en el cual DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA afirmó que no era conveniente que asistiera a reuniones con ODEBRECHT.



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PROCESO, pues habrían influido en la determinación de algunas de las condiciones establecidas para la presentación de las propuestas. En primer lugar, en la Resolución de Apertura de Investigación se hizo referencia a la regla que prohibía a la IFC y al INCO tener contactos privados y directos con los proponentes una vez se realizara la publicación del proyecto del pliego de condiciones del PROCESO. Así pues, desde el proyecto del pliego de condiciones del PROCESO se dispuso que ni el INCO, ni la IFC, ni sus funcionarios estaban facultados para tener contactos privados y directos con los interesados en el PROCESO. En caso de que los interesados quisieran comunicarse con estas entidades, debían hacerlo únicamente por canales oficiales. En desconocimiento de la prohibición en comento, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA habrían tenido contactos privados con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, Investment Officer de la IFC. Para tal fin, ODEBRECHT recurrió a canales de comunicación “no formales” para presuntamente influir en las decisiones de la IFC en relación con algunos asuntos del Proyecto Ruta del Sol 2. Dentro de estos contactos privados y directos con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS se encuentra: i) la comunicación del 3 de julio de 2009, por medio de la cual ODEBRECHT le expresó a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS la inconformidad que les generaba que la IFC hubiera puesto a disposición del público un modelo digitalizado del terreno; ii) la declaración de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quienes admitieron haberse reunido con personal de la IFC a fin de “complementar” la información disponible en el cuarto de datos; y iii) el correo electrónico titulado “Presentaciones Junta Aval”, en el cual se indicaba que “(…) Adicionalmente se avanza en la coordinación de la interlocución con otros miembros potenciales del grupo y la IFC”. Como resultado del presunto conflicto de intereses y de los contactos privados y directos, la CONCESIONARIA habría resultado favorecida en la adjudicación del PROCESO. Lo anterior, debido a que estas conductas habrían influenciado la modificación del régimen de garantías y la interpretación acomodada del término “proyecto de infraestructura” establecido en los pliegos de condiciones. Por una parte, en relación con la modificación del régimen de garantías, en la Resolución de Apertura de Investigación se indicó que el Decreto 4828 de 200921 habría sido modificado por recomendación de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Esta modificación habría estado motivada por las solicitudes privadas e informales de ODEBRECHT22, pues los ajustes se realizaron en condiciones que correspondieron con las expectativas de esta compañía y que favorecían la propuesta de la CONCESIONARIA. Por otra parte, en relación con el término “proyecto de 21 El Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008 fue modificado por el Decreto 2493 del 3 de julio de 2009. 22 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Caja 3 carpeta 16.pdf, pgs. 132 a 133. Por medio del correo electrónico del 2 de junio de 2009, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS expuso a varios funcionarios del INCO las solicitudes de ODEBRECHT relativas a las garantías y propuso que se modificara el régimen de garantías vigente de conformidad con tales solicitudes.



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infraestructura”, en la Resolución de Apertura de Investigación se indicó que este término habría sido interpretado por el INCO para beneficiar a ODEBRECHT y a CORFICOLOMBIANA23. Sobre el particular, en la Resolución de Apertura de Investigación se puso de presente que el INCO negó la petición de algunos interesados consistente en que se ampliara ese concepto de forma que incluyera la experiencia en construcción de ferrocarriles y metros. Tal determinación, que no habría tenido fundamentos técnicos, resultaba restrictiva y sesgada, pues únicamente favorecía a ODEBRECHT al descalificar a sus demás competidores en el PROCESO. 4. Resumen de la imputación jurídica 4.1. El acuerdo y pago de sobornos: un presunto acuerdo restrictivo de la

libre competencia económica El acuerdo entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT tendría el objetivo de asegurar la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Este acuerdo habría sido reembolsado y pagado, junto con otros pagos de la misma naturaleza, con recursos que correspondieron con la ejecución del contrato. Lo anterior, correspondería a una conducta contraria a la libre competencia económica prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Ese comportamiento habría restringido la libre competencia económica pues, además del carácter oculto de su realización, habría impedido que existieran condiciones de igualdad entre los proponentes. Es decir, habría servido para que se eliminara de tajo la posibilidad de que la entidad contratante realizara una selección objetiva entre los proponentes. 4.2. La violación de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley

155 de 1959 De las conductas proscritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Resolución de Apertura de Investigación también incluyó aquella que prohíbe toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica. Concretamente, conviene recordar que se configura una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia cuando con el comportamiento en cuestión se obstaculiza la materialización de esta libertad en el mercado, así como cuando, en el marco de la contratación pública, se impide la

23 Una de las pruebas que demostrarían que la interpretación restrictiva del concepto “Proyecto de Infraestructura” hizo parte de los contactos privados y directos de ODEBRECHT, fue el correo electrónico con asunto “MEDIDAS PARA LA CONTINUIDAD DEL PROCESO”. En este correo LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le indica a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES que era necesario influenciar a la IFC y a la entidad contratante para que “no variaran los requisitos para acreditar concesiones” y para que “no se aceptara la inclusión del sector ferroviario en proyectos de infraestructura como requisito de experiencia en construcción”.



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materialización de los principios de igualdad entre oferentes, transparencia o selección objetiva24. Así, el presunto aprovechamiento de un conflicto de intereses y los contactos privados y directos configurarían la prohibición general de incurrir en prácticas, sistemas o procedimientos dirigidos a limitar la libre competencia económica en el curso del PROCESO. Lo anterior debido a que de esta forma se habrían vulnerado los principios de trasparencia, igualdad, y selección objetiva y, en general, los principios que gobiernan la libre competencia económica. 5. Resumen de los argumentos de defensa de los investigados En las próximas líneas se presentará un resumen de los argumentos de defensa planteados por los investigados en sus escritos de descargos, así como aquellos expuestos verbalmente en la audiencia de la que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, que tuvo lugar el 30 de diciembre de 2019. 5.1. Argumentos de los investigados relacionados con la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO En primer lugar, los investigados que presentaron descargos en el trámite administrativo sostuvieron que la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó. Al respecto, señalaron que las prácticas restrictivas imputadas en la Resolución 67837 de 13 de septiembre de 2018 tuvieron ocurrencia con anterioridad a la celebración del Contrato de Concesión No. 001 de 2010. Esto, toda vez que en concepto de los investigados aquellas conductas que presuntamente habrían sido contrarias a la competencia se materializaron con la adjudicación del contrato 001 de 2010. De acuerdo con lo anterior, los investigados sostuvieron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO perdió su competencia para adelantar la presente investigación en la medida en que la facultad sancionatoria legalmente asignada habría caducado. Como sustento de sus argumentos, los investigados solicitaron que se diera aplicación a lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, así como a algunos de los pronunciamientos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según los cuales, el elemento determinante para el cómputo de la caducidad es la conducta del investigado y no los efectos que aquella haya podido generar. a) CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación) manifestó que, de acuerdo con la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, el hecho generador sobre el cual se

24 Folio 4884 al 5049 del Cuaderno Público No. 24. Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. Hoja 157.



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formularon los cargos fue aquella conducta ejecutada por algunos funcionarios de ODEBRECHT el día 27 de octubre de 2009. De acuerdo con los investigados, dado que el hecho de la conducta imputada consistió en el ofrecimiento de sumas de dinero al entonces Viceministro de Transporte GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, es esta fecha a partir de la cual se debe computar el término de la caducidad de la acción sancionatoria que está en cabeza de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. No obstante lo anterior, CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación) adujo que en la medida en que el supuesto pago del soborno no fue determinante para la afectación de la libre competencia, el cómputo de la caducidad se debería tomar desde la fecha en la que se adjudicó el proceso licitatorio, esto es, el 15 de diciembre de 2009. Con ello, adujo CONCESIONARIA que la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó el 15 de diciembre de 2014. Por otra parte, CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación) señaló que la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 se habría enmarcado exclusivamente en hechos que ocurrieron hasta la adjudicación del contrato, esto es, el 14 de diciembre del 2009. Dado que para la fecha en la que se dio apertura a la investigación de la referencia ya habrían transcurrido más de tres años, conforme con lo establecido en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de los hechos investigados, la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO habría caducado. De acuerdo con la defensa, aun si en gracia de discusión se aplicaran las normas contenidas en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), también habrían transcurrido cinco años desde la ocurrencia de los hechos materia de investigación, por lo que la facultad de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO estaría caducada. b) JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, LUIZ ANTONIO MAMERI, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA, ODEBRECHT PARTICIPAÇOES E INVESTIMENTOS S.A., CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. – CORFICOLOMBIANA y ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S. – EPISOL, sostuvieron que no debía aplicarse el término de la caducidad contenido en la Ley 1340 de 2009. En concepto de los investigados, la norma de caducidad aplicable es aquella contenida en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de su argumento, señalaron que los hechos investigados acaecieron con anterioridad a la fecha en que entró en vigor la Ley 1340 de 2009, esto es, el 24 de julio de 2009. Así las cosas, la facultad sancionatoria caducó a los tres años de producido el hecho investigado.



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c) JOSE ELÍAS MELO ACOSTA, manifestó que la conducta anticompetitiva investigada, solamente puede tener lugar hasta el momento en que se adjudicó el proceso licitatorio, esto es, desde diciembre de 2009. En esa medida y en aplicación del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, la facultad administrativa habría caducado en diciembre de 2014. Por otra parte, en relación con el aprovechamiento de un conflicto de intereses, señaló que solamente podría materializarse hasta el momento en el que se dio cierre al ciclo de preguntas sobre las adendas, esto es, hasta octubre de 2009. En esa medida, incluso si se diera aplicación al término de caducidad previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, la facultad sancionatoria habría caducado en el mes de octubre de 2014. d) CORFICOLOMBIANA y EPISOL manifestaron que el término de caducidad de la acción sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no puede contabilizarse desde la fecha en la que se liquidó el Contrato No. 001 del 14 de enero de 2010. Como argumento de tal afirmación, indicaron que conforme con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, existen dos tipos de conductas para contabilizar el término de caducidad en cuestión. Esto es, las conductas instantáneas (la caducidad se cuenta desde la ocurrencia del hecho) y las continuadas (la caducidad se cuenta desde el cese de la conducta). Teniendo en cuenta que, en ningún caso, el término de la caducidad puede contabilizarse desde la fecha en la que cesan los efectos de la conducta, no podrían ser sancionados los hechos materia de investigación. Finalmente, indicaron, bajo el supuesto de una conducta por objeto, que la fecha de la caducidad de la acción sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO solamente se puede contar a partir del cumplimiento del objeto de la conducta que es investigada. e) GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA coadyuvaron y se adhirieron a la totalidad de los argumentos de defensa propuestos por CORFICOLOMBIANA y EPISOL en sus descargos. A su vez, indicaron que, de haber existido un aprovechamiento sobre un supuesto conflicto de intereses, este se habría materializado con la fijación de los criterios de selección de contratistas. Teniendo en cuenta lo anterior, la conducta habría culminado con la expedición del acto de adjudicación, esto es, el 15 de diciembre de 2009 o, si se quiere, con la firma del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 que tuvo lugar el 14 de enero de 2010. f) ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, CORFICOLOMBIANA y EPISOL manifestaron, en relación con la existencia de un conflicto de intereses, que el término de caducidad debe contabilizarse desde la fecha de terminación del proceso licitatorio. Como fundamento de lo anterior, estos investigados señalaron que, en la medida en que la supuesta limitación de la



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competencia se basó en el hecho de haber omitido informar la existencia de un supuesto conflicto de intereses o separar a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA de la participación del proceso licitatorio, el término de caducidad no podría extenderse más allá de la fecha en la que se terminó el proceso licitatorio. g) MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES indicó que los comportamientos objeto de reproche ocurrieron entre los años 2006 a 2010. En esa medida, la presunta restricción del libre mercado se produjo hasta la adjudicación del PROCESO. Adicionalmente, sostuvo que en la medida en que desde marzo de 2013 se desempeñó como director de contrato al interior de una concesión en la ciudad de Quito, a partir de esta fecha cesó cualquier vínculo con el Contrato 001 de 2010. Teniendo en cuenta lo anterior, y bajo la teoría de extensión de los efectos anticompetitivos de la conducta en el tiempo, de acuerdo con este investigado, el Despacho debió notificar la providencia sancionatoria antes del 25 de marzo de 2018. h) LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR indicó que los hechos que presuntamente configuraron una violación de las normas que regulan la libre competencia económica, se tuvieron que haber presentado entre el 1 de abril de 2009 y el 30 de diciembre de 2012. Para estas fechas LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR se desempeñó como Director Superintendente de CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. De acuerdo con este investigado, la circunstancia temporal descrita debe limitar la imputación fáctica realizada por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. De esa forma, el término para contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria correspondería con el último hecho realizado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, como Director Superintendente de CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. el cual solo pudo llegar a ocurrir hasta antes del 30 de diciembre de 2012. i) LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES manifestó, con base en la Resolución 67837 de 13 de septiembre de 2018, que recibió una instrucción por parte de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para presuntamente hacer un giro de algunos recursos a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES entre marzo y septiembre de 2010. De allí que los hechos en los que aparentemente participó se hubieran presentado hasta el año 2010. En esa medida, es a partir de esta fecha y no una posterior, desde la que debe contabilizarse el término de caducidad. j) LUIZ ANTONIO MAMERI informó que durante el año 2009 actuó como director de ODEBRECHT para Latinoamérica. Adicionalmente, señaló que dentro de los hechos investigados únicamente habría sido contactado por un funcionario de ODEBRECHT quien le avisó sobre el compromiso adquirido para aparentemente pagarle una suma de dinero a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. k) MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS indicó que los hechos imputados ocurrieron entre el 28 de febrero de 2008, fecha de su vinculación al IFC y máximo, hasta la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 referido al



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Proyecto Ruta del Sol 2. En esa medida la acción sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ya había caducado. l) GRUPO AVAL indicó que, si el conflicto de intereses se hubiera presentado, no podría haberse extendido más allá de la fecha en que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA dejó de participar en el Proyecto Ruta del Sol 2 que infundadamente se le atribuye. Además, sostuvo que no hay evidencia de que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA participara en el Proyecto Ruta del Sol 2 con posterioridad al mes de septiembre de 2009. Es por esto por lo que, la conducta imputada no puede extenderse más allá de aquella fecha. Adicionalmente, GRUPO AVAL señaló que, incluso en el caso en que se admitiera que el supuesto conflicto de intereses no se detuvo en el mes de septiembre de 2009, la conducta anticompetitiva cesó en el momento en el que se adjudicó el proceso licitatorio, esto es, el 15 de diciembre de 2009. Por otra parte, GRUPO AVAL sostuvo dentro de la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, que no existe posibilidad de que los hechos imputados configuren una conducta continuada en el tiempo. Como fundamento de tal afirmación indicó que al no existir un proceso de concurrencia adicional a aquel que fue adjudicado, no puede haber una conducta restrictiva de la competencia después del 15 de diciembre de 2009. En esa medida, manifestó GRUPO AVAL que era un deber de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO declarar de oficio la caducidad de la acción sancionatoria como término legalmente establecido. Frente a la medida cautelar, la defensa manifestó que para el momento en el que se dictó la mencionada medida cautelar ya se encontraban caducadas las facultades sancionatorias de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y no se había iniciado una investigación. m) LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ coadyuvó la totalidad de argumentos de defensa presentados por el GRUPO AVAL, lo que incluye lo relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. n) DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA argumentó que el límite temporal de la conducta que le fue atribuida abarca el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y el 8 de septiembre de 2009. Por lo tanto, la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó el 8 de septiembre de 2014, esto es, 4 años antes de la Resolución de Apertura de Investigación. En esa medida, advierte que de continuar con la investigación iniciada se vulneraría el debido proceso y se incurría en vías de hecho, lo cual comprometería, entre otros aspectos, el patrimonio público.



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5.2. Argumentos presentados por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS conforme con los cuales goza de inmunidad en la presente actuación administrativa MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS manifestó que goza de inmunidad25 de jurisdicción para ser investigada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO dado el ejercicio de sus atribuciones oficiales. En esa medida, de acuerdo con la investigada, no existe jurisdicción ni competencia por parte de esta Entidad para pronunciarse sobre las conductas investigadas. No obstante lo anterior, indicó que en la Resolución de Apertura de Investigación se realizaron acusaciones dirigidas al IFC por no impedir la materialización de un supuesto conflicto de intereses. Sin embargo, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO se abstuvo de iniciar una investigación contra dicho organismo internacional a pesar de operar una misma causa y consecuencia. 5.3. Argumentos propuestos por los investigados dirigidos a denunciar vulneraciones al debido proceso en la investigación administrativa 5.3.1. Sobre el acceso a algunos cuadernos reservados dentro del expediente a) LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR26, LUIZ ANTONIO MAMERI27, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES28 y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN29 adujeron que la Delegatura vulneró su derecho al debido proceso al impedir el acceso integral al material probatorio relacionado en la Resolución de Apertura de Investigación. Como fundamento de lo anterior, adujeron que permitir el acceso solamente a la información contenida en los cuadernos públicos y en los cuadernos reservados generales, constituyó una vulneración al derecho de defensa y al debido proceso. Alegaron que esta limitación resultó evidente si se tiene en cuenta que el acceso al expediente es una emanación del derecho al debido proceso y, por ende, el conocimiento sobre este debe ser integral. b) Por su parte, CORFICOLOMBIANA30 y EPISOL31, coadyuvados por ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA32 y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO33, sostuvieron que la Delegatura limitó su derecho de defensa al negar el acceso a la

25 Sección 8 del Decreto 1457 de 1956, por el cual se aprueba el Convenio constitutivo de la Corporación Financiera Internacional, señala que los gobernadores, directores, suplentes, funcionarios y empleados de la Corporación gozan de “inmunidad respecto de acciones judiciales fundamentadas en actos ejecutados por ellos en ejercicio de sus atribuciones oficiales; (...)”. 26 Folios 10288 al 10386 del Cuaderno Público No. 40. Consecutivo 17-14777-322. 27 Folios 10556 al 10635 del Cuaderno Público No. 41. Consecutivo 17-14777-326. 28 Folios 10639 al 10701 del Cuaderno Público No. 42. Consecutivo 17-14777-330. 29 Folios 10726 al 10762 del Cuaderno Público No.42. Consecutivo 17-14777-342. 30 Folios 7629 al 7390 del Cuaderno Público No. 31. Consecutivo 17-14777-286. 31 Folios 7629 al 7390 del Cuaderno Público No. 31. Consecutivo 17-14777-286. 32 Folios 6897 al 6945 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-283. 33 Folios 6292 al 7009 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-284.



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información contenida en algunas carpetas reservadas dentro del expediente. Al respecto, adujeron que esta limitación se extendió incluso frente a algunas pruebas que fueron citadas en la Resolución de Apertura de Investigación. En esa medida, la limitación de acceso al material probatorio contenido en el expediente generó una vulneración al derecho de defensa que les asiste. Por otra parte, no existe una claridad sobre las pruebas contenidas en la Resolución de Apertura de Investigación y, en general, de aquellas que obran en el expediente. Sobre este aspecto, indicaron que algunas de las pruebas que fueron mencionadas en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, no se encuentran en los folios que fueron citados a pie de página. c) GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A.34 y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ35 pusieron de presente que, tal y como quedó consignado en el acta de revisión del 17 de octubre de 2019, la Delegatura les negó el acceso a diferentes cuadernos reservados por no ser los titulares de la información reservada. Teniendo en cuenta lo anterior, sostuvieron que no pueden ser utilizadas en su contra aquellas pruebas que obren en cuadernos reservados a los que no hayan tenido acceso y, por ende, no hayan tenido la oportunidad de controvertir. 5.3.2. Sobre el principio de no autoincriminación y la exclusión probatoria a) LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR36, LUIZ ANTONIO MAMERI37 y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES38, advirtieron que las declaraciones y denuncias realizadas por ellos ante la Fiscalía General de la Nación y ante la Procuraduría General de la Nación, y que están siendo utilizadas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, son nulas de pleno derecho. Como sustento de lo anterior, afirmaron que la información aportada por LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación se dio con ocasión de una solicitud al principio de oportunidad. En esa medida, la información que fue entregada por estos investigados a esas entidades no puede ser utilizada en su contra de conformidad con el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 y el Acta de Acercamiento para la aplicación del principio de oportunidad del proceso No. 110016000101201600130. De acuerdo con los investigados, este proceder vulnera su garantía de no autoincriminación, así como su presunción de inocencia. 5.3.3. Sobre los principios de presunción de inocencia e imparcialidad

34 Folios 8377 a 8459 del Cuaderno Público No. 33. Consecutivo 17-14777-293. 35 Folios 8577 al 8628 del Cuaderno Público No. 34. Consecutivo 17-14777-297. 36 Folios 10288 a 10384 del Cuaderno Público No.40. Consecutivo 17-14777-322. 37 Folios 10556 a 10635 del Cuaderno Público No. 41. Consecutivo 17-14777-326. 38 Folios 10639 al 10701 del Cuaderno Público No. 42. Consecutivo 17-14777-330.



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a) MARÍA VICTORIA GUARIN VANEGAS39 adujo que la Delegatura ha actuado en contravía del principio de inocencia y del debido proceso. De acuerdo con la investigada, desde la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura ha asumido una posición sesgada frente a los hechos investigados y a las personas que fueron imputadas. En concepto de la investigada, en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 frases como: “sin ninguna duda configuró un conflicto de intereses”, dan cuenta de un prejuzgamiento por parte del director del proceso. Este proceder contraría el derecho de presunción de inocencia e imparcialidad que debe regir la actuación administrativa, pues, se está condenando el comportamiento de quienes son investigados desde antes de que hayan tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. En esa medida la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 debe ser revocada. b) En el mismo sentido, JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA40 afirmó que la Delegatura vulneró su derecho al debido proceso al haber dado por probada su participación “en el delito de cohecho”. Sobre el particular, se pone en entredicho el principio de presunción de inocencia de JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA al haber olvidado la Delegatura que la participación de los investigados en las conductas que se investigan se debate aún en juicio. En el mismo sentido, JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA señaló en la audiencia de argumentación verbal de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, que la sentencia condenatoria sobre la investigación por la presunta comisión del delito de cohecho se encuentra en apelación. En esa medida, en concepto del investigado, no podría inferirse alguna participación sobre los hechos investigados, y, por ende, no pude restringirse el derecho de presunción de inocencia que le asiste. c) Por otra parte, CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación)41 señaló que existió un prejuzgamiento por parte de esta SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al haber ordenado la terminación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, correspondiente al Sector 2 de la Ruta del Sol. Sobre este aspecto, indicó que el Superintendente de Industria y Comercio, con información preliminar, determinó que el mencionado contrato de concesión “no le fue adjudicado al mejor proponente”, cuando aún no se había dado apertura al proceso de investigación que nos ocupa. Esta situación, aunada al hecho que la medida cautelar constituye un acto definitivo en el que se decidió una situación de fondo, constituye un prejuzgamiento en contra de la CONCESIONARIA. d) GRUPO AVAL42 y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ43, sostuvieron que como consecuencia de la medida cautelar proferida por el Superintendente de 39 Folios 5851 a 5921 del Cuaderno Público No. 27. Consecutivo 17-14777-282. 40 Folios 5378 a 5454 del Cuaderno Público No. 26. Consecutivo 17-14777-276. 41 Folios 10198 a 10287 del Cuaderno Público No. 40. Consecutivo 17-14777-321. 42 Folios 10288 a 10386 del Cuaderno Público No.40. Consecutivo 17-14777-322. 43 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-297.



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Industria y Comercio, no solo correspondió con un despliegue mediático, sino con una serie de declaraciones en contra de GRUPO AVAL –aun cuando la Delegatura no había dado apertura al proceso administrativo– y con ello, se comprometió la responsabilidad de GRUPO AVAL. De acuerdo con los investigados, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO comprometió su imparcialidad y configuró un prejuzgamiento en contra del GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A. y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ al ordenar dar por terminado el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 correspondiente al Sector 2 de la Ruta del Sol y al adelantar una investigación aun cuando ya había operado el fenómeno de caducidad. Adicionalmente, estos investigados señalaron que se vulneró la presunción de inocencia de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ en la medida en que el entonces Superintendente de Industria y Comercio, así como la Delegatura, tergiversaron una cadena de correos electrónicos sostenida entre LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Sobre este aspecto, indicaron que esta Entidad habría afirmado que, a partir de los correos electrónicos de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, se evidenciaba un interés de mantenerse al tanto del contacto que tendría GRUPO AVAL y CORFICOLOMBIANA con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, cuando eso no corresponde con la realidad. 5.3.4. Sobre la existencia de culpabilidad en los juicios de responsabilidad a) MARÍA VICTORIA GUARIN VANEGAS44 sostuvo que las conductas que reprime el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 están sujetas a la existencia de una conducta realizada por un agente del mercado. En efecto, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, reprocha que las personas colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas restrictivas de la libre competencia económica que despliegue un agente del mercado. En esa medida, no es factible imputar la infracción prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, sin la existencia de una conducta principal desarrollada por un agente del mercado. b) ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA45 y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO46 sostuvieron que los juicios de responsabilidad deben ser realizados a la luz del principio de culpabilidad. Sobre el particular, adujeron que de acuerdo con el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972–, toda persona tiene derecho a que se le presuma inocente mientras no se establezca su culpabilidad en la comisión de una conducta. Este entendimiento no es ajeno a las actuaciones administrativas

44 Folios 5851 a 5921 del Cuaderno Público No. 27. Consecutivo 17-14777-282. 45 Folios 6962 a 7009 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-283. 46 Folios 6292 a 7009 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-284.



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sancionatorias en el que se debe realizar un juicio de responsabilidad para que sea procedente la aplicación de una sanción. Bajo ese escenario, la Delegatura debe demostrar el presunto actuar doloso o culposo de ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO al momento de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar la conducta que les es endilgada. c) Por su parte, CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación)47 adujo que la Delegatura determinó su culpabilidad desde el momento en el que sin motivación y sin consideración del daño, ordenó la terminación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 correspondiente al Sector 2 de la Ruta del Sol. Para el investigado la imputación que realizó la Delegatura se basó únicamente en la conducta que desarrollaron otras personas jurídicas y un funcionario público, sin determinar el comportamiento que ésta habría realizado. d) LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ48 señaló que la conducta que le es endilgada no reúne los elementos necesarios para ser considerada como una falta potencialmente sancionada de acuerdo con la teoría del delito. Al respecto, indicó que, la teoría del delito ha determinado que para que una conducta pueda ser considerada como una falta disciplinable deben concurrir los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-181 de 2016. Sobre el juicio de responsabilidad indicó que, para que una conducta sea susceptible de ser sancionada, se debe demostrar la culpabilidad del actor al momento de su comisión. Adicionalmente, indicó que, de existir un juicio de responsabilidad, lo cierto es que no puede atribuirse a LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ ningún grado de culpabilidad por dos razones. En primer lugar, porque –de acuerdo con este investigado– no existió un conflicto de intereses que deba ser investigado y, en segundo lugar, porque dado el hecho que no se configuró un conflicto de intereses, no debía adoptar medidas para contrarrestar su configuración o evitar su aprovechamiento indebido. Finalmente, señaló que, de haber existido un conflicto de intereses, a quien le correspondía reportarlo era a MARÍA VICTORIA GUARIN VANEGAS como funcionaria de la IFC. 5.4. Argumentos propuestos por los investigados dirigidos a denunciar una indebida formulación de cargos en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018

47 Folios 10198 a 10287 del Cuaderno Público No. 40. Consecutivo 17-14777-321. 48 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-297.



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5.4.1. Sobre la indebida formulación de cargos a) LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR49, LUIZ ANTONIO MAMERI50, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES51 y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN52, sostuvieron que la Delegatura erró al imputar los cargos en la Resolución de Apertura de Investigación. En concepto de los investigados, la Delegatura contravino el debido proceso al imputar in extenso lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al igual que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Sostuvieron que esto conlleva la carga para el administrado de “imaginar” cuál es el cargo del cual debe defenderse. Señalaron que a la Delegatura le corresponde individualizar con claridad y precisión la modalidad anticompetitiva imputada y las pruebas que la soportan. b) JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA53 señaló que la Delegatura vulneró el derecho de defensa al imputar de manera genérica las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En concepto del investigado, existió un “yerro de técnica jurídica” al no determinar con precisión la forma de participación de JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA en los hechos objeto de investigación. Adujo que la Delegatura no precisó el verbo rector a través del cual se desarrolló el comportamiento investigado. Asimismo, señaló que los verbos contenidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 hacen referencia a acciones que son excluyentes entre sí. c) ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA54 y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO55 recalcaron que la formulación de pliego de cargos debe contener de forma clara, expresa y detallada los hechos materia de investigación y las pruebas en las cuales se fundamenta. En concepto de los investigados, la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 no señaló de forma clara, expresa y precisa cuál fue la forma en la que presuntamente ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO colaboraron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta imputada. Alegaron que ese proceder limita el ejercicio del derecho a la defensa y de contradicción, pues desconocen las actuaciones que presuntamente realizaron y sobre las cuales se les acusa. Indicaron que la sola citación de normas no puede entenderse como una motivación suficiente al momento de imputar cargos en contra de un investigado.

49 Folios 10288 a 10386 y 10439 a 10549 del cuaderno público No. 40. Consecutivos 17-14777-323 y 17-14777-322. 50 Folios 10556 a 10635 del Cuaderno Público No. 41. Consecutivo 17-14777-326. 51 Folios 10639 al 10701 del Cuaderno Público No. 42. Consecutivo 17-14777-330. 52 Folios 10726 a 10763 del Cuaderno Público No. 42. Consecutivo 17-14777-342. 53 Folios 5378 a 5454 del Cuaderno Público No. 26. Consecutivo 17-14777-276. 54 Folios 6897 a 6945 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-283. 55 Folios 6262 a 7009 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-284.



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d) DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA56 señaló que la formulación de cargos “debe ser clara, precisa, expresa y debidamente sustentada”. Solamente bajo este escenario, se garantizaría el derecho a la defensa y al debido proceso. Indicó que en el caso particular no se le permitió conocer de manera precisa las razones por las cuales su comportamiento presuntamente infringió el marco normativo y, así, ejercer una defensa efectiva. Por otra parte, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA señaló que en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 se imputó de manera simultánea diferentes supuestos normativos. Esto habría transgredido su derecho al debido proceso. En concepto del investigado, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, contiene verbos rectores que no son coincidentes pues cada uno tiene un alcance y un efecto diferente. Sostuvo que conforme con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 el acto administrativo por medio del cual se formulan cargos debe precisar los hechos que originan la investigación y también las disposiciones presuntamente vulneradas. Contrariar esta disposición implica que el investigado deba “plantear una serie de hipótesis defensivas” para intentar desvirtuar una imputación carente de precisión. e) ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. sostuvo que en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 la imputación fáctica y las normas jurídicas que se imputan están desconectadas. Por ello, no puede ejercer de manera efectiva el derecho de defensa. Lo anterior, por cuanto considera que la resolución en comento contiene varias omisiones, contradicciones y afirmaciones abstractas. Estas falencias vulneran el debido proceso y, en especial, el principio de legalidad y tipicidad como quiera que el derecho de defensa requiere que la motivación fáctica y jurídica de la resolución por medio de la cual se imputan cargos guarden consistencia. f) CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación)57 afirmó que se formularon indebidamente los cargos en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. Indicó que la Delegatura imputó para una misma conducta la infracción contenida en dos normas, por un lado, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, por otro, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Señaló que, mientras la primera norma corresponde con un tipo concreto, la segunda corresponde con un tipo en blanco. Este proceder, de acuerdo con la investigada, constituyó una transgresión al principio de legalidad aplicable a las actuaciones administrativas. g) GRUPO AVAL58, coadyuvada por LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ59, sostuvo que en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 existió una indebida formulación de cargos en la medida en que no se habría descrito de forma 56 Folio 8019 a 8058 del Cuaderno Público No.33. Consecutivo 17-14777-291. 57 Folios 10198 a 10287 del Cuaderno Público No. 40. Consecutivo 17-14777-321. 58 Folios 10288 a 10386 del Cuaderno Público No.40. Consecutivo 17-14777-322. 59 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-298.



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precisa y clara los hechos atribuidos a ellos. Agregó que de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, la formulación de cargos debe señalar con precisión y claridad los hechos que la originan. Actuar en contravía de lo expuesto trasgrede el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción de los investigados. GRUPO AVAL señaló que la Delegatura no precisó el concepto de “conflicto de intereses”, ni realizó una imputación fáctica del “aprovechamiento ilegal” endilgado. Sobre la falta de precisión en el concepto de “conflicto de intereses”, indicó, por un lado, que la Delegatura se limitó a hacer un uso poco claro y coloquial de ese concepto. Por el otro, sostuvo que no se mencionaron los elementos fácticos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo generó. Recalcó que la existencia de una relación marital no es prueba de un conflicto de intereses. Asimismo, GRUPO AVAL adujo que la imputación tampoco resulta clara al mencionar el supuesto aprovechamiento ilegítimo del conflicto de intereses. La Delegatura no probó el ánimo de GRUPO AVAL para aprovecharse del supuesto conflicto de intereses. Desde su punto de vista, la Delegatura se limitó a hacer conjeturas contraevidentes. Además, señaló que la Delegatura vulneró su derecho al debido proceso al omitir explicar la razón por la que el supuesto aprovechamiento de intereses comportó una infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En esa medida, el investigado consideró que la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 contiene una falsa motivación y trasgrede el debido proceso al realizar un análisis conjunto y difuso de todas las conductas imputadas en la resolución. Además, también se habrían vulnerado sus derechos al no hacer referencia de manera concreta a GRUPO AVAL, y al no individualizar la imputación en su contra o precisar los elementos específicos de los cuales la acusan. h) LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ60 sostuvo que hubo una indebida formulación de cargos en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. De acuerdo con este investigado, se realizó una imputación abstracta y en bloque sin delimitar las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar en que se habría producido la conducta endilgada. De acuerdo con este investigado, la Delegatura partió del supuesto que él y los demás investigados vinculados a CORFICOLOMBIANA y a la IFC son una misma persona. Señaló que la imputación en bloque implica que se le responsabilizó de todo aquello que vinculó a los demás investigados con los hechos materia de investigación. Finalmente, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ61 sostuvo que esta Delegatura formuló indebidamente los cargos por cuanto no se determinó el verbo rector a través del cual habría actuado. En consecuencia, se limitó la posibilidad de ejercer una defensa efectiva.

60 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-297. 61 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-297.



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5.5. Argumentos propuestos por los investigados dirigidos a denunciar la existencia de una vía de hecho 5.5.1. Sobre la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico a) Para LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ62 se configuró una vía de hecho por defecto fáctico en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. Esto por cuanto el acto administrativo se fundamenta en hechos que no cuentan con sustento probatorio y van en contravía de las evidencias recaudadas en la averiguación preliminar. Se configuró una vía de hecho por defecto fáctico por cuanto, contrario lo afirmó la Delegatura, las pruebas recaudadas acreditan que: i) los contactos privados y directos entre los interesados en el Proyecto Ruta del Sol 2 y la IFC estaban permitidos; ii) no existió un conflicto de intereses entre DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARIN VANEGAS pues sus funciones en relación con el Proyecto Ruta del Sol 2 no se contraponían; iii) no se probó el conocimiento de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ sobre la existencia de un conflicto de intereses que presuntamente promovió; y iv) no se tipificaron en el pliego de condiciones del proceso licitatorio las causales de conflictos de intereses. b) GRUPO AVAL63 sostuvo que se configuró una vía de hecho por defecto fáctico pues la Delegatura actuó fundada en hechos que no cuentan con un sustento probatorio. Consideró que la actuación de la Delegatura contraría el material probatorio recaudado en averiguación preliminar. En esa medida, consideró que existió un desbordamiento de las facultades de los funcionarios públicos que conlleva al archivo de la actuación administrativa. La arbitrariedad se concretó en: i) la expedición de la medida cautelar; ii) el prejuzgamiento en relación con la caducidad en la Resolución 19890 del 24 de abril de 2017 –caso completamente ajeno a la presente investigación– antes de que se expidiera la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018; y iii) las declaraciones rendidas por el entonces Superintendente de Industria y Comercio cuando no tenía a su cargo la actuación administrativa. En relación con los hechos que configuraron el defecto fáctico, indicó que se concretaron en que: i) no existe prueba de la actuación positiva desplegada por DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA para influir en las labores de MARÍA VICTORIA GUARIN VANEGAS; ii) los contactos directos entre los interesados en el Proyecto Ruta del Sol 2 y los estructuradores no era prohibida; iii) no existe prueba de una participación de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA en la estructuración del proceso, ni en la participación de EPISOL en el proceso de selección; y iv) no existe prueba de la capacidad de determinación en el Decreto 2493 de 2009 por parte de MARÍA VICTORIA GUARIN VANEGAS. No existe prueba alguna sobre el presunto abuso del conflicto de intereses por parte del GRUPO AVAL. Se configura de esta forma una vía de hecho por defecto fáctico.

62 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-297. 63 Folios 10288 a 10386 del Cuaderno Público No.40. Consecutivo 17-14777-322.



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5.5.2. Sobre la existencia de una vía de hecho por defecto orgánico a) LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ64 adujo que se produjo una vía de hecho por defecto orgánico pues la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó antes de iniciar la investigación administrativa. Sobre el particular señaló que la facultad sancionatoria habría caducado el 13 de agosto de 2014, fecha en la que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA habría solicitado expresamente no tener acceso a la información sobre la forma en la que licitaría o no el GRUPO AVAL. Por ello, el investigado solicitó que los argumentos expuestos en la solicitud de revocatoria de la Resolución de Apertura de Investigación sean tenidos en cuenta al momento de pronunciarse sobre la vía de hecho en el Informe Motivado. 5.6. Argumentos de los investigados conforme con los cuales se habría incurrido en una falsa motivación a) JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA alegó que la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 incurrió en una falsa motivación por hacer referencia a términos jurídicos de manera coloquial, arbitraria o acomodada. Sostuvo que “el soborno” es un delito definido expresamente en el artículo 444 del Código Penal consistente en pagar para que un testigo falte a la verdad. Por su parte, el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabras se entienden en su sentido natural y obvio, a menos que el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, caso en el que deberá darse su significado legal. A pesar de lo anterior, y de conocer que el delito imputado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en sede penal correspondería al cohecho, la Delegatura denominó, enunció y usó el término “soborno”65. Además, indicó que la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 carece de los requisitos de validez del acto administrativo por desplazar y desconocer la competencia del juez penal. Esto afecta los derechos de defensa de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA frente al proceso penal que se adelanta en su contra. En consecuencia, considera necesario que sea el juez penal –juez natural– quien establezca su responsabilidad por la supuesta comisión de conductas delictivas, lo cual no corresponde a la autoridad administrativa. b) DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA sostuvo que la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 adolece de falsa motivación pues parte de circunstancias e irregularidades que nunca sucedieron, lo cual configura el vicio de falsa motivación del acto. Al respecto, señaló que no tuvo una destacada labor ni participación activa en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol 2, ni en la forma o condiciones en las que EPISOL, CORFICOLOMBIANA o la estructura plural P.S.F. CONCESIONARIA

64 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-297. 65 Folio 5381 del Cuaderno Público No. 26.



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RUTA DEL SOL S.A.S. presentaron su propuesta para el Sector 2. Sostuvo que su actividad se limitó a hacer seguimiento y formular algunas sugerencias sobre el memorando de entendimiento (MOU). Este documento no establece condiciones relativas a la licitación, sino otras generales e internas que regulan la actividad de los socios para presentarse al proceso de licitación. c) GRUPO AVAL señaló que no hubo una adecuación típica de la conducta que le imputaron, lo cual ocasiona que la Resolución 67837 de 13 de septiembre de 2018 se encuentre falsamente motivada conforme con lo dispuesto en los artículos 137 y 138 del CPACA. Indicó, adicionalmente, que la única conducta que se le imputó fue el supuesto aprovechamiento del conflicto de intereses. Sin embargo, no se indicó cuál de las tres conductas tipificadas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 fue en la que incurrió. 5.7. Argumentos de los investigados sobre la tipicidad de la imputación relativa al pago de un soborno y la inexistencia de un acuerdo colusorio a) CORFICOLOMBIANA y EPISOL manifestaron que la Resolución de Apertura de Investigación carece de claridad y precisión de los hechos investigados. Así mismo, afirmaron que la mencionada resolución se basó en conjeturas carentes de prueba, certeza o seriedad. En su concepto, no se relacionaron claramente los hechos que habrían dado lugar a la infracción a las normas de la libre competencia. Por otro lado, sostuvieron que en el mencionado acto administrativo se hizo referencia a un pago de un soborno a un funcionario público para que este último respetara las normas del pliego de condiciones. Sin embargo, no se hizo alusión a las razones por las que se afectó la libre competencia económica. Así las cosas, en concepto de estos investigados, el pago de un soborno por parte de ODEBRECHT a un funcionario público no constituyó una práctica restrictiva de la competencia. De acuerdo con los investigados, el numeral 9 del artículo 47 de la Ley 1340 de 2009 hace referencia a una colusión entre dos o más empresas, sin hacer referencia a acuerdos entre oferentes y funcionarios públicos de alguna entidad estatal. En consecuencia, debe archivarse la investigación en la medida en que la conducta imputada habría ocurrido entre un oferente y un funcionario público. En relación con la imputación de la infracción de la cláusula de prohibición general, CORFICOLOMBIANA y EPISOL sostuvieron que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue condenado por cohecho impropio e interés indebido en la celebración de contratos. Esto implicaría que no se falseó o limitó de la competencia, como quiera que el funcionario recibió un pago, desconocido por CORFICOLOMBIANA y EPISOL, para cumplir lo estipulado en los pliegos de condiciones del proceso que nos ocupa. Es decir, no existió una vulneración del proceso competitivo. Las investigadas sostuvieron que la Delegatura no señaló cuál fue la limitación a la libre competencia originada como consecuencia del soborno. Consideran que la



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rigurosidad en la evaluación del cumplimiento de los requisitos no es una práctica contraria a la libre competencia. De hecho, las investigadas señalaron que la rigurosidad en el cumplimiento de los requisitos y de los pliegos de condiciones promueve la libre competencia. b) ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. y CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT señalaron que recibir un soborno no constituye una conducta anticompetitiva. De esa manera, la tipificación de una conducta penal no puede considerarse por sí misma como un acuerdo anticompetitivo. Esto, por cuanto el soborno no afecta los bienes jurídicos que ampara el libre mercado. El verdadero objetivo del soborno era que existieran plenas garantías para la transparencia del proceso. De ese modo, el proceso licitatorio se desarrolló de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y en la ley. Además, el rechazo de las demás ofertas fue consecuencia del no cumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. Por lo tanto, el acuerdo imputado no fue idóneo para eliminar condiciones de verdadera competencia. Las investigadas alegan que la conducta de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no puede enmarcarse en aquella que afecte o pudiera afectar el desarrollo de una actividad económica, pues no participaba en el mercado, no era un agente de mercado con dicha capacidad y no facilitó la conducta anticompetitiva. La tipificación de una conducta en un ilícito penal no puede ser considerada per-se como un acuerdo anticompetitivo. En el caso del soborno, este afecta bienes jurídicos tutelados que distan del interés jurídico que ampara el libre mercado. Respecto del cargo relativo a los contactos privados y directos, indicaron que dicha conducta no se encuentra tipificada por el legislador como práctica o sistema tendiente a limitar o restringir la libre competencia. c) LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR66, LUIZ ANTONIO MAMERI67, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES68 y YEZID AUGUSTO AROCHA69, manifestaron que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no puede, so pena de violar el principio de legalidad, que encuentra en la tipicidad un elemento de su configuración, imponer sanciones por hechos no contemplados en las normas y que no corresponden a la realidad fáctica del mismo. Indicaron que, en la Resolución de Apertura de Investigación, no se indicó cuál de todas las hipótesis que plantea el numeral 9, artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se imputó en relación con el soborno. Lo mismo sucede con la imputación relativa a la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

66 Folios 10349 a 10351, Cuaderno Público 40. 67 Folios 10586 al 10587, Cuaderno Público lico 41. 68 Folios 10668 al 10670, Cuaderno Público 42. 69 Folios 10747 al 10749, Cuaderno Público 42.



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5.8. Argumentos de los investigados sobre la antijuridicidad de la imputación a) CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.70 manifestó que la colusión entre empresas es una de las posibilidades de afectar el mercado de las licitaciones públicas, escenario que se presenta en el Decreto 2153 de 1992 que sanciona únicamente los acuerdos de no competencia realizados entre empresas. Sin embargo, la norma en comento no sanciona los acuerdos entre funcionarios públicos y empresas privadas para determinar el destino de una licitación. Adicionalmente, no se acreditó la relevancia de la conducta del funcionario público. b) LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ71 indicó que comoquiera que no existió un conflicto de intereses en cabeza de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, lo único que queda es la relación conyugal entre este y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Esta circunstancia no tenía la potencialidad de restringir la competencia. Por tal motivo, si se asumiera que LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró alguna conducta, que no es cierto, se tendría que habría colaborado, ejecutado o tolerado una conducta que no afectaba la competencia. En consecuencia, la conducta endilgada no era objetivamente idónea para afectar ese bien jurídico. c) ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.72 indicó que la conducta de ODEBRECHT no vulneró las normas del régimen de competencia. Sostuvo que el comportamiento no solo debe implicar una contravención al ordenamiento jurídico, sino que debe lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la ley. Lo anterior por cuanto consideró que en la Resolución de Apertura de Investigación no se acreditó la vulneración de la libre competencia económica por parte de OBREDECHT como bien jurídico objeto de protección, sino que, por el contrario, lo confundió con aquel que protege la moralidad de la administración pública. d) CORFICOLOMBIANA y EPISOL73 manifestaron que se debe verificar si la conducta afectó realmente o puso en peligro el bien jurídico tutelado por el régimen de la libre competencia económica. Lo anterior, conlleva a que se determine si los agentes tuvieron la posibilidad de acceder al mercado sin restricciones. Para realizar este tipo de análisis, la autoridad debe, en primer lugar, determinar el mercado relevante; posteriormente, analizar si efectivamente la conducta implicó que los agentes no estuvieran compitiendo, o que un determinado agente no pueda competir en ese mercado como consecuencia de un privilegio o discriminación, entre otras. Para el caso en concreto, sostuvieron que de las declaraciones de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no se desprende que el proceso de selección haya 70 Folios 10198 a 10287 del Cuaderno Público No. 40. Consecutivo 17-14777-321. 71 Folios 8577 a 8628 del Cuaderno Público No.34. Consecutivo 17-14777-297. 72 Folios 10768 a 10852 del Cuaderno Público No. 42. Consecutivo 17-14777-344. 73 Folios 7147 al 7268 del Cuaderno Público No. 31. Consecutivo 17-14777-286.



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sido alterado o que unos agentes no hubiesen podido acceder al mercado de forma injustificada. De acuerdo con los investigados, lo que habría señalado GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES es que el pago le fue otorgado para cumplir estrictamente las reglas del proceso de licitación, no para alterar el proceso licitatorio. Es decir, no se afectó la libre competencia económica. 5.9. Argumentos de los investigados relativos a la descontextualización de los hechos relatados en la apertura a) JOSE ELÍAS MELO ACOSTA74 indicó que en la Resolución de Apertura de Investigación se descontextualizaron los hechos de su participación. Sobre el particular, indicó que la actividad desplegada por ODEBRECHT fue anterior al proceso licitatorio y al momento en que CORFICOLOMBIANA inició su participación en el proceso. La Delegatura infirió erradamente que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tomaba las decisiones relativas al Proyecto de Ruta del Sol 2.

Adicionalmente, la Delegatura afirmó erradamente que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA tenía un interés directo en el proceso licitatorio. Sin embargo, el interés correspondía a que GRUPO AVAL debía entender el impacto de la eventual inversión que implicaba la participación en el proyecto Ruta del Sol 2, así como conocer y valorar las implicaciones de una participación en el Proyecto Ruta del Sol 2. b) GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO75, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA76, CORFICOLOMBIANA y EPISOL indicaron que OHL se presentó al sector 1 y 2 conjuntamente, por lo que debía acreditar y cumplir los requisitos de ambos sectores. De esa manera, al no cumplir los requisitos del sector 1 su descalificación se extendería automáticamente al sector 2. Es decir, si se hubiera presentado al sector 1 no se encontraría inmerso en la discusión sobre si la experiencia férrea valía para acreditar la experiencia en construcción general propia y exclusiva del sector. De esa forma, el INCO descalificó a OHL por haber presentado oferta para los sectores 1 y 2, tal como se estableció en el pliego de condiciones. c) ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO alegaron que, si hubiera existido un conflicto de intereses, y se hubiera beneficiado a CORFICOLOMBIANA y EPISOL con este, las preguntas, solicitudes y comentarios presentados por CORFICOLOMBIANA no habrían sido rechazados, sino que, por el contrario, hubieran sido aceptadas en beneficio de CORFICOLOMBIANA y EPISOL En el mismo sentido, CORFICOLOMBIANA y EPISOL señalaron que no tuvieron ninguna posibilidad de influir en el concepto de “Proyecto de infraestructura” o en el

74 Folios 5378 a 5454 del Cuaderno Público No. 26. Consecutivo 17-14777-276. 75 Folios 6292 a 7009 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-284. 76 Folios 6897 a 6945 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-283.



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pliego de condiciones. En efecto, sostuvieron que la IFC contrató a EUROESTUDIOS como asesor externo para estructurar los temas de ingeniería. Fue esta empresa quien determinó el concepto de “Proyecto de infraestructura”. Así las cosas, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO o la IFC no determinaron directamente el concepto de “Proyecto de infraestructura”. d) GRUPO AVAL manifestó que no es cierto que en el pliego de condiciones del PROCESO se hubiera consignado una regla que prohibiera que la IFC y el INCO tuvieran contactos privados y directos con las empresas participantes en el PROCESO una vez este inició. Por el contrario, esta regla fue permitida expresamente en los pliegos de condiciones, más exactamente en la sección 1.10.7 y 1.10.8. Así mismo, hicieron hincapié en que el artículo 2.3.1 del pliego de condiciones, citado en la Resolución de Apertura de Investigación, se refería únicamente a las direcciones electrónicas para el envío y recepción de correspondencia dirigida al INCO y no para la prohibición de contactos entre la IFC y los interesados. Por otra parte, sostuvo que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA no tuvo relación alguna en la decisión de la participación de EPISOL en el PROCESO, así como tampoco participó en la preparación de la propuesta, ni mucho menos en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol 2 que estaba a cargo del INCO y de la IFC. En ese sentido, la participación de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA se limitó a interactuar internamente con el equipo de CORFICOLOMBIANA que negoció el memorando de entendimiento, esto es, la negociación interna con ODEBRECHT para participar conjuntamente en el Proyecto Ruta del Sol 2. Con base en lo anterior, no hubo un conflicto de intereses entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, pues las labores de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA no tenían intereses contrapuestos a los de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Adicionalmente, señalan los investigados, que no existe prueba alguna que acredite que hubiera existido un aprovechamiento del supuesto conflicto de intereses endilgado para modificar el régimen de garantías o la interpretación de los términos “Proyecto de Infraestructura” y “Sector de Infraestructura” para excluir la experiencia férrea. 5.10. Argumentos de los investigados relativos a la tipicidad de la imputación relativa al conflicto de intereses a) JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS adujeron que la Delegatura construyó una infracción al régimen de la libre competencia diferente de las contempladas en el marco del subsistema de infracciones en esa materia. El conflicto de intereses no está tipificado como una práctica restrictiva de la competencia y, en ese entendido, la prohibición general contemplada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, no puede usarse como el único



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fundamento para considerar que un comportamiento, conducta o hecho constituya una infracción al régimen de la libre competencia económica. b) JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA adujo que para el caso del PROCESO investigado se tuvo en cuenta el marco normativo y conceptual del conflicto de intereses contenido en el acápite 3.3. del pliego definitivo de condiciones. Esas normas hacían referencia a dos sujetos específicos. Por un lado, hacían referencia a los servidores públicos y, por otro lado, a quienes participaban en el proceso de selección y aspiraban a ser adjudicatarios. En esa medida no se configuró un conflicto de intereses, toda vez que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no era servidora pública y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA no participó como interesado u oferente en el proceso de licitación. Así mismo, los entes o corporaciones a los que se encontraban vinculados tampoco eran servidores públicos, ni participaron en el proceso de licitación. De acuerdo con lo anterior, en concepto de los investigados, la Delegatura creó una regla de inhabilidad que se extendió a la controlante de una de las empresas que participó en el proceso de selección investigado. Así las cosas, la Entidad habría desbordado sus funciones al crear sin sustento la figura de un conflicto de intereses inexistente, a fin de sustentar la imputación segunda. c) MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS señaló que la conducta relativa al conflicto de intereses es atípica. Argumentó que las labores por las que es acusada, las desarrolló como funcionaria de la IFC, como organismo internacional con inmunidad jurisdiccional. Al respecto, manifestó que no existe una prohibición legal expresa que condene su comportamiento. d) ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, CORFICOLOMBIANA y EPISOL alegaron que no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna que permita considerar que la relación matrimonial existente entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA constituyera un conflicto de intereses. Señalan que el pliego de condiciones solo regulaba lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades, mas no incluía una regulación expresa sobre conflicto de intereses. Por otra parte, advirtieron que la IFC no realizó gestión fiscal ni desarrolló funciones públicas, en esa medida, en ningún momento se otorgaron funciones administrativas a particulares, pues el convenio suscrito por la IFC y el INCO no incluía la trasferencia de funciones administrativas. Así, la prohibición contenida en el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 no es aplicable en el presente caso. En todo caso, señalaron que no existe en el ordenamiento jurídico una conducta denominada aprovechamiento de conflicto de intereses. e) DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA consideró que la Delegatura faltó a los principios de legalidad, tipicidad, formulación de cargos y derecho de defensa. Lo anterior, en consideración a que en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de



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2018 la Delegatura no definió la conducta reprochada, no se estableció en detalle y de forma expresa el alcance de cada uno de los componentes de las normas invocadas en la imputación, razón por la que el acto administrativo no puede subsistir luego de realizar un análisis riguroso de la verificación de los requisitos legales. f) LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ señaló que en la formulación de cargos hubo una falta de adecuación típica, toda vez que no se indicaron los fundamentos por los que el investigado incurrió en alguno de los verbos rectores contenidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2019, a saber, colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las presuntas conductas imputadas. Así mismo, adujo este investigado que en la Resolución de Apertura de Investigación no se indicó la forma en la que la conducta de GRUPO AVAL y de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ encajó dentro de los supuestos fácticos contemplados por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 5.11. Argumentos sobre la inexistencia de un conflicto de intereses a) CORFICOLOMBIANA, EPISOL, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO argumentaron que la sola existencia de la relación conyugal existente entre DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no genera un conflicto de intereses. Al respecto, indicaron que tanto el departamento encargado de la IFC, así como los funcionarios del INCO y del MINISTRO DE TRANSPORTE una vez conocieron y analizaron de manera oportuna la relación matrimonial de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, concluyeron que dicha relación conyugal no configuraba un conflicto de intereses. Así mismo, indicaron que CORFICOLOMBIANA, expresó su opinión sobre el asunto a ÁLVARO JOSÉ SOTO, director del INCO en septiembre de 2009. Finalmente, señalaron que, de existir un conflicto de intereses o una vulneración al proceso de selección, alguno de los proponentes interesados en el proceso de selección se habría pronunciado sobre el conflicto de intereses denunciado, sin embargo, al no existir afectación alguna, ningún proponente se pronunció sobre ese asunto. Llaman la atención sobre las reuniones sostenidas entre los funcionarios de CORFICOLOMBIANA y de la IFC, las cuales según ellos correspondieron con el giro normal de la presentación y promoción del proyecto. En efecto, el numeral 1.10.7. del pliego de condiciones establecía que los asesores debían promocionar el proyecto entre los interesados y podían tener comunicaciones verbales y/o escritas con estos. En esa medida, las comunicaciones imputadas no pueden ser consideradas indebidas, al estar autorizadas expresamente en el pliego de condiciones del PROCESO.



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b) CORFICOLOMBIANA y EPISOL señalaron que en el Acto de Apertura no se mencionó la norma a través de la cual se deduce que la existencia de una relación conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA configuró un conflicto de intereses. En el mismo sentido, no se indicó en el Acto de Apertura la forma en la que los contactos con la IFC generaron una conducta que restringió la libre competencia. c) DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA sostuvo que no existe soporte legal del conflicto de intereses que se le imputa. Adicionalmente indicó, que no le es predicable el régimen público de conflicto de intereses en la medida en que i) no ha sido servidor público; ii) no ha ejercido funciones públicas; iii) no ha administrado recursos públicos; y iv) no ha realizado labores de interventoría o supervisión en contratos estatales. En el mismo sentido, tampoco le es aplicable el régimen privado de conflicto de intereses, pues él no era administrador del GRUPO AVAL al momento de la ocurrencia de las presuntas conductas de las que se le acusa. Por otra parte, señaló que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tampoco era destinataria del régimen público ni privado de conflicto de intereses. Por un lado, porque era empleada de la IFC, organismo internacional de cooperación que goza de inmunidad de jurisdicción y, por el otro, no era servidora pública al estar las funciones públicas expresamente excluidas del convenio celebrado entre la IFC y el INCO. Teniendo en cuenta lo anterior, de acuerdo con este investigado, no se configuró un conflicto de intereses. En consecuencia, resulta imposible la configuración de un aprovechamiento del conflicto de intereses indebido, por una simple razón: nadie puede aprovecharse de un conflicto de intereses que no existe. d) GRUPO AVAL y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ señalaron, por un lado, que la ejecución del conflicto de intereses por parte del LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ no se especifica en el Acto de Apertura y, por otro lado, que no existió una intermediación de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIERREZ entre la relación de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORÍA GUARÍN VANEGAS. Así las cosas, advirtieron que la existencia de una relación conyugal per se no da lugar a la existencia de un conflicto de intereses toda vez que no existieron intereses contrapuestos. Al respecto, indicaron que la Corte Constitucional ha manifestado que no basta con la simple vulneración de un principio o una ley para que se entienda que un comportamiento es restrictivo de la libre competencia, por el contrario, resulta necesario la descripción y determinación del principio legal o del precepto de rango constitucional a fin de que una conducta sea sancionada. e) Por su parte, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA manifestó que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas. En esa medida, el hecho de que exista una relación conyugal entre MARÍA VICTORÍA GUARÍN VANEGAS y DIEGO



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FERNANDO SOLANO SARAVIA, no implica de ninguna manera que haya existido un conflicto de intereses 5.12. Argumentos relativos a la inexistencia de los elementos configurativos de un acuerdo contrario a la libre competencia económica a) JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA77, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR78, LUIZ ANTONIO MAMERI79, LUIZ EDUADRO DA ROCHA SOARES80, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN81, CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.82 y ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.83 alegaron que no se configuró un acuerdo restrictivo de la competencia pues no confluyen los elementos configurativos de esta conducta. Señalaron que la definición de acuerdo contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 señala que la conducta solo se configura cuando: i) existe un acuerdo, convenio o concertación; y ii) cuando tal conducta tiene por objeto la colusión o tiene como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos o la distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas84. Teniendo en cuenta que un funcionario público no desarrolla una actividad en el mercado, no puede hacer parte de un acuerdo y con su conducta tampoco puede afectar el desarrollo de una actividad económica85. b) De acuerdo con CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A., para que exista un acuerdo se requiere de la participación de dos o más empresas (agentes de mercado). GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por ser un empleado público y no una empresa, no puede incurrir en un acuerdo anticompetitivo. Se requiere de la bilateralidad, de la independencia entre los sujetos calificados, pues no es posible que se realice un acuerdo entre un solo agente económico o una sola unidad empresarial. El pago de un soborno es un acto de corrupción, pero carece de la entidad requerida para configurar un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica en el contexto de la contratación pública. GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se comprometió a “no flexibilizar” los pliegos de condiciones, no a adjudicar el contrato

77 Folio 5392 a 5395 y folios 5418 siguientes del Cuaderno público No. 26. 78 Folio 10359 a 10380 del Cuaderno Público No. 40. 79 Folios 10591 a 10594 del Cuaderno Público No. 41. 80 Folios 10674 a 10677 del Cuaderno Público No. 42. 81 Folios 10735 a 10739 del Cuaderno Público No. 42. 82 Folios 8837 a 8923 del Cuaderno Público No. 34. 83 Folios 10847 a 1852 del Cuaderno Público No. 42. 84 Folio 5393 a 5395 del Cuaderno Público No. 26 85 Folio 8833 a 8936 y siguientes del Cuaderno Público No. 34 descargos de (CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.) y folios 10849 a 10852 del Cuaderno Público No. 42 (Descargos de ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRA-ESTRUTURA LTDA) y Folio 5392 al 5395 del Cuaderno Público No. 26 (Descargos de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA).



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a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.86. Incluso, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en declaración rendida ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 1 de marzo de 2017, afirmó que “El comité evaluador y el comité asesor del proceso RUTA DEL SOL aplicó los pliegos al pie de la letra, con lo cual la adjudicación individual se considera que está libre de cualquier cuestionamiento”87. c) Frente a la inexistencia del acuerdo anticompetitivo imputado, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA alegó que para establecer si el acuerdo tuvo un objeto o un efecto anticompetitivo se requiere que el acuerdo tenga la intención de causar una distorsión en el mercado y que la misma sea significativa.88 d) LUIZ ANTONIO MAMERI89 y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES alegaron que el soborno no tuvo objeto ni efecto anticompetitivo debido a que el pago del dinero se dio para que la licitación se adelantara siguiendo las reglas del pliego de condiciones.90 Si el objeto del soborno hubiera sido transgredir la libre competencia, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES habría influido en la evaluación de las propuestas, o hubiera hecho recomendaciones indebidas al Comité de Evaluación.91 Por lo tanto, consideran que no hubo bilateralidad y consenso entre las personas que habrían participado en el acuerdo anticompetitivo, ni un efecto anticompetitivo por el pago del soborno. e) LUIZ ANTONIO MAMERI92 y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN93 consideraron que el soborno no configuró una infracción a la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Esto toda vez que, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no participó en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol 2 y no existe prueba sobre una toma de decisiones de este para favorecer en el PROCESO a ODEBRECHT. Adicionalmente, los investigados manifestaron que los proponentes que compitieron por el sector 2 fueron eliminados por incumplir con los requisitos fijados en los pliegos de condiciones. De esa manera, sostuvieron que no fue anticompetitivo que los oferentes cometieran errores insubsanables y que la oferta de ODEBRECHT fuera perfecta. 5.13. Argumentos relativos a la inexistencia de los elementos configurativos de un comportamiento contrario a la libre competencia económica

86 Folios 10858 a 10861 del Cuaderno Público No. 43. 87 Folio 10858 del Cuaderno Público No. 43. 88 Folio 5395 del Cuaderno Público No. 26. 89 Folio 10591 a 10594 del Cuaderno Público No.41. 90 Folio 10676 a 10677 del Cuaderno Público No. 42. 91 Folio 10677 del Cuaderno Público No. 42. 92 Folio 10592 a 10594 del Cuaderno Público 41. 93 Folio 10737 a 10738 del Cuaderno Público 42.



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a) MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS adujo que no tenía una función fundamental en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol 2, pues la estructuración del proyecto fue un proceso complejo, colegiado y dinámico en el que participaron varias entidades públicas y privadas. Adicionalmente, los pliegos de condiciones no prohibían, sino que, por el contrario, fomentaban el contacto y las reuniones de los asesores con proponentes. La Resolución de Apertura de Investigación omitió señalar que los pliegos de condiciones planteaban la posibilidad de que los asesores se comunicaran con los interesados en el Proyecto Ruta del Sol. Respecto de la imputación consistente en colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar que el GRUPO AVAL, CORFICOLOMBIANA y EPISOL aprovecharan indebidamente el supuesto conflicto de intereses, requiere que se prueben de forma acumulativa y sucesiva tres circunstancias: i) que exista un conflicto de intereses, ii) que ese conflicto sea indebidamente aprovechado; y iii) que el investigado haya colaborado indebidamente en ese aprovechamiento94. Sin embargo, ninguna de estas circunstancias fue probada, por lo que el cargo imputado sería infundado. Frente a las modificaciones presentadas en el proceso de licitación es preciso indicar que no fueron fruto de presiones indebidas. En el proceso de selección se presentaron 1090 observaciones de 54 interesados que fueron analizadas en detalle y con objetividad por varias personas con diferentes especialidades. Por lo anterior, no es dable afirmar que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tuvo control alguno para decidir sobre esas modificaciones. 5.14. Argumentos relativos a que la doctrina NOEER PENNINGTON legitima la conducta imputada a GRUPO AVAL consistente en buscar modificaciones al régimen de garantías95 GRUPO AVAL manifestó que la presunta conducta anticompetitiva consistente en el aprovechamiento de un conflicto de intereses entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA estaría cobijada por la doctrina NOERR-PENNINGTON. Según dicha teoría, la solicitud de la modificación de una norma, en este caso del régimen de garantías, no tiene carácter ilícito o antijurídico.96 Ni siquiera tendría carácter de ilícito, si en gracia de discusión se admitiera que el Decreto 4828 de 2008 se modificó por solicitud de CORFICOLOMBIANA o de GRUPO AVAL o de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS o de la IFC. Esto por cuanto como ha señalado la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, la solicitud que presente un particular no necesariamente conlleva a que sea adoptada por la autoridad competente, sino que depende de la discrecionalidad de la autoridad. Así, es la autoridad quien puede acoger o rechazar las peticiones que se le presenten97. 94 Folio 5881 del Cuaderno Público No. 27. 95 Folio 8442 a 8444 del Cuaderno Público No. 33. 96 Folio 8443 del Cuaderno Público No. 33. 97 Folio 8442. del Cuaderno Público No. 33.



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5.15. Argumentos relativos a la legalidad e ilicitud de las pruebas a) LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR98, LUIZ ANTONIO MAMERI99 y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES100 manifestaron que las declaraciones y denuncias rendidas por ellos ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, utilizadas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, son nulas de pleno derecho y tienen que ser excluidas. Esto no solo vulnera una expresa prohibición probatoria establecida en la ley procesal penal, sino que además vulnera derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la no autoincriminación. Esta conclusión tiene como base que el Acuerdo de Acercamiento celebrado con la Fiscalía General de la Nación impuso obligaciones a cargo de esta última relacionadas con el uso y publicidad de las pruebas, en particular sobre la obligación de confidencialidad de estas. En esa medida, en el evento de no dar trámite al principio de oportunidad solicitado, los colaboradores no renunciarían a la garantía de no autoincriminación y las pruebas aportadas no pueden ser usadas en su contra. Por otro lado, en concepto de estos investigados, la Delegatura omitió evaluar y pronunciarse sobre la admisibilidad, inadmisibilidad o exclusión de los elementos de prueba obtenidos a través de las funciones de visita de inspección e incluso por iniciativa de las entidades de investigación penal y disciplinaria. Además, en opinión de los investigados, la Delegatura no reparó en la existencia de la prohibición legal que le impedía adelantar la actividad probatoria, soslayando la existencia del acta de acercamientos para la aplicación del principio de oportunidad. En consecuencia, deben declararse nulas de pleno derecho todas las pruebas que provienen de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación, así como cualquier otra de la que pueda derivarse algún tipo de autoincriminación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política. b) Por su parte, CORFICOLOMBIANA101 y EPISOL102, coadyuvados por ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA103 y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, manifestaron en audiencia de argumentación verbal que al haberse cerrado el periodo probatorio y haber convocado a la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se generó una causal de nulidad, en razón a que existe una presunta omisión de las oportunidades procesales para llevar a cabo la práctica de pruebas, como quiera que no se practicó la diligencia programada para LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR.

98 Folio 10439 a 10509 del Cuaderno Público No. 41. Consecutivo 17-14777-323. 99 Folios 10556 a 10635 del Cuaderno Público No. 41. Consecutivo 17-14777-326. 100 Folios 10639 al 10701 del Cuaderno Público No. 42. Consecutivo 17-14777-330. 101 Folios 7629 al 7390 del Cuaderno Público No. 31. Consecutivo 17-14777-286. 102 Folios 7629 al 7390 del Cuaderno Público No. 31. Consecutivo 17-14777-286. 103 Folios 6897 a 6945 del Cuaderno Público No. 30. Consecutivo 17-14777-283.



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Por otra parte, adujeron que existe una nulidad sobre las pruebas que fueron incorporadas en el expediente y que dan cuenta del proceso penal adelantado en primera instancia contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. De acuerdo con los investigados, teniendo en cuenta que no fue una prueba solicitada, decretada o informada, no puede tener valor probatorio por cuanto en su concepto, no tuvieron la oportunidad de controvertirlas. Finalmente, CORFICOLOMBIANA y EPISOL argumentaron que no pueden tenerse en cuenta las declaraciones rendidas por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y MAURICIO MILLÁN DREWS como quiera que no fueron ratificadas y en esa medida, no fueron controvertidas. Así las cosas, esta situación habría vulnerado su derecho a la defensa en el trámite administrativo sancionatorio que nos ocupa. 6. Actuaciones procesales 6.1. Relación de las actuaciones procesales surtidas durante la presente investigación A continuación, se relacionan las actuaciones procesales surtidas durante la presente investigación y para las cuales se expidieron las siguientes resoluciones:

Resoluciones expedidas en la actuación administrativa Número de Resolución Fecha Objeto

5216 16 de febrero de 2017 “Por la cual se decreta medida cautelar” 67837 13 de septiembre de

2018 “Por medio de la cual se abre una investigación

y se formula pliego de cargos”

7154 28 de marzo de 2019 “Por medio de la cual se corre traslado de una

solicitud de reconocimiento como tercero interesado y se reconoce personería jurídica a

los apoderados de los investigados”

17164 28 de mayo de 2019

“Por la cual se resuelve una solicitud de reconocimiento como tercero interesado y se

corrige un error formal de la Resolución 7154 del 28 de marzo de 2019” (AGENCIA NACIONAL

DE INFRAESTRUCTURA - ANI)

26263 5 de julio de 2019

“Por la cual se rechazan unos recursos de reposición y unas solicitudes de revocatoria

directa interpuestos en contra de la Resolución 17164 del 28 de mayo de 2019, por medio de la cual se resolvió una solicitud de reconocimiento

de un tercero interesado”

33788 5 de agosto de 2019

“Por la cual se resuelven unas solicitudes de revocatoria directa y de nulidad, se decreta la práctica de unas pruebas y se rechazan unas

solicitudes de pruebas dentro de una investigación administrativa”



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36953 15 de agosto de 2019 “Por medio de la cual se corrige y se aclara la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019”

51575 1 de octubre 2019 “Por la cual se reprograma la práctica de unas pruebas, se aceptan unos desistimientos y se

prescinde de otra” 54787 16 de octubre de

2019 “Por la cual se reprograma la práctica de unas

pruebas y se resuelve una solicitud”

56554 22 de octubre de 2019

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición, se aceptan unas solicitudes de

desistimiento, se prescinde de unas pruebas y se reprograman otras”

57562 25 de octubre de 2019

“Por la cual se resuelven unos recursos de reposición y se reprograma la práctica de una

prueba” 61068 6 de noviembre de

2019 “Por la cual se resuelven unas nulidades

procesales y unas solicitudes de pruebas” 62209 12 de noviembre de

2019 “Por la cual se reprograma la práctica de una

prueba”

63380 15 de noviembre de 2019

“Por la cual se resuelven unas nulidades y solicitudes presentadas en audiencia, se

requiere una información y se decreta la práctica de unas pruebas”


“Por la cual se adopta una decisión respecto de unas pruebas”


“Por la cual no se admite una justificación y se prescinde de unas pruebas”

73165 12 de diciembre de 2019 “Por la cual se resuelven unas solicitudes”

75628 19 de diciembre de 2019

“Por la cual se resuelve una solicitud, se cierra la etapa probatoria y se señala la hora y fecha para

la práctica de una audiencia” 6.2. Solicitudes procesales La Delegatura revisó y resolvió todas las solicitudes procesales de la presente actuación administrativa. 6.3. Sobre el recurso de reposición interpuesto en audiencia por CORFICOLOMBIANA, EPISOL, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO A las 8:48 a.m., justo antes de que se diera inicio a la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, programada para las 9:00 a.m., CORFICOLOMBIANA, EPISOL, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO presentaron un recurso para que se revocara la Resolución 75628 del 19 de diciembre de 2019 “Por la cual se resuelve una solicitud, se cierra la etapa



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probatoria y se señala la hora y fecha para la práctica de una audiencia”104. Además, y aunque varios investigados señalaron que no conocían el recurso, decidieron coadyuvarlo. El argumento central del recurso se enfilaba a que se practicaran “en su totalidad las pruebas que fueron decretadas con la Resolución 33788 de 5 de agosto de 2019”. En opinión de los investigados no se había practicado la ratificación de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Por esta razón, desde su punto de vista, se estaba negando la práctica de las pruebas solicitadas. En el curso de la mencionada audiencia, la Delegatura se pronunció sobre este recurso y lo consideró improcedente. A continuación, se resumen las conclusiones de la decisión105: i) Sobre la improcedencia del recurso: La Delegatura señaló que, tal y como lo indica el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 y como lo tiene claramente establecido la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en incontables decisiones, en el curso del trámite administrativo sancionatorio por presuntas prácticas restrictivas de la competencia, únicamente proceden recursos contra el acto que niega pruebas y contra la decisión proferida por el Superintendente de Industria y Comercio ii) Sobre la ratificación de la declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: La Delegatura aclaró que la prueba consistente en la ratificación de LUIZ BUENO JUNIOR había sido decretada mediante la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019, pero que, pese a que se había reprogramado en varias ocasiones, el investigado no se había presentado. De acuerdo con lo anterior, manifestó el Despacho que, como quiera que la solicitud de la ratificación de la declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no había sido negada, la sola declaración inicial sería valorada posteriormente en el curso del trámite administrativo sancionatorio, esto es, al momento de la elaboración del Informe Motivado. Ahora bien, no obstante que se había expuesto el contenido de la decisión, los investigados presentaron insistentemente distintas solicitudes en relación con la decisión para que se aclarara si las pruebas relacionadas con LUIZ BUENO JUNIOR harían parte del expediente o no. Ante la insistencia, la Delegatura se refirió a la solicitud de los investigados y reiteró en varias oportunidades la improcedencia del recurso, así como lo ya mencionado sobre la ratificación de la declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Sin embargo, varios de los investigados reiteraron la solicitud en varias oportunidades. En este sentido, la Delegatura reiteró, nuevamente lo ya señalado.

104 Folios 15904 a 15916 del Cuaderno Público No. 67. 105 Folio 15903 del Cuaderno Público No. 67.



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En cualquier caso, es necesario manifestar que la Delegatura se pronunciará sobre todas las pruebas que obran en el expediente con el valor probatorio que les corresponde. 6.3.1. Sobre la supuesta práctica indebida de una prueba relacionada con el proceso del Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento Los investigados referidos manifestaron que, en lo relacionado con el proceso penal que se sigue contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, el Despacho había decretado una prueba en el numeral 6.2.6. del ARTÍCULO SEXTO de la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019. Sobre este punto, cabe recordar que la Delegatura decretó oficiar al Juzgado 14 Penal del Circuito con función de conocimiento para que se allegara copia de “(i) la sentencia emitida el 29 de abril de 2019 contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA por los delitos de cohecho e interés indebido en la celebración de contratos; y (ii) todas las pruebas que sirvieron de fundamento para esta decisión.” Sin embargo, de acuerdo con los investigados, la prueba que se practicó fue otra. Esta situación habría generado un vicio procedimental de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso. Debido a esto, según los investigados, debía declararse la nulidad. Para sustentar su solicitud, indicaron que i) en el numeral 6.2.7. del ARTÍCULO SEXTO de la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019 se había señalado que se oficiaría al Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento. Sin embargo, la Delegatura realizó una visita a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en la cual obtuvo la copia del expediente; ii) esta visita no fue informada a los investigados; iii) conocieron de esa visita al enunciado Tribunal por medio del acta que reposa en el expediente; iv) aunque “se haya dado noticia de que esos elementos habían sido recaudados” en la Resolución 63380 del 14 de noviembre de 2019, tal acto administrativo refiere a que fueron recaudados en el Juzgado señalado y no en Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.; y iv) no se dio traslado ni plazo alguno para que los investigados se pronunciaran al respecto. La solicitud de nulidad será denegada por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, contrario a lo sostenido por los investigados, no es cierto que se haya decretado una prueba y practicado otra. Para sustentar esta afirmación, se resaltan las circunstancias relevantes relacionadas con la práctica del referido medio probatorio. a. En el numeral 6.2.7. del ARTÍCULO SEXTO de la Resolución 33788 del 5 de

agosto de 2019 se ordenó oficiar al Juzgado enunciado para que remitiera



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copia de la sentencia condenatoria contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, así como de las pruebas que sustentaron esa decisión.

b. De conformidad con la orden referida, mediante oficio radicado con No. 17-

14777-503-1 se comunicó tal decisión al Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

c. La autoridad judicial referida, a través del Centro de Servicios Judiciales del

Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C., mediante oficio RU-O-10772 del 26 agosto de 2019, remitió el oficio identificado en el literal anterior a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá D.C., por cuanto se constató que el proceso se encontraba en esa entidad.

En efecto, una vez consultado el proceso No. 10016000101201700156 (N.I. 293636) en el sistema dispuesto por la rama judicial se advirtió que, desde el 22 de mayo de 2019, el expediente contentivo de la sentencia y de las pruebas, cuya copia había sido ordenada en el numeral 6.2.7. del ARTÍCULO SÉXTO de la Resolución 33788 de 5 de agosto de 2019, reposaba en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá D.C.

d. Así las cosas, en atención al principio de eficacia descrito en el numeral 11 del

artículo 3 la Ley 1437 de 2011 y con el propósito de que las actuaciones administrativas logren su finalidad, que para este caso era la de obtener las copias referidas, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá D.C. autorizó las copias del expediente radicado con el No. 10016000101201700156 (N.I. 293636).

e. Mediante auto del 2 de septiembre de 2019, dictado por la Sala Penal del

Tribunal Superior del Distrito de Bogotá D.C, Magistrado sustanciador: Carlos Héctor Tamayo Medina en el proceso radicado con el No. 10016000101201700156 (N.I. 293636), se ordenó expedir copia de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia, así como de todo el expediente.

La respuesta del Tribunal enunciado y el oficio por el cual se comunicó esta decisión a la Delegatura reposa en el expediente de esta actuación administrativa en el radicado 17-14777-642, circunstancia que devela que las gestiones pertinentes para la práctica de esta prueba fueron puestas en conocimiento de los investigados e intervinientes.

f. Mediante Oficio No. T95732 MACM del 03 de septiembre de 2019, el Tribunal

Superior del Distrito de Bogotá D.C remitió a la Delegatura la copia de la sentencia del 29 de abril de 2019 dictada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá D.C., tal y como fue decretada en el numeral 6.2.7. del ARTÍCULO SEXTO de la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019. En cuanto a la copia de las pruebas que sustentaron la decisión de la sentencia



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del juzgado, el Tribunal en mención solicitó que la Delegatura se acercara directamente a las instalaciones del Tribunal para que las recogiera presencialmente.

g. Por lo anterior, en lo que atañe a la copia de “todas las pruebas que sirvieron

de fundamento para esta decisión”, mediante visita realizada el 05 de septiembre de 2019, la Delegatura acudió a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá D.C., para obtener copia de todo el expediente radicado con el No. 10016000101201700156 (N.I. 293636) tal como lo ordenó el Tribunal en el auto de 02 de septiembre de 2019. El acta de esta visita reposa en el expediente de esta actuación administrativa con el radicado No. 17-01477-00662.

h. Por último, mediante Resolución 63380 del 15 de noviembre de 2019, la

Delegatura informó que en el expediente contentivo de esta investigación reposaban, entre otros, los documentos identificados con los radicados 17-14777-00642-0001 (oficio por el cual se remitió copia de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia del Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá) y 17-14777-000-00662 (acta de visita la cual da cuenta de la copia que la Delegatura realizó de todo el expediente identificado con el No. 10016000101201700156 (N.I. 293636). Del mismo modo, se explicó que estos radicados se encontraban a disposición de los investigados.

Así que, una vez descritas las gestiones realizadas, se advierte que existe identidad entre la prueba decretada con aquella que fue practicada en el curso de la investigación. En efecto, se recaudó copia de la sentencia dictada por el Juzgado enunciado y se obtuvo copia del expediente en el cual reposan las pruebas que sirvieron de fundamento a tal decisión condenatoria, tal y como fue decretado en el numeral 6.2.7. del ARTÍCULO SEXTO de la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019. Ahora bien, resulta indiferente que la prueba haya sido recaudada en las instalaciones del Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá o en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá D.C, si, en definitiva, los documentos requeridos en la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019 fueron efectivamente obtenidos. En efecto, para el momento de ejecución de esa orden, el expediente no se encontraba en el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá D.C., en virtud de la apelación formulada contra la sentencia condenatoria. Así las cosas, en atención del principio de eficiencia y, se insiste, con el propósito de lograr la finalidad prevista en este trámite administrativo, la Delegatura realizó las gestiones necesarias para la consecución de las referidas copias ante la autoridad que tenía el expediente contentivo del proceso penal adelantado en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.



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Lo anterior, cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, las gestiones realizadas por la Delegatura para la práctica de esta prueba estaban en el expediente desde el 5 de septiembre de 2019 y se informó de tal situación de forma expresa en la Resolución 63380 del 15 de noviembre de 2019, sin que los ahora proponentes de la nulidad hubieran manifestado antes que se había configurado un supuesto vicio con la virtualidad de invalidar esta actuación administrativa106. En segundo lugar, la validez de la obtención de copias como aquellas decretadas en el numeral 6.2.7. del ARTÍCULO SEXTO de la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019 y su incorporación al expediente, no está condicionada a que se informe de tal gestión a los investigados. No obstante lo anterior, en el expediente se encuentran incorporados los documentos que daban cuenta de esa gestión. De manera que los ahora proponentes de la nulidad pudieron hacer seguimiento a tales gestiones y formular sus reparos. Sin embargo, permanecieron silentes y esperaron hasta último momento para cuestionar el proceder de la Delegatura y poner de presente una supuesta nulidad. Lo anterior cobra mayor relevancia si se advierte que, tal como lo reconocieron, tuvieron conocimiento o “noticia” del acta y pudieron acceder a las copias que fueron recaudadas. En tercer lugar, contrario a lo sostenido por los investigados, no es cierto que no se hubiera corrido traslado de los documentos cuya copia fue obtenida en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá D.C. En efecto, en la Resolución 63380 del 15 de noviembre de 2019, se informó que tales documentos se habían incorporado al expediente. Adicionalmente, debe resaltarse que la circunstancia consistente en que en el enunciado acto administrativo se hubiere mencionado que tales documentos provenían del “JUZGADO 14 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ” no tiene la suficiencia para invalidar la práctica de la prueba. Como se indicó, razones objetivas justificaron el proceder de la Delegatura y ello quedó en evidencia en el expediente. De manera que, aunque se haya señalado que los documentos provenían de esa autoridad, al constatar los radicados 14777-00642-0001 y 17-14777-000-00662, los investigados podían advertir la procedencia de esos documentos y confrontar el contenido del decreto de la prueba en mención con las actividades realizadas por la Delegatura para su práctica.

106 C. Const., Sent T-388, may. 22/2006. M.P. Jaime Araújo Rentería. Sobre este particular ha dicho la Corte Constitucional en sede de tutela lo siguiente: “Debe entenderse siempre que la relevancia de la prueba viene dada del hecho mismo de su decreto, siendo indiferente quién la haya solicitado y que, una vez definido el asunto de su relevancia, corresponde al juez, no a las partes del proceso, llevar a término el cumplimiento de lo decretado. Esto se traduce en que, tanto en los procesos penales como en los de cualquier otra naturaleza, la pertinencia de la prueba se decide al momento de su decreto y que, establecido esto, los jueces quedan obligados de manera compulsiva a lo que ellos mismos dispusieron, no contando con alternativa diferente que realizar todas las actuaciones tendientes a llevar a término el recaudo de las pruebas, sin que este deber deba relegarse a quienes son sujetos dentro del proceso.”



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Así mismo, aunque expresamente no se haya incluido en la Resolución 63380 del 15 de noviembre de 2019 la palabra “traslado”, lo cierto es que se informó sobre la incorporación de los documentos, de manera que el propósito que se persigue con este tipo de actos procesales fue cumplido. En efecto, mediante la resolución referida se puso en conocimiento tales documentos con el propósito de que los investigados agotaran las gestiones que consideran pertinentes en relación con los documentos que fueron identificados. La Delegatura destaca que, como cualquier documento que reposa en el expediente, este puede ser susceptible de pronunciamiento por parte de los investigados, sin que se requiera que el director del proceso tenga que formular una expresión en particular para que ello suceda. De manera que, no puede considerase que la ausencia de la expresión “traslado” o la no concesión de un término impidió un pronunciamiento al respecto. En esa medida no se lesionó el derecho de defensa y contradicción. Es más, los ahora proponentes de la nulidad tuvieron conocimiento de la Resolución 63380 del 15 de noviembre de 2019 y tal y como se expuso, permanecieron silentes. En conclusión, para la Delegatura la nulidad propuesta no resulta procedente en consideración de varias razones. La primera, que los referidos documentos fueron recaudados y puestos a disposición de los investigados en debida forma. La segunda, se refiere a que desde la Resolución 33788 de 5 de agosto de 2019, los investigados tenían conocimiento sobre el decreto de la prueba en comento, y que esta sería incorporada al expediente de la referencia. Por último, se puso en conocimiento de los investigados que la prueba decretada había sido incorporada. En consideración de lo señalado, no es de recibo el argumento de los investigados conforme con el cual la forma en que tales medios de prueba fueron puestos en conocimiento impidió el ejercicio de defensa o contradicción. En definitiva, en lo que atañe a la prueba decretada en el numeral 6.2.7. del ARTÍCULO SEXTO de la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019 y practicada en la forma en que ha quedado visto, no configuró el vicio procedimental alegado, razón por la cual no se accede a la solicitud de nulidad propuesta. 6.4. Consideraciones relativas a las declaraciones rendidas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS, MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN En este acápite, la Delegatura expondrá algunas consideraciones relativas al valor probatorio de las declaraciones que fueron rendidas en la etapa preliminar. Lo anterior en consideración a que varios de los investigados solicitaron la exclusión de la declaración rendida por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017). Igualmente, varios de los investigados solicitaron que se aplique el último inciso del artículo 188 del CGP respecto de las declaraciones rendidas en otros procesos o en la etapa preliminar por parte de MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ



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ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN. Adicionalmente, varios investigados solicitaron que la Delegatura no tenga en cuenta la declaración rendida por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. De esa manera, varios investigados pretenden que se excluya o no se consideren las declaraciones rendidas por dichas personas, de manera tal que no tengan valor probatorio alguno. Con el propósito de resolver las solicitudes presentadas, se procederá, en primer lugar, a presentar algunas consideraciones de carácter general aplicables a las ratificaciones. En segundo lugar, se expondrán los argumentos por los cuales la Delegatura no acoge la solicitud de los investigados relacionada con excluir la declaración rendida por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017). Posteriormente, la Delegatura resolverá la solicitud relativa a la aplicación del último inciso del artículo 188 del CGP respecto de las declaraciones rendidas por MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN. Por último, la Delegatura se pronunciará sobre la valoración de la declaración rendida por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 6.4.1. Consideraciones generales sobre las ratificaciones En concepto de los investigados, la ratificación tiene la finalidad de controvertir las declaraciones que se rinden sin audiencia de la persona en contra de quien se aduce. En consecuencia, desde su perspectiva, cuando no se surte la ratificación de una declaración que se ha rendido en una etapa preliminar o en otro proceso, debe excluirse del expediente pues no la han podido controvertir de forma directa. De acuerdo con sus argumentos, tener en cuenta las declaraciones que no fueron ratificadas, comportaría una violación al derecho de defensa y al debido proceso. Frente a estos argumentos, es necesario señalar que el artículo 29 de la Constitución Política dispone que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. La Corte Suprema de Justicia, en un recuento sobre las discusiones surtidas en las comisiones para aprobar el artículo 29 de la Constitución Política, concluyó que la motivación para la implementación de dicha norma era “evitar que ciertos medios de prueba fueran obtenidos con violación de los derechos fundamentales, en particular a través de la tortura”107. Debe observarse que, tanto para el escenario en el que la prueba sea obtenida mediante tortura, tratos inhumanos o denigrantes o, en aquel caso en el que la prueba sea obtenida con violación de los derechos y garantías constitucionales, como el debido proceso, existe una constante: en uno y otro caso, la exclusión probatoria aplica cuando la prueba se haya obtenido con violación de las garantías

107 CSJ. S. Plena. Sent., mar. 6/2002. Exp. T-426353. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.



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fundamentales. Sin embargo, para el caso en particular, ninguna declaración fue obtenida con violación de las garantías fundamentales. Por su parte, el artículo 188 del CGP dispone:

“ARTÍCULO 188. TESTIMONIOS SIN CITACIÓN DE LA CONTRAPARTE. Los testimonios anticipados para fines judiciales o no judiciales podrán recibirse por una o ambas y se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en el documento que contenga la declaración. Este documento, en lo pertinente, se sujetará a lo previsto en el artículo 221. Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde. A los testimonios anticipados con o sin intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.”

Respecto de esta disposición, es necesario señalar que las declaraciones que se surten en la etapa preliminar, no se ajustan a los supuestos señalados en el artículo 188 del CGP. Esto por cuanto la norma en comento hace referencia, como su mismo nombre lo sugiere, a procesos de carácter adversarial. En este sentido, esta norma debe ser aplicada con rigor en los procesos de dicha naturaleza pues, es en ese tipo de procedimientos en los cuales existirá, con posterioridad a la práctica de esas pruebas, una contraparte propiamente dicha. Por lo tanto, es equivocada la exigencia que proponen los investigados en aplicar esta norma como si se tratara de un proceso adversarial. Esto por cuanto, si bien el procedimiento administrativo sancionatorio remite a las normas del CGP, su aplicación debe armonizarse con la naturaleza del trámite administrativo sancionatorio. En ese sentido, teniendo en cuenta que los procesos administrativos sancionatorios son diferentes de los adversariales, no es posible dar aplicación al artículo 188 del CGP. Adicionalmente, debe resaltarse que la totalidad de las declaraciones que fueron rendidas en la etapa preliminar y en otros procesos judiciales se obtuvieron respetando los derechos y las garantías constitucionales. Es así como debe tenerse en cuenta que aquello que cuestionan los investigados es el valor probatorio de las declaraciones que fueron rendidas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN. En consecuencia, aquello que debe analizarse es, justamente, el valor probatorio de las declaraciones que son rendidas



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en otros procesos judiciales o en la etapa preliminar de las investigaciones administrativas sancionatorias. Ahora bien, en relación con los argumentos planteados por los investigados se advierte que estos parten de un supuesto errado: que la única forma de controvertir una declaración que ha sido rendida en una etapa preliminar o en otro proceso judicial es la ratificación de la declaración. Debe tenerse en cuenta que, si bien la ratificación tiene como uno de sus objetivos permitir la contradicción de la prueba, este medio probatorio es tan solo uno de aquellos que permite controvertir una prueba, sin que sea el único que posibilita efectuar la contradicción. Además, la ratificación es un medio probatorio de carácter excepcional, pues solo procede en aquellos casos en los que, precisamente, la persona en contra de quien se aduce la prueba, lo solicita de manera expresa.108 A lo anterior debe sumarse que las pruebas son sumarias hasta que se pueden controvertir mediante cualquier medio de prueba a disposición de los investigados, siempre que sean pertinentes, conducentes y útiles. De esta manera, es a partir del momento en que los investigados tienen la posibilidad de controvertir una prueba que las pruebas se convierten en plenas pruebas. Al respecto esta Delegatura ha sostenido que:

“[E]s claro que las pruebas sumarias ─incluidas aquellas recolectadas en la etapa preliminar de esta actuación administrativa─ serán consideradas plenas pruebas dentro de la investigación siempre que los investigados hayan tenido la oportunidad procesal de controvertirlas. Por consiguiente, las pruebas sumarias serán valoradas como plenas pruebas en conjunto con las demás evidencias que reposan en el expediente de la investigación, independientemente de si los investigados decidieron guardar silencio o, de cualquier forma, desaprovecharon la oportunidad procesal para controvertirlas.”109

De esta manera, la contradicción de una declaración se puede ejercer de forma directa, solicitando la ratificación, o de forma indirecta, a través de otros medios probatorios. Además, el derecho a la contradicción también se ejerce cuando se solicita la ratificación y no se atienden las cargas procesales que asisten al solicitante e incluso, cuando no se solicita la contradicción teniendo la oportunidad procesal para hacerlo. Así, el derecho a la contradicción se materializa cuando se tiene la posibilidad de contradecir una declaración mediante la solicitud o el aporte

108 Cfr. CANOSA SUÁREZ, Ulises. Código General del Proceso. Aspectos Probatorios. En: XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. Bogotá Colombia. Primera Edición. Septiembre de 2012. P 42. En el mismo sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de diciembre de 2015. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. No. 54001-3110-005-2010-00430-01. 109 Res. 36164/2019. Rad. 14-130744, SIC.



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de cualquier medio probatorio. En todas estas situaciones se ejerce el derecho a la contradicción. En relación con el principio de contradicción, debe tenerse en cuenta que este sirve a los propósitos de garantizar el derecho de defensa. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho de contradicción se refiere, en concreto, a lo siguiente:

“El derecho de contradicción apunta a dos fenómenos distintos. De una parte, a la posibilidad de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra. Desde esta perspectiva, el derecho de contradicción aparece como un mecanismo directo de defensa, dirigido a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. Su vulneración se presentaría cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso. Por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para (i) participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo, interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba.”110 (Destacado fuera del texto original).

En línea con lo anterior, la Corte Constitucional ha explicado que el derecho de contradicción incluye “la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa .”111 Por su parte, esta Delegatura también puntualizó en la Resolución 36164 del 13 de agosto de 2019 lo siguiente:

“[I]ndependientemente del medio escogido para controvertir una determinada prueba, los investigados tienen cargas y deberes procesales que los conminan a colaborar de manera activa y diligente en el proceso para que las pruebas que solicitan o aportan se practiquen en debida forma y en la oportunidad prevista112. Sobre el particular, se debe advertir

110 C. Const., Sent. C-790, sept. 20/2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 111 C. Const., Sent, C-159 mar., 19/1993. Citada en: C. Const., Sent. T-553, may., 15/2000. M.P. Francisco Morón Díaz. 112 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 28 de 2010. Exp. 23001-31-10-002-1998-00467-01. M.P. Edgardo Villamil Portilla. En esa providencia la corporación afirmó que “(…) la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”. En el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia C-086 de 2016. En esa oportunidad la Corte Constitucional precisó que “[e]sta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte. En otras palabras, “las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas



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que si los investigados inobservan estas cargas procesales y desaprovechan la oportunidad procesal para controvertir las evidencias que se allegaron en su contra, la existencia de la oportunidad para ejercer ese derecho de controvertir es suficiente para que se entienda cumplido el principio de contradicción. Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-1033 de 2007, en la cual señaló que ‘(…) de conformidad con el artículo 29 Superior, toda prueba para ser considerada como tal debe ser sometida al principio de contradicción del adversario, lo cual significa que aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque la contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo’. (Destacado y subrayado fuera de texto)”113

De hecho, el artículo 165 del CGP dispone que son medios de prueba cualquier medio que sea útil para el convencimiento del juez. De ahí que puedan ser usados, entre otros, el dictamen pericial, las inspecciones, documentos, indicios e informes para controvertir declaraciones rendidas en otros procesos o de forma extrajudicial. Incluso, en el contexto penal, la Corte Suprema de Justicia ha considerado como prueba de referencia toda declaración que se realice fuera del juicio oral cuando no es posible practicarla en el juicio114. Este tipo de pruebas, que proceden de manera excepcional, aplican, por ejemplo, en aquellos casos en los que el testigo ha fallecido. De ese modo, ni siquiera en materia penal se excluye la prueba del testigo que ha fallecido, ni se le deja sin valor probatorio alguno. Como consecuencia de todo lo expuesto, para el caso concreto, la exclusión del material probatorio no procede, ni se debe dejar sin valor probatorio alguno. Además, lo que justamente busca la SUPERINTENDENCIA es hallar la verdad. En consecuencia, no dotar de valor probatorio las declaraciones recaudadas durante la averiguación preliminar o aquellas que fueron rendidas en el trámite de otros procesos, sería contario a las normas procesales aplicables en materia administrativo sancionatorias. Así las cosas, las solicitudes de exclusión propuestas no pueden acogerse pues no resulta procedente la exclusión de las declaraciones que fueron rendidas en la etapa de averiguación preliminar y en otros procesos, pues son pruebas que fueron obtenidas en debida forma y con plena protección de las garantías constitucionales. Esto es así en consideración a que las declaraciones rendidas ante esta SUPERINTENDENCIA y ante otras autoridades, fueron rendidas de forma libre y espontánea, y en cumplimiento de los derechos que les asistían a los declarantes.

de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes”. 113 Res. 36164/2019. Rad. 14-130744, SIC. 114 CSJ, S. Cas. Penal. Sent. AP7033-2016, oct. 12/2016. Rad. 47921.



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Por consiguiente, las solicitudes presentadas por los investigados no son acogidas por esta Delegatura. Con todo, a continuación se realizarán algunas precisiones sobre aspectos específicos de las solicitudes presentadas. 6.4.2. Consideraciones relativas a la exclusión de la declaración rendida por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS del material probatorio. GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ115, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS116, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA117 solicitaron la exclusión del acervo probatorio de la declaración rendida por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) en la fase de averiguación preliminar de la investigación de la referencia. Para sustentar su solicitud, señalaron que la imposibilidad de realizar la ratificación de la declaración de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) debido a su fallecimiento tiene como consecuencia directa la pérdida de valor probatorio de la misma. Sostuvieron que el artículo 188 del CGP dispone que cuando un testigo no concurre a la audiencia de ratificación, su declaración no tendría valor probatorio dentro del proceso. Además, indicaron que la finalidad de la ratificación es controvertir las declaraciones que se rindieron sin audiencia de la persona en contra de quien se aduce. Teniendo en cuenta que la declaración de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS no se pudo ratificar como consecuencia de su fallecimiento, los investigados sostuvieron que esta carece de valor probatorio conforme con lo dispuesto en los artículos 188 y 222 del CGP. En relación con este asunto, y como ya se indicó con anterioridad en este Informe Motivado, esta Delegatura advierte que las solicitudes para excluir la declaración rendida en la etapa preliminar por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), no están llamadas a prosperar por las razones que ya han sido expuestas y aquellas que pasan a presentarse. En primer lugar, una vez revisadas las solicitudes de pruebas propuestas por estos investigados en la oportunidad procesal de que trata el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se encontró que únicamente GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ solicitaron la ratificación de la declaración de

115 Folios 12012 a 12015 del Cuaderno Público No. 48. Consecutivo 17-14777-554. 116 Folios 12001 a 12006 del Cuaderno Público No. 48. (Consecutivo 552). 117 Folios 12016 a 12018 del Cuaderno Público No. 48. Consecutivo 17-14777-555.



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JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017). Así, no le asiste legitimación en la causa a CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS para solicitar la exclusión probatoria de una declaración cuya ratificación nunca solicitaron. De acuerdo con el artículo 222 de la CGP, la ratificación de las declaraciones se practicará en la medida en que las personas en contra de quien se aducen la soliciten. De esta forma, la solicitud de exclusión probatoria propuesta por CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS se explica únicamente como consecuencia del hecho del fallecimiento de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) y no como consecuencia del genuino interés de utilizar una de las distintas formas legítimas ─como lo es por ejemplo la ratificación─ de ejercer el derecho a la defensa y controvertir la prueba, pues de ser este su verdadero móvil, los investigados habrían exteriorizado oportunamente su solicitud. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“(…) el principio de lealtad procesal es una manifestación de la buena fe en el proceso, por cuanto excluye ‘las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada y las inmoralidades de todo orden’, y es ‘una exigencia constitucional, en tanto además de los requerimientos comportamentales atados a la buena fe, conforme el artículo 95 superior, es deber de la persona y del ciudadano, entre otros, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios’ (numeral 1) así como colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia (numeral 7)”.118

Ahora, si los investigados inobservan las cargas procesales que les atañe en la oportunidad procesal indicada para ejercer el derecho de contradicción, se entiende cumplido el principio respecto de las pruebas que tuvieron la posibilidad de conocer. Sobre el particular esta Delegatura ha sostenido lo siguiente:

“[S]e debe advertir que si los investigados inobservan estas cargas procesales y desaprovechan la oportunidad procesal para controvertir las evidencias que se allegaron en su contra, la existencia de la oportunidad para ejercer ese derecho de controvertir es suficiente para que se entienda cumplido el principio de contradicción.”119

De acuerdo con lo anterior, la Delegatura responderá de manera exclusiva los argumentos que GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES y LUIS CARLOS

118 C. Const. Sent. T-204, may. 28/2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 119 Res. 36164/2019. Rad. 14-130744, SIC.



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SARMIENTO GUTIÉRREZ sobre la exclusión del acervo probatorio de la declaración de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ solicitaron la exclusión de las declaraciones rendidas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) aduciendo que el último inciso del artículo 188 del CGP dispone que “(…) si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor”. En su concepto, la ratificación tiene la finalidad de controvertir una prueba que se rindió sin audiencia de la persona en contra de quien se aduce. Por ello, no poder controvertirla de forma directa, implica según esta lógica, que no tenga valor probatorio. Por esto, consideran que la declaración se debe excluir del expediente, pues de lo contrario, en opinión de los investigados, se incurriría en una violación al derecho de defensa y al debido proceso. Adicional a lo señalado en el aparte precedente sobre las ratificaciones, para el caso de las declaraciones rendidas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), debe partirse por advertir que no está en duda que estas fueron obtenidas respetando los derechos y garantías constitucionales. Lo que los investigados cuestionan es el valor probatorio que tienen esas declaraciones teniendo en cuenta que existe una imposibilidad material para realizar la ratificación, debido al fallecimiento de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), lo que constituye un hecho notorio. Las declaraciones no adolecen de defecto alguno, toda vez que JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS las rindió ante esta SUPERINTENDENCIA de manera libre y espontánea.120 De allí que es claro que no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, pues es evidente que no se trata de una prueba obtenida con violación del debido proceso o de los derechos fundamentales. Por ello, la consecuencia procesal que recae sobre esta prueba no puede ser la de eliminar su valor probatorio, como erradamente lo proponen los investigados. En suma, la Delegatura concluye sobre este punto lo siguiente: i) la ratificación no es el único medio para controvertir una declaración tomada en la etapa preliminar: los investigados tuvieron la posibilidad de utilizar otros medios de prueba para controvertir aspectos señalados en su contra, siempre que estos fueran conducentes, útiles y pertinentes; y ii) el valor probatorio de la declaración de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017): la declaración se analizó en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente y de conformidad

120 Folio 4598 del Cuaderno Reservado General No. 6. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 13 de agosto de 2018.



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con las reglas de la sana crítica, con el fin de esclarecer la verdad de lo sucedido para reivindicar el derecho colectivo de la libre competencia económica. 6.4.3. Consideraciones relativas a las declaraciones rendidas por MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN En la Resolución 33788 del 5 de agosto de 2019 se decretó, por solicitud de varios de los investigados, la práctica de varias ratificaciones de declaraciones rendidas en la etapa de averiguación formal. Con fundamento en su derecho constitucional a guardar silencio, MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, se abstuvieron de contestar las preguntas tanto del Despacho como de los investigados en las fechas programadas para surtir las ratificaciones. Por esta razón, varios de los investigados solicitaron que no se otorgue valor probatorio alguno a las declaraciones que rindieron en la etapa preliminar o ante otras autoridades MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN,121 conforme con lo dispuesto en el inciso final del artículo 188 del CGP. Para atender las solicitudes de los investigados en este punto deben tenerse en cuenta las consideraciones expuestas con anterioridad en este aparte. En efecto, y en primer lugar, debe reiterarse que las declaraciones que se surten en la etapa preliminar de las averiguaciones preliminares sobre infracción a normas de la libre competencia, no se ajustan a los supuestos que indica el artículo 188 del CGP como quiera que dicha norma resulta aplicable con exceso rigor a asuntos adversariales. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 188 del CGP, si a la audiencia de ratificación no asiste la persona que rindió el testimonio anticipado, este no tendrá valor. No obstante, la norma en comento nada indica respecto de los eventos en los cuales el declarante, en ejercicio de un derecho constitucional como la no autoincriminación, se abstiene de responder las preguntas formuladas. En consecuencia, la Delegatura considera equivocada la interpretación que los investigados pretenden darle a esta norma, pues es evidente que, incluso bajo la premisa de los investigados, la no asistencia no puede equipararse a la decisión de guardar silencio. Así, para fundamentar las razones de esta interpretación y para determinar el valor probatorio de las declaraciones rendidas en la averiguación preliminar y en otros trámites por parte de MAURICIO MILLÁN

121 Folio 15488 del Cuaderno Público No. 65. MAURICIO MILLÁN DREWS. Folio 14899 del Cuaderno Público No. 62. Ratificación de LUIZ ANTONIO MAMERI. 29 de octubre de 2019. Minuto: 24:27 al 29:00. Folios 14824 del Cuaderno Público No.62 Ratificación de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES. 24 de octubre de 2019. Minuto 56:56. Folio 14896 del Cuaderno Público No. 62. Ratificación de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN.28 de octubre de 2019, Minuto 18:15.



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DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, cuya ratificación se decretó, se debe analizar la finalidad del derecho de no autoincriminación y la figura de la ratificación. En primer lugar, el artículo 33 de la Constitución Política señala que “nadie podrá ser obligado a declarar en contra de sí mismo (…)”. Esta norma se consagró en la Constitución Política para evitar que se obtuviera la confesión involuntaria de quien es parte en un proceso.122 Lo que se pretende es “asegurar que las declaraciones que rinda una persona y que puedan comprometer su responsabilidad, se hagan con conocimiento de causa, de manera libre, espontánea y desprovista de coacción”.123 Existen diversos mecanismos para ejercer este derecho, uno de ellos es justamente el de guardar silencio y abstenerse de atender preguntas que puedan resultar autoincriminatorias. En segundo lugar, la finalidad de la ratificación de las declaraciones, especialmente aquellas que son rendidas sin la intervención de la contraparte, radica en garantizar el derecho de contradicción, esto es, que los investigados pueden cuestionar y discutir las pruebas que obran en el trámite administrativo y que sean empleadas en su contra. Así, la Corte Constitucional ha explicado que “(…) la finalidad de la ratificación de testimonios o declaraciones extrajudiciales regulada en las citadas normas, ‘es permitir que la persona contra quien se aduce un testimonio recibido fuera del proceso tenga la oportunidad de controvertir dicha prueba’”124. Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, la ratificación de la declaración no es el único medio probatorio existente para contradecir una declaración. En el presente caso se tiene que los investigados han ejercido el derecho de contradicción frente a las declaraciones practicadas en la etapa de averiguación preliminar. En efecto, han presentado y solicitado diversas y numerosas pruebas, y la Delegatura ha decretado aquellas pruebas pertinentes, conducentes, oportunas y útiles en el trámite de la referencia. Además, los investigados han expuesto los argumentos que han considerado necesarios en ejercicio de su legítimo derecho a la defensa y contradicción. Para el caso concreto, frente a las declaraciones rendidas por MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, se evidencia que los investigados han discutido su valor probatorio y han tenido la oportunidad de presentar y solicitar pruebas diferentes de la ratificación para contradecir el dicho de estas personas. Esto permite evidenciar que los investigados han tenido la posibilidad de controvertir las pruebas que ahora pretenden que se excluyan del material probatorio recaudado. En cualquier caso, es necesario señalar que las declaraciones de MAURICIO MILLÁN DREWS, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA

122 C. Const., Sent. C-403, may.28/97. M.P. Vladimiro Naranjo. 123 Cfr. Res.21136, jun. 13/2018., Rad.17-48794. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 124 C. Const. Sent. T-247 may.17/16, Rad. T-5.297.253. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.



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SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, fueron rendidas ante autoridades competentes. De hecho, la Delegatura tiene competencia para tramitar averiguaciones preliminares. En el curso de estas, puede, entre otras, practicar pruebas como lo son las declaraciones de personas que tengan o puedan tener conocimiento sobre los presuntos hechos eventualmente asociados con las conductas posiblemente anticompetitivas. Lo anterior de conformidad lo dispuesto en el numeral 62 del artículo 1 y en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011125. En cualquier caso, estas declaraciones también se han valorado de manera conjunta con las demás pruebas que obran en el expediente, conforme con las reglas de la sana crítica, con ánimo de hallar la verdad de lo sucedido y de la forma en que se ha expuesto y se expondrá en este Informe Motivado. 6.4.4. Consideraciones relativas a las declaraciones de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA solicitaron que se aplique lo dispuesto en el artículo 188 del CGP respecto de las declaraciones rendidas por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR pues no se practicó la ratificación de sus declaraciones126. MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, GRUPO AVAL y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, coadyuvaron la solicitud de los investigados anotados. De esta manera, los investigados solicitaron dejar sin valor las declaraciones rendidas por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR como consecuencia de su inasistencia a la diligencia de ratificación. Frente a la situación planteada, corresponde determinar si la inasistencia de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR a la práctica de la ratificación conlleva a que las 125 D. 4886/2011. Art. 1 “La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República. (…) 62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.” Art. 9 “Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (…) 4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.” 126 Folios 15886 a 15891 del Cuaderno Público No. 67. Folio 15903 del Cuaderno Público No. 67. [Minutos 57:10, 1:53:55 y 3:12:25]



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declaraciones rendidas por él ante autoridades judiciales carezcan de valor en el trámite administrativo sancionatorio de la referencia. Al respecto, la Delegatura no comparte la postura de los investigados en relación con la carencia de valor de las declaraciones rendidas por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIO, por las razones que ya han sido expuestas y las que se presentan a continuación. Como se mencionó con anterioridad en este Informe Motivado, la ratificación es un medio probatorio que permite que la persona contra quien se aducen testimonios que se han realizado en otros procesos o en declaraciones extrajudiciales, pueda controvertir dicha prueba.127 No obstante, este no es el único medio probatorio para controvertir una declaración. En consecuencia, los argumentos planteados por los investigados carecen de sustento. A lo anterior debe sumarse que, como ya se mencionó y contrario a lo que sostienen los investigados, el que un declarante no comparezca a rendir la ratificación de una declaración no conlleva a que sus declaraciones anteriores carezcan de valor probatorio. Sumado a lo anterior, es preciso señalar que, para el caso en particular, las declaraciones rendidas por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante autoridades judiciales se apreciaron en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente y de conformidad con las reglas de la sana crítica, con la finalidad de hallar la verdad de lo ocurrido. 6.5. Consideraciones relativas a la tacha de la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES En el curso de la diligencia de la declaración rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, CORFICOLOMBIANA solicitó que para la valoración del “testimonio” rendido por el investigado se tuviera en cuenta lo previsto en el artículo 211 del CGP. Esto en consideración a que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se acogió al Programa de Beneficios por Colaboración y a que ha recibido beneficios en los procesos penales que enfrenta. A continuación, lo expuesto por CORFICOLOMBIANA en la diligencia en comento.

“ALFONSO MIRANDA apoderado de CORFICOLOMBIANA. Eh, muchas gracias doctor GARCÍA por venir a la diligencia. Eh, le quiero, no tengo preguntas, y quiero solicitarle al Despacho, eh, que de conformidad con lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso, eh, se tenga en cuenta para la valoración, eh, del testimonio del doctor GARCÍA y de sus declaraciones, eh, que el doctor GARCÍA, pues se ha acogido al Programa de Beneficios por Colaboración y entiendo que ha recibido beneficios, eh, en los procesos penales que enfrenta, solicito, pues, que se tenga en consideración esa circunstancia para la valoración de sus declaraciones.”128

127 C. Const. Sent. T-247 may.17/16, Rad. T-5.297.253. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 128 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto: 52:40.



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Al respecto, la Delegatura no acogerá la solicitud de CORFICOLOMBIANA por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la solicitud de la aplicación de la norma en comento no es clara. En efecto, el investigado no desarrolló ni precisó su solicitud, sino que se limitó a indicar que solicitaba la aplicación del artículo 211 del CGP por cuanto GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se había acogido al programa de beneficios por colaboración y había obtenido beneficios en procesos penales. De suerte que, el investigado en ningún momento solicitó formalmente la tacha del “testimonio” de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Pese a lo ambigua de la solicitud, la Delegatura entiende que lo que CORFICOLOMBIANA pretendía era formular la tacha de la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, la cual, como se indicó, no es admisible. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 211 del CGP dispone:

“ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Destacado fuera del texto original).

Lo primero que debe resaltarse es que el artículo 211 del CGP es aplicable a los testimonios de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad. De esta manera, el primer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la norma en comento es que exista un testimonio, esto es, una declaración de terceros ajenos al proceso. Esto no se cumple en este caso. La premisa que exige la norma para su adecuada aplicación, esto es, que haya un testimonio, no se cumple en este caso, puesto que CORFICOLOMBIANA pretende tachar un “testimonio” rendido por un investigado. Ciertamente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES es parte en el trámite de la referencia y no un tercero ajeno al proceso, razón suficiente para concluir que la tacha del “testimonio” resulta improcedente. Esto en consideración a que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES rindió declaración de parte y no un testimonio como lo sugiere CORFICOLOMBIANA. Cabe aclarar entonces que el testimonio se entiende única y exclusivamente de un tercero que no es parte del proceso. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado:



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“Por supuesto que, si la confesión solamente puede originarse en quien es parte en el proceso o, en su caso, de quien la representa, y si por testimonio se entiende únicamente, la declaración de un tercero, la distinción entre uno y otro medio de prueba es clara e incuestionable, y así lo entiende el Código de Procedimiento Civil en cuanto regula de manera autónoma cada uno de tales medios probatorios, aserto del cual se colige que las reglas concernientes a la petición, decreto, práctica, valoración y aducción cuando se trata de prueba trasladada o extraproceso, no pueden confundirse.”129 (Destacado fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, e incluso si lo que pretendió CORFICOLOMBIANA era tachar de falsa la declaración de parte rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tal solicitud también resulta improcedente. Lo anterior en consideración a que, como indica la providencia recién anotada, las reglas de valoración de la declaración de parte y los testimonios no pueden confundirse. En efecto, a diferencia del testimonio, uno de los objetivos de la declaración de parte es obtener la confesión, bien sea espontánea o provocada por las preguntas que le sean formuladas a la parte. En este orden de ideas, si lo que CORFICOLOMBIANA pretendía era controvertir la confesión de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tampoco era procedente la tacha de su declaración. Sobre este asunto es necesario recordar que el artículo 197 del CGP dispone que “toda confesión admite prueba en contrario”. Por lo tanto, frente a la confesión de un investigado, lo procedente no es solicitar la tacha de su declaración, sino controvertir su dicho conforme con las normas procesales aplicables. En consecuencia, resulta claro que la tacha presentada por CORFICOLOMBIANA es improcedente y contraria a las normas probatorias establecidas para el trámite de los procesos administrativos sancionatorios por infracción a las normas de la libre competencia económica. Ahora bien, incluso si debiera analizarse la “tacha” de la declaración –y de la confesión– de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, la cual, a todas luces resulta improcedente por las razones hasta aquí anotadas, dicha solicitud tampoco es de recibo para la Delegatura. De hecho, debe resaltarse que CORFICOLOMBIANA se limitó a señalar que la aplicación del artículo 211 del CGP procede como quiera que el investigado se acogió a un programa de beneficios por colaboración y obtuvo beneficios en otros procesos. Sin embargo, no indicó las razones por las cuales debe considerarse que dicha situación afecta la valoración de la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En consecuencia, se tiene que, en todo caso, CORFICOLOMBIANA no formuló la tacha con la exteriorización de las razones en las que pretendía fundamentar su solicitud.

129 CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 4/2001. Exp. 5815. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.



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En cualquier caso, incluso si por equivocación se aplicara el artículo 211 del CGP, deberían tenerse en cuenta las reglas propias de la valoración de las pruebas. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse ni dejar de apreciarse. Por el contrario, aquello que procede es la valoración de la prueba a la luz de otras obrantes en el expediente y de acuerdo con las circunstancias de cada caso, con base en las reglas de la sana crítica. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado:

“Conforme con dichos imperativos normativos, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en forma pacífica que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano o dejar de apreciarse, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, con base en las reglas de la sana crítica.”130

En consecuencia, incluso bajo el supuesto errado de aceptar la tacha de la declaración GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, lo cierto es que la prueba no podría excluirse, sino que se debe analizar junto con las demás pruebas obtenidas a lo largo del trámite. Valga subrayar que, como se expondrá en extenso en el numeral 7 de este Informe Motivado, las recomendaciones y conclusiones de esta Delegatura no provienen exclusivamente de la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. De hecho, a lo largo de este Informe Motivado se expone un análisis fundamentado en la apreciación en conjunto del material probatorio recaudado y en la aplicación de las reglas de la sana crítica. Por último, debe resaltarse que la declaración de quien se acoge a un programa de beneficios por colaboración no puede, por esa sola razón, excluirse o considerarse de menor valor probatorio por varias circunstancias. En primer lugar, quien se acoge al programa de beneficios por colaboración o a beneficios en otras instancias judiciales, tiene conocimiento sobre las consecuencias adversas que tendría la falsedad de su declaración y de la información que brinda. En segundo lugar, por cuanto, tal y como se mencionó, la declaración de quien se acoge a los beneficios debe analizarse de manera conjunta con las demás pruebas y la sana crítica. En tercer lugar, sería contrario a la lógica que subyace a estas figuras que se le niegue credibilidad a la declaración de quien se acoge al programa precisamente por haber ingresado a este. En suma, la solicitud de tacha de la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no solo es improcedente, sino que sería contrario a toda lógica restarle credibilidad al dicho de este investigado por el solo hecho de haberse acogido al programa de beneficios por colaboración, o a beneficios en otras instancias judiciales.

130 C.E., Sec. Tercera, Sub. B. Sent. may. 30/2018. Rad. 76001-23-31-000-2003-04969-01(43556). C.P. Ramiro Pazos Guerrero.



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6.6. Consideraciones relativas al Programa de Beneficios por Colaboración respecto de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES Por último, es pertinente señalar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se acogió al Programa de Beneficios por Colaboración y cumplió con los requisitos que exige la ley para ser beneficiario de tal programa. Sobre este asunto, es menester tener en cuenta que el Decreto 1523 de 2015 dispone que para participar en dicho Programa se requiere que el solicitante (i) reconozca su participación en el acuerdo contrario a la libre competencia; (ii) suministre información o prueba útiles sobre la existencia del acuerdo y su forma de operación; (iii) atienda los requerimientos e instrucciones de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO; y (iv) termine su participación en el acuerdo anticompetitivo. De esta manera, se procede a observar el cumplimiento de las disposiciones relativas al programa de beneficios por colaboración en el presente caso. Para el caso en particular, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES reconoció su participación en el acuerdo anticompetitivo, suministró información útil para demostrar la existencia del acuerdo y su forma de operación. Además, atendió los requerimientos e instrucciones de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y terminó su participación en el acuerdo anticompetitivo. En este sentido, se evidencia que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES cumplió con los requisitos indicados en el artículo 2.2.2.29.2.6. del Decreto 1523 de 2015. Adicionalmente es necesario tener en cuenta que conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.29.3.1 del señalado decreto reglamentario del Programa de Beneficios por Colaboración. Se deben conceder los beneficios del programa salvo en los siguientes casos:

“1. Cuando el delator controvierta en el curso de la investigación los hechos reconocidos en el trámite de solicitud de beneficios por colaboración. 2. Cuando el delator no facilite la práctica de testimonios de sus empleados o administradores. 3. Cuando el delator desatienda los requerimientos que realice la Superintendencia de Industria y Comercio para la comprobación o ratificación de la información suministrada y los hechos reconocidos. 4. Cuando el delator destruya, altere u obstaculice el acceso a información o elementos de prueba relevantes en relación con el presunto acuerdo restrictivo de la libre competencia. 5. Cuando se pruebe que el delator ostenta la condición de instigador o promotor del acuerdo restrictivo de la libre competencia; y



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6. Cuando el delator incumpla cualquiera de las obligaciones estipuladas en el Convenio de Beneficios por Colaboración. Parágrafo. En el evento en que se afirme que algún partícipe en el acuerdo tiene la condición de instigador o promotor, la pérdida de beneficios será decidida por el Superintendente de Industria y Comercio al resolver el caso, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa.”

Para el caso en particular, es necesario precisar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no presentó descargos en el trámite administrativo sancionatorio, ni controvirtió los hechos que reconoció en el trámite en el curso de las diligencias en las que intervino como declarante. Adicionalmente, atendió los requerimientos que le fueron realizados y se hizo presente en las oportunidades en que fue llamado a rendir su declaración. Igualmente, debe señalarse que el investigado en mención no ostentó la condición de instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo conforme se expondrá en el apartado 7.1. de este informe motivado. A esto debe sumarse que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES cumplió las obligaciones estipuladas en el Convenio de Beneficios por Colaboración, no destruyó, alteró, ni obstaculizó el acceso a información o a elementos de prueba. En consecuencia, a vista de esta Delegatura se encuentran los presupuestos para otorgar a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES los beneficios del programa de colaboración conforme con lo dispuesto en el Decreto 1523 de 2015. 6.7. Consideraciones relativas a la solicitud de decretar una prueba JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA solicitó oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que remita copia de los “chats” entregados por GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA en el interrogatorio rendido el 8 de agosto de 2017 ante esa entidad. El investigado sostuvo que las pruebas son sobrevinientes pues no podía conocer su existencia, ni recolectarlas durante la oportunidad para pedir pruebas. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA alegó que no solicitó las pruebas con anterioridad porque solamente las partes pueden tener acceso a la información de la Fiscalía. Así, por no ser parte en el proceso penal, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA estaba imposibilitado para conocer la existencia de las pruebas. Adicionalmente, el investigado sostuvo que los “chats” que se mencionan en la declaración de GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA son elementos trascendentales para valorar el cargo sobre el conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y CORFICOLOMBIANA de las actividades de ODEBRECHT. Esto en consideración a que se refieren específicamente al “desconocimiento de CORFICOLOMBIANA y sus directivas sobre presuntos hechos de corrupción.”131

131 Cuaderno Público 68 (Electrónico), consecutivo 17-14777-11690.



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En relación con la solicitud presentada por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se advierte que no está llamada a prosperar por cuanto la prueba no es sobreviniente y, en cualquier caso, la solicitud no cumple con los requisitos para decretar la prueba solicitada por las razones que se pasan a exponer. Debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia, especialmente la Sala Penal, ha establecido que la prueba sobreviniente tiene un carácter excepcional. Es así como el propósito de la prueba sobreviniente no corresponde a reabrir la etapa probatoria que, en este caso, se encuentra cerrada desde el 19 de diciembre del 2019. Adicionalmente, por medio la prueba sobreviniente no se puede pretender subsanar las omisiones de la parte que tiene la carga probatoria. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la prueba sobreviniente debe cumplir con los siguientes elementos para que sea valorada por el juez: (a) debe tratarse de un hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria; (b) debe ser un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; y (c) su ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio132. Para el caso particular, se evidencia que la solicitud presentada por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no cumple con ninguno de los requisitos para el decreto de la prueba. En primer lugar, la declaración de GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA fue rendida el 8 de agosto de 2017133. Así, la declaración ocurrió con anterioridad a que se notificara la Resolución No. 67837 de 2018, por medio de la cual se abrió la investigación y se formuló pliego de cargos y, por lo tanto, antes de la oportunidad de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para solicitar pruebas. Además, no puede excusarse el investigado en que no le era posible tener conocimiento sobre la declaración rendida por GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA como quiera que en diversos medios de comunicación se hizo público que se trataba de un testigo en el “escándalo de ODEBRECHT”134. En consecuencia, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo la oportunidad procesal —y no lo hizo— para solicitar la prueba cuando fue notificado de la Resolución No. 67836 de 2019. Esta razón es suficiente para desestimar la solicitud de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. De cualquier forma, incluso si se analiza el segundo elemento, este tampoco se cumple. De hecho, existen elementos que le permiten a la Delegatura concluir que

132 CSJ, S. Penal, jun. 29/2016, Rad. 47401. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Ver expedientes CSJ AP-3136/2014; CSJ AP4164/2016; CSJ AP8489/2016; AP3596/ 2016, y CSJ AP4164/2016. 133 Informe No. 11-192930. GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA. Declaración. 8 de agosto de 2017. 134 Ver, entre otros: Piden protección para Gabriel Dúmar, testigo clave en caso Odebrecht. 11 de septiembre de 2017. En: https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/piden-proteccion-para-gabriel-dumar-testigo-clave-en-caso-odebrecht-129590 Los testigos y chats en poder de la Corte contra el 'Ñoño' Elías. 24 de agosto de 2017. En: https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/las-pruebas-en-la-corte-suprema-contra-el-senador-bernardo-miguel-el-nono-elias-123196



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la aludida prueba sobreviniente, no tiene tal naturaleza. Esto, entre otras razones, porque es incorrecta la afirmación contenida en el escrito del investigado sobre los “chats” mencionados en la declaración de GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA, en el sentido de que se refieren al “desconocimiento de CORFICOLOMBIANA y sus directivas sobre presuntos hechos de corrupción.” En efecto, en la declaración que se encuentra en el expediente en un carpeta reservada general, GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA señala que: “no les puedo decir si engañaron a CORFICOLOMBIANA o no, no me consta, ni sé cómo es el manejo interno de ellos allá, ni hasta allá llegaba mi alcance del conocimiento de las cosas, ni la participación ni… ni contacto con ellos ni nada, yo me entendía con el director de obra, pero lo que si se es que las actas se cobraron por el 10 al 20 y mis pagos salían de CORFICOLOMBIANA a CONSORCIO SION basándose en esas actas de cobro del 10 al 20 que no está hecho, eso si se lo puedo decir yo que eso es lo que me muestran a mí los documentos que tengo”135 (destacado fuera de texto original). En otras palabras, la declaración en la que se mencionan los “chats” que corresponderían, según el investigado, a una prueba sobreviniente, ni siquiera coincide con la afirmación contenida en la solicitud de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto del “desconocimiento” de este investigado y de CORFICOLOMBIANA sobre “presuntos hechos de corrupción”. Por lo expuesto, tampoco se cumple con el tercer elemento, esto es, que la ausencia de la supuesta prueba sobreviniente puede afectar gravemente el derecho de defensa o la integridad del juicio. Además, el investigado tampoco explica por qué no valorar la prueba que pretende, puede perjudicar gravemente su derecho de defensa o la integridad del juicio. De manera que tampoco se cumplió con el tercer requisito para decretar la prueba sobreviniente. Adicionalmente, la Delegatura echa de menos una explicación que sustente con mayor detalle por qué deberían considerarse los “chats” como una prueba sobreviniente. Por el contrario, los argumentos del investigado recurren a suposiciones de aquello que la prueba podría aportar en la investigación. Las explicaciones del investigado, en esta etapa del trámite, son insuficientes y no se adecúan a la transcendencia que debería soportar una solicitud como estas. En suma, la Delegatura no puede aceptar la solicitud de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, puesto que: (i) no se cumplen ninguno de los requisitos que ha establecido la jurisprudencia sobre cuándo puede considerarse una prueba como sobreviniente, siendo el más evidente de todos, incluso para el investigado, el que se refiere a que la declaración en la que se indican los “chats” fue rendida el 8 de agosto de 2017 y actualmente obra en el expediente; (ii) la solicitud no explicó las razones que, a juicio JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, debía considerar la Delegatura para decretar una prueba de tal relevancia como sería en una verdadera prueba sobreviniente, y (iii) como se muestra en la sección 7.1. la Delegatura para la Protección de la Competencia cuenta con elementos probatorios que permiten 135 Folio 16013, Cuaderno Reservado General 26.



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desvirtuar el aludido desconocimiento de CORFICOLOMBIANA y sus directivas respecto de los hechos aquí investigados. 7. Consideraciones de la Delegatura y fundamentos de la recomendación 7.1. Primer cargo: Sobornos En este capítulo la Delegatura analizará y presentará las conclusiones respecto del primer cargo imputado mediante la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. Con fundamento en lo anterior, la Delegatura recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de los investigados GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES; ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL y CONCESIONARIA RUTA DEL SOL. En este sentido, se expondrán las razones por las cuales el acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y las demás conductas ejecutadas fueron anticompetitivas. Esto con fundamento en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Adicionalmente, la Delegatura recomendará declarar responsables a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Para desarrollar este capítulo, esta Delegatura abordará los siguientes problemas jurídicos:

¿Incurrieron los investigados en el acuerdo restrictivo de la libre competencia de que trata el numeral 9 del artículo 47 del 2153 de 1992? ¿Los investigados infringieron la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 como consecuencia del pago de sobornos?

Con el propósito de analizar la conducta, es necesario contextualizar el esquema mediante el cual operaba ODEBRECHT y las prácticas que miembros de esa organización reconocieron haber llevado a cabo a nivel mundial en relación con pagos indebidos. Posteriormente, la Delegatura presentará los asuntos relacionados con el acuerdo anticompetitivo celebrado entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ODEBRECHT. Igualmente, se presentarán las pruebas relacionadas con el conocimiento de EPISOL y CORFICOLOMBIANA sobre el acuerdo antes mencionado. Después, se expondrán las pruebas relacionadas con los pagos irregulares y reembolsos, esto con el propósito de evidenciar cómo la conducta anticompetitiva imputada se materializó y se prolongó en el tiempo. 7.1.1 Contextualización del esquema corrupto de ODEBRECHT



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El 21 de diciembre de 2016, ODERECHT y el DEPARTAMENTO DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (United States Department of Justice) celebraron un Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) en el cual se da cuenta de conductas ilegales en que incurrió la empresa ODEBRECHT y varios de sus empleados en todo el mundo. El Acuerdo de Culpabilidad explica el modus operandi del sistema de sobornos implementado por ODEBRECHT para lograr la adjudicación de proyectos de infraestructura136 a nivel mundial. Particularmente, para Colombia hay dos señalamientos relevantes. El primero indica que “(…) Entre 2009 y 2014 ODEBRECHT, realizó pagos por 11 millones en Colombia para asegurar contratos de obras públicas con un beneficio de más de 50 millones”. El segundo señalamiento consiste en que en Colombia “(…) entre 2009 y 2010 ODEBRECHT aceptó pagarle a través de la [división de operaciones estructuradas] y el empleado número SEIS, 6.5 millones en un soborno a un oficial del gobierno encargado de otorgar un proyecto de construcción, y este oficial les daría ayuda y asesoría para ganar ese proyecto”137 (destacado fuera del texto original). El 6 de enero de 2017, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, funcionarios de ODEBRECHT, denunciaron a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por el delito de cohecho en relación con el PROCESO, por el cual se adjudicó, entre otros, el sector 2 de la Ruta del Sol138. En la denuncia se señaló lo siguiente:

“15.- En el ámbito de los consorciados, únicamente el doctor JOSÉ ELÍAS MELO tenía conocimiento de las reuniones que fueron realizadas entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, por manera que de la ocurrencia de las mismas no se informó al señor CARLOS SOLARTE, entre otras razones por cuanto la participación de CSS CONSTRUCTORES de 4.99%, era irrelevante en el consorcio; 16.- En los días que antecedieron a la entrega de las propuestas (lo cual aconteció el 27 de octubre de 2009), en reunión que tuvo lugar en el referido apartamento al norte de Bogotá, el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien era responsable por la adjudicación del proyecto dado que era el Director del Instituto Nacional de Concesiones –INCO- y Vice-Ministro de Transportes, orientó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para que la compañía ODEBRECHT produjera una propuesta formalmente perfecta y se comprometió a influir en el proceso de licitación para que fueran descalificados todos los demás propuestas que presentasen cualquier vicio formal.

136 Folios 75 a 76 del Cuaderno Reservado General No. 1. 137 Folio 84 del Cuaderno Reservado General No. 1. 138 Folios 144 a 157 y siguientes del Cuaderno Reservado General No. 1.



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(…) 21.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR acordó con el Presidente de CORFICOLOMBIANA/AVAL, doctor JOSÉ ELÍAS MELO, que posteriormente dividirían los costos a lo largo del proyecto, lo cual tendría lugar únicamente entre las compañías ODEBRECHT y EPISOL, sin la participación de CSS CONSTRUCTORES, quienes, como se dijo, no tenían conocimiento de este acuerdo;”139 (Destacado fuera del texto original).

Con fundamento en los anteriores hechos, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN imputó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES los delitos de celebración indebida de contratos, cohecho impropio y enriquecimiento ilícito. El 15 de enero de 2017, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES aceptó los cargos que le fueron imputados y fue condenado a pena privativa de la libertad140. Los mencionados hechos tuvieron lugar en Colombia y dan cuenta del gran sistema corrupto implementado por las empresas del grupo ODEBRECHT en varios países del mundo, las cuales aparentaban seriedad, profesionalismo y experiencia ante las autoridades públicas para lograr la adjudicación de contratos públicos de infraestructura cuando en realidad, realizaban pagos de sobornos, utilizaban variados procedimientos de presión y otros comportamientos para resultar adjudicatarios en los procesos de contratación. Al respecto GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES señaló lo siguiente sobre una conversación que sostuvo con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en el curso del PROCESO:

Me hizo énfasis en algo, y fíjese que a pesar de que se ha hablado en los medios del tema de los NULE y de OHL, nunca se han metido con usted, ahí entendí que él quería presionarme, pero de una manera que no sintiera que me fueran a sacar del cargo, una forma de presionarme era creándome esa incomodidad en la prensa, en general me dijo que iba a dar un parte de tranquilidad, y, bueno, habló de temas generales yo le pregunté si había más gente involucrada en este tema, me dijo mira: yo soy un hijo de un funcionario que trabajó toda su vida en ODEBRECHT, y yo he trabajado toda mi vida en ODEBRECHT, nosotros tenemos una

139 Folios 150 a 152 del Cuaderno Reservado General No. 1. Correspondiente a la Denuncia Penal contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ex Viceministro de Transporte y ex Director del Instituto Nacional de Concesiones –INCO-. Presentada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el 6 de enero de 2017. 140 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Sentencia condenatoria del Juzgado Treinta y Uno del Circuito con Funciones de Conocimiento, del 12 de diciembre de 2017 contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por los delitos de cohecho impropio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos. Documento: CUADERNO DE PRUEBAS No. 196 del folio 1 al 510.



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estrategia mundial y nosotros no trabajamos estos temas de manera independiente, esto es una estrategia en todo el mundo, en donde nosotros involucramos, estamos involucrados con funcionarios elegidos popularmente, incluso hablo del presidente LULA, funcionarios públicos comprados, medios y habló hasta de presión a través de la Cancillería, ya que ellos en Brasil, ellos eran muy cercanos al poder, me decía, además que tuviera en cuenta que Brasil era un país muy influyente en los organismos multilaterales y que ellos tenían el poder a veces de comprometer decisiones en estos organismos en favor de los países que colaboraban con ellos (…)141 (se destaca).

Así, una era la empresa ODEBRECHT conocida internacionalmente como una compañía respetable y que aparentaba ser exitosa por cuenta de su propio ingenio y méritos, mientras que la otra ODEBRECHT, la real pero oculta, correspondía a aquella que contaba, incluso, con oficinas secretas como la denominada Oficina de Operaciones Estructuradas, que era la encargada de pagar los sobornos. Por lo tanto, la operación ilegal y corrupta de ODEBRECHT era un sistema de difícil rastreo. Lo anterior, es concordante con las máximas de la experiencia que sugieren que este tipo de sistemas y procedimientos corruptos se adelantan con la prevención de no dejar rastros para impedir que la sociedad y, especialmente, que las autoridades, puedan descubrir sus actuaciones ilegales. Así, el gran sistema corrupto de ODEBRECHT implicó, como se podrá evidenciar más adelante, que las operaciones contables referidas a pagos corruptos no fueran fácilmente o fueran imposibles de rastrear. Otra característica de este gran sistema es la forma desordenada en que se registraban muchas operaciones contables. Esto, entre otras razones, porque se utilizaban negocios ficticios o simulados cuyos registros contables no reflejaban la realidad de la empresa. Con el objetivo de esconder sus actividades ilícitas, ODEBRECHT implementó un sistema descentralizado y de división del trabajo para realizar tales actividades, de forma que cada una de las personas que participaban e intervenían en las mismas, realizaban diferentes tareas. Por ejemplo, una persona se encargaba de realizar los contactos y negociaciones ilegales con los empleados públicos y luego solicitaba a otra persona el pago de los sobornos acordados. Una segunda persona al interior de ODEBRECHT daba la aprobación del pago; y, una tercera, se encargaba de efectuar el pago a través de la Oficina de Operaciones Estructuradas y mediante la

141 Folio 3446 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Interrogatorio, febrero 3. Rad 11001600002017000077. [Minuto: 33:05]



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creación de empresas fachada con las que se simulaban contratos para justificar los pagos y transferencias realizadas142. Mediante esta división del trabajo no era necesario, ni tampoco conveniente, que la totalidad de las personas que participaban en la conducta ilícita conocieran la totalidad de las circunstancias que rodeaban los acuerdos y sistemas corruptos encaminados a restringir la libre competencia económica, ni los pormenores de estos, ni los conceptos de las partidas por medio de las cuales se efectuaban, por ejemplo, los pagos, e incluso, no todos tenían conocimiento sobre el motivo o finalidad de los pagos que realizaban. Pese al conocimiento parcial que podrían tener algunos sobre todo el sistema corrupto y anticompetitivo –como se verá para este caso–, lo cierto es que las actuaciones ilegales así realizadas, eran solo diversas piezas de un mismo rompecabezas armado cuidadosamente para lograr un objetivo: la adjudicación de contratos de selección pública en contravía de las normas que protegen la libre competencia económica. Aunque cada funcionario de ODEBRECHT realizara actos y procedimientos individuales, como consecuencia del sistema descentralizado, lo cierto es que cada una de sus actuaciones o comportamientos sumaban partes que permitirían la materialización de las conductas ilegales y anticompetitivas. De esa manera, ODEBRECHT funcionó como una gran empresa permeada por numerosos procedimientos ilícitos, incluso a nivel mundial ─como sus propios funcionarios lo reconocieron─ y operó en varios países para lograr la adjudicación de proyectos de construcción e infraestructura, lo que le permitió obtener grandes utilidades, que muchos juzgaban como evidencia de su prestigio y éxito. El objetivo de la organización y gran sistema ilícito implementado por ODEBRECHT era, se reitera, obtener la adjudicación de contratos estatales, entre ellos, aquellos relacionados con infraestructura y construcción. De esta manera, ODEBRECHT corrompió a varios funcionarios de diferentes gobiernos mediante el pago de sobornos y otras conductas para lograr su cometido. La doctrina reconoce este como uno de los mecanismos por los cuales las organizaciones criminales manipulan los procesos de contratación de los Estados:

“Los métodos empleados por grupos criminales organizados ─Las prácticas utilizadas para manipular los procesos para la ejecución de contratos públicos son variados:

142 Folios 144 a 157 del Cuaderno Reservado General No. 1. Correspondiente a la Denuncia Penal contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ex Vice Ministro de Transporte y ex Director del Instituto Nacional de Concesiones –INCO-. Presentada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el 6 de enero de 2017. Folio 3447 del Cuaderno Reservado General No. 4. E:\COPIAS PARA SUPER INTENDENCIA INDUSY CO\DECLARACIONES LUIZ ANTONIO MAMERI DEL 27-04.pdf. Declaración LUIZ ANTONIO MAMERI. Fiscalía General de la Nación. 27 de abril de 2017. Págs. 2 y 3.



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(…) El segundo es la corrupción. La corrupción es usada en la contratación pública para obtener la adjudicación de contratos en cada tipo de proceso licitatorio (desde los procesos cerrados hasta el dialogo competitivo) y en cada fase (empezando por la destinación de fondo y la preparación de la licitación hasta la adjudicación final). Los sobornos son empleados para influenciar decisiones discrecionales, para obtener información clasificada y adquirir protección política e institucional”.143 (Destacado fuera del texto original).

Otro elemento fundamental en el gran sistema empleado por ODEBRECHT para lograr la adjudicación de contratos fue el uso de un entramado de relaciones que le permitieran tener contactos en todas las esferas de decisión relacionadas con los procesos de selección de su interés y en todos los países en los que operaba. Para el caso en particular, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le dijo a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que esa era “(…) una estrategia en todo el mundo, en donde nosotros involucramos, estamos involucrados con funcionarios elegidos popularmente, hablo del presidente LULA, funcionarios públicos comprados, medios y habló hasta de presión a través de la Cancillería, ya que ellos en Brasil, ellos eran muy cercanos al poder, (…)”144. Con el propósito de lograr la implementación del gran sistema corrupto y anticompetitivo, ODEBRECHT contactó a colaboradores o lobistas. Esto resultaba necesario en consideración a que, para lograr la adjudicación de los contratos por medio del pago de sobornos, requerían saber cuáles eran las personas competentes para adoptar decisiones relevantes sobre los procesos de adjudicación al interior del Estado y dentro de otras organizaciones. Además, debían conocer la forma de aproximarse a ellos145. Así, ODEBRECHT contaba con una estructura que le permitía realizar actos corruptos en todo el mundo con el propósito de resultar adjudicatario de procesos de contratación estatal. La estrategia utilizada fue replicada en Colombia. De este 143 Mazza, Caterina. How criminals infiltrate Public Procurement. Organised crime and Corruption in Legal Markets and Public Sector. Central European Journal of International and Security Studies. No. 1:10-29. 2016. Texto original: “Methods used by organised criminal groups ─The practices utilized to tamper with the procedures for the execution of public contracts are various. (…) Second is corruption. Corruption is used in public procurement in order to obtain the award of a contract in each kind of bidding procedure (from the close procedure to the competitive dialogue) and in each of its phase (starting from the allocation of funds and the preparation of the tender to the final award). Bribes are mainly used to influence the discretional decisions, to obtain classified information and acquire political and institutional protection.” 144 Folio 3446 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES interrogatorio Rad 11001600002017000077 3 febrero de 2017. 145 Mogiliansky, Ariane Lambert- Corruption and collusion: strategic complements in procurement. En International Handbook on the Economics of Corruption, Edward Elgar Publishing. 2011.



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modo, en el contexto del PROCESO, ODEBRECHT puso en práctica el sistema en mención y encaminó sus esfuerzos con la finalidad de resultar adjudicatario de uno de los procesos de licitación más grandes y relevantes de ese momento en Colombia. Para lograr este objetivo, ODEBRECHT utilizó diferentes estrategias—pertenecientes a un sistema anticompetitivo como se detallará más adelante—, entre ellas, pactar un acuerdo anticompetitivo, el cual incluía un soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Este acuerdo anticompetitivo, tal y como lo permitió observar la evidencia recaudada a lo largo del trámite, fue parte de un sistema anticompetitivo complejo, sin que pueda reputarse como el único elemento constitutivo de dicho sistema. También, como se verá, ODEBRECHT utilizó ingeniosamente diversos mecanismos de presión que, apoyados por el soborno, coadyuvaron al éxito de la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2 en Colombia. Con respecto al caso concreto de ODERECHT en Colombia, el Consejo de Estado al decidir la acción de pérdida de investidura de los excongresistas BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL y PLINIO OLANO BECERRA, señaló lo siguiente:

“La mencionada multinacional, de origen brasileño, luego de incursionar en varios países, especialmente latinoamericanos y africanos, decidió hacerlo en Colombia, como contratista de obras y ejecutora de proyectos de infraestructura. Para ello, desarrolló una política general que consistía en ofrecer y entregar millonarios sobornos a funcionarios públicos y a particulares que tuvieran influencia en el ámbito público, con el fin de lograr de aquellos, directamente o a través de la mediación de estos, la adjudicación de contratos y su negociación en especiales condiciones de favorabilidad. Para cumplir su cometido, y asegurar la apariencia de corrección y legalidad del flujo de recursos necesario para gratificar a los mediadores y gestores de sus intereses, creó una División de Operaciones Estructuradas (DOE) con varias firmas internacionales para manejar transacciones, con sistemas informáticos encriptados, y empleo de bancos pequeños en países cuyo laxo régimen tributario y blindada reserva bancaria, facilitaban la discreción de las transacciones. Este esquema de corrupción operó entre el año 2001 y 2016 y al parecer, facilitó la irrigación proterva de aproximadamente 788 millones de dólares.”146

Como se pudo evidenciar a lo largo de este trámite administrativo sancionatorio, ODEBRECHT realizó varias actuaciones con el propósito de resultar adjudicatario del Tramo 2 del Proyecto Ruta del Sol. Una de las estrategias utilizadas por ODEBRECHT para lograr la adjudicación, en el marco de este sistema anticompetitivo, consistió en llegar a un acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tal y como se mostrará en el siguiente aparte. 146 C.E., S.17 Esp., Sent. 2018-00316, sep.20/2018. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.



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7.1.2. El acuerdo anticompetitivo y el rol que tuvieron en este GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR En el presente apartado se presentarán las pruebas que permiten evidenciar que uno de los elementos integrantes del sistema anticompetitivo fue la existencia del acuerdo entre CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, se precisará cómo cada uno de los investigados contribuyó a la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo. Además, se desarrollará detalladamente, el rol que tuvieron tanto GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en la negociación, cierre y ejecución del acuerdo. (i) Sobre las reuniones entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ

ANTONIO BUENO JUNIOR En la Resolución 67837 de 13 de septiembre de 2018 se ponen de presente varias reuniones entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. El primer grupo de reuniones, que en adelante se llamarán “reuniones de presentación y acercamiento”, tuvieron lugar hasta mayo del 2009 y, en estas, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR presentó a ODEBRECHT como la empresa mejor capacitada para ejecutar el Proyecto Ruta del Sol. El segundo grupo, que en adelante se llamarán “reuniones de definición del acuerdo”, tuvieron lugar posteriormente, cuando el PROCESO se encontraba en la etapa de evaluación y adjudicación. En ellas, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR celebraron un acuerdo restrictivo de la competencia cuyo objeto consistió en que P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. resultara adjudicataria del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 para la construcción y operación y mantenimiento del Sector 2 de la Ruta del Sol. Esta situación fue comprobada durante la etapa de instrucción del procedimiento administrativo sancionatorio. Al respecto, es preciso mencionar que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR afirmó en declaración que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo conocimiento de todas las reuniones que se desarrollaron con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para la determinación del acuerdo. La transcripción se expone a continuación:

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿quiénes tuvieron conocimiento de las reuniones que usted realizó con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para tratar el tema de la adjudicación del proyecto Ruta del Sol 2 a favor del consorcio integrado por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, CSS CONSTRUCTORES?



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LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Solamente yo y doctor JOSÉ ELÍAS MELO.147

Ahora bien, en el curso de la etapa de investigación formal, respecto de las “reuniones de presentación y acercamiento”, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES148 manifestó que conoció a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, de la siguiente manera:

(…) inicialmente lo conocí nuevamente como un empresario que se presentó en el Ministerio oficialmente, en donde manifestaba su interés de que iban a participar. En ese momento todavía ni siquiera tenía definido si iban a ir en consorcio, si iban solos, él se presentó en varias ocasiones con su grupo de profesionales en donde hizo una presentación extensa de la experiencia de ODEBRECHT de las calidades técnicas de su experiencia en los temas de concesiones (…).149

Con posterioridad, en el curso del proceso licitatorio, se llevaron a cabo las “reuniones de definición del acuerdo”, cuando GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES era Viceministro de Transporte y Gerente Encargado del INCO. Para ese momento, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR sostuvieron reuniones ilegales. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES manifestó:

DELEGATURA: ¿En qué momento iniciaron las negociaciones que usted ha denominado ilegales? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: En octubre 20, eh, posterior a la entrega de las propuestas, eso fue en octubre 27 o 28 del 2009, ahí fue la primera conversación donde él me hizo un planteamiento, como lo mencioné, el primer planteamiento que me hizo básicamente fue que la posibilidad de un trabajo en alguna de las oficinas de ODEBRECHT en el exterior. Para no ser tan anecdótico, básicamente la forma que comenzó la conversación es que me dijo que los funcionarios en Colombia tenían muy bajo sueldo y que él quería funcionarios valiosos, entre comillas, como yo y que y que podía haber algunas posibilidades laborales en el futuro. Yo le manifesté que había un impedimento, yo tenía un impedimento en Procuraduría para sanciones disciplinarias, en ese

147 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Min. 3:01:41. 148 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación. GABRIEL IGNACIÓN GARCÍA MORALES 19 de septiembre de 2019. Minuto 42:27. DESPACHO: Mediados de 2009, listo, luego de conocerlo en esas digamos, según le entiendo dos primeras reuniones y me corrige, ¿luego volvió a tratar con él? GABRIEL GARCÍA: sí, tuve, como yo lo dije tuve unas, no fueron dos han podido ser tres o cuatro reuniones, públicas con presencia de otros funcionarios oficiales del Ministerio hasta, hasta finales de octubre que fue cuando ya tuve unas reuniones, además de las reuniones públicas tuve unas reuniones eh donde se trataron los actos ilegales de manera privada. 149 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el 19 de septiembre de 2019. Minuto 39:56.



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momento era de hasta un año, y me dijo que no había problema porque eso sería en el exterior en otra firma, etc. etc. Después en la segunda reunión me dijo que ellos preferían no tratar ese tema así porque era muy difícil la coordinación y que ellos siendo multinacionales eran objeto de supervisión por parte del acto corrupto de las prácticas acto de las prácticas corruptas en el exterior y, que ese tipo de temas de que un funcionario que les había adjudicado un contrato pasara a trabajar con ellos, era una bandera roja que les podía generar eh investigaciones por parte del Gobierno Americano eventualmente, dado que ellos tenían participación allá. Y finalmente, la propuesta que fue la que se concretó, no en los términos específicos como se concretó, pero era que era un soborno, el utilizaba eufemismos y lo llamaba de otra de forma, pero era un soborno. DELEGATURA: ¿Y ese soborno en qué momento se lo ofreció a usted, o sea, recuerda la fecha? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Eso fue, tuvo que ser ya, la compensación como él la llamaba, eso tuvo que ser a finales de noviembre y eh ya especifico, finales de noviembre o principios de diciembre y quiero también hacer la salvedad de que, como para hacer claridad, yo no tenía ningún pagaré, ningún contrato, ninguna garantía de ese soborno, o sea a mí nunca se me medio ni yo se lo pedí ni él me lo ofreció, una un eh un garantía o un documento que asegurara ese pago y también tengo que aclarar que ese pago lo recibí ya estando fuera del INCO, lo cual no tiene ninguna relevancia en lo penal ni en lo disciplinario pero sí es una claridad que habla mucho del modus operandi. En otras palabras, fácilmente él ha podido no pagarme. De hecho de hecho yo en marzo ya pensé que era un tema que había quedado así.150

Como ya se mencionó, el objetivo central de las “reuniones de definición del acuerdo” entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR era la concreción de un acuerdo que asegurara la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Pese a esto, de conformidad con lo expresado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ante la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO151, y ante otras autoridades como el Tribunal de Arbitramento152 y la

150 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto: 52:40. 151 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Ratificación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto: 46:29: “De manera que básicamente el acuerdo ilícito, porque yo no podía de ninguna manera eh recibir ninguna promesa remuneratoria, estaba orientada a que yo garantizara que se cumpliera el pliego tal y como había sido eh definido en las etapas previas.” 152 Folio 12378 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES rendida ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. 26 de febrero de 2018: “(…) Luego, en una reunión clandestina que tuvimos, él me hizo una oferta concreta de que, si yo me



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FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN153, él se comprometió únicamente a aplicar los pliegos de condiciones con rigor y a no permitir ninguna desviación o modificación de estos. No obstante, como se mostrará a continuación, el acuerdo no solo tenía por objeto que se mantuvieran incólumes los pliegos del proceso de selección, sino que, además, fue una pieza para estructurar el sistema anticompetitivo materia de análisis. (ii) El acuerdo no solo tenía por objeto que se mantuvieran incólumes los pliegos,

lo cual, en todo caso, nada le restaría a su carácter anticompetitivo Ante cuestionamientos realizados por los investigados, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES sostuvo que su acuerdo con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR se limitaba a cumplir con los pliegos de condiciones. Además, frente a la pregunta de si el pago del soborno había tenido como propósito adjudicar el proceso de selección a la propuesta de P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES respondió de forma negativa. A continuación, se encuentra la transcripción de algunos apartes de la declaración rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES:

APODERADA DE ODEBRECHT: Muchas gracias, señor García ¿Ese pago soborno que usted ya refirió, fue para que usted modificara los términos de los pliegos de condiciones? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No. APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Ese pago o soborno que usted refirió tenía como propósito que usted impidiera la entrada de otros participantes dentro del proceso licitatorio? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No.

aseguraba de que no hubiera intervenciones indebidas en el contrato, ellos estaban dispuestos a darme una compensación, digo compensación, porque los términos en que lo refirió eran esos, yo reconozco que no era más que un soborno disfrazado de una buena expresión, pero su solicitud fue en términos de que se acogiera lo que estaba establecido en los pliegos y que se respetara el proceso licitatorio como tal. Esto fue después de presentadas las propuestas, que ellos tenían la total seguridad de que difícilmente alguien podía competir con ellos en esas condiciones.” (Subrayado fuera del texto original). 153 Folio 3446 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES interrogatorio Rad 11001600002017000077. 3 febrero de 2017. Minuto 30:40. GABRIEL IGNAGIO GARCÍA MORALES indicó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: “(…) y ahí es donde yo digo que la relación de él conmigo, siempre fue un poco de desconfianza de él hacía mí, por todos estos eventos se daban, yo le ratifiqué ese día que, como se lo dije desde un principio, que lo único que yo podía asegurar era que no lo sacaran injustamente, pero que de resto yo no me iba a ir en contra ni del Comité Evaluador, ni de la IFC, ni del Comité Asesor, ni tampoco de los órganos de control, me ratificó que eso le bastaba, pero yo molesto le dije que yo sabía que él había impulsado toda esa campaña de acoso de medios funcionarios y demás, y me dijo que lo entendiera, que había mucho en riesgo, pero que iba a hacer todo para bajarle la presión (…)”.



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APODERADA DE ODEBRECHT: Ese pago o soborno tenía como propósito que usted influyera en los Comité Evaluador y/o asesor para las tomas de decisiones que tenían a su cargo? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No. APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Ese pago o soborno tuvo como propósito que usted a toda costa adjudicara la propuesta a la sociedad futura de la que hacía parte ODEBRECHT? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No. (…) APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Ese pago o soborno tuvo como propósito que usted le adjudicara a la sociedad ODEBRECHT y la estructura plural que conformaba al mayor precio posible? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No, de ninguna manera.154

Con fundamento en lo anterior, los investigados han alegado que el acuerdo y el rol que en este tuvieron GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no era anticompetitivo, así como tampoco el soborno que recibió el primero. En ese sentido, los investigados han reiterado que dichos comportamientos no configuran las conductas anticompetitivas imputadas en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. Los investigados sostuvieron en primer lugar, que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no actuó en contravía del pliego de condiciones, de manera que su conducta no estaba dirigida a asegurar la adjudicación del PROCESO a P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., sino simplemente, al cumplimiento riguroso de los pliegos de condiciones. Por lo tanto, en consideración de los investigados, no se vulneraron las normas de libre competencia económica. En segundo lugar, los investigados indicaron que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no fue condenado por el delito de cohecho propio sino por el delito de cohecho impropio, delito que según el Código Penal consiste en: “[e]l servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones”155 (destacado fuera del texto original). Es decir, según los investigados, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES recibió o aceptó contraprestación por el ejercicio de sus funciones. Por lo anterior, los investigados alegaron que, como consecuencia de esto, no se incurrió en una violación al régimen de la libre competencia económica. 154 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minutos 13:14. 155 C.P., art. 406.



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Con el propósito de valorar la defensa planteada por los apoderados, es necesario precisar el alcance y contenido del acuerdo celebrado —en el marco del gran sistema anticompetitivo ideado por ODEBRECHT— entre CORFICOLOMBIANA, EPISOL, ODEBRECHT, con la intervención de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR por un lado y, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por el otro. Para esto, corresponde señalar, en primer lugar, que quienes participan en acuerdos ilícitos difícilmente consignan con precisión los términos de sus acuerdos en documentos o soportes e incluso, suelen ser erráticos si el único registro proviene de simples conversaciones informales. En efecto, quien negocia un acuerdo contrario a la libre competencia económica, lo último que busca es dejar consignados el objeto y las prestaciones de su acuerdo ilícito. Por ello, es importante que esta Delegatura considere y valore en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica, las pruebas obrantes en el expediente, de forma que pueda formarse un convencimiento acerca del contenido del acuerdo y el rol que este tuvo en el sistema de ODEBRECHT tendiente a limitar la libre competencia económica. Sobre este punto el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado lo siguiente:

“(…) el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda.”156 (Destacado fuera del texto original).

La OECD ha señalado que quienes pagan sobornos esperan un retorno a cambio. De esta manera, quien en este contexto paga o promete el pago de un soborno, lo hace a cambio de obtener la adjudicación ilícita de contratos o de afianzar ventajas anticompetitivas. Sobre el particular la OECD ha señalado:

“Para ganar un contrato estatal, las partes pueden tener diferentes necesidades. Los pagos de sobornos pueden hacerse para obtener ventajas debidas o indebidas, dependiendo del sector y del mercado en el que opere la parte como el proceso de contratación.

156 Tribunal de Defensa de la Competencia de España, Resolución 612/06, jun. 21/2007.



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Las partes pueden estar interesadas en establecer y mantener relaciones de largo plazo con el agente sobornado para asegurar futuras inversiones de la parte beneficiaria. Más obviamente, una parte da o promete dar un soborno a cambio de un contrato. Sin embargo, si una parte opera en un mercado complejo donde la preparación es larga –como el de la construcción, infraestructura pesada o sectores armados– los sobornos pueden ser prometidos o pagados en diferentes etapas. Por ejemplo, pueden ser usados para influenciar el proceso de licitación e influenciar el diseño y las decisiones del proceso licitatorio. Los sobornos también pueden ser prometidos o pagados a cambio de información. Por ejemplo, información de las especificaciones del proceso de contratación, los productos o los precios ofertados por los competidores, los cuales tienen un alto precio y ciertas industrias y sectores han desarrollado redes de comunicación bien remuneradas”.157 (Destacado fuera del texto original).

Resulta claro que quien ofrece el pago de un soborno en el curso de un proceso de contratación estatal lo hace a cambio de obtener un beneficio, como la adjudicación del contrato. Esta conclusión, contrario a lo que sostienen los investigados, no es un supuesto carente de sustento, sino que obedece a las máximas de la experiencia que han demostrado, tal y como lo ha puesto de presente la OECD, que el propósito de pagar un soborno es obtener un beneficio a cambio. Con todo, tal y como se expuso al inicio de este capítulo, incluso si se aceptara la tesis de que el acuerdo estaba encaminado a mantener incólumes los pliegos, no por ello el acuerdo perdería su carácter de anticompetitivo. En efecto, probado como está el acuerdo, las reglas de la experiencia permiten inferir con certeza que, quien acepta recibir un soborno, no está en capacidad de garantizar los principios de selección objetiva e igualdad y mucho menos podría ser guardián del principio de transparencia. Quien soborna sabe perfectamente que es esta la forma en que generalmente ocurren las cosas. De ahí, precisamente, proviene la idoneidad de

157 Bribery in public procurement: methods, actors and counter-measures. OECD. 2007, pg. 46. Texto original: “To win a procurement contract, parties may have different needs. Bribery payments may be made to obtain due or undue advantages, depending on the sector and the market in which a party operates as well as the procurement process. Parties interested in establishing and maintaining long-term relationships will bribe a public official to secure future interventions to the party’s benefit. Most obviously, a party gives or promises to give a bribe in exchange for a contract. However, if a party operates in a complex market where preparation time is long – such as construction, heavy infrastructure or the arms sector – bribes may be promised or paid at different stages. For instance, they can be used to influence the tendering process and influence the design and decision-making stage of the tender. Bribes can also be promised or paid in exchange of information. For example, information on the specifications of the tender, the products or the prices submitted by the competitors carries a high price and certain industries and sectors have developed well-remunerated information networks.”



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afectar la libre competencia económica mediante este tipo de acuerdos. Esto es más contundente, si se tiene en cuenta que el acuerdo era una pieza más, aunque una muy importante, de todo un sistema empleado por ODEBRECHT para resultar adjudicatario del PROCESO. Así pues, aceptar la tesis según la cual GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES recibió 6.5 millones de dólares a cambio de garantizar i) que la licitación se desarrollara conforme los pliegos de condiciones; ii) que la licitación fuese totalmente transparente y objetiva y; iii) que ODEBRECHT no fuera descalificado injustamente por causa de la interferencia indebida de otros oferentes en el proceso de selección, resulta manifiestamente contraria a las máximas de la experiencia. Las anteriores consideraciones tienen sustento en la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES quien en varias oportunidades158 relató que, cuando en la etapa de evaluación se remitió a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. una carta solicitando que subsanara algunos documentos presentados en la oferta159, inmediatamente ODEBRECHT lo contactó. En efecto, durante la reunión que sostuvo con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, este muy molesto ─apalancado en el “derecho” de quien ha prometido pagar $ 6.5 millones de dólares─ le reclamó y lo amenazó con presentar una denuncia penal en su contra, si la estructura plural quedaba descalificada del PROCESO y si se habilitaba a la P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A., de la que hacía parte OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL).

158 Folio 3446 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES interrogatorio Rad 11001600002017000077. 3 febrero de 2017. Min. 35:33. “Posteriormente entre la etapa que vino, entre la publicación de todas las propuestas, cuando se publican todas las propuestas para que los concursantes vean la propuesta de los otros, y aparece el primer informe de evaluación, aparece que por el mismo Comité Evaluador dice que por un lado los NULE no presentaban, no subsanaban lo que le decían y solo iban a subsanar en el 3 y, por otro lado, OHL había cometido un error en el pliego, esto lo dice el Comité Evaluador, esto no me había llegado a mí, porque ese es el procedimiento, no me llega sino hasta el final, pero queda para consulta o sea para que los proponentes hagan sus observaciones sobre el tema, cuando eso ocurre, él me dice, que estaba tranquilo, que eso eran unos errores que los abogados le habían dicho que eso estaba totalmente claro, y me dijo estas palabras: “tengo que darle un mensaje de mi jefe y asociados, que como el Comité Evaluador decidiera habilitar al otro proponente y yo acogiera el concepto del Comité Evaluador en ese sentido, iban a demandar la adjudicación en el contencioso, y a mí a título personal por celebración indebida de contratos, de manera que yo tenía dos caminos,” en esas palabras me dijo. Nuevamente, estoy hablando de mecanismos de presión sutiles que utilizó contra mí sin negar que yo ya estaba incurso en un delito por tener esa relación, por haber aceptado en principio la propuesta futura de trabajo y después los eventuales recursos para inversión a proyectos de emprendimiento míos.” Cfr. Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6. No. Declaración GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 20 de octubre de 2017. Segunda parte. Minuto. 25:05. Cfr. Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6. No. Declaración GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 20 de octubre de 2017. Segunda parte. Minuto. 27:04. 159 Cfr. Folio 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. Folio 3329. Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\Documento DA_PROCESO_09-1-41316_124001001_1396385. En dicho documento se indica: “En consecuencia, la calificación jurídica será emitida una vez sea aportada la información que la entidad requirió de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el numeral 9.5.1. del Pliego de Condiciones.”



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La anterior situación fue ratificada por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el curso de la presente investigación, así:

APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Manifestó usted en la declaración que rindió hace unos minutos en este Despacho que usted solicitó el concepto a LUIZ BUENO, que fue rendido posteriormente por el doctor HUGO PALACIOS, por favor le pediría que y, si la memoria se lo permite, detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se dio esa solicitud del concepto. GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Muy bien, en una de las reuniones que tuve con el señor LUIZ BUENO, previas a la adjudicación, él me manifestó que si yo, que, que incluso que si yo adjudicaba o, cómo se dice, yo permitía que el Comité Evaluador admitiera el otro proponente y ellos no, pues, y ellos no eran los adjudicatarios, que yo estaría cometiendo el delito de celebración sin el lleno de los requisitos, no conozco el tipo penal exacto, eso me lo dijo unos días antes, que él estaba tan seguro de que no había lugar a que esta gente, el proponente OHL clasificaba que incluso me estaba exponiendo yo a cometer el delito de celebración indebida de contratos, o celebración sin el lleno de requisitos, no conozco el tipo penal. Eh, y me dijo incluso que ninguno del Comité Evaluador iba a asumir esa responsabilidad, y que él, él por obligación me advertía que él tenía que, que si eso ocurría, él tenía que actuar en ese sentido.160 (Se destaca).

La situación relatada por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES permite revelar con facilidad que, el alcance del acuerdo y lo que sin duda buscaba LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR al aproximarse al funcionario público y comprometerse a pagarle 6.5 millones de dólares, era asegurar que la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. fuera la adjudicataria del sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Para ello, se requería, por supuesto, que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES hiciera algo más que simplemente cumplir estrictamente los pliegos. En realidad, lo que demandaba LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR era que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES removiera obstáculos que impidieran lograr tal objetivo y también “interpretar las zonas grises” a favor de la estructura plural mencionada. Dicho de otro modo, el proceder de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no era otra cosa que una manera de hacer cumplir el objeto del acuerdo, en el contexto del sistema anticompetitivo ideado por ODEBRECHT, para evitar, como suele decirse en la narrativa de los carteles, que una de las partes se desviara de lo acordado. Esto fue señalado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ante esta Entidad durante la etapa preliminar de la siguiente forma:

160 Ratificación rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el 19 de septiembre de 2019. Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Archivo 2019-09-19 12-46-30-077. Minuto 28:37



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DELEGATURA: Usted nos comentaba que parte del compromiso que asumió con, pues con LUIZ BUENO y ODEBRECHT, era que, si había alguna zona gris en algo, usted pudiera interceder en beneficio... GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí, eh, eso era, eso era un compromiso implícito, o sea, implícito, llaman, no, no lo, no lo discutimos textualmente, pero era un compromiso implícito, o sea, eh, digamos, 'es probable que haya personas en el comité evaluador en contra de ODEBRECHT', decía él, 'es probable que no nos quiera alguien de IFC, es probable que no nos quiera...', por ejemplo, ellos tenían, ahora que lo dije, ellos tenían mucha prevención con, con MANUEL MAIGUASHCA, ellos, ellos, por alguna razón, eh, por alguna razón tenían información de que, de, de que MAIGUASHCA no se refería en buenos términos a ellos por algunos proyectos que habían realizado en el pasado de hidroeléctricas, creo, en tema de hidroeléctricas, eh, textualmente MAIGUASHCA lo que decía 'esos tipos son unos jodidos, son complicados, son, eh, litigiosos, muy litigiosos', entonces ellos tenían, ahora que me recuerdo, ellos tenían una prevención, por ejemplo, en el caso de MAIGUASHCA, pues, específicamente y tenían, eh, eh, en general, tenían prevención de que alguien en el comité evaluador o, o alguien en el comité asesor, eh, pudiese tener animadversión hacia ellos, o preferencia por otros. Entonces a eso se refería, de que, de que, de que en determinado momento yo terciara, yo terciara a favor de ellos si había alguna oposición, eh, manifiesta o, o, muy pronunciada.161 (Se destaca).

De esta manera, resulta claro que el objetivo de ODEBRECHT no era otro que lograr que el contrato les fuera adjudicado. Para esto, sobornaron a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para que este, faltando a los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, “terciara” a favor de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL en el PROCESO. De esa manera, se vulneró la libre competencia económica al incurrir en un acuerdo en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como parte integrante de un sistema anticompetitivo en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Es preciso resaltar que, según la Corte Constitucional, la libre competencia económica “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones”162. Así entonces, al demostrarse que 161 Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6. No. Declaración GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO o. 20 de octubre de 2017. Segunda parte. Minuto. 30:10. 162 C. Const. Sent., C-197 mar.14/2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o



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la igualdad de condiciones se vio menguada en el PROCESO, como consecuencia de las actuaciones de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, la libre competencia económica se vio afectada en dicho PROCESO. Esto puesto que, entre otras razones, la igualdad de condiciones para poder competir es un requisito para que la libre competencia económica pueda desarrollarse163. En adición de lo anterior, es preciso destacar que los propósitos del régimen de la libre competencia ─a saber, la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica─ se vieron vulnerados, por un lado, con el actuar de ODEBRECHT —y también con el actuar de CORFICOLOMBIANA y EPISOL— y, por el otro, con el de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Se afectó la libre participación de las empresas, en el momento en que ODEBRECHT ejerció presión sobre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para inhabilitar a otro competidor, en beneficio de la estructura plural P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Esta presión era idónea para lograr distintos objetivos, puesto que, mediaba un acuerdo anticompetitivo y, además, debido a la obviedad de que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES había aceptado y negociado con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR un soborno. Se afectó el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, en el momento en que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES debía intervenir a favor de la estructura plural de la que era parte ODEBRECHT, es decir, cuando la selección del adjudicatario dejó de ser objetiva, y fue fruto de la presión ejercida por ODEBRECHT debido al soborno prometido y, posteriormente, efectuado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en cumplimiento del acuerdo celebrado. No es posible que funcione adecuadamente un mercado y logre sus cometidos en beneficio de los consumidores y la eficiencia económica, cuando media una

usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.” 163 C. Const, Sent. C-228, mar. 24/2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la igualdad de condiciones para competir la Corte Constitucional ha explicado: “En criterio de la jurisprudencia analizada, existe competencia en un mercado cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. En ese orden de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas. No obstante, los argumentos planteados anteriormente llevan a sostener que el ejercicio de esta libertad no está exento de límites sino que, antes bien, el contenido de la garantía constitucional encuentra su verdadera definición a través del marco de referencia que le da sentido. Estos límites versan sobre dos aspectos definidos: el primero, la responsabilidad social que implica que el ejercicio de la libertad de empresa, asunto explicado en fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia. El segundo, que está relacionado con la protección de la competencia en si misma considerada, esto es, la necesidad de regular las disconformidades del mercado que restringen la posibilidad de acceso equitativo a los distintos agentes económicos.” (Destacado fuera del texto original)



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distorsión artificial como la de un acuerdo anticompetitivo, el cual además estaba potenciado por el sistema anticompetitivo del cual era parte. Así entonces, no existe duda de que además de cumplir a cabalidad el pliego de condiciones ─lo cual bastaba para que mereciera reproche de esta Autoridad, pues ese actuar era producto de un soborno─, existían, según se mencionó al inicio, otras prestaciones u obligaciones implícitas a cargo de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, encaminadas a beneficiar la estructura plural P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Estas obligaciones implícitas también conllevaron a una vulneración del régimen de la libre competencia económica. En línea con lo expuesto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tenía claro que una de las obligaciones a su cargo, era la de servir de “seguro” para que ODEBRECHT resultara adjudicatario del PROCESO. De esta manera, ODEBRECHT no perdería el dinero invertido en la preparación de la propuesta, asesores y lobistas, cifra que podía ascender a los 15 millones de dólares, según lo que le habían indicado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES164. Lo anterior se corrobora, en declaración de este investigado:

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Bueno, aquí entendí que aquí lo que estaba dando y, por eso era la desconfianza conmigo, era un seguro, un seguro porque si yo me oponía, o sea, sólo dependía en última instancia de mí, si yo me iba en contra del informe del Comité Evaluador, porque el Comité Evaluador efectivamente sí estaba, había considerado que ellos, que el otro proponente había cometido un error y que por lo tanto quedaba rechazado, entonces lo que él está buscando es un seguro porque yo tenía la facultad de irme en contra de lo que proponía el Comité Evaluador, la ley lo permite, entiendo, entonces lo que él estaba dando era un seguro, porque él siempre tenía la desconfianza conmigo y pensaba que yo estaba, había recibido ofertas de otros, (…)165. (Se destaca)

Es importante precisar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no estaba vinculado a las decisiones que tomara el Comité Evaluador ni a las opiniones del

164 Folio 3446 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES interrogatorio Rad 11001600002017000077. 3 febrero de 2017. Minuto 37:09. Seguidamente me dice, ese mismo día, que sus socios ya no habían aceptado ni lo del trabajo posterior, ni lo del tal préstamo, sino simplemente un pago por garantizar una adjudicación objetiva, sin sesgos contra ellos, y me dice ahí, en esa reunión, que iba a lograr una mejora sustancial de la oferta inicial, la oferta inicial, la única vez la primera vez que habló de dinero me hablo de una financiación de un emprendimiento de alrededor de 1 o 2 millones, me dice aquí que él podía mejorar sustancialmente esa propuesta y que dado que él tenía que asegurar no perder todo lo que había invertido en la preparación de la propuesta, ahí me dijo que en preparación de propuestas, asesores, y lobistas se había gastado más de 15 millones de dólares hasta ese momento.(…). 165 Folio 3446 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES interrogatorio Rad 11001600002017000077. 3 febrero de 2017. Minuto 37:57.



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Comité Asesor sobre la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2. Al respecto, el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 del 2008, vigente para esa fecha166, establecía que la función del Comité Evaluador consistía en:

“Artículo 12. (…) Parágrafo 2°: Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso.” (Destacado fuera del texto original).

Por lo anterior, para LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR era fundamental asegurar el sentido de la decisión de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en favor de la estructura plural de la que hacía parte ODEBRECHT toda vez que, como se observa en la cita anterior, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES podía apartarse de la recomendación del Comité Evaluador. Con fundamento en los hechos antes referidos, se pudo evidenciar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES recibió un soborno para: i) dar cumplimiento estricto a lo indicado en el pliego de condiciones del PROCESO y; ii) que, además, la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., integrada por ODEBRECHT, EPISOL y CSS167, resultara adjudicataria del PROCESO, procurando que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES utilizara los mecanismos que fueran necesarios para obstaculizar a otros competidores. Esto, en efecto, evitó que se aplicara cualquier garantía de transparencia, igualdad y selección objetiva que pudiera existir en el proceso de selección y, por lo tanto, los comportamientos expuestos afectaron la libre competencia económica.

166 El Decreto 2474 de 2008 se encuentra derogado. 167 Sobre la participación CSS, es pertinente recordar la denuncia del 6 de enero de 2017, mediante la cual LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, funcionarios de ODEBRECHT, denunciaron a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por el delito de cohecho en relación con el PROCESO. Al respecto, debe recordarse que estos investigados manifestaron que CSS no había tenido conocimiento del acuerdo.



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Sobre lo anterior, es preciso resaltar que en la sentencia condenatoria de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se afirmó:

“No hay duda de la intervención del señor GARCIA MORALES en la adjudicación del contrato al consorcio del que hacía parte ODEBRECHT, materializado en su ambición desde el momento en que se lanzaron las licitaciones de varios proyectos emblemáticos en Colombia, tal como lo narraron en su denuncia los funcionarios de ODEBRECHT donde señalan que su interés en contactar al señor GARCÍA MORALES se generó por la investidura que ostentaba como Viceministro de Transporte y Director del INCO, por cuanto lo facultaba para beneficiarse con la adjudicación de la licitación, que desde el momento en que lo contactó BUENO JUNIOR por primera vez en el mes de mayo de 2009, obtuvo el acompañamiento y orientación hasta el día 15 de diciembre de 2009 fecha en la cual la licitación fue adjudicada; comportamientos que se materializaron en un sin número de reuniones realizadas tanto en el Despacho de García Morales como en su propio lugar de residencia. Interés del que no existe duda alguna, no solo por los señalamientos inequívocos efectuados por los ciudadanos Brasileros, sino por la prueba documental obrante en la actuación donde se evidencia el resultado final de la tarea materializada en la citada Resolución No. 641 del 15 de diciembre de 2009, “Por la cual se adjudica el Sector 2 de la Licitación Pública SEA-LP-001-2009” donde se advierte que GARCÍA MORALES sin mayores argumentos descartó a otros proponentes y adjudicó la licitación a ESTRUCTURA PLURAL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. representado legalmente por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, cumpliendo así con el compromiso fraguado desde mayo de 2009.

Los altos directivos de Odebrecht no tuvieron ningún miramiento a la hora de señalar categóricamente a GARCÍA MORALES, como responsable de la escogencia subjetiva de su consorcio para adjudicarle la licitación aludida; señalaron pormenorizadamente circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjeron sus encuentros y las componendas efectuadas todas dirigidas para que la licitación les fuera adjudicada; para ello recibieron de GARCÍA MORALES no solo la asesoría necesaria sino también la promesa de que nadie se interpondría en el camino para que el contrato les fuera adjudicado por él mismo, lo que en efecto ocurrió.”168 (Destacado fuera del texto original).

Entonces, la decisión en sede penal respalda los hallazgos de esta Delegatura, y no existe duda ─así como en otras instancias ha quedado demostrado─ que el compromiso de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, al actuar conforme una 168 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. CD – Documento: CUADERNO DE PRUEBAS No. 196 del folio 1 al 510. Página 68 a 97. Sentencia condenatoria del Juzgado Treinta y Uno del Circuito con Funciones de Conocimiento, del 12 de diciembre de 2017 contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por los delitos de cohecho impropio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos.



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promesa del pago de varios millones de dólares, tenía un mayor alcance que el simple cumplimiento de los pliegos de condiciones. En efecto, el acuerdo anticompetitivo concretado entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, como un elemento estructurador del sistema anticompetitivo analizado, incluía que P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. fuera adjudicataria del proceso licitatorio SEA-LP-001-2009. Al respecto, el Consejo de Estado ha reiterado que el principio de selección objetiva tiene como núcleo esencial “(…) seleccionar el ofrecimiento que resulte más favorable a la Entidad y las finalidades que ésta busca en ejercicio de la actividad contractual, sin tener en cuenta ningún factor, interés o cualquier tipo de motivación subjetiva (…)”169 (destacado fuera del texto original). En el caso que nos ocupa, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES actuó en contravía del principio de selección objetiva al proceder bajo la promesa de recibir un pago de 6.5 millones de dólares. Es claro que, con tal promesa en mente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no podía evaluar imparcialmente las ofertas presentadas a la entidad. Lo anterior, partiendo del hecho de que el Comité Evaluador realizaba una sugerencia, y le correspondía a la entidad, específicamente a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien estuvo a cargo del PROCESO, emitir una respuesta final con la posibilidad de apartarse del concepto emitido por el Comité Evaluador. Así, contrario a seleccionar al mejor proponente de forma objetiva, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES estuvo presto a realizar todas las actividades y conductas necesarias para beneficiar a ODEBRECHT en contraprestación del pago del soborno que se le había ofrecido. Cabe anotar que el principio de selección objetiva es de tal magnitud que guarda una estrecha relación con el principio de transparencia, comoquiera que este también está dirigido a garantizar “(…) un trato imparcial e igualitario para los administrados y evita que los funcionarios en ejercicio de los poderes que les han sido atribuidos, actúen de manera oculta o arbitraria, motivados por intereses o conveniencias de índole personal (…)”170 (destacado fuera del texto original). En consecuencia, es claro que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES actuó de forma parcializada, oculta y motivado por intereses de índole personal, como el beneficio económico que obtendría por el soborno prometido por ODEBRECHT. Adicional a lo ya mencionado, corresponde señalar que los investigados omiten mencionar en su defensa que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue condenado por cohecho impropio –como ya se expuso– y por interés indebido en la celebración de contratos. Un elemento fundamental de este último tipo penal radica en que el servidor público que, teniendo obligaciones relacionadas con la actividad contractual del Estado, se aparta de ellas y, en lugar de propender por el interés

169 C.E. Sent., 2017-00169, dic.15/2017. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 170 C.E. Sent., jun., 4/2008. Exp. 17783. M.P. Myriam Guerrero De Escobar.



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general, actúa “en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”171. La Corte Constitucional explicó, al analizar la constitucionalidad de este tipo penal, que el interés indebido del servidor público se penaliza cuando se materializa en manifestaciones externas que se traducen en “(…) el abandono por el servidor de sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual”172. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, de forma consistente, señala que lo que se reprocha con este tipo penal es que el funcionario público infrinja “(…) los principios que orientan la actividad estatal de la contratación, como un valor que se configura con la plena observancia de las reglas que garanticen a los co-asociados una administración transparente, objetiva y por supuesto imparcial (…)”173. Al respecto, es preciso mencionar que en la sentencia condenatoria de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES también se indicó que este “aceptó promesa remuneratoria en cuantía de 6.5 millones de dólares de parte del señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR-Director Superintendente de la firma ODEBRECHT, a cambio de direccionar la propuesta para la adjudicación del Tramo Dos Ruta del Sol”174 (destacado fuera del texto original). Adicionalmente, el Tribunal Arbitral declaró la nulidad absoluta del contrato 001 de 2010, celebrado entre la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación) y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) junto con todas sus adendas, otrosíes y modificaciones. Esto por cuanto el contrato tenía causa y objeto ilícitos, justamente por el soborno que recibió GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Vale resaltar algunos apartes del laudo emitido el Tribunal Arbitral al analizar el rol de este funcionario público:

“Ello demuestra que tanto GARCIA MORALES como BUENO JUNIOR no dijeron toda la verdad y acomodaron las fechas y los roles para garantizar la obtención de beneficios. Empero, el iter contractual, a pesar de lo dicho por los apoderados de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., EPISOL y ODEBRECHT demuestran el papel protagónico de GARCIA MORALES y el cobro y recibo de la no despreciable suma de USD$ 6.5 de dólares, que

171 L. 599/2000. Art. 409. Interés indebido en la celebración de contratos. “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.” 172 C. Const. Sent. C-128, feb.18/2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 173 CSJ, Cas. Penal, Sent. dic.18/2002 Rad.12658 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 174 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. CD – Documento: CUADERNO DE PRUEBAS No. 196 del folio 1 al 510. Págs. 68 a 97. Sentencia condenatoria del Juzgado Treinta y Uno del Circuito con Funciones de Conocimiento, del 12 de diciembre de 2017 contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por los delitos de cohecho impropio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos.



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así observadas, no fue precisamente para quedarse de brazos como un simple observador para impedir que otros corruptos se hicieran a la Licitación. La suma pagada y recibida indica que su trabajo fue mucho mayor para beneficio de ODEBRECHT que conforme al contexto atrás descrito y confesado por esa organización se ajusta al plan de pago de sobornos o coimas a funcionarios corruptos para hacerse al Contrato de Concesión para su empresa, suma pagada por ODEBRECHT con cargo a la Caja del Departamento de Operaciones Estructuradas según lo reconocieron los mismos empleados de ODEBRECHT.”175 (Destacado fuera del texto original)

Lo anteriormente expuesto, es consistente con la tesis probada por la Delegatura, según la cual el acuerdo incluía, además de dar cabal cumplimiento al pliego de condiciones, el encargo de favorecer a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. En esa medida, su compromiso implicó rezagar del todo el interés general, los principios de selección objetiva, transparencia e igualdad de condiciones que debían regir el PROCESO. Es decir, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES permitió y aceptó los ofrecimientos de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR a cambio de beneficiar a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. de la que era parte ODEBRECHT. Por lo expuesto, se concluye que en el PROCESO se distorsionó y perjudicó gravemente la libre competencia económica. En cualquier caso, tal y como se indicó al inicio, incluso el solo compromiso de mantener incólumes los pliegos, después de haber aceptado una promesa de soborno de 6.5 millones de dólares es por sí solo suficiente para afectar la imparcialidad del sobornado. Además, como se expondrá más adelante, el acuerdo anticompetitivo era complejo y requería diversas prestaciones para poderlo ejecutar. En suma, considerar que el pago de un soborno en el curso de un proceso de contratación estatal se realiza únicamente para cumplir las normas de la contratación estatal, sin que ello implique desviar la competencia para favorecer a quien promete el pago ilegal, es contrario a las reglas de la sana crítica. (iii) Conclusiones sobre el acuerdo Tal y como se expuso en este capítulo, un acuerdo cuyo objeto consistió en el pago de un soborno no solo resulta contrario a las normas de la contratación estatal y a la moralidad pública, sino que es idóneo en sí mismo para afectar la libre competencia económica, en tanto restringe de suyo y de manera protuberante, la posibilidad de realizar una selección objetiva, contraría la transparencia de la contratación estatal y altera la igualdad de condiciones frente a los demás competidores no apalancados artificialmente por un soborno.

175 Tribunal Arbitral. Laudo Arbitral., ago., 6/2019. CONCESIONARIA RUTA DEL S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (Trámites 4190 y 4209). En línea: [http://static.iris.net.co/dinero/upload/documents/180806-laudo-final-2-1.pdf]



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Ahora bien, contrario a lo que propusieron los investigados, y como se ha mostrado a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, el acuerdo no consistió exclusivamente en que se mantuvieran incólumes los pliegos de condiciones del PROCESO. Tal y como se explicó y se detallará también más adelante, esta defensa es equivocada, por lo menos desde la perspectiva de la libre competencia, por varias razones: a) la finalidad de un acuerdo como el aquí investigado, definitivamente no podría ser otra que la de obtener la adjudicación. Difícilmente, en las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, se explicaría haber sobornado a un funcionario con 6.5 millones de dólares, para simplemente mantener “incólumes” los pliegos; b) incluso si se aceptara que la finalidad era la de mantener los pliegos incólumes, no existe posibilidad alguna de que un funcionario que ha aceptado un soborno ─además de esa magnitud─, pueda preservar algo de su objetividad para decidir, o participar en la decisión, sobre si debe adjudicarse o no un contrato estatal a la empresa que precisamente lo ha sobornado; y, además, c) el acuerdo incluía otras prestaciones para desarrollar y dar cumplimiento a lo acordado. En este escenario, las prestaciones referidas eran necesarias para ejecutar un acuerdo de esta complejidad, el cual, como se mencionó, hacía parte de un sistema encaminado, entre otras cosas, a asegurar el éxito de ODEBRECHT en el PROCESO. De modo que, todos estos tres factores en conjunto e incluso de manera separada, son más que suficientes para concluir, con fundamento en los principios que inspiran un procedimiento administrativo sancionatorio, que la libre competencia se vio gravemente afectada. Lo anterior por cuanto se incurrió en el acuerdo restrictivo de la libre competencia de que trata el numeral 9 del artículo 47 del 2153 de 1992. Dicho acuerdo, como ya se mencionó fue parte integrante del sistema anticompetitivo en el que incurrieron los investigados de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.1.3. Participación de personas vinculadas a ODEBRECHT en el acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES Como se mencionó con anterioridad en este documento, ODEBRECHT tenía todo un sistema para realizar pagos indebidos y dificultar que se descubriera su actuación ilícita en el marco de la contratación de obras de infraestructura a nivel mundial. Este sistema también fue adecuado y empleado en el marco de la contratación del Proyecto Ruta del Sol 2. Al respecto, es necesario recordar que las personas vinculadas a ODEBRECHT que participaron en el pago de sobornos lo hicieron de manera descentralizada y fraccionada, tal como se mostrará en este acápite. Esto con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, incluyendo, especialmente, aquellas pruebas recaudadas en la etapa preliminar y



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las obtenidas durante la etapa probatoria, en particular aquellas que obran en el expediente del proceso penal contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Siguiendo el sistema de ODEBRECHT a nivel mundial, el encargado de realizar el contacto con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, fue LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. De hecho, debe tenerse en cuenta que LUIZ ANTONIO MAMERI autorizó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para que hiciera pactos para comprar a servidores públicos. Sobre el particular, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó:

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿Quién más tuvo conocimiento sobre el trato que usted tuvo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, Viceministro de Transporte, Director encargado del INCO, para obtener la adjudicación del proyecto Ruta del Sol a favor de ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, CSS CONSTRUCTORES, a quien le pagaron 6,5 millones de dólares por tal adjudicación? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Por parte de CORFICOLOMBIANA doctor JOSÉ ELÍAS MELO. Por parte de ODEBRECHT, doctor LUIZ ANTONIO MAMERI y la persona que tendría que conceder la autorización, y después en el año entrante doctor LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOAREZ, una persona doe (sic) conocida en el sector de operaciones estructuradas persona esta que hizo la operación de los pagos.176

Por su parte, LUIZ ANTONIO MAMERI corroboró lo recién expuesto, así:

PROCURADOR: Señor MAMERI, ¿Quiere decir su respuesta anterior que el señor BUENO en Colombia estaba plenamente autorizado para realizar pactos corruptos como el realizado por 6,5 millones de dólares con el presidente del INCO para ese momento, sin contar con autorización suya? LUIZ ANTONIO MAMERI: No. Como indiqué anteriormente, autoricé el pago. PROCURADOR: Le estoy preguntando por LUIZ BUENO, usted autorizó el pago. Yo lo que le estoy preguntando es ¿si BUENO estaba facultado para realizar esos pactos en Colombia de comprar servidores públicos? Esa es la pregunta ¿Estaba autorizado? LUIZ ANTONIO MAMERI: Sí PROCURADOR: ¿Por quién? ¿Por usted?

176 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Min. 3:02:16.



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LUIZ ANTONIO MAMERI: Sí, por mí.177 Así las cosas, quién autorizó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para que se realizara el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue LUIZ ANTONIO MAMERI. Es necesario aclarar que LUIZ ANTONIO MAMERI supervisaba las actuaciones de ODEBRECHT en América Latina y Angola178 y era el superior jerárquico de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR179. Una vez LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR concretó el acuerdo ilícito y anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, solicitó autorización a LUIZ ANTONIO MAMERI para que se procediera con el pago correspondiente. Como se observa, este proceder reflejaba la forma en la que los distintos funcionarios de ODEBRECHT se repartían las diferentes tareas que hacían parte del sistema al que pertenecía el acuerdo anticompetitivo aquí analizado. Al respecto, LUIZ ANTONIO MAMERI señaló en declaración que tuvo conocimiento del mencionado acuerdo como superior jerárquico de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR comoquiera que era necesaria su autorización. Lo anterior se corrobora con la siguiente declaración.

FISCAL: Claro. Señor MAMERI: ¿Cuál era el acuerdo que conocía el señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES?

LUIZ ANTONIO MAMERI: El acuerdo del pago de 6.5 millones de dólares al señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para la adjudicación de la Ruta del Sol Sector 2.

177 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 1:42:09. 178 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103]. Minuto: 14:50. Al respecto, debe tenerse en cuenta que LUIZ ANTONIO MAMERI manifestó: Como Vicepresidente para América Latina y Angola, yo supervisaba las operaciones de la CONSTRUTORA en esta región, como indiqué previamente. Esto significaba un seguimiento de las actividades de la empresa en esa región y Colombia estaba incluida en mi trabajo. Más específicamente, hacía el seguimiento del presupuesto de mi área de trabajo, establecía metas con los directores de los países, obras a ser conquistadas. Era una supervisión que llamaría: bastante macro. Una vez que la empresa estaba departamentalizada y la gestión era bastante descentralizada. 179 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto: 16:10 y 17:00. FISCAL: Señor MAMERI, ¿Usted a quién supervisaba en Colombia entre el año 2009 y 2010? LUIZ ANTONIO MAMERI: En ese entonces, el directivo máximo de la empresa en Colombia era LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Era mi subordinado directo. (…) FISCAL: Señor MAMERI ¿A quién reportaba el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR sobre su gestión en Colombia? LUIZ ANTONIO MAMERI: Directamente a mí. FISCAL: ¿Quién era el superior jerárquico del señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR? LUIZ ANTONIO MAMERI: Era yo.



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FISCAL: Señor MAMERI, ¿Ese acuerdo entre quiénes se realizó? LUIZ ANTONIO MAMERI: Ese acuerdo se realizó entre el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y el señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. FISCAL: ¿Usted estuvo presente en las reuniones donde se realizó ese acuerdo? LUIZ ANTONIO MAMERI: No, no estuve presente. Nunca traté con el señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Nunca estuve presente en cualquier tratativa de LUIZ BUENO JUNIOR con él. FISCAL: ¿Cómo se entera entonces usted de dichos acuerdos? LUIZ ANTONIO MAMERI: Para la realización del pago, yo como supervisor, como superior jerárquico del señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, era necesaria mi autorización para tal, el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR me dijo que había llegado a un acuerdo entre los dos, entre el señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y él, por el monto de 6,5 millones de dólares para la adjudicación, como ya indiqué algunas veces, la adjudicación de la Ruta del Sol 2. Fue cuando supe del acuerdo entre los dos y di mi autorización para que el pago fuera realizado180.

Las evidencias presentadas acreditan que LUIZ ANTONIO MAMERI conoció y autorizó el pago de la suma que se le entregó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por concepto del soborno expuesto. Esta conclusión se puede corroborar con los hechos que fueron expuestos en la denuncia del 6 de enero de 2017 presentada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, en los siguientes términos:

“19.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR transmitió a su superior directo en Brasil, LUIZ ANTONIO MAMERI, la solicitud que hizo el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, procediendo a autorizar el pago del dinero solicitado por el entonces Vice Ministro de Transportes”181

Además, es claro que LUIZ ANTONIO MAMERI era consciente de la ilegalidad del pago que se realizaría a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, LUIZ ANTONIO MAMERI manifestó:

PROCURADOR: ¿Usted era plenamente consciente que cuando autorizó la solicitud que le hizo LUIZ BUENO, sabía usted perfectamente que estaba pagando un acto corrupto?

180 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto: 31:35. 181 Folios 151 y 152 del Cuaderno Reservado General No. 1.



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LUIZ ANTONIO MAMERI: Sí182. Igualmente, LUIZ ANTONIO MAMERI manifestó que tenía conocimiento sobre el objeto del soborno efectuado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tal como se muestra a continuación:

JUEZ: ¿Sabía usted que la Ruta del Sol 2 iba a ser adjudicada, y que como contraprestación o cambio se iban a dar los 6,5 millones de dólares? LUIZ ANTONIO MAMERI: Sí sabía, pues di mi autorización. JUEZ: Bueno, le voy a hacer esta pregunta para que me presté atención. Usted le ha dicho a las partes que no sabe cómo se hizo la operación, que no supo cómo se hizo el desembolso, que no supo cómo se hizo la sesión del contrato, que no supo en esencia cómo se hizo esa cesión, y no supo quién giró y a quién el dinero ¿Qué supo usted entonces? LUIZ ANTONIO MAMERI: Supe que LUIZ BUENO JUNIOR llegó a un acuerdo con el señor GABRIEL GARCÍA MORALES para la adjudicación de la Ruta del Sol Sector 2, y para tal, el compromiso era el pago de 6,5 millones de dólares al señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Para que el pago fuera ejecutado, era necesaria mi autorización, yo la di como indiqué aquí a lo largo de esta audiencia. JUEZ: Cuando usted dio la autorización para el pago de los 6,5 millones de dólares ¿Sabía usted que estaba autorizando el pago de una coima? LUIZ ANTONIO MAMERI: Sabía183

De esta manera, resulta claro que LUIZ ANTONIO MAMERI autorizó con pleno conocimiento que se hiciera el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para la adjudicación del Tramo 2 del Proyecto Ruta del Sol a favor de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. de la que era parte ODEBRECHT. Por otro lado, la Delegatura encontró acreditado que LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES fue el encargado de realizar el pago del soborno ofrecido a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Una vez más, queda en evidencia cómo la organización al interior de ODEBRECHT ponía en marcha el complejo sistema—de hecho, como se mostrará, el sistema permitiría efectuar y encubrir sostenidamente los sobornos, pagos y desembolsos ilegales derivados del acuerdo— compuesto de distintas actividades repartidas en diferentes personas que facilitaban y potenciaban el sistema anticompetitivo aquí estudiado. Sobre el particular, en la denuncia de 6

182 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 1:43:50. 183 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 1:48:32.



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de enero de 2017 presentada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, se indicó:

“27.- Dichos pagos fueron programados por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y fueron operacionalizados por LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, ex empleado de ODEBRECHT en Brasil, en el período comprendido entre marzo y septiembre de 2010, para lo cual tuvo lugar la utilización de recursos económicos no contabilizados vía offshore, los cuales tuvieron como beneficiario a la empresa LURION TRADIN INC., la cual fue indicada por el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como beneficiaria de los recursos; (…) 29.- El contacto para la operacionalización de los pagos fue efectuado directamente por LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES con los representantes de la empresa LURION TRADIN INC, quedando LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR responsable apenas por agendar y/o programar los pagos, lo que ocurría por envío de correos electrónicos corporativos a LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES”184 (Destacado fuera del texto original).

Por su parte, LUIZ ANTONIO MAMERI manifestó en declaración, que para ese momento no tuvo conocimiento de quien fue la persona que materializó los pagos autorizados a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Sin embargo, una vez realizadas las investigaciones al interior de ODEBRECHT, afirmó que conoció que LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES fue la persona que realizó el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, indicó:

FISCAL: ¿Quién era el encargado de hacer efectivo ese pago de 6,5 millones al señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en la oficina de operaciones que usted refiere? LUIZ ANTONIO MAMERI: Una vez más, en la época de los hechos, no sabría indicar. Hoy sé por supuesto, la denuncia es conjunta, que el señor LUIZ EDUARDO SOARES trató el tema. Pero, en la época, una vez más, di mi autorización, la empresa era, una vez más, también permítanme, bastante departamentalizada. Yo daba la autorización y no hacía cualquier seguimiento si el pago era hecho, si era hecho en cuotas, dónde era hecho y todo más. Hoy sé, después de las investigaciones internas de la empresa y ahí está en la denuncia que el pago fue hecho por CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT a través de esta oficina de operaciones estructuradas. FISCAL: Pero el funcionario que realizó ese pago, ¿Cuál era el nombre de esa persona?

184 Folios 153 y 154 del Cuaderno Reservado General No. 1.



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LUIZ ANTONIO MAMERI: Perdón, el funcionario …

FISCAL: El nombre de la persona encargada de hacer el pago en la oficina de operaciones estructuradas. LUIZ ANTONIO MAMERI: Como indiqué anteriormente, LUIZ EDUARDO SOARES. Supe después con las investigaciones internas de la empresa, que fue él quien trató del pago185. (Destacado fuera del texto original).

Sobre este asunto, el investigado LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES aceptó su participación en la materialización del pago del soborno realizado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por un valor de 6.5 millones de dólares. Lo anterior, como se ha expuesto ampliamente, en desarrollo del sistema que se utilizó para lograr la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Al respecto, el investigado referido indicó:

FISCALÍA: ¿Cuál fue la participación en los hechos, y cuál fue la responsabilidad en los hechos que usted menciona señor DA ROCHA? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: ¿De quién? Perdón, no comprender la pregunta FISCALÍA: ¿Cuál fue la participación y/o responsabilidad suya en los hechos de la denuncia? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: Gracias, la mía fue de providenciar el pago, tramitar el pago de seis millones y medio de dólares por la adjudicación. FISCALIA: ¿Cómo se realizó ese trámite de pago que usted refiere? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: El señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR me ha solicitado un apoyo para hacer el pago de seis millones y medio de dólares a una persona en Colombia por la adjudicación de ese proyecto y nosotros… y me llamó para que yo fuera a Colombia para ayudarle en el trámite.186 (Destacado fuera del texto original).

Ahora bien, en el marco del sistema anticompetitivo expuesto, y en atención de las gestiones adelantadas por los investigados para llevar a cabo el soborno, estos investigados debían hacer gestiones adicionales para poder hacer el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En efecto, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES manifestó que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le presentó a ENRIQUE 185 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 38:20. 186 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 2:31:26.



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JOSÉ GHISAYS MANZUR con el fin de instrumentalizar el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES187. GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES era amigo de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR y se lo presentó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR como la persona que tenía la capacidad para recibir el dinero del soborno ofrecido188. De esta forma, esto es, con la intermediación de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES pudo realizar el pago del soborno por la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Además, como se expuso, el mencionado pago pudo efectuarse a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en consideración a que así lo solicitó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y a que LUIZ ANTONIO MAMERI lo aprobó. Al respecto, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES señaló:

FISCALIA: ¿Quién le indicó a usted, quién le autorizó a usted hacer los pagos al señor ENRIQUE y EDUARDO GHISAYS? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: bueno, me solicitó el pago, el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y fue autorizado por el señor LUIZ ANTONIO MAMERI.189

De lo antes mencionado es necesario resaltar que el sistema creado por ODEBRECHT funcionaba de forma “descentralizada”, tal y como lo relató LUIZ ANTONIO MAMERI190. En este sentido, a pesar de la ausencia de vinculación 187 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 2:34:37. FISCALIA: ¿Cómo usted conoce al señor Enrique Ghisays? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: Yo creo que yo lo conocí en ese viaje en Colombia donde nosotros tuvimos un primer contacto donde me comentó lo que hacía, tenía una empresa junto con su hermano EDUARDO GHISAYS, componentes electrónicos alguna cosa así, y después nosotros coordinamos un encuentro en Miami, porque nosotros, yo iba para Miami de allá y él también, en un par de semana nos encontramos. Minuto 2:37:34 FISCALIA: Señor DA ROCHA, otra de las preguntas, ¿Usted cómo conoció al señor ENRIQUE GHISAYS? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: Como lo han dicho, yo … creo que me fue presentado primero en Bogotá-Colombia, por el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Después nos pusimos en contacto, intercambiamos teléfonos y tuvimos encuentro en Miami. 188 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR. Juzgado 14 Penal del Circuito. Audiencia: 23 de enero de 2019. Archivo [38JUZGADO14-23-01-19.mp3.mp30] Minuto 2:12:04 FISCALIA: ¿Qué conocimiento tiene sobre el proyecto de infraestructura vial Ruta del Sol 2? ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR: En ese momento ninguno, lo conocí fue … sobre ese proyecto a finales diciembre de 2009, principios de enero 2010, que fue cuando GABRIEL GARCÍA me abordó a comunicarme de que le habían hecho un ofrecimiento la empresa Odebrecht y que necesitaban una persona que pudiera tener la capacidad de recibir ese ofrecimiento que le habían hecho. (Se destaca). 189 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 2:38:56. 190 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 14:31.



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jerárquica entre LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, el primero le solicitó al segundo que hiciera el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, LUIZ ANTONIO MAMERI manifestó:

FISCAL: ¿Qué relación tenía usted con el señor LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES? LUIZ ANTONIO MAMERI: Trabajábamos, por supuesto, en la misma empresa, pero no era mi subordinado, esa oficina de Operaciones Estructuradas no estaba bajo mi supervisión. Sé que él trabajaba en la empresa y que él trabajaba en esa Oficina de Operaciones Estructuradas. FISCAL: Señor MAMERI, ¿Bajo la supervisión de quién trabajaba esta persona? LUIZ ANTONIO MAMERI: Del señor HILBERTO SILVA. FISCAL: ¿Cuál era la relación en la empresa entre el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y el señor LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES? LUIZ ANTONIO MAMERI: Trabajaban en la misma empresa, por supuesto. Ahora, no había una relación de subordinación entre los dos. El señor LUIZ EDUARDO SOARES trabajaba en esta oficina bajo la supervisión de HILBERTO SILVA y LUIZ BUENO JUNIOR, como indiqué anteriormente, en esta vicepresidencia para América Latina y Angola bajo mi supervisión191.

La independencia y autonomía de cada uno de los miembros de ODEBRECHT es uno de los múltiples factores que explica que no todos los empleados conocieran la totalidad de las circunstancias que rodeaban los actos ilícitos que se cometían bajo el amparo del sistema anticompetitivo. De hecho, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES sostuvo que su trabajo no era conocer el motivo por el cual realizó el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES afirmó en declaración: FISCAL: Usted tenía, señor Mameri, o qué implicaba. ¿Qué implicaba, qué labor implicaba la vicepresidencia que usted acaba de mencionar en esa Construtora Norberto Odebrecht? LUIZ ANTONIO MAMERI: Como vicepresidente para América Latina y Angola, yo supervisaba las operaciones de la constructora, como indiqué anteriormente. Esto significaba un seguimiento de las actividades de la empresa en esa región, y Colombia estaba incluida en mi trabajo. Más específicamente, hacía el seguimiento del presupuesto de mi área de trabajo, establecía metas con los directores de los países, obras a ser conquistadas. Era una supervisión, llamaría de bastante macro. Una vez que la empresa era bastante departamentalizada y la gestión era bastante descentralizada. (Destacado fuera del texto original). 191 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 40:12.



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FISCALIA: Señor DA ROCHA, ¿qué proyectos tenía ODEBRECHT a su cargo en Colombia para la época comprendida entre 2009 a 2010? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: Bueno, no era de mi conocimiento, no era mi trabajo saber cuáles eran los proyectos que tenía a cargo. Después vine a saber que estábamos en la ruta del sol tramo dos.”192 (…) PROCURADURIA: Usted cuando hacía esos pagos que eran ordenados o que le eran solicitados por BUENO, por MAMERI o por cualquier otro, ¿sabía cuál era el objeto de esos pagos? LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: No, no era nuestro trabajo saber. PROCURADURIA: Discúlpeme, me repite por favor LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: No sabíamos porque no era nuestro trabajo saber. La decisión de hacer los pagos era de esas personas, nuestro trabajo era hacer los pagos193. (Destacado fuera del texto original).

De esta manera, es claro que LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES sabía que existía un acuerdo ilícito para sobornar a un funcionario público en Colombia, a pesar de no conocer los pormenores del acuerdo, pues no necesitaba saberlo, comoquiera que, en sus palabras, “ese no era su trabajo”. Dicho de otro modo, esa tarea no le correspondía en el marco del sistema anticompetitivo que se ha descrito. En este sentido, se evidencia que no era necesario que al interior de ODEBRECHT cada uno de los funcionarios conociera la totalidad de la información relacionada con los actos ilícitos que cada uno cometía para lograr la adjudicación ilícita del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Es por esto por lo que debe entenderse que la actuación de los miembros de ODEBRECHT era coordinada, aunque fraccionada. Por lo expuesto, es importante resaltar que la actuación de cada uno de los miembros de ODEBRECHT no puede analizarse de forma aislada. En efecto, se trataba de un sistema apropiadamente estructurado que facilitaba la toma de decisiones, pues incluso sin que los miembros de ODEBRECHT tuvieran plena comunicación sobre un mismo asunto, podían estos actuar de forma coordinada con el propósito de lograr sobornar a funcionarios públicos encargados de participar en la adjudicación de contratos, en desarrollo de las labores puntuales que tenían a su cargo cada uno de los miembros de la compañía. 192 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 2:27:31. 193 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 2:58:54.



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En este sentido, a manera de conclusión de lo dicho en este aparte hasta este punto, y con base en lo ya demostrado, resulta claro que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y toleraron el acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, así como su posterior desarrollo. Además, participaron en el sistema anticompetitivo que los investigados utilizaron y al cual pertenecía el acuerdo y que también sirvió para lograr la adjudicación del PROCESO, la obtención de los beneficios de este y su posterior encubrimiento y preservación. Para esto se requirió la vigencia del sistema hasta por lo menos el año 2016, tal como se mostrará a lo largo de este informe motivado. Por otro lado, esta Delegatura demostró que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES también tuvo conocimiento del acuerdo anticompetitivo y del sistema anticompetitivo, en el que participó de forma activa al autorizar pagos durante la ejecución del Contrato 001 de 2010. Como se comentará en extenso con posterioridad, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES participó de forma activa y consciente en los reembolsos de pagos ilegales que se realizaron por cuenta del pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. De hecho, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES autorizó los pagos de los reembolsos que se realizaron por medio del CONSORCIO RUTA DEL SOL (CONSOL). En sustento de lo anterior, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó lo siguiente:

“La división de costos fue hecha durante el plazo de la construcción de la carretera, una carretera tiene muchos insumos, como mano de obra y materiales, equipo, etc., y tenía los costos de producción de la oferta, la inversión fue casi 10 millones de dólares, entonces cuando empezamos la obra hay necesidad de hacer aporte y ahí hay la operacionalización o ajuste de cuentas entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, ahí tienen actividad directamente en el contrato. Yo tenía una persona allá que es MANUEL XIMENES él es brasilero, ya salió de ODEBRECHT, no sé dónde está y CORFICOLOMBIANA tenía su representante que era MAURICIO MILLAN, entre ellos dos se hacía la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA e los 6.5 millones de dólares que se habían pagado a GABRIEL GARCIA. Quiero aclarar que ODEBRECHT no asumió el 100% de los costos, por esa razón de los 6.5 millones de dólares. MANUEL XIMENES, empezó en la compañía como ingeniero, trabajó conmigo en Angola y yo lo invité a Colombia, en la posición de director de contrato. PREGUNTADO: A propósito de que ODEBRECHT no asumió los costos en un 100% tal como usted lo ha mencionado, Cómo era el trámite de los pagos que al respecto se hacían CONTESTO. Los pagos eran operacionalizados en la obra por la división de MANUEL XIMENES y MAURICIO MILLAN, ellos eran las



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personas que hacían la contabilidad de divisiones de costos. Y es muy importante decir que todos los pagos tenían firma del representante de ODEBRECHT y el representante de CORFICOLOMBIANA, así se hizo el ajuste de cuentas respecto del pago que debía hacer CORFICOLOMBIANA de lo que le correspondía de los 6.5 millones de dólares que se le pagó a GABRIEL GARCIA.”194 (Destacado fuera del texto original)

La anterior declaración fue corroborada con posterioridad, así:

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿El pago que usted acaba de referir, ese trámite de pago qué personas lo hicieron en CONSOL? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Ok CONSOL era una joint venture como yo dije, formada por los mismos socios de la CONCESIONARIA, ellas tenían normas operacionales y de delegación y obligación definidas. Los representantes de ODEBRECHT eran MANUEL XIMENES y el representante de CORFICOLOMBIANA era MAURICIO MILLÁN, esas fueron las personas que tenían delegación para hacer todos los contratos y todos los pagos conforme una norma operacional que databa con participación para la conquista del proyecto. FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿Quiénes ordenaban el pago o quiénes aprobaban esos pagos a la empresa española? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Los pagos a la empresa española en CONSOL necesariamente deberían tener la aprobación de CORFICOLOMBIANA y del representante de ODEBRECHT. MAURICIO MILLÁN, por CORFICOLOMBIANA y MANUEL XIMENES, por parte de ODEBRECHT.195

Adicional a lo anterior, MARÍA ISABEL ORTIZ AYA (Contralora de CORFICOLOMBIANA desde julio de 2012) afirmó en declaración, que en conversación con MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) este le indicó que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES mencionó que ODEBRECHT tenía personas del gobierno relacionadas con el Proyecto Ruta del Sol 2. Lo anterior se expone a continuación:

DELEGATURA: Adicional a lo que usted nos ha señalado ¿recuerda si él [MAURICIO MILLÁN DREWS] dijo algo más?

194 Folio 3447 del Cuaderno Reservado No. 4, Archivo DECLARACION LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR DEL 28-0, página 7. 195 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Min. 3:21:55.



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MARÍA ISABEL ORTIZ AYA: Si él [MAURICIO MILLÁN DREWS] dijo algo en la segunda entrevista cuando nosotros le preguntamos que él, estando en CONSOL, pues que estaba más cercano a la operación que ¿qué escuchaba? Él [MAURICIO MILLÁN DREWS] hizo referencia a que había en alguna ocasión, él [MAURICIO MILLÁN DREWS] había escuchado a un señor XIMENEZ decir que ellos tenían a alguien dentro del Gobierno, eso es digamos lo que él [MAURICIO MILLÁN DREWS] dijo, no hay más explicaciones sobre ese tema. Obviamente después de todo el avance que llevábamos en la auditoria, este fue digamos una señal importante, se consultó con los abogados penalistas y demás y se decidió enviarlo al representante penal, al abogado penalista de EPISOL que es el doctor SINTURA, yo hice una comunicación donde le anexé la entrevista para que esta fuera remitida de acuerdo con lo que ya se había definido al interior del grupo, fuera remitida a la fiscalía, se hizo con la entrevista y con la declaración escrita.196

En el mismo sentido, RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL desde febrero de 2009) manifestó en declaración, que en conversación con MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) este le indicó que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES ratificó respecto de lo sucedido con la adjudicación del contrato del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol que ellos tenían a alguien dentro del gobierno. La declaración es la siguiente:

DELEGATURA: ¿Y recuerda usted qué dijo [MAURICIO MILLÁN DREWS]sobre MANUEL XIMENES? RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES: Sí, que lo había escuchado que era una persona medio habladorcita y lo había escuchado decir que tenían como alguna persona adentro, adentro de que, no si en el gobierno o qué, pero que tenían algo ahí, como que manejaban la situación. DELEGATURA: ¿Pero que tenía una persona ‘adentro’ quería decir qué? o sea, en todo el contexto de su investigación ¿Cuándo MAURICIO dice que escuchó a MANUEL XIMENES que tenía una persona adentro hace referencia a qué? RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES: A que tenían personas seguramente dentro del gobierno que las ayudaba a gestionar las diferentes solicitudes que ellos hacían.”197 (Se destaca).

196 Folio 14913 del Cuaderno Reservado General No. 24. Declaración: MARÍA ISABEL ORTIZ AYA. 30 de octubre de 2019, parte 2. Min. 55:12. 197 Folio 2253 del Cuaderno Reservado General No. 2. Declaración: RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES. 9 de febrero de 2017. Min: 1:03:52.



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Conforme con lo anterior, y junto con las pruebas que se exponen a lo largo de este Informe Motivado, se acreditó que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES no solo tenía conocimiento sobre los pagos. Además, se demostró que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES sabía del soborno que se había realizado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES pues en más de una ocasión, mencionó que tenían a una persona del gobierno, que les colaboraba con el Proyecto Ruta del Sol 2. En último lugar, es preciso afirmar que YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN conocía de primera mano el acuerdo al que se había llegado con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Esta conclusión proviene de varias situaciones. Por un lado, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN lideró la consecución del concepto jurídico solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES antes de la adjudicación del PROCESO, tal y como se evidenciará y explicará con posterioridad en este documento. Adicionalmente, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN en su calidad de director jurídico de ODEBRECHT era quien se encargaba de elaborar los contratos que daban apariencia de legalidad a los pagos ilegales que se realizaban en el sistema corrupto de ODEBRECHT. Entre otros, se encargó de realizar los contratos relativos a CONSULTORES UNIDOS198 y otra variedad de contratos, entre los cuales se encontraban aquellos de lobby199. De esta manera, en su calidad de director jurídico de ODEBRECHT, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN conoció y participó en

198 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta:\RUTA DE SOL 2\RDS_2\INFO\RV_Contratos Zambrano[2893938].msg Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta:\RUTA DE SOL 2\RDS_2\INFO\RE_Reunión de coordinación No. 1, licitación ruta del sol[3192627].msg 199 En relación con este asunto, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló en la declaración jurada rendida el 28 de abril de 2017: “PREGUNTADO: manifieste si conoce al señor OTTO NICOLAS BULA BULA, de ser así en qué circunstancias. CONTESTO: Si lo conozco, en ese momento yo recibía a muchas personas en mi oficina, muchos lobistas y OTTO BULA fue uno más, yo nunca tuve una relación muy cercana con OTTO BULA, cuando salgo de Colombia, yo presento muchas personas a MARTORELLI, el señor OTTO BULA dijo que nos podría apoyar en la obtención del contrato de estabilidad jurídica de la RUTA DEL SOL, entonces yo lo presenté por ser un tema muy jurídico, muy específico, al doctor YEZID AROCHA, para hablar con él sobre el tema. La concesionaria firmó el contrato en el final del 2012, pero yo no tengo cómo precisar cuál fue la actuación de este señor en este proceso. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su respuesta en el sentido que a OTTO NICOLAS BULA BULA, se le hizo un contrato para el tema de la estabilidad jurídica de RUTA DEL SOL cuál la razón para contratarlo, cuando el mismo señala que es un bachiller, campesino, dedicado a la elaboración de quesos desde muy joven. CONTESTO: Muchos lobistas me buscaban en la empresa, y nosotros teníamos la necesidad de firmar el contrato de estabilidad jurídica en la concesionaria, por ser un tema muy específico, jurídico, yo solicité a YEZID AROCHA, mi director jurídico, a tratar el tema, de hecho, firmamos el contrato de estabilidad jurídica a finales del año 2012, pero no tengo como precisar cuál fue la actuación de OTTO BULA para la concesionaria obtener la estabilidad jurídica. YESID AROCHA es quien trató el asunto con OTTO BULA. Folio 3447 del Cuaderno Reservado General No. 4. E:\COPIAS PARA SUPER INTENDENCIA IDSY CO\DECLARAION LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR DEL 28-04.pdf. Declaración LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 28 de abril de 2017. Ver también: Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta:\RUTA DE SOL 2\RDS_2\INFO\Contrato DG[2900761].msg



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el acuerdo anticompetitivo y del sistema anticompetitivo al que dicho acuerdo perteneció. Por último, debe tenerse en cuenta que YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN fue el encargado de realizar el contrato de transacción, asunto que se expondrá en detalle con posterioridad en este Informe Motivado. Lo anterior por cuanto él tuvo conocimiento del trasfondo de las diferencias que llevaron a que se suscribiera dicho contrato de transacción, situación que puede observarse, entre otras, en el correo electrónico con asunto “Re: Firma Pagos Subcontratistas – Proveedores”200. De esta forma se pudo evidenciar que el investigado conoció el sistema de reembolsos de los pagos ilegales que se realizaron en CONSOL y en CONCESIONARIA RUTA DEL SOL, y en general, tuvo conocimiento y participó del sistema anticompetitivo ejecutado por los investigados. 7.1.4. Conocimiento y aprobación del soborno por parte de CORFICOLOMBIANA La Delegatura logró acreditar que el pago del soborno por la suma de 6.5 millones de dólares para la adjudicación del contrato del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol realizado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, no estuvo en su totalidad a cargo de ODEBRECHT. De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se encontró que el pago se efectuó con el aporte, conocimiento y aprobación de CORFICOLOMBIANA. De esta manera, se logró demostrar que CORFICOLOMBIANA participó del acuerdo y del sistema anticompetitivo ideado por ODEBRECHT y que buscó, entre otras cosas, asegurar los beneficios y el éxito de dicho acuerdo. Una muestra de lo anterior es el contenido de la denuncia penal instaurada ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 6 de enero de 2017 por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En la denuncia referenciada se indicó:

“15.- En el ámbito de los consorciados únicamente el doctor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tenía conocimiento de las reuniones que fueron realizadas entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, por manera que de la ocurrencia de las mismas no se informó al señor CARLOS SOLARTE, entre otras razones por cuanto la participación de CSS CONSTRUCTORES de 4,99%, era irrelevante en el consorcio; (…)

200 Folio 14154 del Cuaderno Reservado General No. 23. Archivo: Fwd Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores T.



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19.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR transmitió a su superior directo en Brasil, LUIZ ANTONIO MAMERI, la solicitud que hizo el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, procediendo a autorizar el pago del dinero solicitado por el entonces viceministro de transportes; 20.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR también contactó al doctor JOSÉ ELÍAS MELO, para informarlo acerca de dicho compromiso, quien también lo autorizó para actuar en la forma requerida por el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES; 21.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR acordó con el Presidente de CORFICOLOMBIANA/AVAL, doctor JOSÉ ELÍAS MELO, que posteriormente dividirían los costos a lo largo del proyecto, lo cual tendría lugar únicamente entre las compañías ODEBRECHT y EPISOL, sin la participación de CSS CONSTRUCTORES, quienes, como se dijo, no tenían conocimiento de este acuerdo.” 201 (Destacado fuera del texto original).

Como se aprecia, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA conoció sobre las reuniones que se adelantaron entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y funcionarios de ODEBRECHT para acordar el pago del soborno que se desembolsó por la adjudicación del Tramo 2 del Proyecto Ruta del Sol. En ese sentido, es importante resaltar que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, además de tener conocimiento de dichas reuniones, participó en la aprobación de los pagos realizados a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES derivados del acuerdo y ejecutados en el marco del sistema anticompetitivo. Sobre el particular, el investigado LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó lo siguiente:

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR le repito la pregunta, ¿Cuáles fueron las razones en las cuales usted menciona que se involucra en la denuncia que relacionan en esta audiencia el nombre del señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: El conocimiento de doctor JOSÉ ELÍAS MELO de las reuniones con doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y también de la aprobación de pagos por parte de CORFICOLOMBIANA al doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.202 (…) FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿Quiénes tuvieron conocimiento de las reuniones que usted realizó con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para tratar el tema de la adjudicación del proyecto Ruta del Sol 2 a favor

201 Folios 196 y 197 del Cuaderno Reservado General No. 1. 202 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Min. 2:56:52.



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del consorcio integrado por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, CSS CONSTRUCTORES? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Solamente yo y doctor JOSÉ ELÍAS MELO. FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿Quién más tuvo conocimiento sobre el trato que usted tuvo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, Viceministro de Transporte, Director encargado del INCO, para obtener la adjudicación del proyecto Ruta del Sol a favor de ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, CSS CONSTRUCTORES a quien le pagaron 6,5 millones de dólares por tal adjudicación? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Por parte de CORFICOLOMBIANA doctor José Elías Melo, por parte de ODEBRECHT, doctor LUIZ ANTONIO MAMERI y la persona que tendría que conceder la autorización, y después en el año entrante doctor LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, una persona doe reconocida en el sector de operaciones estructuradas persona esta que hizo la operación de los pagos. FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿Cómo se hizo efectivo, cómo se hizo efectivo el pago de 6,5 millones de dólares acordados entre usted y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, por la adjudicación que este último hiciere y como funcionario encargado del proyecto Ruta del Sol 2 como director encargado del INCO y de conocimiento del señor MELO ACOSTA como presidente CORFICOLOMBIANA? ¿Cómo se hizo efectivo ese pago? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Después de la adjudicación del proyecto, yo obtuve la autorización de doctor JOSÉ ELÍAS MELO y de doctor LUIZ ANTONIO MAMERI. Vienen entonces las fiestas de final de año y enero de 2010 yo regreso a Colombia, GABRIEL me llama por teléfono y me invita a una reunión en la casa del sector norte de Bogotá, me hace el cobro de los pagos y yo pido a él que me indique la empresa y pido también a LUIZ EDUARDO SOARES, funcionario de ODEBRECHT, y hoy conocido director de operaciones estructuradas que viaje a Colombia para, mi, apoyar operacionalización. LUIZ EDUARDO SOARES viaja a Colombia, él y yo vamos al encuentro de una persona indicada por GABRIEL y a partir de marzo a septiembre de 2010 yo hago la programación de los pagos sobre el nombre clave de costeño y doctor LUIZ EDUARDO SOARES por mi solicitud acabó por hacer la programación de los pagos.203 (Destacado fuera del texto original).

Para llevar a cabo el pago del soborno se realizaron múltiples gestiones, todo lo cual, ocurrió con posterioridad de la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2. En

203 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Min. 3:01:41.



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ese orden de ideas, con sustento en las evidencias que obran en el expediente, en el transcurso de una reunión que tuvo lugar en Bogotá en el 2010, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES le solicitó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR que procedieran con el pago, pues como ya se advirtió, para ese momento ya se había adjudicado el proyecto a ODEBRECHT. En otras palabras, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES había cumplido con su compromiso en el acuerdo referido. Para cumplir con su parte, ODEBRECHT, con la mediación de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES se encargó de llevar a cabo una programación de los pagos, tal y como se lo solicitó LUIZ ANTONIO BUENO JUNOR. Los pagos mencionados se llevaron a cabo con la autorización de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Para dicho propósito se acreditó que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR se reunió con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA con la finalidad de tratar detalles puntuales relacionados con el soborno que se le entregaría a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En dicha reunión, que tuvo lugar en la oficina de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, este le aclaró al funcionario de ODEBRECHT mencionado que procederían de la forma como se había acordado con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, pero puso de presente algunas dificultades que rodeaban la ejecución del pago. Al respecto, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó que, con ocasión de los procedimientos y buenas prácticas establecidas al interior de la compañía, el aporte de CORFICOLOMBIANA tendría que tratarse de una manera especial. En el contexto descrito, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR acordó con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA que en principio ODEBRECHT se encargaría de pagar la totalidad de la suma correspondiente con el soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Esto se desarrollaría, como en efecto ocurrió, de acuerdo con el sistema ideado por ODEBRECHT para el desembolso y encubrimiento de los pagos ilícitos. Así, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo conocimiento del acuerdo anticompetitivo y estuvo de acuerdo con el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y, de hecho, ante la dificultad de pagar la parte del soborno que correspondía a CORFICOLOMBIANA, consintió y toleró en que ello ocurriera bajo el amparo del sistema anticompetitivo de ODEBRECHT. Por tal razón, durante la ejecución del contrato 001 de 2010 se efectuaría la reposición de la suma que tendría que pagar CORFICOLOMBIANA. Lo anterior, se sustenta con la declaración que rindió LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien al ser cuestionado sobre la forma en que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA autorizó el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, indicó lo siguiente:

FISCAL: Señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, formulo la pregunta: ¿Cómo fue la autorización que efectuó el señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, entonces presidente de CORFICOLOMBIANA sobre el compromiso de pagar a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2?



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LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: En la mañana siguiente a ese acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, yo salí de mi casa y fui derecho para oficina de doctor JOSÉ ELÍAS. Doctor JOSÉ ELÍAS estaba en junta y yo me quedé aguardando en la sala de espera. En algún momento doctor GUSTAVO RAMÍREZ me hace compañía, y yo acabo de una manera suelta, comentando con doctor RAMÍREZ lo que había pasado en la noche anterior con doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Doctor RAMÍREZ me habla que ese era un tema para doctor JOSÉ ELÍAS. Doctor JOSÉ ELÍAS, él sale de la junta, me atiende en su oficina personal, yo comento a él lo que estaba pasando y que había pasado en la noche anterior. Él se pone de acuerdo con el pago de 6,5 millones de dólares, pero me dijo que tenía una dificultad, por un tema del compliance de GRUPO AVAL no podría concretar su participación, su pago para GABRIEL. Entonces yo dije a él que ODEBRECHT adelantaría la parte de él de CORFICOLOMBIANA, haría el cien por ciento de los pagos y nosotros haríamos el encuentricontras más adelante en la construcción de la carretera Ruta del Sol. Fue una reunión bastante rápida y el final de la reunión doctor JOSÉ ELÍAS pide que yo trate ese tema exclusivamente con él, que yo no hable de eso con ALBERTO MARIÑO y que él iba a dar conocimiento al Dr. LUIS CARLOS SARMIENTO JUNIOR sobre el trato con GABRIEL.204

La autorización de los pagos por parte de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA también fue confirmada por LUIZ ANTONIO MAMERI. Sobre este asunto, LUIZ ANTONIO MAMERI afirmó en declaración, que fue LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR quien le indicó que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA había autorizado el pago del soborno prometido a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, y que tal gasto sería dividido entre las empresas. A continuación, la declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI:

FISCAL: Señor MAMERI ¿Usted supo que el señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA había autorizado el pago al señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES? LUIZ ANTONIO MAMERI: Supe después a través de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. FISCAL: ¿Usted supo sobre la división de ese pago por parte de los socios? LUIZ ANTONIO MAMERI: Supe después de mi autorización, donde el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR donde me informó que los costos serían divididos entre las empresas.205 (Destacado fuera del texto original).

204 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Min. 3:07:37 205 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Archivo [CP_0122091853103] Minuto 1:33:47



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Así mismo, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó en declaración jurada del 27 de abril de 2017, en relación con el mecanismo de pagos que efectuarían entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, lo siguiente:

“ODEBRECHT pagó la totalidad de los 6.5 millones de dólares a GABRIEL GARCÍA como ya dije, entonces como JOSÉ ELÍAS MELO tenía la dificultad de realizar los pagos por el tema de ética corporativa (compliance) y que por esto ODEBRECHT se encargaría de pagar 100 por ciento del pago y que posteriormente se dividiría los costos a lo largo del proyecto, exclusivamente entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, ahí tienen actividad directamente en el contrato, yo tenía una persona allá que es MANUEL XIMENES él es brasilero, ya salió de ODEBRECHT, no sé dónde está y CORFICOLOMBIANA tenía su representante que era MAURICIO MILLÁN, entre ellos dos se hacía la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA de los 6.5 millones de dólares que se había pagado a GABRIEL GARCÍA, quiero aclarar que ODEBRECHT no asumió el 100% de los costos, por esa razón de los 6.5 millones de dólares.”206 (Destacado fuera del texto original).

Como quedó acreditado hasta este punto, ODEBRECHT pagó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES la totalidad de los 6.5 millones de dólares que se acordaron por concepto del soborno. Sin embargo, a partir del análisis de las evidencias obrantes en el expediente, en especial de lo afirmado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, es claro que dicha suma no fue asumida en su totalidad por ODEBRECHT. Lo que sucedió en este caso fue que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA dividieron el valor del soborno entre ellas, y lo fueron reembolsando a lo largo de la ejecución del contrato 001 de 2010 y del acuerdo anticompetitivo, perpetuando así su conducta en el marco del sistema anticompetitivo de ODEBRECHT que incluía diversos pagos no justificados de manera adecuada en la contabilidad. Para asegurar el reembolso a ODEBRECHT del dinero pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ODEBRECHT designó a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quien en ejecución de sus funciones estaría al tanto de la autorización de los pagos que correspondiera realizar Así lo confirmó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien sobre este asunto manifestó:

PREGUNTADO: ¿Cómo se aseguró ODEBRECHT de que CORFICOLOMBIANA pagara el porcentaje que le correspondía de los 6.5 millones de dólares?

206 Folio 3447 del Cuaderno Reservado General No. 4. E:\COPIAS PARA SUPER INTENDENCIA IDSY CO\DECLARAION LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR DEL 28-04.pdf. Declaración LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 28 de abril de 2017. Páginas 6 y 7.



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CONTESTO: Yo di orientación a MANUEL XIMENES para hacer la división de los costos y si eso no pasaba o hubiera tenido algún problema, ese tema volvería a mí de nuevo para yo solucionarlo con JOSÉ ELÍAS MELO, nunca ocurrió porque se cumplió como se había acordado.207 (Destacado fuera del texto original).

En particular, el investigado LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR indicó lo siguiente sobre la forma en que se realizó el reembolso del valor que le correspondía pagar a CORFICOLOMBIANA por concepto del soborno que se le entregaría a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES:

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR ¿Cómo se hizo el ajuste de cuentas del valor pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por la adjudicación del contrato Ruta del Sol 2 a ODEBRECHT CORFICOLOMBIANA, EPISOL Y CSS CONSTRUCTORES? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: El encuentro de cuentas se dio un poco más adelante en la concesión de la carretera en CONSOL.208

Sobre la base de lo expuesto, es importante aclarar que los reembolsos eran parte del sistema anticompetitivo como quiera que fue el mecanismo que se utilizó para realizar el ajuste de cuentas entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA por concepto del soborno entregado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por la adjudicación del contrato 001 de 2010. Así las cosas, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en declaración del 21 de enero de 2018, indicó que el ajuste de cuentas del valor pagado se realizó a través de la empresa Detección Riesgos Técnicos de Control de Calidad y Edificación (DCS MANAGEMENT):

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, le puede indicar a la audiencia ¿Cómo fue ese procedimiento de ajuste de cuentas a CORFICOLOMBIANA? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Sí señor, CONSOL era una empresa que tenía como socios los mismos participantes de la CONCESIONARIA o sea, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA y AVAL, CORFICOLOMBIANA por inter… y CORFICOLOMBIANA y AVAL, y SOLARTE, perdón. Esta empresa obtuvo la cesión del contrato firmado entre ODEBRECHT y la empresa española Detección Riesgos Técnicos de Control de Calidad y Edificación, en la cláusula No 10.2 de contrato firmado entre ODEBRETCH y la empresa española preveía la cesión de sus obligaciones y sus derechos en caso de que el contrato fuera adjudicado a la concesionaria. A la adjudicación de ese contrato, hubo la cesión de las obligaciones del contrato con la empresa española

207 Folio 3447 del Cuaderno Reservado General No. 4. E:\COPIAS PARA SUPER INTENDENCIA IDSY CO\DECLARAION LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR DEL 28-04.pdf. Declaración LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 28 de abril de 2017. Páginas 7 y 8. 208 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Rendida el 21 de enero de 2019. Min. 3:19:28.



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para CONSOL, quien hizo un pago a la empresa Detección Riesgos de Técnicos de Control de Calidad por el monto de 10.8 millones de dólares.209 (Destacado fuera del texto original).

En conclusión, hasta este punto se encuentra demostrado que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en calidad de presidente de CORFICOLOMBIANA, conoció las reuniones con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, autorizó el pago efectuado a este y, además, tal y como se mostrará en un acápite posterior, estuvo al tanto de la dinámica establecida en CONSOL para reembolsar el dinero del pago del soborno hecho, la cual, como se ha explicado, hacía parte del sistema anticompetitivo utilizado por ODEBRECHT para, entre otras cosas, asegurar el éxito del acuerdo anticompetitivo. Ahora bien, a todo lo relatado se suma la intervención de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en la obtención de un concepto jurídico solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para realizar la adjudicación a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL. Este es otro hecho que demuestra el conocimiento y la participación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y de CORFICOLOMBIANA en el soborno y en la ejecución del acuerdo anticompetitivo antes explicado. 7.1.5. El concepto rendido por HUGO PALACIOS MEJÍA corrobora que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo conocimiento del soborno Sumado a lo antes referenciado, es necesario tener en cuenta las circunstancias que rodearon la solicitud y presentación de un concepto jurídico rendido por HUGO PALACIOS MEJÍA, pues permiten corroborar el conocimiento y aquiescencia de CORFICOLOMBIANA y especialmente el de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto del acuerdo ilícito y anticompetitivo entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Sobre el particular deben tenerse en cuenta varios asuntos. En primer lugar, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES solicitó un concepto jurídico que respaldara la decisión de no habilitar a uno de los proponentes que presentaron su propuesta para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. En segundo lugar, debe resaltarse que CORFICOLOMBIANA participó en la consecución de dicho concepto. Por último, es necesario señalar que la forma en que se hizo entrega de ese concepto a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, contravino el principio de transparencia que rige la contratación estatal.

(i) El concepto jurídico fue solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES

209 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Rendida el 21 de enero de 2019. Min. 3:20:15.



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El concepto jurídico fue solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Este concepto tenía como propósito respaldar la decisión de inhabilitar la propuesta de P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A. de la que hacía parte OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL). En relación con este asunto, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR declaró lo siguiente:

FISCAL: ¿Qué otras actividades fueron desarrolladas por usted y el señor MELO ACOSTA para asegurar la adjudicación del contrato Ruta del Sol 2? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: En la fase de la adjudicación de la carretera, GABRIEL me hizo una solicitud. Aunque nuestra la oferta de nuestro consorcio fuera la única que cumplía todas exigencias de los pliegos, GABRIEL está desconfortado. Entonces, él me pidió un concepto jurídico para que pudiera adjudicar el proyecto con tranquilidad. Yo estaba recién llegado a Colombia no conocía a los abogados. Entonces, hice una solicitud a mí Directoria Jurídica para que me informara un listado de abogados. Yo presento ese listado de abogados a doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y él le gusta el nombre del doctor HUGO PALACIOS, una persona que yo tampoco conozco, pero esta persona es abogado. El doctor PALACIOS era una persona de la relación de CORFICOLOMBIANA que fue quien intermedió el contrato con el señor y la obtención del concepto jurídico que posterior fue entregado por doctor PEDRO VALENCIA un asesor de CORFICOLOMBIANA que trabajó en todo proceso de oferta y entregó a doctor GABRIEL GARCÍA MORALES para la adjudicación del proyecto.210

El investigado GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES confirmó, en el transcurso de la audiencia de ratificación de la declaración que rindió en la etapa preliminar ante esta SUPERINTENDENCIA, que solicitó un concepto jurídico con el fin de tener elementos que con posterioridad le permitieran justificar la decisión que se adoptara en este asunto. No obstante, es relevante destacar que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ejerció acciones de presión sobre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para asegurarse que el acuerdo se cumpliera. Es así como, a partir de la evidencia obrante en el expediente, la Delegatura encontró que en algunas ocasiones el funcionario de ODEBRECHT le indicó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que sería sujeto de una investigación en caso de que ODEBRECHT no fuera el adjudicatario del contrato o incluso si alguno de sus competidores resultaba ganador. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES manifestó:

APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Manifestó usted en la declaración que rindió usted hace unos minutos en este Despacho que usted solicitó el concepto a LUIZ BUENO, que fue rendido posteriormente por el doctor HUGO PALACIOS. Por favor, le pediría que, y si la memoria

210 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Minuto: 3:48:59



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se lo permite, detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se dio esa solicitud del concepto. GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: muy bien, en una de las reuniones que tuve con el señor LUIZ BUENO, previas a la adjudicación, él me manifestó que incluso que si yo, que incluso que si yo adjudicaba o, cómo se dice, yo permitía que el Comité Evaluador admitiera el otro y proponente y ellos no, pues, y ellos no eran los adjudicatarios, que yo estaría cometiendo el delito de celebración sin el lleno de los requisitos. No conozco el tipo penal exacto. Eso me lo dijo unos días antes, que él estaba tan seguro de que no había lugar a que esta gente, a que el proponente OHL clasificaba que incluso me estaba exponiendo yo a cometer el delito de celebración indebida de contrato, o celebración sin el lleno de los requisitos, no conozco el tipo penal. Eh, y me dijo incluso que ninguno del Comité Evaluador iba a asumir esa responsabilidad, y que él me advertía por obligación, que él me advertía que, si eso ocurría, él tenía actuar en ese sentido. Eso a mí me preocupó mucho, y a pesar de que yo estaba seguro de que, de lo que había visto en el Comité Evaluador y eso, de todas maneras me creó una duda, de que si él le quedaba alguna duda de la, de la fortaleza del concepto, de pronto me estaba exponiendo a mí a algo que no me había contado ¿si? que de pronto el concepto no, que había tenido que acudir a intimidarme porque de pronto la idea de que el otro proponente no era admisible no era tan sólido. Eh, y a raíz de eso yo empecé a pensar de la necesidad que de pronto a futuro, de pronto si se abría una investigación en la Contraloría o en la Procuraduría por el tema de la adjudicación, yo empecé a analizar, de pronto él tiene alguna duda y ahí fue cuando me surge a mí la idea de pedir un concepto jurídico. Y se lo pido, y así se lo expresé: yo quiero tener una garantía de que el día de mañana, si abren una investigación, yo tener al menos un sustento jurídico que no puede ser el mismo, pues así lo entendí yo, no puede ser el mismo de los Comités Asesores, y del otro, tenía que tener un soporte adicional y, en esas circunstancias decidí solicitarle eh el concepto y por eso le exigí que fuera antes de la adjudicación, o sea, que fuera el 15 a más tardar, antes de adjudicar, precisamente previendo que, eh, después de adjudicado no me lo fuera a dar211. (Se destaca).

Por otro lado, de acuerdo con PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009), la necesidad de obtener un concepto jurídico surgió por iniciativa de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, quien sugirió que era importante contar con un concepto jurídico de un abogado externo que avalara la postura de ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA sobre la procedencia de inhabilitar a P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A.

211 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Ratificación. GABRIEL IGANCIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Archivo: 2019-09-19 12-46-30-077. Minuto: 28:38.



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─integrada por OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL)─. De hecho, de acuerdo con PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN ese concepto había sido solicitado a otra abogada, quien al final no lo presentó212. Además, PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN señaló que la idea de presentar ese concepto resurgió en desarrollo de la audiencia de adjudicación que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2009, cuando no se les permitió intervenir sobre la habilitación de P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A.213. Sin embargo, lo dicho por PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) contrasta con las apreciaciones de otros declarantes. De un lado, que las demás personas que participaron en la audiencia de adjudicación y que fueron citadas como testigos en el proceso administrativo sancionatorio de la referencia manifestaron que no se le impidió a ninguno de los proponentes hacer uso de la palabra. Por otro lado, que ADRIANA MARÍA ESPINOSA PIÑEROS (abogada de la firma de abogados Arrieta Mantilla y Asociados S.A.S. que asesoró a ODEBRECHT en el proceso SEA LP 001 2009) al ser interrogada por el apoderado de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, señaló que no tenía conocimiento del hecho que los oferentes del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol hubiesen tenido la intención de presentar conceptos en la audiencia:

APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Ubiquémonos en la audiencia de adjudicación, usted hizo referencia a, en una respuesta anterior, en la que hacía mención a esa audiencia. Manifestó usted que en esa audiencia las partes podían incluso presentar documento y que era otra oportunidad o era el último espacio para replicar lo decidido. ¿Entendí bien? ¿Usted tuvo conocimiento que en esa audiencia los proponentes del sector 2 que han sido calificadas, no hubieran sido habilitados o calificados como admisibles, tuvieran la intención o la idea de presentar conceptos de abogados, de terceros para sustentar sus argumentos? ADRIANA MARÍA ESPINOSA DE PIÑEROS: No, yo no tuve conocimiento de eso214. (Se destaca).

En ese contexto, debe puntualizarse que el reproche formulado por la Delegatura respecto del concepto jurídico entregado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no radica en quién rindió o elaboró el concepto, sino en otros asuntos, entre ellos, la manera en la que este se entregó. Como se establecerá más adelante en este informe, la Delegatura encontró acreditado que a partir del análisis de las

212 Folio 14586 del Cuaderno Público No. 61. Testimonio de PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 3 de octubre de 2019. Minuto 1:24:52. 213 Folio 14586 del Cuaderno Público No. 61. Testimonio de PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 3 de octubre de 2019. Minuto: 1:32:00 214 Folio 14481 del Cuaderno Público No. 60. Declaración. ADRIANA MARÍA ESPINOSA PIÑEROS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 24 de septiembre de 2019. Minuto: 20:38 a 21:37 (Parte 2).



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circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se entregó dicho concepto, se actuó en contravención de los principios de transparencia que rigen la contratación estatal. En cualquier caso, no cabe duda de que el concepto que fue solicitado, primero a otra abogada, y con posterioridad al abogado HUGO PALACIOS MEJÍA, debía atender tres puntos claves que validaban la postura del Comité Evaluador y del Comité Asesor Especial frente a la inhabilitación de P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A. ─de la que hacía parte OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL)─. Estos tres puntos correspondían a establecer: i) si la construcción de sistemas de transporte masivo de pasajeros de ferrocarriles podría acreditar la experiencia en construcciones viales; ii) si las ofertas presentadas para más de un sector de forma conjunta podrían ser evaluadas para cada uno de los sectores; y iii) si la decisión del INCO conforme con la cual se declaró no admisible la propuesta presentada por P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A. ─de la que hacía parte OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL)─, se ajustaba a los Pliegos de Condiciones215. Al respecto, cabe señalar que el objeto del concepto era concordante con lo solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, conforme con la declaración ya citada y rendida por el primero. (ii) CORFICOLOMBIANA participó en la obtención del concepto jurídico La obtención del concepto requirió la intervención de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, quien se comunicó con el abogado HUGO PALACIOS MEJÍA. En relación con la participación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en la consecución del concepto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES señaló lo siguiente:

APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: ¿Tiene usted conocimiento directo de que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA haya conocido de la solicitud de ese concepto al que usted acaba de hacer referencia? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Como siempre lo he dicho, en todos los juicios, el conocimiento que yo tengo de cualquier participación de JOSÉ ELÍAS MELO fue a través de LUIZ BUENO, nunca fue directo.

APODERADO JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Sí, eso es cierto, usted lo ha dicho en todos los juicios, pero la pregunta es, ¿tiene usted conocimiento? o bueno, dígale a este DESPACHO ¿qué le refirió LUIZ BUENO respecto del conocimiento, si es que lo hubo, de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto de este concepto? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Que lo habían pedido a través de él. Pero yo no, en ese momento no tuve conocimiento de nada, que lo

215 Folio 14584 del Cuaderno Reservado General No. 24.



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habían pedido a través de LUIZ BUENO, eh, perdón, a través de, perdón, del doctor JOSÉ ELÍAS MELO. (…) APODERADO JOSE ELIAS MELO ACOSTA: Y cómo se lo dijo, por favor, es que yo quiero que si es posible que usted nos ilustre cómo le hizo esa manifestación ¿sí? ¿en qué reunión? ¿bajo qué circunstancias? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Cuando me vino con él, la primera vez, cuando vino con los nombres, me dijo que lo iba a solicitar y después me dijo que lo había solicitado, cuando no llegaba el concepto, que el concepto se demoró, y un día yo le dije qué pasa con el concepto, me dijo ya yo se lo solicité a JOSÉ ELÍAS BUENO, lo solicité a JOSÉ ELÍAS MELO, perdón. Eh, pero fue así, no fue algo, es decir, esas conversaciones no eran tan, no eran tan, cómo diría, tan específicas, tan, tan, era eran conversaciones: ya lo pedí, se lo pedí a través del doctor JOSÉ ELÍAS MELO, de pronto para darme a entender que se estaba tramitando más rápido o no sé, pero así lo mencionaba sin ninguna prevención216.

Sobre la intervención de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para obtener el concepto jurídico mencionado, HUGO PALACIOS MEJÍA aclaró lo siguiente:

DELEGATURA: Doctor, doctor PALACIOS para, para aclarar un poco. Usted dice que PEDRO VALENCIA en ese momento tendría alguna relación con las personas que solicitaron el concepto. Nos gustaría saber si el señor JOSÉ ELÍAS MELO le pidió a usted algo en relación con este concepto. HUGO PALACIOS MEJÍA: Yo no recuerdo que el doctor MELO me haya pedido algo. Es posible que me haya, por ejemplo, llamado a decirme reciba al doctor PEDRO VALENCIA, ese tipo de comunicaciones, pues, es a veces frecuente con varios clientes. Eso es posible que haya ocurrido, pero no recuerdo nada más.217

Ahora bien, a pesar de lo antes señalado, en la declaración que rindió JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en la etapa probatoria, este señaló que no conoció de los asuntos sobre los cuales versaba el concepto jurídico. Sobre el particular, el investigado manifestó durante la etapa de investigación formal ante esta SUPERINTENDENCIA lo siguiente:

DELEGATURA: ¿Sabe usted sobre qué asuntos versaba el concepto?

216 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Declaración. GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.19 de septiembre de 2019. Minuto: 38:38. 217 Folio 14589 del Cuaderno Público No. 61. Testimonio de HUGO PALACIOS MEJÍA. 3 de octubre de 2019. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto: 58:23.



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JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Umm no, de manera general simplemente sobre las razones que sustentaban que CORFICOLOMBIANA, que el grupo, la estructura plural de la que hacía parte CORFICOLOMBIANA, eh, eh, los fuera una posibilidad correcta la que la que estaba argumentando en la fase final de la adjudicación, pero no, no recuerdo en detalle, ni participé en detalle de saber qué puntos se iba a aclarar o esclarecer o a respaldar el doctor HUGO PALACOS MEJIA. 218 (Se destaca).

Sin embargo, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en relación con el concepto solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES señaló, durante la declaración que rindió en etapa de averiguación preliminar, que un empleado de ODEBRECHT le indicó a un empleado de CORFICOLOMBIANA que el Gobierno estaba solicitando un concepto adicional que respaldara su posición sobre la inhabilitación de P.S.F. AUTOPISTAS DEL SOL S.A. para competir por la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. A continuación, lo dicho por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA:

DELEGATURA: ¿Nos puede comentar lo relacionado con el concepto? JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Simplemente que, si no recuerdo mal, porque no me acuerdo exactamente que haya sido el 14, puede haber sido el 13 o el 12 no recuerdo cuándo, sé que muy cerca de la adjudicación, ODEBRECHT le dijo a nuestros abogados que el Gobierno estaba pidiendo un concepto adicional que respaldara nuestra posición. Entonces llegaron a mi oficina y me dijeron que si podíamos conseguir un concepto en ese sentido, yo le dije que no había problema. Simplemente era un concepto nuestro para respaldar nuestros alegatos, que a las personas o la persona que han pensado no tenía tiempo, que quién más, entonces a mí se me ocurrió una persona que fue mi jefe y que respeto enormemente como jurista que es HUGO PALACIOS MEJÍA, le dije simplemente pídale el concepto a HUGO PALACIOS MEJÍA que con seguridad él lo puede entregar y esa fue mi participación en ese tema. Pero no era ningún concepto secreto ni que dijera que era pedido por quien sabe quién raro sino que era claramente era un concepto pedido por nosotros mismos para justificar nuestro punto legal y nada más, no era nada misterioso mejor dicho219. (Se destaca).

Teniendo en cuenta las evidencias presentadas, la Delegatura acreditó que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tenía pleno conocimiento de los puntos específicos sobre los cuales versaría el concepto. La situación descrita se puede corroborar con los documentos allegados por PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) al momento de rendir declaración ante esta SUPERINTENDENCIA. Uno de dichos documentos 218 Folio 15685 del Cuaderno Público 66. Declaración. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 5 de diciembre de 2019. Minuto: 1:36:51. 219 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de julio de 2017. P.2. Minuto: 1:15:13.



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muestra un correo electrónico enviado el 15 de diciembre de 2009 por JUAN NICOLÁS DEVIS MORALES (empleado del área jurídica de CORFICOLOMBIANA) a HUGO PALACIOS MEJÍA y a PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN. En este se indica que el objeto del concepto jurídico y la persona encargada de elaborarlo había sido discutido tanto con PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN como con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA –ambos vinculados a CORFICOLOMBIANA–, lo cual, valga puntualizar, contradice el dicho del segundo respecto a que desconocía el detalle de los puntos sobre los que versaría el concepto. A continuación, el texto del correo:

“Apreciado doctor HUGO, De acuerdo con las conversaciones sostenidas con los doctores José Elías Melo y Pedro Valencia, le remito las preguntas que necesitamos que nos colabore a responder a través de un concepto suyo. Preguntas: al marco de la licitación número SEA LP 001 2009 del INCO: 1. ¿Era válido acreditar experiencia en construcción de vías férreas para

acreditar los requisitos de experiencia en construcción en general o en construcción de carreteras o vías urbanas?

2. ¿En caso de un proponente que se presentó bajo la modalidad de propuesta para los Sectores 1 y 2, le son aplicables los requisitos habilitantes previstos en el capítulo VII de los pliegos de la licitación? En caso de ser afirmativa la respuesta, cuál sería la consecuencia de que el comité evaluador determine que dicho proponente no cumple con la totalidad de los requisitos habilitantes exigidos para el número de sectores para los cuales se presentó y de acuerdo con qué apartado de los pliegos?

3. En el caso de que un proponente quisiera presentar una propuesta tanto para el Sector 1, como para el Sector 2 del proceso, dicho proponente podía presentar una propuesta bajo la modalidad diferente a la de propuesta unitaria para los sectores 1 y 2. En caso de que sí exista una modalidad diferente a la mencionada, cuál sería el efecto respecto de la propuesta presentada para el sector 2 en caso de que dicho proponente no pudiese acreditar la experiencia requerida por los pliegos para el sector 1?

Cordial saludo, Juan Nicolás Devis Morales”220 (destacado fuera del texto original).

220 Folio 14568 del Cuaderno Reservado General No. 24.



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Además, tal y como se expuso, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES confirmó que CORFICOLOMBIANA tenía conocimiento de las circunstancias que rodeaban el pago del soborno, de conformidad con la información que le suministraba LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. En ese contexto, el investigado también aclaró que CORFICOLOMBIANA conocía directamente de la solicitud del concepto jurídico referido, pues en su criterio, le generaba mayor tranquilidad que esa solicitud la tramitara esa compañía por su presencia en el país. Lo expuesto se puede constatar con la declaración que rindió el investigado GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el trámite del proceso arbitral de la CONCESIONARIA en contra de la ANI:

ABOGADO GONZÁLEZ: Un par de preguntas aclaratorias. Usted habló de un entramado y de un contrato que pagó CORFICOLOMBIANA, ¿sabe si CORFICOLOMBIANA en particular, su expresidente o alguno de sus funcionarios sabía de todo este tema de pago de compensaciones como lo llamó ODEBRECHT en sus palabras o como lo llamó usted mismo, el pago de sobornos? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Pues yo, la, la, como lo he manifestado en la Fiscalía, yo no tengo, eh, prueba de que eso sea así, la única, la única conocimiento que yo tengo es por la información que me daba LUIZ BUENO, y, específicamente, por la solicitud de, clandestina de ese concepto y que quien lo haya pagado y quien lo haya, lo haya, lo haya, digamos, pedido haya sido CORFICOLOMBIANA. En todo momento, lo que me decía LUIZ BUENO a mí es que esa, esa, esa información acerca de los sobornos era plenamente conocida por CORFICOLOMBIANA. Eh, y que, por supuesto cuando yo solicito ese concepto se lo solicito al abogado de CORFICOLOMBIANA porque sé que ellos teniendo una mayor presencia aquí, yo tendría más tranquilidad en que el concepto era idóneo221. (Destacado fuera del texto original).

Además, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ha señalado expresamente que el concepto jurídico que requirió debía ser elaborado por una persona que hubiese trabajado con CORFICOLOMBIANA. Esto por una razón simple: mientras CORFICOLOMBIANA contaba con una trayectoria de concesiones en suelo colombiano, ODEBRECHT contaba con mayor experiencia en el exterior222. En este sentido, resulta necesario citar lo dicho en la ratificación que rindió GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES ante esta SUPERINTENDENCIA, quien al momento de ser interrogado por el apoderado de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló lo siguiente:

221 Folio 12378 del Cuaderno Público No. 50. Declaración: GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 18 de febrero de 2016. Tribunal de Arbitramento. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. contra ANI. Archivo: AUDIENCIA 26.02.18.docx. 222 Cfr. Folio 3446 del Cuaderno Reservado General No. 4. GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES. FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 3 de febrero de 2017; Folio 12378 Cuaderno Público No. 50 GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. 26 de febrero de 2018; y folio 4873 Cuaderno Reservado General No. 6 GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 20 de octubre de 2017.



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APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: ¿Cuál fue la respuesta que él [LUIZ BUENO] le dio a esa solicitud [del concepto]? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: La primera, que él me daba un concepto y mencionó a un funcionario de ODEBRECHT, y yo le dije que no, pues no se lo dije, pero le dije que quería a alguien que hubiese trabajado para el grupo el grupo de CORFICOLOMBIANA, o sea de los concesionarios, de la empresa, filiales o matri… relacionadas. Porque para mí eso era garantía de que eran profesionales con mucha más experiencia en el tema en Colombia. Entonces yo le pedí específicamente que tenía que ser alguien que hubiese trabajado para CORFICOLOMBIANA o que tuviera alguna relación, y él me dio nuevamente una lista de tres, no recuerdo los otros nombres pero como ya lo dije, el reconocimiento o prestigio del doctor PALACIOS, a quien le conozco su trabajo en materia de concesiones desde la ley de puertos, yo solicité ese concepto, lo escogí a él223. (Se destaca).

Esto explica la razón por la cual los conceptos solicitados a otros abogados no fueron entregados al INCO: eran personas que habían prestado servicios a ODEBRECHT, mientras que HUGO PALACIOS MEJÍA, además de contar con amplia experiencia en materia de concesiones, había prestado sus servicios profesionales a COVIANDES, una de las concesiones de CORFICOLOMBIANA. Lo expuesto fue confirmado por HUGO PALACIOS MEJÍA en los siguientes términos:

DELEGATURA: Usted o su firma tienen alguna relación con CORFICOLOMBIANA. HUGO PALACIOS MEJIA: Sí, yo he sido abogado indirectamente de CORFICOLOMBIANA, porque como le digo, asesoré a COVIANDES o fui el abogado de COVIANDES en el proceso a raíz del tema del contrato de estabilidad jurídica y es posible que antes o después haya hecho algún tipo de trabajo jurídico para CORFICOLOMBIANA, algún concepto, alguna cosa, no tengo, no recuerdo haber tenido ninguna vinculación o ningún trabajo especial con CORFICOLOMBIANA distinto de mi participación como apoderado en el negocio de COVIANDES, pero es posible porque es parte digamos muy frecuente del ejercicio profesional, que yo haya hecho otros conceptos para CORFICOLOMBIANA pero digamos, no ha sido él un cliente que haya proporcionaban mi oficina, salvo por lo de COVIANDES, honorarios importantes o muy frecuentes, en fin, no.”224 (Se destaca)

223 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59 GABRIEL GARCIA MORALES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 19 de septiembre de 2019. Minuto 32:11. 224 Folio 14589 del Cuaderno Público No. 61. Declaración de HUGO PALACIOS MEJÍA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 3 de octubre de 2019. Minuto: 1:01:15.



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Otra evidencia que confirma el conocimiento y participación de CORFICOLOMBIANA en la elaboración del concepto jurídico es el contenido del correo electrónico remitido el 15 de diciembre de 2009 por parte de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA con copia a PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN. En esta comunicación, se precisó sobre el objeto del concepto y, además, se indicó que se realizara con HUGO PALACIOS MEJÍA. Este correo electrónico fue reenviado por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA a HUGO PALACIOS MEJÍA, con el fin de que se procediera, según lo solicitado. En el texto de la cadena de correos se lee lo siguiente:

“Dr. Hugo, Mil gracias por su colaboración. José Elías De: Yesid Arocha [mailto:[email protected]] Enviado el: martes, 15 de diciembre de 2009 13:49 Para: Jose Elias Melo Acosta CC: [email protected] Asunto: CONCEPTO JURIDICO Importancia: Alta APRECIADO DOCTOR JOSE ELIAS POR MEDIO DEL PRESENTE LE CONFIRMO QUE SE PUEDE SOLICITAR EL CONCEPTO DEL DR HUGO PALACIOS MEJIA SOBRE EL TEMA DE LA EXPERIENCIA FERREA Y DE LA INHABILITACION EN LOS LOTES 1 Y 2 DEL PROPONENETE 2 VIAS DEL SOL AUTOPISTAS SA EN NOMBRE DEL PROPONENTE 3 CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S Y DEL PROPONENTE 1 CONSORCIO VIAL HELIOS PARA SER ENVIADO DIRECTAMENTE AL INCO. ATENTAMENTE Yezid A. Arocha A.”225

Entonces, existen suficientes elementos de juicio que permiten establecer la participación de CORFICOLOMBIANA en todas las gestiones que se adelantaron para la elaboración del concepto jurídico, cuyo propósito consistía en respaldar la decisión que se había adoptado al interior del PROCESO para declarar no habilitada la propuesta presentada por P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A., uno de los competidores de P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Incluso, vale la pena resaltar que CORFICOLOMBIANA se encargó de realizar el pago por el concepto. Esta situación fue confirmada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien sobre el particular narró lo siguiente:

225 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General 6. Correo electrónico: RV_CONCEPTO JURÍDICO[319542].msg.



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FISCAL: Señor BUENO JUNIOR ¿Quién hizo el pago por el concepto jurídico preparado por HUGO PALACIOS MEJÍA al señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: CORFICOLOMBIANA FISCAL: ¿Me repite la respuesta señor? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: CORFICOLOMBIANA.226

De esta manera, es evidente que CORFICOLOMBIANA y su presidente JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, participaron de la obtención del concepto jurídico. Esta circunstancia es relevante porque denota el conocimiento sobre la solicitud y contenido del concepto y, además, porque llama la atención que, a pesar de que CORFICOLOMBIANA pagó el concepto para que fuera entregado en el curso del PROCESO227, ni JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA ni ninguna otra persona al interior de CORFICOLOMBIANA, se hubiera percatado de entregarlo en debida forma, esto es, radicándolo ante el INCO o, presentándolo públicamente en audiencia pública de adjudicación, tal y como se mostrará en el siguiente acápite. Estas circunstancias resultan indiciarias, de acuerdo con las demás pruebas que hasta aquí se han presentado, del conocimiento que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y CORFICOLOMBIANA tenían sobre el acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien para la época ya había aceptado recibir varios millones de dólares. (iii) Circunstancias que rodearon la entrega del concepto jurídico a GABRIEL

IGNACIO GARCÍA MORALES Hasta este punto del Informe Motivado ha quedado acreditado que CORFICOLOMBIANA tenía pleno conocimiento de las circunstancias que rodeaban el acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, incluyendo el pago de varios millones de dólares. Además, conocía sobre la solicitud en el sentido de elaborar el concepto jurídico, su objeto y el contenido de este. Todo lo anterior, permite descartar aquellos argumentos de defensa que tenían como propósito desvirtuar la situación anotada. Sobre este asunto, es necesario señalar que una vez HUGO PALACIOS MEJÍA realizó el concepto jurídico solicitado, la persona que se encargó de recogerlo y de llevarlo directamente a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, fue PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009). Así lo confirmó la Delegatura a partir del análisis de la

226 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Minuto: 3:50:39. 227 Folio 12229 del Cuaderno Reservado General No. 15. Carpeta: Anexos a la respuesta de las pruebas solicitadas por la SIC. Carpeta: Anexo 4 ESTUDIOS PALACIO LLERAS. Carpeta 2009. Archivo. 2-15dic09.



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declaración que rindió PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN, quien expuso lo siguiente:

DELEGATURA: Luego, el doctor HUGO [PALACIOS MEJÍA], según lo que le entendí, le entregó a usted el concepto. ¿Qué pasó después? PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: Correcto. El concepto era para entregar al INCO. El concepto era para entregar al INCO, yo cojo el concepto y, debo decirle con certeza, ese detalle exacto no me acuerdo y si no estoy mal, salgo directo al MINISTERIO DE TRANSPORTE y entrego el concepto al VICEMINISTRO. Ese día había una audiencia, las audiencias, pues a todos los proponentes nos avisaban va a ser a tal hora y, luego, la corrían no sé por qué razón y entrego el documento. DELEGATURA: ¿En dónde entrega usted el documento, en qué lugar físico? PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: Si mal no estoy, lo entrego en el MINISTERIO DE TRANSPORTE en el Despacho del que era el Director encargado del INCO. (…) DELEGATURA: Como usted menciona que no recuerda si se radicó o se dejó copia, por lo que le entendemos, usted se lo entregó a la mano al señor Viceministro del momento, ¿es eso cierto? PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: Sí, sí. Como encargado del INCO.228

Como se mencionó, el concepto fue entregado directamente en la oficina de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En este punto, y a manera de digresión, resulta relevante destacar que desde el lado de ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA existían algunas inconformidades respecto de la acreditación de algunos requisitos del PROCESO. Como sustento de la anterior afirmación, se tiene el correo electrónico remitido por ÁLVARO MANTILLA PADILLA (asesor de ODEBRECHT para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009), quien expresó que debían exponerse las opiniones de ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA. Sin embargo, es preciso destacar este correo electrónico por una razón más importante para lo aquí expuesto y es que, respecto de esas inconformidades, ÁLVARO MANTILLA PADILLA (asesor de ODEBRECHT para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) recomendó manifestarlas en audiencia o preferiblemente radicarlas en una carta a primera hora el 15 de diciembre de 2009. A continuación, el texto del correo electrónico:

228 Folio 14586 del Cuaderno Público No. 61. Testimonio de PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 3 de octubre de 2019. Minutos: 1:55:10 a 1:59:10.



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“Apreciados colegas, Buenos días Me parece que la forma como los españoles manejaron la audiencia permitió que se violara el debido proceso. Si ustedes recuerdan el Dr. Jaramillo expuso en su intervención del sector 2, todo lo relativo a la divisibilidad o no de su propuesta, y su opinión sobre la aplicabilidad del capítulo VII de los pliegos de condiciones. Expresamente se reservó toda la intervención acerca de la posibilidad de presentar experiencia en construcción de proyectos ferroviarios para su intervención correspondiente al sector 1, ocasión donde no se nos brindó a nosotros, la posibilidad de controvertir sus posiciones, en el derecho de réplica correspondiente. Dicha intervención, es absolutamente relevante para nuestros intereses, y así lo debe entender y aceptar el INCO. Considero de la mayor importancia, exponer nuestra opinión, no sé si en la audiencia de mañana (podría llegar a ser un poco tarde) o en una carta que debería radicarse a primera hora. (…)”229 (Destacado fuera del texto original)

Nótese que, a pesar de lo recomendado por el asesor de ODEBRECHT, el concepto rendido por HUGO PALACIOS MEJÍA no fue radicado formalmente ante el INCO, ni entregado en el curso de la audiencia de adjudicación a la vista de los demás oferentes. Por el contrario, fue entregado a la mano y justamente en las oficinas del funcionario que había aceptado un soborno y que además actuaba en calidad de Viceministro de Transporte y Gerente General Encargado del INCO. De esta forma, ningún proponente pudo controvertir el mencionado documento, pues no se puso en conocimiento. Este proceder es contrario al principio de transparencia que debe regir en la contratación estatal y, con ello, se desconoce también la igualdad de condiciones entre los competidores, puesto que, es claro que ningún otro competidor estaba entregando conceptos de manera oculta y sin que quedara prueba de su radicación formal. Sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio la entrega del concepto, PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) sostuvo lo siguiente:

DELEGATURA: Le pregunto esto porque usualmente entrar a edificios públicos no es tan sencillo, entonces quiero preguntarle, cuando usted se acerca para entregar el concepto, le preguntan, ¿usted quién es? usted dice su nombre ¿y lo dejan entrar así no más? o ¿Usted conocía al Viceministro? o ¿cómo hizo para entrar tan fácil?

229 Folio 14566 del Cuaderno Reservado General 24.



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PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: No tenía ningún tipo de prohibición. Ahí iba a ser la audiencia si mal no recuerdo. Me presenté, estoy abajo, podría entregar una cosa, tuve que anunciarme abajo, es decir no entré por una puerta secreta ni nada, me tuve que anunciar y registrar abajo seguramente y pido que traigo que quiero entregarle y me hacen subir. Supongo que eso ocurrió. No tengo el mayor, pues, mi memoria ese detalle no lo tengo, debo confesarle. (…) DELEGATURA: ¿Usted recuerda si en ese momento GABRIEL GARCÍA le preguntó algo cuando usted le entrego el concepto? ¿Él le preguntó algo como qué es esto o? PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: No. no. ¿Que hayamos tenido algún tipo de conversación o algo? No. No me acuerdo de haber tenido nada. Fue una cosa muy rápida. DELEGATURA: ¿Con anterioridad se había indicado al INCO o a GABRIEL GARCÍA que se iba a hacer entrega de ese concepto? PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: ¿Anterioridad a? DELEGATURA: A que usted entregara ese concepto. O sea, antes de ese momento ¿usted sabe si le dijeron a GABRIEL GARCÍA que le iban a hacer entrega de ese concepto o si le dijeron al INCO o mencionaron en algún momento? PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: No, no recuerdo. Lo que tengo claro y repito, era importante, que un asesor externo ratificara la posición que nosotros teníamos dados los antecedentes de ese concepto frustrado y la presencia de otros conceptos durante la audiencia. Entonces, no. Simplemente era el desarrollo de una idea que venía de atrás.230

Al respecto, en la audiencia de ratificación rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, este declarante también señaló que el concepto fue entregado directamente por PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) en su oficina del Viceministerio cuando él se encontraba solo. Al respecto precisó:

DELEGATURA: ¿Quién le entregó a usted ese concepto? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: El concepto me lo entregó en mi oficina PEDRO VALENCIA, que era un abogado que había, que yo lo había visto asistir a las audiencias, a quien yo conocía, había asistido a las audiencias y entiendo que había sido asesor de

230 Folio 14586 del Cuaderno Público No. 61. Testimonio de PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 3 de octubre de 2019. Minuto: 2:00:32 a 2:08:00.



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CORFICOLOMBIANA, pero no puedo, no tengo la constatación de que era un asesor y que estuviera vinculado en ese momento. DELEGATURA: ¿Usted menciona que el concepto se lo entregó PEDRO VALENCIA, usted recuerda dónde le entregó él a usted ese concepto? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: En mi oficina del viceministerio, simplemente, tocó, se presentó ahí, me entregó un sobre cerrado, ni siquiera conversamos sobre el tema. DELEGATURA: En ese momento, usted dice que estaba en su oficina de su viceministerio ¿estaba acompañado por alguien más? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No, estaba solo. Al mismo tiempo se iba a llevar a cabo la continuación de la audiencia de adjudicación pero en las horas de la tarde, todavía no estaba la audiencia de adjudicación eh en sesión.231 (Se destaca).

La forma en la que se entregó el concepto solo se explica precisamente en el contexto de lo que estaba ocurriendo. En efecto, las máximas de la experiencia dan luces de cómo habría sido el proceder para la entrega del concepto en condiciones normales y de sana competencia, pues de haber sido así, el concepto se habría radicado ante el INCO o se habría entregado en el curso de la audiencia para que quedara constancia pública de la solicitud. Debe tenerse presente que para el momento en el que se entregó el concepto la audiencia de adjudicación estaba suspendida y continuaría ese mismo día, esto es, el 15 de diciembre de 2009. Es importante resaltar además que al momento de hacer la entrega no fue necesario que PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) explicara al Viceministro y Gerente General encargado del INCO de qué se trataba el documento, ni por qué se lo entregaba en la mano. La razón es apenas lógica: era GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES quien lo había solicitado, quien ya sabía de qué trataba el concepto e incluso lo estaba esperando. En conclusión, la solicitud del concepto por parte de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, la participación de CORFICOLOMBIANA en la consecución del concepto y la forma en la que este se entregó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, dan cuenta del conocimiento que tenía CORFICOLOMBIANA y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto del acuerdo ilícito y anticompetitivo al que habían llegado GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR.

231 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 19 de septiembre de 2019. Minuto: 1:11:02 a 1:13:40.



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7.1.6. Mecanismos empleados por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para dar apariencia de transparencia al PROCESO Como se ha mencionado en reiteradas oportunidades en este Informe Motivado, los investigados argumentaron que la actuación desplegada por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y que fue concertada con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR se limitó a que en el marco del proceso se mantuvieran indemnes los pliegos de condiciones fijados. Con fundamento en esta consideración, los investigados concluyeron que, justamente, en cumplimiento de las condiciones establecidas en los pliegos de condiciones, el Comité de Evaluación, de forma autónoma e independiente, decidió adjudicar el PROCESO a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Por lo anterior, argumentaron que no se pueden considerar anticompetitivas las actuaciones desplegadas por los investigados. Como se expondrá a continuación, los argumentos de la defensa no son consistentes con el material probatorio que obra en el expediente. A pesar de que el Comité de Evaluación recomendara adjudicar el PROCESO a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., tal decisión se vio permeada por los procedimientos adoptados ─entre otros, la creación de un Comité Asesor Especial que no era idóneo, así como la aplicación literal o estricta de los pliegos de condiciones─ por parte de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para dar apariencia de transparencia al PROCESO. Es así como apoyado en estos procedimientos, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES pudo cumplir con las obligaciones derivadas del acuerdo anticompetitivo. De hecho, tal y como se mostrará a continuación, la creación de un Comité Asesor Especial permitió, de un lado, que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES escogiera el personal para asesorar al Comité Evaluador, bajo el entendido que aquél era un comité que permitía proveer una “perspectiva adicional de las evaluaciones realizadas a las propuestas”232. Del otro lado, y como se expondrá más adelante, la “aplicación literal” o estricta de los pliegos de condiciones no se realizó de esta forma en otros asuntos ajenos al Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, respecto de los cuales P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL no tuvo relación. Como se detallará más adelante, estos aspectos permiten concluir que no se aplicaron las normas y los pliegos de forma equitativa a la totalidad de los proponentes. A esto debe sumarse que, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ya había aceptado recibir un soborno de varios millones de dólares. Por lo expuesto, es claro que se vulneraron las normas y los principios de la libre competencia económica en el marco de este PROCESO.

(i) La creación de un Comité Asesor Especial Como se mencionó, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES creó un Comité Asesor Especial. Mediante este comité se pretendió dar una apariencia de 232 Folio 4825 del Cuaderno Reservado General No. 6.



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transparencia y objetividad al PROCESO. Con base en el material probatorio recaudado, se evidenció que, en principio, el real objetivo de este Comité Asesor Especial era dar un parte de tranquilidad a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para adjudicar el PROCESO a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Es de anotar que, en desarrollo del PROCESO, el Comité Asesor Especial no solo brindó acompañamiento en el transcurso del PROCESO, sino que también influyó en las controversias que surgieron al interior del Comité de Evaluación al momento de dirimir aquellas que fueron determinantes para adjudicar el PROCESO a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Así, el 29 de octubre de 2009, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, con posterioridad a establecer el acuerdo anticompetitivo para adjudicar el PROCESO a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., mediante la Resolución 593 de ese día, creó el Comité Asesor Especial para el PROCESO, con el siguiente propósito:

“Que el Gerente General, considera pertinente con aplicación de las políticas trazadas conjuntamente con el despacho del Ministro del Transporte, designar un Comité de alto nivel para que conforme el Comité Asesor Especial, el cual tendrá única y exclusivamente carácter consultivo para el Gerente General y Subgerente de Estructuración y Adjudicación y podrán en cumplimiento de sus tareas, opinar sobre los pronunciamientos que la Entidad profiera en desarrollo del proceso y que no implican injerencia alguna en la evaluación. Dicho Comité, tiene como objetivo otorgar un criterio adicional al Gerente General y Subgerente de Estructuración y Adjudicación, con el fin de proveer una perspectiva adicional de las evaluaciones realizadas a las propuestas.”233 (Destacado fuera del texto original).

Debe tenerse en cuenta que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES decidió conformar el Comité Asesor Especial con personas que, en su mayoría, fueron escogidas directamente por él. En efecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES mencionó en declaración:

APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Quién directamente seleccionó y nombró los miembros del Comité Asesor? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Yo, yo234.

Los miembros elegidos por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fueron:

“ALESSIA ABELLO, identificada con cédula de la ciudadanía No. 52.255.074 (Asesora Jurídica Externa – INCO)

233 Folio 4823 a 4826 del Cuaderno Reservado General No. 6. Res. 593/2009, ANI. 234 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto 1:30:14.



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RICARDO IGNACIO HOYOS DUQUE, identificado con cédula de la ciudadanía No. 70.076.725 (Asesor Jurídico Externo – INCO) GUSTAVO ALBERTO CUBEROS GÓMEZ, identificado con cédula de la ciudadanía No. 17.134.155 (Asesor Jurídico Externo – INCO) RICHARD CABELLO, identificado con cédula de la ciudadanía No. 10.550.761 (Gerente de Asesoría en Infraestructura de América Latina y el Caribe – Coordinación Financiera) FAICE GUTIÉRREZ DE PIÑERES, identificado con cédula de la ciudadanía No. 52.880.928 (Analista de Inversiones – Corporación Financiera Internacional) RENÉ ALEJANDRO CORTÉS FORERO, identificado con cédula de la ciudadanía No. 80.503.673 (Asesor Financiero Externo – INCO) MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO, identificado con cédula de la ciudadanía No. 16.828.593 (Asesor Financiero Externo – INCO) DIETER CASTRILLÓN, con cédula de ciudadanía No. 3.306.508 (Asesor Técnico Externo – INCO).”235

Debe resaltarse que, en la conformación del Comité Asesor Especial de un proyecto de infraestructura vial de la envergadura del Proyecto Ruta del Sol, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES incluyó solamente a un asesor técnico. Es más, se trató de un asesor técnico ─ingeniero civil─ que tenía experiencia preponderante en construcción de viviendas y no en infraestructura vial236.

(ii) Participación de la IFC en el Comité Asesor Especial Así mismo, llama la atención que dos de los miembros del Comité Asesor Especial –RICHARD CABELLO y FAICE GUTIÉRREZ DE PIÑERES– designados por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, también conformaron el equipo estructurador del PROCESO en virtud del Convenio de Cooperación Técnica celebrado entre el INCO y la IFC. Sobre tal nombramiento, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES resaltó que la participación de miembros de la IFC en el Comité Asesor Especial era importante

235 Folio 4823 y 4826 del Cuaderno Reservado General No. 6. Res. 593/2009, ANI. 236 Folio 14735 del Cuaderno Público No. 62. DIETER CASTRILLÓN OBERNDORFER. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de octubre de 2019. Minuto: 11:05 a 14:04. DIETER CASTRILLÓN OBERNDORFER: (…) yo era ingeniero civil con más especialidad en el campo de la vivienda, pero que no era carretero, que yo no tenía experiencia en carreteras, ni había sido el constructor, ni diseñador de carreteras, él me especificó que el gobierno quería que participará como un veedor para que certificara o que observara la transparencia en el proceso de análisis de las propuestas que se habían presentado (…).



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pues se aseguraba que el organismo internacional estuviera conforme con la decisión tomada por la Entidad. Al respecto, señaló lo siguiente:

APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Quién directamente seleccionó y nombró los miembros del Comité Asesor? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Yo, yo. (…) APODERADA DE ODEBRECHT: Usted recuerda, señor GARCÍA, ¿Qué criterios tuvo para la selección de esas personas, y si lo recuerda, sus nombres? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Bueno, voy por partes. (…) Eh RICHARD CABELLO, por supuesto, que era el funcionario de IFC y aquí es donde quiero resaltar una parte importante, ¿Por qué era importante que ellos estuvieran en el comité asesor? Porque si bien el IFC era, si se quiere, un contratista del INCO ellos tenían el derecho a veto, lo que quiere decir que si ellos no estuvieran de acuerdo con una de las decisiones que se tomaran, ellos podían retirarse del proceso, y eso para nosotros hubiera sido gravísimo. Hubiera sido la perdida de toda esa credibilidad y reputación que nosotros queríamos ganar con la participación del IFC237. (Se destaca).

La participación de los referidos miembros de la IFC en el Comité Asesor Especial resulta cuestionable por cuanto i) el estructurador (IFC) terminó participando en la evaluación de las propuestas; y ii) CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT tenían relaciones y comunicaciones con uno de los miembros del equipo estructurador, a saber, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Este último aspecto será expuesto en detalle en capítulos posteriores de este Informe Motivado.

a. Participación del Comité Asesor Especial en la evaluación de las propuestas

Pese a que en la Resolución 593 del 29 de octubre de 2009, se indicó que el Comité Asesor no tendría “injerencia alguna en la evaluación del proceso”, este sí participó en la evaluación de las propuestas. Debe recordarse que el Comité de Evaluación debía evaluar las propuestas que se presentaran conforme con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 del 2008, vigente para esa fecha238. No 237 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Ratificación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto 1:30:14. 238 El Decreto 2474 del 2008 fue derogado por el Artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012, por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.



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obstante, tal y como se indicó, bajo el argumento de brindar mayor transparencia y objetividad al proceso de selección, el Comité Asesor Especial resolvió controversias o dudas que surgieron al interior del Comité Evaluador. Al respecto GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES señaló lo siguiente:

APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Usted en algún momento sintió o quiso apartarse de algún concepto que se hubiera tomado al interior del Comité Asesor? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No yo nunca me aparté, yo acogí, el concepto lo acogí desde el comienzo, desde la primera evaluación, acogí el concepto del Comité Evaluador, y monté fue la resolución que creó el Comité Asesor, precisamente el Comité Asesor lo que estaba era para dirimir, primero para consultar inquietudes que de pronto eh no tuvieran el conocimiento los del Comité Evaluador, pero también era para eventualmente dirimir controversias, si había alguna controversia, no hubo controversia pero sí hubo, no hubo controversias como tales, pero sí hubo, sí hubo temas que se llevaron para ratificar, para ratificar, y yo quise que el Comité Asesor, opinara sobre todo lo que quisiera, o sea, yo no le puse a ellos solamente la restricción que fuera los temas que el Comité Evaluador llevara, sino que si ellos tenían alguna inquietud la trajeran239. (Se destaca).

Acerca de la labor y participación del Comité Asesor Especial en el curso de la evaluación de las ofertas, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (abogada del equipo de estructuración de la IFC) también fue enfática en afirmar que el Comité Asesor Especial era un “comité asesor del Comité Evaluador”:

APODERADA DE ODEBRECHT: Si ustedes tenían una libertad total en los análisis para conceptuar frente a los puntos que se traían al Comité Asesor en los diferentes temas o si debían partir de que no se podía aceptar, digamos no estoy hablando de modificación a los pliegos sino una interpretación favorable frente a lo que estuvieran ustedes revisando. ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: No había ninguna directriz, y para eso justamente estábamos los abogados en ese Comité Asesor, porque ese Comité Asesor se conforma es cuando una vez entregadas las propuestas, no antes y, nuevamente, es un Comité Asesor del Comité Evaluador. Entonces, si por alguna razón algún miembro, no abogado, empezaba a hacer unas interpretaciones que iban en contra digamos de la literalidad del pliego y de la claridad del pliego, pues evidentemente el componente legal que estaba en el Comité asesor decía: bueno, esa puede ser una interpretación muy interesante, pero la literalidad del pliego qué dice, porque insisto, luego de la presentación de las ofertas el pliego es inamovible y, nuevamente, salvo que hubiera y se hubiera identificado

239 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto 1:36:30.



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en ese momento alguna contradicción o algún aparte oscuro nadie puede entrar ni a flexibilizar ni a interpretar los pliegos después, en el periodo de en el periodo evaluación240. (Se destaca).

Lo señalado permite evidenciar que el Comité Asesor Especial participó efectivamente en la evaluación de las ofertas, asesorando o dirimiendo las controversias que se presentaron al interior del Comité Evaluador.

b. La doble calidad en la que actuó la IFC Por lo general241, el estructurador de un proyecto recibe una comisión de éxito dependiendo del número de propuestas habilitadas en el correspondiente proceso de selección. Por ello, existe un conflicto de intereses cuando el estructurador participa en la evaluación de las ofertas presentadas. Al respecto, MARIO ARTURO DIB DE CASTRO (miembro del Comité Asesor Especial en el PROCESO, asesor financiero externo del INCO) manifestó en su declaración:

DESPACHO: Entonces la primera pregunta es, acláreme por favor ¿El estructurador participa o no en las etapas de evaluación y adjudicación? MARIO ARTURO DIB DE CASTRO: No, y no lo hace porque su rol, su rol no es ese, su rol es ser un asesor de la entidad estatal para poder hacer un caso viable de negocio para los proponentes. Pero habría además unos conflictos de interés muy fuertes entre un estructurador que hace el rol de estructurar y además participa en el rol de evaluar y adjudicar, en el genérico de lo que yo conozco en esos casos, a los estructuradores les pagan por el número de propuestas que se reciban finalmente, entonces yo no puedo sentar a alguien en mi Comité de Evaluación que tiene un interés en que los pliegos que él hizo, con los términos que él me recomendó, con los elementos que él me recomendó, él evalué quiénes o no son hábiles porque claramente podría definir que él automáticamente se pone, es arte y parte, por eso esa división existe y hasta donde yo conozco en ninguna parte funciona que un estructurador haga parte del grupo evaluador o del grupo de adjudicación, eso es como una partición de poderes.242 (Se destaca).

240 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. 4 de septiembre de 2019. Minuto 3:39:55. 241 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. 4 de septiembre de 2019. Minuto 19:32. ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: (…) En la audiencia, ya en el proceso de adjudicación, no es usual que los asesores legales y, de hecho, que ninguno de los asesores de las entidades participen en la evaluación, en este caso fue un caso especial donde se conformó un Comité, un Comité eh que apoyaba digamos los interrogantes que pudieran surgirle al Comité Evaluador, el Comité Evaluador estaba designado por el INCO y por, estaba conformado por funcionarios del INCO eh, (…). (Se destaca). 242 Folio 14486 del Cuaderno Público No. 60. Declaración de MARIO ARTURO DIB DE CASTRO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 25 de septiembre de 2019. Minuto 02:04:03.



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Para el caso particular, debe tenerse en cuenta que la situación generadora de la controversia a la que hizo referencia MARIO ARTURO DIB DE CASTRO (miembro del Comité Asesor Especial en el PROCESO, asesor financiero externo del INCO) se materializó pues, en el Convenio de Cooperación Técnica celebrado entre el INCO y la IFC se estipuló el pago de honorarios de éxito243 a favor de la IFC –en calidad de estructurador del proceso de selección– y a cargo del adjudicatario del Proyecto Ruta del Sol 2. En la minuta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 para cada uno de los sectores del PROCESO se incluyó una cláusula del siguiente tenor:

“SECCIÓN 19.23. Comisión de Éxito Estructurador y Otros Pagos. El Concesionario pagará a la International Finance Corporation (IFC) los siguientes montos por concepto de gastos de la Licitación, de acuerdo a las instrucciones de pago que IFC enviará al Concesionario luego de la Adjudicación. [Sector 2: (a) La suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES (US$1.205.634) a los quince (15) Días desde la fecha de firma del presente Contrato, lo cual es condición precedente para el inicio de la ejecución de este Contrato según lo señalado en la sección 1.03(b)(vi). (b) La suma de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES DÓLARES (US$84.863) a los seis (6) meses contados desde la Fecha de Inicio.”244

De esta manera, las dos calidades –estructurador y evaluador– recayeron en las mismas personas. Estas dos calidades implicaban que la evaluación no se realizara con total objetividad, pues el estructurador resultaba beneficiado –por la comisión de éxito a favor del estructurador– solo si el PROCESO era adjudicado a algún proponente. En ese entendido, en el caso en que el PROCESO resultara desierto, el estructurador no obtendría su comisión de éxito. De allí que sea claro que la selección objetiva se viera menguada, pues existían otros intereses que podían

243 Folio 3352 (reverso) del Cuaderno Público 17. “5. Honorario de Éxito El adjudicatario de la licitación del Proyecto pagará a la CFI, los siguientes honorarios: a) En caso que INCO opte por licitar el Proyecto como un todo integrado, es decir en una sola licitación (…) b) En caso que INCO opte por dividir el Proyecto en varias secciones y efectuar más de una licitación se aplicará lo siguiente: (i) El honorario de éxito previsto en la Sección 5(a)(i) se distribuirá de la siguiente forma: (i) Un Millón Cuatrocientos Cincuenta Mil Dólares Americanos (USD$1’450,000) se pagará por el adjudicatario de la primera licitación y (ii) Un Millón Cuatrocientos Cincuenta Mil Dólares Americanos (USD$1’450,000) se pagará así: (1) si el INCO divide el Proyecto en dos licitaciones, dicho monto de horarios será pagado en su totalidad por el adjudicatario de la segunda licitación de conformidad con la segunda licitación, de conformidad con la Sección 5(a)(i), o (2) (…).” 244 Folio 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. Folio 3329. Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\ DA_PROCESO_09-1-41316_124001001_987131.



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estar por encima del interés general, lo que afectaba la imparcialidad y objetividad al momento de adoptar una decisión en el PROCESO. En este sentido, los miembros de la IFC en el Comité Asesor Especial, impulsarían la contratación del único proponente habilitado, que en ese caso fue la propuesta de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., y con ello aseguraban su comisión de éxito.

(iii) La aplicación literal de los pliegos de condiciones tuvo excepciones que no afectaron a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.

Es importante resaltar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES aconsejó a ODEBRECHT presentar una propuesta que cumpliera con todas las exigencias contenidas en los pliegos del PROCESO, esto es, lo que se refirió en su momento como una propuesta “perfecta”. De esa manera, en el evento en que existieran propuestas con errores, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se encargaría de influir al Comité de Evaluación para la inhabilitación del competidor y así beneficiar a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. El compromiso de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES consistía en adjudicar el PROCESO a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. y, para ello, debía dar aplicación literal del pliego de condiciones. Al respecto, debe considerarse que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó:

JUEZ: Usted dice que fueron muchas las conversaciones que sostuvo con GARCÍA para ese efecto de la suma que debía pagársele a GARCÍA. Usted nos quiere precisar para qué le pagaron exactamente a GARCÍA, porque es que aquí se ha dicho que fue para la adjudicación del contrato y en la denuncia que le puso de presente usted a la Fiscalía como a la defensa usted señala que fue para orientar, para direccionar las propuestas a efectos de que la misma tuviera éxito, usted le puede precisar a la audiencia para que se le pagó concretamente ese dinero a GARCÍA. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: El acuerdo con doctor GARCÍA era primero mi primer punto era que se cumpliera con todas las exigencias de los pliegos, el doctor Gabriel nos orientó a que presentase una oferta formalmente perfecta sin ningún vicio formal en ese contexto caso la competencia cometiera algún error formal en la oferta, él se comprometía a influir la mesa evaluadora para descalificar la competencia que cometió error, vuelvo y preciso nuestro consorcio nunca pidió protección a doctor GABRIEL.245 (Destacado fuera del texto original).

De esa manera, la aplicación literal de los pliegos de condiciones resultaba relevante para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, porque fue justamente para este tramo que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES realizó el acuerdo 245 Folios 12501 a 12502 del Cuaderno Público No. 50. JUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Caso: 11001600101201700156. JUEZ 14 PENAL DE CIRCUITO. 21 de enero de 2019.



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anticompetitivo que se ha mencionado, a cambio de un pago de 6.5 millones de dólares. Esta situación es llamativa, tanto más si se tiene en cuenta que la aplicación de los pliegos no fue así de estricta respecto del sector 1, frente a la cual se flexibilizó la interpretación de los pliegos de condiciones, como se pasa a demostrar. Dicho de otro modo, aunque bien hubiera podido aplicarse una interpretación así flexible para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, el acuerdo anticompetitivo al que se había comprometido GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES exigía una total inflexibilidad en la interpretación de los pliegos de condiciones para el Tramo 2 del Proyecto Ruta del Sol, lo que a la postre, terminó por afectar la libre competencia económica. Dichas interpretaciones restrictivas y literales tuvieron lugar, entre otras, den el Comité Asesor Especial cuyos miembros fueron nombrados por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. A modo de ejemplo, en el Acta No. 1 del 9 de noviembre de 2009 se solicitó al Comité Asesor que interpretase el numeral 4.2 (d) del pliego de condiciones referente a la experiencia en construcción de carreteras o vías urbanas correspondiente al sector 1. El numeral 4.2. incluía 4 eventos para acreditar dicha experiencia:

“(…) Los contratos que se podrán acreditar deberán tener por objeto la construcción de una cualquiera de las siguientes alternativas: (a) La construcción de carreteras de dos (1 2) o más calzadas. (b) La construcción de segundas calzadas. (c) La construcción de carreteras de calzadas sencillas de doble carril. (d) En los casos anteriores, el ancho mínimo de carril deberá ser al menos tres punto cinco metros (3.5 m). En Vías Urbanas Principales podrá ser inferior siempre que se cumpla con la definición contenida en el literal (iii).”246 (Destacado fuera del texto original)

Como se puede leer, en todos los casos el ancho mínimo de carril debía ser de mínimo 3.5 metros, con excepción de las “Vías Urbanas Principales”, pues en este último caso, el carril “[podía] ser inferior siempre que se [cumpliera] con la definición contenida en el literal (iii)”247. En este orden, el literal (iii) que menciona la disposición citada, hacía una remisión expresa a la sección que contenía las distintas definiciones del pliego de condiciones (numeral 1.4.). Concretamente, el literal (iii) del numeral 1.4. referido a “Vía Urbana Principal” exigía literalmente que, en todos los casos, el ancho mínimo de la sección transversal debía ser siempre de 40 m. La definición de Vía Urbana Principal establecía:

246 Folio 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. Folio 3329. Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\ DA_PROCESO_09-1-41316_124001001_1323952. 247 Folio 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. Folio 3329. Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\ DA_PROCESO_09-1-41316_124001001_1323952.



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“(iii) “Vía Urbana Principal”. Es la vía llamada vía arteria, troncal o autopista, e incluye una vía de un sistema urbano con prelación de tránsito sobre las vías ordinarias del mismo sistema, con control total, de doble calzada con un ancho mínimo de sección transversal de cuarenta (40) metros.”248 (Destacado fuera del texto original).

En consecuencia, la interpretación literal de la regla contenida en el numeral 4.2 (d) para acreditar la experiencia del sector 1 del proyecto implicaba i) que el ancho del carril fuera menor de 3.5. metros; y ii) que el ancho mínimo de sección transversal fuera de 40 metros. La consecuencia de la interpretación literal del requisito de experiencia era que solo se podía acreditar la experiencia con la construcción de carriles con ancho inferior a 3.5 metros, siempre que se tratara de experiencia en construcción en vías urbanas principales, las cuales debían tener un ancho mínimo de sección transversal de 40 metros. Pese a que la anterior era la única conclusión posible con fundamento en una interpretación literal, el Comité Asesor Especial cambió el requisito i) mencionado en el párrafo anterior, que suponía que el ancho del carril fuera menor a 3.5 metros e invirtió la regla, es decir, partió de la premisa de que la vía urbana era de al menos 3.5 metros. Así, concluyó lo siguiente:

“3- Estudio y análisis del caso por parte del Comité Asesor. Analizada la definición del literal (iii) vía urbana principal y lo establecido en el literal (d) del numeral 4.2, la sección transversal de la vía debe tomarse entre paramentos y si el ancho del carril o de la vía urbana es de al menos 3.5 metros, no es necesario que la sección transversal de la doble calzada sea de 40 metros. En este orden de ideas, se concluye que si las vías urbanas principales tienen carriles de al menos 3.5 metros, no es necesario que el ancho mínimo de la sección transversal sea de 40 metros como lo define el literal (iii).”249 (Destacado fuera del texto original).

No obstante, frente a asuntos tales como la experiencia que debía demostrarse para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, se dio una aplicación restrictiva del pliego, de manera que se declaró inhabilitada la propuesta presentada por P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A., quien era competidor de P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. En relación con este asunto, debe recordarse que la razón por la cual se declaró inhabilitada la propuesta de P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. correspondió a la aplicación literal de la definición de “proyecto de infraestructura”. Todo lo anterior –i) la cuestionable creación del Comité Asesor Especial; ii) la cuestionable participación de la IFC en el Comité Asesor Especial; y iii) la 248 Folio 3329 del Cuaderno Público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. Folio 3329. Cuaderno Público No. 16. E:\17-14777\ DA_PROCESO_09-1-41316_124001001_1323952 249Acta No. 1 Reunión del Comité Asesor. Folio 4839 del Cuaderno Reservado General No. 6.



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flexibilización de la interpretación literal del pliego de condiciones para otros sectores del PROCESO salvo para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol–, evidencia que las decisiones del Comité Evaluador se vieron permeadas por los mecanismos que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES implementó para darle apariencia de transparencia al PROCESO. Además, las situaciones antes mencionadas que rodearon el PROCESO tuvieron lugar con posterioridad a que a que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES aceptara recibir un soborno de varios millones de dólares. Todo esto permite demostrar que los procedimientos utilizados para dar apariencia de transparencia al PROCESO fueron idóneos para que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES cumpliera con las obligaciones derivadas del acuerdo anticompetitivo, guiando las decisiones del Comité Evaluador con la orientación del Comité Asesor Especial. 7.1.7. Sistema empleado para reembolsar el pago del soborno y otros pagos irregulares derivados del acuerdo anticompetitivo En el curso de la etapa de investigación formal se verificó que, antes de presentar la propuesta por parte de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, y por lo tanto CORFICOLOMBIANA, estaban al tanto del soborno que se pagaría a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Además, como ya se evidenció, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA acordó con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR que ODEBRECHT realizaría el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES —lo cual se adelantaría bajo el sistema ideado por ODEBRECHT— y que luego, durante la ejecución del contrato 001 de 2010, CORFICOLOMBIANA le reembolsaría el dinero a ODERBRECHT, de conformidad con lo acordado. Concretamente, sobre este particular se detallará cómo CORFICOLOMBIANA participó en el sistema de reembolsos para realizar el pago de varios pagos irregulares, entre los que se encontraba el soborno de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, debe precisarse que el sistema de reembolsos sirvió, entre otras cosas, para ejecutar y desarrollar el acuerdo anticompetitivo al que llegaron LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Debido a esto, el comportamiento anticompetitivo no se agotó en un solo momento, ni con el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, sino que se trató de un sistema complejo que requería de múltiples actividades y procedimientos que se prolongarían en el tiempo. Varias pruebas dan cuenta del sistema de reembolsos implementado. Debe recordarse que ODEBRECHT pagó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el soborno mediante empresas y cuentas constituidas fuera de Colombia. Una vez inició la ejecución del contrato, CORFICOLOMBIANA reembolsó la parte que le correspondía con el dinero que ingresó a la CONCESIONARIA y al CONSORCIO CONSTRUCTOR CONSOL (CONSOL). Debe recordarse que CORFICOLOMBIANA no aportó inicialmente la parte que le correspondía del soborno como quiera que ello se dificultaba, toda vez que estaba sujeta a estrictos



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controles de compliance fijados por varias autoridades, entre ellas, la Superintendencia Financiera250. El sistema de reembolsos, como se mostrará en este apartado, fue empleado de manera continuada desde el 2010 y, por lo menos, hasta el 2016. De esto, como se expondrá, dan cuenta las declaraciones de MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de CORFICOLOMBIANA en el consorcio constructor EPISOL desde 2010 hasta 2014), JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) y JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014). Además, la situación en comento puede comprobarse con los papeles de trabajo de la firma de auditoría PRICEWATERHOUSECOOPERS LTDA. (revisor fiscal de CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y de la CONCESIONARIA, y quienes realizaban la auditoría externa de CONSOL) y en los registros contables de CONCESIONARIA y CONSOL. Igualmente, debe resaltarse que algunos de los pagos y transacciones identificadas fueron autorizados por personal de CORFICOLOMBIANA y EPISOL designado para aprobar, controlar y vigilar las operaciones de la CONCESIONARIA y de CONSOL, quienes eran lideradas por ODEBRECHT en el curso de la ejecución del proyecto. En consideración de lo anterior, en el presente acápite, la Delegatura se propone explicar y desarrollar en detalle el sistema de reembolsos empleado para que ODEBRECHT realizara el ajuste de cuentas y obtuviera la parte correspondiente del soborno que estaba a cargo de CORFICOLOMBIANA. Para esto, es necesario tener en cuenta que CONCESIONARIA se encontraba integrada por ODEBRECHT,

250 Folio 14913 del Cuaderno Reservado General No. 24. MARÍA ISABEL ORTIZ AYA. 30 de octubre de 2019. Minuto 47:00. DELEGATURA: ¿Con respecto al trabajo que ustedes realizan y cuando usted se desempeña como auditor, usted nos comentó desde el año 99 hasta 2011, perdón 2012, se desempeñó como auditora de la compañía, usted recuerda como auditor como se hacía el trabajo con respecto al código de ética, al tema de conflictos de intereses y que alcance se daba en la auditoria a cada línea de este Core de negocio? MARÍA ISABEL ORTIZ: Las políticas de gobierno de CORFICOLOMBIANA se aplican desde hace muchos años, o sea es, pues nosotros somos regulados por la Superintendencia Financiera. Desde el año 88 hay una regulación incipiente y esta regulación ha madurado, sí. Entonces, nuestro alcance es evaluar que se cumplan las políticas de gobierno que le señale como SARLAFT, compras y contratación, las antifraude y anticorrupción y demás sobre los proveedores, contratistas, clientes de la Corporación Financiera Colombiana directamente, sí. Digamos ahí cuando estamos en CORFICOLOMBIANA parados haciendo auditoría entonces eso es lo que hacemos, eso es parte, eso es una pequeña parte del plan de trabajo ya lo demás son la revisión de operaciones y todo lo demás, eso existe hace muchos años, no le podría decir la fecha exacta porque no la recuerdo, pero nosotros siempre, ejemplo SARLAFT siempre lo hemos hecho, hemos hecho temas de antifraude y anticorrupción toma mucho más fuerza en el 2011 cuando entra la Ley SOX entramos hacer parte de los controles SOX, sí. Pero antes había políticas de gobierno que estaban asociadas este tipo de eventos, de pronto no tan discriminadas como existen desde en esa porque las demás fueron hace muchos años.



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EPISOL y CSS. El objeto de la CONCESIONARIA era suscribir y ejecutar el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 correspondiente al Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol251. Por su parte, en el Contrato de Concesión 001 de 2010 celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) y la CONCESIONARIA se indicó que se debía celebrar un Contrato de EPC (Engineering, Procurement and Construction) para ejecutar las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento contratadas252. Con el fin de cumplir esa obligación se constituyó el consorcio constructor CONSOL con participación de ODEBRECHT (62.1%), EPISOL (33%) y CSS (4.99%). Debe tenerse en cuenta que EPISOL era un vehículo de inversión de CORFICOLOMBIANA. Por su parte, CORFICOLOMBIANA forma parte del conglomerado financiero de GRUPO AVAL. Como se presenta en este aparte, mediante CONSOL y CONCESIONARIA se materializó un sistema de reembolsos. Esta circunstancia es otro hecho que demuestra la participación de CORFICOLOMBIANA y EPISOL en el sistema anticompetitivo del cual, además, hizo parte el acuerdo anticompetitivo que se explicó en acápites anteriores. Con el fin de explicar lo anterior, en seguida se abordarán los siguientes asuntos: i) el acuerdo de consorcio y la función del personal en misión de CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT; ii) los contratos, pagos y transacciones irregulares que fueron puestas en conocimiento y aprobadas por CORFICOLOMBIANA y EPISOL; y iii) las diferencias que surgieron entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA.

(i) El acuerdo de consorcio y la función del personal en misión de CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT

Una vez concluido el PROCESO como consecuencia de la expedición de la Resolución 641 del 15 de diciembre de 2009, se adjudicó el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol al único proponente habilitado, esto es, a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. integrada por (a) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. (25.01%); (b) ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM

251 Folios 5468 a 5470 del Cuaderno Público No. 27. 252 Al respecto la Sección 5.01 del contrato No. 001 de 2010 señala lo siguiente: “A más tardar dentro de los once (11) meses contados desde la Fecha de Inicio, el Concesionario deberá haber celebrado con el Contratista EPC un 81) Contrato EPC para la ejecución de las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento. Las Obligaciones Ambientales y Sociales así como las de gestión de compra de Predios podrán ser contratados con personas diferentes al Contratista EPC. La contratación del Contratista EPC o de cualquier tercero para el desarrollo de las demás obligaciones del presente Contrato no implicará de ninguna manera la delegación de responsabilidad del Concesionario frente al INCO por el cumplimiento cabal y puntual de las obligaciones contenidas en el presente Contrato las cuales permanecerán en su cabeza.”



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INFRAESTRUTURA LTDA. (37.00%); (c) ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – EPISOL S.A. (33.00%); y (d) CSS CONSTRUCTORES S.A. (4.99%)253. El 14 de enero de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 entre el INCO, representado por el Gerente General encargado, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y la CONCESIONARIA, representada por AMILTON HIDEAKI SENDA y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, como Representante Legal y Suplente, respectivamente254. Una de las obligaciones del Contrato 001 de 2010 era la celebración de un contrato EPC con una entidad que se encargaría de realizar las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol255. En cumplimiento de esa obligación, ODEBRECHT, EPISOL ─controlada por CORFICOLOMBIANA─ y CSS CONSTRUCTORES S.A., constituyeron la CONSESIONARIA y conformaron CONSOL el 5 de abril de 2010 mediante el “Acuerdo de Consorcio”256. CONSOL es un consorcio que está conformado por CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. (62%), EPISOL (33%) y CSS CONSTRUCTORES S.A. (5%)257. En el “Acuerdo de Consorcio Interno” de CONSOL se estipuló que la empresa líder sería ODEBRECHT en los siguientes términos:

“CLÁUSULA IV - REPRESENTACIÓN La empresa líder del Consorcio es ODEBRECHT, quien ejercerá la representación y liderazgo del Consorcio (en adelante el ‘Líder del Consorcio’), de acuerdo con lo anterior CSS y EPISOL otorgarán al Líder del Consorcio a través del Director de Obra, designado por ODEBRECHT, los poderes necesarios para llevar a cabo las obligaciones derivadas del Plan de Acción Anual, o de cualquier modificación al mismo, aprobados ambos previamente por el Comité de Dirección, en virtud de la suscripción del Contrato de Construcción y autoriza desde ya, al Líder del Consorcio, para la toma de todas las decisiones necesarias para la ejecución del objeto de este Acuerdo(…)”258. (Destacado fuera del texto original)

253 Folio 12387 del Cuaderno Reservado General No. 15. Carpeta: Opiniones. Archivo: EEFF 2016 CO Concesionaria Ruta del Sol SAS.PDF. 254 Folio 3329 Cuaderno Público No. 16 del expediente. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. E:\17-14777\C_PROCESO_09-1-41316_124001001_7830525 255 Folio 3329 Cuaderno Público No. 16 del expediente. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. E:\17-14777\C_PROCESO_09-1-41316_124001001_7069926. 256 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. CENTRO-ARBITRAJE-CONCILIACION. CUADERNOS PRINCIPALES. Cuaderno principal No. 8 Folio 394. Acuerdo Consorcial. 2010-04-13 Acuerdo de Consorcio INTERNO.pdf. 257 Folio 12387 del Cuaderno Reservado General No. 15. Carpeta: Opiniones. Archivo: EEFF 2016- Consorcio Constructor Ruta del Sol - CONSOL. 258 Folio 15313 del Cuaderno Reservado General No. 25 Carpeta: \ENTREGA SIC CFC\V 03\c) ACUERDO DE CONSORCIO. Archivo: 2010-04-13 Acuerdo de Consorcio INTERNO



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El máximo órgano de CONSOL era el Comité de Dirección que estaba “(…) conformado por tres (3) representantes y sus suplentes personales, designados por las partes de la siguiente forma, dos (2) representantes y sus suplentes por ODEBRECHT, y un (1) representante y su suplente por EPISOL (…)”259. Este órgano era el encargado de aprobar varias decisiones del Director de Obra que era designado por ODEBRECHT. Entre esas decisiones se encontraban la aprobación del Plan de Acción Anual y la enajenación o cesión de activos. Además, el Comité de Dirección debía revisar los estados financieros del consorcio (CONSOL), hacer el seguimiento del presupuesto cuatrimestral de obra, y revisar los lineamientos y políticas generales del manejo de CONSOL260. De esta manera, el Comité de Dirección era un mecanismo para vigilar, supervisar y controlar el adecuado funcionamiento de CONSOL y la ejecución del contrato de construcción, que era liderado por ODEBRECHT. Por otro lado, se creó la figura del Gerente de Ingeniería, quien era designado por EPISOL. Las labores y gestiones del Gerente de Ingeniería fueron objeto del Otrosí 1 al Acuerdo de Consorcio Interno, el cual se suscribió el 20 de abril de 2010261. En este otrosí se modificó el nombre de Gerente de Ingeniería por Gerente de Administración Contractual. Además, en dicho otrosí se especificaron las funciones del Gerente de Administración Contractual (antes Gerente de Ingeniería) de la siguiente forma:

“CLÁUSULA CUARTA.- MODIFICACIÓN PARCIAL CLAÚSULA VIII –CAJA, INGRESOS Y GASTOS DEL CONSORCIO.- Las partes han acordado modificar de manera parcial la cláusula VIII del Acuerdo de Consorcio la cual quedará estipulada en los mismos términos, excepto el tercer inciso, el cual quedará así: ‘Todos los actos que generen gastos, y los gastos que efectúe el Consorcio, incluida la emisión de cheques u otros títulos valores deberán ser autorizados o suscritos conjuntamente por el Director de Obra y el Gerente de Administración Contractual y el representante suplente del Líder del Consorcio. En ausencia de uno o ambos de los representantes nombrados, exclusivamente para estos fines, el Gerente Comercial sustituirá al Director de Obra o al representante Suplente del Líder del Consorcio. En caso de que la ausencia sea del Gerente de Administración Contractual, actuará el reemplazo

259 Folio 15313 del Cuaderno Reservado General No. 25 Carpeta: \ENTREGA SIC CFC\V 03\c) ACUERDO DE CONSORCIO. Archivo: 2010-04-13 Acuerdo de Consorcio INTERNO. 260 Folio 15313 del Cuaderno Reservado General No. 25 Carpeta: \ENTREGA SIC CFC\V 03\c) ACUERDO DE CONSORCIO. Archivo: 2010-04-13 Acuerdo de Consorcio INTERNO. 261 Folio 15313 del Cuaderno Reservado General No.25. Carpeta: \ENTREGA SIC CFC\V 03\c) ACUERDO DE CONSORCIO. Archivo: 2010-04-20 Otro Sí N. 1 Modificatorio Acuerdo Consorcio 20100413



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permanente del Gerente de Administración Contractual, nombrado por EPISOL”262. (Destacado fuera del texto original).

De esta manera, resulta claro que todos los actos que generaran gastos y los gastos efectuados por CONSOL debían ser autorizados o suscritos tanto por el Director de Obra como por el Gerente de Administración Contractual, este último designado por EPISOL. Incluso, en ausencia del Gerente de Administración Contractual, actuaría su reemplazo, quien también era nombrado por EPISOL. Así, el Gerente de Administración Contractual era el instrumento que tenía EPISOL para supervisar, vigilar y aprobar las decisiones de ODEBRECHT como líder de CONSOL. Esto es así en consideración a que, EPISOL y, por ende, CORFICOLOMBIANA como su controlante, tenían la facultad de supervisar el presupuesto de CONSOL y de autorizar “todos los actos que generen gastos” a través del Gerente de Administración Contractual. Pues bien, una vez constituido CONSOL, la primera persona que ocupó este cargo fue MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014). En este sentido, una de las funciones que ejercía MAURICIO MILLÁN DREWS era autorizar los pagos en CONSOL. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS manifestó en el proceso penal que cursa en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA:

FISCAL: ¿Qué clase de pagos autorizaba usted en CONSOL? MAURICIO MILLÁN DREWS: Todo tipo, digamos todos los giros, ahí yo, digamos todos los giros yo no tenía una función ni de auditoria ni de cumplimiento, pero todos los giros debían pasar por dos personas de ODEBRECHT y debían pasar de acuerdo con el acuerdo del consorcio debían pasar por mí como representante al interior del acuerdo del consorcio263. (Destacado fuera del texto original)

Teniendo en cuenta la importancia del Gerente de Administración Contractual, a continuación se exponen algunas situaciones relatadas por quienes ocuparon dicho cargo, así como sus funciones.

a. La función del Gerente de Administración contractual en CONSOL. MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) ha estado vinculado con empresas de CORFICOLOMBIANA desde el 262 Folio 15313 del Cuaderno Reservado General No.25. Carpeta: \ENTREGA SIC CFC\V 03\c) ACUERDO DE CONSORCIO. Archivo: 2010-04-20 Otro Sí N. 1 Modificatorio Acuerdo Consorcio 20100413 263 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 24 de enero de 2019. Minuto: 26:35.



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año 2007 y estuvo vinculado con EPISOL desde febrero de 2010264. En EPISOL fue designado Gerente de Administración Contractual de CONSOL en febrero de 2010265. Así, MAURICIO MILLÁN DREWS era un empleado en misión de EPISOL en CONSOL. Los funcionarios en misión son empleados que tienen contratos laborales con EPISOL o con CORFICOLOMBIANA y les son asignadas funciones y cargos al interior de las empresas que se constituyen para realizar los proyectos. En este sentido, los empleados en misión son un mecanismo para que funcionarios vinculados con EPISOL o CORFICOLOMBIANA realicen funciones en las filiales y puedan supervisar los proyectos en los que tengan alguna participación. En consecuencia, los empleados en misión reportan sus actividades y el desarrollo de los proyectos tanto a los órganos de las empresas donde deban realizar su misión como a los altos directivos de EPISOL o CORFICOLOMBIANA. En relación con este tema es importante indicar que VANESSA GARAY GUZMÁN (analista de la vicepresidencia de inversiones de CORFICOLOMBIANA desde 2008 hasta 2013, Gerente General de EPISOL desde mayo de 2016 a julio de 2019 y miembro de las juntas directivas de CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde marzo de 2015 y de EPISOL desde 2009 a abril de 2016) indicó lo siguiente:

DELEGATURA: ¿Qué tipo de empleados hay al interior de EPISOL? VANESSA GARAY GUZMÁN: EPISOL tiene dos tipos de funcionarios, unos, pues para el año 2016 siendo yo gerente de EPISOL, unos funcionarios, o todos funcionarios son de planta porque todos son contratados por EPISOL, pero unos están trabajando específicamente en el marco del desarrollo del negocio de EPISOL y hay otros funcionarios que son designados para trabajar en diferentes proyectos, que se denominan a nivel interno como “funcionarios en misión”, son personas que son contratadas por EPISOL, pero que son designadas en algún proyecto para desempañar algunas labores específicas.266 (Se destaca).

Si bien VANESSA GARAY GUZMÁN (analista de la vicepresidencia de inversiones de CORFICOLOMBIANA desde 2008 hasta 2013, Gerente General de EPISOL desde mayo de 2016 a julio de 2019 y miembro de las juntas directivas de CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde marzo de 2015 y de EPISOL desde 2009 a abril de 2016) hizo referencia a los funcionarios en misión para el 2016, lo cierto es que los funcionarios en misión han existido desde que se constituyó EPISOL. Así, en el 2010, luego de haber participado en la elaboración de la propuesta, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL 264 Folio 2253 del Cuaderno Reservado General No. 2. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 9 de febrero de 2010. Minuto 7:15. 265 Folio 2253 del Cuaderno Reservado General No. 2. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 9 de febrero de 2010. 266 Folio 14643 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. VANESSA GARAY GUZMAN. 15 de octubre de 2019. Minuto 44:41.



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desde 2010 hasta 2014) fue trasladado de COVIANDES para ocupar el cargo de Gerente de Administración Contractual en CONSOL como empleado en misión de EPISOL. En relación con este asunto, debe tenerse en cuenta que VANESSA GARAY GUZMÁN manifestó que MAURICIO MILLÁN DREWS fue uno de los funcionarios en misión designados en las labores para ejecutar el Proyecto Ruta del Sol 2. Sobre el particular, VANESSA GARAY GUZMÁN indicó:

DELEGATURA: Voy a preguntarle primero una cosa sobre los funcionarios en misión, ¿qué funcionarios en misión fueron designados en las labores de Ruta del Sol, adicional a JAVIER GERMÁN MEJÍA? VANESSA GARAY GUZMÁN: Recuerdo que en el año 2009 se designó como funcionario en misión al señor MAURICIO MILLÁN en el CONSORCIO CONSTRUCTOR CONSOL, él está en el periodo, si mal no recuerdo, 2010 hacia mitad del año 2014 y en ese momento entra en su reemplazo el señor JAVIER GERMÁN MEJÍA, adicionalmente se presentaron unos ingenieros que también fueron contratados directamente por EPISOL en el año más o menos 2015 principios del 16 (…)267. (Se destaca)

Igualmente, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) sostuvo que actuó como empleado de EPISOL, tal como se indica a continuación:

DELEGATURA: ¿Desde febrero de 2010 se encuentra usted vinculado a EPISOL? MAURICIO MILLÁN DREWS: Sí DELEGATURA: ¿Actualmente se encuentra vinculado a EPISOL? MAURICIO MILLÁN DREWS: Sí DELEGATURA: ¿Qué cargo tiene actualmente? MAURICIO MILLÁN DREWS: Actualmente soy director de proyectos es algo como director de proyectos es que no me acuerdo de la última creación y estoy digamos en misión en la CONCESIONARIA VIAL DEL PACÍFICO donde también actuó como gerente. DELEGATURA: ¿Que funciones desarrolla usted como director de proyectos?

267 Folio 14643 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. VANESSA GARAY GUZMAN. 15 de octubre de 2019. Minuto 48:36.



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MAURICIO MILLÁN DREWS: En este momento estoy en encargado de digamos de la CONCESIONARIA VIAL DEL PACÍFICO pues sí, como gerente de la CONCESIONARIA VIAL DEL PACÍFICO.268

Por su parte, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014), al hacer referencia a su experiencia profesional, señaló:

Del 2008 al 2010 estuve trabajando nuevamente como independiente y ahí fue cuando se me hizo el ofrecimiento, aproximadamente en el mes de marzo, de venir a la ciudad de Manizales, ve a la ciudad de Bogotá, perdón, a trabajar con CORFICOLOMBIANA. Ese ofrecimiento, ese acercamiento me lo hizo el ingeniero MAURICIO MILLÁN DREWS, quien, en su momento, cuando yo era sub gerente técnico de Aguas de Manizales, él era el sub gerente técnico de AGUAS Y AGUAS de Pereira, y Pereira venía desarrollando -digamos- el sistema de saneamiento básico de la ciudad. Ya habían logrado un empréstito con el BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, y Manizales quería, digamos de una forma, optimizar ese proceso y fue así como se nos fue permitido, trabajar de la mano con, para conocer la experiencia en la ciudad de Pereira, y entonces MAURICIO me comentó que si yo tenía el interés de entrar en un proceso para dirigirme a trabajar a la ciudad de Bogotá, y fue así como vine y presenté algunas entrevistas en CORFICOLOMBIANA, para ingresar a EPISOL, el cargo era Director Técnico de Nuevos Negocios en EPISOL, y fue así como se logró concretar y empecé a trabajar desde el 21 de abril del año 2010.269 (Se destaca).

Debe recordarse que EPISOL para el año 2009 no tenía empleados y, por ello, las labores de esta empresa eran desarrolladas por personas vinculadas a CORFICOLOMBIANA270. De esta manera, el proceso de contratación o designación de los empleados que trabajaban en EPISOL era efectuado por CORFICOLOMBIANA. Es por esto por lo que, en términos prácticos, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 268 Folio 2253 del Cuaderno Reservado General No. 2. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 9 de febrero de 2010. Minuto 7:15. 269 Folio 14608 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Minuto 10:47. 270 Al respecto, VANESSA GARAY GUZMÁN señaló: DELEGATURA: ¿Cómo funcionaba EPISOL en el año 2009? VANESSA GARAY GUZMÁN: Digamos, de lo que me consta como miembro de la junta directiva de EPISOL hacia el año 2009, EPISOL es un vehículo de inversión de CORFICOLOMBIANA, es decir, es una sociedad que es cien por ciento de CORFICOLOMBIANA, eh… Básicamente es una sociedad que está constituida, pero que a la fecha no tiene ningún, digamos, ninguna estructura organizacional muy grande solo hacia el año 2010 inicia a tener funcionarios, es decir, para el año 2009 preciso, tiene, pues, un representante legal quien ejerce todas las funciones relacionadas con ese cargo. Ya hacia el 2010 con la adjudicación del proyecto de Ruta del Sol empieza a conformarse la estructura organizacional de EPISOL, pero para el año 2009 no tiene funcionarios solo tiene un representante legal con una junta directiva. Cfr. Folio 14643 del Cuaderno Público No. 61. Minuto: 19:25.



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2014) no solo estuvo vinculado con EPISOL, sino también con CORFICOLOMBIANA, como quiera que esta última tenía varios vehículos de inversión como EPISOL. Por ello, quien ocupara el cargo de Gerente de Administración Contractual en CONSOL tenía una vinculación tanto con EPISOL como con CORFICOLOMBIANA. De allí que personas vinculadas a EPISOL y a CORFICOLOMBIANA conocieran y aprobaran los pagos que se realizaban al interior de CONSOL.

b. El conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto de la identificación de algunos pagos por parte de los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL.

En ejercicio del cargo de Gerente de Administración Contractual de CONSOL, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) identificó entre el 2010 y el 2014 una serie de pagos y transacciones por montos elevados a empresas en el exterior que no contaban con los documentos y credenciales suficientes y, por lo tanto, llamaron su atención. MAURICIO MILLÁN DREWS comunicó esta situación a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y, a su vez, este dio la instrucción al primero de realizar dichos pagos. Con el propósito de evidenciar lo anterior, en este y en los próximos acápites se expondrán las razones y los medios probatorios que demuestran que, contrario a lo señalado por algunos investigados, CORFICOLOMBIANA, por medio de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, conoció los pagos mediante los cuales se reembolsaron las sumas correspondientes con el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, así como otros pagos irregulares, los cuales hacían parte del sistema anticompetitivo creado por ODEBRECHT. La primera vez que MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) le indicó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA que había encontrado pagos que llamaban su atención, fue en los primeros meses del año 2010. Sobre este asunto, MAURICIO MILLÁN DREWS en una de las declaraciones que rindió en el procedimiento penal adelantado en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló:

“Como comenté la vez pasada, al inicio del proyecto, hubo un pago que me llamó la atención y que me acuerdo era del orden de 16 mil millones de pesos, o más, pero no me acuerdo bien del valor, la gente de ODEBRECHT, en particular MANUEL XIMENES me pasó un concepto de cobro de gastos de la oferta, que en teoría se había generado antes de la adjudicación y en desarrollo de la oferta, y que era por concepto de diseños y de ingeniería para la oferta, sino estoy mal, ODEBRECHT cedía un contrato al consorcio, cuya única obligación pendiente era el pago. En relación, entonces con un pago de esas proporciones a mí me preocupó y por eso fue que acudí al doctor MELO, para solicitar indicaciones, como



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lo mencioné en la declaración anterior, ya que yo no tenía claro que dichos estudios se hubieran hecho durante la propuesta (…) Esa transacción me la presentó MANUEL XIMENES, él me dijo o más o menos me acuerdo, que era algo mandado por LUIZ BUENO, porque fue un contrato de cesión que ODEBRECHT le hizo al CONSORCIO. Llega luego el contrato de CESIÓN donde ODEBRECHT le hizo al CONSORCIO, yo hice este contrato durante la oferta para su preparación y que en virtud del mismo por existir una comisión de éxito el CONSORCIO debía recibir la cesión y pagar ya que los servicios fueron prestados durante la oferta. De ahí ya pasa lo que yo comenté en la anterior oportunidad de la consulta con el doctor MELO, quien me autoriza. Eso fue en el primer semestre de 2010 (…)”271 (Destacado fuera del texto original)

El 26 de enero de 2017, en el curso de la auditoría que realizó GRUPO AVAL sobre la “Licitación Ruta del Sol Sector II y Adición Ocaña Gamarra”, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) puso en conocimiento esta situación. Es así como en el documento suscrito por MAURICIO MILLÁN DREWS se lee lo siguiente:

“1. En forma posterior a la adjudicación e inicio de actividades del consorcio constructor de la Ruta del Sol, (posiblemente dentro de los primeros 4 meses de 2010) identifiqué una transacción importante (posiblemente mayor a 16 mil millones de pesos) relacionada con el proyecto, derivada si no estoy mal, del traslado al consorcio de un contrato previamente firmado por ODB para realizar unos estudios de ingeniería contratados por ODB en el exterior para la formulación de la oferta. Los cuales, de acuerdo con lo que me explicó el Director y Representante legal del Consorcio [MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES] estaban considerados dentro del valor ofertado dentro de un rubro general de gastos generales. 2. Aunque sabía que el reconocimiento de gastos previos se realiza en estos proyectos y el rubro general existía, me llamó la atención particular por lo siguiente: a. Que habiendo estado en la estructuración técnica del proyecto no

tenía presente dichos estudios. Aunque ODB estuviera en su derecho a realizar estudios adicionales, me parecía extraño no conocerlos y que no se hubieran pagado por la concesionaria.

271 Folio 12502 del Cuaderno Público 50. Información del proceso penal adelantado en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Archivo. CARPETA 2 DE 1.pdf Página 309.



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b. Adicionalmente por comentarios sueltos del Director del Consorcio [MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES] hechos en otros escenarios, se me generó la preocupación que durante el proceso licitatorio ODB hubiera realizado algún acto irregular en alguna etapa del contrato hasta dicho momento.

3. En consideración a lo anterior le presenté la preocupación al Presidente de Corficolombiana – Jose Elías Melo en dicho momento y quedé pendiente de instrucciones. Posteriormente, varios días después, me informó el presidente de Corficolombiana que había tenido una reunión con los directivos de ODB y me indicó en términos generales que en la medida que existía el rubro y la responsabilidad de estas decisiones en el acuerdo de consorcio, estaban en cabeza de ODB procediera con los reconocimientos. (…)”272. (Destacado fuera del texto original).

En una segunda oportunidad, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) también se comunicó con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para presentarle sus inquietudes sobre pagos que le llamaron la atención en 2012 y 2014. MAURCIO MILLÁN DREWS indicó sobre esta situación:

“(…) Posteriormente y en el documento de la auditoria revelé una segunda parte, para lo cual creo que es importante mencionar como antecedentes que en algún momento del proyecto se decidió un cambio de estructura en el consorcio constructor y dada la complejidad que se estaban presentando en la obra y las distancias que se deben recorrer, se definieron dos direcciones de obra una en el norte y otra en el sur, creo que esto fue a finales de 2012 y principios de 2013 (…) Nuevamente resalto que con esta división tampoco tenía obligaciones de cumplimiento ni de auditoria, ni de cumplimiento por parte de mi gerencia y aproximadamente creo que fue en 3 ocasiones, que creo que fueron posteriores a la división, me llamaron la atención alrededor de 3 pagos que de una primera lectura cumplían, no tenían nada que llamara la atención y que pertenecían si no estoy mal a la dirección norte del proyecto. Creo que me llamaron la atención porque cuando pregunté brevemente por ellos a alguien en la dirección norte no recuerdo bien, posiblemente de la dirección financiera no los asociaba con actividades que fueran a ejecutar en ese momento, o que su ubicación no cuadra del todo con los planes de obra, o tenía alguna característica extraña en el valor, como un valor cerrado. (…)

272 Folio 15532 del Cuaderno Reservado General 25. Documento: 2017-01-26 ESCRITO MILLÁN



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En la última conversación con el doctor MELO me reiteró que la responsabilidad en el tema del CONSORCIO era de los socios mayoristas y me indicó que no volviera con esos temas, eso fue en algún momento de 2014 (…)”273

Estos hallazgos también fueron puestos de presente en el curso de la auditoría interna realizada por parte del GRUPO AVAL. Precisamente, en el documento suscrito por MAURICIO MILLÁN DREWS se resaltó lo siguiente:

“(…) 4. La situación anterior no fue la única que observé, ocasionalmente durante mi participación en el proyecto y aunque mi labor no era el de revisar el proceso de gestión de los contratos, para lo cual había otros recursos humanos en el consorcio, detecté que el área administrativa y financiera del consorcio alrededor de 3 veces, me pasaron algunos pagos que me llamaron la atención en virtud de características que aunque cumplían con los requisitos formales, no estaban asociados a actividades que en ese momento se fueran a ejecutar, o tenían características extrañas como números cerrados en anticipos de contratos de obra que no son usuales, y tuvieron como característica igualmente que pertenecían a la dirección Norte del Proyecto. Estos hechos si no estoy mal sucedieron principalmente cuando por decisión del comité del consorcio la obra se dividió en dos direcciones independientes (Sur y Norte), y mi ubicación funcional se estableció en el Sur (periodo más o menos mediados o finales de 2012 hasta que estuve en el proyecto a mediados de 2014). Al indagar sobre ellos no obtenía una respuesta clara, y en general me mencionaban que los mismos habían sido definidos en Bogotá. 5. En virtud de lo anterior, y que estos pagos tenían serios indicios de irregularidad y la preocupación que había tenido en la ocasión anterior

273 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 29 de enero de 2018. Archivo: Cuaderno de Pruebas 196 del Folio 1 al 510. Pgs. 294 y 301. Sobre estos mismos hechos MAURIO MILLÁN DREWS manifestó lo siguiente frente al Tribunal de Arbitramento que declaró la nulidad absoluta del Contrato 001 de 2010: “DRA. HOYOS: En lo que usted ha visto y en lo que le conste eso coincide con el giro de los US$6.5 millones? SR. MILLÁN: No, en relación con eso no sé, posteriormente y básicamente cuando se dio la división norte sur, también digamos me llamaron la atención unos, creo que fue en el segundo semestre del 2012, primer semestre 2013, me disculparán si no puedo ser exacto pero es más o menos donde tengo alguna referencia que puede ser de ese orden, alrededor de 3 veces que le manifesté al doctor Melo, pudo haber sido una menos, una más en que también manifesté alguna preocupación por algunos giros que no eran muy claros o algunos contratos que no veía muy claros en el lugar en que estábamos en ese momento, no me coincidía el… que era básicamente anticipos y en ese momento un requerimiento muy fuerte para poder fortalecer la ejecución, entonces necesitaban más subcontratistas, pero en todo caso lo manifesté y básicamente la respuesta fue en términos generales lo mismo, el doctor Melo me manifestó que se había reunido con los directivos de Odebrecht y en la medida en que eso estuviera dentro de las reglas que se habían pactado para ello, que procediera con el giro en relación con que fuera de eso no era la responsabilidad de que lo que se contrataba era de Odebrecht de acuerdo con su liderazgo.” Cfr. Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 29 de enero de 2018.



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aumentada por las actitudes del personal de ODB, nuevamente acudí a la Presidencia de Corficolombiana en cada una de las ocasiones. 6. En estas diferentes ocasiones el proceso fue similar al primero, varios días después de explicar la situación ante el Dr. Melo, me indicaba que se había reunido con ODB, que le había explicado a ellos las preocupaciones. En todo caso, dado que la responsabilidad de contratar, y gestionar el proyecto estaba en cabeza de ODB en consonancia con el acuerdo de consorcio, procediera con el pago. 7. En la última conversación con el Dr. Melo que debió ser en el primer trimestre de 2014, me indicó que ya no volviera con esos temas, reiteró que la responsabilidad en el acuerdo de consorcio para las decisiones de contratación y su seguimiento estaba en los socios y no en nuestra cabeza. 8. Yo no participé en las reuniones del Dr. Melo con ODB que menciono en la parte superior, por lo cual no conozco los detalles. 9. En relación con posibles transacciones diferentes a las expresadas en el objeto de los pagos, no tuve nunca información, no conocí a las personas con que se negociaron, y menos participé de su formulación. 10. No puedo asegurar que no se me hubieran pasado otros pagos sospechosos. (…)”274 (Destacado fuera del texto original)

Ahora bien, cuando la Delegatura le preguntó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre la situación señalada por MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014), este señaló:

DELEGATURA: Señor JOSÉ ELÍAS MELO, para aclarar una respuesta a una pregunta que usted dio el día de ayer, quisiera preguntarle si ¿en algún momento tuvo usted conocimiento, o el señor MILLÁN en algún momento le manifestó que tuviese dudas sobre la contratación que realizaba ODEBRECHT en relación con las funciones que tenía MILLAN, de aprobación de pagos? JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: En primer lugar, debo manifestar con, de manera categórica que el señor MAURICIO MILLÁN, jamás me mostró ningún contrato sobre el cual él pueda tener alguna duda, en relación con el pago o la oportunidad e idoneidad del pago. Tanto es así que el mismo señor MILLÁN, en su declaración ante el Juez 14, manifestó que él jamás me mostró ningún contrato sobre el particular. Segundo lugar, si algo pude haber respondido ayer, o no sé el 25, con relación con ese tema, es que

274 Folio 15532 del Cuaderno Reservado General 25. Documento: 2017-01-26 ESCRITO MILLÁN



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él pudo haberme manifestado alguna dificultad en relación con su función de autorizar pagos, porque la contratación no le correspondía supervisarla a él, el señor MILLÁN no aprobaba contratos, ningún contrato de la CONCESIONARIA ni del CONSORCIO CONSTRUCTOR CONSOL, el señor MILLÁN, se limitaba a autorizar pagos de contratos. Entonces por favor esa clase de conclusiones y de mezcolanzas arbitrarias y tendenciosas le ruego el favor de cuidarlas275. (Se destaca).

Contrario a lo dicho por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, y como se indicó con anterioridad, el Gerente de Administración Contractual debía autorizar “todos los actos que generen gastos, y los pagos que efectúe el Consorcio”276. Entre los actos que generan gastos, se encuentran los contratos, pues es bien conocido que los contratos generan obligaciones, las cuales, a su vez, pueden referirse a gastos. En cualquier caso, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló que MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) le pudo haber comentado de alguna situación relativa a sus funciones277. De allí que el dicho de MAURICIO MILLÁN DREWS ante las diferentes autoridades y por medio escrito sea consistente. Por lo tanto, sí correspondía a MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) aprobar los contratos conforme con el Acuerdo Consorcial. De todos modos, el Gerente de Administración Contractual debía aprobar los pagos. Para ello, no era su obligación aprobar cualquier pago que le fuera presentado por parte de, por ejemplo, el Director de Obra, sino que debía verificar si dicho pago era procedente. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) consultaba decisiones con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en asuntos relacionados con el ejercicio de sus funciones de autorización de pagos en CONSOL. Esta afirmación tiene sustento en las declaraciones rendidas en la etapa preliminar por GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO278, VANESSA GARAY GUZMÁN (Analista de la 275 Folio 15689 del Cuaderno Público 66. Declaración. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 6 de diciembre de 2019. Parte 2. Minuto: 21:21. 276 Folio 15313 del Cuaderno Reservado General No.25. Carpeta: \ENTREGA SIC CFC\V 03\c) ACUERDO DE CONSORCIO. Archivo: 2010-04-20 Otro Sí N. 1 Modificatorio Acuerdo Consorcio 20100413 277 Folio 15689 del Cuaderno Público 66. Declaración. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 6 de diciembre de 2019. Parte 2. Minuto: 28:52. 278 Folio: 4194 Cuaderno Reservado General 4. Declaración: GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. 19 de julio de 2017.Minuto 2:18:28. Carpeta: 17-14777-190717 Archivo:111. (Minuto: 2:18:28) DELEGATURA: Usted nos ha descrito una estructura orgánica de la concesionaria y del consorcio desde esa perspectiva orgánica, pues efectivamente el miembro de EPISOL en el consorcio que era MAURICIO MILLÁN, pues efectivamente debería reportarle al Gerente de EPISOL por que seguía siendo funcionario



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vicepresidencia de inversiones de CORFICOLOMBIANA desde 2008 hasta 2013, Gerente General de EPISOL desde mayo de 2016 a julio de 2019 y miembro de las juntas directivas de CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde marzo de 2015 y de EPISOL desde 2009 a abril de 2016)279, RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL)280 y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES281. Adicionalmente, la situación se de EPISOL y al comité directivo del CONSORCIO que era el que tenía las funciones de Junta Directiva ahí. ¿Ya en la vida real MAURICIO MILLÁN mantenía comunicación con JOSÉ ELÍAS MELO, le reportaba resultados? GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Sí, digamos, eh, digamos como usted dice en la vida real MAURICIO MILLÁN le reportaba a ALBERTO MARIÑO que es como la cabeza técnica de nuestra organización, participó en la oferta, estaba en la junta directiva de la concesionaria, en el comité directivo del consorcio, es la persona digamos como dije, el más senior en la parte técnica. Y por el lado de CORFICOLOMBIANA pues sí, a JOSÉ ELÍAS MELO. 279 Folio: 3204 Cuaderno Reservado General 4. Declaración: VANESSA GARAY GUZMÁN. 6 de febrero de 2017. Minuto 38:39. Carpeta. GRABACIONES. Archivo: VANESSA GARAY 170206_002. (Minuto: 38:28) DELEGATURA: Sin perjuicio de que me siga contando como me está contando, ¿Qué rol tenía MAURICIO MILLÁN para ese entonces? ¿Qué cargo? ¿Qué era en la organización? VANESSA GARAY GUZMÁN: Nos tocaría revisar exactamente en la hoja de vida, de pronto si quieren también podríamos verla. Pero no recuerdo exactamente el cargo, pero él era funcionario de COVIANDES. Entonces dicen como bueno, necesitamos armar como un equipo, entonces queda como MAURICIO MILLÁN como en el tema de la cabeza técnica -por decirlo así, sin que él renuncie de COVIANDES, ni nada por el estilo. Incluso tenía sede aquí en la oficina, otra serie de personas como técnicas, estaba el equipo de banca de inversión, el vicepresidente con un gerente y un analista, estaba aquí la vicepresidencia de inversiones con un gerente y un analista, y todos ellos hacían como acompañamiento al proceso. Una vez se hace la adjudicación del contrato, se dice: bueno, es decir, necesitamos como tener una persona allá que pues, pueda ayudarnos de alguna forma. Entonces se define que MAURICIO va a ir al CONSORCIO CONSTRUCTOR, entonces él pasa a ser funcionario de EPISOL y va como un personal en misión dentro del CONSORCIO CONSTRUCTOR. O sea, él tenía un cargo especifico, pues, y allá hacia sus cosas, pero él era funcionario de EPISOL, y a la persona que le reportaba directamente, pues era José Elías. DELEGATURA: ¿Él le reportaba directamente al presidente de CORFICOLOMBIANA? VANESSA GARAY GUZMÁN: Así es. 280 Folio: 2243 Cuaderno Reservado General 2. Declaración: RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES. 9 de febrero de 2010. Minuto 1:04:38 Carpeta: RAFAEL EDUARDO NEIRA. Carpeta: 17-14777-090217P2. Archivo:0-2017-02-09 16-47-45-135. (Minuto: 1:04:28) DELEGATURA: ¿Y en lo que tiene que ver con José Elías Melo, cuando hace referencia a él, Mauricio Millán, que es lo que dice de José Elías Melo? RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES: Que le entregó una información, o sea más bien que le dijo que tenía una información que le parecía que no tenía los soportes sobre esos pagos y que él le comento y él le dijo no, en una de esas comenta que habló con en uno de esos pagos habló con los Brasileños y que José Elías Melo fue y habló con los brasileños y luego se reunió con el nuevamente y le dijo no esos son temas normales de la constructora y después en el escrito agrega algo que no había dicho en la entrevista y es que nuevamente le había dicho José Elías algo de ese estilo, José Elías le había dicho mire no me traiga esos casos más a mí. Eso lo puso por escrito. 281 Folio: 4196 Cuaderno Reservado General 4. Declaración: MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES. 9 de febrero de 2017. Minuto: 3:19:52. Carpeta: 204-17-14777-260717Archivo: 0-2017-07-2609-15-24-077. (Minuto: 3:19:35) DELEGATURA: En lo que usted pudo ver de, de la gestión de MAURICIO MILLÁN ¿usted sabe qué contacto, o qué relación tenía él, MAURICIO MILLÁN, durante el trabajo en el consorcio con JOSÉ ELÍAS MELO? MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES: Eh, yo esa, esa pregunta me la hicieron también en la Fiscalía creo, o Procuraduría, MAURICIO MILLÁN tenía, tenía una vida difícil, tenía como tres jefes, él tenía yo



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comprueba con las funciones que tenía el Gerente de Administración Contractual, tal y como ya se mencionó, así como en la declaración de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014), quien con posterioridad a MAURICIO MILLÁN DREWS ocupó dicho cargo. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014), otro funcionario en misión de EPISOL en CONSOL, que también ocupó el cargo de Gerente de Administración Contractual, y quien también identificó pagos al interior de CONSOL que llamaron su atención, le comunicó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA esta situación. Esto demuestra que los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL informaban a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre asuntos que llamaban su atención o que les parecían irregulares por pagos que se realizaban en el consorcio. Al respecto, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL 2014) narró con detalle una situación que se presentó en el 2015 frente a una autorización de pagos para el CONSORCIO SION, CONSORCIO TORROSA y una firma llamada RGQ LOGISTIC. Sobre el particular, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ indicó que se negó a firmar la autorización de algunos pagos porque se referían a obras que no se habían ejecutado. Además, señaló con detalle el motivo por el cual decidió acudir a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para comentarle dicha situación. En relación con los pagos para el CONSORCIO SION, CONSORCIO TORROSA y RGQ LOGISTIC, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ relató lo siguiente:

DELEGATURA: En relación con los pagos, en el marco del Consorcio Constructor - CONSOL, ¿Qué ocurría si usted no autorizaba un pago? JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ: Bueno, entonces vamos a entrar en un tema específico, pues como para poderlo explicar. El acuerdo de accionistas en uno de sus capítulos decía: que para autorizar y que para un pago fuera legal dentro del Consorcio Constructor debería llevar 3 firmas: 2 firmas por parte de funcionarios de ODEBRECHT y 1 firma por parte del funcionario designado por EPISOL ¿sí? Entonces -digamos- ese

que era un jefe inmediato suyo, tenía a ALBERTO MARIÑO que es su, era su jefe, por decir así corporativo ¿sí? y tenía JOSÉ ELÍAS, no, tenía cuatro perdón, tenía a GUSTAVO RAMÍREZ que la llamaba mucho en el día MAURICIO, ¿sí? ósea, y tenía JOSÉ ELÍAS MELO que también lo llamaba directamente, entonces MAURICIO tenía, MAURICIO, MAURICIO tenía la vida más difícil de todos, que era la persona, era la persona que, que respondía para, para las personas todo, o sea, él tenía que atender a ALBERTO, porque ALBERTO era la, era la persona, de obras de confianza del doctor LUIS CARLOS SARMIENTO, así me dijeron; tenía que atender GUSTAVO, quien era un vicepresidente de CORFI que atendía a la, a la, a la concesión; a JOSÉ ELÍAS MELO que era el presidente de CORFI, entonces, y a mí que yo también tenía mis demandas. ¿sirvió de algo? ¿sí?, ahí sí, entonces él era, él era, respondía para esas tres, cuatro personas, GUSTAVO mucho menos, ALBERTO, JOSÉ ELÍAS seguro y a mí lógicamente que estaba unos días yo con él.



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era el requisito que decía el acuerdo de accionistas, y eso había pues obviamente que cumplirlo a raja tabla, porque era acuerdo de accionistas. Entonces nos trasladamos a finales de ... mediados, finales del mes de marzo de 2015, donde hubo un caso muy especial, muy específico, en donde -digamos- yo estaba en ese momento laborando en Puerto Boyacá, mi oficina era en el último piso, un edificio ahí de 4 pisos, entonces donde estábamos todos los gerentes, y allí, -digamos- yo estaba en mi oficina laborando, cuando llegó inusualmente porque -digamos- que a mí los pagos me los entregaba como les había comentado en un Excel, el área financiera, y me lo llevaba, para mirar, que yo lo leyera, y ahí escoger los documentos que yo quería mirar. Allí se me presentó en mi oficina el señor LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, que en ese momento era Gerente Administrativo postulado por ODEBRECHT, se me presentó con 3 cartas de instrucciones para pagos y me dijo: JAVIER GERMÁN por favor firma estos pagos porque MARCIO MARANGONI, Director de Contrato de la zona norte designado por ODEBRECHT, los está requiriendo de manera urgente. Y yo le dije: LUIZ CLAUDIO, permítame yo le recibo esos documentos, yo los reviso y hablamos más tarde, yo los voy a mirar. Cuando yo me puse a mirar estos documentos de las actas que me querían hacer firmar, o las instrucciones de pago, habían 2 sub ... 3 subcontratistas básicamente, lo recuerdo perfectamente, era el CONSORCIO SION, CONSORCIO TORROSA y una firma llamada RGQ LOGISTIC. Entonces, lo primero que yo hice fue mirar en dónde se estaban desarrollando las actividades, porque dos de ellos eran el acta número 1 de la medición del contrato, es decir, ya era un avance de obra, un avance de obra como lo he explicado yo anteriormente, traía las medidas, traía el acta de medición, con los vistos buenos, 4 o 5 de los gerentes de obra, donde decían y describían claramente qué tipo de obras habían ejecutado, movimientos de tierra, construcción, o configurado de hierro, vaciado de concreto, si había alguna alcantarilla... todo venía muy claramente explicado y firmado. Pero resulta que el detalle fue que, yo tenía a cargo la liberación predial, entonces yo sabía en qué tramos y cómo se venía adelantando la gestión predial, y uno de estos pagos hablaba del tramo 4, que está comprendido entre Lizama y San Alberto, y ese tramo 4, caí inmediatamente en la cuenta de que no había habido ninguna gestión predial, y aquí me devuelvo un poco para las actividades que se desarrollaban en la Gerencia de Liberaciones. (…) El señor, mientras yo hacía ese análisis y estudiaba y miraba todos mis documentos y mis planos, pues para estar muy claramente, para estar claro -digamos- con esta situación, varias veces, 2 o 3 veces el señor LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, manteníamos la puerta cerrada, pues por temas de aire acondicionado, tocaba mi puerta diciéndome: ‘MARCIO está preguntando por estos pagos, se necesita la firma JAVIER, mande estos pagos’. Yo le dije, ‘espéreme, espéreme’ y ya la última, ya cuando saqué mis conclusiones, le dije: ‘espere que yo debo hablar con el Director del



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Contrato, el ingeniero RICARDO PAREDES, peruano, postulado por ODEBRECHT y ya voy a hablar con él, y luego entonces volvemos a hablar LUIZ CLAUDIO’. Yo me dirigí a la oficina del ingeniero RICARDO PAREDES que quedaba en el mismo piso, en el mismo piso de donde teníamos nosotros las oficinas, entonces le dije a RICARDO, primer acercamiento, le dije: ‘Ricardo, yo quiero que usted me explique por favor estos pagos’. Él cogió esos pagos y dijo: ‘GERMÁN, esto corresponde al sector norte. Entonces espere, llamemos a MARCIO MARANGONI’ quien era el director de contrato de la zona norte postulado por ODEBRECHT y le marcó a la extensión, y le dijo estas palabras: ‘MARCIO, aquí estoy con Javier Germán que tiene unas dudas sobre estos pagos’, y MARCIO como tiene una ... un temperamento -digamos- fuerte, le gusta hablar fuerte, dijo: ‘JAVIER GERMÁN yo necesito esos pagos, son unas obras que estamos haciendo aquí en el norte, usted me debe firmar eso inmediatamente, yo me comprometí con esos pagos y ya cuando usted quiera la próxima semana viene y verifica las obras, son unas obras que estamos adelantando aquí en la zona norte, entonces necesito urgentemente que me firme esos pagos’. Entonces yo le hice señas a RICARDO pues que concluida la conversación, yo no iba a entrar pues a discutir más con el señor MARCIO MARANGONI. Entonces RICARDO colgó el teléfono y yo inmediatamente le dije a RICARDO: ya entiendo la razón de MARCIO, él me invita a ver las obras, pero RICARDO estás obras no existen, estas obras fueron inventadas, porque pues -digamos- aquí la gestión predial, y le di mis explicaciones técnicas del por qué esas obras no existían. Y le dije: ‘RICARDO, no hay una gestión predial, no hemos liberado ningún predio, allá no hemos hecho reuniones sociales, eso es un tema virgen prácticamente, ese tramo 4, entonces se me hace muy difícil creer que ya estemos haciendo obra’. Él guardó silencio, durante 2 minutos, aproximadamente, cuando me dijo: ‘JAVIER GERMÁN, le doy la razón, usted tiene razón, esas obras no existen y son unos pagos que nosotros debemos realizar, son unos compromisos que nosotros tenemos que hacer, entonces ... pero usted tiene razón, eso no existe’. Eso fue el ingeniero RICARDO PAREDES, director de contrato de la zona sur y designado por ODEBRECHT, esas fueron sus palabras. Entonces yo le dije: ‘RICARDO, yo esto no lo voy a firmar, permiso me retiro y volvemos y hablamos’282. (Se destaca)

En su detallado relato, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL 2014) prosiguió así:

(…) Entonces yo me vine para la ciudad de Bogotá. Como era una decisión tan compleja y yo ya había tomado una decisión personal de no

282 Folio 14608 del Cuaderno Público No. 61. Declaración de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Minuto 1:12:44 y siguientes.



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firmar el tema, yo dije: ‘yo no sé qué va a pasar aquí con este tema tan complicado’, entonces fue así como tomé la decisión, en su momento, de hablar con dos personas: una de ellas fue el doctor JOSÉ ELÍAS MELO y el otro fue el doctor ALBERTO MARIÑO. ¿Por qué el doctor JOSÉ ELÍAS? Porque ... consideraba que como presidente de la Corporación yo había tomado la decisión de no firmar, entonces que casi la única persona que me pudiera a mí definir el futuro mío en la organización sería él como presidente de la corporación, ante una negativa -digamos- de una función que yo tenía que ejercer como delegado de EPISOL. Y el doctor ALBERTO MARIÑO, pues obviamente porque en ese momento siendo de CONSOL, era -digamos- la voz importante -digamos- dentro del proyecto, a ser el renglón principal del comité directivo de CONSOL. Yo no quise -digamos- en ese momento, el gerente de EPISOL que era mi jefe directo, era el ingeniero ÓSCAR HERNÁNDEZ, yo no quise hablar con él en su momento porque yo lo que pensé en ese momento: yo le llevo este tema a ÓSCAR y ÓSCAR me va a decir: yo lo tengo que escalar, yo lo tengo que mirar y yo necesitaba era una definición sobre el tema mío. Vea, ya. La decisión mía está: no voy a firmar. Entonces fue así como pedí la cita con el doctor MELO, me fue dada la cita. Entré y hablé con el doctor JOSÉ ELÍAS MELO, le expliqué y le dije: ‘doctor JOSÉ ELÍAS me pasó esto’, le conté nuevamente la conversación que había tenido yo, el análisis que yo había hecho de la situación, lo que había hablado con RICARDO, lo que había dicho el ingeniero MARCIO MARANGONI, director de contrato de la zona norte postulado por ODEBRECHT, y entonces le dije: ‘doctor JOSÉ ELÍAS, yo quiero comentarle a usted que yo no voy a firmar, yo he tomado la decisión de no firmar estos pagos’. Indiscutiblemente yo lo primero que pensé, yo antes de entrar allá, era consciente de que, si yo debía firmar esos pagos, pues yo me iba a ir de la organización y por eso dada la importancia y la trascendencia de esa decisión, yo fui a buscar al doctor José Elías. (…)283. (Se destaca)

Lo dicho por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL 2014) ratifica que era normal que los Gerentes de Administración Contractual acudieran a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA cuando tenían dudas sobre los pagos, para que este orientara sus decisiones. De allí que lo dicho por MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) sobre su comunicación con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto de los pagos extraños que identificó entre 2010 y 2014, sea de mayor relevancia284.

283 Folio 14608 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Minuto 1:22:32. 284 Adicionalmente, en relación con la comunicación entre los Gerentes de Administración Contractual con el Presidente de CORFICOLOMBIANA, VANESSA GARAY GUZMÁN (Analista de la vicepresidencia de inversiones de CORFICOLOMBIANA desde 2008 hasta 2013, Gerente General de EPISOL desde mayo



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Debe tenerse en cuenta que lo relatado por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL 2014) deja ver una gran similitud con las circunstancias que entre 2010 y 2014 llamaron la atención de MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014). La primera similitud se refiere a que ambos identificaron pagos fraudulentos o que llamaban su atención porque no correspondían con servicios de obras que en realidad se hubiesen ejecutado, bien fuera en una fase inicial (pago de DCS MANAGEMENT), o con obras que no estuvieran asociadas con la ejecución del proyecto o con pagos respecto de los que no había soporte de la gestión predial285. La segunda similitud entre lo relatado por los dos Gerentes de Administración Contractual de CONSOL consiste en que ambos decidieron acudir a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para comentar sus hallazgos y solicitar una orientación acerca de la decisión que debían tomar con relación a esos pagos. Los motivos por los cuales tanto MAURICIO MILLÁN DREWS como JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ acudieron a la máxima autoridad de CORFICOLOMBIANA radica justamente en que ambos eran funcionarios en misión de EPISOL, el vehículo de inversión de CORFICOLOMBIANA para participar en el Proyecto Ruta del Sol 2. Así, la persona que podría tomar decisiones sobre la permanencia del Gerente de Administración Contractual de CONSOL era JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Además, tampoco parece razonable que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA autorizara o indicara a MAURICIO MILLÁN DREWS que debía proceder con los pagos sin

de 2016 a julio de 2019 y miembro de las juntas directivas de CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde marzo de 2015 y de EPISOL desde 2009 a abril de 2016) señaló: DELEGATURA: Quiero aclarar algo, en caso que no haya comprendido, usted por favor me corrige, usted señala que JAVIER GERMÁN MEJÍA y MAURICIO MILLÁN debían reportar a los directores del contrato, y si no le entendí mal, JAVIER GERMÁN MEJÍA y MAURICIO MILLÁN son funcionarios de EPISOL, ¿ellos debían reportar sus actividades a alguien en EPISOL o CORFICOLOMBIANA? VANESSA GARAY GUZMÁN: Digamos, si bien ellos eran funcionarios de EPISOL y su contrato está suscrito como empleador por EPISOL, ellos al que le reportan es al consorcio constructor y aquí viene, es un tema económico pero pues que también es importante, si bien EPISOL hoy paga su salario, es un ejemplo, si EPISOL hoy paga su salario igual el consorcio constructor se lo devuelve al empleador, porque es un gasto del consorcio constructor y por lo tanto estas personas tienen unas funciones específicas que son establecidas en el marco de esa estructura organizacional y es a esos directores a quien deben reportar. Ahora, existen otros medios de comunicación de esos funcionarios, o de comunicación o de reporte de sus actividades y es hablando con los miembros postulados por EPISOL, en el Comité de Dirección del consorcio constructor y adicionalmente ellos tenían alguna comunicación, o pues alguna comunicación no, comunicación con el gerente de EPISOL para diferentes momentos del tiempo, si existe algo relevante o prioritario o necesario de comunicar o informar. (Se destaca). Folio 14641 y 14643 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. VANESA GARAY GUZMÁN.15 de octubre de 2009. Minuto: 52:00. 285 Declaración de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. Rendida el 8 de octubre de 2019. Folio 14608 del Cuaderno Público No. 61. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ señaló que cayó “inmediatamente en la cuenta de que no había habido ninguna gestión predial”.



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precaución alguna por el hecho de que CORFICOLOMBIANA tenía una participación minoritaria en CONSOL. Tal autorización, proveniente de una persona de la trayectoria de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, resulta a lo sumo contradictoria, pues no se compadece con el interés propio de quien ha invertido una suma importante de dinero en un negocio. De todo lo anterior se concluye que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se encontraba al tanto de los pagos que hacía CONSOL. Así las cosas, contrario a lo que han sostenido algunos investigados, no es cierto que la toma de decisiones se encontrara únicamente en cabeza de ODEBRECHT como líder de CONSOL. Tampoco es cierto que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no tuviera comunicación con los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL. Lo anterior por cuanto los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL avalaban los pagos y consultaban algunas decisiones con el presidente de CORFICOLOMBIANA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, cuando tenían dudas o dificultades para proceder con la autorización de los pagos. De esa manera, CORFICOLOMBIANA y EPISOL podían tener control sobre la inversión que ejecutaba CONSOL, aunque estuviera liderada por ODEBRECHT.

c. Pagos identificados por parte de MAURICIO MILLÁN DREWS como Gerente de Administración Contractual de CONSOL y la autorización de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA

MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) identificó varios pagos y contratos que no cumplían con los requisitos necesarios para su aprobación entre los años 2010 y 2014 en CONSOL. MAURICIO MILLÁN DREWS informó esta situación a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Lo anterior encuentra sustento en las declaraciones de RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (vicepresidente senior de la contraloría corporativa de GRUPO AVAL) y MARÍA ISABEL ORTIZ AYA (contralora de CORFICOLOMBIANA). Ellos participaron de la realización de una auditoría sobre CORFICOLOMBIANA y EPISOL en el año 2017 cuando se hizo de público conocimiento que ODEBRECHT había suscrito un Acuerdo de Culpabilidad –“Plea Agreement”– con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Estas personas indicaron que MAURICIO MILLÁN DREWS comentó sobre los pagos a los cuales se han hecho referencia y que informó de tal situación a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Es necesario aclarar que LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ ordenó que se realizara una auditoria forense al interior de CORFICOLOMBIANA y EPISOL para determinar si algún funcionario de esas empresas había tenido conocimiento de los sobornos pagados por ODEBRECHT a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES286.

286 Folio 4320 del Cuaderno Reservado General No. 5. “INFORME DE LA AUDITORÍA SOBRE CORFICOLOMBIANA Y EPISOL”



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Entre las personas encargadas de realizar tal auditoría forense se encontraban RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL) y MARÍA ISABEL ORTIZ AYA (Contralora de CORFICOLOMBIANA)287. En el curso de la auditoria fueron entrevistados varios empleados de CORFICOLOMBIANA y de EPISOL que, debido a su participación en la elaboración de la propuesta presentada por la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., pudieron tener conocimiento de los sobornos. Una de las personas entrevistadas fue MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014), a quien se hicieron dos entrevistas. En la segunda entrevista que MAURICIO MILLÁN DREWS rindió ante la auditoría, señaló que en el 2010 informó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre pagos que se efectuaron y que le llamaron la atención. Entre los mencionados pagos se encuentran los realizados a DSC MANAGEMENT, como se mostrará en el siguiente acápite288. Esto fue reiterado por RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL) en la declaración que rindió en la etapa de investigación formal del presente procedimiento administrativo sancionatorio, así:

DELEGATURA: Usted señaló con anterioridad que se abría la posibilidad a las personas que entrevistaban que, si se llegaban a acordar de algo, pudieran acudir nuevamente a ustedes, ¿MAURICIO MILLÁN acudió nuevamente a ustedes adicional a la entrevista? RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES: (…) Efectivamente el señor MILLÁN se presentó, y en medio de la prueba de polígrafo manifestó que él quería volver a hablar con nosotros, como se lo habíamos ofrecido, él le manifestó a la persona que le estaba haciendo el polígrafo que quería hablar con nosotros. El señor MILLÁN en ese momento suspende la prueba y al final, para resumir porque esto tiene todo un proceso, llegó hasta donde nosotros estábamos y pudimos hablar con él, y le hicimos la segunda entrevista. Y en la segunda entrevista, donde también estábamos las personas que estuvimos en la primera, comentó que se había acordado, que no, que él sí había visto unos temas como, como de algunos pagos que se estaban haciendo, porque él había trabajado en la parte técnica y había visto allí a las personas que estaban cobrando unos honorarios de unos servicios y demás, y fuimos muy incisivos en ¿cuánto?

287 Folio 4321 del Cuaderno Reservado General No. 5. “INFORME DE LA AUDITORÍA SOBRE CORFICOLOMBIANA Y EPISOL” 288 Como se menciona en este Informe Motivado, conforme con lo dicho por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, ese pago fue realizado para que CORFICOLOMBIANA reembolsara la suma de dinero que le correspondía del pago del soborno realizado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Cfr. Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Archivo: 37JUZGADO14-21-01-19.



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y ¿a quiénes?, ¿usted eso lo tiene por escrito?, ¿dejó eso por escrito?, ¿tiene algún documento?, ¿tiene alguna cosa?, ¿se acuerda el nombre?, ¿el NIT?, ¿la cédula?, ¿el apellido?, ¿las señas?, las respuestas eran no. ‘Era una cosa, algo como algún giro que se hizo grande, no sé 10 mil, 16 mil millones de pesos, ¿pero de qué se trata?, no, no sé, ¿bueno y qué más pasó?, no, yo cuando vi que había esto, yo recurrí, me fui para la oficina del doctor JOSÉ ELÍAS MELO y le dije a él que a mí me parecían unos temas que estaban como raros, y dentro de lo que él mencionó dijo, no, que le había preguntado al doctor JOSÉ ELÍAS MELO y que él le dijo que iba a consultar con los brasileños. Porque si hay algo que yo quiero dejar claro acá, que también no sé por qué se ha dejado como por allí entre el tintero, es que quien autorizaba y aprobaba los pagos por el acuerdo que se hizo era el señor MILLÁN, yo nunca he entendido por qué va donde el señor JOSÉ ELÍAS a pedirle una autorización cuando él no podía autorizarlo. Finalmente, él nos dice, que lo que él jamás dice que lo autorizó, sino que el doctor JOSÉ ELÍAS dijo: ‘ya consulté y proceda’. Él menciona es proceda, nunca dice ‘me autorizó’, sino en lo que él nos dijo decía ‘proceda’. 289 (Se destaca).

Así pues, en el curso de la auditoría, como se ha descrito en este Informe Motivado, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) dijo que identificó unos pagos sospechosos en los primeros meses del 2010 y que de inmediato le informó verbalmente esa situación a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA290 y que este, luego de consultar con ODEBRECHT, le dijo que prosiguiera con la autorización y pagos respectivos. Esta circunstancia fue reiterada por MAURICIO MILLÁN DREWS ante varias autoridades como el Tribunal de Arbitramento291, en el curso del proceso penal que cursa en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA292 y en el curso de la averiguación preliminar de este trámite293. Además, MAURICIO MILLÁN DREWS entregó a la auditoría del GRUPO AVAL un documento en el que dejó constancia de lo que dijo en la entrevista. Al respecto,

289 Folio 14738 del Cuaderno No. 62. Declaración. RAFAEL EDUARDO NEIRA. 21 de octubre de 2019. Minuto 1:43:57. 290 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 29 de enero de 2018. Archivo: Cuaderno de Pruebas 196 del Folio 1 al 510. 291 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 29 de enero de 2018. Archivo: Cuaderno de Pruebas 196 del Folio 1 al 510. 292 En el curso de su declaración, MAURICIO MILLÁN DREWS manifestó: FISCAL: ¿Usted tenía autonomía para autorizar esos pagos? MAURICIO MILLÁN DREWS: Yo realizaba los giros, sin embargo en diferentes ocasiones cuando pues digamos en principio, digamos yo tenía, tenían que estar firmados por las otras dos personas de ODEBRECHT y adicionalmente cuando me llamó la atención en algunos de los pagos yo acudí a donde el doctor JOSÉ ELÍAS MELO a preguntarle y a decirle que habría que pues que a pesar a pesar de que yo había solicitado algunas aclaraciones o me llamaba la atención algún pago por algún sentido, le mencioné que en varias ocasiones eso al doctor MELO, para mirar a ver qué hacíamos. Folio 12502 del Cuaderno Reservado General No. 50. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 24 de enero de 2019. Archivo: 36 JUZGADO 14-24-01-19. Minuto 29:40.. 293 Folio 2253 del Cuaderno Reservado General No. 2. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 9 de febrero de 2010. Minuto 1:06:00.



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RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL) relató:

Yo no quedé conforme, porque una persona que un día dice una cosa otro día dice otra, pues los que manejamos estos temas de control pues nos llama la atención, entonces yo le pedí el favor y le dije mire: ‘necesito que usted me colabore y usted ponga esto por escrito porque esto me parece muy grave, entenderá que usted dijo una cosa y al otro día dice otra cosa, yo sí necesito que usted ponga esto por escrito, pero hágalo usted solito en el sitio donde usted crea, donde usted se sienta en la libertad de hacerlo’. Así fue y el señor MILLÁN nos entregó al otro día, nos entrega una hoja donde él manifiesta que había visto algo raro de unos pagos que le llaman la atención. Sin embargo, dentro del Memorando de Entendimiento que nosotros revisamos, también se decía que las partes iban a asumir los costos en que cada uno de los socios había incurrido, a mí me parecía que era apenas normal que se presentaran este tipo de cosas, sin saber un poco el fondo de todo esto, y por eso la urgencia mía de tener algo por escrito. Nos lo entregó y entonces apenas nos lo entregó nos mencionó que qué íbamos a hacer con esos documentos, entonces obviamente le dijimos que pues proceder a lo que nos pertenecía. (…)”294 (Se destaca).

A lo anterior debe sumarse que MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014), en el Tribunal de Arbitramento de CONCESIONARIA contra la ANI, señaló que los asuntos que le llamaban la atención los ponía en conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS indicó:

“DRA. CONTRERAS: Cuando usted señalaba que le generaban, que le llamaban la atención esos aspectos que le llamaban en particular o los motivos que usted señalaba, como los manifestaba, cuál era el medio, lo hacía verbalmente, por escrito, dejó comunicaciones y a quién se las hacía? SR. MILLAN : Verbalmente DRA. CONTRERAS: Y a quien se las hacía? SR. MILLÁN: Al doctor Melo295.”

Por lo tanto, el análisis conjunto de las pruebas referidas a lo largo de este Informe Motivado permite concluir, conforme con las reglas de la sana crítica, que en efecto JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA conoció de los pagos irregulares que se hicieron a lo

294 Declaración de RAFAEL EDUARDO NEIRA. Del 21 de octubre de 2019. Folio 14738 del Cuaderno Público No. 62. Minuto 1:48:33. 295 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 29 de enero de 2018. Archivo: Cuaderno de Pruebas 196 del Folio 1 al 510.



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largo de la ejecución del contrato de forma continua –identificados por MAURICIO MILLÁN DREWS, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS–. Sobre este último, debe tenerse en cuenta que con posterioridad se presentarán los contratos y pagos irregulares que encontró JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. Además, el material probatorio expuesto demuestra que en algunas ocasiones JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó al Gerente de Administración Contractual que procediera con los pagos, para lo cual, en algunas oportunidades, se comunicó con personal de ODEBRECHT. Algunos de esos pagos irregulares permitieron que se reembolsara el pago del soborno de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, el cual se había efectuado anteriormente y en su totalidad por ODEBRECHT como parte del sistema anticompetitivo en el que participó, conoció y toleró CORFICOLOMBIANA y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, tal y como se expondrá en los siguientes acápites.

d. La contabilidad del pago de sobornos por parte de ODEBRECHT A lo ya indicado en los acápites precedentes, debe sumarse que ODEBRECHT, como es apenas normal en el contexto de los hechos hasta aquí narrados, no cuenta con una contabilidad o soportes que permitan identificar con precisión la totalidad de los rubros y las cuentas por medio de los cuales se pagaron ilícitos o se realizaron reembolsos de sobornos en desarrollo del sistema anticompetitivo aquí expuesto. Por ello, las pruebas contables deben analizarse en conjunto y con base en los criterios de la sana crítica. De este modo, deben destacarse varios asuntos. En primer lugar, con las pruebas que fueron aportadas con las denuncias realizadas en contra de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, no se presentaron los registros contables de ODEBRECHT que permitieran determinar las sumas exactas que le fueron pagadas. En segundo lugar, previo a presentar las denuncias, los empleados de ODEBRECHT buscaron a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para que este les diera información sobre los pagos que le habían realizado por cuenta del soborno acordado en torno al Proyecto Ruta del Sol 2. Estas circunstancias demuestran lo esperado y es que la contabilidad de un sistema de pagos ilícitos como estos no tiene soportes que a la fecha permitan determinar con precisión la totalidad de los pagos ilícitos realizados por ODEBRECHT, ni la forma exacta en que se realizaban los reembolsos en Colombia. Sobre el primer punto, debe tenerse en cuenta que en la denuncia presentada el 6 de enero de 2017 por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES en contra de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, se indicó:



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“30.- Fueron identificados en el momento en el sistema de la compañía ODEBRECHT, soportes de pagos en el monto de USD$800.000 (ochocientos mil dólares), realizados mediante transferencias bancarias a la cuenta indicada por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES (swifts comprobatorios de transferencias para la cuenta indicada por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en valor aproximado de US$800.000) 31.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR localizó también en el sistema de la compañía, un e-mail intercambiado el 24 de febrero de 2010 entre él y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, con la orden de pago de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (USD$2.500.000.oo) a la empresa LURION TRADIN INC., cuyo pago resultó del acuerdo con el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES;”296 (Destacado fuera del texto original)

En el proceso penal que se surte en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, se preguntó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR la razón por la que relacionó pagos inferiores que no completaban la suma pagada a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Respecto de esta situación, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó que utilizaban un sistema interno y que tan solo encontró los documentos que soportaban dos pagos efectuados. Así lo declaró:

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, en la denuncia presentada por usted relacionada en esta audiencia ante la Fiscalía colombiana, usted solamente relacionó el pago de 800.000 dólares y 2.500.000 dólares, valores que no completan la suma de 6,5 millones de dólares pagados a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por ser beneficiados del proyecto Ruta del Sol 2 ¿Cuál es la razón? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Correcto cuando nosotros acá en Brasil decidimos empezar un proceso de colaboración con el Ministerio Público brasileño tuvimos el primer contacto con sistema DROUSYS, que nosotros, ningún nosotros sabíamos que existía y empezamos a hacer pesquisas el sistema DROUSYS para buscar probable colaboración, en ese momento yo solamente logré encontrar esos documentos que hacen parte de mi denuncia297.

Sobre la situación relatada debe recordarse que, tal y como se detalló páginas atrás, el sistema corrupto de ODEBRECHT a nivel mundial era complejo, descentralizado y contaba con un área especial –operaciones estructuradas–, para efectuar los pagos de los sobornos. La operación era de tal complejidad que ni siquiera quienes participaban en la negociación de los sobornos conocían la existencia de un sistema interno que permitía realizar pagos ilícitos –DROUSYS–. Esto demuestra, entre otras, que la contabilidad que registraba ODEBRECHT en relación con los sobornos era compleja y difícil de rastrear. 296 Folio 154 del Cuaderno Reservado General No. 1. 297 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Archivo: 37JUZGADO14-21-01-19. Minuto: 3:47:42



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Adicionalmente, es necesario precisar que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR se reunió con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en 2016 para advertirle que ODEBRECHT estaba haciendo un acuerdo con los Estados Unidos. En esa oportunidad, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le pidió colaboración a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para obtener la información relacionada con los pagos de su soborno, pues en ODEBRECHT destruyeron dicha información. Sobre el particular, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES indicó:

“Debo aclarar esto, porque lo cierto es que el monto de 6.5 millones de dólares nunca fue formalmente acordado, lo que yo pude verificar en una reunión a la cual fui citado a mediados del 2016 y hago un poco de contexto de esa re reunión, al señor Luiz Bueno yo no lo volví a ver y alrededor de mayo de 2016 recibo una comunicación por chat en la que me dice que necesita verse conmigo un amigo brasilero, yo lo identifico y me ponen una cita en las oficinas de Odebrecht un sábado, recuerdo específicamente el día, porque él viajó de Brasil y llegó en la madrugada del sábado, en esa reunión él me manifestó que no había ningún problema, que todo estaba bajo control, que mi nombre no aparecía en ninguna parte, pero que él necesitaba tener claridad de las cuentas, porque ellos habían destruido parte de esa información antes de la llegada de la Policía Federal a sus oficinas en Brasil. Lo que pude notar es que al parecer él recibió autorización para girar un soborno de 6.5 millones de dólares y las instrucciones se cumplieron en ese sentido, pero esa no fue la cifra que él había acordado conmigo, sin embargo, yo pensé que esa reunión era para que yo devolviera el excedente que se había girado, pero finalmente no fue así, hubo un problema de coordinación interna y se giraron esos recursos, en esa reunión también me manifestó que no había ningún problema, que todo estaba bajo control, que mi nombre no aparecía en ninguna parte y que simplemente ellos querían era buscar la forma de legalizar esos pagos con el señor Enrique Ghisays. Para lo cual le ofrecieron que suscribiera un contrato de asesoría que posteriormente terminó siendo igual al contrato que suscribió el señor Otto Bula como yo lo pude verificar y muy parecido, sino igual a los contratos que firmaron con las empresas en donde estaba vinculado el señor Kuczynski en Perú, era un contrato donde se hablaba de un objeto de estructuración financiera con una comisión de éxito, ellos buscaban legalizar esos giros de alguna manera con Enrique Ghisays, pero Enrique y yo le manifestamos en ese momento que nos parecía muy complicado que él estuviera firmando un contrato de estructuración, cuando él no tenía ninguna trayectoria en ese sentido y por ese valor, que era como



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cubrir un delito con otro delito, de manera que por eso fue que no se accedió a la firma de ese contrato.”298 (Destacado fuera del texto original).

La circunstancia descrita también fue referida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el proceso penal contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en el cual señaló lo siguiente:

FISCAL: ¿Usted realizó reuniones con el señor LUIZ ANTONIO JUNIOR, los representantes de ODEBRECHT posteriormente al pago que le hicieron? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No, los pagos como ya lo dije fueron entre marzo y noviembre. Yo al señor BUENO después de que salí del ministerio no lo volví a ver hasta el año 2016. FISCAL: ¿Qué trataron en esa reunión? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Él vino a advertirme que estaban haciendo un acuerdo con los Estados Unidos y que él quería, que ellos habían destruido la información relacionada con los pagos de mi soborno, que solo tenían unas referencias de alrededor de 4 millones 200 mil dólares o algo así, y que quería que le ayudara a reconstruir, en ese proceso él me reportó unos giros que él pensaba que habían sido dirigidos a mí y de los que recuerdo son de los aportes a la campaña del 2010 para el pago de unos afiches299. (Destacado fuera del texto original).

Adicional a lo relatado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, es necesario resaltar que ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR indicó que en el año 2016 se reunió con empleados de ODEBRECHT para tratar temas relacionados con el pago ilícito que se hizo a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR declaró:

FISCAL: Señor GHISAYS MANZUR indique a la audiencia, después de haber recibido los giros por parte de la compañía ODEBRECHT ¿usted realizó reuniones con alguna persona de dicha compañía? ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR: No, solo en ese momento no. Solo hasta el 2016 como lo comenté el primero de junio con ELEUBERTO MARTORELLI y con AMILTON HIDEAKI, luego el 2 de junio con AMILTON y luego en julio no tengo el día obviamente en la ciudad de Cartagena con ELEUBERTO MARTORELLI y AMILTON HIDEAKI FISCAL: ¿Cuál fue el objeto de esas reuniones, qué trataron?

298 Folio 12378 de la carpeta pública No. 50. Declaración: GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Tribunal de Arbitramento CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. contra ANI. Archivo: Transcripción testimonio Gabriel García Audiencia 26.02.18. 299 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración: GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 23 de enero de 2019. Minuto: 1:36:28.



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ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR: En esa reunión, que fueron en las oficinas de ODEBRECHT en la calle 93 fuimos GABRIEL GARCÍA MORALES y yo, y estaban ELUEBERTO MARTORELLI y AMILTON HIDEAKI, ellos nos informaron de que en Brasil habían capturado a LUIZ DA ROCHA y que estaba próximo por venir una audiencia para LUIZ BUENO. Ellos tenían el propósito de ver cómo legalizaban esos giros por la suma de 6.5 millones de dólares, de cómo legalizaban esos pagos. En ese momento, nos propusieron, a mí, nos propusieron que firmara un contrato de asesoría financiera no sólo sobre la Ruta del Sol si no sobre otros proyectos –digamos- que ellos querían participar, en ese momento sé que estaba el tema de la adición y habían otros que no recuerdo y que el pago que se había realizado se haría por concepto de asesoría como una, como un porcentaje del valor de la obra. Eso lo conversamos en ese momento digamos que, para justificar el pago, determinamos volvernos a reunir al día siguiente, y en esa segunda reunión, la reunión se hizo con AMILTON HIDEAKI y estaba yo, ya no estaba GABRIEL GARCÍA ni ELEUBERTO MARTORELLI, a donde él me muestra, me muestra un borrador del contrato donde hablan de varios temas de asesoría, unos temas de lobby, unos temas de un modelo financiero que yo les presenté sobre la Ruta del Sol. Él me dijo nosotros hacemos el modelo, yo le solicité copia y no accedió, le pedí que me dejara tomar fotos, no accedió, yo le dije que yo le avisaría pero que en primera instancia la verdad yo ese contrato no lo iba a firmar, un contrato del 2016 con algo que es del 2009 del 2010, perdón, a lo cual él me dice que no hay problema que eso lo pueden firmar y notariar con fecha posterior digamos al 2009. Bueno igual yo le dejé saber de mi negativa y las cosas quedaron así, yo me comuniqué con GABRIEL GARCÍA MORALES, le comenté: le dije yo eso no lo firmo. Él también me comentó: me dijo no estoy de acuerdo que no lo firmes, estoy de acuerdo contigo. Luego, como en julio hicieron un viaje a Cartagena ELUEBERTO MARTORELLI y AMILTON HIDEAKI con la finalidad de convencerme a firmar el contrato, cuestión que otra vez negué, me propuso que si me iba a Brasil a reunirme con LUIZ BUENO a ver si queríamos manejarlo como un tema de unas inversiones que había hecho. También le dije que no, a diferencia de unas declaraciones que entiendo que hizo AMILTON HIDEAKI en Brasil a la Procuraduría donde manifestó que fue una reunión para realizar un proyecto en la base naval de Cartagena, eso no fue cierto, si no vinieron a tratar de convencernos a firmar el contrato. Finalmente, nunca se firmó y hasta ahí llegó las reuniones con ellos300. (Se destaca).

Como se puede leer en la declaración citada de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR, para la época de los hechos ahí relatados, ODEBRECHT lo buscó a él y a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para reconstruir información y para que

300 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR. Juzgado 14 Penal del Circuito. Audiencia: 23 de enero de 2019. Archivo [CP_0123132551785] Minuto 2:30:36.



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ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR suscribiera en el año 2016 un contrato que no se habría ejecutado y que no tendría soporte legal, con fecha de 2009. Esto último ratifica la práctica reiterada de ODEBRECHT de justificar pagos ilícitos con contratos o documentos artificiosos que no se ejecutaban realmente. Además, este es un ejemplo irrefutable de la forma en que se perpetuaba el sistema anticompetitivo por medio del cual se pagaban y reembolsaban las sumas de dinero a funcionarios y otras personas. Así, el sistema anticompetitivo referido al Proyecto Ruta del Sol 2 subsumió varias actuaciones, entre estas, las referidas a los pagos derivados del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Debe resaltarse que ODEBRECHT no contaba con soportes completos y exactos—como es apenas lógico en el contexto del sistema anticompetitivo al que perteneció el acuerdo anticompetitivo aquí investigado— de las transacciones ilícitas que habían realizado. Lo que se evidencia es que lo dicho por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES respecto de las acciones desplegadas para tratar de reconstruir dicha información es cierto. En este sentido, se encuentra probado que ODEBRECHT destruyó información relacionada con los pagos ilícitos que se realizaron para obtener la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Además, se observa una característica de los procedimientos corruptos de ODEBRECHT, pues cualquier intento por dejar algún tipo de rastro de sobornos, se hacía mediante contratos fachada o simulados que, por supuesto, no solo no se ejecutaron, sino que, como resulta evidente, no buscaban reflejar la realidad de las transacciones. Además, debe recordarse que ODEBRECHT tenía un sistema descentralizado que era incluso desconocido por los funcionarios que participaban del esquema corrupto que tenía a nivel mundial. Lo relatado hasta este punto demuestra varias cosas. De un lado, que ODEBRECHT no contaba en ese momento con un sistema contable transparente que permitiera determinar la totalidad de las personas a las cuales les hicieron pagos ilícitos para obtener adjudicaciones de contratos. En tal sentido, no es posible determinar las cifras exactas de los valores pagados ilícitamente por parte de ODEBRECHT para obtener la adjudicación de los contratos ─incluyendo el contrato No. 001 de 2010─, entre otras cosas, porque como ya se explicó, ODEBRECHT destruyó información relacionada con el pago de sobornos. En consecuencia, y considerando el sistema complejo de sobornos utilizado por ODEBRECHT ─del cual se eliminó información─, se puede inferir que la razón por la cual el pago realizado a DCS MANAGEMENT superaba el valor del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, no puede ser otra que la existencia, en el marco del sistema anticompetitivo, de otros pagos ilícitos realizados en relación con el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. De otro lado, en un contexto como el que se desprende de los hechos expuestos, no es posible aseverar que la única cuenta por medio de la cual se ejecutaron los



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pagos de los reembolsos por cuenta de sobornos o pagos ilícitos fuera la que corresponde con aquellos realizados a DCS MANAGEMENT. De hecho, como se mostrará en los próximos acápites, se efectuaron otros pagos y transacciones que dan cuenta del sistema de reembolsos de los pagos ilícitos y del sistema anticompetitivo de reembolsos entre CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT, el cual, además, se prorrogó en el tiempo para así dar cumplimiento, potenciar, asegurar y encubrir el acuerdo anticompetitivo objeto de esta investigación. Entre esas transacciones se encuentran varias que, por ejemplo, no están justificadas, no fueron explicadas por los investigados o cuyos contratos no fueron ejecutados, tal y como lo pusieron de presente el controller de la CONCESIONARIA y los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL. Esto resulta relevante como quiera que este sistema de reembolsos hizo parte del sistema anticompetitivo que se recomendará sancionar en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1992.

(ii) Contratos, pagos y transacciones irregulares que fueron puestas en conocimiento de CORFICOLOMBIANA y EPISOL.

Como ya se ha mencionado, el sistema anticompetitivo se perpetuó en el tiempo por medio de la materialización de varios pagos y un sistema de reembolsos, por medio de los cuales, entre otras, se ajustaron las cuentas relativas al pago del soborno de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Así, en el presente acápite se presentará el material probatorio que permite determinar que CORFICOLOMBIANA y EPISOL tuvieron conocimiento sobre contratos, pagos y transacciones irregulares efectuados por CONCESIONARIA y CONSOL durante la ejecución del contrato obtenido mediante el acuerdo anticompetitivo descrito en este Informe Motivado. Estos contratos, pagos y transacciones fueron irregulares y no se justificaron por los investigados durante la etapa probatoria, ni por quienes rindieron sus declaraciones. Igualmente, estos contratos, pagos y transacciones evidencian la existencia de un sistema de reembolsos para pagar, entre otros, el soborno de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

a. El contrato y los pagos a DCS MANAGEMENT De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, los pagos realizados por parte de CONSOL a DCS MANAGEMENT fueron hechos para reembolsar pagos ilícitos derivados del acuerdo anticompetitivo que perteneció al sistema anticompetitivo ideado por ODEBRECHT y del cual hizo parte CORFICOLOMBIANA, EPISOL y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. De otra parte, cabe precisar que, si bien GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no recibió el dinero del soborno por medio de la empresa DCS MANAGEMENT, esta sociedad fue utilizada por CORFICOLOMBIANA y EPISOL para reembolsar a ODEBRECHT el pago del soborno que había hecho a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Como quedó acreditado, ODEBRECHT realizó inicialmente la totalidad del pago mediante empresas y cuentas constituidas fuera de Colombia y,



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posteriormente, CORFICOLOMBIANA y EPISOL realizaron pagos, a través de CONSOL, a DCS MANAGEMENT con el fin de reembolsar a ODEBRECHT la parte que les correspondía del soborno derivado del acuerdo anticompetitivo. Este sistema fue también utilizado para realizar el reembolso de otros pagos ilícitos efectuados por ODEBRECHT. En relación con el pago del soborno hecho por ODEBRECHT a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, el exviceministro recibió el dinero por medio de una empresa llamada LURION TRADING INC. Sobre el asunto, debe tenerse en cuenta que así lo manifestó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien indicó:

FISCAL: ¿Los pagos que de los 6,5 millones de dólares prometidos por ODEBRECHT a usted se le consignaron fue por vía de la empresa LURION TRAIDING? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí. FISCAL: ¿Recibió usted en alguna oportunidad algún pago por parte de DCS MANAGEMENT? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No.301

En el mismo sentido, en la sentencia por medio de la cual se condenó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se indicó que este recibió el dinero del soborno en cuentas de una empresa denominada LURION TRADING INC. En la providencia en comento se señaló:

“Que una vez GARCÍA MORALES adjudicó el contrato el 15 de diciembre de 2009, en reunión celebrada en su residencia requirió al señor BUENO JUNIOR para el pago de los 6.5 millones de dólares; pagos que fueron programados por BUENO JUNIOR y operacionalizados por LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES ex–empleado de ODEBRECHT en Brasil, en el periodo comprendido entre marzo y septiembre de 2010, para lo cual tuvo lugar la utilización de recursos económicos no contabilizados vía offshore, los cuales tuvieron como beneficiario a la empresa LURION TRADING INC., la cual fue indicada por el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como beneficiaria de los recursos.”302

Así, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES reconoció haber recibido el pago del soborno que le correspondía y que este no provino directamente de DCS MANAGEMENT. Esto evidencia que el entramado de pagos obedecía a uno de los 301 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración: GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. 23 de enero de 2019. Minuto: 1:54:17. 302 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. CD – Documento: CUADERNO DE PRUEBAS No. 196 del folio 1 al 510. Pag. 78. Sentencia condenatoria del Juzgado Treinta y Uno del Circuito con Funciones de Conocimiento, del 12 de diciembre de 2017 contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por los delitos de cohecho impropio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos.



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comportamientos que estructuró el sistema anticompetitivo. Sobre el particular, es importante resaltar que los pagos irregulares no se hacían directamente a las personas que colaboraban con la estructura ilegal, sino que se realizaban por medio de un sistema complejo que incluía realizar pagos sin soportes de ejecución de los contratos. De este modo, el pago del soborno de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, así como de otros desembolsos irregulares, se hizo utilizando el sistema general de pagos fachada que comprendía distintas estrategias que buscaban satisfacer compromisos ilícitos para el Proyecto Ruta del Sol 2, pero se hacían de manera que no quedara rastro del detalle de las maniobras fraudulentas que eran usuales en el sistema de operación corrupto de ODEBRECHT y en el cual participaron y tuvieron pleno conocimiento JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, CORFICOLOMBIANA y EPISOL. Como consecuencia de lo expuesto, el soborno de 6,5 millones de dólares pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue transferido por medio de LURION TRADING INC., una cuenta diferente de la que correspondía a DCS MANAGEMENT303. Sin embargo, y como se expondrá a continuación, por medio de la cuenta de DCS MANAGEMENT: i) CORFICOLOMBIANA y EPISOL reembolsaron a ODEBRECHT el pago del soborno que esta realizó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES mediante LURION TRADING INC.; ii) se realizaron pagos por contratos de cuya ejecución no se encontró soporte; y iii) se estaban pagando varios actos ilícitos. Respecto del sistema para reembolsar pagos ilícitos a través de DCS MANAGEMENT, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el contrato suscrito entre ODEBRECHT y DCS MANAGEMENT, esta última es una sociedad registrada en Madrid, España304. Sobre el particular, debe destacarse la declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, en el curso del proceso penal en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. En esa declaración, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló que él y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA acordaron realizar reembolsos como quiera que quien anticipó los pagos ilícitos fue ODEBRECHT. A continuación, lo dicho por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR:

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Doctor JOSÉ ELÍAS MELO tenía conocimiento que nosotros anticipábamos el pago de los 6.5 por cuenta del tema de compliance, o sea a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT pagó a GABRIEL 6.5 millones de dólares un poco más adelante, después de la cesión del contrato de la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT para CONSOL, CONSOL providenció y pagó

303 Sentencia condenatoria del Juzgado Treinta y Uno del Circuito con Funciones de Conocimiento, del 12 de diciembre de 2017 contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por los delitos de cohecho impropio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos. Cfr. CD obrante a folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Documento CUADERNO DE PRUEBAS No. 196 del folio 1 al 510. Folio 84 del Cuaderno Reservado General No. 1. Plea Agreement. 304 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT. Archivo: Contrato N° GF-001-2009.



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conforme los documentos aportados en mi denuncia. La empresa DETECCIÓN DE RIESGOS TÉCNICOS, el representante de CORFICOLOMBIANA, MAURICIO MILLÁN, como nosotros pudimos leer ahora firmó los documentos. JUEZ: ¿Usted tuvo alguna conversación, trató el tema de ese pago de ese segundo que se le hizo a la empresa española con el señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Doctor, no fue un segundo pago, fueron tres pagos que fueron hechos por CONSOL a esa empresa española y porque yo y JOSÉ ELÍAS acordamos de esos pagos que ODEBRECHT anticipa el pago de CORFICOLOMBIANA y nosotros ajustamos las cuentas después en el contrato de construcción en CONSOL como lo he dicho en mi denuncia305. (Destacado fuera del texto original).

Sobre este asunto, en el curso de la declaración rendida durante la etapa probatoria del proceso administrativo sancionatorio de la referencia, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó que lo dicho por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no era cierto306. A pesar de lo expresado por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, debe advertirse que en efecto existía un acuerdo de reembolsos, en el marco del sistema anticompetitivo, para que CORFICOLOMBIANA y EPISOL pagaran su parte de los dineros ilegales pagados inicialmente por ODEBRECHT. De hecho, una de las pruebas que corroboran que en efecto CORFICOLOMBIANA y EPISOL conocieron y aprobaron los pagos ilícitos, es la declaración rendida por MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) quien, como ya se expuso, indicó que le consultó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre los pagos en el año 2010, los cuales le llamaron la atención. MAURICIO MILLÁN DREWS declaró:

FISCAL: ¿Qué pagos le llamaron la atención durante el desarrollo del proyecto Ruta del Sol II? MAURICIO MILLÁN DREWS: En el año 2010 hubo un pago en particular que me llamó la atención que era derivado de un contrato de

305 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. 4:46:49 306 Folio 15689 del Cuaderno Público No. 66. Declaración. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 6 de diciembre de 2019. Parte 1. Minuto: 13:15. APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: En el proceso penal, que cursa en su contra LUIZ ANTONIO BUENO manifestó o dio a entender en las declaraciones y en la en la denuncia que puso en la Fiscalía, que el reembolso o el mecanismo para el pago del reembolso, sería el contrato que suscribió ODEBRECHT con la firma DCS MANAGEMENT. Usted, lo que manifiesta el señor BUENO JUNIOR, en lo que a usted le conste para esa época ¿es cierto? JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: No, nunca tuve conocimiento de ese contrato ni de que eso fuera un reembolso de ningún soborno.



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ODEBRECHT que le hacía una cesión, un contrato que había firmado ODEBRECHT originalmente que le hacía una cesión al consorcio constructor con unos consultores internacionales por unos servicios prestados digamos durante la oferta307.

Así, tal y como se ha expuesto en este Informe Motivado, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) identificó pagos en el año 2010 que llamaron su atención, pues ODEBRECHT había cedido un contrato a CONSOL, que la primera había suscrito con una empresa internacional. En consideración de esto, MAURICIO MILLÁN DREWS consultó con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre esta situación, y este último le indicó que procediera a hacer los giros que correspondían con ese contrato. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS declaró:

FISCAL: ¿Por qué le llamaron la atención ese contrato? MAURICIO MILLÁN DREWS: Porque cuando yo estuve durante en algunas de las actividades durante la preparación de la oferta, aunque no estuve todo el tiempo, yo no identificaba ese consultor y -digamos- aunque el contrato y el proyecto era muy grande, pues era para ese momento –digamos- era un monto importante alrededor de 17, siempre lo ubicaba alrededor de 18 mil millones de pesos ese contrato como tal. Entonces, me llamó la atención y como me llamó la atención porque no tenía claro los antecedentes y de entrada estaba -digamos- un contrato previo de ODEBRECHT que fue antes en teoría había sido antes, acudí a donde el doctor JOSÉ ELÍAS MELO para aclarar el tema y mirar cómo procedía (…) alrededor de 18 mil millones de pesos. FISCAL: ¿Cuándo a usted le llama la atención ese contrato y ese valor, usted acude a dónde quién? MAURICIO MILLÁN DREWS: A donde el doctor JOSÉ ELÍAS MELO. FISCAL: ¿Y usted qué le dice al señor JOSÉ ELÍAS MELO? MAURICIO MILLÁN DREWS: Pues que me llamaba la atención y que, pues, que era importante aclarar en relación con eso, aclarar el tema para mirar cómo procedía yo. Me informó que iba a hablar con los de ODEBRECHT y posterior a unas semanas después o varias semanas después, -digamos- acudí a donde él nuevamente a la oficina de él y me informó que él había hablado ya con los de ODEBRECHT y que ellos eran, pues que les había aclarado el tema, que le había dicho eso, que, pues que les había hablado algo en relación con ese giro, y me dijo que como ellos eran los líderes, ellos eran los que habían conservado la

307 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 24 de enero de 2019. Minuto: 30:40.



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responsabilidad siempre en relación con el liderazgo y la responsabilidad al interior del consorcio, que ellos eran los responsables y que procediera a girar, a hacer el giro308. (Destacado fuera del texto original).

Sobre este mismo asunto, RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL desde febrero de 2009) indicó que MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) consultó esa decisión con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. En este sentido, RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES indicó que a MAURICIO MILLÁN DREWS le llamaron la atención esos pagos porque ascendían a sumas considerables. Al respecto, RAFAEL EDUARDO NEIRA indicó:

DELEGATURA: Usted nos podría, señor RAFAEL NEIRA, nos podría detallar un poco más o precisar en lo que mejor recuerde, ¿qué fue exactamente lo que les dijo MAURICIO MILLÁN en la segunda entrevista que usted acaba de señalar? RAFAEL EDUARDO NEIRA: Sí. Él mencionó que cuando estaba asistiendo su trabajo como gerente contractual en CONSOL había, le habían llamado la atención algunos pagos que estaban solicitando para que él autorizara sobre unos proveedores de contratos de servicios y honorarios que él no había visto en el momento en que él estuvo como parte del equipo que estaba haciendo el trabajo el momento que se estaban haciendo todo el proceso de los documentos para la licitación, que le aparecían unos pagos al exterior que eran grandes pero que no tenía el valor concreto y que tampoco se acordaba de los nombres de los proveedores y que él le había solicitado al doctor JOSÉ ELÍAS MELO como presidente de CORFICOLOMBIANA, le había comentado y él le había dicho que iba a consultar con los brasileños, pues obviamente como mencioné yo, habían unos gastos que reconoce él que estaban acordados y que él le dijo que procediera y que no fue una vez sino que fueron varias veces309.

También debe tenerse en cuenta que, como ya se indicó, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) indicó que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se comunicó con ODEBRECHT para hablar sobre este asunto. Debe reiterarse que la razón por la cual MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) le comentó sobre dicha

308 Folio 12502 del Cuaderno Reservado General No. 50. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 24 de enero de 2019. Minuto 31:20. 309 Folio 14738 del Cuaderno Público No.62. Declaración. RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES. 21 de octubre de 2019. Minuto 1:50:57.



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situación a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA obedeció a que este era la mayor autoridad al interior de CORFICOLOMBIANA y era quien manejaba la relación con ODEBRECHT –con quien se ejecutaba un sistema de reembolsos de pagos ilícitos que les permitieron obtener los beneficios de la adjudicación de contrato 001 de 2010–. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS declaró durante el proceso penal que se adelanta en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA:

FISCAL: ¿El señor MELO ACOSTA con quién se comunicó de la compañía ODEBRECHT? MAURICIO MILLÁN DREWS: A mí me contó que había hablado con ODEBRECHT, pues a mí no me consta porque no estuve cuando él habló, normalmente el doctor MELO se comunicaba era con el director de ODEBRECHT en Colombia, que en esa época era el doctor LUIZ BUENO. FISCAL: ¿Por qué razón le cuenta usted al señor MELO ACOSTA sobre la empresa y el pago extraño que identificó? MAURICIO MILLÁN DREWS: Porque me llamó la atención, porque yo consideré, siempre él era la máxima cabeza a la cual yo tenía acceso al interior del grupo y él era la persona que manejaba la relación de sociedad con ODEBRECHT, y en caso de que hubiera diferencias entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA él era la persona que tenía que resolverlas310. (Destacado fuera del texto original)

Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, se realizaron tres pagos por parte de CONSOL a DCS MANGEMENT311. Debe tenerse en cuenta que en el material probatorio recaudado se encontraron tres facturas de DCS MANAGEMENT cuyo destinatario es CONSOL312. A continuación, se presenta la relación de las facturas de DCS MANAGEMENT con destino a CONSOL.

Relación de facturas DCS MANAGEMENT a CONSOL

FACTURA NO. FECHA DE LA FACTURA

VALOR DE LA FACTURA (DÓLARES)

140/2010 04 de junio de 2010 5,445,000.00 205/2010 21 de junio de 2010 3,267,000.00 246/2010 9 de julio de 2010 2,178,000.00

310 Folio 12502 del Cuaderno Reservado General No. 50. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 24 de enero de 2019. Minutos 0:34:14. 311 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Minuto: 4:46:49. 312 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT FACTURAS. Archivo: FACTURAS.



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Total valor de las facturas 10,890,000.00

Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia313 De conformidad con la evidencia obrante en el expediente, es importante indicar que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló que esos pagos fueron aprobados por MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014), MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA (Empleado de ODEBRECHT, Representante legal Suplente en CONSOL). Al respecto, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR declaró lo siguiente:

FISCAL: El pago referido de ajuste de cuentas ¿se hizo a través de qué entidad financiera? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Banco de Bogotá. Pero, importante aclarar que esto fue un procedimiento hecho directamente por los representantes de CONSOL. Yo no cuidé de ese tema, esos fueron los representantes de CONSOL, lo hicieron directivos de CONSOL. FISCAL: ¿Quiénes fueron señor BUENO JUNIOR? ¿Quiénes fueron los encargados de hacer el pago, de hacer el pago a la empresa de Detección de Riesgos DCS Management? ¿Quiénes fueron las personas encargadas de materializar ese pago señor Bueno Junior? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Son los representantes de la empresa, MAURICIO MILLÁN por CORFICOLOMBIANA, MANUEL XIMENES o LUIZ CLAUDIO que es quien firma uno de esos documentos, por lo que yo pude leer y LUIZ CLAUDIO importante era un funcionario de ODEBRECHT314.

Los tres pagos fueron aprobados por MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014), tal y como consta en el material probatorio aportado por CONSOL315. A esto se suma que en el archivo denominado “Data Contable 2010 Movi contable”316, se observan registros de movimientos en la “cuenta de bancos” referida a la cuenta BOGOTÁ CTA.CTE. 115023491. Además, en los documentos soporte de las tres facturas se encuentra un documento de Venta de Divisas de Banco de 313 Con base en la información obrante en el folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT FACTURAS. Archivo: FACTURAS. 314 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Minuto: 3:45:48. 315 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. 316 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Nombre del archivo: "12. Data Contable 2010 Movi Contable".



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Bogotá en el que la información del cliente es la CONCESIONARIA317. En este documento se observa que la información de la transferencia de divisas tiene como beneficiario a “DISEÑO SERVICIO Y CONSTRUC. MANAGEMENT” (DCS MANAGEMENT) y el intermediario es Citibank, N.A. New York y, el banco beneficiario, es la Banca Privada de Andorra318. En este sentido, es necesario tener en cuenta que por medio de la Banca Privada de Andorra se hicieron pagos al exterior a manera de sobornos, conforme con lo dicho por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en el proceso penal que se surte en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA319. Los pagos a DCS MANAGEMENT fueron realizados por concepto del contrato “de Asistencia Técnica desde el Exterior” suscrito por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR el 7 de julio de 2009320. El objeto del contrato estaba relacionado con una asesoría técnica que se habría prestado para presentar la propuesta321. No obstante, tal contrato no se habría ejecutado, tal y como lo indicó MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014)322. Lo relatado hasta este punto es prueba indiciaria suficiente para corroborar que el pago a DCS MANAGEMENT fue una de las transacciones que tuvo lugar para materializar el sistema de reembolsos empleados por CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT en el marco del acuerdo anticompetitivo que hacía parte del sistema anticompetitivo. Igualmente, en el proceso de contratación de DCS MANAGEMENT participó MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quien conoció sobre el pago del soborno que se hizo a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES323. De hecho, mediante un

317 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Nombre de la carpeta: 11.DCS MANGEMENT. Nombre de los archivos: Soportes Fac 140_2010, Soportes Fac 205_2010, Soportes Fac 246_2010. 318 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Nombre de la carpeta: 11.DCS MANGEMENT. Nombre de los archivos: Soportes Fac 140_2010, Soportes Fac 205_2010, Soportes Fac 246_2010. 319 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. 320 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT. Archivo: Contrato N° GF-001-2009. 321 Sobre este aspecto, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló: FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, el contrato suscrito con la empresa española ¿fue relacionado en la fase precontractual del proyecto Ruta del Sol 2? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Sí, sí porque el contrato con esa empresa era un contrato de asesoría técnica durante la fase en de estudios de la carretera. Folio 12501 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Minuto: 3:47:11. 322 Folio 12502 del Cuaderno Reservado General No. 50. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 24 de enero de 2019. Minuto 31:20. 323 Debe recordarse que sobre este asunto, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó que “[l]a división de costos fue hecha durante el plazo de la construcción de la carretera, una carretera tiene muchos insumos, como mano de obra y materiales, equipo, etc., y tenía los costos de producción de la oferta, la inversión fue casi 10 millones de dólares, entonces cuando empezamos la obra hay necesidad de hacer aporte y ahí hay la operacionalización o ajuste de cuentas entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA,



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documento de fecha 11 de mayo de 2009, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES dirigió una solicitud de propuesta de servicios profesionales a DCS MANAGEMENT. En esa solicitud de servicios se lee:

“La propuesta para el PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR contemplará los estudios de ingeniería, análisis de riesgos, estudios de tráfico, presupuesto y el modelo económico financiero de la concesionaria y del Consorcio EPC (Engineering, Procurement y Construction). Considerando su cuadro de personal con profesionales calificados, capacitados y con experiencia a nivel internacional en el estudio de proyectos similares, les consultamos sobre su eventual interés en participar bajo el régimen de riesgo en la Oferta Técnica y Comercial para la elaboración de la oferta con miras a la conquista del PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR.”324.

Además, en un documento de fecha 1 de junio de 2009 suscrito por MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES se indicó que DCS MANAGEMENT manifestó su interés en prestar servicios de “Asesoramiento Técnico para participación en la oferta con miras a la conquista del PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR 2”325. El mencionado documento indica que la oferta económica sería pactada de la siguiente manera:

“Con respecto a su Oferta, consideramos un valor fijo de novecientos sesenta mil dólares norteamericanos (USD 960.000) pagaderos en caso de nuestra oferta al cliente no resultar exitosa. En cuanto a la contraprestación de éxito, proponemos el cero coma nueve por ciento (0,9%) incidente sobre el valor del contrato que nos sea adjudicado.”326

El 7 de julio de 2009 se suscribió el contrato entre DCS MANAGEMENT –representada por JUAN LAGO NOVAS– y ODEBRECHT – representada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y AMILTON HIDEAKI SENDAI (empleado de

ahí tienen actividad directamente en el contrato, yo tenía una persona allá que es MANUEL XIMENES él es brasilero, ya salió de ODEBRECHT, no sé dónde está y CORFICOLOMBIANA tenía su representante que era MAURICIO MILLAN, entre ellos dos se hacia la división de los costos, considerando el aporte que debía das CORFICOLOMBIANA e los 6.5 millones de dólares que se habían pagado a GABRIEL GARCIA, quiero aclarar que ODEBRECHT no asumió el 100% de los costos, por esa razón de 6.5 millones de dólares. MANUEL XIMENES, empezó en la compañía como ingeniero trabajo conmigo en Angola y yo lo invité a Colombia, en la posición de director de contrato”. Folio 3447 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración Jurada FPJ-15ñ. Página 7 de 17. 324 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT Archivo: Oferta Prestación de Servicios DCS_Management.pdf. 325 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT Archivo: Oferta Prestación de Servicios DCS_Management.pdf 326 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT Archivo: Oferta Prestación de Servicios DCS_Management.pdf



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ODEBRECHT)–. En la cláusula 4 de ese contrato, correspondiente a “HONORARIOS PROFESIONALES”, se indicó que se pagaría a DCS MANAGEMENT un honorario de éxito del cero coma nueve por ciento (0,9%) sobre el valor del contrato. Teniendo en cuenta que la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. resultó adjudicataria del contrato, así como el valor de este, se tiene que ODEBRECHT debía pagar a DCS MANGAMENT la suma de 10.890.000 dólares327. Además, en la cláusula 18 del contrato en mención se indicó que todas las notificaciones debían realizarse a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES328, a quien MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) le consultó sobre las irregularidades que había observado relacionadas con el pago a DCS MANAGEMENT. Sin embargo, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES le indicó a MAURICIO MILLÁN DREWS que no había irregularidad alguna, sino que se trataba de un asunto establecido en el presupuesto de CONSOL. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS en el proceso que cursa en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA puntualizó:

FISCAL: ¿Sobre ese pago a esa empresa internacional qué trataron con el gerente de EPISOL o con los demás directivos de EPISOL? MAURICIO MILLÁN DREWS: Pues de EPISOL no, de CONSOL yo se lo manifesté tanto a él como a MANUEL XIMENES y pues ellos me dijeron que eso estaba dentro de los alcances y dentro de las reglas que habían estado establecidas de presupuesto y dentro de la capacidad que ellos tenían al interior del consorcio329.

Lo anterior corrobora que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES tuvo conocimiento sobre pagos ilícitos y participó en el sistema de reembolsos de esos pagos330. De hecho, debe resaltarse que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES participó activamente en la contratación de DCS MANAGEMENT y fue la persona que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR designó para realizar los ajustes de cuentas entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA y EPISOL. Así, además de conocer el acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, participó activamente del sistema con el fin de darle cumplimiento al acuerdo, así como garantizar, proteger y encubrir los beneficios derivados de este. 327 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT Archivo: Oferta Prestación de Servicios DCS_Management.pdf 328 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT. Archivo: Contrato N° GF-001-2009. 329 Cfr. Folio 12502 del Cuaderno Reservado General No. 50. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 24 de enero de 2019. Minuto: 37:49 330 Sobre este asunto, MARÍA ISABEL ORTIZ AYA señaló que MAURICIO MILLÁN le expresó que en una ocasión había escuchado a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES decir que ODEBRECHT tenía personas en el Gobierno. Cfr. Folio 14913 del Cuaderno Reservado General No.24. MARÍA ISABEL ORTIZ AYA. 30 de octubre de 2019. Minuto 52:12.



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Además, aunque la obligación con DCS MANAGEMENT fue contraída por ODBEBRECHT para realizar estudios que supuestamente se requerían para la preparación de la propuesta que se presentó en el proceso de adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, los honorarios de aquella fueron causados por CONSOL (es decir, por el consorcio constructor, el cual se constituyó después de la adjudicación del PROCESO). Esto en consideración a que ODEBRECHT cedió el contrato a CONSOL en mayo del 2010. Esa cesión fue notificada a DCS MANGAMENT por medio de documento de fecha 5 de mayo de 2010 y suscrita por MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA (Empleado de ODEBRECHT, Representante legal Suplente de en CONSOL). En tal documento se indicó que DCS MANAGEMENT emitiría la factura correspondiente, la cual se dirigiría a CONSOL331. Todo lo anterior permite concluir que, para reembolsar los dineros correspondientes a pagos de sobornos derivados del acuerdo amparado por el sistema anticompetitivo, se utilizaron las cuentas de CONSOL. Entre esos reembolsos se encuentran los correspondientes al soborno que ODEBRECHT había pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Además, los reembolsos fueron conocidos y aprobados por CORFICOLOMBIANA y EPISOL por intermedio de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, quien dio instrucciones en ese sentido a MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014). De modo que, con fundamento en el análisis conjunto de las pruebas, es claro para esta Delegatura que la forma ligera como JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA aprobó estos pagos obedece precisamente a su conocimiento sobre la verdadera naturaleza de estos. En efecto, no de otra forma puede comprenderse cómo, ante las preocupaciones de MAURICIO MILLÁN DREWS y JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ frente a las evidentes y protuberantes irregularidades de estos pagos, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se hubiere limitado a indicar que CORFICOLOMBIANA tenía una participación minoritaria ─aunque en todo caso no despreciable─ en CONSOL.

b. El valor pagado a DCS MANAGEMENT Tal y como se indicó con anterioridad, y de acuerdo con las facturas de DCS MANAGEMENT332, CONSOL pagó a esa empresa la suma de 10,890,000.00 de dólares por un contrato cuyo objeto era prestar asesoría técnica antes de la

331 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General 25. Archivo: OFICIOS. Pg. 7. Folio 15305 del Cuaderno Reservado General 25. Archivo: Oferta Prestación de Servicios DCS_Management.pdf. Pg.3. Folios 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Carta 08- CON – DCS Cessao de contrato.doc. [3002650]. 332 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta: 11. DCS MANGMENT FACTURAS. Archivo: FACTURAS.



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adjudicación del PROCESO. Considerando la fecha de ejecución del contrato, esta suma debió corresponder a un gasto preoperativo y reconocerse así contablemente. De esa manera, no debía ser una suma que asumiera CONSOL en consideración a que CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT acordaron que los gastos preoperativos serían reembolsados a través de la CONCESIONARIA333. Además, el pago a DCS MANAGEMENT no correspondió únicamente con la suma del soborno pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ni fue el único pago que se hizo para reembolsar pagos ilícitos. En relación con las afirmaciones antes realizadas, debe tenerse en cuenta que en el auxiliar contable de CONSOL se encontró registrado el gasto con DCS MANAGEMENT como un gasto operativo, esto es, un pago que correspondería a gastos efectuados durante la operación de CONSOL o del contrato EPC. Es decir, como si se hubiera incurrido —y no fue así— en el gasto después de la adjudicación del PROCESO. No obstante, dicho contrato tiene una fecha anterior a la adjudicación del PROCESO y de la operación de CONSOL. Esto da cuenta de una situación manifiestamente irregular sobre ese pago, tal y como se lo advirtió en su momento MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Además, como ya se mencionó, MAURICIO MILLÁN DREWS manifestó que ese pago le llamó la atención pues no reconocía al proveedor o los servicios prestados por DCS MANAGEMENT, pese a que él había estado en el proceso de estructuración de la propuesta. Sobre los registros contables de los pagos de los gastos preoperativos, debe señalarse que de acuerdo con los estados financieros dictaminados del año 2010 de la CONCESIONARIA, en el rubro de “diferidos” se describieron los gastos de “organización y preoperativos” como aquellos que corresponden a los “(…) costos incurridos en el proceso de participación de la Licitación SEA-LP-001-2009 Ruta del Sol, del Sector No. 2 los cuales fueron cancelados por Constructora Norberto Odebrecht S.A. y CORFICOLOMBIANA, durante el año 2009 y posteriormente trasladados a la Concesionaria”334. De acuerdo con estos estados financieros, la CONCESIONARIA debía reembolsar los gastos en que habían incurrido los socios de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. para participar en el PROCESO. Al respecto, en las notas a los estados financieros de 31 de diciembre de 2009 y 2010 de la CONCESIONARIA se indicó:

“Licitación pública.

333 Folio 15693 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta: Respuesta Oficio 17-14777-1002-1 Archivo: EEFF 2010 CO Concesionaria Ruta del Sol SAS.PDF. Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Estados Financieros 31 de diciembre de 2010 y 2009. Folios 15323 a 15324 del Cuaderno Reservado General No. 25. 334 Folio 15693 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta: Respuesta Oficio 17-14777-1002-1 Archivo: EEFF 2010 CO Concesionaria Ruta del Sol SAS.PDF. Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Estados Financieros 31 de diciembre de 2010 y 2009.



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En el mes de julio de 2009 se firmó contrato de entendimiento entre la Sucursal y la Corporación Financiera Colombiana S.A. “Corficolombiana” para regular sus relaciones con el fin de evaluar el proceso de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 abierto por el Instituto Nacional de Concesiones “INCO” cuyo objeto fue la construcción y mejoramiento vial del denominado proyecto la Ruta del Sol y preparar una propuesta para uno o más sectores dentro de dicha Licitación. Adicionalmente, el 1 de septiembre de 2009 las partes suscribieron el acta No. 2 de definición de presupuesto de gastos y reconocimiento de costos incurridos en el estudio de la licitación, preparación y presentación de la propuesta, adjudicación del contrato, constitución de una nueva sociedad y todos aquellos costos necesarios para la celebración, ejecución y perfeccionamiento del contrato de concesión que se adjudicaré. Dichos gastos fueron posteriormente trasladados a la Concesionaria como reembolso de gastos, de acuerdo con la documentación debidamente soportada. La sucursal y Corficolombiana decidieron formular una única propuesta para el Sector 2 de la Licitación del Proyecto Ruta del Sol, bajo la modalidad de estructura plural, Promesa de Sociedad Futura 1; el 26 de octubre de 2009, se creó la Promesa de Sociedad Futura entre constructora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Investimentos EM Infraestructura LTDA., Estudios y Proyectos del Sol S.A. y CSS Constructores S.A., para participar en el Sector 2 de la Licitación No. SEA-LP-001-2009.”335 (Destacado fuera del texto original).

Sobre este mismo asunto, en el acta de junta directiva No. 3 de la CONCESIONARIA se indicó:

“3. RATIFICACIÓN RECONOCIMIENTO DE COSTOS Y GASTOS ODEBRECHT – CORFICOLOMBIANA El presidente informó que teniendo en cuenta que el día 1° de Septiembre de 2009 la CONSTRUCTORA NORBERO ODEBRECHT S.A. – Sucursal Colombia y la CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. suscribieron el Acta. No. 2 de Definición de Presupuesto de gastos y Reconocimiento de Costos Incurridos (en adelante el acta No. 2), con el fin de regular el tratamiento que se le daría al presupuesto y a los gastos que se hayan efectuado, efectúen o se deban efectuar para (i) el estudio de la licitación, (ii) preparación y presentación de la oferta, (iii) la adjudicación del contrato; y (iv) la constitución de la sociedad, en el evento en que participando en el proceso, por uno o más sectores, le sea adjudicada la licitación, igualmente en uno o más de los sectores a la propuesta o propuestas que las partes presenten. Que en dicho documento se estableció el procedimiento a seguir en caso de la eventual adjudicación de uno o varios contratos de concesión correspondientes a uno o más sectores de la licitación, a la figura o figuras asociativas bajo

335 Folio 15693 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta: Respuesta Oficio 17-14777-1002-1 Archivo: EEFF 2010 CO Concesionaria Ruta del Sol SAS.PDF. Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Estados Financieros 31 de diciembre de 2010 y 2009.



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la(s) cual(es) ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA decidieron presentar la propuesta(s), respecto del reembolso a las mismas de los valores definidos en el presupuesto de gastos, así como de los demás costos y gastos incurridos, en que incurran o deban incurrir las partes para (i) el estudio de la licitación, (ii) preparación y presentación de la oferta, (iii) la adjudicación del contrato; y (iv) la constitución de la sociedad. Así mismo, que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA acordaron que una vez se diera la adjudicación de uno o más contratos de licitación, y una vez constituida la figura o figuras asociativas que se definan, les solicitarían a estas el reembolso de los gastos a prorrata de sus participaciones en los mismos, de acuerdo con lo establecido en el acta y en el MOU, y esta o estas, procederá(n) a realizarlo y que, en dicho documento señalaron que es necesario que el representante legal de la concesionaria, una vez constituida, manifieste su aceptación de la obligación de reembolsar los gastos a las partes y en este sentido ratifique la estipulación pasiva efectuada por las partes a cargo de la(s) figura(s) asociativa(s) concesionaria(s). En este punto, el presidente solicitó a la junta directiva su ratificación de la suscripción por parte del representante de la sociedad del documento de ratificación y reconocimiento de los costos y gastos incurridos por Odebrecht y Corficolombiana antes mencionados. Una vez analizada la anterior información, la junta directiva decidió por unanimidad la ratificación de la suscripción por parte del representante legal del citado documento de ratificación.”336 (Destacado fuera del texto original).

A lo antes señalado, debe sumarse que ALBERTO MARIÑO SAMPER (Miembro de la junta directiva de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde 2010) indicó que los pagos preoperativos debían ser asumidos por la CONCESIONARIA. En relación con este asunto, ALBERTO MARIÑO SAMPER indicó:

DELEGATURA: ¿Sabe usted cómo habría controlado la CONCESIONARIA los pagos, los gastos preo operativos a ODEBRECHT y a CORFICOLOMBIANA? ALBERTO MARIÑO SAMPER: Yo lo, lo que, lo que recuerdo, es en el MOU, digamos el MOU tenía la, la forma en que se reconocían de manera general, la forma en que se reconocían esos gastos, la proporción que cada uno estuviera asumiendo de esos gastos, y hubo un presupuesto de esos gastos vuelvo y repito en esto es muy normal, que cuando el grupo se conforma, cuando digo el grupo que va a presentar finalmente la licitación se conforma y firma el MOU. Dado que estos son proyectos muy grandes, es muy común casi yo diría normal que las compañías que conforman ese grupo final que va a presentar la oferta hayan incurrido en

336 Folios 15323 a 15324 del Cuaderno Reservado General No. 25.



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costos anteriores a la conformación de ese MOU. Entonces, hay un reconocimiento de gastos previos a la conformación de ese MOU y después, con base en los presupuestos pues están los otros costos, cuando se resulta digamos adjudicatario lo que se hace es que se da el reembolso de esos gastos y cuando digo rembolso de esos gastos, son rembolso de gastos, que cada una de las partes tiene que acreditar como se acredita cualquier factura. Entonces, para ese reembolso de esos gastos, eh, se había convenido en ese MOU, que debía haber una ratificación al presidente de la CONCESIONARIA, para que él tuviera digamos la autorización de rembolsar esos gastos, en esa autorización que se le dio al presidente de la CONCESIONARIA, no hay un detalle específico de cada uno de los gastos que él va a rembolsar porque se suponía que cada una de las partes tenía que mostrar comprobar pues la justificación de ese gasto, la factura , el contrato o los pagos, pero desde un punto de vista, digamos, sin que la factura y el reembolso de gastos pues fuera digamos un documento yo lo diría de alguna forma un documento tributario, porque ese reembolso de gastos pues sería un gasto de la CONCESIONARIA y del proyecto al final, entonces se da una autorización al presidente de la CONCESIONARIA para que se efectúen ese rembolso con base en los acuerdos de socios, pero no hay un detalle específico, uno por uno.337 (Se destaca).

De hecho, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló en el curso del proceso penal en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, lo siguiente:

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, el contrato suscrito con la empresa española ¿fue relacionado en la fase precontractual del proyecto Ruta del Sol 2? LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Sí, sí, sí porque el contrato con esa empresa era un contrato de asesoría técnica durante la fase en de estudios de la carretera338.

De acuerdo con lo expuesto, y considerando que el objeto del contrato suscrito entre ODEBRECHT y DCS MANAGEMENT corresponde con un asunto propio de los gastos preoperativos para presentar la oferta por parte de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., y que la CONCESIONARIA resultó adjudicataria del PROCESO, era esta quien debía asumir el costo del contrato con DCS MANAGEMENT. Sin embargo, CONSOL, contando con la autorización de CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT, pagó a DCS MANAGEMENT los valores correspondientes a ese gasto que tuvo lugar antes de la adjudicación. Esta situación, apreciada en conjunto con las demás pruebas que se han presentado en este Informe Motivado, permite concluir, conforme con las máximas de la experiencia, que aquello que pretendían CORFICOLOMBIANA, EPISOL y 337 Folio 12398 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. ALBERTO MARIÑO SAMPER. 30 de septiembre de 2019. Minuto: 2:34:49. 338 Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Minuto: 3:47:11.



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ODEBRECHT era encubrir o al menos distraer la atención sobre el verdadero origen de los gastos incurridos con DCS MANAGEMENT. De esa manera, CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT materializaron el sistema de reembolsos de pagos ilícitos, pues así no podrían identificarse fácilmente los hechos que realmente originaban los gastos. En relación con el monto pagado a DCS MANAGEMENT debe resaltarse que, en las notas a los estados financieros del año 2010, se indicó que “[l]os costos de operación y gastos operacionales de administración por el período comprendido entre el 13 de abril (fecha del acuerdo) y el 31 de diciembre de 2010 (…)” incluían un total de gastos por valor de $101.970.852.000 de pesos. Tal suma incluía gastos por asesoría técnica por un valor de $60.230.608.000 de pesos339. En esta última cifra, es decir, la correspondiente a los gastos por asesoría técnica, se incluyó un rubro para asesorías técnicas en el exterior, en la cual se encontraba la causación del gasto de DCS MANAGEMENT por un valor de $20.594.133.450 de pesos340. No obstante, entre los documentos obrantes en el expediente no se encontró soporte alguno que permitiera determinar que, en efecto, DCS MANAGEMENT había ejecutado el contrato. Esto permite determinar que ese pago se realizó sin soporte y, a pesar de esto, fue aprobado por CORFICOLOMBIANA y EPISOL, como se mencionó anteriormente. Lo anterior resulta aún más llamativo en consideración a que en agosto de 2009, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, en representación de ODEBRECHT, y GUSTAVO RAMÍREZ GALINDO en representación de CORFICOLOMBIANA, suscribieron el “acta de definición del presupuesto de gastos y reconocimiento de costos incurridos”341. En dicho documento, conforme consta en el numeral 1, correspondiente al “contenido” del acuerdo, las partes –ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA– indicaron que ese documento y sus anexos contenían “(…) la discriminación de los rubros necesarios para la ejecución de las actividades de evaluación de la Licitación, preparación y presentación de la Propuesta, así como las sumas, con las que se ha considerado, dichos rubros podrán ser cubiertos (en adelante ‘Gastos’). Igualmente en esta Acta se establece el procedimiento para la ejecución de los Gastos, y para el reconocimiento y reembolso de los mismos entre las Partes, que incluye los generados antes de la firma del MOU y de éste documento, todo lo anterior en desarrollo de los acuerdos establecidos en el MOU a que hace referencia el considerando i. de la presente Acta”342. Además, en el Anexo 1 correspondiente a la “descripción del presupuesto”, se incluyeron varios gastos, en los cuales no se encontraban los relacionados con DCS MANAGEMENT, 339 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Consorcio Constructor Ruta del Sol-Consol. Estados Financieros al 31 de diciembre de 2010. Nombre del archivo: 12.CONSOL-Estados Financieros 2010.pdf. 340 Folio 15305 del Cuaderno Reservado General No. 25. Hoja "tabla" 5.2.10.35.01404 Asesoría Técnica del Exterior. Nombre del archivo: Honorarios y Servicios Técnicos 2010 –Excel. 341 Folio 7146 del Cuaderno Reservado General No. 10. Carpeta 5. Actas de ejecución del Memorando de Entendimiento. Archivo: 2009-08 ACTA DEFINICIÓN PRESUPUESTO GASTOS. 342 Folio7146 del Cuaderno Reservado General No. 10. Carpeta 5. Actas de ejecución del Memorando de Entendimiento. Archivo: 2009-08 ACTA DEFINICIÓN PRESUPUESTO GASTOS.



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aunque se trataba de un gasto en el que ODEBRECHT había incurrido con anterioridad a la presentación de la propuesta. Estas circunstancias permiten corroborar el dicho de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR conforme con el cual existía un sistema de reembolsos de CORFICOLOMBIANA y EPISOL a ODEBRECHT por sumas que correspondían a distintos pagos ilícitos, en el marco del gran sistema corrupto liderado por ODEBRECHT. Vale la pena señalar que los investigados no justificaron que el pago a DCS MANAGEMENT correspondiera con un contrato realmente ejecutado, ni que su destinación fuera para realizar pagos lícitos. Por lo tanto, la única explicación posible, tal y como se ha mostrado a lo largo de este documento, es que los pagos a DCS MANAGEMENT tenían como propósito que CORFICOLOMBIANA y EPISOL reembolsaran a ODEBRECHT sumas de dinero correspondientes a pagos ilícitos. En el marco de este sistema de pagos irregulares, avalado por CORFICOLOMBIANA y EPISOL para reembolsar pagos ilícitos a ODEBRECHT, se encontraban montos correspondientes con los valores pagados a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por cuenta del soborno. En este orden de ideas, la Delegatura debe destacar que el valor pagado a DCS MANAGEMENT supera el monto del soborno de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por, al menos, 4 millones de dólares. Esta diferencia indica que el pago a DCS MANAGEMENT no corresponde únicamente con la suma que adeudaban CORFICOLOMBIANA y EPISOL a ODEBRECHT por el soborno pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. De hecho, considerando que está demostrado que los pagos a DCS MANAGEMENT corresponden con pagos ilícitos, es posible establecer que, además del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, el sistema de reembolsos entre CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT sirvió para dividir distintos gastos ilícitos, tal y como lo mencionó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Además, tal y como se explicó páginas atrás, este sistema de reembolsos servía para hacer los cruces y ajustes de las cuentas ilícitas entre CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT, entre las que se encontraba la suma adeudada por el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para obtener la adjudicación del contrato. Así, el sistema de reembolsos fue el que se utilizó para hacer pagos irregulares de variada índole. Por eso, fue a través de este sistema, y no por otro medio, que CORFICOLOMBIANA y EPISOL reembolsaron su parte del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ajustaron por esta vía con ODEBRECHT, las sumas ilícitas pendientes. Todo esto con un agravante adicional: ninguno de los investigados aportó prueba alguna que permitiera poner en duda la conclusión de la Delegatura. Ahora, resulta necesario observar las demás operaciones que tuvieron lugar al interior de CONSOL y CONCESIONARIA RUTA DEL SOL que permiten demostrar que CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT ejecutaron dicho sistema de reembolsos hasta, por lo menos, el año 2016. Lo anterior resulta relevante como quiera que, como ya se mencionó, ODEBRECHT ─por intermedio de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR─ y CORFICOLOMBIANA y EPISOL ─por intermedio



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de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA─, acordaron reembolsar los dineros de los pagos ilícitos en la ejecución del proyecto y en el contexto del sistema que se ha descrito. Estos reembolsos, como se pudo observar con los pagos a DCS MANAGEMENT, correspondían con los valores que inicialmente pagaba ODEBRECHT por ilícitos, incluido el soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, de forma que se creaba un único saldo adeudado por CORFICOLOMBIANA y EPISOL, el cual fue pagado durante la ejecución del contrato.

c. Otros pagos irregulares que fueron puestos en conocimiento de CORFICOLOMBIANA y EPISOL

Como se mencionó, los pagos a DCS MANAGEMENT no fueron los únicos que correspondieron con pagos irregulares que hacían parte del sistema de reembolsos y que fueron puestos en conocimiento de CORFICOLOMBIANA y EPISOL. Como se mostrará en las próximas líneas, existieron otros pagos que llamaron la atención de MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014), JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) y que también hicieron parte del sistema de reembolsos. Lo primero, es que MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) no solo le comentó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre los pagos que le llamaron la atención en el año 2010, sino que le informó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre otros pagos con posterioridad. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, ante el Tribunal de Arbitramento que conoció del proceso de CONCESIONARIA en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI), MAURICIO MILLAN DREWS señaló:

“(…) posteriormente y básicamente cuando se dio la división norte sur, también digamos me llamaron la atención unos, creo que fue en el segundo semestre de 2012, primer semestre de 2013, me disculparan si no puedo ser exacto pero es más o menos donde tengo alguna referencia que puede ser de ese orden, alrededor de 3 veces que le manifesté al doctor Melo, pudo haber sido una menos, una más en que también manifesté alguna preocupación por algunos giros que no eran muy claros o algunos contratos que no veía muy claros en el lugar en que estábamos en ese momento, no me coincidía el … que era básicamente anticipos y en ese momento un requerimiento muy fuerte, para poder fortalecer la ejecución, entonces necesitaban más subcontratistas, pero en todo caso lo manifesté y básicamente la respuesta fue en términos generales lo mismo, el doctor Melo me manifestó que se había reunido con los directivos de Odebrecht y en la medida en que estuvieran dentro de las reglas que se habían pactado para ello, que procediera con el giro en



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relación con que fuera de eso no era la responsabilidad de que lo que se contrataba era de Odebrecht de acuerdo con su liderazgo”343. (Destacado fuera del texto original)

Así, MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) presentó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y en varias ocasiones, inquietudes relacionadas con pagos que debían realizarse en CONSOL. Frente a las inquietudes, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA consultaba con ODEBRECHT y luego, le indicaba a MAURICIO MILLÁN DREWS que la responsabilidad de los pagos que se realizaban al interior de CONSOL recaía en ODEBRECHT como líder del consorcio. A lo anterior, debe sumarse que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le indicó a MAURICIO MILLÁN DREWS que no volviera a presentarle esos temas. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS declaró:

“En la última conversación con el doctor MELO me reiteró que la responsabilidad en el tema del CONSORCIO era de los socios mayoristas y me indicó que no volviera con esos temas, eso fue en algún momento de 2014 (…)”.344

MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) fue consistente respecto de este asunto. De hecho, en el documento que entregó durante la auditoría realizada por GRUPO AVAL, MAURICIO MILLÁN DREWS indicó que durante su participación en el Proyecto Ruta del Sol 2 observó varias situaciones y detectó pagos que le llamaron la atención en consideración a que no estaban asociados con actividades que se fueran a ejecutar, tenían “números cerrados” en anticipos y no obtuvo una respuesta clara sobre ellos345. En el mismo documento, y en consonancia con lo ya mencionado, MAURICIO MILLÁN

343 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 29 de enero de 2018. Carpeta: cuaderno de Pruebas. Archivo: CUADERNO DE PRUEBAS No. 196 del folio 294. 344 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. MAURICIO MILLÁN DREWS. 29 de enero de 2018. Archivo: Cuaderno de Pruebas 196 del Folio 1 al 510. Pgs. 294 y 301. 345 Como se indicó en otro aparte de este Informe Motivado, en dicho documento se lee: “(…) 4. La situación anterior no fue la única que observé, ocasionalmente durante mi participación en el proyecto y aunque mi labor no era el de revisar el proceso de gestión de los contratos, para lo cual había otros recursos humanos en el consorcio, detecte que el área administrativa y financiera del consorcio alrededor de 3 veces, me pasaron algunos pagos que me llamaron la atención en virtud de características que aunque cumplían con los requisitos formales, no estaban asociados a actividades que en ese momento se fueran a ejecutar, o tenían características extrañas como números cerrados en anticipos de contratos de obra que no son usuales, y tuvieron como característica igualmente que pertenecían a la dirección Norte del Proyecto. Estos hechos si no estoy mal sucedieron principalmente cuando por decisión del comité del consorcio la obra de dividió en dos direcciones independientes (Sur y Norte), y mi ubicación funcional se estableció en el Sur (periodo más o menos mediados o finales de 2012 hasta que estuve en el proyecto a mediados de 2014). Al indagar sobre ellos no obtenía una respuesta clara, y en general me mencionaban que los mismos habían sido definidos en Bogotá.” (Destacado fuera del texto original). Cfr. Folio 15532 del Cuaderno Reservado General 25. Documento: 2017-01-26 ESCRITO MILLÁN



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DREWS indicó que en la última conversación que tuvo con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, este le solicitó no volver con los mismos temas346. Esta respuesta insistente de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA confirma que este funcionario estaba al tanto de lo que ocurría con esos pagos. En efecto, según las reglas de la experiencia, la actitud de un profesional de la trayectoria de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA habría sido, en condiciones normales, de igual alarma y habría provocado, como mínimo, un mayor interés o una investigación inmediata sobre lo que ocurría. Sin embargo, ello no fue así, pues todo se trataba simplemente de implementar el sistema de pagos y reembolsos que era una de las prestaciones y procedimientos que amparaban y complementaban el acuerdo y que se cumplirían bajo el amparo del sistema anticompetitivo creado por ODEBRECHT y en el cual participaron y además consintieron y toleraron CORFICOLOMBIANA, EPISOL y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, para lo cual se utilizaron las cuentas de CONCESIONARIA y CONSOL. Además, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA también fue consultado por otras personas sobre pagos y operaciones que eran llamativas al interior de CONSOL y CONCESIONARIA. Al respecto, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) y JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) le informaron a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre diferentes asuntos y transacciones que les resultaban llamativas. Sobre el particular, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS señaló que tuvo inconvenientes para obtener información de la CONCESIONARIA y de otras irregularidades, sobre las cuales también informó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en llamadas telefónicas y de manera personal. En su declaración JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS manifestó lo siguiente:

DELEGATURA: (…) yo le preguntaba: además de los correos, usted le comentaba a JOSÉ ELÍAS MELO a GUSTAVO RAMÍREZ, a MILLÁN a MARIÑO y a los gerentes de EPISOL, usted nos comentaba si también obvio verbalmente esto y aquello, ¿Usted nos podría referir algunas de lo que se acuerde, como eran esas conversaciones los llamaba y les contaba se los encontraba? JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS: Eran llamadas telefónicas y personales. Entonces cuando les hablaba de la situación de falta de información por parte de la CONCESIONARIA en los aspectos financieros, técnicos de la CONCESIONARIA como CONSOL, también fue cierto que a ellos también estaban preocupados por la situación de la

346 En la carta suscrita por MAURICIO MILLÁN DREWS se lee: “7. En la última conversación con el Dr. Melo que debió ser en el primer trimestre de 2014, me indicó que ya no volviera con esos temas, reiteró que la responsabilidad en el acuerdo de consorcio para las decisiones de contratación y su seguimiento estaba en los socios y no en nuestra cabeza.” (Destacado fuera del texto original). Folio 15532 del Cuaderno Reservado General 25. Documento: 2017-01-26 ESCRITO MILLÁN.



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CONCESIONARIA, y también fueron, yo no es que los esté culpando a ellos, pero también fueron víctimas de los mismos estatutos que existían en la CONCESIONARIA, caso ejemplo, PROFESIONALES DE BOLSA, que cuando los ODEBRECHT dicen: vamos a contratar a PROFESIONALES DE BOLSA, necesitamos hacer un avance de inversión por análisis del tramo Ocaña Gamarra, para, para los análisis financieros, etc., estudios de esta refinanciación y se opone CORFICOLOMBIANA y EPISOL a la contratación, y lo contratan de todas maneras a los de ODEBRECHT. Entonces, lo que yo me hago es una pregunta: ¿por qué dejaron avanzar eso? Eso es lo que yo me pregunto hoy en día, ¿Cómo dejaron avanzar, avanzar, avanzar? si tengo una gangrena, se me hincha el pie, se me hinchan los dos dedos, oiga, aquí algo está pasando, no dejar que le dé cáncer, ojo lo corto y tengo correo y yo tengo que buscar y yo tengo correos creo que los tengo en el correo personal donde digo eso, eso hay que eliminarlo, porque es que yo estaba en el exterior cuando presenté el informe me fui para España, un mes largo de vacaciones y cuando me empiezan a buscar yo escribo eso, ellos responderán por sus actos yo respondí por los míos, que respondan ellos sí, que hoy no me quieren pasar al teléfono, lo mismo que el doctor SARMIENTO hace dos años que no quiere hablar conmigo, si es que es inaudito347. (Se destaca).

Frente a lo dicho por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), deben resaltarse varios asuntos relevantes. Tanto el Controller de la CONCESIONARIA como los Gerentes de Administración Contractual comunicaron las irregularidades de forma verbal a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Por esta razón, y además por otras pruebas que se han presentado en todo este capítulo, es claro que CORFICOLOMBIANA y EPISOL tuvieron conocimiento sobre diferentes irregularidades que se presentaron en CONCESIONARIA y CONSOL. Adicionalmente, tal y como se ha expuesto, CORFICOLOMBIANA y EPISOL adoptaron una actitud pasiva frente a las irregularidades que se presentaron. De esa manera, el comportamiento desplegado por CORFICOLOMBIANA y EPISOL es una muestra de la aquiescencia frente a la operación de desembolsos y contratos que lideraba ODEBRECHT al interior de CONSOL y de la CONCESIONARIA. Por consiguiente, esto evidencia, además, la participación de tales empresas en el sistema anticompetitivo al cual perteneció el acuerdo anticompetitivo. En relación con las comunicaciones verbales que entablaron el Controller de CONCESIONARIA y los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA , debe tenerse en cuenta lo que ya se ha mencionado sobre lo dicho por MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014), así como las declaraciones de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL 347 Folio 4598 del Cuaderno Reservado General No.6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. 13 de agosto de 2018. Minuto: 1:43:49.



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SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017). De hecho, este último, indicó ante el Tribunal de Arbitramento que las comunicaciones con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA también eran verbales. En esa oportunidad, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS manifestó:

“DRA. MIER: Quiero que usted me precise, usted ha sido muy claro en la descripción del ejercicio de su función desde que ella inicio hasta 2016, de lo narrado por usted en este Tribunal he concluido y le ruego me corrija si no estoy en lo cierto, que de alguna manera la problemática para el acceso de usted a la información de la compañía comenzó a partir de 2016, ¿es eso correcto? SR. PIZANO: No, la problemática y la información empezó a tener mayor dificultad a partir de noviembre de 2010 DRA. MIER: ¿Con ello debo concluir doctor que usted nunca tuvo acceso digamos fluido a la información de la empresa? SR. PIZANO: Es cierta esa afirmación por parte de usted. DRA. MIER: ¿Usted Puso de presente esa situación a los socios? SR. PIZANO: Si como no, a Corficolombiana DRA. MIER: ¿A Corficolombiana desde 2010? SR. PIZANO: Sí como no, a Corficolombiana DRA. MIER: ¿A Corficolombiana desde 2010? SR. PIZANO: Sí como no, al sub presidente el doctor JOSE ELIAS MELO. DRA. MIER: ¿Y eso lo hizo a través de que… verbalmente? SR. PIZANO: Verbalmente, y hay correos informando sobre esa situación y hay correos de respuesta en el sentido que se iba a hablar esa situación alrededor de la Junta.”348 (Destacado fuera del texto original).

De esta manera, se corrobora que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo conocimiento sobre irregularidades que tenían lugar al interior de CONCESIONARIA y de CONSOL desde el año 2010, pues así se lo dieron a conocer el Controller de la primera y los Gerentes de Administración Contractual de la segunda. En relación con este asunto, debe recordarse que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) también buscó a JOSÉ ELÍAS MELO 348 Folio 4734 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. 23 de enero de 2018. Carpeta: cuaderno de Pruebas. Archivo: CUADERNO DE PRUEBAS No. 196 del folios 1 al 510. Pgs. 160 y 161.



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ACOSTA para comentarle las situaciones irregulares que le resultaban llamativas al interior de CONSOL. Sobre este asunto, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ manifestó que, luego de encontrar algunas situaciones irregulares, habló con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA de la siguiente manera:

JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ: (…) Entonces fue así como pedí la cita con el doctor MELO, me fue dada la cita. Entré y hablé con el doctor JOSÉ ELÍAS MELO, le expliqué y le dije: doctor JOSÉ ELÍAS, me pasó esto. Le conté nuevamente la conversación que había tenido yo, el análisis que yo había hecho de la situación, lo que había hablado con RICARDO, lo que había dicho el ingeniero MARCIO MARANGONI, Director de Contrato de la zona norte postulado por ODEBRECHT. Y, entonces, le dije: “Doctor JOSÉ ELÍAS, yo quiero comentarle a usted que yo no voy a firmar, yo he tomado la decisión de no firmar estos pagos”. Indiscutiblemente, yo lo primero que pensé, yo antes de entrar allá era consciente de que si yo debía firmar esos pagos, pues yo me iba a ir de la organización y por eso dada la importancia y la trascendencia de esa decisión, yo fui a buscar al doctor JOSÉ ELÍAS.349 (Se destaca).

Adicionalmente, como se ha relatado a lo largo de este Informe Motivado, fueron varias las circunstancias concretas que llamaron la atención de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014)350. Además, es necesario poner de presente, entre otros medios probatorios, el correo electrónico que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ remitió el 7 de abril de 2015 a RICARDO PAREDES y a MARCIO MARANGONI. En dicha comunicación, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ indicó que le habían presentado algunos pagos que no había aprobado. El correo electrónico en comento señala:

“De: <[email protected]> Fecha: 7 de abril de 2015, 9:33:21 a.m. GMT-5 Para: Ricardo Paredes <[email protected]>, Marcio Marangoni <[email protected]> Cc: Eleuberto Martorelli <[email protected]>, Oscar Hernandez Gaona <[email protected]> Asunto: Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores Ricardo, Marcio Reciban un cordial saludo y esperando hayan tenido una gran Semana Santa. Como todos conocemos en el acuerdo de consorcio firmado por las partes en fecha de Abril 13 de 2010 se tiene contemplado en la Clausula VIII

349 Folio 14608 del Cuaderno Público 61. Declaración. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Archivo. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto: 1:24:06. 350 Folio 14608 del Cuaderno Público 61. Declaración. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Archivo. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minutos: 1:13:39, 1:18:06.



203

CAJA, INGRESOS Y GASTOS DEL CONSORCIO la autorizacion por parte del Gerente designado por Episol de los pagos correspondientes a Consol para que estos tengan la validez plena. En dias anteriores se presentaron para mi firma tres pagos correspondientes a: Consorcio Torrosa factura # 001 y emitida por Presoam S.A.S y que corresponde al pago del acta # 1. Consorcio Sion factura # 002 y que corresponde al acta de medicion # 1 del subcontrato EPC - SC - 372/2014. RGQ como anticipo del 12.5 % del contrato firmado para el servicio de transporte multimodal de carga. Una vez analizados estas solicitudes de pago quiero manifestar que no cuentan con mi aprobacion . Por lo anterior quiero manifestarles que a partir de la fecha me abstendre de firmar cualquier pago correspondiente a Consol. Muchas Gracias Javier German Mejia M”351 (Destacado fuera del texto original).

Posteriormente, el 9 de abril de 2015, ELEUBERTO ANTONIO MARTORELI (Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia desde enero de 2013 hasta finales de 2016) remitió el siguiente correo a JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014):

De: Eleuberto Martorelli <[email protected]> Fecha: 9 de abril de 2015, 1:46:50 p.m. GMT-5 Para: Javier German Mejia Muñoz <[email protected]> Cc: Ricardo Paredes <[email protected]>, Marcio Marangoni <[email protected]>, Oscar Hernandez Gaona <[email protected]>, "Yesid Augusto Arocha" <[email protected]> Asunto: Re: Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores Estimados Ricardo/Marcio,

351 Folio 14154 del Cuaderno Reservado General No. 23. Archivo: Fwd Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores.



204

Por favor indicarme de que se tratan los contratos mencionados y las razones por lo cuales no se ha podido contar con la firma de Javier German en dichos pagos. No obstante, sería importante que ustedes me entreguen en la brevedad posible, un listado con todos los contratos firmados con subcontratistas, desde el inicio de la obra, con los montos contratados, que servicio fue (o está) siendo ejecutado, con que avance, saldo a ejecutar, razones de la contratación, informaciones adicionales relevantes, etc, inclusive relacionados a las regalías pagadas por fuentes de materiales, consultorías, suministro de materiales, etc. Espero que la falta de firma del representante del socio NO sea por la falta de confianza, hecho que nunca ha pasado cuando estaba su antecesor, Mauricio Millán. Confianza es la palabra de orden que representa los principios y valores de nuestra cultura empresarial. Confianza entre líderes y liderados, confianza del Cliente hacia nosotros, confianza generada en la comunidad en donde actuamos y confianza entre las Partes que hacen nuestra Asociación. Por lo tanto, es esencial aclarar el tema relacionado a TODOS los subcontratos, para que no tengamos que utilizar, coma por coma, el acuerdo de consorcio para poder hacer las gestiones necesarias al buen desarrollo de nuestro proyecto. Atentamente, Eleuberto Antonio Martorelli”352 (Destacado fuera del texto original).

Esta última comunicación fue reenviada por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) a ALBERTO MARIÑO SAMPER (Miembro de la Junta directiva de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde 2010) y a GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. Del correo expuesto, la Delegatura concluye que i) no queda duda alguna del conocimiento que tenían CORFICOLOMBIANA y EPISOL de los pagos irregulares que estaban ocurriendo en ejecución del sistema de reembolsos asociado con el Proyecto Ruta del Sol 2; y ii) en este contexto, el concepto de “confianza” invitaba a guardar una actitud pasiva y silenciosa frente a las irregularidades, tal y como lo hacía MAURICIO MILLÁN DREWS una vez obtenía el respaldo de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA ─este último que, se ha explicado, era parte del acuerdo anticompetitivo─ y no como había procedido JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL

352 Folio 14154 del Cuaderno Reservado General No. 23. Archivo: Fwd Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores T.



205

en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) quien se había opuesto tajantemente a aprobar esos pagos. A lo anterior debe sumarse que, sobre el correo electrónico remitido por ELEUBERTO ANTONIO MARTORELI (Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia desde enero de 2013 hasta finales de 2016), es necesario resaltar que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) indicó:

“(…) A mí pues, indiscutiblemente, me sorprendió mucho el correo hablando de confianza cuando tiene una persona al frente de la dirección de contrato en sector sur, Ricardo Paredes, reconociéndome que estaban haciendo una cosa ilícita, que estaban haciendo unos pagos de unas obras que no existían, entonces pues obviamente la estantería, y la credibilidad y la confianza del que él habla, pues obviamente se cae de su propio peso que el señor lo que estaba haciendo ahí por llamarlo de una forma: lavándose las manos frente a sus subalternos.” 353 (Se destaca).

De modo que, según el concepto de “confianza” de ODEBRECHT, lo que se esperaba era que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014), aprobara pagos ficticios que no correspondían con ninguna obra. En relación con este asunto, vale la pena destacar que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ señaló que no había oposición a lo que indicaba ODEBRECHT en CONSOL, y no se cuestionaban las directrices y, por ende, no se controvertían las decisiones que se adoptaban por parte de ODEBRECHT. Al respecto, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ expresó:

JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ: No, seguramente, seguramente expresé o dije esa expresión lo que se trataba era que,-digamos-que eso era una casi obediencia absoluta sobre el líder, entonces en CONSOL había personas obviamente inquietas, que no era simplemente porque su líder decía esto hay que hacerlo así, lo hacían, sino que había cierta, si está mal utilizada la palabra, rebeldía, pero, digamos, que se atrevían a confrontar las ideas del líder, y eso molestaba mucho al interior del CONSORCIO porque pues casi que era, eso era una palabra, si el líder hablaba, eso había que hacer lo que el líder decía. Entonces, pues -digamos- que eso fue parte de toda la conciencia que le crearon a la gente dentro de la organización354. (Se destaca)

353 Folio 14608 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Archivo. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto: 1:29:46. 354 Folio 14608 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Archivo. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto: 2:01:52, parte 2



206

En este orden de ideas, la Delegatura pasa ahora a exponer en detalle las situaciones irregulares que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) pusieron en conocimiento de CORFICOLOMBIANA y EPISOL. En efecto, luego de informar verbalmente, como ya se expuso, las situaciones que les resultaban llamativas, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) presentaron informes escritos a CORFICOLOMBIANA y EPISOL. Al respecto, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS manifestó:

DELEGATURA: ¿Usted recuerda situaciones en las que haya hablado personalmente o por teléfono con JOSÉ ELÍAS MELO sobre este asunto? JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS: No yo, yo, eh, después de, es decir el informe que presenté en junio del 2015, fue dejar de una vez por todas las conversaciones que hemos suscrito y de todas las evidencias que se encontraron, es dejar claramente las situaciones que venían pasando en años en años anteriores y dejar la constancia por parte mía de esa situación, si, a partir de esa situación, de eso, a mi JOSÉ ELÍAS MELO no me volvió a hablar, sí, ya después de ese informe hicimos reuniones con ALBERTO MARIÑO SAMPER, con RAFAEL EDUARDO NEIRA, que es el vicepresidendente contralor del GRUPO AVAL, donde en esa reunión les dije ojo, cuando me hicieron un careo que yo me sentí terrible, o sea que era porque usted dijo no dijo, fue un careo muy fuerte por parte de ellos, y así fue como se fue decantando esta situación.355

JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) envió un correo electrónico el 25 de junio de 2015 a ÁLVARO MIGUEL OEDING (abogado de CORFICOLOMBIANA), con copia a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y a GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. Dicho correo indicaba:

De: Jorge Enrique Pizano [mailto:[email protected]] Enviado el: jueves, 25 de junio de 2015 11:17 Para: Alvaro Miguel Oeding CC: Jose Elias Melo Acosta; Gustavo Antonio Ramirez Galindo Asunto: Informe SARLAFT Concesionaria Ruta del Sol SAS Buenos días,

355 Folio 4598 del Cuaderno Reservado General No.6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. 13 de agosto de 2018. Minuto: 1:46:36.



207

Cordial saludo Dr. Alvaro, De acuerdo con su amable solicitud le remito resumen ejecutivo de actividades como Controller en lo establecido en el Manual del Sistema de Prevención de lavado de activos y financiación al terrorismo –SARLAFT- de Concesionaria Ruta del Sol SAS, el informe de forma física le será enviado a su despacho.”356

En ese correo electrónico JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) adjuntó un documento titulado “RESUMEN EJECUTIVO ACTIVIDADES SARLAF”. En la página 4 de ese documento, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS señaló que se encontraron “no conformidades” pues no se cumplían los procedimientos de compras y suministros, especialmente por cuanto no se verificaron las listas cautelares. En dicho documento se indicó:

“También se han realizado el levantamiento oportuno de no conformidades dentro del sistema de calidad por el no cumplimiento de los procedimientos de compras y suministros, especialmente de la no verificación de listas cautelares de algunos contratistas; esto es el resultado de realizar el cruce periódico y sistemático de la información de tesorería con listas de verificación de listas cautelares realizadas; arrojando que algunos contratistas de la Concesionaria Ruta del Sol SAS que no surtieron el proceso como es debido de verificación previa a la contratación, que no están en listas cautelares; entre otras exigencias del cumplimiento procedimiento de calidad para compras y servicios, con las anteriores evidencias se le ha solicitado y recomendado vía email de forma enfática a la Presidencia como las áreas responsables de administración de la adquisición de bienes y servicios de los correctivos de forma inmediata y de allegar la documentación correspondiente. De la anterior advertencia a la administración de la Concesionaria Ruta del Sol SAS por parte del Controller se destacan muy especialmente los siguientes casos especiales de contratación de la Concesionaria que fueron advertidos y que se espera a la fecha de este informe la complementación de la información por parte de la administración de la Concesionaria de acuerdo a los procedimientos y múltiples solicitudes del Controller; a su vez de estos casos los miembros por parte de Corficolombiana en la Junta directiva de la Concesionaria ruta del sol SAS como del comité directivo de CONSOL han sido debidamente informados:

356 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: RV_Informe SARLAFT Concesionaria Ruta del Sol SAS. [1466297]



208

Junio 25 de 2015”357

Sobre los pagos irregulares que se encontraron en CONSOL y en la CONCESIONARIA, RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL desde febrero de 2009) remitió un correo electrónico el 7 de octubre de 2015, en el cual incluyó observaciones a varios contratos358. A continuación, parte del texto del documento.

“De: Rafael Eduardo Neira Torres <[email protected]> Fecha: 7 de octubre de 2015, 16:23:06 GMT-5 Para: "Alberto Marino S." <[email protected]>, "[email protected]" <[email protected]>, "[email protected]" <[email protected]> Asunto: Resumen y preguntas - Concesionaria Ruta del Sol SAS VERSION FINAL Apreciados Ingenieros, estoy remitiendo la versión final de Concesionaria Ruta del Sol, documento que también le estaré entregando al Jefe, Mil gracias por sus valiosos aportes.

RESUMEN - CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS SECTOR 2

Con corte al 7 de octubre de 2015 (Cifras en $)

357 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: RESUMEN EJECUTIVO SARLAFT CDRS JUNIO 2015[1466299] Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Fwd_ Resumen y preguntas - Concesionaria Ruta del Sol SAS VERSION FINAL[1408036].msg Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Fwd_ Resumen y preguntas - Concesionaria Ruta del Sol SAS VERSION FINAL[1408036].msg



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No. Proveedor Objeto del contrato Monto del contrato

Monto de los pagos

1 Inversores Profesionales

Asesorías económicas, administrativas y financieras. Observación: Se efectuaron pagos a este proveedor sin que se tenga evidencia de las labores realizadas por el mismo. Además, se tienen dos contratos en los cuales sus objetos están relacionados con temas que ya se habían ejecutado o cerrado, antes de la firma de dichos contratos. (ANI y Magdalena Dos)

$ 1.895.918.549

$ 1.805.680.600

2 Desimpro S.A.

Asesorías económicas, administrativas y financieras. Observación: Los pagos efectuados a este proveedor son superiores a los contratos firmados. Además, llama la atención que había otros contratistas que estaban haciendo las mismas tareas (por ejemplo: Inversores Profesionales)

$ 1.217.684.280

$ 2.154.686.435

3

Gestora de Proyectos de Infraestructura SAS

Evaluación técnica y económica proyectos Mulaló-Loboguerrero y Autopista del Rio Magdalena 2; consultoría en la licitación Vía Bucaramanga-Yondo; asesoría en procesos de conciliación, entre otros. Observación: Se efectuaron pagos a este proveedor sin que se tenga evidencia de las labores realizadas por el mismo. Además, llama la atención que había otros contratistas que estaban haciendo las mismas tareas (por ejemplo: Inversores Profesionales). También, se encontró un pago que se produjo sin la legalización del contrato, que debía llevarse a cabo con las firmas del Representante Legal y el Gerente Administrativo de la Concesionaria Ruta del Sol, así como del contratista.

$ 4.195.011.314

$ 2.635.094.828

4 Consultores Unidos S.A.

Asesoría jurídica para licencias ambientales; estudios de prefactibilidad de los proyectos Bogotá-Girardot y Zipaquirá-Bucaramanga Observación: Se efectuaron pagos a este proveedor sin que se tenga evidencia de las labores realizadas por el mismo. Se observan algunas inconsistencias entre las fechas de aceptación de las ofertas comerciales de este proveedor, con las fechas comprometidas de plazo para la entrega de trabajos (que son anteriores a las fechas de aceptación de las ofertas).

$ 6.658.597.999

$ 6.602.282.720



210

No. Proveedor Objeto del contrato Monto del contrato

Monto de los pagos

5 Profesionales de Bolsa

Prestación de servicios de asesoría financiera y banca de inversión para la consecución del cierre financiero del proyecto Ocaña-Gamarra y renegociación de los créditos vigentes de la Concesionaria (con comisiones de éxito sobre una base mínima de $ 2.000 millones*). Observación: No hay justificación para contratar esta firma, ya que Corficolombiana estaba brindado la asesoría en estos temas.

* $ 2.000.000.000

$ 7.750.813.816

6 Ingream SAS

Realización de obras de corte, relleno y conformación de la zona lateral de La Lizima-San Roque y la transversal Rio de Oro-Agua Clara-Gamarra. Observación: En el proceso de selección de las tres propuestas, que finalizó con la adjudicación a la Empresa Ingream SAS; se identificó que una de las propuestas era falsa y la otra se presentó un mes después de recibidas las dos anteriores.

$ 877.444.577 $175.488.915

SUBTOTAL CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS SECTOR 2 $ 16.844.656.719 $ 21.124.047.314

TOTAL: CONSOL + CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS SECTOR 2 $ 52.443.981.393 $ 55.179.448.442

” De acuerdo con lo anterior, está probado que CORFICOLOMBIANA y EPISOL tuvieron conocimiento sobre pagos que eran irregulares al interior de CONCESIONARIA y de CONSOL. De hecho, al realizar una búsqueda en la información contable obrante en el expediente, la Delegatura encontró varios de los pagos y transacciones que identificaron JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), los cuales corresponden a reconocimientos de gastos y pagos en la contabilidad de CONSOL y de CONCESIONARIA. A continuación, se relacionan las causaciones y los pagos señalados. Entre los pagos irregulares que fueron identificados por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) se encuentran aquellos relacionados con una empresa llamada PRESOAM. Sobre el particular, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS manifestó:



211

JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS: Pues claro, se levantan las no conformidades de esos contratos, uno que quiero que tengan en cuenta ustedes y que debemos de, en el CD está, esta firma de Consultores PRESOAM, ¿qué paso allí?, la, la, la Concesionaria, CONSOL le cede ese contrato a, a la, a la Concesionaria, para que realice su ejecución y sus pagos, pero entonces cuando hacen el pago, uno de los primeros pagos, eh, yo veo y pido el contrato o me lo encuentro, que nunca fue firmado por parte de la Concesionaria, ahí está en los, en los, y empiezo a investigar ¿quién era PRESOAM?, pues PRESOAM, eh, en el 2014, para resumirles rápidamente, en el 2014 tú ves el objeto social y era una empresa que se llamaba Sky Blessed que hacía camisetas, es un caso mira emblemático, hacía camisetas y había unos contratos y todo, ese mismo 2014 le cambian el objeto social, de ingeniería hacer actividades eh prediales, y entonces firman un contrato con PRESOAM, alrededor, alrededor de eh, entre tres contratos de 12 mil quinientos millones de pesos y las actividades que, que el mismo Consorcio CONSOL hacía, de esas que estaban contratadas, es decir era un contrato de papel, eh en el sentido de, de que eh las actividades que fueron contratadas ya estaban siendo ejecutadas por la misma empresa, eso hay actas de junta directiva donde los representantes de EPISOL y de CORFICOLOMBIANA le hacen un reclamo permanente a la administración, que presente un informe sobre eso, contestando muy vagamente ese, ese sentido, ese es el tema de, de un ejemplo de cómo contrataban ellos y que como fue, fue detectado por el Controller y levantadas la no conformidades (…)359 (se destaca).

A lo señalado por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), debe sumarse que en el correo con asunto “Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores”360, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) indicó que se habían presentado para su firma tres pagos, entre ellos, un pago emitido por PRESOAM. De acuerdo con el correo electrónico dicha solicitud de pago no tenía la aprobación de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. No obstante, fue realizado. Adicionalmente, sobre los pagos relacionados con la empresa PRESOAM, ALBERTO MARIÑO SAMPER (Miembro de la Junta directiva de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde 2010) explicó en su declaración ante la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO lo siguiente:

ALBERTO MARIÑO SAMPER: Comenzando el año 2015 yo me entero que sin ninguna, sin ningún aviso sin, sin, sin ninguna información, ni a la juntas, ni al, al constructor, se había tomado la decisión por parte de los

359 Folio 4598 del Cuaderno Reservado General No.6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. 13 de agosto de 2018. Minuto: 43:58. 360 Folio 14154 del Cuaderno Reservado General No. 23. Archivo: Fwd Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores.



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representantes de ODEBRECHT de subcontratar una firma de nombre PRESOAM para que desarrollara esta gestión predial, no me acuerdo esa junta si fue enero o febrero, pero fue a comienzos del año 2015, yo fui muy muy incisivo en ese tema, yo pregunté varias veces por qué lo habían hecho, ¿por qué no se nos había informado? si durante casi 5 años o más de 4 años, nosotros habíamos tomado la decisión de, de hacer esa gestión de forma directa, en realidad nunca hubo mucha explicación al caso pero yo recuerdo sí que a lo largo de las juntas del año 2015, yo en cada junta pedí explicaciones, pedí información hasta que finalmente y digo logré, porque fue una batalla, una batalla bien importante, que ese contrato de PRESOAM o esos contratos de PRESOAM se liquidarán hacia mediados, tal vez nos llevaron el informe en mayo o en junio de 2016, y digamos ese ese fue un tema que a nosotros, vuelvo y repito, comenzando el año 2015, no nos gustó, después, mirando los contratos de PRESOAM encontramos que unos contratos los había firmado la CONCESIONARIA, otros contratos los había firmado la constructora, no encontramos motivos real justificado, pero eso fue lo que sucedió con PRESOAM y eso fue digamos una un motivo de, de discusión porque ahí sí hay, había adoptado una decisión que iba había optado un, un gerente y un presidente de las sociedades lideradas por ODEBRECHT lo había adoptado, sin información al comité y a la Junta cuando realmente la decisión inicial había sido otra… eh ¿qué fue?, digamos un segundo aviso ya estoy pasando tal vez a otro tema nosotros a finales del año 2014, el grupo había resultado adjudicatario de, de una nueva concesión de 4G que era una licitación que se ha presentado con un grupo español, habíamos resultado adjudicatarios y digamos que la persona que, que podía estar libre, que conocía temas de concesión y que dentro del grupo conocía temas de concesiones era el ingeniero MAURICIO MILLÁN. MAURICIO MILLÁN había dejado de ser tal vez a finales del año 2009, MAURICIO no lo dije pero MAURICIO había dejado de ser empleado de COVIANDES y había pasado a ser gerente de EPISOL, y con esa función de gerente de EPISOL, él fue designado como gerente de Gestión contractual nombrado por EPISOL en el CONSORCIO CONSTRUCTOR RUTA DEL SOL. Pero ya en el año 2014, en el año en el año 2014 cuando resultamos adjudicatarios de ese de ese proyecto, pues se decide que la persona que podría representar y podía gerenciar ese nuevo proyecto era Mauricio Millán entonces Mauricio Millán, se retira, no sé si mediados de del año 2014 o finales del 2014 se va a gerenciar esa concesión y entra un nuevo ingeniero, entra un nuevo ingeniero para la gestión contractual en CONSOL que es el ingeniero Javier Germán Mejía361.

ALBERTO MARIÑO SAMPER (Miembro de la Junta directiva de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde 2010) indicó que ODEBRECHT había contratado a PRESOAM para desarrollar la gestión predial. Sin embargo, conforme con lo dicho por ALBERTO MARIÑO SAMPER, en su entender, esa gestión la 361 Folio 12398 del Cuaderno Público 50. Declaración. ALBERTO MARIÑO SAMPER. 3 de septiembre de 2019. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto: 1:01:19.



213

realizarían sin contar con la intermediación de otra empresa como terminó supuestamente sucediendo con PRESOAM. En ese sentido, según el dicho de ALBERTO MARIÑO SAMPER, si la gestión predial se realizaría internamente, no había lugar a que se realizaran pagos a PRESOAM. A pesar de lo ya señalado sobre los pagos a PRESOAM, dichos pagos se realizaron, tal como se expone a continuación.

CAUSACIONES DE GASTOS DE ASESORES Y CONSULTORES PRESOAM EN CONSOL.

(Cifras expresada en miles de pesos)

NOMBRE FECHA DOCUMENTO DESCRIPCIÓN VALOR CUENTA

CONTABLE

ASESORES Y CONSULTORES PRESOAM

10/10/2014 Factura 2 Primer pago anticipado del subcontrato EPC-SC-G-006-2014

1.923.290 731035


9/10/2014 Factura 3 Primer pago anticipado del subcontrato EPC-SC-G-006-2014

951.962 731035


24/11/2014 Factura 4 Segundo pago anticipado del subcontrato EPC-SC-G-006-2014

591.782 731035


24/11/2014 Factura 5

Segundo pago anticipado del subcontrato EPC-SC-G-006-2014, sin fichas sociales, actas de vecindad ni expropiaciones

292.911 731035

TOTAL 3.759.945

Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia362

Debe resaltarse que adicional a la causación de gastos a favor de PRESOAM desde las cuentas de CONSOL, se evidenciaron pagos realizados por el patrimonio autónomo363 de la CONCESIONARIA, tal y como se muestra a continuación. 362 Con base en la información obrante en el folio 15653 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta: CONSOL\DATOS\CONSOL 2014 Archivo: Probar las transacciones de costo de ventas – 7310 _Honorarios 363 Debe tenerse en cuenta que, entre otros contratos, la CONCESIONARIA suscribió una fiducia. Al respecto, es posible observar en los Estados financieros de la CONCESIONARIA lo siguiente: “Operaciones Para el cumplimiento del contrato de concesión la concesionaria suscribió, entre otros los siguientes contratos: (…) b) Contrato de fiducia de administración de recursos y fuente de pago por parte de Fiduciaria Corficolombiana S.A. a título de fiducia Mercantil irrevocable, de los derechos patrimoniales y recursos que ingresen al patrimonio autónomo que se constituye para tal efecto, suscrito el 5 de mayo de 2010 denominado Fiduciaria Corficolombiana S.A. Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, cuyo objeto es la administración por parte de la fiduciaria de todos los aportes de capital, recursos de financiación, transferencias que deban efectuar la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” (antes el Instituto Nacional de Concesiones “INCO”) y la Concesionaria con el fin de que la Concesionaria logre efectuar por su cuenta y riesgo el proyecto estipulado en el contrato de Concesión (…)”



214

PAGOS REALIZADOS MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTONÓMO A

ASESORES Y CONSULTORES PRESOAM (Cifras expresada en pesos)

NOMBRE FECHA SUBCUENTA VALOR CONCEPTO FORMA DE PAGO


20/01/2015 Subcuenta Financiación 775.128.270,39

CONSIG,BANCOLOMBIA - ASESORES Y CONSULTORES PRESO AM - 04825312451

Transferencia bancaria














11/08/2015 Subcuenta Financiación

2.025.361.325,50









1.215.216.795,30





CONSIG.BANCOLOMBIA - ASESORES Y CONSULTORES PRESO AM - 04825312451


TOTAL ASESORES Y CONSULTORES PRESOAM 5.312.304.712,15

Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia364 Adicionalmente, con fundamento en lo señalado por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) en el correo electrónico con asunto “Firma pagos Subcontratistas – Proveedores”365, a continuación, se Folio 12387 del Cuaderno Reservado General No.15. Carpeta: CD_Información SIC – Odebrecht 08 – 2019 / Opiniones. Archivo: EEFF 2015-CO Concesionaria Ruta del Sol SAS.PDF. 364 Con base en la información obrante en el folio 15632 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta PAGOS PATRIMONIO AUTONOMO CONCESIONARIA \EXTRACCION DE PAGOS PA CONCES 23.10.2019. Archivo: 7. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201501-201512. 8. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201601-201612 365 Sobre este particular, debe recordarse el correo que la Delegatura puso de presente páginas atrás, en el que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ manifestó su desacuerdo respecto de autorizar con su firma unos pagos para CONSORCIO SION y CONSORCIO TORROSA: “De: <[email protected]> Fecha: 7 de abril de 2015, 9:33:21 a.m. GMT-5 Para: Ricardo Paredes <[email protected]>, Marcio Marangoni <[email protected]> Cc: Eleuberto Martorelli <[email protected]>, Oscar Hernandez Gaona <[email protected]> Asunto: Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores Ricardo, Marcio Reciban un cordial saludo y esperando hayan tenido una gran Semana Santa.



215

presentan las causaciones de gastos de CONSORCIO SION y CONSORCIO TORROSA que fueron encontradas en el material probatorio obrante en el expediente de esta investigación.

CAUSACIONES DE GASTOS DE CONSORCIO SION EN CONSOL. (Cifras expresada en miles de pesos)

NOMBRE FECHA DOCUMENTO DESCRIPCIÓN VALOR CUENTA CONTABLE

CONSORCIO SION 30/04/2015 EPC-SC-

372/2014

Valor Referente al BM 2 en la fecha 30/04/2015 para el contrato EPC-SC-372/2014 - CONSORCIO SION

4.062.027 743001

CONSORCIO SION 31/03/2015 EPC-SC-

372/2014


4.016.913 743001

CONSORCIO SION 29/05/2015 EPC-SC-372/2014


1.984.057 743001

TOTAL CONSORCIO SION 10.062.997


PAGOS REALIZADOS MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO A CONSORCIO SION.

(Cifras expresada en pesos)


Como todos conocemos en el acuerdo de consorcio firmado por las partes en fecha de Abril 13 de 2010 se tiene contemplado en la Clausula VIII CAJA, INGRESOS Y GASTOS DEL CONSORCIO la autorizacion por parte del Gerente designado por Episol de los pagos correspondientes a Consol para que estos tengan la validez plena. En dias anteriores se presentaron para mi firma tres pagos correspondientes a: Consorcio Torrosa factura # 001 y emitida por Presoam S.A.S y que corresponde al pago del acta # 1. Consorcio Sion factura # 002 y que corresponde al acta de medicion # 1 del subcontrato EPC - SC - 372/2014. RGQ como anticipo del 12.5 % del contrato firmado para el servicio de transporte multimodal de carga. Una vez analizados estas solicitudes de pago quiero manifestar que no cuentan con mi aprobacion. Por lo anterior quiero manifestarles que a partir de la fecha me abstendre de firmar cualquier pago correspondiente a Consol. Muchas Gracias Javier German Mejia M” Folio 14154 del Cuaderno Reservado General No. 23. Archivo: Fwd Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores. 366 Con base en la información obrante en el folio 15653 del Cuaderno Reservado General No. 26. CONSOL\DATOS\CONSOL 2015 Archivo: Test cost of sales transactions – 7430 _Contratos de obra civil.



216

CONSORCIO SION 19/03/2015 Subcuenta

Financiación 3.089.350.393,83

CONSIG.DAVIVIENDA - CONSORCIO SION - 026669996618




CONSIG.BBVA COLOMBIA - CONSORCIO SION - 0273000100014431



Financiación 300.411.870,46

CONSIG.BBVA COLOMBIA - CONSORCIO SION - 0273000100014431


TOTAL CONSORCIO SION 6.312.642.117,34 Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia367

CAUSACIONES DE GASTOS DE INVERSIONES TORROSA EN CONSOL. (Cifras expresada en miles de pesos)

NOMBRE FECHA DOCUMENTO DESCRIPCIÓN VALOR CUENTA CONTABLE

INVERSIONES TORROSA 18/06/2015 PERÍODO: 06-JUN-15

Valor Referente al BM 3 en la fecha 18/06/2015 para el contrato EPC-SC-430/2014 - INVERSIONES TORROSA SAS

1.651.855 743001

INVERSIONES TORROSA 18/06/2015 PERÍODO: 06-JUN-15


1.507.358 743001

INVERSIONES TORROSA 29/08/2015 PERÍODO: 08-AGO-15


1.378.031 743001

INVERSIONES TORROSA 31/07/2015 PERÍODO: 07-JUL-15


1.331.233 743001

INVERSIONES TORROSA 31/07/2015 PERÍODO: 07-JUL-15


1.302.508 743001

INVERSIONES TORROSA 24/09/2015 PERÍODO: 09-SEP-15

VALOR REFERENTE AO BOLETIM DE MEDIÇÃO 7 NA DATA 24/09/2015, do contrato EPC-SC-430/2014 - INVERSIONES TORROSA SAS

1.187.598 743001

INVERSIONES TORROSA 30/03/2015 PERÍODO: 03-MAR-15


1.132.567 743001

TOTAL INVERSIONES TORROSA 9.491.149


PAGOS REALIZADOS MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO A CONSORCIO TORROSA

(Cifras expresada en pesos) 367 Con base en la información obrante en el folio 15632 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta PAGOS PATRIMONIO AUTONOMO CONCESIONARIA \EXTRACCION DE PAGOS PA CONCES 23.10.2019. Archivo: 7. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201501-201512 368 Con base en la información obrante en el folio 15653 del Cuaderno Reservado General No. 26. CONSOL\DATOS\CONSOL 2015 Archivo: Test cost of sales transactions – 7430 _Contratos de obra civil



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CONSORCIO TORROSA 21/05/2015 Subcuenta


CONSIG.BANCOLOMBIA - CONSORCIO TORROSA - 55434404544


TOTAL CONSORCIO TORROSA 1.281.962.533,69

Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia369 Sobre los pagos realizados a CONSULTORES UNIDOS, INVERSORES PROFESIONALES, DESINPRO, PROFESIONALES DE BOLSA y GESTORA DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA ─sobre los cuales se manifestó RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL desde febrero de 2009) en el correo de fecha 7 de octubre de 2015 antes citado─ es necesario precisar que JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) indicó que se realizaron los pagos a pesar de no contar con las firmas requeridas y que no cumplían con necesidades de la CONCESIONARIA, eran contratos “ficticios” o el objeto lo podía cumplir CORFICOLOMBIANA. De conformidad con estas observaciones, dichos pagos no se encontraban justificados370. Teniendo en cuenta lo relatado, a continuación, se presentarán los pagos que se realizaron a dichas empresas.

PAGOS REALIZADOS MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO A CONSULTORES UNIDOS.

(Cifras expresada en pesos) NOMBRE FECHA SUBCUENTA VALOR CONCEPTO FORMA DE

PAGO

CONSULTORES UNIDOS SA 31/01/2013 Subcuenta

Financiación 50.000.000,00 CONSIG,BANCO CAJA SOCIAL BCSC - CONSULTORES UNIDOS S,A - 21000212381






Financiación 138.202.906,70 CONSIG.BANCO DE OCCIDENTE - CONSULTORES UNIDOS S.A - 285066718






Financiación 135.720,00 CONSIG,BANCO CAJA SOCIAL BCSC - CONSULTORES UNIDOS S,A - 21000212381








369 Con base en la información obrante en el folio 15632 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta PAGOS PATRIMONIO AUTONOMO CONCESIONARIA \EXTRACCION DE PAGOS PA CONCES 23.10.2019. Archivo: 7. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201501-201512 370 Cfr. Folio 4598 del Cuaderno Reservado General No.6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. 13 de agosto de 2018. Minutos: 34:50, 42:40



218





Financiación 1.094.513.400,00 CONSIG,BANCO CAJA SOCIAL BCSC - CONSULTORES UNIDOS S,A - 21000212381













CONSIG,BANCO CAJA SOCIAL BCSC - CONSULTORES UNIDOS S,A - 21000212381





TOTAL CONSULTORES UNIDOS SA 5.898.341.719,60


PAGOS REALIZADOS MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTONÓMO A INVERSORES PROFESIONALES.

(Cifras expresada en pesos) NOMBRE FECHA SUBCUENTA VALOR CONCEPTO FORMA DE

PAGO

INVERSORES PROFESIONALES 15/03/2013 Subcuenta


CONSIG,HELM BANK - INVERSORES PROFESIONALES S EN C - 757001901
























CONSIG,HELM BANK - INVERSORES


371 Con base en la información obrante en el folio 15632 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta PAGOS PATRIMONIO AUTONOMO CONCESIONARIA \EXTRACCION DE PAGOS PA CONCES 23.10.2019. Archivo: 5. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201301-201312, 7. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201501-201512



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PROFESIONALES S EN C - 757001901





TOTAL INVERSORES PROFESIONALES 1.866.410.691,11 Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia372

PAGOS REALIZADOS MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO A

DESARROLLO INTEGRAL DE PROYECTOS - DESINPRO - S,A (Cifras expresada en pesos)


DESARROLLO INTEGRAL DE PROYECTOS - DESINPRO – S.A.


249.356.811,01

RET,DESARROLLO INTEGRAL DE PROYECTOS - DESINPRO - S,A CHEQUE:37426

Cheque por oficina



253.335.000,00

CONSIG,BANCO POPULAR - DESARROLLO INTEGRAL DE PROYECTOS - DESINPRO - S,A - 110011167129




246.206.131,81







TOTAL DESARROLLO INTEGRAL DE PROYECTOS - DESINPRO - SA 1.066.382.232,02


PAGOS REALIZADOS MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO A PROFESIONALES DE BOLSA

(Cifras expresada en pesos)

372 Con base en la información obrante en el folio 15632 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta PAGOS PATRIMONIO AUTONOMO CONCESIONARIA \EXTRACCION DE PAGOS PA CONCES 23.10.2019. Archivo: 5. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201301-201312, 7. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201501-201512 373 Con base en la información obrante en el folio 15632 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta PAGOS PATRIMONIO AUTONOMO CONCESIONARIA \EXTRACCION DE PAGOS PA CONCES 23.10.2019. Archivo: 5. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201301-201312.



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PROFESIONALES DE BOLSA 27/10/2011 Subcuenta


CONSIG,BANCO DE OCCIDENTE - PROFESIONALES DE BOLSA - 231026246














TOTAL PROFESIONALES DE BOLSA 5.689.225.890,00


CAUSACIONES DE GASTOS DE GESTORA DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA - GESPIN.

(Cifras expresada en miles de pesos) CUENTA DÍA HISTORICO CONTRAP DEBITO CREDITO

5.1.10.35.5110351000 20/02/2015

Valor Referente al BM 2 en la fecha 20/02/2015 para el contrato CRDS-OS-058-2014 - GESTORA DE PROYECTOS DE INGENIERIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S

2205951001 209.913 -

5.1.10.35.5110351000 23/02/2015

Valor Referente al BM 1 en la fecha 23/02/2015 para el contrato 052-2015 - GESTORA DE PROYECTOS DE INGENIERIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S

2205951001 382.000 -

5.1.10.35.5110351000 12/03/2015


2205951001 299.925 -

5.1.10.35.5110351000 9/04/2015


2205951001 299.925 -

374 Con base en la información obrante en el folio 15632 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta PAGOS PATRIMONIO AUTONOMO CONCESIONARIA \EXTRACCION DE PAGOS PA CONCES 23.10.2019. Archivo: 3.EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201107-201112., 7. EXTRAC BASES DE DATOS SIFI 201501-201512



221

5.1.10.35.5110351000 24/09/2015


2205951001 864.226 -

5.1.10.35.5110351000 19/11/2015


2205951001 - 864.226

5.1.10.35.5110351000 19/11/2015


2205951001 864.226 -

5.1.10.35.5110351000 23/11/2015


2205951001 - 864.226

5.1.10.35.5110351000 23/11/2015


2205951001 864.226 -

5.1.10.35.5110351000 23/11/2015


2205951001 864.226 -

SUBTOTAL 4.648.667 1.728.452

TOTAL 2.920.215

Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia375 Con fundamento en las pruebas expuestas, es posible observar que este sistema de pagos y reembolsos irregulares tuvo continuidad por varios años. De hecho, si a esto se suman los pagos realizados a DCS MANAGEMENT, se evidencia que en efecto se realizaron pagos irregulares de forma continua desde el año 2010 hasta el año 2016. Además, y pese a que este tipo de situaciones fueron advertidas a CORFICOLOMBIANA y EPISOL desde el año 2010 por los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL y el Controller de la CONCESIONARIA, lo cierto es que la postura de CORFICOLOMBIANA y EPISOL fue pasiva y descuidada, si se tiene en cuenta que lo que había de por medio eran sus inversiones, que, aunque si se quiere eran relativamente minoritarias frente a las de ODEBRECHT, no eran despreciables. Una vez más, la única explicación posible de la negligencia descrita proviene del conocimiento de lo que realmente estaba aconteciendo en la ejecución del Proyecto Ruta del Sol 2. De esta circunstancia tuvo pleno conocimiento no solo ODEBRECHT, claro está, sino también CORFICOLOMBIANA y EPISOL, así como JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. En efecto, conforme con el material probatorio, y contrario a lo que, en condiciones normales se esperaría de estos investigados para

375 Con base en la información obrante en el folio 15645 del Cuaderno Reservado General No. 26. Carpeta Concesionaria 2015. Archivo: Probar las transacciones de gastos operativos-5110- Honorarios (Validación al 31.12.2015) / Página Excel “Univ. a dic”



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resguardar y cuidar sus inversiones, estos fingieron desinterés por bastante tiempo. La razón de este comportamiento se observa con claridad al contrastarse con lo que enseñan las máximas de la experiencia. En efecto, dicho comportamiento no es usual en personas legítimamente inclinadas a obtener lucro de sus actividades económicas. Por lo tanto, fue la existencia del acuerdo anticompetitivo, así como del sistema anticompetitivo para ampararlo —el cual permitió estratégicamente desembolsar, paulatinamente, los distintos pagos que se requirieron— la explicación que da sentido al comportamiento indiferente de los investigados respecto de sus inversiones. Esto con fundamento en la excusa de que estas eran minoritarias, o con base en otras razones contrarias a toda racionalidad económica de personas expertas en sus campos profesionales. De hecho, como se mostrará en el próximo aparte, no fue sino hasta el año 2016 que estas empresas suscribieron un contrato de transacción con ODEBRECHT. Sobre la actitud pasiva de CORFICOLOMBIANA y EPISOL debe tenerse en cuenta que JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017), le comentó a MAURICIO MILLÁN DREWS que le contaría a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA la situación que le resultaba llamativa. Frente a esta situación, MAURICIO MILLÁN DREWS le indicó a JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, no hacía “nada”. Sobre el particular, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS declaró:

DELEGATURA: ¿Usted recuerda alguna ocasión, si MAURICIO MILLÁN le comentó a usted acerca de pagos que él considerara sospechosos, con problemas realizados en el consorcio? JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS: No pues no solamente, es decir cuando yo empecé a descubrir esto es que yo no quiero caer en imprecisiones, pero si es muy importante las respuestas, yo se lo dije a él “oiga Mauricio ¿qué vamos a hacer? mire lo que está pasando aquí están estos contratos”, y él me contestó, le dije: “yo voy a decirle a JOSÉ ELÍAS”, y él me contestó: “JOSÉ ELÍAS no hace nada”. Pero yo no quiero llegar al punto de la especulación como otros hacen contra uno. O sea, eso es lo único que, que voy a decir. Pero eso fue real cuando estaba en la concesionaria en la calle 106 con carrera 15, cuando MAURICIO MILLÁN era gerente contractual376.

El dicho de JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) corrobora lo que se ha mencionado, no solo sobre el conocimiento que tenía JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto de lo que ocurría con los pagos, sino que confirma su inactividad frente estos pagos irregulares. Esto pese a que MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual

376 Folio 4598 del Cuaderno Reservado General No.6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. 13 de agosto de 2018. Minuto: 2:08:00.



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de CONSOL y Representante de EPISOL en el consorcio constructor CONSOL desde 2010 hasta 2014) puso de presente estas situaciones a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Además, tal y como se explicó, también JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) pusieron en conocimiento de CORFICOLOMBIANA y EPISOL situaciones que les resultaban preocupantes en relación con pagos que se efectuaban al interior de CONSOL y de CONCESIONARIA RUTA DEL SOL. A lo anterior se suma, como ya se indicó con anterioridad en este Informe Motivado, que ninguno de los investigados imputados por este cargo, supo explicar todos estos pagos irregulares, así como tampoco ofrecieron razones siquiera aceptables sobre por qué permanecían impávidos mientras se cometían todas estas irregularidades bajo el amparo de su silencio. Pese a las advertencias de los Gerentes de Administración Contractual de CONSOL y del controller de la CONCESIONARIA, los pagos irregulares e injustificados que eran de pleno conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, se hicieron de manera continua, y con ello, se prolongó en el tiempo el sistema de pagos, reembolsos y otros procedimientos de ODEBRECHT —y en buena parte replicados del gran sistema corrupto internacional de ODEBRECHT—, en el marco del cual se celebró el acuerdo anticompetitivo que permitió la adjudicación del PROCESO. Este sistema anticompetitivo empezó con el soborno derivado del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, cuyo pago fue anticipado por ODEBRECHT y respecto del cual CORFICOLOMBIANA asumió el porcentaje correspondiente mediante el sistema de reembolsos de difícil rastreo ─entre otras cosas porque ODEBRECHT destruyó parte de su contabilidad─ aquí descrito. De esta manera, CORFICOLOMBIANA y EPISOL participaron, conocieron y toleraron los pagos irregulares que se hicieron por medio de CONSOL y la CONCESIONARIA.

d. El contrato de transacción El 7 de abril de 2016, ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A.S, CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S. suscribieron un contrato de transacción cuyo objeto se estableció en la cláusula primera. A continuación, se presenta el objeto del mencionado contrato.

“PRIMERA. OBJETO: Por virtud del presente Contrato las Partes transigen sus diferencias presentes, surgidas por ciertas desavenencias generadas con ocasión del manejo administrativo y con la estructura de



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gobernanza del Proyecto, así como con las contrataciones y desembolsos realizados hasta la fecha, para lo cual celebran el presente Contrato. De esta manera y, según lo dispuesto en el artículo 2469 del Código Civil, las Partes acuerdan poner fin, con carácter definitivo, a las diferencias señalas en el presente Contrato, precaviendo cualquier diferencia futura o litigio eventual entre las Partes sobre ese tema. Parágrafo: Cada una de las Partes renuncia a cualquier acción y/o reclamación en contra de la otra, cualquiera sea la forma o la naturaleza de la misma, a menos que dicha acción o reclamación tuviere como propósito la ejecución de las obligaciones contenidas en la presente Transacción.”377

Lo primero que se desprende del objeto del contrato de transacción es que, de acuerdo con dicho documento, ODEBRECHT y EPISOL tuvieron desacuerdos relativos al manejo administrativo, así como con las contrataciones y desembolsos relativos a la ejecución del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. De modo que, lo que se consignó en el objeto del contrato no puede aislarse de los hechos descritos en los subcapítulos anteriores. Las llamadas “desavenencias” no eran otra cosa que lo que por muchos años había estado regido por la “confianza” y cuyo punto de inflexión fue la categórica negativa de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) de abstenerse de aprobar los pagos irregulares378. Debe recordarse que tales desembolsos y transacciones eran realizados a través de CONSOL y la CONCESIONARIA. En relación con este asunto, se indicó en la parte considerativa del contrato de transacción que EPISOL y CORFICOLOMBIANA discutieron con ODEBRECHT la “necesidad de evaluar la procedencia de varios contratos suscritos con proveedores”379. Además, en la parte considerativa de ese documento se plasmó:

“14. Que concretamente, entre Septiembre y Noviembre del año 2015 las Partes se reunieron en varias oportunidades para analizar y discutir la pertinencia de varios desembolsos que fueron realizados por la Concesionaria y el Consorcio Constructor a favor de terceros contratistas y proveedores del Proyecto, en la medida en que a juicio de Episol y Corficolombiana los mismos resultaban innecesarios para el desarrollo y la correcta ejecución del Proyecto”380.

377 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Contrato de Transacción[2873024].pdf 378 Folio 14154 del Cuaderno Reservado General No. 23. Archivo: Fwd Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores T. 379 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Contrato de Transacción[2873024].pdf 380 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Contrato de Transacción[2873024].pdf



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El anterior considerando luce, a juicio de la Delegatura, escueto y tímido frente a la real magnitud de lo que estaba ocurriendo. Es más, un considerando de estos, en un contrato de transacción negociado y suscrito entre empresas con la experiencia de ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL resulta increíblemente impreciso y ambiguo. Si lo que se buscaba era ponerle fin a un litigio, este contrato de transacción no reflejaba con precisión el fondo de las diferencias y las consecuencias que se asumirían por parte de cada uno de los firmantes. A lo anterior se suma que en el contrato de transacción no se realizó una relación de los desembolsos de CONCESIONARIA y de CONSOL que fueron objeto de desavenencias entre CORFICOLOMBIANA y EPISOL con ODEBRECHT. Al preguntar sobre este asunto a LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS (Abogada de ODEBRECHT en Colombia desde el 1 de junio de 2002), quien suscribió el mencionado contrato en representación de ODEBRECHT, indicó que no conoció el asunto de fondo. De hecho, según su dicho, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS únicamente observó que el documento cumpliera con las “formalidades” que se requerían. Adicionalmente, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS indicó que suscribió el acuerdo porque así se lo dijo YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN. En relación con este asunto, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS manifestó:

DELEGATURA: ¿Usted participó en el análisis y discusión para realizar ese documento? LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: No señora. Participé eh, el día de la firma, fui a la firma del documento, sí una reunión antes cuando ya lo tenían casi listo y lo conocí previo a esa reunión que el doctor AROCHA me dijo eh, “Carolina, por favor, dale una mirada específicamente al tema de que este se considere una transacción”. Pero no al resto, no de mi parte una revisión al resto de los acuerdos, sino simplemente él me pidió que hiciera una revisión a que el documento quedara bonito, por decirlo de alguna forma, y que adicionalmente, esa parte jurídicamente estuviera bien redactada. Nada más. (…) DELEGATURA: ¿Nos puede indicar? entiendo que fue el doctor YEZID AROCHA el que le pidió que suscribiera ese documento ¿Es eso cierto? LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: Lo que pasa es que, eh, yo, eh, empecé siendo representante, en este momento tengo la representación legal de todas las empresas de ODEBRECHT junto con otras personas naturales porque la representación en nuestro caso es conjunta. Pero, eh, para ese momento, a la subsidiaria yo ya estaba designada en las subsidiarias como vicepresidente de algunas sociedades. Entonces, como no estaba el principal, el doctor AROCHA



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me pidió que participara en la firma de ese documento. Pues, entonces entendí que no tenía ningún. (…) DELEGATURA: Al, cuando le piden que usted suscriba ese documento, ¿Usted formuló alguna pregunta sobre de qué se trataba ese documento? LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: Pues ya lo había visto. En general entendí que era un acuerdo de transacción. DELEGATURA: O sea ¿Usted sí leyó el documento antes de suscribirlo? LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: Sí, sí. DELEGATURA: Ah, es que yo había entendido que solo había leído la parte, la cláusula referida a la transacción. LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: No. Yo obviamente vi de qué se trataba el documento, pero lo que les digo es que yo, yo ¿en qué participé en modificación o revisión? solo esa parte. Pero, que yo leí el documento, sí yo lo leí. DELEGATURA: O sea, usted lo leyó e hizo un par de modificaciones ¿es eso cierto? LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: Sí, pero de correcciones, realmente no fueron, fueron unas correcciones mínimas381.

De esta manera, de acuerdo con su dicho, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS (Abogada de ODEBRECHT en Colombia desde el 1 de junio de 2002) suscribió el contrato de transacción sin conocer las desavenencias generadas con ocasión del manejo administrativo y con la estructura de gobernanza del proyecto, ni los asuntos relativos a las contrataciones y desembolsos realizados hasta el 7 de abril de 2016. De hecho, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS obedeció la instrucción que le dio YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, esto es, suscribir el contrato de transacción y hacer que “el documento quedara bonito”. Sobre el particular, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS manifestó lo siguiente:

DELEGATURA: ¿Nos puede indicar por favor a qué se refiere esa cláusula de esas desavenencias que usted revisó? LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: Esa parte, de fondo yo no le estoy diciendo en cuanto al, al, a lo que generó la obligación, sino simplemente el doctor AROCHA me pidió es que esto quedara como un

381 Folio 12167 del Cuaderno Público No. 49. Declaración. LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS. 26 de agosto de 2019. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minutos: 1:29:09; 1:32:44 y 1:34:10.



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contrato de transacción, es decir, que estuviera bien citado el artículo, ese es el ollero de fondo. El fondo no es saber si las desavenencias, porque no conozco cuáles fueron las desavenencias que generaron la suscripción de este contrato, no conozco cuáles fueron las discusiones que tuvieron ni EPISOL ni ODEBRECHT, eh, frente al manejo administrativo y la estructura de gobernanza del proyecto. (…) DELEGATURA: Espéreme le formulo una pregunta. Es que, es que me queda muy complejo entender eso qué me está diciendo. ¿Usted suscribió este contrato sin conocer de qué se trataba? LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS: Sí, realmente. No es que sin conocer de qué se trataba, si cuál era esas desavenencias específicas, exactamente, sí es cierto, no sabía cuál eran las desavenencias. Entendí que había una discusión entre socios que lograron arreglar entre los directivos de la, de la sociedad y que estaban pactando un arreglo, eso era lo que yo obviamente, cuando firmé el documento entendí. Eso es lo que entendí382. (Se destaca).

De este modo, los motivos que dieron origen al contrato de transacción, según LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS (Abogada de ODEBRECHT en Colombia desde el 1 de junio de 2002), fueron discutidos por los “directivos”. Por su parte, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) manifestó que hubo un contrato de transacción a partir del cual surgieron cambios en la estructura de CONSOL. Sobre esto, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ indicó:

DELEGATURA: Además de esos pagos que usted ha llamado como irregulares, ¿Conoció usted de algún otro, en el marco de sus funciones, que usted recuerde? ¿O alguna otra circunstancia sospechosa frente a los pagos? JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ: No, digamos que, a partir de ese momento, yo entonces ya me voy a remontar al 2016. Yo sé que hubo un acuerdo de transacción, no participé pues obviamente en el acuerdo de transacción, pero sí, a partir de ese acuerdo de transacción fue cuando hubo un cambio en la macro estructura -digamos- de CONSOL, porque ODEBRECHT dijo: vea, nosotros queremos generarle confianza. Vuelven con la confianza al socio y entonces -digamos- que la gerencia de liberaciones, que yo tenía mi cargo fue trasladada al ingeniero HUGO SÁNCHEZ postulado por ODEBRECHT también, y yo asumí lo que era el cargo a partir de junio de 2016, asumí el cargo de Director. Crearon la

382 Folio 12167 del Cuaderno Público No. 49. Declaración. LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS. 26 de agosto de 2019. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minutos: 3:41:08 y 3:42:51.



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figura del Director de Contrato adjunto, el cual era encargado del tema de subcontratos, del tema de compra y suministros y el tema jurídico.383

En relación con el contrato de transacción, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ manifestó que a finales del mes de agosto de 2015 le fue informado que JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) creía que se estaban “robando” dinero de la compañía. Por ello, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ habló con el contralor de GRUPO AVAL, RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL desde febrero de 2009), quien luego entabló conversaciones con JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS sobre los asuntos que este último había señalado384. Adicionalmente, ALBERTO MARIÑO SAMPER (Miembro de la Junta

383 Folio 14608 del Cuaderno Público No. 61. Declaración. JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ. 8 de octubre de 2019. Minuto: 1:45:32. 384 LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ manifestó: DELEGATURA: Le vamos a preguntar ahora sobre un contrato de transacción que suscribió ODEBRECHT con CORFICOLOMBIANA. ¿Lo primero que le queremos preguntar es si tuvo conocimiento de ese contrato de transacción? LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ: ¿El contrato de transacción que se suscribió cuándo? DELEGATURA: 2016 es la fecha LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ: Claro, ok, no sé exactamente que tenga que ver con competencia, pero con mucho gusto yo le cuento. Mire, hacia finales de agosto del año 2015 me pide una cita en mi oficina el Doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ. NÉSTOR HUMBERTO va a mi oficina y me dice: Oiga, he tenido un par de reuniones con un señor JORGE ENRIQUE PIZANO, - Ah sí, yo he oído nombrar a JORGE ENRIQUE PIZANO, - ¿Lo conoce? - ¿No, no lo conozco, pero lo he oído nombrar, ok y ¿qué pasó NESTOR HUMBERTO? - Hombre, este señor PIZANO me trae pedacitos de, pedazos de papel, unos los ha recogido en la basura de la compañía, tiene fotos de esto, y él lo que me está diciendo es que él cree, que se están llevando a cabo contratos irregulares al interior de la CONCESIONARIA y/o el CONSORCIO CONSTRUCTOR. Y digo yo: - ¿Y qué tipo? Entonces me dice: - Hombre JORGE ENRIQUE cree que de pronto se están hay algunos funcionarios o alguien se está robando plata de la compañía. Yo - ok, ¿me puedes dejar algo?, y me dice: - Es que no tenía nada, él está todavía muy bailando con las ideas, y le digo yo: - No importa, vamos a hacer lo siguiente NESTOR, llamó inmediatamente al contralor corporativo de GRUPO AVAL el doctor RAFAEL NEIRA, -RAFA mira, vino aquí el doctor NÉSTOR HUMBERTO y me ha hablado de este caso, por favor ponte encima de eso de inmediato, y RAFAEL dice: - Claro que sí. Entonces RAFAEL tal vez se lo comunica a CORFICOLOMBIANA de este evento y CORFICOLOMBIANA inclusive en aquel momento le dice: -Hombre, ya tenemos algún conocimiento de esto, no por el doctor JORGE ENRIQUE PIZANO, sino por otro caballero que trabajaba en ese momento tal vez en el CONSORCIO CONSTRUCTOR, un señor de nombre JAVIER GERMÁN MEJÍA. Y, entonces, dicen: No, si JAVIER GERMÁN MEJÍA ya nos ha venido alertando de esto. RAFAEL me cuenta y digo: -miércoles, yo es la primera vez que oigo de este tipo de casos y RAFAEL dice: -Si bueno, en CORFICOLOMBIANA me dicen eso. Entonces decidimos, pues llamen a alguien de ODEBRECHT y le cuentan lo que está pasando, y pasan dos cosas, el 15 de septiembre del año 2015, RAFAEL NEIRA por sugerencia mía, se reúne por primera vez y conoce a JORGE ENRIQUE PIZANO en las oficinas de NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ y a raíz de lo que estaba pasando para dos días después el 17 de septiembre, se había convocado ya una reunión a la que yo no asistí pero sí asistió JOSÉ ELIAS y RAFAEL y GUSTAVO RAMIREZ y tal vez ALBERTO MARIÑO no sé quiénes más, con ODEBRECHT, donde por primera vez se les dice, 17 de septiembre, oiga nos han llegado rumores de que hay contratación irregular y ODEBRECHT, septiembre 17, les dice: pues a ver muéstrenos que tienen , y en ese momento no había nada, ¿por qué no había nada?, porque solo el 15 de septiembre se había empezado a reunir RAFAEL NEIRA con JORGE ENRIQUE PIZANO, RAFA y JORGE ENRIQUE PIZANO tuvieron cuarenta horas de reuniones, cuarenta horas documentadas de



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directiva de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde 2010) señaló que en el año 2016 se realizó el contrato de transacción a partir de la información que fue suministrada por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ385. Sobre el contrato de transacción, ALBERTO MARIÑO SAMPER declaró lo siguiente:

(…) Entonces, digamos, que la solución que se vio en ese momento por parte de los socios era que manteniendo EPISOL su no reconocimiento sobre sobre esos contratos que nosotros le habíamos entregado el informe y manteniendo ODEBRECHT su posición, ODEBRECHT aceptaba, digamos, reforzar todo el tema de, de contraloría o de auditoría de CONCESIONARIA y constructora y aceptaba devolver esas platas en un documento de transacción que fue el que finalmente se firmó entre marzo y abril. Ese documento de transacción llevó pues a ciertas, obviamente, ciertas modificaciones en los acuerdos de socios, en los acuerdos de CONSORCIO en los estatutos de la sociedad CONCESIONARIA, y a partir de ahí es que, digamos, nacen, nacen los, los gerentes de conformidad.386

De este modo, se reitera, se encuentra probado que el contrato de transacción surgió como consecuencia de las situaciones reportadas por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017). De cualquier forma, debe recordarse que tales circunstancias fueron expuestas por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, tal y como se indicó con anterioridad en este documento. De esta forma, como consecuencia de las “desavenencias” entre ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, ODEBRECHT se comprometió a realizar la devolución de $33.081.998.394 pesos a CONSOL. De hecho, en la cláusula segunda correspondiente al “acuerdo entre las partes”, se indicó que se harían concesiones recíprocas entre las partes del contrato de transacción. En lo que corresponde a las obligaciones a cargo de ODEBRECHT se encontraba la siguiente:

“2.2 CNO y OLI:

reuniones, en las que RAFAEL producía unos memorandos, o por lo menos unas actas de memoria de alguna de ellas, para tratar de precisar a qué se refería JORGE ENRIQUE y el 17 de septiembre, dos días después de que comenzaran esas reuniones, entonces, los señores ODEBRECHT que vinieron a esa reunión dijeron: pues preséntenos algo y a partir de eso veremos a ver para donde coge esto. Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59 Declaración LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ del 18 de septiembre de 2019/Carpeta 17-14777-180919P2. Minuto: 0:30:28. 385 Folio 12398 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. ALBERTO MARIÑO SAMPER. 30 de septiembre de 2019. Minuto: 1:06:45. 386 Folio 12398 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. ALBERTO MARIÑO SAMPER. 30 de septiembre de 2019. Minuto: 1:33:16.



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2.2.1. CNO y OLI se obligan a: (…) (iv) como consecuencia del establecimiento de este nuevo sistema de gobierno corporativo y sistema de vigilancia, seguimiento, auditoría y cumplimiento que se instituye, Odebrecht acepta eliminar el Fee de Liderazgo establecido en el Acuerdo Consorcial a partir del mes de febrero de 2016, y reembolsar al Consorcio, del Fee de Liderazgo pagado hasta la fecha, la suma de COP$8.898.109.848 Pesos M/Cte, dentro de los noventa (90) días siguientes a la suscripción del presente Contrato como excedentes de aportes en el corte de Junio de 2016, de acuerdo con su porcentaje de participación en el mismo. De conformidad con lo anterior, la suma total que será devuelta al Consorcio Constructor mediante la eliminación del cobro de Fee de Liderazgo y la devolución de la suma aquí señalada, asciende a COP$33.081.998.394 Pesos M/Cte.”387 (Destacado fuera del texto original).

De la anterior cita, se puede concluir que la suma que debía devolver ODEBRECHT era significativamente inferior a los valores indicados por RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL desde febrero de 2009) en el correo electrónico de 7 de octubre de 2015388. En efecto, de acuerdo con ese correo, CORFICOLOMBIANA y EPISOL encontraron pagos no justificados por la suma de $55.179.448.442. Además, como ya se mencionó, en el contrato de transacción no se hizo referencia a las contrataciones y desembolsos que dieron lugar a la devolución de los valores indicados en el numeral 2.2. del contrato de transacción mencionado. Ahora bien, con posterioridad a la suscripción del contrato de transacción, el 7 de abril de 2016 ODEBRECHT y EPISOL suscribieron el otrosí No. 1 de ese contrato. En dicho otrosí se adicionaron dos cláusulas al contrato de transacción. La primera de ellas correspondía al régimen de contratación para CONSOL y la CONCESIONARIA. A continuación, el contenido de la mencionada cláusula:

“DÉCIMO SEGUNDO.- RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN – CONTROL PREVIO Las Partes acuerdan que el Gerente de Conformidad designado por EPISOL, dará su visto BUENO PREVIO y por escrito a las compras administrativas, las compras de operación y mantenimiento, los contratos de operación y mantenimiento, los contratos por prestación de servicios y los pagos, según lo establecido en el documento: “REGLAMENTACIÓN DEL CONTROL PREVIO EN LA CONCESIONARIA” (el cual se adjunta al presente Otrosí y que forma parte del mismo), y ejercerá sus funciones de conformidad con lo establecido en dicho documento”.

387 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General 6. Archivo: Fwd: Resumen y preguntas – Concesionaria Ruta del Sol SAS VERSION FINAL 388 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General 6. Archivo: Fwd: Resumen y preguntas – Concesionaria Ruta del Sol SAS VERSION FINAL



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“La totalidad de los costos y responsabilidades derivadas de la contratación del Gerente de Conformidad designado por EPISOL, estarán exclusivamente a cargo de la Concesionaria”389.

Esa cláusula era idéntica para CONSOL y para CONCESIONARIA. Mediante el control previo, se estableció que el Gerente de Conformidad (de la CONCESIONARIA y de CONSOL) sería encargado de supervisar las compras, contratos y pagos que se hicieran al interior de ella. En el evento en que el Gerente de Conformidad no diera su visto bueno, debía comunicar dicha situación al presidente de la CONCESIONARIA, de acuerdo con lo señalado en el literal d del numeral 4 de la “REGLAMENTACIÓN DEL CONTROL PREVIO EN LA CONCESIONARIA”390. Sin embargo, esta medida resultaba inocua para lograr que EPISOL y CORFICOLOMBIANA tuvieran mayor manejo administrativo de la CONCESIONARIA o de CONSOL, pues debe recordarse que el presidente de la CONCESIONARIA era nombrado por ODEBRECHT. En consecuencia, la figura del Gerente de Conformidad resultaba ser una figura desprovista de valor391. Aunque la Gerencia de Conformidad fue creada con el propósito de dar un visto bueno a las compras, los contratos y los pagos, lo cierto es que tal situación no se cumplió. De hecho, los gerentes de conformidad no conocían de todos los pagos, sino de aquellos que eran seleccionados previamente por los gerentes administrativos. Sobre el particular, EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE, quien

389 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Otrosí No. 1 Contrato de transacción [288379]6.pdf, pag. 2 390 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Otrosí No. 1 Contrato de transacción [288379]6.pdf. 391 En relación con los gerentes de conformidad, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017) manifestó: DELEGATURA: (…) usted nos estaba comentando que después de mucha insistencia de hacer los informes, por fin se generó una reunión entre GRUPO AVAL y ODEBRECHT, y eso motivó posteriormente la modificación de los estatutos de la concesionaria, esa modificación consistió entre otras cosas, en seguir algunas recomendaciones en relación con los temas de control, ¿usted recuerda si como consecuencia de esa modificación, se creó un comité permanente de conformidades? JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS: Sí, se creó ese comité de gerencia de conformidades, que hasta que estuve yo nunca funcionó para nada, yo no entiendo, o sea, que bueno que hay una funcionaria que se llama EDNA PATRICIA PASOS que es la Gerente de Conformidad de la Concesionaria, sí, una funcionaria de las mejores condiciones técnicas es ingeniera civil, donde empezaba a llevar las irregularidades de los contratos y que le pasaban contratos sin firmas o sea una cosa terrible y los llevaba al comité de conformidad, que eran funcionarios de ODEBRECHT y funcionarios de EPISOL, pero eso era un saludo a la bandera, uno le ponía, o sea no hubo una, o sea, hasta botaron a los, a los, a unos de que eran por parte de EPISOL y nombraron otros, o sea no sirvió para nada. Hasta yo tengo un acta no sé si está ahí, donde yo pongo de presente de que a mí no se me entregaba la información etc., etc., etc., y ese comité de conformidades yo si pues invito al despacho que presenten los informes que han presentado a la junta directiva, eso nunca operó porque ODEBRECHT le ponía peros, el otro también, o sea sí, es como decir no vamos a tomar más trago en la casa y el trago lo tienen entre el carro, si, ¡no funcionó!, ¿no sé por qué? hay que preguntarles a ellos y a la junta directiva de por qué no exigió que se cumplieran esos comités de conformidad. (Se destaca) Folio 4598 del Cuaderno Reservado General No.6. Declaración. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS. 13 de agosto de 2018. Minuto: 1:51:30.



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ejerció el cargo de Gerente de Conformidad de la CONCESIONARIA desde abril de 2016, señaló lo siguiente:

DELEGATURA: ¿En ese ejercicio de sus actividades, obligaciones, usted recuerda o tuvo la oportunidad de revisar el pago de una firma denominada Arrieta Mantilla y Asociados? EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: Arrieta Mantilla, no nunca lo he visto. Sí he visto muchos, o sea, porque es que dentro del reglamento de control previo está, listo hay unos administrativos, pero cuando dice todas actividades, todos los subcontratos y contratos que tengan que ver con el desarrollo de la concesión, como por ejemplo, publicidad, asesores jurídicos, asesores tributarios eso yo lo debería ver. Pero, con Mantilla no, no porque no me lo pasaron. DELEGATURA: ¿Como así, no entendí ese punto? EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: No sé si lo contrataron en la concesión o lo contrata CONSOL. DELEGATURA: Usted manifiesta sí lo debería ver, pero no lo vi. EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: Exacto, entonces a ver te digo, hay un filtro que hace el gerente administrativo de la CONCESIONARIA, de lo que me pasan y de lo que no me pasan. DELEGATURA: ¿Quién es el gerente administrativo? EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: Marco Antonio Gloria. EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: Realmente, cuando yo empecé pues que hace poco, pues yo empecé a mirar por lo menos para los pagos, entonces para un pago pues préstenme el contrato entonces todo está organizado, se creó una carpeta de la gerencia de conformidad en la cual, pues yo tengo todo lo que yo he mirado, todo lo que yo he pedido. Entonces, para un pago para un boletín, entonces necesito el contrato. DELEGATURA: O sea, él es el que determina usted qué mira del trabajo. EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: Exacto, entonces ya cuando hay pagos que yo digo no ¿cómo así esto de operación? no es que creía que era administrativo. Entonces, ahí hay una limitación grandísima de nosotros como gerentes, que es dependemos de un filtro que se hace por parte de la administración. DELEGATURA: ¿Solo los de conformidad?



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EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: Sí, y así lo mismo lo mismo pasa con los de campo, con los de CONSOL lo mismo, ellos miran lo que les manda su gerente allá administrativo de CONSOL de cada zona. DELEGATURA: O sea ese filtro hace referencia ¿lo ejecuta Marco Antonio Gloria como Gerente administrativo y financiero? EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE: Sí, como gerente administrativo y financiero. Como yo soy el control previo al pago, lo que es claro también en el reglamento, previo al pago y previo a la suscripción de cada contrato o subcontrato u orden de compra, lo que es claro en el reglamento es que ellos deben surtir todos los controles, deben revisar todo, hacer todo antes de firmar, ahí es donde yo entro ¿si? o sea, yo no entro a mirar, pues sí entro a mirar efectivamente todo y ahí viene cuando es la no conformidad de que faltó tal documento, de que no hicieron la cotización, de que faltó el análisis del sitio donde van a realizar las obras, todo eso ese es el control que nosotros llevamos. Pero, él sí es el que clasifica que se mira y que no se mira392. (Se destaca)

A lo antes mencionado, debe sumarse que en el acta 1818 de marzo 16 de 2016 de la Junta Directiva de CORFICOLOMBIANA se indicó que era de público conocimiento que uno de los directivos de ODEBRECHT había sido condenado en el denominado proceso Lava Jato. En la mencionada acta se indica lo siguiente:

“El Vicepresidente de Inversiones, Gustavo Ramírez, presentó a la Junta Directiva un informe sobre la situación legal de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S, según presentación que se anexa a esta acta para que haga parte integral de la misma. Le recordó a la Junta Directiva que en esta concesionaria, la Corporación, indirectamente a través de EPISOL S.A.S., cuenta con una participación minoritaria de 33%, y que igualmente cuenta con un interés indirecto del 33% del consorcio constructor. Como es de conocimiento público, uno de los directivos Odebrecht, el accionistas mayoritario indirecto de la concesionaria, el cual también cuenta con un interés mayoritario en el consorcio constructor, ha sido condenado en el contexto del proceso “Lava Jato” en Brasil. (…) No obstante lo anterior, la administración entiende que este contexto es sumamente delicado. Por esto ha monitoreado la situación de cerca, y el pasado 11 de marzo celebró una modificación a los documentos de gobierno de la concesionaria y el consorcio constructor, la cual fue negociada con el apoyo de Grupo Aval. Esta modificación fortalece las herramientas que tales convenios le dan a EPISOL S.A.S. monitorear e intervenir en mayor medida en las actividades y decisiones de la

392 Folio 2372 del Cuaderno Reservado General No. 3./Grabaciones/Día 2/Declaración: EDNA PATRICIA PAZOS MONSALVE. 7 de febrero de 2017. Minuto: 25:27.



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concesionaria y el consorcio constructor, y brinda salvaguardias en caso de que haya un escalamiento de la situación.”393 (Destacado fuera del texto original).

Lo antes citado permite evidenciar que con anterioridad a la suscripción del acuerdo de transacción (7 de abril de 2016) era de público conocimiento que se adelantaba un proceso en Brasil contra ODEBRECHT. También era de público conocimiento que en dicho proceso se había condenado a uno de los directivos de esa empresa. A pesar de esta situación, las partes del contrato de transacción aquí mencionado no especificaron los asuntos que lo originaron, así como tampoco se incluyó alguna mención más detallada sobre el particular en el acta de junta de accionistas de CORFICOLOMBIANA. En conclusión, el contrato de transacción fue ambiguo frente a muchos aspectos, pero lo fue particularmente en relación con las sumas que debían reintegrarse a CONSOL y a la CONCESIONARIA. Incluso, las sumas que ODEBRECHT debía reintegrar no coincidían con las cifras que habían sido objeto de reclamos por parte de CORFICOLOMBIANA y EPISOL. Adicionalmente, se incluyó un cambio inocuo en el funcionamiento de la CONCESIONARIA y de CONSOL, referido a cómo tenía que proceder el Gerente de Conformidad de la CONCESIONARIA y de CONSOL. Todas estas circunstancias, en el contexto de la gravedad de los hechos que se habían revelado para ese entonces, dan cuenta de un actuar negligente y contrario a la racionalidad económica de compañías que usualmente vigilan celosamente sus inversiones. Por lo tanto, se evidenció que el actuar de CORFICOLOMBIANA y EPISOL en relación con el manejo de la CONCESIONARIA y de CONSOL fue particularmente descuidado, especialmente en lo relacionado con los pagos y la contratación. Dicho comportamiento, distó del que se espera de un buen hombre de negocios que encuentra dificultades con su socio, quien como líder de un proyecto realizaba pagos innecesarios para su desarrollo y correcta ejecución y de lo cual, tuvo conocimiento JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y CORFICOLOMBIANA. Por el contrario, este proceder da cuenta de una actitud propia de quien, conociendo de sucesivos pagos y transferencias irregulares que se realizaban por medio de las cuentas de CONSOL y de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL, aceptaba transar sin rigor la continuada malversación de recursos al interior de las sociedades que eran majeadas por su socio y en las que, en todo caso tenía un interés económico. La explicación de este proceder, como ya se indicó, solo podía obedecer a que CORFICOLOMBIANA y EPISOL conocían y habían aceptado el acuerdo anticompetitivo entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES con ODEBRECHT, y también obedecía a su participación, aceptación y tolerancia con el sistema anticompetitivo que amparaba y encubría el acuerdo. A lo ya señalado debe agregarse que el Tribunal de Arbitramento que conoció del proceso de la CONCESIONARIA contra la ANI, indicó que CORFICOLOMBIANA y

393 Folio 15313 del Cuaderno Reservado General No. 25. Carpeta V03, Actas JD CFC 2009 – 2016. Archivo1818JDCF



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EPISOL incumplieron el deber de buena fe objetiva. Esto en consideración a que, una vez observadas las irregularidades en la ejecución de los pagos sospechosos, no se adoptaron medidas o activaron sistemas de auditoría o medidas para atender dicha situación. Sobre este particular, el Tribunal indicó:

“Así las cosas, en el caso que nos ocupa y de conformidad con la información que reposa en el expediente, es claro que el deber de buena fe objetiva no fue observado a lo largo del Contrato por parte de los directivos de la Concesionaria. De hecho, una vez percatados de la existencia de irregularidades en la ejecución de pagos que a todas luces resultaban sospechosos, únicamente advirtieron de los hechos a algunos de los accionistas, sin que se hubiera recurrido a adoptar medidas o a activar sistemas de auditoría y de denuncia sobre pagos injustificados. Ello no solo se advierte en el testimonio de Enrique Pizano, Controller de la Concesionaria, sino también en el de Mauricio Millán, funcionario de Consol, quien en su testimonio hizo saber que en varias ocasiones había informado a José Elías Melo, Presidente de Corficolombiana, sobre pagos sospechosos, a los cuales no se les había prestado la suficiente atención. Este funcionario, además, evidenció la falta de independencia que tenían los funcionarios de la Concesionaria y de Consol que habían sido designados por Episol.”394

Además, de acuerdo con lo indicado por el Tribunal de Arbitramento, la conducta de la CONCESIONARIA fue prolongada en el tiempo. Siendo así como no se cumplieron con las responsabilidades propias del negocio. Esto por cuanto no se observaron los asuntos de fondo que le fueron presentados, ni se mostró la corrección de aquellas situaciones que debían corregirse. Así lo indicó el Tribunal:

“Tal como lo señaló abiertamente Duff & Phelps y Carlos Moreno como revisor fiscal designado por PWC , una vez estallado el escándalo de corrupción y ante el hecho evidente de que la vulneración de controles en la Concesionaria y Consol se habían dado al nivel de la propia Gerencia, no fueron activados los mecanismos y reglas de auditoría que exigían la realización de una auditoría forense a los Estados Financieros de la Concesionaria y su Epecista, tal como lo ordenaba la NIA 240, para poder evidenciar cuál fue la extensión de los efectos de la corrupción y los malos manejos del negocio. Para el Tribunal la conducta de la Concesionaria y de su Epecista, no solo durante la ejecución del contrato de Concesión, sino con posterioridad al mismo, deja mucho que desear. Aquí ́ no solo hubo fondeo de delitos y repartición de excedentes de liquidez con cargo a recursos públicos y provenientes del ahorro público, sino que hubo unas conductas delictuales por las que se hubiera esperado recibir respuestas que reflejaran la asunción de responsabilidades y que estuvieran no solo a la altura de los hechos, sino de los implicados y, sobre todo, de los

394 Tribunal Arbitral. Laudo Arbitral., ago., 6/2019. CONCESIONARIA RUTA DEL S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (Trámites 4190 y 4209). En línea: http://static.iris.net.co/dinero/upload/documents/180806-laudo-final-2-1.pdf



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perjudicados. No se trataba únicamente de asumir delitos, mucho menos de asumir delitos no cometidos por quienes probablemente no los cometieron. Pero sí de asumir la responsabilidad por el propio negocio y ofrecer respuestas contundentes, acordes con las reglas impuestas y tendientes a llegar al fondo del asunto, evidenciar sus consecuencias y mostrar corrección en medio de la crisis.”395 (Destacado fuera del texto original).

7.1.8. Sobre la participación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como agente de mercado En relación con la forma en la que la Delegatura imputó cargos a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, varios investigados argumentaron que él no puede ser considerado como un agente de mercado. Por lo tanto, en opinión de dichos investigados, esa sería una de las razones por las cuales no se habría configurado el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica tal y como se imputó en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. La Delegatura difiere de los argumentos presentados por los investigados. En efecto, debe enfatizarse en lo indicado en la anotada resolución sobre el rol que, en este caso particular, cumplió GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el mercado. Para la Delegatura es claro que la conducta de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tal y como se ha mostrado a lo largo del presente Informe Motivado, interfirió y afectó artificialmente el desarrollo del mercado de las compras públicas asociado con el Proyecto Ruta del Sol 2 y el PROCESO. De ahí que el comportamiento desplegado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES resultara decisivo para generar la dinámica efectivamente observada en el marco del proceso de contratación pública aquí referido. En efecto, en ausencia de la participación de GABRIEL IGNACION GARCÍA MORALES en el acuerdo y el sistema anticompetitivo investigado, los resultados derivados del libre juego de la oferta y demanda pudiesen haber sido diametralmente diferentes. Además, echan de menos los investigados que la Delegatura imputó el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Por esto, la conducta de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES debe analizarse también a la luz de la Ley 155 de 1959. No puede perderse de vista que la participación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se constituyó en una de las piezas primigenias y fundamentales del sistema restrictivo de la competencia que, como se ha descrito, es entendido como una colección de hechos y conductas continuadas que, en conjunto y operando de manera armónica y coordinada, terminaron por afectar el derecho de la libre competencia económica.

395 Tribunal Arbitral. Laudo Arbitral., ago., 6/2019. CONCESIONARIA RUTA DEL S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (Trámites 4190 y 4209). En línea: http://static.iris.net.co/dinero/upload/documents/180806-laudo-final-2-1.pdf



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En suma, los supuestos fácticos analizados en el presente Informe Motivado permiten evidenciar la calidad de agente de mercado con la que actuó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en la medida que su comportamiento incidió directamente en la competencia por el mercado en el marco del proceso de contratación pública. Como se observa, el comportamiento del investigado fue más allá de la simple gestión del proceso de compra pública, constituyéndose como un agente que desempeñó un papel activo y decisivo en la determinación de la oferta adjudicataria. En el caso concreto, la conducta del investigado no se limitó a propiciar o facilitar marginalmente un resultado desconocedor de las dinámicas de competencia dentro del mercado, sino que de manera intrusiva y sin margen de error, dictaminó de manera ilícita, en el marco del proceso de contratación, la oferta ganadora, incidiendo con esto de forma estructural, y sin margen de incertidumbre, el resultado del mercado. 7.1.9. Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 1 La facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO frente al cargo No. 1 relativo al “PAGO DE SOBORNOS” imputado en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, no ha caducado, tal y como se pasa a exponer. Frente a la imputación No. 1 identificada como el “PAGO DE SOBORNOS”, los investigados manifestaron que la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó. La mayoría de los argumentos coinciden en que dicha conducta se habría materializado con la adjudicación del PROCESO, lo cual ocurrió el 15 de diciembre de 2009. En este sentido, consideran que la facultad sancionatoria respecto del presente proceso habría caducado el 15 de diciembre de 2014. Adicionalmente, otros investigados indicaron que para el momento en que se consumaron las presuntas conductas anticompetitivas objeto de esta investigación, no había entrado en vigor la Ley 1340 de 2009, por lo que el término de caducidad aplicable sería el previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, varios investigados sostuvieron que la caducidad de la potestad sancionatoria tampoco puede contabilizarse desde la fecha de la liquidación del contrato, ya que el término se cuenta desde la ocurrencia del hecho en el caso de conductas instantáneas, o desde el cese de la conducta cuando se trata de conductas continuadas, y no desde el momento en que cesan sus efectos. En ese sentido, los investigados sostuvieron que la última conducta habría tenido lugar el 15 de diciembre de 2009. De acuerdo con los argumentos expuestos, que en esencia tienen como objetivo alegar la ausencia de competencia de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO como consecuencia de la posible caducidad de su facultad sancionatoria, esta Delegatura plantea el siguiente problema jurídico con la finalidad



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de definir si operó o no la caducidad. En este sentido, se debe responder el siguiente interrogante:

¿Conserva la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en el presente caso competencia para ejercer la facultad sancionatoria respecto de las conductas anticompetitivas imputadas?

En respuesta a la anterior pregunta, de entrada, y como ya se indicó, esta Delegatura advierte que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO sí tiene competencia para ejercer la potestad sancionadora, toda vez que la caducidad no ha operado frente a la imputación No. 1 contenida en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018. Esto, en razón a que el acuerdo anticompetitivo, así como el sistema al cual este perteneció y que permitió encubrir, pagar sobornos y hacer los reembolsos de manera sostenida mientras se hacían los cruces ilícitos de cuentas, estuvieron integrados por una serie de actividades y procedimientos que no concluyeron con la adjudicación del contrato, sino que se materializaron antes, durante y con posterioridad a su adjudicación, tal y como se puntualizará en las próximas líneas, desde la perspectiva de la pregunta jurídica aquí planteada. Como se expondrá, se trató de una conducta continuada y prolongada en el tiempo.

(i) Normativa aplicable a la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA en el presente caso

Antes de presentar las razones por las cuales no ha operado el fenómeno de la caducidad, es necesario determinar la norma aplicable a este caso. Lo anterior en consideración a que, de acuerdo con lo expuesto por algunos investigados, para el momento en el que se consumaron las presuntas conductas anticompetitivas objeto de esta investigación, no había entrado en vigor la Ley 1340 de 2009, motivo por el cual consideran que se debe aplicar la norma vigente para ese momento, es decir, el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, el cual preveía un término de caducidad de tres (3) años. La Delegatura considera que la postura de los investigados sobre este particular es equivocada. Esta Delegatura estima que la norma aplicable en relación con la caducidad es la Ley 1340 de 2009, puesto que esa era la norma vigente para el momento en el que se ejecutó la última conducta anticompetitiva, esto, en razón a que el acuerdo colusorio y el sistema restrictivo de la libre competencia económica descrito en este apartado, se desarrolló como una conducta continuada. Al respecto, el Consejo de Estado ha reiterado su postura frente a la regla de caducidad aplicable a las conductas anticompetitivas continuadas, así:

“(…)



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La Sala ha tenido oportunidad de precisar que, tratándose de conductas continuadas o permanentes, el término de caducidad debe contarse a partir del último acto. Bajo la aplicación de dicha regla se deduce fácilmente que el término de caducidad será el que contemple la norma vigente para el momento en que ocurra el último acto que haga parte de la conducta (permanente) que dio origen a la investigación administrativa (…)”396. (Destacado fuera del texto original).

De acuerdo con esta jurisprudencia y, tal y como se ha detallado en este Informe Motivado, el acuerdo anticompetitivo y el sistema anticompetitivo del cual hizo parte, se desarrollaron de manera continuada incluso con posterioridad a la promulgación de la Ley 1340 de 2009, razón por la cual, no cabe duda que es esta norma bajo la cual debe hacerse el análisis de caducidad.

(ii) Caducidad de la facultad sancionatoria según la Ley 1340 de 2009 Según la Ley 1340 de 2009, la facultad sancionatoria por violación del régimen de protección de la libre competencia económica atribuida a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caduca una vez hayan transcurrido cinco (5) años contados a partir del momento en que se ejecutó la conducta violatoria o desde el último hecho constitutivo de la misma cuando se trate de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado:

“Artículo 27. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o el último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.” (Destacado fuera del texto original)

La Ley 1340 de 2009 fijó dos supuestos a partir de los cuales empieza a correr el término de caducidad de la facultad sancionadora de esta SUPERINTENDENCIA, los cuales dependen del carácter de la conducta ejecutada, sea esta instantánea o continuada. De ahí que, dicho sea de paso, la Delegatura necesitaba agotar con extremo cuidado la etapa probatoria pues, tratándose de un esquema corrupto tan complejo como con el que operaba ODEBRECHT, era necesario proceder de esta forma para puntualizar la naturaleza de la totalidad de las conductas materia de esta investigación, y así poder hallar la verdad de lo acontecido. Las conductas continuadas, de tracto sucesivo o permanentes, a diferencia de las conductas instantáneas, no se concretan en un solo momento, sino que son el resultado de diferentes actuaciones que se prolongan en el tiempo y que tienen una coherencia de propósito. De esta manera, en las conductas continuadas, el

396 C.E., Sec. Primera, Sent. 2012-00144-01, jun. 8/2016. M.P. Guillermo Vargas Ayala.



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comportamiento dañino se extiende y se desarrolla sucesivamente durante un tiempo determinado. En el caso de las conductas instantáneas, su propósito se ejecuta y se extingue en un solo momento397. En contraste, y en palabras del Consejo de Estado, las conductas continuadas suponen “pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable”398. Para el caso en concreto, debe tenerse en cuenta que, conforme con las actuaciones y comportamientos que se desarrollaron con ocasión de la imputación No. 1 “PAGO DE SOBORNOS”, esta Delegatura considera que se trató de una conducta continuada. En efecto, las conductas se ejecutaron de manera prolongada en el tiempo. Por tal motivo, la caducidad de la facultad sancionatoria de esta SUPERINTENDENCIA deberá contabilizarse desde el último hecho constitutivo de la conducta violatoria.

(iii) Acuerdos colusorios y sistemas anticompetitivos como conductas continuadas

Los sistemas tendientes a limitar la libre competencia y los acuerdos anticompetitivos, como los que aquí se investigan, pueden constituir conductas de carácter continuado. Esto, entre otras razones, porque estos sistemas y acuerdos, en general, son esquemas complejos que no necesariamente se agotan en un solo momento sino se prolongan en el tiempo399. En el presente caso, y como indicó esta Delegatura, la naturaleza de las conductas del cargo en estudio (el acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y el sistema anticompetitivo) tuvieron un carácter continuado, puesto que se probó la existencia de diversas actuaciones que se ejecutaron de manera prolongada en el tiempo en el marco del complejo sistema ideado por ODEBRECHT. Al respecto, es preciso indicar que estos comportamientos se materializaron antes, durante y con posterioridad a la adjudicación del PROCESO (tanto así que solo fue hasta el 22 de febrero de 2017 que se terminó el Contrato de Concesión 001 de 2010 producto del acuerdo anticompetitivo que perteneció al sistema anticompetitivo). 397 Al respecto ver Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. M.P. Fredy Ibarra Martínez, Expediente No. 250002341000-2013-01975-00; sentencia de 19 de mayo de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primer, Bogotá, D.C., 13 de noviembre de 2014, M.P., María Elizabeth García González, expediente 2013-00254-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicación N° 25000-23-24-000-2012-00788-01, Bogotá, D.C., 12 de abril de 2018, M. P., Carlos Enrique Moreno Rubio. 398 C.E., S. Cont., Admin., S. Sent. Jul.2/1999 M.P. Daniel Manrique Guzmán. 399 Levenstein, Margaret C., and Valerie Y. Suslow. “What Determines Cartel Success?” Journal of Economic Literature 44, no. 1 (2006): 43-95. Consultado el 21 de enero de 2020. www.jstor.org/stable/30032296. La duración de los carteles es variada y según los estudios, depende de la muestra que se haya tomado. En este estudio se recuerda que Levenstein y Suslow estimaron una duración promedio de 5.4. años, pero se encontraron carteles muy longevos. Por ejemplo, el “cartel de los sorbatos” tuvo una duración de 18 años.



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Usualmente los acuerdos colusorios y los sistemas complejos que los amparan, cuando ese es el caso, se presentan con el objetivo de que uno de los proponentes resulte adjudicatario de un contrato estatal. Sin embargo, esta Delegatura destaca que no por esta razón la adjudicación se convierte en el único objetivo que sustenta un acuerdo colusorio, tal y como equivocadamente lo sugieren los investigados. Por el contrario, en procesos de selección contractual un acuerdo colusorio suele ser una parte de un sistema que sirve para amparar el acuerdo, facilitar el cumplimiento de las prestaciones que de ahí se derivan, así como adecuar las estructuras ilícitas con una serie de actuaciones que se requieren para encubrir y facilitar la repartición y preservación de los beneficios ilegales que obtienen los infractores de las normas de competencia. Los hechos de este caso precisamente dan cuenta de estas complejidades. Además de la adjudicación, existen otras actuaciones propias de la colusión y de los sistemas anticompetitivos. Por ejemplo, los beneficios que el acuerdo y el sistema anticompetitivo que lo resguarda generan al contratista adjudicatario y a todas las partes del acuerdo y del sistema, se obtienen a partir de la realización de diversas actividades que se desarrollan con el tiempo, entre otras razones, para evitar llamar la atención de las autoridades.

Tal y como se ha expuesto para esta conducta, los acuerdos colusorios y los sistemas anticompetitivos a los que pertenecen, incluyen, generalmente, compromisos para la realización de una serie de actividades previas, concomitantes y posteriores a la adjudicación y la celebración del contrato estatal, encaminadas a administrar, preservar, encubrir y distribuir todos los beneficios para los infractores de las normas de competencia (subcontratos, sobornos, pagos de contratos simulados para compensar sobornos, etc.). Todas estas actuaciones hacen parte de muchos compromisos internos derivados del acuerdo y pertenecientes al sistema anticompetitivo al cual adhieren y, precisamente gracias al sistema, estos acuerdos logran mantener a los colusores y a los demás infractores cohesionados por más tiempo. Cuando un acuerdo colusorio y el sistema anticompetitivo del cual hace parte tiene el carácter de conducta continuada, suele estar precedido de un esquema más o menos organizado que prevé la realización de diferentes actividades encaminadas a cumplir su objetivo de resultar adjudicatario del contrato estatal y crear las condiciones para obtener el mayor provecho posible de los beneficios derivados de este. No obstante, particularmente en estos contextos, esos beneficios no se producen automáticamente con la adjudicación de un contrato, razón por la que, posterior a su celebración, los infractores de las normas de competencia continúan ejecutando las actividades previamente planeadas o que requieran sobre la marcha con ocasión del acuerdo anticompetitivo, las cuales hacen parte de ese sistema anticompetitivo, de manera que puedan sacar el máximo provecho de sus conductas anticompetitivas.



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En el presente caso, entre las diferentes actuaciones que implementaron los investigados y que continuaron el acuerdo anticompetitivo y el sistema igualmente anticompetitivo, se encontró el sistema de pagos —aunque no fue el único elemento del sistema anticompetitivo como se describió páginas atrás—, como quiera que a partir de su implementación se permitió el reembolso del pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, entre otros. La necesidad de todo este intrincado andamiaje, se deriva de la ilicitud del acuerdo anticompetitivo y del sistema anticompetitivo al que perteneció y pone de presente las costosas ineficiencias asociadas con comportamientos contrarios a la ley y justifican, sin lugar a dudas, la ineludible necesidad de reprochar contundentemente estas conductas anticompetitivas que afectan el derecho colectivo a la libre competencia económica y que, no solo perjudican el funcionamiento de los mercados, sino que retrasan y van en contra del desarrollo económico de Colombia. Además, en relación con las conductas continuadas, es preciso señalar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en casos similares, ha señalado que estas tienen tres elementos constitutivos. El primero, la pluralidad de acciones. El segundo, la unidad de intención. Tercero, la identidad de los elementos que configuran la conducta sancionable. Al respecto, en la Resolución 26266 de 2019 se indicó:

“En línea con lo anterior, la definición de conducta continuada que ha sido citada permite identificar sus elementos constitutivos, a saber: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) unidad de intención e (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable. Sobre la base de lo expuesto, la colusión en procesos de selección, prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por regla general es un comportamiento de carácter continuado en la medida en que normalmente reúne los tres elementos constitutivos expuestos. En relación con (i) la pluralidad de acciones y omisiones, la experiencia a nivel mundial ha demostrado que, debido a la naturaleza del comportamiento objeto de estudio y a los mecanismos procesales de selección en los que se desenvuelve, normalmente la colusión se configura por un conjunto de actividades que incluye, entre otras, la concertación sobre las condiciones en que los proponentes coludidos participarán en el proceso de selección correspondiente, la coordinación de las observaciones que presentarán respecto de los pliegos de condiciones, la formulación estratégica y coordinada de las ofertas y, además, comportamientos que tienen lugar incluso después de la adjudicación y celebración del contrato en cuestión, orientados a la repartición de los beneficios derivados de la colusión (subcontratos, cesión del contrato adjudicado, pagos directos, etc.). Nótese, sobre este particular, que los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la



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celebración del contrato correspondiente, cuando esta ocurre en cabeza de alguno de los colusores. Precisamente, es la propia jurisprudencia referida por lo investigados la que ha considerado que “(…) la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en (...) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Acerca de (ii) la unidad de intención, por supuesto referida a la pluralidad de acciones que constituyen el comportamiento continuado, debe llamarse la atención acerca de que todas y cada una de las conductas desplegadas por los colusores, independientemente de la etapa del proceso en que tengan lugar, están orientadas a la supresión de la rivalidad en el marco del concurso y a la repartición de los beneficios derivados de ese comportamiento, actos o conductas de los que depende la consumación de los efectos, en los casos en los que alguno de los colusores resulta adjudicatario del contrato. Finalmente, en lo que atañe a (iii) la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, es importante señalar que todas las acciones configurativas de la colusión, unidas por los propósitos mencionados, son constitutivas del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, en algunos casos, también constitutivas de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.”

En relación con el primer elemento —pluralidad de acciones y omisiones—, a lo largo de este informe motivado se evidenció que se realizaron diversas acciones y omisiones. Entre ellas, sellar un acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y desarrollar y ejecutar un sistema de pagos que permitió hacer el cruce de cuentas de los investigados de manera sostenida y paulatina para evitar llamar la atención de las autoridades por medio de la CONCESIONARIA y CONSOL. Pero, como se ha explicado, el sistema de reembolsos no fue el único elemento del complejo sistema en el que participaron los investigados. Por el contrario, los investigados, según el caso, usaron distintos artilugios para preservar y maximizar el provecho ilícito del acuerdo, tales como destruir la contabilidad y suscribir contratos fachada, todo lo cual, además, permitió perpetuar en el tiempo los efectos lesivos del acuerdo anticompetitivo y del sistema al que perteneció, al punto que solo hasta el 22 de febrero de 2017 se terminó el Contrato de Concesión 001 de 2010. Todos estos distintos elementos han sido ampliamente explicados en este Informe Motivado. Así, se encuentra acreditado el primero de los requisitos expuestos. En relación con el segundo elemento, esto es, la unidad de intención, es pertinente precisar que lo que a continuación se expone sirve como una aproximación teórica



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para profundizar el entendimiento del proceder corrupto y anticompetitivo liderado por ODEBRECHT y, de esta forma, con fundamento en la ley de competencia, precisar puntualmente por qué la Delegatura considera que el sistema anticompetitivo —al cual perteneció el acuerdo colusorio— en el que participaron GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL y CONCESIONARIA, correspondió con una conducta continuada. En lo que toca a la libre competencia económica, como se indicó, algunos acuerdos colusorios y sistemas anticompetitivos se materializan como conductas continuadas, como ocurrió en el presente caso. Dichas conductas responden a un modo de operar similar al de la figura descrita en la Resolución 26266 de 2019, puesto que, en estas concertaciones anticompetitivas, los colusores también planean sus actividades y ejecutan ciertos actos que, aunque en la mayoría de veces parecen aislados, se coordinan y se conectan entre sí para cumplir con el acuerdo, y son parte del sistema anticompetitivo que lo encubre y perpetúa en el tiempo mediante distintas actuaciones necesarias para su éxito y, entre otras cosas, permiten repartir y encubrir los beneficios ilícitos de los infractores de las normas de protección de la libre competencia económica. De esa manera, deben entenderse las conductas anticompetitivas, como la que se analiza en el presente caso, como una sola conducta atada con la suma de las actuaciones anticompetitivas individualizadas de cada investigado, pues cada una de estas actuaciones adicionaban elementos relevantes y hacían parte del sistema anticompetitivo ideado por ODEBRECHT y en el cual se incrustó el acuerdo anticompetitivo. En el caso particular, la unidad de intención de las distintas acciones consistía no solo en conseguir la adjudicación del PROCESO, sino en lograr obtener, preservar y encubrir los beneficios derivados de la adjudicación de este. De esta forma, las conductas descritas a lo largo de este numeral (7.1.) constituyeron una unidad de propósito. De hecho, se demostró que los investigados lograron ejecutar un sistema para obtener ventajas anticompetitivas antes, durante y después de la adjudicación del proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009. Para esto, incurrieron en un acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el cual hizo parte el sistema; pagaron dinero de forma ilícita para ser adjudicatarios del PROCESO; establecieron un sistema de reembolsos sostenido y desarrollado paulatinamente en el tiempo por medio de CONSOL y CONCESIONARIA; y, adelantaron toda una serie de actuaciones y artificios encaminados a encubrir todos los elementos del sistema anticompetitivo y mantener en el tiempo el efecto lesivo en el mercado lo cual solo concluyó con la terminación del Contrato de Concesión 001 de 2010. Al respecto, vale la pena resaltar que los reembolsos se realizaron con ocasión de pagos de sobornos, para lo cual los investigados utilizaron contratos que no se ejecutaban y, en general, realizaban pagos sin justificación. Por último, en cuanto al tercer elemento referido a la identidad de los elementos de la conducta, todas las actuaciones fueron constitutivas del acuerdo y del sistema anticompetitivo y compartían rasgos adecuados para garantizar su continuidad y maximizar así los beneficios ilícitos que motivaron a los aquí investigados. En



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efecto, se logró demostrar la existencia de un sistema compuesto de elementos orientados, interconectados y dispuestos para el éxito de la conducta y que ya se ha explicado en extenso en los párrafos anteriores. De esta manera, resulta claro que la conducta de los investigados fue continuada, pues (i) existió una pluralidad de acciones y omisiones; (ii) tuvo una unidad de propósito o intención; y (iii) conservó una identidad de los elementos que configuran las conductas descritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Por consiguiente, la caducidad no puede contabilizarse desde la adjudicación del contrato como quiera que no fue el último hecho constitutivo de la conducta. Adicionalmente, y en el marco de los elementos antes descritos debe precisarse que la conducta no está caducada para ninguno de los investigados por el presente cargo. Esto en consideración a que se trató de un acuerdo anticompetitivo, comprendido por un sistema complejo e igualmente anticompetitivo —compuesto de diversas actuaciones y participantes—; liderado por una compañía internacionalmente experta en obtener contratos estatales mediante sobornos y otras prácticas anticompetitivas; y, se encubrió la conducta mediante una serie de procedimientos encaminados a preservar su éxito y a aprovecharse de los beneficios ilícitos de ahí derivados. Todo esto, sin duda, correspondió con un proceder que permitió conservar la existencia del acuerdo y del sistema anticompetitivo en el tiempo. Es más, la tolerancia y complicidad de todos los investigados fue, a la postre, lo que permitió preservar, potencializar, encubrir y distribuir los beneficios del acuerdo y del sistema anticompetitivo. Desconocer estas complejidades en acuerdos y sistemas anticompetitivos como el de este caso, puede conducir a la total impunidad de esquemas corruptos destinados a obtener de manera anticompetitiva contratos estatales en detrimento del Estado y del interés general. Así las cosas, a continuación, se expone lo relativo al último hecho constitutivo del sistema y del acuerdo anticompetitivo.

(iv) Último hecho constitutivo del acuerdo colusorio y del sistema a partir del cual se contabiliza el término de caducidad

Esta Delegatura pudo constatar la existencia de diversas actividades que debían cumplir GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL para que la concertación con el primero y el sistema que la amparó prosperaran. Al respecto, vale la pena resaltar que, tal y como se anotó, uno de los propósitos del acuerdo anticompetitivo y del sistema al que perteneció, era que la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. resultara adjudicataria del contrato objeto del PROCESO, de manera que posterior a ello, ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL obtuvieran los beneficios acordados. Para lograrlo, las partes y participantes del acuerdo colusorio y del sistema anticompetitivo debieron desarrollar una serie de actividades inherentes y



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derivadas del acuerdo, así como otras concordantes y pertenecientes al sistema anticompetitivo que no concluyeron con la adjudicación, sino que se ejecutaron con posterioridad a dicho hito, tal y como se expuso y enfatizará para concluir este capítulo. Como se anotó en este Informe Motivado, una de las estrategias del sistema corrupto empleado por ODEBRECHT para ser adjudicatario de los diferentes proyectos de infraestructura a nivel internacional, así como en Colombia, era ofrecer sobornos a funcionarios que tenían una directa participación y decisión en la adjudicación. Ahora bien, como quiera que el acuerdo y el sistema anticompetitivo, para el presente caso, se materializaron mediante diferentes actuaciones que se prolongaron en el tiempo, es necesario identificar el último hecho o actuación constitutiva de la conducta ilícita, según lo indicado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, para así determinar si la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó. Así las cosas, esta Delegatura procederá a enunciar las actuaciones más relevantes, y que fueron ejecutadas durante el acuerdo y el sistema anticompetitivo al cual perteneció:

a. El acuerdo entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, se concretó en octubre de 2009, momento en que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le ofreció a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el pago de un soborno400, y quien a cambio de ello se comprometió a aplicar rigurosamente los pliegos de condiciones y a cumplir con las funciones de su cargo. Todo esto para adjudicar el PROCESO a la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL.

b. JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA y CORFICOLOMBIANA participaron y avalaron el acuerdo al que llegaron GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Sin embargo, por los controles de “compliance”, CORFICOLOMBIANA no podía desembolsar el porcentaje correspondiente del pago y, por eso, acordó con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR que, durante la ejecución del contrato, CORFICOLOMBIANA reembolsaría a ODEBRECHT dicho pago, todo en el marco del sistema anticompetitivo creado por esta última compañía401.

c. Para cumplir el propósito del acuerdo y del sistema anticompetitivo, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tenía el compromiso de remover

400 Folio 14170 del Cuaderno Público No 59. Ratificación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el 19 de septiembre de 2019. Minuto 54:27: (…) Y finalmente, la propuesta que fue la que se concretó, no en los términos específicos como se concretó, era que era un soborno, el utilizaba eufemismos y lo llamaba de otra de forma, pero era un soborno. 401 Folio 3447 del Cuaderno Reservado General No. 4. E:\COPIAS PARA SUPER INTENDENCIA IDSY CO\DECLARAION LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR DEL 28-04.pdf. Declaración LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 28 de abril de 2017. Páginas 7 y 8. Folio 12502 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Rendida el 21 de enero de 2019. Min. 3:08:01 y Min. 3:19:28.



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los obstáculos que, en la etapa de evaluación de las ofertas, pudieran afectar la pretensión de la estructura plural, pues en el caso de presentase “una zona gris” durante el PROCESO, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES debía interceder en beneficio de ODEBRECHT402.

d. El 15 de diciembre de 2009, PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) entregó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES un concepto jurídico elaborado por el abogado HUGO PALACIOS MEJÍA, el cual corroborara la decisión de inhabilitar la propuesta de P.S.F. VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A., de la que hacía parte OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL)403. Al respecto, debe destacarse que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES le solicitó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, que fuera ese abogado quien expidiera el concepto, toda vez que había prestado sus servicios en CORFICOLOMBIANA en asuntos relacionados con procesos de selección y concesiones404.

e. Para que ODEBRECHT pudiera realizar el pago de los 6.5 millones de dólares a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, era necesaria la participación de diferentes funcionarios de esa compañía: i) LUIZ ANTONIO MAMERI autorizó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para hacer ese pacto y soborno, pues era su superior jerárquico405; y ii) LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES fue el encargado de realizar los pagos a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES; dichos pagos se realizaron mediante la empresa LURION TRADING INC406. Con posterioridad a la ejecución de estas actividades, los investigados, conociendo y habiendo hecho parte del sistema anticompetitivo descrito a lo largo de este informe motivado, lo encubrieron y lo toleraron.

f. Entre el 2010 y 2016, a través de la CONCESIONARIA y CONSOL, se realizaron de manera continua durante la ejecución del contrato, pagos fraudulentos a proveedores que supuestamente habían prestado sus servicios durante el PROCESO y la ejecución del Contrato de Concesión No.

402 Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que se llevó a cabo el día 20 de octubre de 2017, en la etapa preliminar. Minuto: 30:10. 403 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Ratificación. GABRIEL IGANCIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto: 1:08:49. DESPACHO: ¿Recuerda usted cuando solicitó ese concepto? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Eso fue eh, lo mismos días de la audiencia, ahora mismo no tengo seguridad, no sé si fue el mismo 14 de diciembre, que fue el primer día de la audiencia, ya habíamos hablado el tema pero nunca habíamos concretado y el 14 me lo entregaron el 15. Y el concepto básicamente recoge lo mismo que dicen los, que decía el Comité de Expertos, a pesar de que no, el Comité de Expertos no conoció ese concepto, eh, coinciden, coinciden en la explicación. 404 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Ratificación. GABRIEL IGANCIO GARCÍA MORALES. 19 de septiembre de 2019. Minuto: 1:05:00 405 Folio 12501 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de LUIZ ANTONIO MAMERI. Juzgado 14 con Función de Conocimiento. Audiencia: 22 de enero de 2019. Minuto 1:42:35 406 Folios 153 y 154 del Cuaderno Reservado General No. 1.



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001 de 2010. Sin embargo, y como se demostró, esta Delegatura pudo comprobar que los servicios no fueron prestados y, por ende, correspondieron al pago de contratos “fachada” de manera que con estos se pudieran ajustar las cuentas de los sobornos pagados. Estos pagos fueron detallados en el numeral 7.1.7 de este Informe Motivado.

g. El 11 de marzo de 2016, después de las observaciones y alertas presentadas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA) y JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL desde 1 de noviembre de 2014) sobre la existencia de pagos sospechosos realizados por CONCESIONARIA y CONSOL, ODEBRECHT y EPISOL celebraron un contrato de transacción, puesto que estas empresas encontraron desembolsos realizados por la CONCESIONARIA y CONSOL que resultaban “innecesarios” para el desarrollo y la correcta ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.407 No obstante, como corroboró esta Delegatura, esos pagos “innecesarios” realizados a algunos proveedores no tuvieron justificación alguna. Además, ninguno de los investigados demostró que la causación y el objeto de esas transacciones fuera real.

h. De acuerdo con el material probatorio recaudado, el último de los pagos fraudulentos a proveedores señalados en el literal f de este apartado se realizó el 5 de agosto de 2016 a ASESORES Y CONSULTORES PRESOAM mediante el patrimonio autónomo de la CONCESIONARIA. Este correspondería al último hecho constitutivo de la conducta perteneciente al sistema de reembolsos, el cual, como se indicó, fue uno de los elementos más relevantes del sistema anticompetitivo.

i. Con todo, gracias al acuerdo anticompetitivo y al sistema que lo amparó y encubrió, durante la vigencia del Contrato de Concesión 001 de 2010, se mantuvo una afectación del mercado y de los intereses colectivos que protege la libre competencia económica, así como la recepción de rentas ilícitas y, en general, los efectos lesivos de las conductas anticompetitivas. En consecuencia, es necesario tener en cuenta que el mencionado contrato de concesión estuvo vigente hasta el 22 de febrero de 2017, momento en el cual la ANI y la CONCESIONARIA decidieron terminarlo por mutuo acuerdo.

Además, conviene destacar que, por medio de laudo del 6 de agosto de 2019, el Tribunal de Arbitramento que conoció del proceso arbitral entre la CONCESIONARIA y la ANI, declaró la nulidad absoluta del Contrato 001 de 2010, después de haber concluido que el contrato adoleció de objeto y causa ilícitos.

407 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Archivo: Contrato de Transacción[2873024].pdf



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En suma, debe puntualizarse que el acuerdo y el sistema anticompetitivo al que perteneció, permitió prolongar la conducta anticompetitiva hasta el 22 de febrero de 2017, momento en el cual la ANI y la CONCESIONARIA suscribieron la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión 001 de 2010. Así las cosas, la Delegatura considera que la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducaría el 22 de febrero de 2022. 7.1.10. Responsabilidad de los investigados por la imputación No. 1 consistente en el pago de un soborno, de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Teniendo en cuenta lo relatado hasta el momento, a continuación, se expondrá la responsabilidad de los investigados respecto de la imputación No. 1.

(i) Sobre los agentes del mercado Sobre los agentes de mercado vinculados en esta investigación y teniendo en cuenta lo señalado en este Informe Motivado, la Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio:

x Declarar responsable y sancionar a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTO EM INFRAESTRUTURA LTDA. (ahora ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.), CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A.- CORFICOLOMBIANA., ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – EPISOL S.A. y CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación) porque está demostrado que incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el cual se materializó con el acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Además, debe destacarse que incurrieron en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber participado del sistema anticompetitivo descrito en este documento, el cual incluyó, entre otras, lo relativo al sistema de reembolsos descrito en el numeral 7.1.7.

x Declarar responsable a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por su

participación en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se acogió al programa de beneficios por colaboración ocupando el primer y único lugar en el orden de delatores. Adicionalmente cumplió con las obligaciones derivadas de este programa. Por estos motivos, recomienda esta Delegatura que se proceda a otorgar la exoneración total de la sanción según lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1523 de 2015 que le reglamenta.



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(ii) Sobre las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado

Sobre las personas vinculadas a agentes de mercado esta Delegatura, con fundamento en lo expuesto a lo largo de este Informe Motivado, recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio:

x Declarar responsable y sancionar a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, (Director Superintendente de CONSTRUTORA NORBETO ODEBRECHT S.A.), LUIZ ANTONIO MAMERI (Director de ODEBRECHT para América Latina), LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES (encargado del manejo de la División de Operaciones Estructuradas de ODEBRECHT), MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES (empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato), YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN (Director Jurídico de ODEBRECHT) y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA (entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA) porque está demostrado que incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y el sistema anticompetitivo (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).

7.2. Segundo cargo: aprovechamiento de un conflicto de intereses Debe advertirse que la conducta anticompetitiva del aprovechamiento del conflicto de intereses se materializó mediante el desconocimiento de los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva que constituyen las bases de un verdadero proceso competitivo en el contexto de la contratación estatal. Esta conclusión, según se detallará más adelante, debe leerse en el contexto explicado sobre la forma en la que operaba la estructura corrupta y anticompetitiva liderada por ODEBRECHT408 desde distintos frentes, que permeó también la estructuración de los pliegos de condiciones de la licitación pública SEA-LP-001-2009. De esta manera, la propuesta de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., integrada por (i) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.; (ii) ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA.; (iii) ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – EPISOL S.A.; y (iv) CSS CONSTRUCTORES S.A., obtuvo una ventaja anticompetitiva. De acuerdo con la hipótesis propuesta, el problema jurídico que corresponde resolver es el siguiente:

¿Existió un conflicto de intereses entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA que, en el marco del Proyecto Ruta del Sol aprovecharon en su beneficio

408 Folios 70 a 85 del Cuaderno Reservado General No. 1. Anexo B del Plea Agreement suscrito por Odebrecht S.A. con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América.



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GRUPO AVAL, CORFICOLOMBIANA y EPISOL de forma tal que vulneraron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959?

Con ese objetivo, en este capítulo se presentará en una primera parte, algunas precisiones de carácter teórico sobre la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, puesto que esta norma fue el sustento legal para la imputación jurídica contenida en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 67867 del 13 de septiembre de 2018. En segundo lugar, la Delegatura expondrá unas consideraciones generales sobre la figura del conflicto de intereses y de la manera como esta restringió la libre competencia económica, especialmente, desde lo contenido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Finalmente, se presentarán las pruebas recaudadas a lo largo de la presente investigación administrativa que dejan sin sustento los argumentos propuestos por la defensa y que confirman la configuración de una práctica restrictiva de la competencia por la infracción de la norma referida en la Resolución 67867 del 13 de septiembre de 2018. No obstante lo anterior, debe advertirse que, a pesar de que la conducta investigada resultó ser restrictiva de la competencia, esta Delegatura recomendará no sancionar a los investigados por el segundo cargo imputado, como quiera que con base en el material probatorio recaudado y surtida la etapa probatoria, se pudo determinar que para este cargo operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. 7.2.1. La prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Teniendo en cuenta la imputación de la conducta que aquí se estudia, debe analizarse la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. De acuerdo con la norma en mención, se encuentran prohibidos “(…) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. (…)”. (Destacado fuera del texto original) El contenido de esta disposición, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-032 de 2017, contiene tres prohibiciones de carácter general: (i) La prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución



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o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros. (ii) La prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. (iii) La prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. La identificación de estas tres prohibiciones no es una interpretación aislada, sino que corresponde con una postura reiterada de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCO409 y que, en todo caso, la Corte Constitucional avaló en sentencia C-032 de 2017. Para el caso objeto de análisis, la conducta que interesa corresponde con la prohibición relativa a toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica. Tal y como lo indicó la Corte Constitucional, en esa sentencia, esta regla debe ser “leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece”, esto es, al subsistema normativo general que engloba el régimen de protección de la libre competencia económica410. Además, la Corte Constitucional, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución411, ha establecido que la libre competencia económica “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones”. (Destacado fuera del texto original). Adicionalmente, en relación con las prerrogativas que hacen parte del concepto de libre competencia económica, la Corte ha señalado que entre ellas se encuentran “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario”412. Es importante resaltar que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, el propósito de las actuaciones administrativas que en esta materia adelanta la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO consiste en garantizar “la libre participación de las

409 Res. 19890/2017, Rad. 11-71590, SIC; Res. No. 83037/2014, Rad. 12-174085, SIC; Res. No. 53403/13, Rad. 11-137485 SIC; y, Res. No. 37790/2011 Rad.07-27171, SIC. Al igual que en el Informe Motivado, Caso “Materiales Pedagógicos”, Rad. 16-44553, 2019, SIC. 410 L. 1340/ 2009, art. 4: “Normatividad aplicable. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”. 411 C. Const., Sent. C-197, mar. 14/12. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 412 C. Const., Sent. C-197, mar. 14/12. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C.E., Sec. Tercera, Rad. 12037, jul. 19/2001. C.P. Alier Hernández Enríquez.



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empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”413. Sobre esa base, es claro que el carácter restrictivo de un comportamiento anticompetitivo puede ocurrir cuando resulte contrario a cualquiera de los elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica o a cualquiera de los propósitos que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 deben orientar las actuaciones de esta SUPERINTENDENCIA. En esa medida, para que se configure ese carácter restrictivo de una conducta no es necesario que esta afecte varios de esos elementos, sino que basta con que vulnere alguno de ellos. Para efectos del presente Informe Motivado, debe llamarse la atención que el régimen de protección de la libre competencia económica en el contexto del régimen de la contratación pública —que es precisamente en el que se analiza la configuración de prácticas restrictivas de la libre competencia económica que se investiga— se encuentra íntimamente relacionado con la noción del subsistema del régimen de protección de la libre competencia económica y comparte principios centrales como son: i) la igualdad de oportunidades entre los proponentes; ii) el principio de transparencia; y iii) el principio de selección objetiva. Respecto del principio de igualdad de oportunidades, el Consejo de Estado ha sostenido que es un “elemento fundamental del proceso licitatorio” que “se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración”414. Por su parte, el principio de transparencia supone que la selección de los contratistas se edifique sobre las bases de “la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; (iii) la garantía del derecho de contradicción; [y] (iv) la publicidad de las actuaciones de la administración (…)”415. Finalmente, el principio de selección objetiva corresponde con la “escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales”416. De acuerdo con el Consejo de Estado, para que la Administración pueda determinar la propuesta más favorable de manera objetiva, debe realizar un ejercicio comparativo entre las propuestas presentadas. Por esta razón, la entidad debe fijar reglas claras, objetivas, transparentes y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia. De allí que el principio de selección objetiva guarde estrecha relación con el principio de libre concurrencia, pues, implica la posibilidad de aquellos interesados en acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de 413 Cfr. Informe Motivado, Caso “Vigilancia SIC –Cosequín y San Martín–”, Rad. 15-81775, 2017, SIC. 414 C.E., Sec. Tercera. Rad. 12037. Jul. 19/01. C.P. Alier Hernández Enríquez. 415 C.E., Sec. Tercera. Subsección C. Rad. 17767. Ene. 31/11. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 416 C.E., Sec. Tercera. Rad. 18.118. mar. 24/11.



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potenciales oferentes417. Por lo tanto, se concluye que, si no se garantiza “la libre concurrencia de los interesados, se vulnera el principio de selección objetiva, pues al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta”418. Como resultado de lo expuesto, se configura una práctica, procedimiento o sistema que limite la libre competencia económica, cuando un comportamiento impide la materialización de la libre competencia económica y de sus prerrogativas, así como cuando impide materializar los principios de igualdad entre los proponentes, transparencia o selección objetiva en procesos de contratación estatal. Teniendo en cuenta lo anterior, se encontró que el comportamiento desplegado por los investigados a efectos de la formulación del pliego de cargos se enmarca en el descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Esto en consideración a que EPISOL, CORFICOLOMBIANA, GRUPO AVAL, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS conocían, desde la estructuración del Proyecto Ruta del Sol, la existencia de la relación conyugal sostenida entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. A pesar de esto, omitieron poner de presente la relación conyugal en mención y se abstuvieron de tomar medidas transparentes y eficaces que evitaran configurar un conflicto de intereses. Con esto, los investigados evadieron su responsabilidad en el sentido de eliminar la posibilidad de que este conflicto de intereses resultara idóneo ─como lo fue─ para afectar los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, que son pilares de la contratación estatal y de la libre competencia económica en procesos de esta naturaleza. Como se pasa a explicar, la relación conyugal existente entre un miembro del equipo estructurador del Proyecto Ruta del Sol y un empleado de un posible oferente interesado en participar en el Proyecto Ruta del Sol genera un escenario que, de suyo, se enfrenta a los principios de igualdad y transparencia. Además, fue propicio e idóneo para generar condiciones artificiales que no estuvieron disponibles para los otros competidores y, desde un comienzo, terminaron siendo ventajosas para un oferente. De esta forma se quebrantó, además, el principio de igualdad. Adicionalmente, se insiste, existe una circunstancia adicional que confirma el rigor con el que deben entenderse los conflictos de intereses, pues lo hasta aquí explicado correspondió con una pieza más de la estructura liderada por ODEBRECHT para que P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. resultara adjudicataria del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Así las cosas, y como se explicará en este capítulo, para la Delegatura es claro que el conflicto de intereses tuvo la idoneidad para limitar el proceso competitivo con lo cual se impidió que el

417 Cfr. C.E., Sec. Tercera. Rad. 18.118. mar. 24/11. 418 C.E., Sec. Tercera. Subsección C. Rad. 49.847. ene. 27/16. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.



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INCO pudiera llevar a cabo una verdadera selección objetiva, así como un proceso realmente transparente y en condiciones de igualdad para todos los interesados. Así, el comportamiento de los investigados impidió la materialización de las finalidades y prerrogativas del derecho de la libre competencia y de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad que debe pregonarse en los procesos de contratación pública. En esa medida, se entiende que el comportamiento investigado constituyó una afrenta al segundo postulado contenido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 de acuerdo con el cual se encuentran prohibidas toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. Corresponde ahora abordar unas consideraciones generales sobre la figura del conflicto de intereses y de la manera como este restringe la libre competencia económica, más puntualmente, lo contenido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.2. El conflicto de intereses y su repercusión en las normas relativas a la libre competencia económica, puntalmente lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Los investigados argumentaron que es improcedente aplicar un régimen público a quienes hacen parte de la órbita privada. En concepto de los investigados, la existencia de un conflicto de interés está supeditado a la acreditación de un actor calificado, esto es, un servidor público. Al respecto, señalaron que de acuerdo con el artículo 11 del CPACA, solamente se configura un conflicto de intereses cuando el interés general propio de la función pública entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Así, los investigados sostuvieron que no existe una norma específica que tipifique la distorsión del proceso competitivo por la conducta imputada. En esa medida, no podría establecerse la existencia de un conflicto de intereses entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, pues ninguno de ellos tenía para el momento de los hechos investigados la calidad de servidor público. La Delegatura considera que el argumento expuesto es equivocado y, no es admisible, desde la perspectiva del régimen de la libre competencia, excluir la responsabilidad de los aquí imputados con fundamento en una supuesta inexistencia de un conflicto de intereses. En relación con este asunto, y de manera preliminar, es pertinente hacer dos precisiones. En primer lugar, los investigados parten de una premisa equivocada, pues la Delegatura no efectuó una imputación jurídica con base en una norma específica que indique que dicha circunstancia distorsiona el proceso competitivo. En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que el conflicto de intereses no es una figura exclusiva del “derecho público” o de la contratación estatal y debe entenderse en sentido amplio. De acuerdo con lo anterior, a continuación la Delegatura desarrollará, en el orden presentado, los fundamentos de las precisiones mencionadas.



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(i) La imputación jurídica no se realizó con fundamento en una norma que definiera específicamente el conflicto de intereses en procesos competitivos – El procedimiento administrativo sancionatorio es más flexible

La imputación jurídica se deriva de la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, según se expuso anteriormente. Por lo tanto, es equivocado pretender que cada una de las expresiones que utilizó la Delegatura en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 para formular dicha imputación, deban estar específicamente contenidas en alguna norma del ordenamiento jurídico. El postulado propuesto por los investigados, conforme con el cual debe existir una norma específica para la conducta que se imputó, desconoce la naturaleza del régimen de protección de la competencia que buscar reprimir conductas de variada índole. De no ser así, sería imposible para una Autoridad de Competencia proteger los mercados como entidades dinámicas y cambiantes. La misma Corte Constitucional ha reconocido esta naturaleza propia de los mercados:

“Debe entenderse entonces, que la de mercado es una categoría activa, que ostenta dinámicas propias, con las cuales el derecho y la regulación tienen una relación compleja y cambiante. La experiencia indica demás, que las prácticas comerciales y las dinámicas del mercado son mucho más rápidas que las de la regulación y el derecho, hasta el punto de haberse planteado la necesidad de la “desregulación” o de la regulación mínima de algunas actividades económicas o de prácticas comerciales, bursátiles y cambiarias, por considerar que la regulación puede convertirse en una barrera o en un impedimento para el libre juego de los mercados. En sentido contrario esto ha implicado la necesidad de utilizar términos clasificatorios amplios, acordes a las dinámicas de los mercados.”419 (Destacado fuera del texto original)

Un entendimiento distinto del derecho de la libre competencia económica impediría que las autoridades de competencia pudieran investigar y sancionar el sinnúmero de conductas que los agentes del mercado pueden utilizar para restringir la libre competencia. Esta descripción se adecúa, además, con la naturaleza más flexible del procedimiento administrativo sancionatorio. Por lo anterior, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es amplio y permite un margen de maniobra apropiado para proteger adecuadamente los mercados. En tal sentido, es claro que los investigados fallan en reprochar que la Delegatura no haya utilizado una norma específica para definir el conflicto de intereses cuando lo cierto es que la Delegatura realizó la imputación 2 con fundamento en la prohibición general. Así, el conflicto de intereses y su aprovechamiento se enmarcan, en el caso concreto, en la categoría de “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”. De suerte que, las expresiones con las cuales se 419 C. Const., Sent. C. 032, ene. 25/2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.



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describió la conducta imputada no pueden provenir exclusivamente del “derecho público” o de la contratación estatal como erróneamente lo sugieren los investigados. En conclusión, la interpretación de los investigados es equivocada. Por ello, no es necesaria una definición específica y típica de un conflicto de intereses en el marco de procesos competitivos para que la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia pueda usar la prohibición general.

(ii) El conflicto de intereses no es una figura exclusiva del “derecho público” y de la contratación estatal y, en todo caso, debe entenderse de manera amplia

Los investigados también se equivocan en pretender limitar el alcance del conflicto de intereses a una figura exclusiva del “derecho público” y de la contratación estatal. En efecto, además de lo establecido en el “derecho público” y de la contratación estatal sobre este particular, existen varias disposiciones del ordenamiento jurídico que disponen qué debe entenderse por un conflicto de intereses.

a. En el “derecho público” De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 732 de 2002, por el cual se expide el Código Disciplinario Único, todo servidor público tiene la obligación de declararse impedido para actuar en asuntos cuando tenga un interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o cuando ese interés particular esté en cabeza de su cónyuge, compañero permanente, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, así como cuando el interés estuviera también en su socio o socios de hecho o de derecho. En el mismo sentido, el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que todo servidor público tiene el deber de declararse impedido ante cualquier evento en el que le asista un interés particular y directo que entre en conflicto con el interés general que subyace la función pública. Por otra parte, el Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2018, definió que el conflicto de intereses como una institución de transparencia que opera en aquellos eventos en los cuales un servidor público debe declararse impedido ante situaciones en las que prevalezca un interés privado sobre el interés público. En la sentencia en cuestión se indicó lo siguiente:

“[E]l conflicto de interés se traduce en una incompatibilidad general, que obliga de manera imperativa y perentoria a todo servidor público a declararse impedido para actuar en un asunto, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en su proceder y, en últimas, preservar el interés general. (…) esta institución de transparencia tiene la finalidad de impedir que prevalezca el interés privado del servidor



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público sobre los intereses públicos o generales de la ley, pues, prevalido este de sus funciones o influencia o conocimientos en determinado asunto, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros; es decir, es un mecanismo que busca evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o precaver que la imparcialidad de las decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares, en detrimento del interés público.”420 (Destacado fuera del texto original)

b. En el “derecho financiero”

Existen distintas disposiciones del Estatuto Financiero que se refieren a los conflictos de intereses y, por lo tanto, se trata de disposiciones que suelen ser de pleno conocimiento de entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Por esta razón, no es razonable concluir que GRUPO AVAL, CORFICOLOMBIANA y uno de sus vehículos de inversión como lo era EPISOL y sus directivos, no tuvieran conocimiento alguno sobre la noción de lo que puede constituir un conflicto de intereses. Estas disposiciones, vigentes para la época de los hechos, ordenaban que LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIERREZ, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACCA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS ─que también tenía experiencia en el sector financiero421─, fueran especialmente cautelosos ─y no lo fueron─ al momento de enfrentarse a potenciales conflictos de intereses. Sin embargo, ello no fue así, pues como se verá, obraron con una laxitud que distaba mucho del deber de cuidado que se requería de personas con la trayectoria de los investigados. A continuación, algunas normas pertinentes que dan contenido concreto al conflicto de intereses. La siguiente exposición sobre estas normas no pretende ser exhaustiva y, en todo caso, no debe perderse de vista el alcance del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y la característica flexible propia del derecho administrativo sancionatorio.

x Capítulo XIV del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Reglas relativas a la competencia y a la protección del consumidor

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene un capítulo dedicado a las normas sobre protección de la competencia en este sector de la economía. En este 420 C.E. Sentencia 31 de julio de 2018. C.P. Álvaro Namén Vargas. 421 Cfr. Folio 12249 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de JHON PETER GROSSICH VANEGAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2 de septiembre de 2019. Minutos 13:14 a 13:52 1:18:25 a 1:19:14. Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 43:04 a 50:34. Folio 14085 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 13 de septiembre de 2019. Minuto 37:51 1 a 39:52 (Parte 5). Folio 4189 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.18 de julio del 2017 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 2:36:19 (parte 1) y Minuto: 01:10:59 (parte 2).



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capítulo se encuentra el artículo 26 de la Ley 795 de 2003 ─ vigente para la época de los hechos que se investigan─ que adicionó el numeral 6 al artículo 98 (reglas generales) del estatuto en mención:

“Conflictos de interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés. (…).” (Destacado fuera del texto original).

En el mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero también hay otras normas que hacen referencia a los conflictos de intereses. El artículo 119, relativo al régimen de filiales de servicios financieros y comisionistas de bolsa, establece ciertos requisitos para las inversiones. Entre dichos requisitos, el literal c, modificado por el artículo 35 de la Ley 795 de 2003, establece lo siguiente:

“No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2° y 3° del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar.”

Esta disposición remite nuevamente al artículo 98, esto es, a las reglas generales contenidas en el capítulo XIV relativas a la competencia y a la protección del consumidor. Por su parte, el artículo 38 de la Ley 795 de 2003 que adicionó un numeral 9 al artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, también hace referencia al conflicto de intereses y remite, nuevamente al artículo 98 del capítulo XIV referido a las normas sobre protección de la competencia y la protección del consumidor. Algo semejante sucede con el artículo 40 de la Ley 795 de 2003 que modificó el numeral 1 del artículo 158 del Estatuto Orgánico Financiero relacionado con las normas especiales de administradoras de fondos de pensiones y cesantía. También, en el artículo se incluye una remisión al ya citado artículo 98 e igualmente se refiere a los conflictos de intereses.

c. Gobierno corporativo y códigos de ética El Código de Ética de CORFICOLOMBIANA incluye políticas para prevenir y detectar la existencia de un eventual conflicto de intereses en el giro ordinario de sus negocios. De acuerdo con el Código de Ética, el conflicto de intereses es entendido como aquella “situación en virtud de la cual, una persona natural o jurídica se enfrenta a distintas alternativas de conducta debido a que sus intereses particulares puedan prevalecer frente a sus obligaciones legales o contractuales



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(actividad laboral o económica)”422. Además, en el mencionado Código de Ética se llama la atención sobre el carácter preventivo que tienen las normas que regulan el conflicto de intereses423. Ahora bien, este mismo entendimiento fue adoptado por EPISOL. De acuerdo con el Código de Ética y Conducta de la mencionada sociedad, los directores, administradores y funcionarios de EPISOL, deben revelar cualquier conflicto entre sus intereses personales y los intereses de EPISOL al tratar con cualquier persona que pretenda sostener relaciones comerciales con EPISOL o con las compañías en que esta tenga participación o interés, directa o indirectamente424. De acuerdo con esta sociedad, se entiende por conflicto de intereses aquella “situación en virtud de la cual un director, administrador o cualquier funcionario de la entidad, en razón de su actividad, se enfrenta a distintas alternativas de conducta, con relación a intereses incompatibles, ninguno de ellos puede privilegiar, en atención a sus obligaciones legales o contractuales”425. En esa medida, los directores, los administradores y cualquier funcionario de EPISOL debe dar a conocer las “transacciones que involucren a sus cónyuges, compañeros permanentes o familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil cuando tales transacciones configuren conflictos de interés o cualquier apariencia de ello y dar los pasos apropiados para evitarlo”426.

d. Ley aplicable y normas de cumplimiento de la CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (IFC)

Las normas señaladas conforme con las cuales se analiza la imputación No. 2, también son relevantes tanto para la CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (IFC), como para MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. En efecto, para el caso concreto, debe recordarse que según el numeral 16 del 422 Folio 15538 del Cuaderno Reservado General No. 25. CORFICOLOMBIANA. Código de Ética. Reglas de conducta que orientan la actuación de la Entidad, sus empleados, miembros de junta directiva y accionistas. Diciembre 5 de 2007. Ruta :\Respuesta resolución SIC 63380\Carpeta 1\CFCPOOC02 CÓDIGO DE ÉTICA V6.pdf, pg.15 423 “Las políticas definidas a continuación, deben ser observadas con el fin de asegurar que se ejerza la debida gestión para prevenir y detectar cualquier eventual conflicto de intereses.” Folio 15538 del Cuaderno Reservado General No. 25. CORFICOLOMBIANA. Código de Ética. Reglas de conducta que orientan la actuación de la Entidad, sus empleados, miembros de junta directiva y accionistas. Diciembre 5 de 2007. Ruta :\Respuesta resolución SIC 63380\Carpeta 1\CFCPOOC02 CÓDIGO DE ÉTICA V6.pdf, pg.15 424 Folio 15538 del Cuaderno Reservado General No. 25. CORFICOLOMBIANA. Código de Ética y Conducta. Noviembre de 2012. (7.2 Revelación de los conflictos de interés y procedimiento para la evaluación y manejo del mismo). Ruta :\Respuesta resolucion SIC 63380\Carpeta 2\Código de Ética y Conducta\EPIPODIR002 Codigo de Etica y Conducta v1.pdf, pg. 13. 425 Folio 15538 del Cuaderno Reservado General No. 25. CORFICOLOMBIANA. Código de Ética y Conducta. Noviembre de 2012. (7. Conflictos de Interés). Ruta :\Respuesta resolucion SIC 63380\Carpeta 2\Código de Ética y Conducta\EPIPODIR002 Codigo de Etica y Conducta v1.pdf, pg. 12. 426 Folio 15538 del Cuaderno Reservado General No. 25. CORFICOLOMBIANA. Código de Ética y Conducta. Noviembre de 2012. (7. Conflictos de Interés). Ruta :\Respuesta resolucion SIC 63380\Carpeta 2\Código de Ética y Conducta\EPIPODIR002 Codigo de Etica y Conducta v1.pdf, pg. 12.



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“Convenio de Cooperación Técnica”, suscrito entre el INCO y la IFC (CONVENIO), la IFC estaba sometida a las leyes de Colombia, así como a los reglamentos propios de la IFC en todo lo relacionado con los procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, pagos y ajustes427. Además, según se deriva del numeral 10 del CONVENIO, referido a las normas de cumplimiento, la IFC –y, por ello, sus funcionarios─ debía ejecutar sus servicios “con la debida diligencia de manera profesional, y con la debida observación de las leyes y reglamentos aplicables.”428 (Destacado fuera del texto original). En conclusión, para el análisis de este cargo, la Delegatura desestima el entendimiento de los investigados respecto del conflicto de intereses, pues, como quedó evidenciado, se trata de una figura de contenido amplio que está presente en el derecho financiero y los códigos de ética y de conducta de algunos investigados y no únicamente en las normas del “derecho público” o de la contratación estatal. Como se observó, las disposiciones relativas al conflicto de intereses reconocen la naturaleza amplia del concepto porque este puede tomar diversas formas. Por lo tanto, las disposiciones que lo regulan se limitan a dar pautas ─por ejemplo sobre cómo debe tenerse especial cuidado con el manejo de información privilegiada frente a potenciales conflictos de interés─ para que los destinatarios de la norma adecúen su conducta de conformidad. Adicionalmente, y aunque basta con la existencia de la norma para estar obligado a cumplirla, es razonable concluir que los investigados estaban familiarizados con la noción de lo que corresponde con un conflicto de intereses, no solo por las disposiciones de sus propios códigos de ética, sino también por las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ─clasificadas incluso en ese estatuto dentro del capítulo relacionado con la competencia─ que debían haber servido a los investigados para actuar con la debida diligencia que ameritaba la participación en el Proyecto Ruta del Sol. En todo caso, según se destacó, el alcance del conflicto de intereses debe comprenderse en el marco de la prohibición general de la Ley 155 de 1959, principalmente en el contexto del régimen de la libre competencia económica que le otorga a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO la facultad de investigar “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”. En este sentido, la exposición del alcance del conflicto de intereses fue precisado en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018 y es sobre esa base que se analiza el presente cargo. Para el caso particular, la aplicación de la figura del conflicto de intereses resulta relevante en tanto afecta el comportamiento imparcial que le asiste a una persona en un escenario determinado. Así, cualquier persona que pueda estar inmersa en un

427 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\Caja 2 carpeta 7.pdf, pgs. 198 a 199. 428 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\Caja 2 carpeta 7.pdf, pgs. 203 a 204.



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posible conflicto de intereses debe abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en actividades o actos en los cuales pueda desviarse su actuar por interés personal o de un tercero. La determinación, prevención y mitigación de un conflicto de intereses protege, tanto en el escenario privado como en el público, las finalidades para las cuales fueron legalmente constituidos. Esto implica, que aquellos intereses particulares de los funcionarios o empleados que con ocasión de un conflicto de intereses interfieran con estas finalidades deban ser evidenciados, a fin de tomar medidas eficaces que los neutralicen. Todo esto es relevante para el derecho de la competencia, particularmente para la imputación jurídica que se efectuó con fundamento en la prohibición general y cuyo cumplimiento se requería para que se garantizaran en el contexto del Proyecto Ruta del Sol los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, lo cual, como se expondrá más adelante, no ocurrió.

(iii) La aplicación de la figura del conflicto de intereses como restricción de la libre competencia económica

La Delegatura presentará el material probatorio que le permitirá desvirtuar varios de los argumentos presentados por los investigados, respecto del cargo objeto de análisis. Para este fin, en primer lugar, la Delegatura presentará las razones por las cuales considera que se configuró el conflicto de intereses. En segundo lugar, se expondrá cómo con ocasión de este, se vulneró la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo anterior permitirá concluir que el conflicto de intereses y su aprovechamiento constituyeron una práctica, procedimiento o sistema que fue idóneo para limitar la libre competencia económica. En primer lugar, como se ha explicado a lo largo del trámite, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS estaba sometida a las leyes colombianas y a los reglamentos del IFC, razón por la cual estaba obligada a obrar con la debida diligencia de manera profesional, a la luz de lo dispuesto en el numeral 10 del CONVENIO. Además, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tenía interés en que la IFC promocionara y estructurara de manera exitosa el Proyecto Ruta del Sol. De hecho, esta era la tarea encomendada al IFC, pues como consta en el CONVENIO, este organismo tenía experiencia en procesos de concesión e infraestructura. Adicionalmente, había un incentivo económico para el IFC llamado “Honorario de Éxito”, según consta el artículo 5 del CONVENIO, el cual debía pagarse por el futuro adjudicatario. Debe aclararse que la Delegatura no reprocha el uso de incentivos económicos como un instrumento legítimo para obtener resultados de variada índole. Diseñar y asignar incentivos apropiados sin distorsionar los mercados es un debate que no corresponde al presente Informe Motivado. Sin embargo, la mediación de un incentivo económico resulta relevante en el presente caso en consideración a las particularidades que se presentaron. Debe tenerse en cuenta que, por un lado, estaba el interés del incentivo económico



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de la IFC, que era la organización en el marco de la cual MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS ejecutaría sus funciones. Por el otro, estaba DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, un alto ejecutivo de GRUPO AVAL, compañía interesada en el Proyecto Ruta del Sol, puesto que una de sus subordinadas, esto es, CORFICOLOMBIANA, a través de EPISOL, tendría una participación en la CONCESIONARIA adjudicataria del Sector 2 del del Proyecto Ruta del Sol. Como se pasará a explicar, está probado que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA eran cónyuges429. Esta circunstancia generaba un riesgo para materializar los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva en el desarrollo de las distintas etapas para llegar hasta la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol. Cada uno trabajaba para personas que tenían interés particular en el Proyecto Ruta del Sol e incluso, la IFC tenía la expectativa de obtener del futuro adjudicatario una retribución económica de hasta US$ 2.900.000. Además, mientras esto ocurría, ODEBRECHT ejercía su estrategia de presión que terminó apalancada por el pago del soborno, según se explicó en extenso en la sección 7.1. de este Informe Motivado. Así las cosas, las reglas de la experiencia evidencian la falta al deber de cuidado de personas expertas en el manejo de este tipo de negocios. Adicionalmente, tal y como se acreditará, los investigados fueron conscientes de su actuar y obraron con una apariencia de candidez que solo desdice la supuesta legalidad con la que quisieron tratar de legitimar el conflicto de intereses de estos cónyuges. De acuerdo con todo lo expuesto, es claro que, entre los potenciales competidores, solamente DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS se encontraban en una situación tan particular de cara al Proyecto Ruta del Sol. De hecho, frente al Proyecto Ruta del Sol, el conflicto de interés implicaba una afectación a la igualdad de oportunidades que debía prevalecer en este, pues no había ningún otro competidor que se encontrara en una circunstancia así de favorable, pues ningún otro competidor tenía a su cónyuge en labores de estructuración y promoción del Proyecto Ruta del Sol. De esta circunstancia es razonable concluir que ningún otro competidor estaría tan informado y avanzado en el conocimiento del Proyecto Ruta del Sol como GRUPO AVAL y CORFICOLOMBIANA (dicho sea de paso, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA también era bastante cercano a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tal y como se recordará más adelante). Pese a que una circunstancia como estas debía ponerse inmediatamente en conocimiento, la relación conyugal se mantuvo oculta para los demás competidores y para el INCO, con lo cual se vulneró la transparencia que demandaba el Proyecto Ruta del Sol y que, en definitiva, siempre requiere la libre competencia económica en el marco de la contratación estatal para que esta pueda operar sin distorsiones

429 Folio 4186 del Cuaderno Reservado No. 4. Declaración de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 14 de julio de 2017. Minuto 1:26:55 a 1:27:00.



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y sin que se mine la confianza en las instituciones del mercado. Todas estas falencias, pese a la poca importancia que los investigados le han querido dar, aduciendo aspectos como el profesionalismo y la trayectoria que estos tenían, fueron idóneas para distorsionar la selección objetiva y, en definitiva, la libre competencia económica430. Así las cosas, corresponde sustentar las anteriores afirmaciones con fundamento en el material probatorio. Así mismo, la Delegatura desvirtuará varios de los argumentos presentados por los investigados en sus descargos. 7.2.3. La existencia de una relación conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA De acuerdo con el material probatorio, quedó acreditado que desde por lo menos el año 1995 existe una relación conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, actual Senior Investment Officer de la IFC, y quien se encontraba para la fecha de los hechos investigados vinculada como Investment Officer del mismo organismo internacional y, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, actual Chief Financial Officer del GRUPO AVAL, quien para ese periodo de tiempo se encontraba vinculado como Vicepresidente de Planeación Corporativa de GRUPO AVAL431. 7.2.4. Las relaciones de cercanía entre varios de los investigados y declarantes Antes de presentar el material probatorio sobre el conocimiento que tenían los investigados de la relación conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, conviene exponer una información de contexto relevante para valorar todo el material probatorio en su conjunto. Debe recordarse que todo el Proyecto Ruta del Sol se desarrolló en un entorno en el que un competidor (ODEBRECHT) operaba mediante una estructura corrupta,

430 Informe Motivado, Caso “Materiales Pedagógico”, Rad. 16-44553, 2019, SIC. 431 JHON PETER GROSSICH VANEGAS (Socio fundador de NEXUS) indicó que para el año 1995, cuando MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS se encontraba vinculada con la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL BANCO DE COLOMBIA (COLCORP S.A.) “ya estaba con el señor DIEGO SOLANO”. Folio 12249 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de JHON PETER GROSSICH VANEGAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2 de septiembre de 2019. Minutos 13:14 a 13:52 1:18:25 a 1:19:14. Igualmente, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA reconoció que MARÍA VICATORIA GUARÍN VANEGAS es su esposa. Folio 4186 del Cuaderno Reservado No. 4. Declaración de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 14 de julio de 2017. Minuto 1:26:55 a 1:27:00.



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tanto así, que tenía una oficina de sobornos432 para realizar pagos corruptos cuya finalidad era resultar adjudicatario de diferentes negocios433. A lo anterior debe sumarse que varios de los investigados o participantes tenían relaciones de cercanía. De ahí que, poner en conocimiento el conflicto de intereses y tomar medidas eficaces y contundentes para otorgar transparencia, garantizar la igualdad y permitir la selección objetiva, era fundamental en un entorno de viejas amistades y relaciones profesionales. Sin embargo, este entorno en lugar de elevar los estándares de debida diligencia y cuidado, favoreció el manejo laxo del conflicto de intereses mediante manifestaciones públicas de apoyo y enaltecimientos complacientes respecto de la idoneidad y trayectoria profesional de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS434. Las relaciones de cercanía se encuentran probadas con diferentes declaraciones recaudadas en la presente investigación. En primer lugar, JHON PETER GROSSICH VANEGAS (Socio fundador de NEXUS) durante la audiencia de la octava ronda de preguntas y respuestas del Proyecto Ruta del Sol se pronunció sobre la denuncia del conflicto de intereses. Además, indicó durante etapa probatoria, que conocía a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS desde 1995 cuando esta era una de sus “jefes” como vicepresidente de banca de inversión de la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL BANCO DE COLOMBIA, COLCORP S.A.435 En segundo lugar, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (asesora externa del INCO) señaló que conoció a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS de tiempo atrás cuando se habían “encontrado en un proyecto de María Victoria Guarín donde era estructuradora y nosotros estábamos representando a unos potenciales interesados en un proyecto en el Tolima”436. Además, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS trabajó para CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE (CORFIVALLE) que, en el 2005, se fusionó con CORFICOLOMBIANA437. Por su parte, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, también sostuvo haber conocido a ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (asesora externa del INCO) en su 432 Conforme con lo expresado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Folio 12501 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. 433 Folio 12501 del Cuaderno Público No. 50. Declaración. LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. 21 de enero de 2019. Minuto: 1:02:20. 434 Folio 3335 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\LICITACION RUTA DEL SOL\Licitación Ruta del Sol 1 y 2\CAJA 3 CARP. 19.pdf, pgs. 268 a 282. 435 Folio 12249 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de JHON PETER GROSSICH VANEGAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2 de septiembre de 2019. Minutos 13:14 a 13:52 1:18:25 a 1:19:14. 436 Folio 12431 del Cuaderno Público No.50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 45:02. 437 Folio 12431 del Cuaderno Público No.50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 12:34.



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ejercicio profesional. Al respecto indicó que trabajó con ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS en CORFIVALLE y que, con posterioridad, ella ha trabajado en varias firmas de abogados con las que GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO ha tenido contacto en su trabajo438. Este relacionamiento previo se encuentra latente también entre algunos de los investigados. En efecto, debe llamarse la atención que JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA también conocía a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. En efecto, JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA señaló durante la etapa probatoria del proceso que conoció a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS desde el año 1996 o 1997 cuando ella se encontraba vinculada con COLCORP S.A., con quien trabajó en “varios proyectos” 439. Esta misma situación se habría presentado con DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, con quien, de acuerdo con el dicho de JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA, también se había conocido tiempo atrás cuando se encontraba vinculado a McKINSEY & COMPANY. Al respecto, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló que conoció a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS antes de estar vinculados con GRUPO AVAL e IFC, respectivamente440. Este conocimiento previo, tal como se verá a continuación, en lugar de elevar los estándares de debida diligencia y cuidado, favoreció un manejo laxo del conflicto de intereses mediante manifestaciones públicas de apoyo e intervenciones dirigidas a exaltar las capacidades profesionales de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS441, mas no se orientaron a neutralizar este conflicto de intereses. 7.2.5. El conocimiento de GRUPO AVAL sobre la existencia de una relación conyugal existente entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y su interés en participar en el proyecto Ruta del Sol Tal como se indicó, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, actual Senior Investment Officer de la IFC, se encontraba para la fecha de los hechos investigados vinculada al organismo internacional como Investment Officer. Para ese momento, la IFC suscribió con el INCO el CONVENIO con el fin de estructurar, promocionar y ejecutar la licitación pública por medio de la cual se adjudicaría el Proyecto Ruta del Sol. Paralelamente, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, actual Chief 438 Folio 14085 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 13 de septiembre de 2019. Minuto 37:51 a 39:52. (Parte 5). 439 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.18 de julio del 2017 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 2:36:19 (parte 1) y Minuto: 01:10:59 (parte 2). 440 Folio 15568 del Cuaderno Público No. 65. Declaración de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 25 de noviembre de 2019, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 3:11:02 a 3:11:47. 441 Folio 3335 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\LICITACION RUTA DEL SOL\Licitación Ruta del Sol 1 y 2\CAJA 3 CARP. 19.pdf, pgs. 268 a 282.



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Financial Officer de GRUPO AVAL, se encontraba vinculado como Vicepresidente de Planeación Corporativa de GRUPO AVAL, grupo empresarial que, como ya se explicó, se encontraba interesado en participar en el Proyecto Ruta del Sol. Aunque esta situación, por sí misma, representaba un riesgo para la transparencia e imparcialidad en la estructuración y promoción del Proyecto Ruta del Sol, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA desarrollaron —como se verá en acápites posteriores— funciones asociadas con el Proyecto Ruta del Sol. Esto sin importar que mientras MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hacía parte del grupo estructurador del proyecto, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA hacía parte de un oferente interesado en participar en el mismo. Sobre todas estas circunstancias, tenían conocimiento desde el inicio del proyecto GRUPO AVAL, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ y, por su puesto, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. En primer lugar, de acuerdo con lo declarado por ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (asesora externa del INCO), la promoción del proyecto a través de los “Roadshows” fue sectorizada y dirigida a aquellos conocidos de los asesores del INCO. Dentro de estos asesores se encontraba la IFC. Esto implicó que el proyecto solamente fuera presentado a las empresas a quienes querían presentarle el proyecto. Una de las empresas que resultó como conocida y a quien invitaron a participar del proyecto fue GRUPO AVAL442.

442 A continuación, lo declarado por ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: DELEGATURA: Usted antes nos había comentado sobre los Roadshows ¿cómo se realizaban? ¿en dónde? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: Hay distintas maneras de hacer Roadshows digamos que hay, hay el Roadshow internacional, que como les digo yo no estuve, pero pues, lo estándar es que se hace en lugares, en salones grandes porque pues obviamente hay que convocar asistencia, se promociona, se hace una gran presentación del proyecto y luego se atienden preguntas y respuestas. Luego de esa presentación grande lo que se hacen son reuniones una a uno con todos los, con todos los interesados, que, pues, que quieran reunirse con uno, ya para atender más preguntas un poco más concretas. Eso es una estructura típica de un, de un Roadshow. Acá en Ruta del Sol el, el, que yo recuerde, no hubo una gran presentación del proyecto, hicimos reuniones uno a uno, eh, con todos, todos los que se nos ocurrieron que les podía llegar a, a interesar, interesar el, el proyecto. DELEGATURA: ¿Esas reuniones cómo se convocaban? ¿quiénes asistían? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: Lo que se hacía era que cada, cada asesor, digamos, eso es súper, súper básico, o sea, quién conoce, a quién y en dónde ¿sí? Eh, entonces, algunos conocían algunas constructoras, o sea, y se armaba una lista de objetivos. Entonces nos sentamos todos los asesores y decíamos bueno, a quién queremos presentarle esto, se hacía la lista y luego la pregunta es quién conoce a alguien en esa compañía. Saca la lista, la complementan mucho, el, en ese caso INCO porque, pues, es quien conoce mejor ese mercado, eh, y se empiezan a concretar las reuniones, se llama y me quiere recibir o no. Y a veces lo recibían y a veces no. DELEGATURA: Para el caso de Ruta del Sol ¿quién concretaba esas reuniones?



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Efectivamente, las circunstancias de la promoción del Proyecto Ruta del Sol permiten evidenciar que una de las empresas a quien la IFC presentó el proyecto fue GRUPO AVAL. Esto fue así en consideración a que la IFC estaba estructurando el Proyecto Ruta del Sol para el INCO, para posteriormente adjudicar el Proyecto Ruta del Sol. En consecuencia, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA tendrían para ese momento al menos una noción sobre tres aspectos. En primer lugar, un conocimiento preliminar sobre la existencia de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. En segundo lugar, un conocimiento sobre que una de las empresas que se invitó a participar del proyecto fue GRUPO AVAL. Y finalmente, un aspecto obvio, pero desatendido, y era que, mientras MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hacía parte de IFC, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA hacía parte de GRUPO AVAL. A este hecho debe agregarse que una vez IFC se contactó con GRUPO AVAL y le presentó el Proyecto Ruta del Sol, se comenzó, desde GRUPO AVAL, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: La mayoría de las reuniones fueron concretadas por IFC, eh, pero si no estoy mal INCO también ayudó bastante, también ayudó a concretar reuniones con, con potenciales interesados, sobre todo los, las empresas de construcción. DELEGATURA: Usted menciona empresas de construcción ¿había otro tipo de empresas que, que estuvieran interesadas y hubieran participado en esos Roadshow, por ejemplo, empresas del sector financiero? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: Claro, es súper importante tener un contacto con las empresas del sector financiero, eh, porque como le decía, para alimentar el modelo financiero del proyecto, pues, es muy importante establecer ya sobre la base de todos esos gastos que hay, que hay, en los que hay que incurrir y sobre la base de los ingresos, pues, dentro de los elementos de la esencia de las asociaciones público privadas y, en este caso, de los contratos de concesión el riesgo de financiación del proyecto, pues, es del privado. Entonces, al Estado le corresponde en su proceso de estructuración, establecer en el modelo financiero unas condiciones y un perfil del, del posible endeudamiento del proyecto. Entonces, sin lugar a dudas, es fundamental el input del sector financiero, en este y en todas las APPS digamos. DELEGATURA: ¿Recuerda usted con quiénes se reunieron? ¿con qué empresas? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: Nos reunimos con empresas, pues, bancos con, con los bancos, eh, los principales bancos del país. Pues, evidentemente con el GRUPO AVAL, eh, con BANCOLOMBIA, con, eh, con las AFP… con las, mmm, con los fondos de pensiones y cesantías. Había mucho, mucho interés del Gobierno en desarrollar mercados de capitales a través de esto. Eh, con, eh, con las constructoras locales, con INCOEQUIPOS, con CONCIVILES que ya no existe, INCOEQUIPOS tampoco, MARIO HUERTAS, con los SOLARTE, con todos, todos. Había evidentemente muchísimo interés en el proyecto por parte de la, por parte de la industria local, pues, era un proyecto muy ambicioso, muy grande. DELEGATURA: Usted antes nos comentaba que es normal que en este tipo de, de Roadshows se haga como una reunión muy grande, en un espacio para que asistan varios participantes y vaya bastante gente ¿sí? ¿por qué eso no se hizo en este caso y se hicieron reuniones individuales? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: Porque no teníamos tanto tiempo realmente. Y, también le dije en su momento que después de las reuniones grandes había reuniones uno a uno, que son las que son realmente importantes. Entonces, nosotros en la parte local, no sabría si en el componente internacional del Roadshow se hizo así o no, pero en la parte del componente local decidimos brincarnos esa parte que, nuevamente, o sea, no está establecido en la ley ni nada, es una práctica e ir directamente a los, a los contactos uno a uno. (Se destaca). Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 31:09 a 37:23.



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CORIFICOLOMBIANA y EPISOL, con apoyo de DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA, un seguimiento de la publicación de los pliegos de condiciones, de las fechas de los hitos del proceso en el cronograma del Proyecto Ruta del Sol y la consecución de “socios” para participar en este443. Esto indica al menos, i) el involucramiento de DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA —según se detalla en el numeral 7.2.7.— en el momento en que el Proyecto Ruta del Sol estaba en estructuración; ii) la existencia de un interés directo de GRUPO AVAL de participar en el Proyecto Ruta del Sol; y iii) la ausencia de medidas frente al conflicto de intereses. Debe recordarse que estos hechos configuraban un conflicto de intereses, pues no puede perderse de vista que DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA hacía parte de uno de los posibles oferentes —el GRUPO AVAL a través de CORFICOLOMBIANA y EPISOL— de lo cual tenía conocimiento MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Así pues, no solo este grupo empresarial había sido invitado a participar del Proyecto Ruta del Sol en “roadshows” privados auspiciados por el IFC, sino que adicionalmente presentaba observaciones al proyecto de pliego de condiciones dirigidos a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS444. Estos hechos, le permitieron establecer a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS que la empresa para la cual trabajaba su esposo se encontraba interesada en presentar oferta. La existencia de una relación conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA no era desconocida para GRUPO AVAL ni para CORFICOLOMBIANA y EPISOL. Todo lo contrario. De acuerdo con el material probatorio, de esta situación era conocida por, al menos, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA445, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO446 y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ447 desde la promoción del Proyecto Ruta del Sol. A pesar de esto, las personas referidas no dieron un tratamiento adecuado al asunto con el argumento de que tanto MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA eran profesionales reconocidos. En consecuencia, este hecho no debía pasar a mayores. En este contexto de viejas amistades, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, no se apartaron de forma tajante del proyecto ni anunciaron públicamente la situación que podría presentarse debido a su relación conyugal.

443 Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:14:53 a 1:13:00. 444 Folio 6173 al 6176 del Cuaderno Reservado General No. 9. 445 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_ Ruta del Sol[90129].msg 446 Folio 4194 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. Minuto: 2:37:30. 447 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_ Ruta del Sol[90129].msg



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En efecto, tal como se desprende de un correo electrónico remitido el 19 de diciembre de 2008 por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA a LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ con asunto “RE: Ruta del Sol” se evidencian tres circunstancias relevantes para este aparte. En primer lugar, que tenían conocimiento sobre la relación conyugal existente entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y que, además, era la primera quien estaba encargada de los asuntos relacionados con el Proyecto Ruta del Sol 2. En segundo lugar, que sostenían comunicaciones con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Y, en tercer lugar, que GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO había sido encargado de exponer las “expectativas” que tenían “en relación con los términos de la operación”. A continuación, el contenido del correo:

“Sobre este tema estamos pendientes precisamente de que salgan los prepliegos. Lo que sabemos es que el Ministro [refiriéndose a ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO] está haciendo una presión muy grande sobre los estructuradores para que lo hagan, pero, de acuerdo con Herrera Posse, la firma de abogados a cargo del tema, eso realmente solo sucederá hasta Enero. De otro lado, María V Guarín, esposa de Diego, es quien en la IFC está con el tema. Ya hemos hablado con ella y de hecho Gustavo Ramírez va a participar en una conferencia telefónica para exponer nuestras expectativas en relación con los términos de la operación. También hemos recibido intereses de distintos constructores sobre esta obra y, tan pronto existan términos para analizar, lo haremos.”448 (Destacado fuera del texto original).

El conocimiento sobre la existencia de una relación conyugal existente entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA era evidente para JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y fue transmitida de manera asertiva a LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. No obstante, llama la atención de la Delegatura que, en el marco de la audiencia que se llevó a cabo en la etapa preliminar, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, frente a preguntas relativas al conocimiento que tendría de la participación de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS en el Proyecto Ruta del Sol, brindó respuestas evasivas y contradictorias al respecto. El siguiente es el extracto de la declaración de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en la etapa preliminar:

JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Él, DIEGO SOLANO es el, pues no me acuerdo exactamente el cargo, pero era el director financiero del GRUPO AVAL. Muchos de los temas de CORFICOLOMBIANA se conversaban con él. Y él le transmitía la información a… al doctor LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIERREZ. Probablemente, en el primer tema, digamos, la asociación con ODEBRECHT él tuvo injerencia en, en los términos de esa asociación en el contrato, el memorando de entendimiento, perdón. Pero él en la propuesta no participó porque no, no, él se marginó a partir

448 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_ Ruta del Sol[90129].msg



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del momento en que, bueno, él en la propuesta no participó primero que todo, y posteriormente lo hizo de una manera más categórica cuando en un momento dado se hizo pública la presencia de, de María Victoria Guarín en el equipo de IFC. Entonces, ehh, que entre otras, todavía no sé qué, qué hacían María Victoria en la IFC para este proyecto, la verdad no recuerdo, ni creo que hubiera tenido información específica y que ella trabajara específicamente en el proyecto Ruta del Sol y qué habría hecho al respecto. El caso es que, ehh él en el proceso ya mismo de evaluación de la propuesta y de números de la propuesta y de términos de la de la propuesta final del grupo, no participó. DELEGATURA: Una pregunta. Habíamos visto un correo suyo de diciembre de 2009, de diciembre 2008, en el que usted le estaba informando a LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIERREZ que iban a hablar con MARÍA VICTORIA, la esposa de DIEGO y que GUSTAVO RAMÍREZ le iba a manifestar sus expectativas. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Ah porque es la persona que conocíamos allá. DELEGATURA: Claro, pero entonces ¿por qué nos estaba diciendo ahorita que usted no tenía conocimiento de que estaba vinculada al proyecto Ruta del Sol? JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Lo que no sé es si ella estaba vinculada a ese proyecto como la IFC no es lo único que hacía ¿Sí? Lo que no estoy seguro es que ella estuviera vinculada específicamente a Ruta del Sol. DELEGATURA: Pues este es un correo que tiene el título Ruta del Sol o sea. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: No, ella. DELEGATURA: Por eso JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Como IFC es una inversionista, lo que no sé y lo que no me acuerdo específicamente es si ella específicamente habría trabajado el tema Ruta del Sol. Pero, sí sabíamos, yo la conocía, que ella trabajaba allá y, por lo tanto, uno puede conversar y decirle: hey, este, eh mire estas son nuestras expectativas en el tema, expectativas que nunca ocurrieron porque nuestros requisitos de participación, nunca pudimos participar en… eh, con nuestra experiencia. DELEGATURA: Pero, es un correo que se llama Ruta del Sol, es el asunto. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Sí…



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DELEGATURA: Usted le dice a LUIS CARLOS SARMIENTO de otro lado MARÍA VICTORIA GUARÍN esposa de DIEGO es quien en la IFC está con el tema. Entonces, ¿cómo explica entonces? JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Ah, yo no lo sabía, yo, sería una información que me dieron, no sé, no era información mía, ¿sí? DELEGATURA: Sí, pero usted se la estaba dando a LUIS CARLOS SARMIENTO. Pero, esa es la explicación que acaba de dar. En su versión que acaba de explicar esto nos dice IFC es un inversionista y entonces tiene muchas cosas. Yo sabía que MARÍA VICTORIA estaba allá, pero no necesariamente sabía que trabajaba en Ruta del Sol. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: No tengo certeza qué estaba haciendo respecto de Ruta del Sol. DELEGATURA: Entonces yo, pienso que le estamos diciendo que tenemos las expectativas de Ruta del Sol para ver, ehh para ver quién trabajaba allí. Pero, la pregunta es: y si ella no trabaja allí, ¿usted para qué le cuenta las expectativas? JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Porque trabaja allá. Entonces, uno le dice y ella puede contarle a la gente de la IFC, y es una persona que nos conoce y que yo trabajé con ella, de la misma manera que en un momento hablé con la directora del INCO, con la doctora MARÍA INÉS AGUDELO, pues yo le transmito mis expectativas, no estoy haciendo nada absurdo ni nada equivocado. Simplemente es una persona con la que uno puede hablar. Yo al señor Cabello no lo conocía ni a nadie más en Ruta del Sol, en la IFC. Pues a esta persona la conozco, y la conoce el equipo mío y, por lo tanto, pues pueden hablar con ella, ella nos conoce, es la esposa de DIEGO SOLANO, se le puede decir con tranquilidad: mire estas son nuestras expectativas, ojalá pudiéramos participar solos, los requisitos nunca nos, nos favorecieron. No sé desde cuándo fue contratado la IFC para ese propósito, no sé, ese tipo de cosas no las conocí nunca. DELEGATURA: Pues al menos lo sabía desde diciembre de 2008. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Sí, pero no sé desde cuándo, desde que, desde el día anterior, desde días antes, desde meses antes, no tengo conocimiento al respecto449. (Se destaca).

449 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.18 de julio del 2017 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto: 00:21 a 07:39 (parte 2).



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Pese a su conocimiento, ninguno de los investigados obró con diligencia para poner en conocimiento este asunto. Por el contrario, ello ocurriría después con ocasión de una denuncia pública de un tercero, tal y como lo señaló JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Esta manera tan ligera de tratar este asunto solo puede explicarse, tratándose de profesionales de esta trayectoria y con conocimiento sobre la importancia y sensibilidad de este tipo de circunstancias, por lo ventajoso —o al menos conveniente—, que resultaba para estos investigados mantener el asunto con cierto grado de naturalidad. Cada uno de estos acontecimientos sumarían pequeñas ventajas ilegítimas que al final redundaron en el éxito de la adjudicación del Tramo 2 del Proyecto Ruta del Sol a P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., después CONCESIONARIA, de la que participaría EPISOL, sociedad de CORFICOLOMBIANA. Además, no debe perderse de vista que, de acuerdo con lo sostenido por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, este investigado conoció tiempo atrás a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS cuando ella se encontraba vinculada a COLCORP S.A.450, momento para el cual “ya estaba con el señor DIEGO SOLANO”451. Por su parte, a pesar de que LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ contrató a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA desde el año 2006, lo conocía de tiempo atrás cuando el segundo trabajaba en McKINSEY & COMPANY, compañía con la que GRUPO AVAL tenía relaciones comerciales. Para el momento de los hechos, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA ya era Vicepresidente de Planeación Corporativa de GRUPO AVAL, sin embargo, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ afirmó que solamente tuvo conocimiento de la relación conyugal como consecuencia del correo electrónico que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le remitió el 19 de diciembre de 2008. En todo caso, este conocimiento se dio, al menos, desde el momento en el que el Proyecto Ruta del Sol se estaba estructurando452. Por su parte, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO también tuvo conocimiento sobre la relación conyugal existente entre MARÍA VICTORIA

450 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.18 de julio del 2017 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 2:37:07 (parte 1). 451 Folio 14827 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de JHON PETER GROSSICH VANEGAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2 de septiembre de 2019. Minutos 13:14 a 13:52 1:18:25 a 1:19:14. 452 Sobre el particular, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ manifestó: DELEGATURA: Para la época en que se empezó a estructurar el proyecto de Ruta del Sol por parte del IFC, eh, conocía usted de la relación conyugal entre María Victoria Guarín y Diego Solano. LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ: No. Yo para ser muy claro vine a conocer esa relación conyugal a través de ese correo electrónico que recibo de José Elías a una pregunta que francamente nada tenía que ver con eso, el 19 de diciembre del año 2008. DELEGATURA: 19 de diciembre de, del año 2008. LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ: Correcto. Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:32:16 a 1:34:10 (Parte 2).



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GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA453. Además, tuvo reuniones relacionadas con el Proyecto Ruta del Sol en las que también participó con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. A pesar que los contactos directos entre el estructurador y los posibles oferentes —en fase de promoción y estructuración del Proyecto Ruta del Sol— se encontraban permitidos —solamente hasta antes del inicio de la licitación pública SEA-LP-001-2009, esto es, el 27 de marzo de 2009, según se precisará más adelante—, esa posibilidad no neutralizaba ni justificaba la ventaja artificial de que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, la cónyuge de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, participara activamente en la promoción y estructuración del Proyecto Ruta del Sol. Por otra parte, debe resaltarse que en el material probatorio obran algunas programaciones de almuerzo entre JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA454. La

453 Sobre este asunto, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO indicó: GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Yo conozco a MARÍA VICTORIA desde hace muchos años, desde los 90. MARÍA VICTORIA es una persona que tiene una trayectoria larga en el sector financiero colombiano. Recuerdo que en los 90 fue funcionaria de BANCOLOMBIA, en ese momento se llamaba BANCO DE COLOMBIA, eh, y después, no recuerdo exactamente cuándo, yo creo que a finales de los 90, ha trabajado en la IFC, eh, y la IFC es una entidad muy activa en Colombia en tema de financiación de inversiones, estructuración en diferentes proyectos. Eh, y yo también desde los 90 he estado, eh, involucrado en el sector financiero en proyectos de inversión y en ese contexto la conozco, desde esa época, en esas en esas labores que le menciono tanto de ellas como mías. DELEGATURA: ¿MARÍA VICTORIA GUARÍN estuvo vinculada al Proyecto Ruta del Sol? GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Eh, sí. DELEGATURA: ¿Qué hacía ella? GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Eh, como mencionamos al principio, cuando el INCO contrató a la IFC como su asesor y estructurador, eh, esa asesoría la hizo un grupo, eh, al interior de la IFC que estaba liderado por una persona que se llamaba RICHARD CABELLO, también un, un banquero de inversión que yo conocía de tiempo atrás, de, de, creo que era peruano. Eh, y él era el líder del equipo de esa asesoría del IFC y debajo de RICHARD había algunas personas, una de ellas era MARÍA VICTORIA, eh, que trabajaba en la IFC e hizo parte de ese equipo de, de, inicial de la IFC. DELEGATURA: ¿Usted tuvo algún contacto con MARÍA VICTORIA GUARÍN relacionado con el Proyecto Ruta del Sol? GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Sí. Sobre todo, en esa parte inicial de la que hablamos esta mañana, de, de cuando la IFC incluso antes de, de publicar los, los pliegos y los prepliegos hacia esa labor de promoción y de contacto con diferentes, eh, eh, interesados para presentarle los avances de su estructuración. Yo recuerdo haberme reunido en algunas ocasiones con los funcionarios de la IFC, principalmente con RICHARD CABELLO que era pues el, el director del equipo y también en algunas de esas reuniones estuvo MARÍA VICTORIA GUARÍN, entre otras personas de la IFC. (…) DELEGATURA: ¿Tenía usted en ese momento conocimiento de alguna relación entre DIEGO SOLANO y MARÍA VICTORIA GUARÍN? GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Eh, sí. Yo sabía que eran esposos. Folio 14085 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 13 de septiembre de 2019. Minuto 1:14:11 a 1:19:20 (Parte 2). 454 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\Almuerzo D. Solano MV Guarin[90147]



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programación de estos almuerzos no puede ser leída fuera del contexto que nos ocupa. Debe tenerse en cuenta que el primer almuerzo programado entre estos investigados tenía como fecha de encuentro el 15 de enero de 2009, esto es, justo cuando el Proyecto Ruta del Sol se encontraba en estructuración455. Cuando MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS canceló el evento456, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA remitió un correo electrónico a DIEGO FERNANDO SOLANO en el que le recriminó ese hecho y le preguntó sobre qué iba a hacer al respecto. A continuación, el texto:

“PD: Tu señora nos canceló. ¿Qué vas a hacer? Que no critique entonces”. (Destacado fuera del texto original).

Después de la cancelación en comento, el almuerzo fue reprogramado para pocos días después, esto es, el 20 de enero de 2009, momento para el cual se encontraba aún en estructuración el Proyecto Ruta del Sol457. De este correo la Delegatura considera importante destacar que, expuesta la forma en que se trató el conflicto de intereses, resulta llamativo el interés de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA de asistir a un almuerzo con DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Aunque según el correo electrónico el almuerzo no ocurrió, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA reconoció haberse reunido tal vez una vez en un almuerzo de trabajo con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. El interés de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA de asistir a un almuerzo con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA en esta etapa del Proyecto Ruta del Sol es de por sí diciente de la forma ligera con la que se tramitó este conflicto de intereses. Es además particularmente llamativo que una persona como JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, quien se autodescribió como distante con “todo el mundo” y que nunca iba a eventos458, estuviera interesado en almorzar 455 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\Caja 2 carpeta 7.pdf. Folio 3329 del Cuaderno Público No. 16. 456 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE: Esto es lo que estoy armando (para referencia tuya)[89470].msg 457Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\Almuerzo D. Solano María Victoria Guarín[89098].msg 458 Al respecto, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló: DELEGATURA: Cuando hablábamos si usted había almorzado con ella, usted nos decía que a lo sumo un almuerzo de trabajo. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Tal vez, una vez. Sí, yo nunca me reuní con ella permanente. DELEGATURA: Entonces esa relación como de mutuo respeto, de admiración ¿es como distanciada? JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Sí, sí, porque yo nunca. Yo soy una persona muy distante en todo sentido con todo el mundo. No es que sea con ella, si no en general. Yo no soy de cócteles. No voy a reuniones de empleados. No voy a absolutamente nada, mi casa y punto, mis vacaciones familiares y ya. No soy una persona de que ande en una relación social permanente con personas, comidas y cosas de ese género, no, no lo hago. (Se destaca) Cfr. Folio 4189 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 18 de julio de 2017. P.2. Minutos 01:14:08 a 01:14:54.



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con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA quienes se encontraban casados y, por lo tanto, estaba presente el conflicto de intereses. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó que las programaciones del almuerzo en comento, tenían como objetivo reencontrarse459 con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA pues conocía de tiempo atrás a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS en COLCORP S.A. y a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA cuando este último se encontraba vinculado con McKINSEY & COMPANY460. De acuerdo con la versión dada por el investigado, el reencuentro estaría basado en que hacía “pocos meses”461 se había vinculado con CORFICOLOMBIANA momento para el cual se reencontró con DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA a quien conoció cuando se encontraba vinculado en McKINSEY & COMPANY. Así, quisieron planear un reencuentro. No obstante, la motivación aludida, que parte del hecho de que el reencuentro estaría basado en su reciente vinculación con CORFICOLOMBIANA, no es creíble. En efecto, la anterior explicación de los investigados pierde de vista que, la vinculación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA con CORFICOLOMBIANA se produjo en el mes de mayo de 2008462, razón por cual es falso que la planeación del almuerzo se dio poco tiempo después de esta vinculación, sino casi un año después. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el almuerzo se programó para el momento en el cual, justamente, se encontraba en estructuración el Proyecto Ruta del Sol, proyecto en el cual tenía interés en participar la empresa de la cual JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA era presidente463. Para este momento, ya se había configurado el conflicto de intereses. Esta conclusión se refuerza, si se toma en consideración que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA era una persona distante que no iba a “absolutamente nada”. En efecto, ese rasgo de su personalidad, confirma que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo interés en reunirse con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y con DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA hasta el momento en que ello podía representarle alguna utilidad. Sin duda, los vínculos laborales del pasado eran un motivo para conversar, pero, lo que no es creíble,

En igual sentido, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA ser pronunció en la ratificación de su testimonio. Cfr. Folio 15689 del Cuaderno Público 66. Declaración. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 6 de diciembre de 2019. Parte 1. Minuto: 1:18:31. 459 Folio 15568 del Cuaderno Público No. 65. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 25 de noviembre de 2019, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 3:09:40 a 3:11:47 460 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.18 de julio del 2017 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 2:36:26 a 2:37:55 (Parte 1). 461 Folio 15568 del Cuaderno Público No. 65. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 25 de noviembre de 2019, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 3:09:40 a 3:11:47 462 Folio 15568 del Cuaderno Público No. 65. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 25 de noviembre de 2019, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 3:10:52. 463 Folio 15568 del Cuaderno Público No. 65. Declaración de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 25 de noviembre de 2017. P. 1. Minuto: 3:08:00 a 3:14:00.



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conforme con las reglas de la experiencia es que, durante el almuerzo —y de todos modos cabe señalar que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA reconoció que “tal vez” se reunió con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS— se fuera a seguir algún protocolo para evitar hablar de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol que era el más importante para el país en ese momento. Mucho menos, si como el mismo JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA lo afirmó, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era una persona a la que se le podían expresar las “expectativas” sobre el Proyecto Ruta del Sol. Todas estas circunstancias permiten inferir que la finalidad del almuerzo en comento no era un reencuentro con ocasión de la llegada de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA a CORFICOLOMBIANA, pues, si este fuera el caso, no se habría producido al año siguiente de que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se vinculó a CORFICOLOMBIANA. Por el contrario, el almuerzo estaba fijado para la fecha en que se estaba realizando el Proyecto Ruta del Sol. Este comportamiento lejos de ser un hecho aislado, correspondió con el aprovechamiento del conflicto de intereses pues, de otra manera, no se explica —en el contexto comentado— cuál sería el objeto de reunirse el Presidente de CORFICOLOMBIANA con la esposa de su compañero de trabajo si, de acuerdo con su propio dicho, no tenía “ninguna relación con ella [MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS], ni ningún vínculo, ni nada por el estilo con ella”464 y, además, teniendo en cuenta que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se autodescribe como una persona distante y que no iba a “absolutamente nada”. Este tipo de circunstancias son las que exponen la naturaleza de la figura de los conflictos de intereses, pues su carácter preventivo busca evitar que este tipo de encuentros y contactos se propicien y afecten la imparcialidad y objetividad de personas que se encuentran en extremos distintos de una relación de negocios o contractual que requiere de esa objetividad, transparencia e igualdad para con los demás posibles competidores. Esto es particularmente relevante en el caso de las licitaciones. De allí que el correo en el cual JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le remitió a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA un mensaje con el asunto “Despedida”, haga alusión a que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS es quien los ha apoyado en secreto. Es por esto, que sea apenas lógico llegar a la conclusión que, si JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se estaba despidiendo del cargo como presidente de CORFICOLOMBIANA, el mensaje estuviera asociado también con esta empresa y los proyectos en los que participaba. Entre estos proyectos se debía encontrar, por supuesto, el Proyecto Ruta del Sol. A continuación, se extracta el correo:

464 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 18 de julio de 2017. P.2. Minuto: 1:11:00.



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“(…) Un saludo también a Ma Victoria, quien en secreto siempre ha sido hincha nuestra”465. (Destacado fuera del texto original)

Vale destacar que el alcance del mensaje de despedida y particularmente, lo relacionado con que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS ha sido “hincha nuestra” no fue adecuadamente explicado por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y mucho menos, teniendo en cuenta el contexto expuesto hasta este punto. Por un lado, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA nunca explicó apropiadamente a qué se refería con que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era “hincha” de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y de él “en secreto”. En su declaración en la etapa preliminar, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA adujo que “en secreto” se refería a que en realidad no tenían una relación y que a lo sumo era “en muy remotas ocasiones. En la ratificación de su declaración, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA adujo que se refería a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS como una “hincha” suya como quiera que había trabajado con ella en CORCORP donde tuvieron que enfrentar una situación laboral especial. Al respecto, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló que en aquella oportunidad MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS había mostrado su lealtad con la empresa con la que trabajaba pues, estando en embarazo, estuvo al tanto de una situación problemática. Lo anterior habría tenido lugar en 1997, según lo relatado por el investigado. Además, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó que el correo electrónico no se refería al Proyecto Ruta del Sol y que tampoco se refería al GRUPO AVAL, ni a CORFICOLOMBIANA466. Sin embargo, la explicación otorgada por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA durante la ratificación de su declaración, al igual que las entregadas en su declaración inicial, son inverosímiles por varias razones. En primer lugar, de acoger la explicación dada en dicha oportunidad por el investigado, no se entienden las razones por las cuales se refería a que era un “secreto” que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS fuera su “hincha”. En segundo lugar, el correo electrónico lo estaba escribiendo a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA como un mensaje de despedida, pues ya no estaría en CORFICOLOMBIANA, es decir que estaba haciendo referencia a su experiencia como presidente de dicha sociedad. En tercer lugar, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no explicó la razón por la cual se refirió a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS como su “hincha”, pues explicó las razones por las cuales podría admirar o reconocer a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, pero no las razones por las cuales esta última fuera “hincha” suya. Por otro lado, y lo que es más importante, el aludido mensaje confirma una vez más la innegable ventaja que representaba para CORFICOLOMBIANA y para GRUPO AVAL, el hecho de tener a alguien de confianza promocionado y estructurando el Proyecto Ruta del Sol. Este correo solo comprueba la falta de debida diligencia que 465 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_ Despedida[84740].msg 466 Folio 15568 Cuaderno Público No. 65. Declaración: JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 25 de noviembre de 2019. Minuto 4:32:12 a 4:34:22.



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permitió a estas compañías aprovecharse de esta posición ventajosa de cara al Proyecto Ruta del Sol. En conclusión, a pesar de que EPISOL, CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL conocían la existencia de un vínculo conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, y tenían un claro en interés en participar, se abstuvieron de poner de presente esta situación y de tomar alguna medida eficaz y contundente para neutralizar el conflicto de intereses. 7.2.6. Las funciones de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS relacionadas con el Proyecto Ruta del Sol Pese a lo expuesto hasta este punto, la defensa ha argumentado que el papel que tuvo MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS en de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol no fue decisivo pues, por un lado, las recomendaciones que ofrecía la IFC al INCO no eran vinculantes y, por el otro, dichas recomendaciones eran el resultado del trabajo de todo un grupo de la IFC encomendado para tal fin. Sin embargo, contrario a lo afirmado por los investigados, “el interlocutor principal era la IFC”467 y el papel que desplegó MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS fue determinante dentro de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. Tal y como se mencionó en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, la IFC tenía como objetivos estructurar el Proyecto Ruta del Sol así como promocionarlo y llevarlo a feliz término. Esto implicaba un acompañamiento al INCO en la conclusión de los actos de cierre468. Es de resaltar que, de acuerdo con el CONVENIO469 suscrito entre el INCO y la IFC, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS formó parte del equipo de estructuración del Proyecto Ruta del Sol. Como Investment Officer del Departamento de Servicios y Asesoría en Infraestructura para Latinoamérica y el Caribe470 de la IFC, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tenía experiencia en las regiones y sectores económicos en los que dicha corporación adelantara negocios. De allí que su función correspondía con liderar equipos multidisciplinarios para identificar oportunidades de negocio, ejecutar transacciones, gestionar portafolios de proyectos y construir relaciones con clientes, empresas privadas locales y regionales, la banca y oficiales del gobierno471. 467 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto: 30:30 a 31:10.(Parte1). 468 Folios 3348 a 3365 del Cuaderno Público No. 17. 469 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17 (Caja 2, carpeta 7, págs.176 a 212). 470 Folio 5971 del Cuaderno Público No. 28. Certificado de historia laboral expedido por International Finance Corporation (IFC). 471 Folio 4429 del Cuaderno Público No. 23. Preservación de página web: http:\\www.ifc.org\wps\wcm\connect\careers_ext_content\ifc_external_corporate_site\ifc+careers\typesofroles\investmentofficer), Ruta: 2017-14777\Investment_Officer



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Sumado a ello, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS fue designada como una de las personas encargadas de mantener contacto con los eventuales interesados en el Proyecto Ruta del Sol. Esto permitió que su participación en la conducta reprochada fuera determinante en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol y del establecimiento de condiciones de la licitación pública SEA-LP-001-2009. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2.3 del proyecto de pliego de condiciones, toda la correspondencia que se dirigiera al INCO en el marco del proceso de selección señalado, debía ser enviada con copia a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS472. En el mismo sentido, en las presentaciones para la promoción del Proyecto Ruta del Sol se relacionó a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS como una de las personas a contactar para obtener “mayor información”. Esta situación resulta evidente en una presentación del Proyecto Ruta del Sol, con fecha de 18 de marzo de 2008, extraída de la visita administrativa adelantada en la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)473 –Antes INCO–. Por otra parte, DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR (entonces Subgerente de Estructuración y Adjudicación del INCO), quien conoció del Proyecto Ruta del Sol desde su inicio474 e hizo parte del comité de estructuración del Proyecto Ruta del Sol475, afirmó que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era la persona encargada de IFC para la coordinación de este proyecto y era quien manejaba el proyecto en Colombia directamente476. Al respecto, debe señalarse que DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR (entonces Subgerente de Estructuración y Adjudicación del INCO) indicó que el contacto directo para el Proyecto Ruta del Sol por parte de la IFC era MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, debido a dos factores, por un lado, porque se encontraba en Bogotá y, por otro lado, por su particular experiencia477.

472 Folio 3329 del Cuaderno Público No. 16. Ruta :\17-14777\PPC_PROCESO_09-1-41316_124001001_959284.pdf, pg. 25 y 17-14777\PCD_PROCESO_09-1-41316_124001001_987089.pdf, pg. 26. 473 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: INFORMACION CONTRACTUAL RUTA DEL SOL.ad1\G:\:TOSHIBA EXT [NTFS]\[root]\IFC\cd 5\Anexo 15 Presentaciones de Promoción\0804-0809 General\080408 RDS General Espanol.pdf. Object Id. 9246. 474 Folio 4311 del Cuaderno Reservado General No. 5. Declaración DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 15 de agosto de 2017. Minuto: 21:00. 475 Folio 4311 del Cuaderno Reservado General No. 5. Declaración DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 15 de agosto de 2017. Minuto: 18:20. 476 Folio 4311 del Cuaderno Reservado General No. 5. Declaración DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 15 de agosto de 2017. Minuto: 1:03:35 a 1:05:00. 477 Folio 12186 del Cuaderno Público 49. Ratificación de DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 27 de agosto de 2019. Minuto: 26:05 a 26:55.



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En el mismo sentido, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES indicó que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era quien se encargaba de coordinar el Proyecto Ruta del Sol por parte de la IFC478. Igualmente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, al rendir declaración ante esta Delegatura manifestó: i) que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era “la segunda de la IFC”; ii) que tenía acceso a toda la información del Proyecto Ruta del Sol; iii) que podía participar en la determinación de las condiciones del proyecto; y iv) que, de hecho, tuvo participación en esa labor479. Debe llamarse la atención que, aunque MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hacía parte del “equipo” estructurador de la IFC, era quien estaba al tanto del “día a día” del Proyecto Ruta del Sol. Lo anterior, no solo porque era una de las personas que junto con FAICE GUTIERREZ DE PIÑERES representaban a la IFC en Bogotá, sino porque, además, “sin duda, MARÍA VICTORIA era más senior que FAICE”. En efecto, era MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS quien apoyaba la modelación financiera y asistía a las reuniones con los posibles interesados y con el INCO en representación de la IFC480. Justamente es a partir del conocimiento que tenía MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y de la información privilegiada del Proyecto Ruta del Sol a la que tenía acceso, que su participación resulta relevante en el caso que se estudia. De esta información sensible, por supuesto, hace parte la modelación financiera del proyecto, que como lo sostuvo RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) “merece [de] confidencialidad”481. En efecto, tal como se extracta de la declaración de ALESSIA ISABEL ABELLO GALVÍS (asesora externa del INCO), 478 Al respecto, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES indicó: MARÍA, o sea MARÍA en la, en la presentación del proyecto MARÍA VICTORIA GUARÍN era como si fuera la coordinadora de la IFC para el proyecto ¿sí? era como si fuera el “proyect manager” del proyecto, de la IFC. O sea, la historia del proyecto es que el INCO contrató, o sea, el INCO contrató, el INCO contrató a la IFC para estructurar el proyecto y la IFC contrató otras empresas para hacer un montón de cosas y ella entiendo que fue la persona que coordinó todo eso. (Se destaca). Cfr. Folio 4196 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 26 de julio de 2017. Minuto: 43:39. 479 GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES declaró: DELEGATURA: ¿Qué hacía MARÍA VICTORIA en el proceso? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Ella, ella era, creo que la directora para Colombia si mal no estoy, entonces ella era como la, la segunda después de, de RICHARD CABELLO, RICHARD CABELLO es para Latinoamérica, si mal no estoy o para un sector de América y ella era la de aquí, de Colombia. Ella tenía acceso a toda la información, incluso, ella a veces se ha podido quejar de ciertas situaciones, ¿no? DELEGATURA: No le entendí ese último comentario. GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: O sea, ella, tan era vocera de que ella podía manifestar inconformidades. Ella no tenía una, una participación pasiva, es lo que quiero decir. Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6 Declaración GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 20 de octubre de 2017. Minuto 1:39:24 a 1:40:13. 480 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 43:04 a 50:34. 481 Folios 3329 del Cuaderno Público No. 16. Ruta :\17-14777\DA_PROCESO_09-1-41316_124001001_1306304.pdf, pg. 29.



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MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era un apoyo para FAICE GUTIERREZ DE PIÑERES en temas de la modelación financiera. Incluso, cabe resaltar que, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS daba instrucciones sobre los ajustes a realizar sobre el modelo financiero del proyecto. La anterior conclusión se obtiene de un correo electrónico que remitió MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS a FAICE GUTIERREZ DE PIÑERES (Investment Officer de IFC) el 8 de octubre de 2009, esto es, días antes de la fecha programada para entregar propuesta por parte de los interesados y meses después de que hubieran publicado los pliegos definitivos de la licitación pública SEA-LP-001-2009. A continuación, el correo en mención:

“Conclusiones de la reunión de Richard con el Ministro ayer. También estuvieron el Viceministro y AJ Soto en la reunión (…) Ajustes Modelo Financiero. x Cuando guarde el modelo quedo en #VALUE y despues no lo puse

sacar de ahí x Condiciones de financiación

a. Que se pueda definir por monto tres tipos de crédito con diferentes condiciones de plazo, período de gracia, amortizaciones y tasa.

x Posibilidad de quitar los peajes como ingreso y calcular los pagos del Gobierno sin este ingreso

x Posibilidad de calcular ingreso variable adicional para el proyecto por encima de un ingreso acumulando de peaje de toda la carretera

a. Se calculan pagos fijos del Gobierno b. A partir de cierto valor de ingreso anual de todos los peajes (variable) el concesionario recibe % (variable de ese ingreso adicional.

x En cualquiera de los dos escenarios anteriores calcular cual es el aporte neto del estado: Aporte total – VPN de peajes no transferidos

Vamos a estar en el MHCP en la reunión de revisión de vigencias futuras y despues regresamos a la oficina de PHR a una reunión con ambiental para revisar con los abogados los temas ambientales. MV”482 (Destacado fuera del texto original).

Así las cosas, el material probatorio resaltado evidencia que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tuvo un papel preponderante en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. Esto por cuanto i) era considerada como una persona con las “más altas credenciales profesionales y personales”; ii) hacía parte del comité estructurador del Proyecto Ruta del Sol dada su experiencia; iii) era por intermedio 482 Folios 6002 y 6003 del Cuaderno Reservado General 8.



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de ella que se canalizaban los correos electrónicos de los interesados en el proyecto; iv) era vista como la “coordinadora de la IFC para el proyecto”; y, adicionalmente, iv) hacía parte del principal interlocutor de la IFC con el INCO. Además, a partir de los correos aportados por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS se puede evidenciar que esta investigada sostenía reuniones en pequeños comités con el entonces Ministro de Transporte, ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO, con el entonces Director del INCO, ÁLVARO JOSÉ SOTO, y con quien fungió como encargado del INCO, GABRIEL GARCÍA IGNACIO MORALES483. De allí que, a pesar de que hiciera parte de un equipo estructurador y no tomara decisiones de manera unánime, tenía acceso directo a las personas que aprobaban el pliego de condiciones que se encontraba estructurando y su posición era escuchada al momento de estructurar el proceso de selección. Además, valga añadir que así manifestó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR a VINICIO A. DA FONSECA (Empleado de ODEBRECHT en Brasil)484. Tampoco puede perderse de vista que también tenía acceso a información privilegiada, no solamente por parte del gobierno, sino también de los comentarios y observaciones que presentaban posibles competidores sobre el proyecto del pliego de condiciones y, en general, sobre el Proyecto Ruta del Sol. Es por esto que la presencia de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS resultaba relevante y determinante en el marco de la estructuración y promoción del Proyecto Ruta del Sol, pues su posición sin duda le otorgaba un conocimiento detallado y profundo del Proyecto Ruta del Sol, así como una posición de privilegio para determinar los contenidos de la estructura del PROCESO. Teniendo en cuenta las reglas de la experiencia, la única conclusión posible de todo esto es que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, esposo de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y empleado de GRUPO AVAL, tuvo acceso a información y conoció de primera mano lo que ningún otro competidor pudo conocer. Esta conclusión se confirma, además, con el siguiente correo:

“From: Gustavo Antonio Ramírez Galindo <ORGANIZACION/CORFICOLOMBIANA/RECIPIENTS/SPI02GAR> Sent: 7/9/2009 6:48:04 AM +0000 To: José Elías Melo Acosta <ORGANIZACION/CORFICOLOMBIANA/RECIPIENTS/JOSE.MELO> CC: Alejandro Sánchez Vaca <ORGANIZACION/CORFICOLOMBIANA/RECIPIENTS/SBI02ASV> Subject: RE: MOU ODEBRECHT-CFC Para resumir el capítulo de la novela de hoy:

483 Folio 6005 del Cuaderno Reservado General No. 8. 484 Folios 4466 del Cuaderno Reservado General No. 5. Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/ENC: ROTA DO SOL – COLOMBIA[3192467].msg



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A primera hora, Diego me pidió que les pidiéramos a ODEBRECHT que expresamente quedara que en caso de cancelación del proceso o desierto de la licitación quedamos liberados de la exclusividad (cosa que para nosotros es clara) y que pidiéramos que se redujera el plazo de exclusividad de dos a un año. (…) Justo cuando empezó la reunión (con Impregilo (a las 7pm) Diego me llamó e hicimos conferencia con Pabón. En resumen, me dijo que estaba bien el plazo de 2 años pero que querían aclarar otras cosas de forma (por ejemplo que los dos años fueran desde la adjudicación de la licitación y no desde la firma del contrato, que si nos retiramos los dos años sean desde el momento del retiro, que quería aclarar la cláusula penal y varias otras cosas por el estilo). Le dije que lo mejor era que el viniera a la reunión y cerrara esto con Bueno directamente. Me dijo que no era conveniente que él estuviera en esas reuniones. (…) Después nos pusimos a charlar de los competidores y del proceso en general. Además de los chismes, creo que fue muy bueno porque fue evidente que nosotros estamos mucho mejor informados y estamos mucho más adelante en el análisis del proyecto. (…)”485 (Destacado fuera del texto original).

Para este momento, CORFICOLOMBIANA y los funcionarios mencionados en el encabezado y en el contenido del correo, estaban “mejor informados” y “mucho más adelante en el análisis del proyecto”. De ese modo, se afectó la libre competencia económica por cuanto DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, esposo de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y empleado de GRUPO AVAL, tenía una posición que le permitía tener acceso a información y conocer de primera mano lo que ningún otro competidor podía conocer. Esto explica la razón por la cual, de acuerdo con el correo electrónico antes citado, en CORFICOLOMBIANA estaban “mejor informados” sobre el Proyecto Ruta del Sol. De todo lo anterior, se deriva un aspecto central para la adecuada protección de la libre competencia económica en este tipo de situaciones y es la importancia de reconocer el conflicto de interés y hacerlo público oportunamente. Esto, como ya se sabe, no ocurrió sino solo hasta que un tercero decidió ponerlo en evidencia.

485 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_MOU ODEBRECHT-CFC[308281].msg



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7.2.7. Las funciones de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA relacionadas con el proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 Como se indicó en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, las decisiones relacionadas con la participación de EPISOL, integrante de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., en el PROCESO, estaban determinadas por el presidente de CORFICOLOMBIANA, de acuerdo con los lineamientos y parámetros fijados por GRUPO AVAL, quien es controlante de estas personas jurídicas. Dentro del mencionado GRUPO AVAL, se encontraba vinculado DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, actual Chief Financial Officer del GRUPO AVAL y quien desde el año 2006 y hasta el año 2010, estaba a cargo de la Vicepresidencia de Planeación de dicho Grupo486. De acuerdo con lo sustentado por la defensa, a pesar de que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA sí se encontraba vinculado con el GRUPO AVAL, no tuvo ninguna participación en el proceso de estructuración del Proyecto Ruta del Sol, ni en la forma en que CORFICOLOMBIANA o la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. No obstante, los argumentos de la defensa no son aceptables. En primer lugar, debe destacarse que de acuerdo con el certificado laboral allegado por GRUPO AVAL487 las funciones de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA como Vicepresidente de Planeación Corporativa de GRUPO AVAL se encontraban relacionadas con i) el análisis de desempeño a las inversiones controladas por GRUPO AVAL frente a la competencia y así como a los presupuestos; ii) la evaluación de posibles oportunidades de adquisición o venta; y iii) el seguimiento de tendencias en la actividad financiera en países comparables. En segundo lugar, de acuerdo con lo declarado por el presidente de GRUPO AVAL, las funciones de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA incluían el “seguimiento a las entidades que eran filiales del GRUPO AVAL”488 y su correspondiente “análisis”489. Sobre el particular, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ explicó que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA recolectaba información de todas las entidades operativas de GRUPO AVAL y se las presentaba, para luego servir de “canal de comunicación” con los presidentes de las entidades490.

486 Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:08:31 a 1:09:42. 487 Folio 12305 del Cuaderno Público No. 50. 488 Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:08:31 a 1:09:28. 489 Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:08:31 a 1:09:28. 490 Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:10:13 a 1:13:00.



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En relación con el Proyecto Ruta del Sol, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ sostuvo que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA además de servir como un canal de comunicación entre las empresas filiales del GRUPO AVAL y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, también estuvo involucrado en labores de seguimiento relacionadas con la presentación de CORFICOLOMBIANA en el PROCESO. De allí que entre sus funciones se encontraran el seguimiento de la publicación de los pliegos de condiciones, de las fechas de los hitos del proceso en el cronograma de la mencionada licitación; la consecución de “socios” para la conformación una estructura plural que les permitiera participar en el proceso; la suscripción de un memorando de entendimiento (MOU) con ODEBRECHT para tal fin; y la de comunicar las expectativas de GRUPO AVAL al grupo negociador de CORFICOLOMBIANA, dentro del cual se encontraba GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ detalló estos aspectos en su declaración durante la etapa probatoria491. Sin embargo, las funciones de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA no se limitaban exclusivamente a estas. Pues, tal y como lo declaró LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ era de su usanza asignar tareas o funciones a sus subalternos mediante correos electrónicos. De hecho, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ copiaba en los correos a las personas que estarían involucradas para que el destinatario del correo entendiera que la persona copiada era quien estaría encargada de recopilar la información correspondiente. Además, desde finales de enero y en febrero de 2009, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ copió en los

491 En relación con este asunto, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ señaló: DELEGATURA: Bien. Usted mencionaba hace un, un tiempo, pues qué, que el señor DIEGO SOLANO es su subalterno si mal no estoy ¿sí? LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ: Correcto. DELEGATURA: Usted le encomendó alguna labor a DIEGO FERNANDO SOLANO en relación con el Proyecto Ruta del Sol. LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ: Sí, le encomendé, eh, labores, pues, que eran las labores, era básicamente sus funciones. Y era, hágale seguimiento a esa, a esa entidad, CORFICOLOMBIANA, y específicamente averígüeme en qué va la consecución de socios, averígüeme en, en qué va la, la salida de los pliegos, averígüeme cómo está el cronograma y una vez él me decía, va en esto los socios, va en esto el cronograma, mire ya se produjo un borrador de un memorando de entendimiento, los puntos más importantes son estos, entonces yo le daba instrucciones a DIEGO SOLANO sobre cómo, cómo comunicarle nuestras expectativas en cuanto a cada uno de esos puntos del memorando de entendimiento para que él se las transmitiera al equipo negociador de CORFICOLOMBIANA que era un equipo compuesto, pues, yo no sé exactamente quiénes pero sé que GUSTAVO RAMÍREZ estuvo muy activo en esa negociación, eh, y GUSTAVO RAMÍREZ le reportaba a JOSÉ ELÍAS MELO para que ellos a la vez negociaran ese memorando de entendimiento con ODEBRECHT. Cfr. Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:14:53 a 1:13:00.



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correos que remitía a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA a DIEGO FERNADO SOLANO SARAVIA492. De las funciones asignadas a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA también dio cuenta JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA quien, como está claro, también participó en el Proyecto Ruta del Sol. Al respecto, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA participó como representante del GRUPO AVAL en la revisión del memorando de entendimiento (MOU) que suscribirían con ODEBRECHT a efectos de participar en el PROCESO493. En igual sentido, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO quien participó como representante del GRUPO AVAL de la revisión del memorando de entendimiento (MOU) que suscribirían con ODEBRECHT a efectos de participar en el PROCESO, indicó que tuvo contacto con DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y LUIS FERNANDO PABÓN (abogado del GRUPO AVAL) quienes hicieron comentarios a los borradores del MOU y, en general, respecto de asuntos relacionados con el PROCESO. GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO manifestó que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, tiene una visión de negocio y financiera, por lo que hacía comentarios y sugerencias de esos aspectos del MOU494. Además, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO manifestó que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA participó en las reuniones que se realizaban con ODEBRECHT en lo relacionado con el MOU495.

En el mismo sentido, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA señaló que el memorando de entendimiento (MOU) que suscribieron ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, se discutió directamente con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA quien se comunicaba para estos efectos con DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA496. Igualmente, ALEJANDRO SÁNCEHZ VACA sostuvo que remitió información a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA relacionada con el Memorando de Entendimiento (MOU) para obtener, de este último, comentarios497. Debe tenerse en cuenta que, tal como lo sostuvo DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, las funciones a él encomendadas en GRUPO AVAL implicaban que 492 Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:22:02 a 1:23:39. 493 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de julio de 2017. Minuto: 1:16:33. 494 Folio 14085 del Cuaderno Público No. 59. Declaración GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 13 de septiembre de 2019. Minuto: 2:03:54 a 2:07:57. (Parte 1). 495 Folio 14085 del Cuaderno Publico No. 59. Declaración GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 19 de julio de 2017. Minuto: 1:23:42 a 12:25:46. 496 Folio 4310 del Cuaderno Reservado General No. 5. Declaración ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 11 de agosto de 2017. Minuto: 1:09:59. 497 Folio 4310 del Cuaderno Reservado General No. 5. Declaración ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 11 de agosto de 2017. Minuto: 1:14:58.



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mantuviera comunicaciones constantes, varias veces a la semana, con LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ a fin de reportarle sus actividades498. Como se ha venido indicando, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA recibía información sobre el memorando de entendimiento (MOU) que tenía como finalidad la presentación de una propuesta para el PROCESO mediante la conformación de una estructura plural. Así, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA tuvo un papel en la participación de CORFICOLOMBIANA a través de EPISOL para presentar una oferta por intermedio de una estructura plural en el proceso de selección del Proyecto Ruta del Sol, lo cual se corrobora con varios correos electrónicos que contienen los comentarios que realizó a diversas versiones del MOU que negociaron CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT499. Como se verá a continuación, y tal como lo sostuvo GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, las intervenciones de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA también se encontraban encaminadas hacia su “expertis”, esto es, “una visión de negocio y financiera”500. De allí que sea apenas razonable la evidencia de la cadena de correos electrónicos del 26 de marzo de 2009 con asunto “RE:CCFC”, en la que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le indicó a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA que “no [era] posible tener toda la definición financiera que estaba pidiendo para ese momento”. El correo electrónico se aprecia a continuación:

“From: José Elías Melo Acosta <ORGANIZACION/CORFICOLOMBIANA/RECIPIENTS/JOSE.MELO> Sent: 3/26/2009 6:17:14 PM +0000 To: "Diego Solano (Aval)" <[email protected]> Subject: RE: CCFC Sí. En el tema de Odebrecht estamos concluyendo la información que nos pediste. Hubo reunión esta semana con ellos y se han planteado los puentes que se trataron en la reunión del viernes. Un resumen del tema lo estamos concluyendo para comienzo de la tarde. En todo caso, no es posible tener toda la definición financiera que nos estás pidiendo, pues tú sabes que a estas alturas es imposible tener todas esas definiciones: la razón es elemental pues todavía no se conocen los costos ni es factible

498 Folio 4186 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 14 de julio de 2017. Minuto: 32:54. 499 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\MOU CORFICOLOMBIANA MODIFICADO 12-03-09 (2)[295228].msg; :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\Unipalma, Odebrecht y varios[41802].msg; :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\03-06-2009 MOU CFC-ODBTCH (2)[41804].docx; :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\Temas en marcha[87836].msg; :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\No Subject-9.EML[87938].msg; y :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\Odebrecht[88115].msg 500 Folio 14085 del Cuaderno Público No. 59. Declaración GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 13 de septiembre de 2019. Minuto: 2:03:57 a 2:07:57.



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tener la estructuración financiera. Te ruego el favor que no nos comprometas a cosas que no son material ni responsablemente posibles en este momento. Saludos, José Elías.”501 (Destacado fuera del texto original)

Del correo electrónico transcrito se evidencia un profundo nivel de intervención de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA en el Proyecto Ruta del Sol, que contrasta con la tesis de la defensa y con su propio dicho, según el cual, la participación de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA fue marginal. Es de resaltar que incluso desde etapas iniciales del Proyecto Ruta del Sol, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA solicitaba información detallada sobre los costos del proyecto y las condiciones de la estructuración financiera para participar en el Proyecto Ruta del Sol502. Salta a la vista que la solicitud de información minuciosa incluso sobrepasaba los medios de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA quien le advirtió que dicha información aún no estaba disponible y que era importante que no lo comprometiera “a cosas que no [eran] material ni responsablemente posibles en [ese] momento”503. Al respecto, en el trámite de la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA adujo que “la inquietud que se está formulando tiene que ver con unas definiciones financieras sobre el proyecto que aparentemente es Ruta del Sol, puesto que se menciona a Odebrecht, esto es a 26 de marzo del 2009, es posible por el contexto del correo que se esté preguntando sobre las definiciones financieras de ese proyecto, y lo que claramente está indicando es que esas definiciones todavía no están disponibles. Estamos hablando de marzo 26 del 2009, cuando apenas acababan de salir los pliegos y probablemente nosotros no tenemos ningún conocimiento de cuál podría ser la viabilidad financiera de un proyecto alrededor de Ruta del Sol, su alcance, su tamaño, su rentabilidad sus riesgos, absolutamente ninguna de esa información podía tener siquiera una evaluación preliminar y por lo tanto lo que yo menciono es

501 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_CCFC[88614].msg. 502 Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA el MOU versaba principalmente sobre 3 aspectos: porcentajes de participación, exclusividad y confidencialidad. Folio 14088 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 16 de septiembre de 2019. Minuto 40:48 a 42:06 (Parte 2). Sin embargo, de acuerdo con el dicho de ALBERTO MARIÑO SAMPER EL MOU también incluía (i) la forma en que se reconocían gastos como los pre-operativos, (ii) la porción que cada uno estuviera asumiendo esos gastos y (iii) un presupuesto de sus gastos. Entonces hay un reconocimiento de gastos previos a la conformación del MOU. Folio 12398 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALBERTO MARIÑO SAMPER. 3 de septiembre de 2019 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Minuto 2:34:32 a 2:37:49. 503 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_CCFC[88614].msg.



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que ese proyecto no tiene definiciones financieras. Es lo que dice el texto del correo”504. Pese al evidente alcance del correo electrónico en comento, cuando DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA fue cuestionado sobre su contenido, aceptó que realizó un seguimiento del posible proyecto en el que podía participar CORFICOLOMBIANA. Sin embargo, indicó que su participación en el Proyecto Ruta del Sol se había limitado a aspectos menores de las negociaciones sostenidas para suscribir el MOU. Sobre el particular, declaró que su participación consistió en “saber que había un proyecto que podía impactar favorablemente los resultados hacia delante”. Además, indicó que el seguimiento lo hacía “trabajando hacia allá y que si había socios posibles, que se estaba mirando, digamos ese tipo de seguimiento, pero no mucho más que eso”. Una vez la Delegatura le preguntó a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA a qué se refería, este contestó que “al proceso de estar avanzando hacia a hacer algo, al proceso es cuándo son las fechas, cuándo sale una licitación, y entre otras, no es un trabajo rutinario que lo haga yo para todos los proyectos505. Igualmente, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA manifestó que las labores que desplegó en relación con el Proyecto Ruta del Sol se limitaron a desarrollar dos tareas fundamentales. La primera, hacer seguimiento del estado de participación de CORFICOLOMBIANA en el PROCESO y, la segunda, hacer comentarios sobre el MOU506. 504 Folio 15568 del Cuaderno Público No. 65. Declaración de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. 25 de noviembre de 2017. P. 1. Minuto: 3:22:33 a 3:23:57. 505 Folio 4186 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 14 de julio de 2017. Minuto: 1:00:00 a 1:08:14. 506 A continuación lo dicho por DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA: DELEGATURA: Y en razón o con ocasión del ejercicio del, de sus funciones, las que usted tenga, en las que usted nos ha mencionado, las que tuviera en ese momento en el GRUPO AVAL. Cuál, cuál era su relación, entonces con el proyecto Ruta del Sol, en el marco de esas funciones. DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA: Mire, con respecto a Ruta del Sol, se me encomendaron dos tareas fundamentalmente. Una, hacer el seguimiento del estado de la participación de CORFICOLOMBIANA y, dos, igual que lo hizo un grupo mucho más amplio de personas de CORFICOLOMBIANA y de GRUPO AVAL, hacer comentarios sobre un documento que se, se denominaba el memorando de entendimiento o MOU para, para estos efectos esos fueron las dos labores que realice con, con respecto a Ruta del sol. (…) DELEGATURA: Sabe usted o recuerda si GRUPO AVAL o CORFICOLOMBIANA adoptaron alguna medida dirigida a evitar que su relación conyugal con MARÍA VICTORIA GUARÍN afectara la imparcialidad en el proyecto ruta del sol. DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA: Pues mire, tajantemente me toca decirle que jamás estuve en una situación en que estuviera expuesto a una situación de conflicto de interés. Como le he descrito antes mis funciones mis funciones trataron puntualmente sobre dos temas. Uno, recaudar información sobre el estado de la participación de CORFICOLOMBIANA en el proyecto con el alcance que he descrito y hacer comentarios dentro de un grupo mucho más extenso de personas que hicieron comentarios al memorando de entendimiento, documento que nada tiene que ver con el proceso de licitación. Esas dos funciones mías cesaron el 10 de julio cuando se firmó el memorando de entendimiento y yo en ningún momento tuve contacto, ni ninguna de las responsabilidades que se me asignaron y las labores que cumplí, tuvo que ver ni con el IFC, ni con el INCO, ni con cualquier entidad o consultor que estuviera relacionado con el proceso



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Sin embargo, lo dicho por DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA además de contradictorio, estaría desvirtuado por el material probatorio y, por lo tanto, no puede acogerse. Una de las evidencias que desacredita dichas afirmaciones, es lo manifestado por GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, quien señaló que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA “trata de tener la mayor información para que su análisis o sus conclusiones sean lo más elaboradas posibles”507. En esa medida, es poco creíble que el involucramiento que tuvo DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA en el Proyecto Ruta del Sol se limitara a hacer un simple seguimiento consistente en “saber que estuvieran trabajando hacia allá y que si había socios posibles, que se estaba mirando, digamos ese tipo de seguimiento, pero no mucho más que eso”. Lo anterior en consideración a que sus calidades profesionales son las de un alto ejecutivo en GRUPO AVAL con las cualidades narradas por GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. De ahí que resulte inverosímil que la función de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA se limitara a la “indeterminada función de ‘entender’ que una empresa del grupo está participando en un proceso y de la labor, normalmente reservada a funcionarios con nivel jerárquico inferior del de un directivo, de verificar que se cumplan las fechas del proceso de selección.”508 Con todo, debe tenerse en cuenta que ya se había configurado el conflicto de intereses para ese momento, sin que se adelantara acción alguna para neutralizar el evidente conflicto de intereses, lo cual debió preverse incluso si DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA hubiera adelantado una labor tan marginal como la que supuestamente tuvo. Todo esto es más reprochable si se tiene en cuenta que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó que al hacer referencia a no comprometerlos “a cosas que no eran material ni responsablemente posibles”, hacía referencia a que los comprometieran frente a LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, pues para ese momento no era posible determinar asuntos puntuales tales como la rentabilidad del proyecto. En este sentido, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA manifestó que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA “es una persona muy meticulosa en las cosas, seguramente quería pasarle a AVAL o a JUNIOR: mire, este negocio que están proponiendo trae los siguientes resultados. Eso es todo”. Igualmente, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA era su canal de comunicación con LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ509. De esta manera, tal como se mencionó en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, no es creíble que, frente a un proyecto como el de Ruta del Sol que

Folio 14088 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 16 de septiembre de 2019. Minutos 24:46 a 25:45 y 1:20:40 a 1:22:07 (Parte 2). 507 Folio 4194 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 19 de julio de 2017. Minuto: 1:33:10. 508 Res. No. 67837/2018, Rad. 17-14777, Sic. 509 Folio 4189 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de julio de 2017. P.2. Minuto: 21:50.



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resultaba de gran importancia para CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL, un profesional como DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, quien tenía un alto cargo en GRUPO AVAL, funciones especializadas y estaba caracterizado por ser un profesional sumamente competente y meticuloso, que trataba de construir los análisis más elaborados posibles, se limitara a seguir un cronograma. Esa actividad, por supuesto, no requería un profesional de esas calidades. Las capacidades y cualidades profesionales de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, así como la información que solicitaba a CORFICOLOMBIANA desde una etapa inicial del Proyecto Ruta del Sol, en cambio, sustentan la hipótesis de la Delegatura correspondiente a que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA tomó parte activa en todos los aspectos relacionados con la participación de CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL en el Proyecto Ruta del Sol. En línea con lo anterior, la participación de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, también se encuentra acreditada con un correo electrónico del 23 de abril de 2009, con el asunto “2009-04-23 Avance Presentación Ruta del Sol.pptx”510, en el cual JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le envía a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA una presentación denominada “2009-04-23 Avance Presentación Ruta del Sol.pptx”, en la que se indicaba que el 1 de abril de 2009 se habían realizado las audiencias de aclaraciones y asignación de riesgos dentro del proceso de selección. Incluso, le trasmitió los pormenores de dicha presentación indicando que “Odebrecht”, “OHL + Lavalin”, “Camargo Correa” e “Impregilo, Conalvías y Godco” habían liderado la participación en el proyecto511. Del mencionado correo se extracta el siguiente texto:

“Actualmente se mantienen discusiones con Odebrecht para: 1. Separar la discusión de cada Sector en términos de exclusividad, participaciones y mecanismo de trabajo. 2. Iniciar trabajos con el grupo liderado por Odebrecht. 3. Adelantar la vinculación al Sector 1 (en el que Corficolombiana es menos estratégico) con exclusividad. 4. Tener un plazo acordado para cerrar la vinculación a los Sectores 2 y 3. 5. En ese plazo definir la estructura corporativa y participaciones de los miembros del equipo, entre otras. 6. Cerrar la exclusividad para los tres Sectores.

510 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\2009-04-23 Avance Presentación Ruta del Sol[88407].pptx

511 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta. Archivo: 2009-04-23 Avance Presentación Ruta del Sol[88406].msg



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La participación que se acuerde para Corficolombiana en los negocios de construcción dará acceso a la utilidad y riesgo de este negocio (en una participación minoritaria)”512.

Lo expuesto hasta este punto evidencia el involucramiento e interés que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA tenía en el Proyecto Ruta del Sol. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA estuvo involucrado justamente para el momento en el cual se estaba estructurando el Proyecto Ruta del Sol y durante la fase de publicidad de los pliegos que determinaron las reglas del PROCESO. Así, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA estaba inmerso en un conflicto de intereses, pues para ese momento MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS formaba parte del grupo estructurador del Proyecto Ruta del Sol y, aunque esta no tomaba decisiones de forma unánime, por su puesto, su posición también era escuchada. 7.2.8. La ausencia de medidas frente a la relación conyugal que configuró un conflicto de intereses Tal y como se ha explicado MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA desarrollaron funciones asociadas con el Proyecto Ruta del Sol, sin importar que mientras MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hacía parte del grupo de promoción y estructuración del proyecto, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA hacía parte del grupo de uno de los oferentes en el proceso de selección.

(i) El conflicto de intereses solamente se dio a conocer por una denuncia ciudadana

A pesar de lo evidente de la situación, la relación conyugal solo se hizo pública en una audiencia de aclaraciones en el marco del PROCESO, a saber, en la octava ronda de preguntas y respuestas que se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2009. En esta audiencia, que adelantó el Ministerio de Transporte y el INCO —en la que por supuesto participó IFC513—, se dio lectura de un documento anónimo del 4 de septiembre de 2009 en el cual se hacía referencia a la existencia de un conflicto de intereses entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA. Literalmente denunciaron lo siguiente:

“Conflicto de interés en Ruta del Sol Camuflados. No es si no que en Colombia se vean venir proyectos importantes de infraestructura para que ahí mismo se muevan las fichas que benefician

512 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\2009-04-23 Avance Presentación Ruta del Sol[88407].pptx 513 Folio 3335 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\LICITACION RUTA DEL SOL\Licitación Ruta del Sol 1 y 2\CAJA 3 CARP. 19.pdf, pgs. 268 a 282.



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a ciertas empresas quienes estratégicamente colocan en puestos claves a personas para que manipulen los procesos licitatorios desde los mismos Pre-pliegos de Condiciones, púbicamente no se ha dicho que: x La Doctora Victoria Guarín integrante del grupo estructurador del

proyecto Ruta del Sol es la esposa del señor Diego Solano. x Que el señor Diego Solano es Vicepresidente financiero del Grupo

Aval. x Que el Grupo Aval a través de Corficolombiana junto con Odebrecht

está preparando propuesta apara Ruta del Sol.”514 (Destacado fuera del texto original)

De esta manera, el conflicto de intereses fue denunciado por una persona diferente de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, GRUPO AVAL, CORFICOLOMBIANA, EPISOL o MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. A pesar de la denuncia, y como se mostrará a continuación, el asunto relativo al conflicto de intereses no fue resuelto de fondo.

(ii) No se resolvió de fondo el conflicto de intereses denunciado

Sobre el particular, debe resaltarse que la respuesta dada en audiencia por ANDRÉS URIEL GALLEGO (entonces Ministro de Transportes) y por RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) se limitó a evidenciar, por un lado, las altas capacidades profesionales de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y, por otro lado, a indicar que “si bien [MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era] un miembro importante del equipo no toma[ba] decisiones independientes del grupo”. Sin embargo, no resolvieron de fondo la denuncia presentada sobre la existencia de conflicto de intereses515. Por el contrario, este asunto se manejó como se había hecho desde el inicio, esto es, sin la debida diligencia y cuidado que ameritaban las distintas etapas de desarrollo del Proyecto Ruta del Sol. Pese a este proceder, es claro que este reconocimiento y la cantidad de referencias positivas que se hicieron sobre la idoneidad de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, incluso provenientes del entonces ministro ANDRÉS URIEL GALLEGO, solo sirvieron para desviar la atención sobre el asunto central, esto es, haber tomado medidas eficaces y contundentes para neutralizar el conflicto de intereses. Una muestra de ello es que incluso JHON PETER GROSSICH VANEGAS (Socio fundador de NEXUS) quien durante la audiencia en comento se pronunció sobre la denuncia del conflicto de intereses, indicó que su intervención estuvo encaminada a respaldar la idoneidad profesional de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS para asumir su cargo516. 514 Folio 3335 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\LICITACION RUTA DEL SOL\Licitación Ruta del Sol 1 y 2\CAJA 3 CARP. 19.pdf, pgs. 268 a 282. 515 Folio 3335 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\LICITACION RUTA DEL SOL\Licitación Ruta del Sol 1 y 2\CAJA 3 CARP. 19.pdf, pgs. 268 a 282. 516 Folio 12249 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de JHON PETER GROSSICH VANEGAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2 de septiembre de 2019. (Min. 47:00).



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En general, esta fue la aproximación que los investigados tuvieron frente a este asunto. En efecto, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le remitió un correo electrónico a LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ el mismo 8 de septiembre de 2009 en el cual indicó que “el asunto no pasó a mayores” en la medida en que se había dicho que dentro del proceso existían “todas las garantías de transparencia” y a que un asistente a la audiencia había respaldado a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS517. A continuación, el correo:

“El Ministro explicó que existen todas las garantías de transparencia en la adjudicación. Alguien independiente respaldó a Ma. Victoria y, por lo menos en la reunión, el asunto no pasó a mayores. José Elías”518. (Destacado fuera del texto original)

Como respuesta al correo citado, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ respondió a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA:

“Ok. Toca estar listos a que si ganamos uno de los tramos traten de demandar para declarar nula la adjudicación.”519

La respuesta de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ no fue de alerta, ni denota que hubiera algún rastro de sorpresa. De hecho, la respuesta fue que debían “estar listos” por si alguna persona trataba de demandar la adjudicación de alguno de los tramos si resultaban adjudicatarios. Los correos recién mencionados evidencian que GRUPO AVAL y CORFICOLOMBIANA tenían conocimiento de la relación conyugal existente entre DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Adicionalmente, del material probatorio se extrae que comprendían que la existencia de la relación conyugal constituía un conflicto de intereses que podía generar consecuencias para CORFICOLOMBIANA, pues podía llegar a impedir la participación de esta empresa en el PROCESO, o incluso que de resultar adjudicatarios alguien solicitara la nulidad del proceso de contratación como consecuencia de la relación conyugal de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. Estos correos además evidencian que, a pesar de la protuberancia del conflicto de intereses, el tratamiento que se le dio a este hecho consistió en simplemente hacer declaraciones sobre la probidad de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y dar la apariencia de que se estaba enfrentando el asunto con toda “transparencia” y como si nada hubiera sucedido. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la audiencia de aclaraciones se indicó lo siguiente: 517 Folio 12249 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de JHON PETER GROSSICH VANEGAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2 de septiembre de 2019. (Min. 45:54 a 48:57). 518 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\Ruta del Sol[34384].msg 519 Folio 4881 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DEL SOL\RUTA_DEL_SOL_EPISOL\INFORM\RE_Ruta del Sol[302874].msg



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“Toma la palabra Ministro de Transporte [ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO] (…) El Doctor Richard con toda la transparencia nosotros estamos enseñados a eso como funcionarios, pero como hay que cubrir el tema del prestigio de la IFC, y que estos casos se hablan en público si hay conflictos de intereses o no lo hay, si hay transparencia, camuflados, abordemos ese tema aquí. Yo lo que no quiero es que esto prospere que sea simplemente un anónimo ya que un proceso de esta naturaleza que tiene toda una equidad, toda su máxima altura no vamos a permitir que suceda lo de algunos proyectos y es que la adjudicación se debate en los medios de comunicación. No, esto lo hacemos en público con transparencia y los reparos que haya que hacer fundamentados los atenderemos nosotros, nosotros somos garantes de eso Doctor Richard. Abordemos el tema a ver si hay conflicto de interés y se resuelve si hay conflicto de interés para ser sincero y ustedes saben que yo soy hasta brusco para estos temas yo no he visto a nadie intentando favorecer intereses de ningún sector en absoluto, ni las decisiones, ni de los consejos ni nada. Yo a la Doctora Maria Victoria no la había tratado en procesos de Estructuración, ni de Audiencias, ni de contratos, pero tengo claro, pero tengo que dar testimonio, así como de algo que la acusan, yo lo hago público de que he quedado muy bien impresionado de su conocimiento de su carrera de su fortaleza y yo no he visto en centenares de reuniones que hemos tenido que haya hecho recomendaciones a favor o en contra del interés de ningún grupo interesado. Es mejor coger esto de una vez Doctor Richard su opinión sobre el tema y si hay algún conflicto de interés, pues si hay conflicto de interés, pues yo no sé con quién es casado ninguno de los del IFC no apareció en la hoja de vida, en el caso como ya se denuncia y como ciertamente Corficolombiana está formando grupo con Odebrecht un jugador importante del tema. Abordemos el tema Doctor Toma la Palabra Doctor Richard Cabello – IFC Este tema no es un tema nuevo, es un tema que se ha identificado desde el inicio del proceso que se ha tratado con el profesionalismo que se merece y que se han tomado medidas tanto en la parte de toma de decisiones como en el manejo de instrucción de información para mitigar cualquier posible efecto negativo en esta situación como ustedes entenderán nosotros somos asesores del Gobierno nosotros no somos tomadores de decisiones es el Gobierno que finalmente, INCO y el Gobierno Nacional quien toma decisiones nosotros solamente hacemos recomendaciones. Dentro del grupo asesor yo soy la persona encargada del proceso yo soy el final encargado de tomar decisiones de lo que se somete al Gobierno como una recomendación, por tanto, en el esquema de toma de decisiones, la Doctora Guarín si bien es un miembro importante del equipo no toma decisiones independientes del grupo ni mucho menos que no sean aprobadas por mí. Con respecto al manejo de la información afortunadamente Colombia es uno de los países que en el manejo de información es de lo más



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transparente. Como ustedes habrán visto exceptuando el tema de Modelo Financiero que únicamente merece confidencialidad para los fines que el Gobierno lo utiliza que es básicamente para definir las vigencia futuras, todo el resto de información está colgada en las páginas correspondientes del proyecto y toda las Consultas y Respuestas que nosotros analizamos son igualmente proporcionadas al mercado en su integridad por tanto la posibilidad del manejo de la información de una forma inapropiada también está limitada, obviamente continuaremos monitoreando este asunto y tomaremos siempre las medidas para garantizar a todos ustedes que se estará llevando un proceso totalmente transparente y vamos a dar respuesta escrita a esta insinuación. Toma la palabra Ministro de Transporte [ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO] Nosotros tenemos compromiso con la transparencia para este proceso que es todo lo delicado del mundo, por la magnitud de lo que envuelve y por la importancia del proyecto, pero para cualquier otro proyecto sea pues el último modelo siempre tenemos que tener la misma transparencia, nosotros vamos a buscar claro, con apoyo del IFC, un grupo que apoye en el análisis de las propuestas que sea del más alto nivel, de toda la trayectoria moral y las discusiones internas las grabemos para que haya toda la tranquilidad de ustedes la que siempre han tenido, no sé si se hayan cometido errores humanos en alguna adjudicación, pero el esfuerzo lo haremos para que sea absolutamente transparente, nosotros tenemos que darle la tranquilidad a propios y a extraños de que así va a ser que quien gana es porque lo ganó en forma limpia cualquiera de los tramos y quien pierda, pierde por tema de propuesta y así lo haremos y es ahí donde vemos la necesidad de personal externo en toda la trayectoria. Procuraremos que haya un grupo de apoyo del más alto nivel que tengamos acceso tanto de los abogados como de los financieros como en los técnicos y a veces tenemos un espacio muy limitado y tenemos que recurrir a sectores universitarios porque de alguna manera directa e indirectamente todo el cuerpo calificado en estas materias tiene algún nexo o lo ha tenido recientemente con toda la masa que forman ustedes los empresarios de la construcción pero daremos a conocer sus nombres y estamos seguros que van a ser de toda su aceptación. Ya lo hemos hecho en los proyectos que son sensibles pues con buen resultado aquí también lo hacemos. La confianza que le expresa el doctor Richard a la doctora María Victoria Guarín yo la ratifico y, además, las decisiones finales como dice Richard las toma el Gobierno. Nosotros las tomamos por ellos, entre otras discutiremos y ellos nos recomendarán soluciones para las inquietudes que ustedes hayan tenido hoy. Esperamos que sean de conveniencia para el proyecto y de conveniencia para el proceso sin atender si beneficia a X o Y persona, sino que beneficie el proceso y que beneficie el empresarial nacional y extranjero que está confiando en este proyecto. Continuamente nosotros estamos haciendo intervenciones y nos metemos inclusive si son nuestra responsabilidad en diseñar ecuaciones



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que permitan transparencia en multitud de cosas. Este proceso es muy importante y es el más grande y el más importante y si nosotros no garantizamos su absoluta diafanidad y transparencia en multitud de cosas. Este proceso es muy importante y es el más grande y el más importante y si nosotros no garantizamos su absoluta diafanidad y transparencia. Nosotros no tenemos derecho que ustedes crean en nosotros, pero ustedes si saben cómo es con nosotros, aquí están todos los constructores, los constructores son chismosísimos, todos los saben, los mil y pico de constructores, hay algún contratista, subcontratista que le diga haber gobierno nos reciben alguna cosa, díganme con quién he salido a cenar, a quién le he aceptado un aguardiente que no lo haya pagado yo, entonces ustedes nos conocen nosotros llevamos 7 años. Yo líos he tenido con el mundo de la industria, si estuviera así un tantico, el rabito de paja me hubieran tumbado hace tiempo, confíen en nosotros, nosotros somos honrados, somos honorables y cuando haya la menos duda fundamental tendría que apartarse de eso porque primero está el país y esto para mí es muy importante. No nos traten mal con anónimos sean también transparentes y verticales que nosotros les damos la cara, y cuando nos equivoquemos nosotros también le damos la cara, nosotros respondemos y estamos expuestos a todo, pero, por favor, yo les ruego. Hay profesionales que sirven a estos procesos infinitamente bien, por qué los vamos a aventar a través de anónimos. Si hay algo que es fundamental dígalo que nosotros apartaremos a esos funcionarios o a esos asesores, este tiene que ser un proceso ejemplar. Para la audiencia de adjudicación, nos gastaremos el tiempo que sea necesario y les daremos todas las garantías en los exámenes de las propuestas, eso es un compromiso que siempre nos hemos honrado y que nos daremos en esta ocasión. Y si fuera por volumen de recursos, porque para mí es lo mismo este gigantesco o uno chiquitico tiene que hacer la misma honradez en eso, la misma, lo que viene es infinitamente, infinitamente más grande, nosotros tenemos que tener la mutua confianza, vea de los que yo veo aquí, de los empresarios no tendría ninguna duda de cualquier tramo que se gane lo harán y lo harán bien, y lo harán oportunamente. De ninguno de los que están, hemos gozado mucho, gozamos haciendo cábalas que grupos se están formando y todos los días los celebramos que bueno es buenísimo para el país, pero trabajo hay para todos y lo habrá y no necesitan recurrir a otras cosas. Aquí los estamos reuniendo y ustedes tienen suficiente valor y los pantalones. Vea nosotros tenemos esta inquietud abórdela directamente, hubiera sido mejor que alguien de ustedes si es que está aquí, dijera, vea nosotros tenemos esta inquietud, hemos sabido de los amoríos de la doctora María Victoria Guarín, denos esta explicación, tenemos esta inquietud, expóngalo yo creo que nosotros merecemos eso, merecemos su confianza. Ahora cuando no tengan confianza en nosotros díganlo. Vea nosotros no tenemos confianza tenemos una preocupación entre usted o un fulano ellos se apartan de esto o que si merecemos es confianza. Nosotros hemos sido honrados y tenemos que seguir con eso por favor y una vez cerrada las propuestas que no empiecen la guerra de los medios. Habrá un grupo con la gente del IFC y con la gente del gobierno evaluando esas



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propuestas juiciosamente y haremos las audiencias que sean de rigor con toda la transparencia y lo que viene. Estamos esperando ansiosamente que el lunes nos den una cifra historia del espacio fiscal de 9.5 billones de pesos para unas obritas que son una parte de lo que viene, imagine lo que significa y de eso estén seguros lo único que nos queda a nosotros es la satisfacción de uno cumplir el deber ser de eso. Yo no me fumo un cigarrillo y ni lo haría porque me envenenarían y si así fuera que me envenenen no lo hacemos nosotros simplemente nos vamos cuando nos toque irnos diciendo que yo cumplí mi deber logré algunas cosas o no lo logré. Pero honradez, pues, ustedes tienen que reconocérmela. Trátennos como nosotros los tratamos a ustedes, nosotros les inspiramos confianza ustedes nos inspiran confianza, esto lo tenemos que hacer con toda la prontitud, con toda firmeza y lo que haya de si quiera intentos de disfunciones en esta materia con toda firmeza háganlo a conocer por favor.”520 (Destacado fuera del texto original)

Como se observa, en la audiencia pública de aclaraciones del 8 de septiembre de 2009 no se resolvió de fondo la existencia del conflicto de intereses. Simplemente, el entonces MINISTRO DE TRANSPORTE, ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO, reprochó que la existencia de un conflicto de intereses se presentara de manera anónima y solo se apeló a la honradez de quienes trabajaban en asuntos relacionados con el Proyecto Ruta del Sol, como si con ello se estuviera resolviendo el conflicto de intereses. Este definitivamente no fue un proceder realmente transparente, no reestableció ni corrigió las desigualdades artificiales entre los competidores y mucho menos, fue garantía de que se estaba obrando con imparcialidad. Estos hechos demuestran que este no fue un escenario realmente competitivo, pues a pesar de asegurar que de existir algún indicio sobre la existencia de un conflicto de intereses apartaría al funcionario cuestionado, lo cierto es que se buscó dotar de transparencia el actuar de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS fundamentado en sus capacidades profesionales, circunstancia que no era el asunto de fondo puesto de presente en la denuncia pública sobre el conflicto de intereses. Esta situación se manejó con incomprensible informalidad y, con este proceder y el “aval” que dieron el MINISTRO DE TRANSPORTE, ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO, y RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) se dio por resuelto un asunto que, como ya se indicó, de suyo era idóneo para vulnerar la transparencia, la igualdad entre los competidores y la selección objetiva del PROCESO.

(iii) GRUPO AVAL comunicó al INCO sobre su conocimiento respecto de la existencia de la relación conyugal denunciada con posterioridad a que se pusiera en evidencia el conflicto de intereses

520 Folio 3329 del Cuaderno Público No. 16. Ruta :\17-14777\DA_PROCESO_09-1-41316_124001001_1306304.pdf. Pgs. 28 a 31.



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Con posterioridad a que se pusiera en evidencia la existencia de un conflicto de intereses, el 10 de septiembre de 2009 —momento para el cual ya se habían publicado los pliegos definitivos del Proyecto Ruta del Sol—, CORFICOLOMBIANA envió un comunicado a ÁLVARO JOSÉ SOTO GARCÍA (entonces Director General de INCO), informando sobre el conocimiento que tenía CORFICOLOMBIANA, GRUPO AVAL y la IFC respecto de la relación conyugal de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA. Es más, a partir de la comunicación reseñada resulta evidente que tenían conocimiento sobre el riesgo existente por el posible conflicto de intereses que pudiera derivar en inconvenientes para su participación en el Proyecto Ruta del Sol. A continuación, el texto del mensaje:

“El día 8 de los corrientes dentro de la reunión programada por el Ministerio de Transporte y el Instituto a su buen cargo sobre el proyecto Ruta del Sol, el señor Ministro hizo público un anónimo que manifestaba el supuesto conflicto de interés existente respecto de Corficolombiana, por ser la doctora María Victoria Guarín Oficial de Inversión de la IFC, esposa del doctor Diego Solano, Vicepresidente de Planeación Corporativa de la sociedad Grupo Aval Acciones y Valores S.A. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corporación se permite manifestar que efectivamente existe un vínculo conyugal entre las personas citadas, lo cual es un hecho notorio para esta institución financiera, GRUPO AVAL y la IFC. Al respecto es importante precisar que, en forma previa a la manifestación de intención de CORFICOLOMBIANA de participar en el referido proceso, se estudiaron por parte de la misma y del GRUPO AVAL, las normas previstas en la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que rigen la materia, no encontrándose limitación alguna para participar en la Licitación Pública No SEA-LP-001-2009. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso resaltar que el doctor DIEGO SOLANO no ha participado ni participará en los temas relacionados con el proceso licitatorio indicado. Es por esto que CORFICOLOMBIANA no ha estado, no está, ni estará incursa en conflicto alguno en el evento en que participe en la citada licitación pública, sin olvidar las calidades personales y éticas de la doctora Guarín y su esposo, así como el buen proceder profesional demostrado por la Corporación, en su larga trayectoria de gestión frente al Estado. Finalmente debe recordarse, tal y como se comunicó al Señor Ministro y la IFC en dicha reunión, que no ha existido duda alguna sobre el procedimiento y actuar de la Dra. Guarín y de CORFICOLOMBIANA en el referido proceso y que el IFC tomó y ha tomado desde el inicio del proceso



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licitatorio las medidas preventivas internas y externas que consideró del caso.”521 (Destacado fuera del texto original).

A pesar del conocimiento previo que aseguró tener CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL sobre la relación conyugal, dichas empresas solo comunicaron tal situación, de manera inoportuna, con posterioridad a que se hiciera manifiesta durante la audiencia pública del 8 de septiembre de 2009. De esa forma, las empresas omitieron comunicar la situación con anterioridad y tampoco tomaron las medidas necesarias para evitar su configuración. Adicionalmente, involucraron a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA en actividades relacionadas con el con el PROCESO y en general con el Proyecto Ruta del Sol, tal y como se señaló con anterioridad en este Informe Motivado.

(iv) GRUPO AVAL conocía la existencia de la relación conyugal denunciada y omitió tomar medidas que permitieran salvaguardar el interés general

Es de resaltar que una vez se indagó sobre las medidas que habría tomado GRUPO AVAL en relación con la existencia del conflicto de intereses reseñado, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ afirmó que no se tomaron medidas relativas al asunto, ni antes ni con posterioridad a que se hiciera público el conflicto de intereses, pues, en su concepto, “no había ninguna medida que tomar”522. Es más, debe tenerse en cuenta que todos los funcionarios de CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL, incluyendo a DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, al ser consultados sobre las medidas adoptadas para impedir el surgimiento y materialización del mencionado conflicto de intereses, indicaron que no se adoptaron medidas de ese estilo. De hecho, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO manifestó que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA le solicitó información sobre el Proyecto Ruta del Sol523. De esa manera, se puede evidenciar que no se apartó al esposo de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS del Proyecto Ruta del Sol a pesar del conflicto de intereses.

521 Folio 3335 del Cuaderno Público No. 17. LICITACIÓN RUTA DEL SOL. Licitación Ruta del Sol 1 y 2. CAJA 4 CARP. 20.pdf. Pág. 59. 522 En relación con este asunto, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ señaló: DELEGATURA: Cuando usted se, se enteró de, de esa relación conyugal, ¿sabe usted o si, GRUPO AVAL tomó alguna medida para evitar que eventualmente esa relación conyugal afectara la imparcialidad de María Victoria Guarín en la estructuración del proyecto Ruta del Sol? LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ: No. Es que no había ninguna medida para tomar, eh, porque es que eso es inclusive, mes, mes y medio antes de que ni siquiera decidiera que DIEGO SOLANO me empezara a averiguar cosas sobre esto, sobre, sobre el memo... sobre los socios y los cronogramas y el memorando de entendimiento. Entonces, en ese momento no había ninguna medida para tomar. Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:34:12 a 1:34:55. 523 Folio 4194 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 19 de julio de 2017. Minuto: 1:33:00 y ss.



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Una muestra de lo evidente que resultaba la existencia del conflicto de intereses es que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA trató de mantener oculta su participación en el Proyecto Ruta del Sol, en la negociación del Memorando de Entendimiento (MOU) y en reuniones con empresas consideradas como competencia de CORFICOLOMBIANA para el Proyecto Ruta del Sol524. En un correo que remitió GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO el 9 de julio de 2009 a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, aquél hizo referencia a que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, a pesar de dar instrucciones relacionadas con el proceso de selección y la exclusividad pactada con ODEBRECHT en el MOU suscrito el 10 de julio de 2009, había indicado que no era conveniente que asistiera a aquellas en las cuales se discutieran temas relacionados con el Proyecto Ruta del Sol. A continuación, se cita el correo en mención:

“From: Gustavo Antonio Ramírez Galindo <ORGANIZACION/CORFICOLOMBIANA/RECIPIENTS/SPI02GAR> Sent: 7/9/2009 6:48:04 AM +0000 To: José Elías Melo Acosta <ORGANIZACION/CORFICOLOMBIANA/RECIPIENTS/JOSE.MELO> CC: Alejandro Sánchez Vaca <ORGANIZACION/CORFICOLOMBIANA/RECIPIENTS/SBI02ASV> Subject: RE: MOU ODEBRECHT-CFC Para resumir el capítulo de la novela de hoy: A primera hora, Diego me pidió que les pidiéramos a ODEBRECHT que expresamente quedara que en caso de cancelación del proceso o desierto de la licitación quedamos liberados de la exclusividad (cosa que para nosotros es clara) y que pidiéramos que se redujera el plazo de exclusividad de dos a un año. (…) Justo cuando empezó la reunión (con Impregilo (a las 7pm) Diego me llamó e hicimos conferencia con Pabón. En resumen, me dijo que estaba bien el plazo de 2 años pero que querían aclarar otras cosas de forma (por ejemplo que los dos años fueran desde la adjudicación de la licitación y no desde la firma del contrato, que si nos retiramos los dos años sean desde el momento del retiro, que quería aclarar la cláusula penal y varias otras cosas por el estilo). Le dije que lo mejor era que el viniera a la reunión y cerrara esto con Bueno directamente. Me dijo que no era conveniente que él estuviera en esas reuniones. (…)

524 Folio 4881 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DEL SOL\RUTA_DEL_SOL_2\INFORM\IPM.Note[3196100].msg, documento adjunto al correo electrónico :\RUTA DEL SOL\RUTA_DEL_SOL_2\INFORM\PRESENTACION RUTA DEL SOL – LB 2[3196301].pptx



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Después nos pusimos a charlar de los competidores y del proceso en general. Además de los chismes, creo que fue muy bueno porque fue evidente que nosotros estamos mucho mejor informados y estamos mucho más adelante en el análisis del proyecto. (…)”525 (Destacado fuera del texto original).

El comportamiento descrito en el correo evidencia la consciencia de ilegalidad que tenía DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. Además, recuérdese que GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA conocían que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, esposa de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, se encontraba dentro del grupo estructurador del Proyecto Ruta del Sol. Así las cosas y teniendo en cuenta la existencia de una relación conyugal entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, la configuración del conflicto de intereses surgió por cuanto la IFC suscribió con el INCO un “Convenio de Cooperación Técnica” con el fin de estructurar, promocionar y ejecutar la licitación por medio de la cual se adjudicaría el Proyecto de Ruta del Sol. Esto es así porque, como se ha descrito en este Informe Motivado, por un lado, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hacía parte, del lado de la IFC, del grupo estructurador del Proyecto Ruta del Sol y se encontraba a cargo de servir como canal de comunicación entre los posibles proponentes interesados en el Proyecto Ruta del Sol y el INCO, a quien además le ofrecía recomendaciones sobre el particular. Por otro lado, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA se encontraba encargado de hacer seguimiento a las empresas de GRUPO AVAL, además, participó en la elaboración del Memorando de Entendimiento (MOU) con ODEBRECHT, situación de la que se desprende que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA tuvo conocimiento sobre la participación de CORFICOLOMBIANA a través de EPISOL en el PROCESO y en general, en distintos aspectos relacionados con el Proyecto Ruta del Sol. Esto implicaba el seguimiento a las fechas del cronograma del PROCESO526, analizar el impacto del Proyecto Ruta del Sol dentro de los estados financieros del GRUPO AVAL, servir de canal de comunicación entre el GRUPO AVAL y CORFICOLOMBIANA, así como del grupo negociador conformado para determinar la participación del GRUPO AVAL con ODEBRECHT. Para este último caso también efectuó recomendaciones al contenido del MOU suscrito entre estas dos empresas para presentar oferta dentro del PROCESO. Sobre la base de lo expuesto, existen suficientes elementos que permiten establecer que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tenían a su cargo una obligación imperativa y perentoria de declararse

525 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\RE_MOU ODEBRECHT-CFC[308281].msg 526 Folio 4186 del Cuaderno Reservado General No. 4. Declaración DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 14 de julio de 2017. Minuto: 1:00:00 a 1:08:14.



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impedidos para actuar dentro del Proyecto Ruta del Sol, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en el desarrollo del PROCESO.

(v) IFC conocía la existencia de la relación conyugal denunciada y omitió tomar medidas que permitieran salvaguardar el interés general

Ahora, no debe perderse de vista que, en el curso del presente procedimiento administrativo sancionatorio, no se demostró que la IFC hubiera adoptado medidas que mitigaran la configuración del conflicto de intereses reseñado. En efecto mediante comunicación publicada el 12 de marzo de 2017, esto es, 10 años después de haber suscrito el Convenio entre el INCO y la IFC para la estructuración del Proyecto Ruta del Sol, una vez más —tal como lo hizo RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de la IFC)— la IFC aludió la inexistencia del conflicto de intereses ahora imputado conforme a los siguientes argumentos. En primer lugar, resaltó las capacidades profesionales de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS; en segundo lugar, indicó que a pesar de que MARÍA VICTORIA GUARÍ VANEGAS hiciera parte del equipo estructurador del Proyecto Ruta del Sol, ella no tuvo un rol gerencial. Y, adicionalmente, agregó que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no había formado parte ni del comité evaluador del PROCESO, ni del comité asesor especial. Tal y como se indicó en un momento previo, los dos primeros argumentos —también expuestos en la audiencia de la octava ronda de preguntas y respuestas— no resolvieron de fondo sobre la existencia del conflicto de intereses mencionado. Ahora, sobre el tercer argumento recientemente aludido, pareciera que —posterior a la puesta en evidencia del conflicto de intereses— la medida adoptada hubiera sido la exclusión de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS en la participación del comité evaluador y del comité asesor especial conformado para tal fin527. Debe llamarse la atención que cuando la Delegatura le preguntó a ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (asesora externa del INCO) sobre alguna modificación en las labores de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS dentro del grupo

527 “3. IFC rechaza cualquier acusación de actuación indebida en la función de la oficial de inversión de IFC María Victoria Guarín durante el proceso de asesoría de IFC al Gobierno de Colombia en la estructuración del proyecto Ruta del Sol. En este proyecto, la doctora Guarín fue miembro de un extenso equipo de IFC, en el cual no tuvo un rol gerencial o de dirección. 4. La doctora Guarín no tuvo ninguna participación en la etapa de evaluación de ofertas y decisiones de adjudicación que recayeron en un comité conformado en su totalidad por funcionarios del gobierno. El gobierno constituyó un comité asesor para apoyar al comité de evaluación del INCO en consultas relativas a los pliegos de licitación y le solicitó a IFC que hiciera parte de este comité asesor. La Doctora Guarín no fue miembro de dicho comité asesor. 5. Desde agosto de 2009 IFC informó al INCO que el esposo de la Doctora Guarín era un alto ejecutivo en el Grupo Aval. Ello se hizo en coordinación con el departamento de IFC que se encarga de manejar potenciales conflictos de interés. El trabajo del equipo de IFC, incluyendo la intervención de la doctora Guarín, se llevó a cabo de manera profesional y transparente de tal forma que se evitara cualquier efecto adverso a la integridad del proceso de licitación y a los intereses del gobierno colombiano por la existencia o percepción de un potencial conflicto de interés” Folio 4421 (reverso) del Cuaderno Público No. 23.



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estructurador del Proyecto Ruta del Sol con posterioridad a la lectura de la denuncia sobre la existencia de un conflicto de intereses, indicó que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS “nunca fue apartada del proceso” y, apoyando lo afirmado por la IFC, señaló que “no participó en ningún tema que tuviera que ver con el comité asesor”528. Por su parte, MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO, miembro del Comité Asesor para la licitación pública No. SEA-LP-001-2009, conforme lo estableció la Resolución 593 del 29 de octubre de 2009 expedida por el INCO529, afirmó que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS sí participó de reuniones que adelantó el Comité Asesor, en las que también “estaba el comité evaluador y también estaba el grupo estructurador”530. De esta manera, si bien MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no conformó el Comité Asesor, ni el Comité Evaluador, sí estaba presente en las discusiones que se realizaron en relación con la evaluación de las ofertas. Esta situación resulta más

528 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 1:46:00 a 1:48:29. 529 Folio 4823 al 4826 del Cuaderno Reservado General l No. 6. 530 Debe tenerse en cuenta lo señalado por MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA: APODERADO DE MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS: Quería preguntarle ¿MARÍA VICTORIA GUARÍN formó parte del comité asesor? MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO: No. APODERADO DE MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS: ¿MARÍA VICTORIA GUARÍN en algún momento le sugirió algo en las evaluaciones que ustedes hicieron? MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO: No. APODERADO DE MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS: ¿No sugirió? MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO: No. Estábamos, estaba en las discusiones, pero pues como todos allí discutíamos, pero no nos sugería hacía donde tomar las decisiones, no. APODERADO DE MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS: ¿El comité asesor tomó algún tipo de decisión en el comité evaluador? MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO: No. DELEGATURA: Quisiera aclarar este punto. ¿Usted señaló que MARÍA VICTORIA estaba en las discusiones o me pareció escucharle mal, discúlpeme? MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO: No, eh, en las discusiones estaba el comité evaluador y también estaba el grupo estructurador, y en el grupo estructurador estaba MARÍA VICTORIA. APODERADO DE MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS: ¿A cuántas reuniones del comité asesor participó María Victoria Guarín? MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO: No a todas, ella estuvo en algunos y no recuerdo en cuántas, yo creo que al principio estuvo, no recuerdo la verdad sí estuvo en todas, pero sí recuerdo que estuvo en algunas. (…) DELEGATURA: ¿Indique si usted sabe o no sabe las razones por las cuales ella [MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS] estaba en las discusiones y en caso de saberlas, pues indíquelas? MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO: El grupo estructurador era los que habían estructurado el proyecto, valga la redundancia, por que inclusive habían estado en toda la etapa anterior, entonces eran los que mejor conocían el detalle de muchas cosas, por lo tanto, en las discusiones, la opinión del grupo estructurador era bien importante, entonces habían varios del grupo estructurador en las reuniones. (Se destaca). Cfr. Folio 14919 del Cuaderno Público No. 63. Declaración MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 31 de octubre de 2019. Minuto 1:13:09, 1:19:50.



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relevante teniendo en cuenta que era la esposa de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, quien, se reitera, trabajaba en GRUPO AVAL y tuvo participación en asuntos relativos al Proyecto Ruta del Sol y al PROCESO, como lo es el seguimiento del cronograma y la negociación del MOU con ODEBRECHT. Así, a pesar de la evidente configuración del conflicto de intereses, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA no fueron apartados, desde el primer momento, del Proyecto Ruta del Sol. Es de anotar que el pronunciamiento que realizó IFC en la audiencia pública de aclaraciones del 8 de septiembre de 2009, permite evidenciar el conocimiento que dicho organismo tenía sobre la existencia de la relación conyugal sostenida entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. No obstante, tal y como se indicó, esta situación se mantuvo oculta durante un lapso considerable mientras se estructuró el Proyecto Ruta del Sol, se inició el proceso de selección y se realizaron adendas a los pliegos de condiciones. En efecto, IFC admitió en la audiencia en mención que “desde el inicio del proceso” tuvo conocimiento de la circunstancia que se comenta, esto es, o desde el momento en que inició el proceso de selección en el mes de marzo de 2009, o desde el momento en que inició la estructuración del Proyecto Ruta del Sol en octubre de 2007 cuando se celebró el “Convenio de Cooperación Técnica”. En uno u otro caso, habría informado sobre el eventual conflicto de intereses a las entidades colombianas hasta agosto de 2009, esto es, un tiempo considerablemente posterior a la estructuración y publicación de los pliegos definitivos del PROCESO. Para ese momento, era claro para este organismo que GRUPO AVAL participaría en el PROCESO a través de sus subordinadas. Sin embargo, no se encontraron elementos de prueba que dieran cuenta de las medidas adoptadas para garantizar la materialización de los principios de igualdad entre los proponentes, la transparencia y la selección objetiva. Debe destacarse que la situación no era públicamente conocida, pues ni siquiera ANDRÉS URIEL GALLEGO (entonces Ministro de Transporte) conocía la existencia de la relación conyugal, tal y como lo expresó en la audiencia de la octava ronda de preguntas y respuestas del 8 de septiembre de 2009. 7.2.9. Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 2 En concepto de esta Delegatura la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 2, relativa al “APROVECHAMIENTO DE UN CONFLICTO DE INTERÉS” imputado en la Resolución 67837 del 13 de septiembre de 2018, caducó. Frente a este asunto, algunos investigados argumentaron que si se tuviera en cuenta el término de caducidad indicado por la Ley 1340 de 2009, el aprovechamiento de conflictos de intereses solo podría producir efectos hasta el cierre del ciclo de preguntas de adendas, lo que quiere decir que la conducta habría tenido lugar hasta octubre de 2009; otros, por su parte, manifestaron que los efectos



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se prolongaron hasta la adjudicación del PROCESO, la cual se realizó el 15 de diciembre de 2009, por lo que la facultad sancionatoria habría caducado el 15 de diciembre de 2014. De acuerdo con los argumentos expuestos, esta Delegatura plantea el siguiente problema jurídico con la finalidad de definir si operó o no la caducidad:

¿Conserva la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en el presente caso competencia para ejercer la facultad sancionatoria de la conducta anticompetitiva relativa a un conflicto de intereses entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA que, en el marco del Proyecto Ruta del Sol aprovecharon en su beneficio GRUPO AVAL, CORFICOLOMBIANA y EPISOL de forma tal que vulneraron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959?

Como se explicó, respecto de la primera imputación, el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, prescribe que la facultad sancionatoria por violación del Régimen de Protección de la Competencia atribuida a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, caduca una vez hayan transcurrido cinco (5) años desde el momento en que se ejecutó la conducta violatoria o desde el último hecho constitutivo de la misma cuando se trate de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado531. Lo anterior quiere decir que la conducta puede ser instantánea o continua, y dependiendo de dicho carácter, se contabilizará el término de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta SUPERINTENDENCIA. Esta Delegatura reitera, que las conductas continuadas son el resultado de diferentes actuaciones que se prolongan en el tiempo y tienen una unidad de propósito; por su parte, el propósito de las conductas instantáneas se concreta y se extingue en un solo momento532. En la imputación que se estudia, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GRUPO AVAL, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, ALEJANDRO SANCHEZ VACCA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS ejecutaron diversos actos antes y durante el PROCESO para su propio 531 L.1340/20009, art. 27. “La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.” 532 Al respecto ver Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. M.P. Fredy Ibarra Martínez, Expediente No. 250002341000-2013-01975-00; sentencia de 19 de mayo de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primer, Bogotá, D.C., 13 de noviembre de 2014, M.P., María Elizabeth García González, expediente 2013-00254-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicación N° 25000-23-24-000-2012-00788-01, Bogotá, D.C., 12 de abril de 2018, M. P., Carlos Enrique Moreno Rubio.



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beneficio, valiéndose del conflicto de intereses que existió. Esos actos se prolongaron en el tiempo y se materializaron hasta antes de la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010. Así, al presentarse una serie de actuaciones que se extendieron en el tiempo, todas dirigidas a un mismo propósito, la Delegatura resalta que se trató de una conducta continuada o de tracto sucesivo. Por tal motivo, el término de caducidad debe contabilizarse desde el último hecho constitutivo de la conducta ilícita correspondiente al aprovechamiento del conflicto de interés, el cual ocurrió con la adjudicación del mencionado contrato. Esto en consideración a que fue hasta ese momento que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tuvo una participación en el PROCESO. Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, esta Delegatura pudo identificar las diferentes actuaciones que ejecutaron los investigados en provecho del conflicto de interés existente durante el PROCESO y en general, durante el Proyecto Ruta del Sol, entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, y que a pesar de su conocimiento, no fue dirimido con el fin de adoptar las medidas necesarias y, de esta manera, evitar afectar la imparcialidad, igualdad, transparencia y objetividad propia de los procesos de selección del Estado y, por lo tanto, la libre competencia económica. Estas actuaciones son:

a. MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA sostienen una relación conyugal desde por lo menos el año 1995533.

b. El GRUPO AVAL fue uno de los grupos empresariales a quien le fue presentado el proyecto a través de los “Roadshows” que realizó el INCO, pues era de aquellos conocidos a quien podía interesarle el proyecto. Adicionalmente, resulta relevante mencionar que la mayoría de las reuniones con los posibles interesados fueron programadas por la IFC534.

c. MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tuvo un papel activo en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol535, toda vez que, hacía parte del equipo estructurador. Además, la correspondencia que enviaban los interesados en participar en el PROCESO al INCO debía ser enviada a ella

533 Folio 12249 del cuaderno público No. 49. Declaración de JHON PETER GROSSICH VANEGAS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2 de septiembre de 2019. (Min. 1:18:25 a 1:19:14). Ver también folio 4186 del cuaderno reservado No. 4. Declaración de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 14 de julio de 2017. (Min. 1:26:55 a 1:27:00). 534 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 31:09 a 37:23. 535 Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6 Declaración GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 20 de octubre de 2017. Minuto 11:50.



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también536; pues era la encargada en la IFC de la coordinación del Proyecto Ruta del Sol537. Además, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS asistió a reuniones del Comité Asesor en las que se discutieron asuntos presentados por el Comité Evaluador538.

d. DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA desempeñó un papel activo en varios aspectos relacionados con la participación de CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL en el Proyecto Ruta del Sol, pues realizó comentarios a las versiones del Memorando de Entendimiento (MOU) que negociaron CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT539. Adicionalmente, estaba al tanto de lo que ocurriera en el desarrollo del PROCESO540, hacía un seguimiento al cronograma del PROCESO y realizó actividades dirigidas a la consecución de “socios” para la conformación de una estructura plural que les permitiera participar541. Al menos, desde el 19 de diciembre de 2008, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA542, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO543 y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ544 conocían la relación conyugal existente entre

536 Folio 3329 Cuaderno Público No. 16 del expediente. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. E:\17-14777\PPC_PROCESO_09-1-41316_124001001_959284. Proyecto de Pliego de Condiciones. Página 25.; E:\17-14777\PCD_PROCESO_09-1-41316_124001001_987089. Pliego de Condiciones. Página 26. 537 Folio 4311 del Cuaderno Reservado General No. 5. Declaración DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 15 de agosto de 2017. Minuto: 1:03:35 a 1:05:00. Ver también folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 4 de septiembre de 2019. Minuto 43:04 a 50:34. 538 Folio 14919 del cuaderno público No. 63. Declaración de MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO. CD :\17-14777-311019 (Min.1:13:07) 539 Folios 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6.13R_EPISOL_BK_JOSE_ELIAS_MELO2.ad1/J:\:Backup Jose Elias Copia 2 [NTFS]/[root]/disco local c/Documents/Archivos de Outlook/Correos viejos.pst/Correos viejos/Principio de las Carpetas personales/MOU CORFICOLOMBIANA MODIFICADO 12-03-09 (2) (ObjectID: 295228), (Object Id. 41802), (Object Id. 41804), (Object Id. 87836), (Object Id. 87938), y (Object Id. 88115) 540 Folio 4813 del cuaderno reservado general No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\2009-04-23 Avance Presentación Ruta del Sol[88407].pptx 541 Folio 14166 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 18 de septiembre de 2019. Minuto 1:13:30 a 1:15:00. Ver también folio 6173 del Cuaderno Reservado General No. 9; y folio 14085 del Cuaderno Público No. 59. Declaración GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 13 de septiembre de 2019. CD #1 :\17-14777-130919 (Min. 2:03:57 a 2:07:19). 542 Folio 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. 13R_EPISOL_BK_JOSE_ELIAS_MELO2.ad1/J:\:Backup Jose Elias Copia 2 [NTFS]/[root]/disco local c/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/archive/Principio de las Carpetas personales/Elementos enviados/RE: Ruta del Sol. Object Id. 90129. 543 Folio 4194 del cuaderno reservado general No. 4. Declaración de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO. Minuto: 2:37:30. 544 Folio 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. 13R_EPISOL_BK_JOSE_ELIAS_MELO2.ad1/J:\:Backup Jose Elias Copia 2 [NTFS]/[root]/disco local



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MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, así como el rol que ella desempeñaba en la IFC al frente del Proyecto Ruta del Sol. Además, estos sostuvieron comunicación directa con la investigada en la fase de promoción del Proyecto Ruta del Sol, es decir, antes de iniciar la licitación545. Incluso, se realizó la programación de un almuerzo, tal como se indicó con anterioridad en este Informe Motivado. A esto debe sumarse que, como se demostró, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA conocían el papel que cada uno desempeñaba en el PROCESO.

e. El 8 de septiembre de 2009, en la octava ronda de preguntas y respuestas, en la audiencia de aclaraciones del pliego de condiciones, se dio lectura de un documento anónimo con fecha del 4 de septiembre de 2009, en el cual se hacía referencia a la existencia de un conflicto de intereses entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA. En esta audiencia participó la IFC546. Dos días después, es decir el 10 de septiembre de la misma anualidad, CORFICOLOMBIANA envió un comunicado a ÁLVARO JOSÉ SOTO GARCÍA, informando sobre el conocimiento que tenía CORFICOLOMBIANA, GRUPO AVAL y la IFC de la relación conyugal existente entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA. Aclara esta Delegatura, que solo hasta ese momento se manifestó públicamente el conocimiento que tenían sobre esa relación conyugal.

f. El 27 de octubre de 2009, la estructura plural P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., de la cual era integrante EPISOL, subordinada de CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL, presentó su oferta en el PROCESO547.

g. El 15 de diciembre de 2009, fue adjudicado el Sector 2 del Proyecto de Ruta del Sol a la estructura plural P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., sin que se hubiese tomado medida alguna para el control del conflicto de intereses existente entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SAVARIA.

De esta manera, teniendo en cuenta que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hizo parte del grupo estructurador del Proyecto Ruta del Sol; que DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA era parte de un oferente en el respectivo

c/Documents/Archivos de Outlook/archive.pst/archive/Principio de las Carpetas personales/Elementos enviados/RE: Ruta del Sol. Object Id. 90129 545 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta :\RUTA DE SOL 2\RDS_2_EPISOL_1\INFO\Almuerzo D. Solano María Victoria Guarín[89098].msg 546 Folio 3335 del Cuaderno Público No. 17. Ruta :\LICITACION RUTA DEL SOL\Licitación Ruta del Sol 1 y 2\CAJA 3 CARP. 19.pdf, pgs. 268 a 282. 547 Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=09-1-41316



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PROCESO; que con posterioridad CORFICOLOMBIANA S.A y EPISOL, como subordinadas de GRUPO AVAL, fueron beneficiadas con la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2; era evidente la configuración de un conflicto de intereses como consecuencia de la relación conyugal. Ese conflicto de intereses se causó desde el momento en el que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA supieron que GRUPO AVAL sería un potencial oferente en el proceso. En gracia de discusión, ese conflicto se habría originado desde el momento en el que CORFICOLOMBIANA y EPISOL manifestaron públicamente su interés en participar en el mismo. De cualquier forma, no se demostró que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tuviera un rol activo con posterioridad a la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2. Por este motivo, y teniendo en cuenta que la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2 fue el último momento en el cual se demostró, en el curso de esta investigación administrativa, la participación de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, deberá contarse desde allí el término de caducidad de la conducta ilícita correspondiente al aprovechamiento del conflicto de interés. De esta manera, como quiera que el Proyecto Ruta del Sol 2 se adjudicó el 15 de diciembre de 2009, esta Delegatura considera que la facultad sancionatoria de esta SUPERINTENDENCIA caducó en el año 2014. Esto de conformidad con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. 7.2.10. Responsabilidad sobre la limitación de la competencia por el aprovechamiento de la existencia de un conflicto de intereses En consideración de lo señalado, esta Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio archivar la investigación respecto de los agentes de mercado CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. – CORFICOLOMBIANA, ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – ESPISOL S.A. y GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A., en relación con la imputación No. 2. En el mismo sentido, esta Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio archivar la investigación respecto de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, respecto de imputación No. 2. 7.3. Tercer cargo: contactos directos y privados En este punto la Delegatura abordara la imputación No. 3 contenida en la Resolución 67867 de 2018. Frente a este punto, la Delegatura recomendará archivar la investigación en consideración a que operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.



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Debe recordarse que la imputación se basó en la posible infracción de las normas de la libre competencia económica por la inobservancia de la regla que prohibía a los interesados en el proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009, mantener contactos privados y directos con personas vinculadas a la IFC y al INCO, una vez se dio apertura al proceso de selección referido. En este sentido, en el acto administrativo en comento la Delegatura imputó el cargo en mención a CONSTRUCTURA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUCTURA LTDA. como agentes de mercado. Igualmente, la Delegatura inició investigación en contra de las personas naturales LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Esto por considerar que las conductas de los agentes de mercado habrían dado lugar a la infracción contenida en la prohibición general de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, con lo cual, además, las personas naturales señaladas, estarían en el supuesto del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Concretamente, la Delegatura debe responder al siguiente problema jurídico.

¿Llevaron a cabo los investigados contactos privados y directos con el estructurador y la entidad contratante durante el PROCESO, con inobservancia de la regla que los prohibía?

Para abordar el planteamiento jurídico expuesto, el presente capítulo se desarrollará así: (i) se expondrán cuáles son las reglas y normas que los investigados habrían infringido; (ii) se presentarán las pruebas que confirman las hipótesis presentadas en la Resolución 67867 de 2018 y que dan cuenta de las infracciones a dichas reglas y normas; y (iii) se expondrán las conclusiones del presente capítulo. 7.3.1. La regla que prohibía a la IFC tener contactos privados y directos con los interesados en el proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009 una vez inició el mismo Son varias las reglas y normas que llevaron a la Delegatura a cuestionar los contactos privados y directos que se adelantaron entre los interesados, la IFC y el INCO durante el PROCESO. Para explicar estas disposiciones, la Delegatura presentará en primer lugar, todas aquellas reglas contenidas en los documentos directamente relacionados con el PROCESO, que regían estas relaciones con los investigados. Posteriormente, la Delegatura expondrá el fundamento jurídico que refuerza este entendimiento sobre las reglas específicas PROCESO. Debe destacarse que una de las finalidades de las disposiciones que se exponen más adelante, corresponde precisamente, a la protección de la libre competencia económica, así como de los principios de transparencia, igualdad, y selección objetiva que son particularmente relevantes en estos procesos.



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Previo a explicar cada una de las normas que dan sustento a la postura de la Delegatura, es preciso aclarar que, en principio, los contactos directos entre los miembros del INCO y de la IFC, con los interesados en participar en la licitación, sí estaban permitidos —como lo destacaron varios investigados en su defensa—. No obstante, se equivocan los investigados al considerar que la regla que permitía los contactos privados y directos podía cumplirse de cualquier forma, puesto que, contrario a ese entendimiento, los contactos privados y directos estaban limitados en el tiempo548. Las comunicaciones directas entre los interesados en participar en la licitación con miembros del INCO y de la IFC, debían cesar a partir del 27 de marzo de 2009, fecha en la que se dio apertura al proceso de selección que se ha referenciado. De allí que cualquier comunicación entre los interesados en participar en la licitación con miembros del INCO y de la IFC, posterior al 27 de marzo de 2009, debían realizarse única y exclusivamente por los canales habilitados por la entidad contratante para tal fin. Las reglas descritas se encuentran, de una parte, en el Convenio de Cooperación Técnica suscrito entre el INCO y la IFC y, de la otra, tanto en el proyecto de pliego de condiciones del proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009, como en los Pliegos Definitivos de esta licitación549. Con el propósito de comprender la naturaleza de las comunicaciones que se surtían con anterioridad al 27 de marzo de 2009, es necesario comprender las funciones de la IFC en el PROCESO. De conformidad con el Convenio de Cooperación Técnica suscrito entre el INCO y la IFC, esta última brindaría los servicios descritos en el Anexo 2 del mencionado convenio550. El anexo 2 señalaba que los servicios comprendían dos fases. La primera fase, denominada “Estructuración de la Transacción” comprendía todas las actividades necesarias para definir la estructura del Proyecto Ruta del Sol, la cual debía ser presentada al INCO para aprobación. Esta fase incluía la revisión y complementación de estudios, realización de análisis financieros y de alternativas de la licitación, el diseño de la estructura, entre otros. Una vez aprobada la estructura de la transacción por parte del INCO, proseguía la segunda fase, denominada “Implementación”. La segunda fase comprendía las siguientes actividades en desarrollo del Proyecto Ruta del Sol: (i) la promoción; (ii) el desarrollo de los documentos de la licitación;

548 Folio 15903 del cuaderno público No.67. Audiencia verbal del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. CD Audiencia 019 P3 P4 :\17-14777-301219P3 (Min. 3:06:37, 3:16:04) Folio 15903 del cuaderno público No. 67. Audiencia verbal del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. CD Audiencia 019 Virtual :\2019-12-30 09.10.38 Sala 19's Personal Meeting Room 9325142782 (Min. 22:13) 549 Folios 3329 del cuaderno público 16. Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co. 550 “Los servicios comprenden dos fases claramente diferenciadas: (i) estructuración de la transacción, la cual debe ser aprobada por el INCO, el Ministerio de Transporte (“MDT”) y otras dependencias del GDC; e (ii) implementación del proceso de licitación.” Folio 3332 del cuaderno público No. 17 (Caja 2, carpeta 7, pág. 30).



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(iii) la evaluación de las obligaciones contingentes; (iv) la definición del valor base de la variable de adjudicación; (v) la ejecución de la licitación hasta la adjudicación; y (vi) el acompañamiento al INCO en la coordinación de los actos de cierre, hasta la suscripción del contrato. Por lo anterior, no existe duda de que, en razón del Convenio de Cooperación Técnica, la IFC tenía a su cargo no solo la estructuración legal y financiera del Proyecto Ruta Sol, sino también toda la promoción y desarrollo del proyecto en mención551. Sin embargo, como ya se mencionó, esta segunda fase estaba restringida temporalmente. Para sustentar esta observación, se destaca lo dispuesto en el numeral 2.1 del Convenio de Cooperación Técnica, en el que se estableció el alcance de la actividad de promoción en los siguientes términos:

“2.1. Promoción IFC realizará una labor de promoción a nivel nacional e internacional, con el fin de identificar potenciales interesados, incluyendo los fondos de pensiones colombianos. Uno de los objetivos fundamentales de la etapa de promoción es recoger la opinión de los potenciales interesados sobre la estructura, de modo de hacer los ajustes necesarios antes de iniciar formalmente la licitación. (…)”552 (Destacado fuera del texto original).

Conforme lo expuesto, el límite temporal de la actividad de promoción era hasta “antes de iniciar formalmente la licitación”, es decir, hasta la publicación de la resolución que ordenó la apertura del proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009. De la regla citada se desprende que la etapa de promoción concluiría con el inicio formal de la licitación, esto es, inmediatamente después de la entrada en vigor de la Resolución 186 del 27 de marzo de 2009 del INCO. Ahora bien, los investigados justificaron los contactos privados y directos en la regla contenida en el numeral 1.10.7. del proyecto de pliego de condiciones del proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009. Dicha norma disponía:

“1.10.7. Para la estructuración legal y financiera del Proyecto, el INCO cuenta con la asesoría de la Corporación Financiera Internacional. Dentro de las funciones de los asesores se encuentra la de promocionar entre los interesados el Proyecto. Por lo tanto, los asesores podrán entrar en comunicaciones verbales y/o escritas con todos los Interesados que deseen hacerlo, para lo cual cualquier Interesado podrá contactar a los asesores en las direcciones y teléfonos que se señalan más adelante en este Pliego. Las comunicaciones y opiniones que en este marco y para los fines descritos emitan los asesores, no se considerarán en ningún caso como modificaciones o aclaraciones a los presentes documentos de la Licitación y no producirán ningún efecto vinculante ni para los asesores, ni para el INCO, ni para los Interesados. Toda la información que se

551 Folio 3332 del cuaderno público No. 17 (Caja 2, carpeta 7, pág. 30). 552 Folio 3332 del cuaderno público No. 17 (Caja 2, carpeta 7, pág. 33).



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suministre por esa vía, tendrá el único propósito de ayudar y facilitar a los Interesados en la ejecución de sus propias investigaciones y evaluaciones sobre el Proyecto y no es ni pretende ser exhaustiva ni incluye toda la información que un Interesado deba o desee tomar en consideración. En consecuencia, no podrá tomarse como promesa, declaración, compromiso ni obligación de los asesores o del INCO, sobre las condiciones de la Licitación, o las características del Proyecto, ni sobre su razonabilidad o viabilidad financiera, legal, técnica o comercial.”553 (Destacado fuera del texto original).

Al respecto, es necesario resaltar que la regla contenida en el numeral 1.10.7. del proyecto de pliego de condiciones hacía referencia a las conversaciones verbales y/o escritas de promoción que podían darse entre los interesados en el proyecto y la IFC. Es decir, la regla en mención versaba sobre aquellas formas de comunicación privadas y directas que estaban enmarcadas en la actividad de promoción y no por aquellas reglas más rigurosas y regidas por los principios de transparencia y publicidad, que se volvieron preponderantes una vez se dio inicio formal al PROCESO. En consecuencia, resulta útil comprender el mencionado período durante el cual la IFC realizaría las actividades de promoción, y durante las que podía tener contacto con los interesados. Con el propósito de aclarar gráficamente los momentos antes señalados, se presenta la siguiente gráfica.

Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia.

En la imagen anterior se presenta gráficamente el desarrollo del Convenio de Cooperación Técnica suscrito entre el INCO y la IFC, en paralelo con el desarrollo del PROCESO. Así entonces, no queda duda de que la fase de promoción del Convenio de Cooperación Técnica tuvo vigencia hasta el 27 de marzo de 2009,

553 Folio 3329 del cuaderno público 16. (Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co).



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fecha en la que se expidió el acto administrativo que ordenó la apertura de la licitación. Sobre la regla relativa a las comunicaciones debe tenerse en cuenta que el numeral 2.3. del proyecto de pliego de condiciones estableció la forma en que se debían realizar, e identificó los destinatarios a los que se debía enviar cualquier correspondencia. En ese sentido, la mencionada regla demuestra que dichas comunicaciones cambiaban de una fase a otra, pues durante la promoción se podían enviar directamente al estructurador del proyecto, esto es a la IFC554. En contraste con lo dispuesto en el proyecto de pliego de condiciones, la regla relativa a las comunicaciones cambió tan pronto se publicaron los pliegos definitivos, pues la fase de promoción había finalizado. En efecto, a partir de la publicación del pliego de condiciones definitivo la correspondencia no se enviaba con copia a los empleados de la IFC, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y a FAICE GUTIÉRREZ DE PIÑEREZ (Analista de Inversiones de la IFC). Por el contrario, la correspondencia debía remitirse únicamente al INCO con atención a MIGUEL BONILLA ESPAÑA, Subgerente de Estructuración y Adjudicación y a los correos ahí señalados555.

554 “2.3. CORRESPONDENCIA 2.3.1. Toda la correspondencia que se dirija al INCO con motivo del presente proceso Licitatorio, deberá ser enviada a: Instituto Nacional de Concesiones-INCO Subgerencia de Estructuración y Adjudicación Atn. Dr. Miguel Bonilla España Subgerente de Estructuración y Adjudicación Edificio Ministerio de Transporte Avenida El Dorado CAN, Tercer Piso, Bogotá D.C., Colombia Fax: (+ 57 1) 3240800 25 Dirección electrónica: www.inco.gov.co y [email protected]. Bogotá D.C. Colombia Referencia: Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 Con Copia a: Maria Victoria Guarín Investment Officer International Finance Corporation Bogotá, Colombia Tel: +571 319 2330 [email protected] Faice Gutiérrez Investment Analyst Internacional Finance Corporation Bogotá, Colombia Tel: +571 3192330 [email protected]” Folio 3329 del cuaderno público 16. (Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co). 555 2.3. CORRESPONDENCIA 2.3.1. Toda la correspondencia que se dirija al INCO con motivo del presente proceso Licitatorio, deberá ser enviada a: Instituto Nacional de Concesiones-INCO Subgerencia de Estructuración y Adjudicación Atn. Dr. Miguel Bonilla España Subgerente de Estructuración y Adjudicación Edificio Ministerio de Transporte Avenida El Dorado CAN, Tercer Piso, Bogotá D.C., Colombia Fax: (+ 57 1) 3240800 Referencia: Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 La correspondencia electrónica debe ser enviada a las siguientes



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Ninguno de los correos citados en el pliego de condiciones definitivo corresponde a la IFC. A juicio de la Delegatura, esta modificación respecto de los destinatarios de la correspondencia se explica justamente porque una vez se ordenó la apertura de la licitación, las actividades de promoción cesaron. En consecuencia, las comunicaciones que remitieran los interesados debían dirigirse directamente al INCO y no a la IFC. El mencionado cambio tiene sustento, entre otras razones, en la necesidad de resguardar los principios de selección objetiva, transparencia y la libre competencia económica, cuya aplicación e interpretación se vuelve más estricta una vez se ha abierto formalmente la licitación. En este punto, es importante analizar la finalidad de las conversaciones en cada una de las etapas señaladas —durante la promoción, y al inicio de la licitación—. Las conversaciones o reuniones previas al inicio de la licitación tenían por finalidad que, mediante un diálogo constante entre el estructurador, la entidad contratante y los interesados —público o privado— se estructurara la licitación de la mejor forma desde el punto de vista económico, técnico, financiero, etc. El escenario es diferente en el caso de las conversaciones o reuniones acaecidas después del inicio de la licitación, pues se parte del hecho de que existe efectivamente competencia para lograr la adjudicación y que, en esa medida, las conversaciones únicamente tienen por finalidad aclarar u observar alguna condición o requerimiento de la licitación. En la etapa correspondiente a la licitación, las conversaciones o reuniones debían realizarse únicamente por los canales de comunicación establecidos para ello en el pliego de condiciones, para garantizar la publicidad y transparencia en el desarrollo del proceso de selección. Tal publicidad y transparencia se exige con el fin de que ninguno de los interesados obtenga alguna ventaja sobre los demás, sino que, por el contrario, todos los interesados se encuentren en igualdad de condiciones y tengan la misma información durante el desarrollo del proceso de selección, en el que, se supone, debe existir competencia. Las reuniones o conversaciones privadas durante el desarrollo del PROCESO dan lugar a que, por un lado, el proponente tenga una ventaja sobre sus competidores, pues tiene no solo mayor cercanía con quienes serán los evaluadores del proceso de selección, sino que además tiene información a la que no tienen acceso los demás proponentes, pues los temas que se tratan no son de público conocimiento. Por el otro lado, la selección objetiva en cabeza de la entidad contratante se ve menguada, pues la entidad contratante puede llegar a escoger de forma subjetiva al adjudicatario al tener un vínculo de cercanía con uno de los proponentes. En efecto, la actividad de promoción resulta incompatible con el proceso competitivo que sigue con posterioridad a la apertura formal de una licitación, pues el objetivo

direcciones: [email protected]; [email protected] Con copia a: [email protected]” Folio 3329 del cuaderno público 16. (Acta de inspección página en internet http://contratos.gov.co).



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de la fase de la promoción es que los interesados tengan una comunicación constante con el estructurador, para que el proyecto sea estructurado con base en las opiniones de todos los agentes del respectivo mercado. Por lo tanto, una vez se ordena la apertura de la licitación, la fase de promoción ya no tiene lugar, pues en tal momento no solo no es necesario promocionar el proyecto, sino que hacerlo o, incluso permitir acercamientos semejantes a los que se hacían durante la etapa de promoción, representa un riesgo, como en efecto ocurrió, para la transparencia del proceso, la selección objetiva y la libre competencia económica. Por lo anterior, se dispuso que las comunicaciones se realizaran con el INCO directamente. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el Convenio de Cooperación Técnica suscrito entre el INCO y la IFC fue muy claro en cuanto a que este debía interpretarse y aplicarse de conformidad con las leyes de Colombia. Sobre este asunto, debe resaltarse el numeral 16 del mencionado convenio, el cual disponía que el Convenio se regiría y se interpretaría “(…) de conformidad con las leyes de la República de Colombia. Con base en lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 y el Decreto 2166 del 7 de julio de 2004, modificatorio del Decreto 1896 del mismo año. El presente Convenio se somete a los reglamentos de la CFI en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.”556 En este orden de ideas, y como quiera que el convenio no estaba exento del cumplimiento de la Ley 80 de 1993, los principios de la contratación estatal contenidos en la mencionada norma eran plenamente aplicables. En igual sentido, resultaban aplicables las normas relativas a la libre competencia económica. En particular, los principios de transparencia y de selección objetiva, permiten determinar si los investigados, desconocieron la libre competencia económica. En cuanto al principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que “[e]l principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe ‘edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración’”557 (Destacado fuera del texto original) Así, el principio de transparencia tiene muchas manifestaciones. Para efectos del presente cargo, importa señalar que varias de esas manifestaciones se desdibujaron como consecuencia de los contactos privados y directos. Lo anterior

556 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17 (Caja 2, carpeta 7, págs.176 a 212). 557 Medellín, Carlos. La interpretatio iuris y los principios generales del derecho. Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. Bogotá: Legis Editores, S.A., 2017, p. 61.



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en consideración a que no todos los interesados se encontraron en igualdad de condiciones y no todas las actuaciones fueron igualmente públicas para todos ellos. Por su parte, el principio de selección objetiva propende por garantizar unas condiciones que le permitan a la entidad contratante, elegir la mejor oferta. Este principio se deduce del principio de transparencia558, el cual busca la publicidad de las actuaciones y debe aplicarse en armonía con el principio de selección objetiva. Las reglas explicadas, junto con los principios expuestos, son el fundamento de la igualdad de oportunidades que debe existir en los procesos de selección estatal, escenarios que deben ser competitivos. En relación con este punto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES manifestó que los contactos directos y privados con el estructurador del proyecto en momentos en que no estaba permitido, daban lugar a que entre los proponentes existiera desigualdad de condiciones559.

En la misma línea, para el caso que nos ocupa es igualmente importante la diferenciación de los momentos del PROCESO en paralelo con el Convenio de Cooperación Técnica, pues según las etapas debe definirse si estaba permitido, o por el contrario prohibido, que los interesados en participar en la licitación mantuvieran contactos con los miembros de la IFC. En efecto, tal y como se señaló en el acto de apertura, la IFC —una vez se dio apertura a la licitación— no podía adelantar comunicaciones privadas y directas con los proponentes. Pese a lo anterior, existieron comunicaciones directas entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS durante el desarrollo formal del proceso de selección, lo cual ocurrió en contravía de la regla antes descrita y, en consecuencia, las comunicaciones no fueron realizadas al INCO directamente, como disponía la norma. Lo anteriormente expuesto fue objeto de pronunciamiento por parte de la IFC, en respuesta que el organismo multilateral le dio a una solicitud que ODEBRECHT le presentó directamente el 3 de julio de 2009. La IFC dijo lo siguiente:

“(…) Como líder del equipo encargado de la asesoría al Gobierno Colombiano en el proyecto Ruta del Sol, me es grato dirigirle la presente en respuesta a su carta del 3 de Julio dirigida a la Dra. María Victoria

558 C. Const., Sent. C-949, sep. 5/2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 559 En relación con este asunto GABRIEL IGNAIO GARCÍA MORALES indicó: DESPACHO: ¿Por qué considera que no deberían estar teniendo comunicación? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Porque podrían, porque tenían acceso a información a la cual no tenían acceso los demás proponentes y eso era un privilegio, entonces por ejemplo y, y miren en lo determinante que puede ser eso a la hora de, de una licitación si yo tengo información directa del, del, de por ejemplo del que hace la parte técnica, yo tengo, eh, eh, el problema de la simetría de información, entre yo que tengo comunicación directa y el que no la tiene, es muy agudo, yo puedo afilar mis costos de una manera en desventaja del otro, de una manera inequitativa, en desventaja del otro en donde pueda hacer una mejor propuesta, ¿ya? Esa es la, la...” Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. CD :\17-3463618-201017 (Min. 1:38:15)



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Guarín mediante la cual efectúa ciertos comentarios en relación con la contratación de un modelo digitalizado para el proyecto Ruta del Sol por parte de la International Finance Corporation – IFC. (…)

En segundo término, en vista que el proceso de selección de los concesionarios del proyecto Ruta del Sol se encuentra ya encaminado (licitación pública SEA-LP-001-2009, la “Licitación”), les agradeceríamos que cualquier comunicación, solicitud o comentario sea dirigido al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, con atención al Sr. Miguel Bonilla, tal como lo señala el numeral 2.3 de los Pliegos de Condiciones que gobiernan la Licitación. Sin embargo, por esta vez hemos coordinado con el INCO para dar respuesta ágil a su gentil comunicación. Copia de su carta y esta respuesta serán puestas a disposición de todos los interesados en el proyecto Ruta del Sol en el Cuarto de Información de la Referencia”560. (Destacado fuera del texto original).

En conclusión, no existe duda de que una vez inició la licitación, no estaba permitido entablar comunicaciones directas o privadas con personas de la IFC, esto es, desde la publicación del pliego de condiciones definitivo el 27 de marzo de 2009. Con el fin de resguardar la competencia y que la entidad contratante seleccionara objetivamente al mejor proponente, se prohibieron, una vez se inició la licitación, las comunicaciones directas o privadas entre la IFC y los proponentes. Estas comunicaciones afectaban la transparencia y publicidad, pues la información de tales comunicaciones la tenía uno solo de los proponentes y no era de público conocimiento como debía ser. Así mismo, es preciso indicar que el comportamiento recién anotado afecta la confianza en el proceso competitivo, pues se corre el riesgo que la elección no sea objetiva en el marco competitivo a fin de escoger la mejor propuesta, sino que la elección sea subjetiva según la cercanía con el proponente. Por ello, entablar contactos privados y directos con personas de la IFC con posterioridad a la publicación de los pliegos definitivos resultaba ser una conducta reprochable por las normas que protegen la libre competencia económica. A pesar de la prohibición y lo señalado con anterioridad, como se muestra en el siguiente acápite, ODEBRECHT entabló comunicaciones privadas y directas con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. 7.3.2. En violación de la prohibición referida, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA emplearon varios mecanismos para mantener contactos privados y directos con la IFC En este acápite se presentará el material probatorio que permite corroborar que se violó la norma que prohibía los contactos directos y privados a partir del 27 de marzo de 2009. En este punto, es preciso tener en cuenta que estos contactos privados y

560 Folio 3332 del Cuaderno Público 17. (Caja 3, carpeta 16, págs. 174 a 175).



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directos tuvieron distintas manifestaciones. Así, a continuación, se presentarán las comunicaciones que se realizaron en contravía de la norma expuesta anteriormente.

(i) Comunicaciones para la modificación de las exigencias de garantías y seguros

Durante el desarrollo del proceso de licitación SEA-LP-001 de 2009, el régimen de garantías y seguros aplicable a la licitación fue modificado. Al respecto es preciso confirmar que, como lo afirmó la defensa, la mencionada modificación respondió a una necesidad generalizada, tanto de los tomadores de seguros como del mismo sector asegurador. Sin embargo, se encuentran probadas y son objeto de reproche de esta Delegatura, las comunicaciones directas y privadas que se habrían entablado entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, en el desarrollo de la licitación —cuando, se insiste, dichas comunicaciones se encontraban prohibidas— acerca de la necesidad de realizar la mencionada modificación al régimen de garantías, so pena de no participar en el proceso de selección. Así, si bien la modificación al régimen de garantías no respondió únicamente al interés de ODEBRECHT, sí existió una influencia directa de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS para ejercer presión para la modificación del régimen de garantías en favor de ODEBRECHT, pues únicamente existe registro de su intervención aludiendo que de lo contrario ODEBRECHT no participaría en el proceso de selección. De hecho, entre el material probatorio corrobora los contactos privados y directos de los investigados en el proceso de selección con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, y la influencia de esta para modificar el régimen de garantías. Con este propósito, en primer lugar, se expondrán pruebas en las que se evidencia el propósito tanto de ODEBRECHT como de CORFICOLOMBIANA de influenciar a empleados de la IFC para modificar del régimen de garantías. En segundo lugar, se expondrán las pruebas que corroboran las reuniones de proponentes interesados en el proceso de selección con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, en fechas en las que, como se indicó, no estaba permitido, y cuyo tema tratado fue la modificación del régimen de garantías. El 25 de mayo de 2009, IVÁN PINTO SÁNCHEZ (Gerente de Contratos de ODEBRECHT) envió un correo electrónico a varios empleados de ODEBRECHT, señalando que se coordinaría una reunión con la IFC. Dicha situación era conocida, entre otros, por YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES.

“De: Ivan Pinto [email protected] Data: Segunda-feira, Maio 25, 2009 11:17 am Assunto: Agenda Vísita Víctor Mora Para: Sandra Viviana Barrios <[email protected]>, Teodulo Alvarez <[email protected]>, Víctor Mora



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<[email protected]>, Yesid Arocha <[email protected]>, Amilton Sendai <[email protected]>, Carolina Sarmiento <[email protected]>, Jorge Barragan <[email protected]>, Manuel Ricardo Cabral Ximenes <[email protected]>, Maria del Pilar [email protected] Estimados: Anexo la agenda de la visita de Víctor Mora la cual se efectuará del 26 al 29 de mayo. En la reunión interna de Garantías y Seguros se tratarán los siguientes temas:

x Alcance contractual; x Marco legal; x Situación actual de CNO y OII y del mercado mundial; x Contratación con aseguradoras locales; x Reducción en el monto de las Garantías y Seguros; x Garantías y Seguros Contratos de Concesión y EPC.

Teo coordina la reunión con el corredor local y yo coordino la reunión con el IFC. Saludos, Iván”561. (Destacado fuera del texto original)

Como respuesta al correo antes señalado, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN contestó lo siguiente:

“EN MI OPINION DEBEMOS HACER PRIMERO UNA REUNION INTERNA CON EL, Y DEFINIR LOS PUNTOS TOCAR CON EL IFC Y CON EL CORREDOR LOCAL, HABRIA QUE MIRAR TAMBIEN LA POSIBILIDAD DE HACER UNA REUNION CON LA JURIDICA DEL INCO.”562 (Destacado fuera del texto original)

De los correos electrónicos señalados, se evidencia que ODEBRECHT buscaba realizar una reunión con personas de la IFC, en un escenario diferente a una audiencia pública. De hecho, lo que puede entenderse de los correos electrónicos, es que se propendía por lograr reuniones privadas, sin la participación de otros interesados en el Proyecto Ruta del Sol. Lo anterior a pesar de que esta clase de comunicaciones no podían realizarse en ese momento conforme con las normas antes explicadas en este Informe Motivado. En efecto, las reuniones que se mencionan en los correos estaban previstas para mayo de 2009, esto es, después de que ya se había iniciado formalmente la licitación, pues para ese entonces ya se 561 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Re_Presentación, deal break garantías[3191603].msg 562 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Re_Presentación, deal break garantías[3191603].msg



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había expedido la Resolución 186 del 27 de marzo de 2009 del INCO. En conclusión, ODEBRECHT coordinaba reuniones con personas vinculadas a la IFC, aun cuando no estaba permitido tener esa clase de contactos directos y privados en ese momento. Por otro lado, el 27 de mayo de 2009 ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA envió un correo electrónico a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y MIGUEL EDUARDO VARGAS HERNÁNDEZ, con el asunto: “Presentaciones Junta Aval”563. En dicho correo se adjuntó una presentación con el título “2009-05-27 Ruta del Sol Final.pptx”. En la segunda página de la presentación es posible evidenciar que se indicó que “La Corporación Financiera Internacional (IFC) fue contratada por el INCO para llevar a cabo la estructuración del Proyecto”564. Luego, en la página 4 de la misma presentación, se indicó que se avanzó en las discusiones con ODEBRECHT y “[a]dicionalmente se avanza en la coordinación de la interlocución con otros miembros potenciales del grupo y la IFC”565 (Destacado fuera del texto original).

Lo relatado hasta el momento da cuenta que tanto ODEBRECHT como CORFICOLOMBIANA entablaron conversaciones con personas vinculadas a la IFC, a pesar de que, para ese momento, a saber 25 de mayo de 2009 y 27 de mayo de 2009, ya no estaba permitido entablar comunicaciones privadas y directas con las personas de la IFC, pues el proceso de selección había iniciado el 27 de marzo de 2009. Adicionalmente, existen pruebas que evidencian que los contactos directos y privados entre interesados en el proceso de selección y empleados de la IFC en efecto se materializaron en momentos en los que no estaba permitido. Una evidencia que corrobora esta afirmación es el correo electrónico remitido el 2 de junio de 2009 por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS a ALFREDO PEREZ SANTOS (Subgerente de Estructuración y Adjudicación del INCO) y a MIGUEL DAVID BONILLA ESPAÑA (Subgerente de Gestión Contractual del INCO) entre otros, con el asunto: “Garantías y seguros – Tema Crítico”566. En esa comunicación, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS señaló que había tenido reunión con varias personas de “Odebrecht y su asesor de seguros”. Sobre esta reunión debe destacarse que en ella participaron exclusivamente personas de ODEBRECHT o vinculados con estas. El texto completo del correo de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS es el siguiente: 563 Folio 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Presentaciones Junta Aval[296477].msg 564 Folio 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. 13R_EPISOL_BK_JOSE_ELIAS_MELO2.ad1/J:\Backup Jose Elias Copia 2 [NTFS]/[root]/disco local c/Documents/Archivos de Outlook/Correos viejos.pst/Correos viejos/Principio de las Carpetas personales/2009-05-07.pptx [296479] 565 Folio 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. 13R_EPISOL_BK_JOSE_ELIAS_MELO2.ad1/J:\Backup Jose Elias Copia 2 [NTFS]/[root]/disco local c/Documents/Archivos de Outlook/Correos viejos.pst/Correos viejos/Principio de las Carpetas personales/2009-05-07.pptx [296479] 566 Folio 3332 del Cuaderno Público 17. (Caja 3, carpeta 16, págs. 131 y 132).



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“Tuve una reunión con varias personas de Odebrecht y su asesor de seguros (experto internacional sobre el tema) y me plantearon que el tema de garantías y seguros exigidos para RDS hacen inviable su participación pues los montos planteados (los de ley) son supremamente elevados y no han conseguido una reaseguradora que esté dispuesta a cubrir este riesgo en Colombia, con la capacidad financiera y técnica de Odebrecht. A continuación listo algunos de los puntos que mencionaron, que de acuerdo con lo que hablé con Alessia aparentemente podrían ser modificados mediante un ajuste al decreto de garantías que los reglamenta: 1. Monto de la garantía de cumplimiento, 10%, es elevado para un proyecto de gran envergadura. Al igual en la garantía de seriedad sugieren que se defina un monto máximo o un % decreciente dependiendo del proyecto. 2. Hay overlap de pólizas en las diferentes etapas lo cual eleva los costos sustancialmente. • Garantía de cumplimiento: Overlap de 6 meses. • Garantía de salarios y prestaciones sociales – 3 años. 3. El monto de la garantía de salarios y prestaciones sociales es del 5% sobre el valor del contrato: • En otros países esta póliza es un % del valor de la nómina anual en la ejecución del proyecto calcularla sobre el valor del contrato eleva este monto de manera significativa. 4. Garantía de estabilidad de la obra – No tiene sentido que exista en la etapa de preconstrucción, solamente en la etapa de construcción. 5. Plazo de garantía de estabilidad de la obra – 5 años. • Este plazo tiene sentido para otro tipo de obras civiles (hidroeléctricas) que no tienen deterioro asociado con el uso del activo. Por el tipo de obra, carretera un plazo de 2-3 años debería ser suficiente (La ley dice que hasta 5 años). 6. Seguro de Responsabilidad Civil – 5% del valor del contrato (Esta suma definida legalmente es EXAGERADA). • En vez de un % sobre el valor del contrato debería ser una suma fija que en cualquier caso no debería exceder US$ 10 Millones (Con base en el valor de los contratos es de US$ 32 Millones – sector 1, US$60 Millones – Sector 2 y US$ 50 Millones – sector 3).



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• Existen límites prácticos de los reaseguradores para la cobertura de la responsabilidad civil que deben ser cercanos a los US$ 10 Millones. El brasileño de Odebrecht que está en Colombia encargado de la preparación de la propuesta me comentó al final de la reunión (de manera separada del resto del grupo) que este tema era un “deal breaker” para ellos y que si no tenían claridad pronto sobre la decisión de que los montos exigidos de pólizas y garantías se fueran a modificar tendrían que “abortar” su proceso de preparación de la propuesta pues están en unos costos muy altos (tienen un equipo de 30 personas) y con las condiciones actuales de garantías y seguros no podrían participar. Saludos, MARIA VICTORIA”567. (Destacado fuera del texto original)

Del correo electrónico trascrito deben resaltarse varios asuntos. Primero, no cabe duda alguna de que existieron contactos privados y directos entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, con anterioridad a la fecha del envío del correo electrónico (2 de junio de 2009) —cuando los contactos entre el estructurador y los proponentes interesados no eran permitidos—. Además, la reunión ocurrió con posterioridad a la apertura de la licitación, puesto que, como se pudo observar en los correos electrónicos anteriores, estos fueron enviados durante mayo de 2009. Adicionalmente, del correo electrónico expuesto se desprende que ODEBRECHT se contactó de forma privada y directa con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. De hecho, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS afirmó en el correo electrónico “[e]l brasileño de Odebrecht que está en Colombia encargado de la preparación de la propuesta me comentó al final de la reunión (…)”. Así, una persona de ODEBRECHT tuvo una conversación individual con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Adicionalmente, del texto se infiere que en la reunión se indicó a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS el interés que tenía ODEBRECHT en relación con algunos cambios al régimen de garantías aplicables al PROCESO. Segundo, existe identidad en el lenguaje usado por empleados de ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Vale la pena recordar que, en el correo electrónico enviado por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, esta señaló que los asuntos expuestos sobre las garantías era un “deal breaker” para ODEBRECHT. Luego, en el correo electrónico de 8 julio de 2009 con asunto “Presentación, deal break garantía”, IVÁN PINTO SÁNCHEZ (Gerente de Contratos de ODEBRECHT) indicó que se había realizado una corrección a la diapositiva del “deal-break de garantías”. A continuación, el contenido del correo electrónico.

“De: Ivan Pinto <[email protected]> Para: JAVIER PAREDES <[email protected]>

567 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Caja 3 carpeta 16.pdf, pgs. 132 a 133



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CC: Amilton Hideaki Sendai; Manuel Ricardo Cabral Ximenes; Sandra Viviana Barrios Enviado: Wed Jul 08 08:54:24 2009 Asunto: Presentación, deal break garantías Javier: De mi parte con las correcciones que hicimos anoche a la diapositiva del deal- break de garantías, queda terminada esta diapositiva. Anexo archivo Excel. Saludos, Iván”568 (Subrayado fuera del texto original).

En este sentido, se evidencia que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y empleados de ODEBRECHT usaron el mismo lenguaje para comunicar que, de no cambiarse el régimen de garantías, ODEBRECHT no se presentaría al PROCESO. Esta circunstancia no resulta determinante por sí misma para probar la cercanía o comunicación entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. No obstante, junto con las demás pruebas permite evidenciar que en efecto había una interlocución constante entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, en la que la primera presionaba a esta última para que se realizaran modificaciones al régimen de garantías aplicables al PROCESO, todo lo cual, se reitera, se hacía en desconocimiento de la disposición de que prohibía tales acercamientos después de abierta la licitación. El lenguaje utilizado por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS denota que ODEBRECHT ejercía presión sobre ella para que se modificara el régimen de garantías. Tanto así, que la misma MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS manifestó en el correo electrónico referenciado que de no modificarse, ODEBRECHT no participaría en el proceso de selección. A esto se suma que, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (abogada de POSSE HERRERA, firma de abogados que participó como asesor legal de la IFC en el proyecto Ruta del Sol) indicó en su declaración que ODEBRECHT hizo un reclamo a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS dentro de unos parámetros poco usuales569.

568 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Re_Presentación, deal break garantías[3191603].msg 569 ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS declaró: APODERADO DE LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR Y OTROS: Doctora ABELLO ¿Cómo calificaría la reacción de ODEBRECHT, más que hizo referencia en respuestas anteriores, en relación con el debate por los análisis de altimetría que quería, presentar, integrar IFC a los documentos de licitación? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: Estaban muy molestos. Lo dijeron verbalmente, se lo dijeron a MARÍA VICTORIA GUARÍN, justamente. MARÍA VICTORIA me contó que había recibido la llamada de los señores de ODEBRECHT y que estaban muy molestos y que había sido una conversación bastante incómoda. Tan molestos estarían que mandaron una comunicación al INCO, donde le manifestaron su



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Las presiones y los reclamos realizados por ODEBRECHT a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS permiten confirmar que ODEBRECHT efectivamente entabló comunicaciones directas y privadas con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS para que se modificara el régimen de garantías aplicables al proceso de contratación, en el período en el que las comunicaciones directas con la IFC eran restringidas. Además, debe resaltarse que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, contrario a lo que se desprendía de la norma expuesta, consintió este tipo de acercamientos, pues en ningún momento manifestó su desacuerdo o realizó alguna gestión para impedirlos. El tercer asunto que debe resaltarse del correo electrónico enviado por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS es que la conversación a la que se hace referencia, no se realizó por medio del canal de comunicación establecido en los pliegos de condiciones, es decir, a través del personal del INCO. Por el contrario, se tuvo una conversación directa y privada —no formal— con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS para manifestar su inconformismo, en un momento del PROCESO en el que los contactos privados y directos eran prohibidos. Es preciso mencionar que, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS, abogada de ODEBRECHT, en declaración rendida durante la etapa probatoria indicó que todas las comunicaciones de ODEBRECHT al INCO o a la IFC eran por escrito570. Sin embargo, contrario a lo afirmado por LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS, del correo electrónico recién expuesto de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS se desprende que hubo conversaciones privadas y directas con ODEBRECHT. Adicionalmente, en el computador de LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS, se encontró un archivo de Excel en el que se expone de forma expresa la estrategia de ODEBRECHT para mantener conversaciones con el INCO y con la IFC. molestia directamente al INCO. O sea, hubo un tema, fue bastante público digamos la inconformidad de los señores de ODEBRECHT. (…) APODERADO DE LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR Y OTROS: Dada su experiencia en otros muchos otros procesos licitatorios cuando se presenta una situación de este tipo y hay proponentes que pueden haber adquirido o tener alguna ventaja comparativa y se enfrentan a una situación así ¿la reacción podría ser comparable? Es decir, ¿ha tenido experiencias en el pasado, donde haya queja de algún proponente y diga, no elimine oponiéndose enfáticamente ese tipo de cosas? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: La verdad es que esa reacción en particular. sí, sí, fue. No, no la había visto. Si es normal que cada proponente o cada interesado procure mantener sus ventajas. Entonces, así como en algunos proponentes necesitan más plazo para hacer mayores análisis, pero los que ya están listos inmediatamente reaccionan y dicen no dé más plazo esto ya lleva mucho tiempo ya estamos listos. No más, o sea, es normal que haya que haya ese tipo de manifestaciones públicas entre competidores. Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. Parte 2. Minutos: 23:05 y 24:48. 570 Folio 12167 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de LILIANA CAROLINA SARMIENTO. CD :\17-14777-260819 (Min. 1:09:32)



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El documento se denomina “Resumen preguntas y respuestas (6)”571, en él se encuentran relacionadas las sugerencias que ODEBRECHT debía presentar y que efectivamente presentó tanto al IFC como al INCO, y la forma en la que se debía presentar. Así, en el documento había unas celdas correspondientes a la “Forma de presentación sugerida”, y las opciones eran: (i) “Al IFC”, (ii) “Formal INCO” y (iii) “No formal INCO”, tal como se muestra a continuación:

Fuente: Imagen del documento en Excel obrante en el expediente572.

Con base en lo recién expuesto, queda demostrado que la estrategia de ODEBRECHT consistió en contactarse tanto de manera “formal” como de manera “no formal” con el INCO y con la IFC para influenciar a los empleados y conseguir las modificaciones a su conveniencia. Cabe resaltar que tales contactos fueron llevados a cabo con posterioridad al 27 de marzo de 2009, como lo revela la información que contiene la imagen. Adicionalmente, es necesario advertir que en el título del documento se señala “REVISIÓN 05, JULIO 6 DE 2009” y, al analizar la información del documento, se

571 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Resumen preguntas y respuestas (6)[2884803].xlsx 572 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Resumen preguntas y respuestas (6)[2884803].xlsx



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observa que fue creado el 1 de junio de 2009 y la última fecha de modificación fue el 20 de julio de 2009. Estos datos evidencian que, en efecto, el documento da cuenta de hechos que tuvieron lugar con anterioridad al 20 de julio de 2009. En relación con el contenido del documento se debe destacar que hay varias columnas, entre ellas las siguientes: a) “Sector”, correspondiente a los sectores del Proyecto Ruta del Sol; b) “Sección”, correspondiente a la sección del pliego de condiciones en el que se encontraba el requisito o condición que se quería modificar a conveniencia de ODEBRECHT; c) “Descripción” correspondiente a una corta exposición del requisito o condición; d) “Objetivo” correspondiente a lo que se buscaba con la conversación con el empleado del INCO o de la IFC; y entre otras, e) “Forma de presentación sugerida”, como ya se mencionó. En varias de las casillas correspondientes a las garantías y seguros, en la columna denominada “objetivos” se indicó “Ajustar a las posibilidades de Odebrecht”. Los asuntos relativos a las “Garantías y Seguros”, según el documento de Excel, habían sido presentados y estaban marcados en la columna denominada “Forma de presentación sugerida” en el recuadro denominado “No formal INCO”. En consecuencia, se corrobora una vez más que ODEBRECHT hizo uso de comunicaciones “no formales” para presentar sus aclaraciones (aparece sombreada la columna “Presentado”), solicitudes de modificaciones y observaciones en los asuntos relacionados con garantías y seguros, tal como se indica en la siguiente imagen.

Fuente: Imagen del documento en Excel obrante en el expediente573.

573 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Resumen preguntas y respuestas (6)[2884803].xlsx



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Debe resaltarse que varios de los aspectos a los que hizo referencia MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS en el correo electrónico enviado el 2 de junio de 2009574 coinciden con el documento Excel al que se ha hecho referencia575. Sobre el particular, recuérdese que en ese correo electrónico MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hizo referencia a temas relacionados con la garantía de cumplimiento, con la garantía de pago de salarios y prestaciones y con la póliza de responsabilidad civil extracontractual. Estos asuntos también se encontraban descritos en el documento en Excel, en el cual se indicaba que el objetivo era ajustar tales situaciones a las posibilidades de ODEBRECHT. Lo antes señalado permite comprobar que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hizo referencia —en su correo electrónico— a los asuntos de garantías y seguros que ODEBRECHT relacionó en el archivo de Excel expuesto. En el archivo se indicó que la comunicación se realizaría de manera “no formal”, y efectivamente así se realizó, al contactar de forma privada y directa a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. De esa manera, con posterioridad a la publicación de los pliegos definitivos (27 de marzo de 2009), ODEBRECHT contactó de forma privada y directa (“no formal”) a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS para solicitar que se ajustaran asuntos relacionados con las garantías y seguros a sus posibilidades. Tal situación da cuenta del incumplimiento de la regla relativa a la forma de presentar solicitudes, sugerencias, comentarios en el desarrollo del PROCESO —una vez se inició la licitación— no solo por parte de ODEBRECHT, sino también por parte de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. No puede olvidarse que la intención de ODEBRECHT al contactar de forma privada y directa a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS era que se realizaran los ajustes que requería ODEBRECHT. Tanto así, que, tal y como se observó en el correo analizado, remitido el 2 de junio de 2009 por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS a ALFREDO PEREZ SANTOS (Subgerente de Estructuración y Adjudicación del INCO) y a MIGUEL DAVID BONILLA ESPAÑA (Subgerente de Gestión Contractual del INCO) entre otros, con el asunto: “Garantías y seguros – Tema Crítico, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS terminó intercediendo ante el INCO haciendo eco de las solicitudes de ODEBRECHT. El cuarto asunto que debe advertirse en relación con el correo electrónico enviado por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS el 2 de junio de 2009, es que varias de las solicitudes que ODEBRECHT expuso a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS fueron acogidas y se vieron reflejadas en la modificación efectuada al régimen de garantías, en el Decreto 2493 de 2009. Al respecto, es preciso analizar el Acta No. 74 de la Cámara Técnica de Cumplimiento de la Federación de Aseguradores Colombianos de 9 de junio de 2009, en la que se discutió la modificación de las garantías correspondientes a los

574 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Caja 3 carpeta 16.pdf, pgs. 132 a 133 575 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Resumen preguntas y respuestas (6)[2884803].xlsx



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grandes proyectos de infraestructura. En la correspondiente sesión de la Cámara Técnica de Cumplimiento se indicó que FASECOLDA había venido trabajando con el INCO para discutir la modificación de las garantías aplicables a proyectos de infraestructura, como el Proyecto Ruta del Sol. En el Acta de la sesión referenciada, se indicó:

“(…) 5. Propuesta INCO Modificación Garantías Ruta del Sol Laura Reyes explicó que se ha venido trabajando con el INCO sobre la estructuración de las garantías para los grandes proyectos de infraestructura. En ese sentido, comentó que el fin de semana pasado a solicitud de dicha entidad, fueron enviados unos comentarios por parte de la Cámara frente a varios artículos que propuso el INCO, con el objetivo de crear unas normas reglamentarias especiales para las garantías de los grandes proyectos de infraestructura. Los archivos con los textos propuestos y los comentarios de Fasecolda, fueron enviados a los miembros de la Cámara por correo electrónico y también se adjuntaron con los documentos entregados al iniciar la sesión. (…).”576

De acuerdo con el documento referido, LAURA MARÍA REYES YUNIS (abogada de FASECOLDA para esa fecha) tuvo una reunión con el INCO el fin de semana del 6 y 7 de junio de 2009. Es decir, el fin de semana posterior a que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS enviara el correo electrónico de 2 de junio de 2009, presentando las apreciaciones de ODEBRECHT sobre el régimen de garantías. Según el acta expuesta, se realizó un trabajo conjunto con el INCO para discutir las modificaciones al régimen de garantías aplicable a los grandes proyectos de infraestructura. Aproximadamente un mes después, la modificación al régimen de garantías aplicable a los proyectos de infraestructura tuvo lugar a través del Decreto 2493 de 2009. La Delegatura realizó el análisis de las modificaciones efectuadas, y encontró que existen similitudes con las observaciones realizadas por ODEBRECHT a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS de manera “no formal”. Así, no existe duda de que ODEBRECHT logró trasmitir de manera “no formal” sus comentarios sobre el régimen de garantías para que fuera ajustado a sus posibilidades, tal como se expone a continuación.

576 Folio 12352 del Cuaderno Público No. 50.



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Fuente: Elaboración de la Delegatura para la Protección de la Competencia

En conclusión, ODEBRECHT se contactó de forma directa y privada con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, cuando los contactos privados y directos entre interesados proponentes y el estructurador estaban restringidos, para poner de presente algunas situaciones relativas al régimen de garantías. Estas consideraciones, a su vez, fueron dirigidas por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS al INCO. Luego, empleados del INCO presentaron a FASECOLDA sus observaciones —influenciadas por lo manifestado por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS— respecto del régimen de garantías. Estas últimas consideraciones fueron puestas de presente al Gobierno Nacional para que fueran consideradas en la modificación al régimen de garantías. Ahora bien, en este punto es preciso resaltar que en el expediente no obra prueba alguna que permita observar que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS se dirigió al INCO para manifestar la misma preocupación respecto de los intereses de otros interesados en el Proyecto Ruta del Sol, como lo hizo en el caso de ODEBRECHT. Por el contrario, se encuentra probada la intervención de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS a favor de ODEBRECHT, así como las comunicaciones directas y privadas entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y ODEBRECHT sobre el régimen de garantías en contra de la regla que prohibía ese tipo de interlocución en el desarrollo PROCESO, pues solo eran permitidas durante la etapa de la promoción. Es necesario resaltar que, contrario a lo que alegan los investigados, tales comunicaciones no se entablaron de la misma forma con todos los interesados en el proceso licitatorio. De hecho, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no solicitó que se realizaran cambios al PROCESO o a asuntos relacionados alegando que la imposibilidad de participar por parte de proponentes, diferentes a ODEBRECHT. Aunque, como lo afirma la defensa, la modificación del régimen de garantías aplicable a los proyectos de infraestructura beneficiaba a todos los proponentes interesados en los mismos y al sector asegurador, lo cierto es que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS manifestó su preocupación sobre el régimen de garantías vigente en ese momento, única y exclusivamente respecto de



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ODEBRECHT, quien amenazó con no participar si esa modificación no se hacía, tanto así que era un “deal breaker”. Del anterior comportamiento se desprende que: (i) se incumplió la norma que prohibía los contactos privados y directos con empleados de la IFC; y (ii) MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS solo abogó por el interés de ODEBRECHT pese a que era un asunto que favorecía a todos los interesados en el proyecto Ruta del Sol. Por lo anterior es dable concluir que el esquema corrupto de ODEBRECHT funcionó ejerciendo presión sobre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS al manifestarle, de la forma expuesta, la preocupación sobre el régimen de garantías vigente para ese momento.

(ii) Comunicaciones para manifestar inconformidad con la decisión adoptada respecto del Modelo Digitalizado de Terreno

El 3 de julio de 2009, con posterioridad a la publicación del pliego de condiciones definitivo, DANIEL OSVALDO CHICAHUALA (Director de Desarrollos de Negocios de CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.) envió una carta directamente a la IFC, con atención a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS577. Es decir, aproximadamente 4 meses después de que las conversaciones directas y privadas estuvieran restringidas por haber iniciado formalmente el proceso de selección. Mediante esta comunicación ODEBRECHT expresó su descontento frente a la contratación que la IFC hizo de un modelo digitalizado del terreno para el trazado de la Autopista Ruta del Sol y una vez más dirigió la comunicación directamente a la IFC desconociendo nuevamente la regla que prohibía ese tipo de contactos directos. El contenido de esa comunicación es el siguiente.

“Señores: CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL I.F.C. Carrera 7 # 71-21 Torre A – Piso 14 Bogotá Atención: Dra. María Victoria Guarín Oficial de Inversiones Servicios de Asesoría Infraestructura Asunto: Proyecto Ruta del Sol. Contratación de un Modelo Digitalizado de Terreno (MDT). Apreciada Dra. Guarín, Por medio de la presente deseamos expresar nuestro punto de vista en relación con la contratación que el IFC realizara hace pocos días atrás de un Modelo Digitalizado de Terreno para el trazado de la autopista Ruta del Sol.

577 Folio 3332 del Cuaderno Público 17. (Caja 3, carpeta 16, págs. 171 y 173).



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Nos permitimos comentar que desde un principio ODEBRECHT manifestó al IFC la conveniencia de que todas las empresas interesadas en participar de esta obra emblemática para Colombia, realizaran el citado estudio dado que las informaciones que del mismo se obtienen son básicas e imprescindibles para la formulación técnica-comercial de las propuestas, así como para la estructuración del financiamiento necesario para la ejecución de obras. Nos animó en su momento el deseo de colaborar con nuestro Cliente y su Consultor, aportando sugerencias que contribuyeran a elevar la calidad de la información utilizada por todos los participantes en la elaboración de sus propuestas, lo que sin lugar a dudas contribuiría a incrementar el conocimiento de las áreas y regiones por donde se ubica el trazado de la autopista, resultando así en el incremento de la calidad y competitividad de las propuestas a ser recibidas por el INCO. Adicionalmente a esto, ODEBRECHT entendía y entiende que el hecho de que todas las empresas seriamente interesadas en este trascendental proyecto, efectuaran a su costo y riesgo este estudio, dejaría sentado un precedente importante en el sentido de evitar la participación de otro tipo de competidores, como ya ha ocurrido en otras oportunidades, lo que a todas luces atentaría posteriormente contra la efectiva ejecución del proyecto en el caso que el mismo fuera adjudicado total o parciamente a ellos. Entendemos que el INCO evaluó por cierto tiempo la alternativa de efectuar este estudio para posteriormente ponerlo en conocimiento de los interesados. ODEBRECHT esperó prudentemente a que esto sucediera, y en estricta atención al deseo de su Cliente, en el sentido de no dilatar los tiempos para la presentación de la propuesta, y basándonos en la respuesta dada en el sentido de que dicho estudio no estaba siendo disponibilizado en aquel momento, tomó la decisión de invertir y ejecutar el Modelo Digitalizado de Terreno. Para tal cosa procedió a contratar con la firma SAI DO BRASIL LEVANTAMIENTO LAZER por la suma de US$ 1.100.000, su ejecución, cuyos resultados ya estamos utilizando para la elaboración del proyecto. Esta decisión adoptada por ODEBRECHT deja muy en claro la seriedad con que nuestra empresa se prepara para presentar su mejor oferta para la Ruta del Sol. Nuestra permanente actitud de responsabilidad empresarial ha podido ser verificada por el propio IFC en diferentes oportunidades donde ODEBRECTH ha debido interactuar con él. Nuestro continuo aporte a Colombia se pone de manifiesto a lo largo de los 16 años que llevamos en el país habiendo ejecutado obras emblemáticas y continuando con nuestra participación en el presente, no solo en la Ruta del Sol, sino también en proyectos como el del Ferrocarril del Carare, donde por espacio de ya casi dos años hemos venido apoyando su desarrollo comprometiendo el apoyo financiero de la



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República del Brasil, compromiso que fuera refrendado por los presidentes de los dos países en el mes de Julio del año pasado. ODEBRECHT ve con profunda preocupación las consecuencias que se pueden generar por la acción adelantada por el IFC, primero porque esto atentaría directamente contra la seriedad que el proceso licitatorio ha demostrado hasta la fecha; segundo porque con certeza se producirá la necesidad de postergar una vez más y por un período considerable de tiempo la entrega de las ofertas mientras que se produce la evaluación de la información a ser entregada por el IFC y la elaboración de un nuevo proyecto y, tercero, porque de ocurrir se produciría una alta desmotivación (producto de la pérdida de trabajo ya realizado e inversiones ya ejecutadas) a continuar en este proceso para todas las empresas que con seriedad y responsabilidad hemos asumido desde el primer día nuestro compromiso con el proyecto Ruta del Sol y con el país. En consecuencia y con el mayor de los respetos nos permitimos de la forma más atenta solicitar al IFC que revierta su decisión de proceder a entregar durante la vigencia del proceso licitatorio para el proyecto Ruta del Sol el estudio que ha contratado, dejando que esta responsabilidad recaiga completamente sobre todas las empresas seriamente interesadas en esta mega-obra, garantizando así en nuestra opinión, la satisfacción de las expectativas Estado Colombiano. Sin más a que hacer mención, quedamos a la espera de sus acciones y nos suscribimos de ustedes con nuestra mayor consideración,

Daniel Chicahuala S. Director de Desarrollo de Negocios CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. Con copia: MINISTERIO DE TRANSPORTE Sr. Ministro de Transporte Dr. Andrés Uriel Gallego. Sr. Vice Ministro de Transporte Dr. Gabriel Ignacio García Morales. INCO Sr. Director, Dr. Alvaro José Soto.”578 (Destacado fuera del texto original)

De esta comunicación deben resaltarse varios asuntos: (i) estaba dirigida a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS en calidad de Investment Officer de la IFC, a pesar de que la etapa de promoción del Proyecto Ruta del Sol ya había finalizado al ordenar la apertura de la licitación y publicación los pliegos de condiciones definitivos. En otras palabras, se dirigió directamente a una empleada de la IFC,

578 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Caja 3 carpeta 16.pdf, pgs. 172 a 175.



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aunque las conversaciones directas y privadas con la IFC se encontraban prohibidas. (ii) ODEBRECHT aprovechó dicha comunicación para presentarse como un proponente responsable, y señala que así lo había mostrado al interactuar con la IFC. (iii) ODEBRECHT no deseaba que se postergara la fecha de la entrega de las propuestas, y se oponía a que el motivo de la prórroga del proceso de selección fuera la realización y publicación de un Modelo Digitalizado de Terreno. (iv) ODEBRECHT señaló —ejerciendo presión nuevamente— que de no atender su solicitud, la empresa perdería interés en el Proyecto Ruta del Sol, pues habría perdido el trabajo y la inversión realizada. Por último, (v) ODEBRECHT envió copia de esa comunicación, entre otros, a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, con quién logró un acuerdo anticompetitivo para obtener la adjudicación del contrato conforme lo expuesto en el acápite 7.1 de este Informe Motivado. De lo expuesto se concluye que ODEBRECHT no solo ejerció presión sobre la IFC, específicamente sobre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, para que el PROCESO le fuera adjudicado, sino que también presionó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, con quien llegó a un acuerdo a cambio de la realización de unos pagos indebidos, y requería de su intervención para que le adjudicaran el PROCESO. El mencionado comportamiento se enmarca en el modus operandi tradicional de ODEBRECHT para obtener contratos alrededor del mundo. En relación con la destinataria de la comunicación, debe tenerse en cuenta que, como respuesta a la comunicación anotada, el 14 de julio de 2009, RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) señaló:

“En segundo término, en vista que el proceso de selección de los concesionarios del proyecto Ruta del Sol se encuentra ya encaminado (licitación pública SEA-LP-001-2009, la “Licitación”), les agradeceríamos que cualquier comunicación, solicitud o comentario sea dirigido al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, con atención al Sr. Miguel Bonilla, tal como lo señala el numeral 2.3 de los Pliegos de Condiciones que gobiernan la Licitación. Sin embargo, por esta vez hemos coordinado con el INCO para dar respuesta ágil a su gentil comunicación. Copia de su carta y esta respuesta ágil a su gentil comunicación. Copia de su carta y esta respuesta serán puestas a su disposición de todos los intereses en el proyecto Ruta del Sol en el Cuarto de Información de Referencia.” 579 (Destacado fuera del texto original).

La respuesta señalada da cuenta de la regla según la cual los contactos directos y privados con miembros de la IFC se encontraban prohibidos, en la medida en que, “el proceso de selección de los concesionarios del proyecto Ruta del Sol se encuentra ya encaminado”. Debe tenerse en cuenta que RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) señaló con precisión que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.3. del pliego de condiciones, cualquier comunicación, solicitud o comentario debía ser dirigido al INCO. Esto demuestra 579 Folio 3332 del Cuaderno Público 17. (Caja 3, carpeta 16, págs. 174 y 175).



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que RICHARD CABELLO tenía claro que los interesados en el Proyecto Ruta del Sol, para ese momento —después de la apertura del proceso de selección— no podían comunicarse directamente con los miembros de la IFC, sino que debían comunicarse con el INCO. Además, debe recordarse que ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (abogada de POSSE HERRERA, firma de abogados que participó como asesor legal de IFC en el proyecto Ruta del Sol) manifestó que las personas de ODEBRECHT habrían llamado a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS para manifestarle su inconformismo sobre este asunto. Al respecto, debe tenerse en cuenta que ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS indicó en su declaración que en ODEBRECHT “Estaban muy molestos. Lo dijeron verbalmente, se lo dijeron a MARÍA VICTORIA GUARÍN, justamente. MARÍA VICTORIA me contó que había recibido la llamada de los señores de ODEBRECHT y que estaban muy molestos y que había sido una conversación bastante incómoda”580. De hecho, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS no había visto una situación comparable con el reclamo y la reacción de ODEBRECHT, lo cual, de cualquier forma, es de suyo bastante extraño pues, entre otras cosas, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no estaba subordinada a ODEBRECHT como para que esta compañía considerara siquiera legítimo hacer reclamos de esta naturaleza y de la manera detallada por ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. De forma que, se insiste, la reacción de ODEBRECHT no se encontraba en los parámetros usuales que tendrían los interesados en un proyecto de infraestructura. Teniendo presente que ODEBRECHT recriminó en primer lugar y de forma directa a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS por la decisión tomada por la IFC respecto del modelo digitalizado de terreno, evadiendo el conducto regular al no dirigir el documento al INCO —entidad encargada de recibir todo tipo de comunicaciones en ese momento—, es dable concluir que entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS existía confianza o cercanía, y este tipo de comunicaciones no resultaba extraña. De esta manera, la comunicación envidada el 3 de julio de 2009 no se ajustó a los parámetros usuales. Debe tenerse en cuenta que, por lo general, las manifestaciones de inconformidad o las observaciones sobre un proceso de selección se dirigen a la entidad contratante quien es la competente para emitir algún tipo de respuesta en relación con el proceso de selección, más aún durante el desarrollo del proceso de selección. Además, las manifestaciones de inconformidad u observaciones realizadas de forma directa y por medio telefónico, evadiendo el conducto regular, denotan cierto grado de confianza o cercanía entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Por lo anterior, no existe duda acerca de los contactos privados, directos e indebidos por parte de ODEBRECHT con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS sobre el modelo digitalizado de terreno, pues se realizó con posterioridad al 27 de marzo de

580 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. CD - Parte 2 :\17-14777-040919P2 (Min. 23:05 y 24:47)



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2009 (fecha de publicación del pliego de condiciones definitivo), es decir, cuando los contactos directos y privados por parte de los proponentes interesados con los miembros de la IFC se encontraban restringidos.

(iii) Comunicaciones para influenciar a personas vinculadas a la IFC Como se mencionó en el acto de apertura, en el correo electrónico de 10 de septiembre de 2009, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien reconoció que sobornó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, pidió ayuda a VINICIO A. DA FONSECA (Empleado de ODEBRECHT en Brasil) para ejercer influencia sobre funcionarios del IFC. A continuación, el texto del correo.

“De: Luiz Bueno Enviada el: jueves, 10 de septiembre de 2009 15:12 Para: Vinicio A. da Fonseca Cc: Marko Harasic; Manuel Ricardo Cabral Ximenes; Amilton Hideaki Sendai Assunto: RUTA DEL SOL - COLOMBIA Estimado Vinicio, Conforme conversamos, sigue extracto de la reunión del INCO presidida por el Ministro de Transportes/IFC (Richard y María Vitória) y nuestras indicaciones de lo que no nos gustaría que ocurriera más en este proceso licitatorio una vez que pasados más de 9 meses, muchos puntos relevantes ya fueron alterados y entendemos que no hay espacio para nada más. Comento que al alto escalón local tiene copia de este material adjunto. Mi percepción es que el Ministerio de Transportes “escucha” mucho el IFC y por eso necesito su apoyo para influenciarlos (RC/MV). Anticipadamente agradezco su atención. Un fuerte abrazo, LB En tiempo: teniendo en cuenta su proximidad BID, IFC, MIGA, etc., estoy copiando a Marko Harasic teniendo en cuenta la necesidad futura de efectuar nuestra operación”581. (Destacado fuera del texto original).

581 Folios 4466 del Cuaderno Reservado General No. 5. Folios 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. PC_03_ODEBRECHT-SANDRA_BARRIOS.ad1/Outlook:C:\Users\viviana\AppData\Local\Microsoft\Outlook/Outlook.pst/Correo POP/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/2009/ENC: ROTA DO SOL – COLOMBIA. Object Id. 3192467



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Una vez más, y tal como se mencionó en la apertura de esta investigación, ODEBRECHT continuó infringiendo la prohibición de adelantar contactos privados y directos. Lo anterior a pesar de que, como se mencionó con anterioridad, RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) había señalado de forma expresa que las comunicaciones, solicitudes o comentarios debían realizarse con el INCO conforme con el numeral 2.3. del pliego de condiciones. De esa manera, no era permitido, ni procedente, efectuar contactos con personas vinculadas a la IFC. En cualquier caso, no puede perderse de vista que el correo electrónico citado demuestra que ODEBRECHT tenía claro que el INCO y el MINISTERIO DE TRANSPORTE escuchaban mucho al IFC. Por esto, para ODEBRECHT era necesario y estratégico influenciar a RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS.582 Aunado a lo anterior, es preciso resaltar que la necesidad de influenciar a estos altos funcionarios debe interpretarse como uno de los artilugios adicionales en el contexto explicado anteriormente en este Informe Motivado. Frente a esta postura, varios investigados han señalado que parte del lenguaje utilizado en los correos electrónicos corresponde a la llamada Tecnología Empresarial Odebrecht –TEO–. Sin embargo, una vez analizado el conjunto probatorio, se evidencia que la TEO, fue, si acaso, un conjunto de conceptos, principios y criterios que han servido, por lo menos en este caso, como una excusa ex post para tratar de ocultar las presiones indebidas evidenciadas en distintos correos electrónicos y que ODEBRECHT ejercía para ganarse el PROCESO, incluso si ello implicaba desconocer las reglas establecidas y violar la libre competencia económica. Es necesario recordar que en el curso de las declaraciones rendidas en la etapa preliminar por diferentes personas que pertenecieron a ODEBRECHT, entre ellas, LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS, SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, no se hizo referencia a la denominada Tecnología Empresarial Odebrecht –TEO–. De hecho, fue hasta la etapa probatoria que SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE habló del término “influenciar” e indicó que no existe una definición de esa palabra583. Lo anterior demostraría que incluso si tal término hubiera sido aplicado de acuerdo con la “TEO”, ciertamente se trata de un término que no tiene una aplicación específica ni un contenido concreto. En consecuencia, debe entenderse que influenciar comprende, entre otras, “hacerse escuchar”, tal como lo indicó SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE584.

582 Folio 4466 del Cuaderno Reservado General No. 5, y folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: 17-14777\RUTADESOL2\RDS_2\INFO\ENC_ROTA DO SOL – COLOMBIA[3192467].msg 583 Folio 12172 del Cuaderno Público 49. Declaración SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 26 de agosto de 2019. Min.24:24. 584 SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE señaló:



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En efecto, debe destacarse que el término “influenciar” o influir no tiene una definición en la denominada “Tecnología Empresarial Odebrecht”. Además, en la etapa preliminar, al preguntar a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES por dicha expresión, este no hizo referencia a los términos empresariales internos de ODEBRECHT, ni a la “TEO”. De esa forma, deberá entenderse que la utilización de la palabra influir o “influenciar” tiene las connotaciones propias del lenguaje natural. Recuérdese que, de acuerdo con el diccionario de la real academia española, influir significa:

“1. intr. Dicho de una cosa: Producir sobre otra ciertos efectos; como el hierro sobre el agua imantada, la luz sobre la vegetación, etc. U. t. c. tr. 2. intr. Dicho de una persona o de una cosa: Ejercer predominio, o fuerza moral. U. t. c. tr. 3. intr. Contribuir con más o menos eficacia al éxito de un negocio. U. t. c. tr. 4.intr. desus. Dicho de Dios: Inspirar o comunicar algún efecto o don de su gracia.”

De esta manera, aquello que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR pretendía era ejercer el predominio, fuerza moral, o comunicar. Ahora bien, si se considera que APODERADO LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR Y OTROS: Ahora pasamos a lo que está resaltado en ese correo que es el último de los párrafos: ‘mi percepción es que el Ministerio de Transporte escucha mucho el IFC y por eso necesito su apoyo para influenciarlos. (RC/MV)’ ¿Podría explicarnos cómo podría usted, como miembro de la organización y teniendo los conocimientos sobre la teoría, sobre la Tecnología Empresarial Odebrecht, lo que podría significar para destinatarios de un correo, la expresión ‘ayúdenme a influenciarlos’? SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE: Dentro de la Tecnología Empresarial Odebrecht, el término influenciar parte incluso desde el inicio de la organización ODEBRECHT. Cuando inicia la constructora, en ese momento, el fundador, el doctor NORBERTO ODEBRECHT es una persona de 24 años, que toma una organización o una constructora previa que está en quiebra. ¿Qué es lo que ocurre? Él toma en ese momento, tiene capital, un capital humano bastante fuerte, pero son maestros de obra de muchísima experiencia y él es apenas un ingeniero recién egresado. Entonces, él entiende que, dentro de esa comunicación, imponer de pronto una forma de pensar u obligar a actuar de cierta manera, no va a ser la forma de conquistar a esas personas para la consecución de objetivos. Por eso, surge ese término: influenciar. Pero, siempre dentro de la organización ODEBRECHT se habla de un camino de doble vía: se habla de influenciar y ser influenciado. Dentro de ese marco, donde él se da cuenta que es la forma como nos comunicamos, se enmarca el término influenciar y ser influenciado ¿Con qué objetivo se busca en la TEO que los integrantes de esa organización tengan esa capacidad de influenciar y ser influenciados? Siempre se enmarca en la búsqueda de lo que es correcto, en pro del cliente. Entonces, dentro de ese tema y teniendo en cuenta que la organización de ODEBRECHT se mueve dentro de un sistema de comunicación bastante fuerte, una relación de confianza, el influenciar es esa capacidad de hacerte escuchar también por los líderes, de negociar con ellos a través de argumentos, a través de diferentes formas de comunicación y dentro de eso se entendería esa parte de influenciar, porque no se está tomando como, por lo menos en la TEO no se habla algo de imponer u obligar, sino de una forma de comunicación que es a través de argumentos y a través de una comunicación más fluida. Si todos los integrantes, si todas las personas a las que llegó este correo son de ODEBRECHT como se ve acá, ellos entenderían el término seguramente en el marco de la TEO, que se habla así como una forma de comunicación donde fluyen las informaciones en búsqueda de lo que es correcto. (Se destaca). Folio 12172 del Cuaderno Público No. 49. Declaración de SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE. CD :\17-14777-260819P3 (Min. 24:24)



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en palabras de SANDRA VIVIANA BARRIOS AGUIRRE aquello que pretendía era tener una “comunicación fluida” y “hacerse escuchar para negociar” con RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, debe tenerse en cuenta que tal situación se presentaba en septiembre de 2009, esto es más de 5 meses después de haber publicado los pliegos de condiciones. Esto significaría, en cualquier caso, que aquello que se pretendía era influenciar a RICHARD CABELLO y a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS con el fin de obtener un resultado que cumpliera las expectativas de ODEBRECHT en relación con el Proyecto Ruta del Sol. Esto por cuanto estas últimas dos personas eran escuchadas por el MINISTERIO DE TRANSPORTE. Debe recordarse que, para lograr obtener los beneficios de la adjudicación del PROCESO, ODEBRECHT influenció a funcionarios públicos y personas que resultaban estratégicas en el Proyecto Ruta del Sol. Entre otras actividades, ODEBRECHT acordó con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES un pago ilegal, como se mostró con anterioridad. Adicionalmente, buscaron influenciar a RICHARD CABELLO (entonces Senior Investment Officer de IFC) y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, tal como lo mencionaron en el correo electrónico de 10 de septiembre de 2019. A esto se suma que se contactaban directamente con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS cuando ya no era posible entablar dichas comunicaciones. Es necesario aclarar que todas estas actuaciones fueron parte de la estrategia adelantada por ODEBRECHT para resultar adjudicatario del PROCESO y obtener los beneficios que se derivaban de este. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hizo parte del grupo estructurador del Proyecto Ruta del Sol, grupo que fue importante para la estructuración del Proyecto Ruta del Sol y, en general, para todo el PROCESO. Incluso, aunque no era parte del Comité Asesor Especial, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS estuvo en las discusiones que se realizaban en dicho grupo585. Así, influenciar a las personas de la IFC resultaba relevante para ODEBRECHT. De hecho, contactar de forma directa y privada a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS resultó propicio para obtener ventajas anticompetitivas. Esto por cuanto, como se mencionó en la Resolución de Apertura de Investigación, lograr contactos privados y directos con posterioridad a que se publicaran los pliegos de condiciones permitió que las opiniones de ODEBRECHT fueran consideradas sin ser sometidas a un ejercicio dialéctico propio de los procesos de contratación estatal. Como se mostrará a continuación, los esfuerzos para influenciar a personas vinculadas con el proceso relacionado con el proyecto Ruta del Sol fueron fructíferos pues ODEBRECHT logró que se modificara el PROCESO a partir de los contactos privados y directos que estableció con personas del INCO y de la IFC.

585 Folio 14919 del Cuaderno Público No. 63. Declaración de MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO. CD :\17-14777-311019 (Min. 1:19:51).



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(iv) Comunicaciones privadas y secretas con GABRIEL IGNACIO GARCÍA

MORALES En este punto, se debe recordar el comportamiento desplegado por ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA respecto del concepto jurídico586 que entregaron a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el 15 de diciembre de 2009. Esto por cuanto tal situación tuvo lugar durante el desarrollo del PROCESO, momento en el que las comunicaciones entre proponentes y la entidad contratante debían enviarse única y exclusivamente por los canales de comunicación establecidos para ello en el pliego de condiciones, con el fin de garantizar la publicidad y transparencia exigida en este tipo de procesos contractuales. Sin embargo, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA mantuvieron contactos privados y directos durante el desarrollo del proceso de selección con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tanto así que este último solicitó un concepto jurídico que le fue entregado el mismo día de la adjudicación del proceso de selección, como ya quedó enunciado en este documento587. ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA tuvieron contactos indebidos con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por medio de canales de comunicación diferentes a los establecidos en el pliego de condiciones. Los mencionados contactos contravinieron las reglas que regían el PROCESO. A este comportamiento también le es aplicable lo indicado por el mismo GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES frente a la desigualdad de condiciones en que se encuentran los proponentes cuando existen contactos privados e indebidos, en los términos referidos extensamente con anterioridad en este informe588. Ahora bien, es importante analizar el contenido del concepto al que se ha hecho referencia, que fue entregado por ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. El concepto, elaborado por HUGO PALACIOS MEJÍA, brindaba seguridad a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, pues versaba sobre la interpretación de “proyecto de infraestructura”, y brindaba las razones por las cuales el proponente del que hacía parte OHL sería descalificado589. La descalificación de este proponente para el Sector 2 del Proyecto

586 Folio 4874 a 4875 del Cuaderno Reservado General No. 6 – Ruta del Sol 2. 587 Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. CD I :\17-14777-190919P4Sala601 (Min. 1:05:08) 588 Folio 4873 del Cuaderno Reservado General No. 6. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. CD :\17-3463618-201017 (Min. 1:38:15) 589 El objeto del concepto era el siguiente: “1. ¿Era válido acreditar experiencia en construcción de vías férreas para acreditar los requisitos de experiencia en construcción en general o en construcción de carreteras urbanas? 2. ¿En el caso de un proponente que se presentó bajo la modalidad de propuesta para los Sectores 1 y 2, le son aplicables los requisitos habilitantes previstos en el Capítulo VII de los pliegos de la licitación? En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿Cuál sería la consecuencia de que el comité evaluador determine



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Ruta del Sol, conllevaba a que el único proponente habilitado y quien sería el adjudicatario sería la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Por esa razón, y temiendo una posible demanda del acto de adjudicación, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien tenía un acuerdo previo e ilícito con ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, solicitó —a través de contactos directos indebidos— un concepto jurídico que no solo le confirmara la decisión que iba a tomar, sino que lo respaldara jurídicamente en caso de una futura demanda del acto de adjudicación590, tal como se expuso en el numeral 7.1. de este Informe M otivado. Así entonces, no existe duda de los contactos directos e indebidos con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES durante el desarrollo del PROCESO, en contravía de las normas del pliego de condiciones que restringían este tipo de contactos. 7.3.3. Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 3 La facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de la imputación No. 3, relativa a los “CONTACTOS PRIVADOS Y DIRECTOS”, caducó.

que dicho proponente no cumple con la totalidad de los requisitos habilitantes exigidos para el número de sectores para los cuales se presentó y de acuerdo con qué apartado de los pliegos? 3. En el caso de que un proponente quisiese presentar propuesta tanto para el Sector 1, como para el Sector 2 del proceso, dicho proponente podía presentar una propuesta bajo una modalidad diferente a la de propuesta unitaria para los sectores 1 y 2. En caso de que sí exista una modalidad diferente a la mencionada, ¿Cuál sería el efecto respecto de la propuesta presentada para el sector 2, en caso de que dicho proponente no pudiese acreditar la experiencia requerida por los pliegos para el sector 1?” Folio 4874 del Cuaderno Reservado General No. 6 590 En declaración, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES manifestó lo siguiente: DELEGATURA: ¿Recuerda usted los temas principales de ese concepto? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí, el, el tema principal era el tema de la de la de la validación de la experiencia en sistemas de transporte masivo tipo Transmilenio, era precisamente el tema que reclamaba OHL. Mi razonamiento, en este momento es, es decir, yo nunca dudaba el tema, pero decía si aquí hay un argumento que podría tener alguna relevancia, eventualmente en una potencial demanda que hasta donde entiendo nunca se hizo, era una forma también de sin ser parte cómo fue, como era el comité asesor, tener un apoyo frente a esa esa contingencia jurídica. Yo, ah bueno, hago claridad también creo que es importante. Yo nunca tuve contacto con, para efectos de solicitar ese concepto no tuve contacto ni con el doctor Hugo Palacios ni con nadie más, solamente fue con Luis Bueno, a quien se lo se lo solicité. DELEGATURA: ¿Quién le entregó a usted ese concepto? GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: El concepto me lo entregó en mi oficina PEDRO VALENCIA, que era, era un abogado que había, yo lo había visto asistir a las audiencias. A quien yo conocía de, había asistido a las audiencias y entiendo que había sido asesor de CORFICOLOMBIANA pero no puedo, eh no tengo la constatación de que era una efectivamente un asesor y que estuviera vinculado en ese momento. Folio 14170 del Cuaderno Público No. 59. Declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. CD I :\17-14777-190919P4Sala601 (Min. 1:09:34).



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Algunos investigados argumentaron que, si se tuviera en cuenta el término de caducidad indicado por la Ley 1340 de 2009, esta SUPERINTENDENCIA no tendría competencia para ejercer la facultad sancionatoria respecto de este cargo, pues de haberse incurrido en la conducta, la caducidad debió contabilizarse desde la adjudicación del PROCESO, es decir, el 15 de diciembre de 2009. En consecuencia, la facultad administrativa sancionatoria habría caducado. De acuerdo con los argumentos expuestos, esta Delegatura plantea el siguiente problema jurídico con la finalidad de definir si operó o no la caducidad:

¿Conserva la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en el presente caso competencia para ejercer la facultad sancionatoria respecto de la conducta anticompetitiva realizada por los investigados que mantuvieron contactos privados y directos en los términos explicados en este acápite?

Como se explicó con anterioridad en los numerales 7.1. y 7.2., el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 prescribe que la facultad sancionatoria por violación del Régimen de Protección de la Competencia atribuida a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caduca transcurrido cinco (5) años desde el momento en que se ejecutó la conducta violatoria o desde el último hecho constitutivo de la misma cuando se trate de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado591. Esto significa que dependiendo del carácter instantáneo o continuado de la conducta es que se contabiliza el término de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta SUPERINTENDENCIA. Al respeto, Delegatura reitera, que las conductas continuadas son el resultado de diferentes actuaciones que se prolongan en el tiempo y tienen una unidad de propósito. Por su parte, el propósito de las conductas instantáneas se concreta y se extingue en un solo momento592. En el presente cargo, tal y como se demostró, CONSTRUCTURA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUCTURA LTDA., LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, infringieron las reglas establecidas en el pliego de condiciones, a través de actuaciones que se ejecutaron de manera continua, hasta antes de la adjudicación del PROCESO. 591 L.1340/20009, art. 27. “La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.” 592 Al respecto ver: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sec. Primera, Subsección B, Sent. 2013-01975-00, may. 19/2016. M.P. Fredy Ibarra Martínez; C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Primera, Sent. 2013-00254-01, nov. 13/2014. M.P. María Elizabeth García González; C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Quinta, Sent. 2012-00788-01, abr. 12/2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.



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Así, la Delegatura advierte que la conducta objeto de estudio tuvo un carácter continuado, pues se ejecutaron una serie de actos que se prolongaron en el tiempo. Por tal motivo, el término de caducidad debe contabilizarse desde el último hecho constitutivo de la conducta ilícita correspondiente a contactos privados y directos, el cual ocurrió hasta la adjudicación del PROCESO. Esto en consideración a que hasta ese momento surtieron plenos efectos las reglas de participación previstas en el pliego de condiciones que fueron incumplidas por los aquí investigados en el curso del proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009. En este orden de ideas, y como se explicó a lo largo de este capítulo, hasta el 27 de marzo de 2009, fecha en el que inició formalmente la licitación, los interesados en participar en el proceso de licitación podían mantener las comunicaciones directas con los miembros del INCO y de la IFC. Con posterioridad a esa fecha, los interesados debían cumplir con los canales de comunicación establecidos para ello en el pliego de condiciones y, por tanto, las comunicaciones debían enviarse únicamente al INCO. De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, esta Delegatura pudo identificar las diferentes actuaciones relativas a los contactos privados y directos que emplearon los investigados con el INCO (entidad contratante) y la IFC (estructurador del proyecto), especialmente con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS durante el PROCESO, pese a que existían reglas que lo prohibían. Las actuaciones fueron:

a. A partir del 27 de marzo de 2009, ningún interesado podía mantener comunicación directa y privada con la IFC, pues como se indicó en precedencia, el canal oficial para ello era el INCO.

b. El 25 de mayo de 2009, IVÁN PINTO SÁNCHEZ (Gerente de Contratos de ODEBRECHT), envió un correo electrónico a varios empleados de ODEBRECHT en el que indicó que coordinaría una reunión con personal de la IFC. Este correo fue enviado a YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN (Director Jurídico de ODEBRECHT desde el 2007) y de MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, por lo que tenían conocimiento de los contactos privados y directos que se estaban gestionando en ODEBRECHT593.

c. El 2 de junio de 2009, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS envió un correo electrónico dirigido a ALFREDO PEREZ SANTOS y MIGUEL DAVID BONILLA ESPAÑA, (INCO) con asunto “Garantías y seguros – Tema Crítico”594, en el que indicó que sostuvo una reunión con varias personas de “Odebrecht y su asesor de seguros y me plantearon que el tema de garantías y seguros exigidos para RDS hacen inviable su participación (…)El brasileño de Odebrecht que está en Colombia encargado de la preparación de la

593 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Re_Presentación, deal break garantías[3191603].msg

594 Folio 3332 del Cuaderno Público 17. (Caja 3, carpeta 16, págs. 131 y 132).



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propuesta me comentó al final de la reunión (de manera separada del resto del grupo) que este tema era un “deal breaker” para ellos y que si no tenían claridad pronto sobre la decisión de que los montos exigidos de pólizas y garantías se fueran a modificar tendrían que “abortar” su proceso de preparación de la propuesta pues están en unos costos muy altos” 595.

d. El 3 de julio de 2009, DANIEL OSVALDO CHICAHUALA (Director de Desarrollos de Negocios de CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.) envió una carta directamente a la CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (IFC), con atención a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS en la cual le manifestó su descontento frente a la contratación que la IFC hizo de un modelo digitalizado del terreno para el trazado de la Autopista Ruta del Sol596.

e. Frente a lo anterior, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (abogada de POSSE HERRERA, firma de abogados que participó como asesor legal de IFC en el proyecto Ruta del Sol) manifestó que las personas de ODEBRECHT habrían llamado telefónicamente a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS: “MARÍA VICTORIA me contó que había recibido la llamada de los señores de ODEBRECHT y que estaban muy molestos y que había sido una conversación bastante incómoda. Tan molestos estarían que mandaron una comunicación al INCO, donde le manifestaron su molestia directamente al INCO (…)597.

595 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Caja 3 carpeta 16.pdf, pgs. 132 a 133. 596 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Caja 3 carpeta 16.pdf, pgs. 172 a 175.

597 Folio 12431 del Cuaderno Público No. 50. Declaración de ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS. CD - Parte 2 :\17-14777-040919P2 (Min. 23:05 y 24:47)

APODERADO DE LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR Y OTROS: Doctora ABELLO ¿Cómo calificaría la reacción de ODEBRECHT, a la que hizo referencia en respuestas anteriores, en relación con el debate por los análisis de altimetría que quería presentar, integrar IFC a los documentos de licitación? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: Estaban muy molestos. Lo dijeron verbalmente, se lo dijeron a MARÍA VICTORIA GUARÍN, justamente. MARÍA VICTORIA me contó que había recibido la llamada de los señores de ODEBRECHT y que estaban muy molestos y que había sido una conversación bastante incómoda. Tan molestos estarían que mandaron una comunicación al INCO, donde le manifestaron su molestia directamente al INCO. O sea, hubo un tema, fue bastante público digamos la inconformidad de los señores de ODEBRECHT. (…) APODERADO DE LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR Y OTROS: Dada su experiencia en otros muchos otros procesos licitatorios cuando se presenta una situación de este tipo y hay proponentes que pueden haber adquirido o tener alguna ventaja comparativa y se enfrentan a una situación así ¿la reacción podría ser comparable? Es decir, ¿ha tenido experiencias en el pasado, donde haya queja de algún proponente y diga, no elimine oponiéndose enfáticamente ese tipo de cosas? ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: La verdad es que esa reacción en particular. sí, sí, fue. No, no la había visto. Si es normal que cada proponente o cada interesado procure mantener sus ventajas. Entonces, así como en algunos proponentes necesitan más plazo para hacer mayores análisis, pero los que ya están listos inmediatamente reaccionan y dicen no dé más plazo esto ya lleva mucho tiempo ya estamos listos. No más, o sea, es normal que haya que haya ese tipo de manifestaciones públicas entre competidores.



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f. El 10 de septiembre de 2009, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR envió un

correo electrónico a VINICIO A. DA FONSECA (Empleado de ODEBRECHT en Brasil) pidiéndole ayuda para influenciar funcionarios de la IFC: “Conforme conversamos, sigue extracto de la reunión del INCO presidida por el Ministro de Transportes/IFC (Richard y María Vitória) y nuestras indicaciones de lo que no nos gustaría que ocurriera más en este proceso licitatorio una vez que pasados más de 9 meses, muchos puntos relevantes ya fueron alterados y entendemos que no hay espacio para nada más. (…) Mi percepción es que el Ministerio de Transportes “escucha” mucho el IFC y por eso necesito su apoyo para influenciarlos (RC/MV)”598.

g. Así mismo, ODEBRECHT mantuvo un contacto directo de manera “formal” y “no formal” con el INCO y con la IFC, pues esta Delegatura halló un documento denominado “Resumen preguntas y respuestas (6)” que indicaba que las sugerencias se habían presentado: (i) “Al IFC”, (ii) “Formal INCO” y (iii) “No formal INCO”599. Algunos aspectos del correo enviado por MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS el 2 de junio de 2009600 coinciden con las descritas en el documento de Excel indicado.

h. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA tuvieron contactos directos y privados con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para hacer la entrega de un concepto jurídico como se indicó con anterioridad en este Informe Motivado.

Así las cosas, durante el PROCESO, hubo diferentes momentos en los que se consolidó una comunicación directa y privada entre ODEBRECHT y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, pese a que no estaba permitido en el reglamento del PROCESO, es decir, en el pliego de condiciones. No obstante, teniendo en cuenta que la última conducta constitutiva del hecho habría tenido lugar en el año 2009 con la adjudicación del PROCESO, esta Delegatura advierte que la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó en el año 2014, conforme con lo prescrito en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. 7.3.4. Responsabilidad por los contactos directos y privados En consideración de lo expuesto en este capítulo, esta Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio archivar la

598 Folios 4466 del Cuaderno Reservado General No. 5. Folios 4801 a 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. PC_03_ODEBRECHT-SANDRA_BARRIOS.ad1/Outlook:C:\Users\viviana\AppData\Local\Microsoft\Outlook/Outlook.pst/Correo POP/Principio de las Carpetas personales/Bandeja de entrada/2009/ENC: ROTA DO SOL – COLOMBIA. Object Id. 3192467 599 Folio 4813 del Cuaderno Reservado General No. 6. Ruta: RUTA DE SOL 2/RDS_2/INFO/Resumen preguntas y respuestas (6)[2884803].xlsx 600 Folio 3332 del Cuaderno Público No. 17. Caja 3 carpeta 16.pdf, pgs. 132 a 133.



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investigación respecto de los agentes de mercado CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA. (ahora ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.), en relación con la imputación No. 3. En el mismo sentido, esta Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio archivar la investigación respecto de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, respecto de la imputación No. 3. 8. Recomendaciones de la Delegatura 8.1. Sobre la imputación No. 1 8.1.1. Sobre los agentes del mercado vinculados con la imputación No. 1 Sobre los agentes de mercado vinculados en esta investigación y teniendo en cuenta lo señalado en este Informe Motivado, la Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio:

x Declarar responsable y sancionar a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTO EM INFRAESTRUTURA LTDA. (ahora ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.), CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A.- CORFICOLOMBIANA., ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – EPISOL S.A. y CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación) porque está demostrado que incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Además, debe destacarse que incurrieron en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber participado del sistema anticompetitivo descrito en este documento, el cual incluyó, entre otras, lo relativo al sistema de reembolsos descrito en el numeral 7.1.7.

x Declarar responsable a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por su participación en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se acogió al programa de beneficios por colaboración ocupando el primer y único lugar en el orden de delatores. Adicionalmente cumplió con las obligaciones derivadas de este programa. Por estos motivos, recomienda esta Delegatura que se proceda a otorgar la exoneración total de la sanción según lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1523 de 2015 que le reglamenta.



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8.1.2. Sobre las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado de acuerdo con la imputación No. 1 Sobre las personas vinculadas a agentes de mercado esta Delegatura, con fundamento en lo expuesto a lo largo de este Informe Motivado, recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio:

x Declarar responsable y sancionar a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, (Director Superintendente de CONSTRUTORA NORBETO ODEBRECHT S.A.), LUIZ ANTONIO MAMERI (Director de ODEBRECHT para América Latina), LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES (encargado del manejo de la División de Operaciones Estructuradas de ODEBRECHT), MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES (empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato), YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN (Director Jurídico de ODEBRECHT) y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA (entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA) porque está demostrado que incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y el sistema anticompetitivo (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).

8.2. Sobre la imputación No. 2 8.2.1. Sobre los agentes del mercado vinculados con la imputación No. 2 Sobre los agentes de mercado vinculados en esta investigación y teniendo en cuenta lo señalado en este Informe Motivado, la Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio:

x Archivar la investigación respecto de los agentes de mercado CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. – CORFICOLOMBIANA, ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. – ESPISOL S.A. y GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A., en relación con la imputación No. 2.


x Archivar la investigación respecto de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, JOSÉ ELÍAS



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MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, respecto de la imputación No. 2.

8.3. Sobre la imputación No. 3 8.3.1. Sobre los agentes del mercado vinculados con la imputación No. 3 Sobre los agentes de mercado vinculados en esta investigación y teniendo en cuenta lo señalado en este Informe Motivado, la Delegatura recomienda al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio:

x Archivar la investigación respecto de los agentes de mercado CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA. (ahora ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.), en relación con la imputación No. 3.


x Archivar la investigación respecto de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, respecto de la imputación No. 3.

Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

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