INFORME MOTIVADO 58642 DE 2011 SUPERINTENDENCIA DE ...

RADICADO No. 11-58642

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia

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INFORME MOTIVADO Radicación: 11-058642 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Infracción del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: Personas jurídicas:

ALMACENAMIENTOS FARMACÉUTICOS ESPECIALIZADOS ALFARES S.A. “EN REORGANIZACIÓN”, (en adelante “ALFARES”), identificada con NIT. 802.002.021-3.

SOCIEDAD UNIÓN DE DROGUISTAS S.A. (en adelante “UNIDROGAS”), identificada con NIT. 890.208.788-9.

Personas naturales:

ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.254.713, en su calidad de Representante Legal de ALFARES para la época de los hechos.

JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.614.709, en su calidad de Representante Legal de UNIDROGAS.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 20111, cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentar al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 20122, establece que, una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que

1 “ARTÍCULO 9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(...) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal. (…)”.

2 “ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. [Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012]

(...) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una



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trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por la infracción a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 adelantada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “la Delegatura”) de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante “SIC”), mediante Resolución No. 61415 del 19 de octubre de 20123, en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente señaladas. 1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación se inició con ocasión de la queja interpuesta mediante comunicación radicada con el No.11-207186 de 12 de mayo de 2011, en la cual GASTÓN URUETA ARIZA, puso en conocimiento a la SIC los siguientes hechos4: El 4 de mayo de 2010, ALFARES celebró con UNIDROGAS un contrato de arrendamiento sobre su RED COMERCIAL5 entendida como una unidad de negocio en marcha, conformada por el conjunto de establecimientos de su propiedad, identificados en el mercado con los nombres de “LA BOTICA - Droguería” y “LA BOTICA EXPRESS - Droguería”, los cuales ascienden a 109 puntos comerciales o droguerías. Por acuerdo de las partes dicho negocio se desarrollaría desde el 1 de Agosto de 20106 y se perfeccionaría el 15 de septiembre de 20107.

infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. (...)”.

3 Folios 978 al 1001 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto

administrativo cuando se hace referencia al “Expediente”, el mismo corresponde al radicado con el No. 11-58642. 4 En el mismo documento, GASTÓN URUETA ARIZA señaló ser comisionado por los socios

minoritarios de ALFARES, para que con motivo de la asamblea general de esa sociedad citada para el 31 de Marzo de 2011, realizara la inspección prevista en el numeral 4 contenido en el artículo 379 del Código de Comercio, los representantes de la sociedad se negaron a exhibir los siguientes documentos: a). El original del documento del contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL DROGAS LA BOTICA con todos sus anexos; b) El contrato de outsourcing, el cual tiene como finalidad que ALFARES facture mensualmente los servicios prestados por su personal a UNIDROGAS; c) La facturación de ALFARES comprendida entre Agosto y Diciembre de 2010 y d) Las cartas donde la sociedad UNIDROGAS solicitó la autorización a ALFARES la remodelación de las droguerías DROGAS LA BOTICA, y a su vez, las cartas donde esta última la sociedad autorizaba que se realizara esa modificación. 5 De conformidad con el contrato de arrendamiento obrante a folio 47 del Expediente, RED

COMERCIAL se refiere: “al conjunto de establecimientos de comercio de propiedad de ALFARES que se describen plenamente en el documento que se allega al presente contrato como ANEXO 3, entendidos como una unidad de negocio en marcha, que se identifican en el mercado con los nombres y las enseñas comerciales “LA BOTICA – Droguería” y “LA BOTICA EXPRESS – Droguería”. 6 Folio 6 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

7 Folios 114 a 120 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.



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Señaló el denunciante, que el contrato de arrendamiento en realidad es una “venta disfrazada” de los establecimientos comerciales de propiedad de ALFARES, a la empresa que ha sido su competidor natural, UNIDROGAS8, lo cual generó “una escisión o fusión también llamada absorción no autorizada por la Ley y mucho menos por la Superintendencia de Industria y Comercio”9. Razón por la cual, al parecer; el contrato nació viciado de nulidad absoluta por tener objeto ilícito al violar el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, al ser de objeto ilícito los convenios, acuerdos o conductas que afecten la libre competencia en los mercados. Adicionalmente, manifestó que las empresas pertenecientes a los grupos empresariales cuyos propietarios y controlantes son los comerciantes GERARDO BUSTOS JULIA y JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, despliegan conductas contrarias a la libre competencia, dado que a través de sus empresas, que según el denunciante, ostentan posición de dominio, disminuyen los precios por debajo de los costos promedios y establecen precios predatorios. Considera el denunciante, que la Superintendencia debe proteger al comercio en general y en especial a los

8 Entre las razones para demostrar que el contrato de arrendamiento suscrito entre las sociedades es

una venta disfrazada, el denunciante expuso lo siguiente: i) Todas las decisiones que se están tomando por ALFARES tienden a la liquidación y disolución de esta sociedad, lo cual va en contravía del trámite concursal para la cual fue intervenida; ii) UNIDROGAS ha presionado a los trabajadores de ALFARES para que renuncien o los despiden, en la medida en que no puede asumir todo el personal de esa sociedad, por ello existe un despido masivo e irregular. Situación que también demuestra que la voluntad no es que esta última sociedad siga funcionando sino que se extinga en el tiempo; iii). El contrato de arrendamiento de la red comercial se realizó por un término de 20 años, siendo costumbre realizar los arrendamientos de ese término de duración por escritura pública, pues la práctica legal indica que se requiere de esa solemnidad para no afectar a terceros y garantizar la transparencia del contrato; iv) UNIDROGAS está cambiando los logos, las insignias comerciales y los colores distintivos de los establecimientos comerciales para crear confusión en el público en general y que las droguerías se confundan con las de su propia RED COMERCIAL; v) En virtud del contrato de arrendamiento, ALFARES arrendó a la sociedad UNIDROGAS inmuebles por cánones que el denunciante considera irrisorios; vi) En el contrato de arrendamiento de RED COMERCIAL se prometen en venta a UNIDROGAS, los bienes muebles y enseres de propiedad de ALFARES que se encuentran en las oficinas y bodega central, los cuales, según avaluó técnico a Febrero de 2009, tenían un valor de $204.532.236 conforme señaló el denunciante. Sin embargo, en dicho contrato los bienes se prometen en venta por valor de $130.000.000 y pagaderos en un solo contado en Agosto de 2014, lo que implica que, el arrendatario gozará y usufructuará por 4 años dichos inmuebles y enseres sin ningún tipo de retribución, lo cual constituye a todas luces un detrimento para la empresa y demuestra que lo que en realidad sucedió fue la venta disfrazada de la RED COMERCIAL; vii) Finalmente, señaló el denunciante que del informe rendido por el contador comisionado por los socios minoritarios para realizar la inspección de los libros contables de ALFARES S.A. con corte a 31 de Diciembre de 2010, se observó: (i) La sociedad UNIDROGAS S.A. no había cancelado los cánones de arrendamiento de los inmuebles a ésta entregados desde Agosto de 2010, ni los cánones de arrendamiento mensual de los inmuebles donde funcionan las droguerías. Inclusive, en su contabilidad a partir de Agosto de 2010 la sociedad dejó de contabilizar los cánones; (ii) Según el acta de entrega de la RED COMERCIAL firmada entre las partes del contrato, se pactó que UNIDROGAS S.A., dentro de un término de 30 días, se comprometía a devolver los dineros de las cajas menores de los puntos de ventas de la sociedad entregados en arrendamiento, suma que ascendía a $16.850.000. Sin embargo, según los libros de contabilidad, a esa fecha la arrendataria no había devuelto esos dineros; (iii) En total, se encontraron cargos realizados por la sociedad a UNIDROGAS S.A. por valor de $1.079.874.992. Además, figuran como deudores de ALFARES S.A. empresas que también son de propiedad del comerciante GERARDO BUSTOS JULIA. De lo anterior los denunciantes solicitaron a la administración de la sociedad las explicaciones pertinentes y no fueron dadas al equipo comisionado. 9 Folio 1 a 18 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.



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pequeños y medianos vendedores de medicinas (farmacias y droguerías en general), que no pueden competir con precios predatorios. 2. ACTUACIONES REALIZADAS DURANTE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Teniendo en cuenta lo anterior, mediante comunicación radicada con el No.11- 58642-45 del 27 de abril de 201210, la Delegatura decidió iniciar averiguación preliminar con el fin de establecer si existía mérito para abrir una investigación administrativa formal por la presunta infracción al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. En desarrollo de las facultades otorgadas a la SIC, y conforme a lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 201111, la Delegatura adelantó las actuaciones que se relacionan a continuación: 2.1. Requerimientos de Información

Mediante comunicación radicada con el No. 11-58642-2 del 25 de Octubre de 201112, se requirió a UNIDROGAS para que suministrara la siguiente información: i) listado de los establecimientos de comercio de la sociedad, con los datos de identificación y ventas anuales para los años 2009 al 2011; ii) certificación del revisor fiscal de la sociedad en la que informara la composición accionaria de dicha empresa para los años 2009 al 2011, y iii) certificación expedida por el revisor fiscal en la que se informara si la sociedad hace parte de algún grupo empresarial y si la misma se encuentra sujeta a situación de control.

Mediante comunicación radicada con el No. 11-58642-4 del 15 de Noviembre de 201113, se requirió a UNIDROGAS para que suministrara un listado de sus competidores en cada uno de los municipios y/o departamentos en los que la sociedad presta sus servicios.

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Folio 782 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 11

“ARTÍCULO 1. (…) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…) 62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. (…)”.

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Folios 625 a 626 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 13

Folios 636 a 637 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.



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Mediante comunicación radicada con el No. 11-58642-5 del 15 de Noviembre de 201114, se requirió a ALFARES para que allegara: i) listado de los establecimientos de comercio de la sociedad con los datos de identificación y ventas anuales para los años 2009 al 2011; ii) certificación del revisor fiscal en la que se informara la composición accionaria de dicha empresa para los años 2009 al 2011; iii) certificación del revisor fiscal en la que constara si esa sociedad hacía parte de algún grupo empresarial o si se encontraba sujeta a situación de control, y iv) listado de sus competidores en cada uno de los municipios y/o departamentos en los que la sociedad presta sus servicios.

Mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 11-58642-1615, 11-58642-1716, 11-58642-1817, 11-58642-1918, 11-58642-2019, 11-58642-2120 del 20 de Febrero de 2012 se les requirió a ÉTICOS SERRANO GÓMEZ LTDA (en adelante “ÉTICOS SERRANO”), DROGAS S&S S.A. (en adelante “DROGAS S&S”), INVERSIONES RINCÓN DÍAZ LTDA ahora DROANDINA S.A. (en adelante “INVERSIONES RINCÓN”), SUPERTIENDAS y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. (en adelante “OLÍMPICA”), DROGUERÍA FARMACIA TORRES LTDA (en adelante “DROGUERÍA TORRES”) y a COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS SOLIDARIOS COOPSERVIR LTDA (en adelante “COOPSERVIR”), el listado de establecimientos y de competidores para cada uno, así como las cifras correspondientes a las ventas anuales de los años 2009 al 2011.

Mediante comunicación radicada con el No.11-58642-2221 del 20 de Febrero de 2012, se requirió a la FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES (en adelante “FENALCO”), el listado de droguerías ubicadas en los departamentos de Antioquia, Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Magdalena y Sucre, y las cifras correspondientes a las ventas anuales y las compras de estos establecimientos para los años 2009 al 2011.

Mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 11-58642-2322 y 11-58642-2423 del 20 de Febrero de 2012, se solicitó a UNIDROGAS y ALFARES que informaran sobre la operación realizada entre las mismas y adjuntaran información financiera como balances generales y estados de resultados,

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informes de gestión, relación de accionistas, organigrama y listado de productos comercializados, entre otros.

Mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 11-58642-4724, 11-58642-4825, 11-58642-4926, 11-58642-5127, 11-58642-5228, 11-58642-5329 y 11-58642-5430 del 7 de junio de 2012, se requirió a las SECRETARÍAS DE SALUD DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUÍA, ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CESAR, CÓRDOBA, MAGDALENA y SUCRE, para que aportaran el listado de los establecimientos de comercio, mayoristas y minoristas cuya actividad sea la venta, distribución y/o comercialización de productos farmacéuticos para el consumo humano.

Mediante comunicaciones radicadas con los Nos.11-58642-6031, 11-58642-6132, 11-58642-6233, 11-58642-6334, 11-58642-6435, 11-58642-6536, 11-58642-6637, 11-58642-6738, 11-58642-6839 y 11-58642-6940 del 13 de Julio de 2012, se requirió a LA CÁMARA DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA DE LA ANDI, ASOCIACIÓN DE LABORATORIOS FARMACÉUTICOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO – AFIDRO, DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (en adelante “DANE”), ASOCIACIÓN NACIONAL DE CAJAS DE COMPENSACIÓN (en adelante “ASOCAJAS”), FEDERACIÓN NACIONAL DE CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR (en adelante “FEDECAJAS”), MINISTERIO DE LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (en adelante “SUPERSALUD”), INSTITUTO NACIONAL

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DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA (en adelante INVIMA”), COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD CRES (en adelante “CRES”) y al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, para que aportaran información relacionada con estudios económicos del sector farmacéutico y datos respecto a ventas anuales de los establecimientos minoristas para los años 2009 al 2011 en los departamentos de ANTIOQUIA, ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CESAR, CÓRDOBA, MAGDALENA y SUCRE.

3. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS

3.1. Resolución de Apertura No. 61415 del 19 de octubre de 2012

Mediante Resolución No. 61415 del 19 de octubre de 201241, la Delegatura ordenó abrir una investigación formal en contra de ALFARES y UNIDROGAS, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Del mismo modo, se abrió investigación formal en contra de ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS y JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se resumen las principales consideraciones expuestas por la Delegatura en la Resolución referida, así: En la Resolución se describen inicialmente los hechos narrados por el denunciante, dentro de los cuales sobresalen los siguientes: i) el 4 de mayo de 2010, ALFARES celebró un contrato de arrendamiento con UNIDROGAS sobre el conjunto de establecimientos de su propiedad, identificados en el mercado con los nombres de “LA BOTICA- droguería” y “BOTICA EXPRESS- droguería”, negocio que se perfeccionó el 15 de septiembre de 2010, con el acta de entrega y formalización de la RED COMERCIAL de ALFARES42; ii) el contrato de arrendamiento en realidad es una venta disfrazada, pues los establecimientos de comercio de ALFARES han sido competidores directos de UNIDROGAS, lo que generó “una escisión o fusión también llamada absorción” no autorizada por esta Entidad. Luego de efectuar las consideraciones generales relacionadas con las actuaciones surtidas dentro de la actuación administrativa se procedió con el análisis de la normatividad aplicable y los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. De esta forma, la Delegatura describe las actividades y conformación de los grupos empresariales involucrados en la investigación, así como el contenido del contrato de arrendamiento suscrito el 4 de mayo de 2010, por ALFARES y UNIDROGAS. El análisis en mención incluye la revisión de i) la composición accionaria de ALFARES y el grupo empresarial al cual se encuentra vinculada dicha sociedad y ii) la composición accionaria de UNIDROGAS y el grupo empresarial al que pertenece.

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Folios 114 a 120 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente



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Posterior a ello, se hizo un retrato de la operación cuestionada, indicando el objeto del contrato de arrendamiento que se llevó a cabo entre ALFARES y UNIDROGAS, el cual tenía como eje principal: i) la entrega y explotación a título de arrendamiento de la RED COMERCIAL de ALFARES conformada por 109 establecimientos de comercio destinados a la venta al detal de medicamentos para el consumo humano, cosméticos y otros productos afines a UNIDROGAS por el término de 20 años; ii) el compromiso de ALFARES de arrendar a UNIDROGAS sus locales comerciales donde funcionaban sus oficinas y bodegas; iii) la obligación de ALFARES de licenciar a favor de UNIDROGAS, los nombres y enseñas comerciales “LA BOTICA- droguería” y “BOTICA EXPRESS- droguería”, y iv) el compromiso de UNIDROGAS de no abrir establecimientos de comercio en la misma zona de influencia de ALFARES. Analizado este punto, la Delegatura procedió con el análisis de la operación realizada, esto es, la celebración del contrato de arrendamiento entre ALFARES y UNIDROGAS, para determinar si la misma cumplía con los supuestos objetivo y subjetivo previstos en la norma, constatando que ALFARES y UNIDROGAS así como SATODOSA, DROGAS AMERICAS y DROANDINA hacen parte de los grupos empresariales de los cuales forman parte las intervinientes y se dedican a la “distribución y comercialización al detal de productos farmacéuticos, cosméticos y otros afines” a través de una red de establecimientos de comercio en los departamentos de ANTIOQUIA, ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CESAR, CORDOBA, MAGDALENA y SUCRE. De igual manera, se indica en la Resolución de Apertura que tanto ALFARES como UNIDROGAS se dedican a la misma actividad económica, esto es, a la: “comercialización particular de medicamentos y productos farmacéuticos para el consumo humano en el territorio nacional”. En consecuencia, la Delegatura concluyó que en principio el supuesto subjetivo se habría conformado, y con ello el deber de informar una integración empresarial. En lo relacionado con la configuración del supuesto objetivo, la Delegatura señaló que, para el año anterior a la operación de integración objeto de análisis, correspondiente al 2009, el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes superaran los 150.000 SMLMV, que correspondía a $77.250.000.000 millones de pesos. Es así como, teniendo en cuenta que los activos de ALFARES y UNIDROGAS ascendían a $87.700.158.166, y sus ingresos operacionales a $134.097.172.893 para el 2009, las sociedades vinculadas excedieron el umbral en relación con los activos totales conjuntos previstos en la Ley, y en consecuencia se configuró el deber de informar la operación. Por su parte, la evaluación del supuesto cronológico arrojó que al suscribirse por mutuo acuerdo el contrato de arrendamiento entre ALFARES y UNIDROGAS, se formalizó y puso en marcha la operación de integración sin ser informada previamente a la SIC, según lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. De la verificación de los supuestos en cita, la Delegatura estableció que la operación de integración objeto de análisis cumplía preliminarmente con los tres supuestos, por lo cual los intervinientes habrían estado en la obligación de informar dicha operación a esta Entidad con anterioridad a su presunta verificación. De ahí que la



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inobservancia de la obligación de informar constituye una infracción a la citada norma. Del mismo modo, la Delegatura precisó que el mercado relevante presuntamente afectado correspondía al mercado de comercialización particular de productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente en MEDELLÍN, BARRANQUILLA, CARTAGENA, VALLEDUPAR, MONTERÍA, SANTAMARTA y SINCELEJO así como en los municipios de MAGANGUÉ, TURBACO, MONTELÍBANO y FUNDACIÓN. Finalmente, la Resolución concluye que, de conformidad con las facultades legales otorgadas a la SIC en relación con la denuncia radicada con el No. 11-207186 del 12 de mayo de 2011, relativa a la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia en el territorio nacional por parte de ALFARES y UNIDROGAS, existía mérito para abrir una investigación administrativa cuyo objeto era determinar si ALFARES y UNIDROGAS incumplieron lo previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1955 modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 3.2. NOTIFICACIÓN La Resolución de Apertura de Investigación No. 61415 del 19 de octubre de 2012, se notificó a los investigados de la siguiente forma: 3.2.1. Notificación Personal El 8 de abril de 201343, se notificó por intermedio de apoderado judicial ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS.

3.2.2. Notificación por Aviso

La Resolución de Apertura de Investigación No. 61415 del 19 de octubre de 2012, se notificó a los investigados de la siguiente manera:

Tabla No. 1. Notificación de la Resolución No. 61415 de 2012

Investigado Fecha de notificación

ALFARES 9 de noviembre de 201244

UNIDROGAS 8 de noviembre de 201245

JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO

8 de noviembre de 201246

Fuente: Elaboración SIC con base en la información del Expediente.

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Folio 1227 (reverso) del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS se notificó personalmente por medio de su apoderada, MARTHA PATRICIA MARTÍNEZ MARTÍNEZ, de conformidad con el poder obrante a folio 1215 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 44


Ibídem. 46

Ibídem.



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3.3. PUBLICACIÓN El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, estableció el deber a cargo de los investigados de realizar la publicación por aviso del acto administrativo de apertura de la investigación en un diario de amplia circulación regional en las ciudades y municipios afectados con la presunta integración. En este caso, el ARTÍCULO SÉPTIMO del mencionado acto administrativo ordenó a los investigados cumplir con el citado deber, el cual se atendió de la siguiente manera:

UNIDROGAS allegó un certificado del periódico EL FRENTE (circulación en el Departamento de Santander) de la publicación de la decisión de la Resolución de Apertura de Investigación No. 61415 del 19 de octubre de 2012, en la edición del 7 de diciembre de 201247 de ese diario.

ALFARES allegó la publicación de la misma decisión en ejemplar del 12 de diciembre de 201248, del periódico de circulación nacional EL TIEMPO.

No obstante, al observar que la publicación no se había realizado en la totalidad de las áreas geográficas de influencia de ALFARES y UNIDROGAS, mediante comunicación radicada con el No. 11-58642-112-2 del 8 de mayo de 201349, la Delegatura les concedió a las investigadas un plazo adicional para realizar las publicaciones en los diarios regionales de conformidad con lo ordenado en el ARTÍCULO SÉPTIMO de la mencionada Resolución. En respuesta a la anterior petición, mediante escrito número 11-058642-114 del 30 de mayo de 201350, se allegó constancia de las siguientes publicaciones regionales:

Periódico EL MUNDO del 24 de mayo de 2013, en el cual se realizó la publicación de la decisión adoptada por la Delegatura para la ciudad de Medellín.

Periódico LA LIBERTAD del 20 de mayo de 2013, en el cual se realizó la publicación de la decisión adoptada por la Delegatura para la ciudad de Barranquilla.

Periódico EL UNIVERSAL del 20 de mayo de 2013, en el cual se realizó la publicación de la decisión adoptada por la Delegatura para la ciudad de Cartagena y el municipio de Turbaco.

Periódico EL PILÓN del 20 de mayo de 2013, en el cual se realizó la publicación de la decisión adoptada por la Delegatura para la ciudad de Valledupar.

Periódico EL MERIDIANO del 20 de mayo de 2013, en el cual se realizó la publicación de la decisión adoptada por la Delegatura para la ciudad de Montería y el municipio de Montelíbano.

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Folios 1123 al 1124 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 48



Folios 1267 al 1279 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.



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Periódico SANTA MARTA AL DÍA (periódico EL HERALDO) del 20 de mayo de 2013, en el cual se realizó la publicación de la decisión adoptada por la Delegatura para la ciudad de Santa Marta y el municipio de Fundación.

Periódico EL MERIDIANO del 20 de mayo de 2013, en el cual se realizó la publicación de la decisión adoptada por la para la ciudad de Sincelejo y el municipio de Magangué.

3.4. TERCEROS INTERESADOS En cumplimiento de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, la Resolución No. 61415 del 19 de octubre de 2012, en su ARTÍCULO SEXTO ordenó a la Dirección de Tecnología e Informática de la SIC, la publicación en la página web de la Entidad, del aviso en los mismos términos que fue publicado por las investigadas; fin para que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012. Dicha publicación se realizó el 15 de agosto de 2013, en la página web de la SIC51. Sin embargo, una vez vencido el término esta Entidad no recibió ninguna solicitud para reconocimiento de terceros interesados en la investigación administrativa. 4. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS

En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos, solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación No. 61415 del 19 de octubre de 2012. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por UNIDROGAS, ALFARES, FRANCISCO SUÁREZ SOLANO y ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS.

UNIDROGAS y FRANCISCO SUÁREZ SOLANO

En su escrito de descargos52 los investigados UNIDROGAS y FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, adujeron que no efectuaron una operación de integración empresarial para efectos de fusionarse, consolidarse, o adquirir el control, e igualmente que para el año 2009 entre la partes no se superan los montos establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, ni el mercado relevante de las intervinientes superan el 20%, teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento se suscribió en el 2010. Así mismo, exponen el origen del contrato de arrendamiento suscrito entre ALFARES y UNIDROGAS, para lo cual manifiestan que en el 2006, ALFARES presentaba dificultades de carácter financiero situación que se agudizó en el 2008,

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Ver enlace en la página WEB de la SIC: http://www.sic.gov.co/drupal/actos-de-apertura Fecha de consulta 7 de noviembre de 2014. 52


http://www.sic.gov.co/drupal/actos-de-apertura



VERSIÓN ÚNICA

escenario que llevó a uno de los acreedores a elevar ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (en adelante “SUPERSOCIEDADES”) una solicitud para iniciar un proceso de reorganización empresarial. Que como consecuencia de lo anterior, ALFARES emprendió una serie de acercamientos y visitas a sus principales proveedores para solicitarles que, pese a la crisis transitoria que enfrentaba se le restableciera el canal de ventas. Aunado a ello, argumentan los investigados, que se realizaron esfuerzos para encontrar un inversionista que se vinculara a la compañía, labores que resultaron infructuosas. También manifiestan que, pese a los esfuerzos realizados y dado que las deudas seguían creciendo, se optó por la alternativa de entregar en administración u otras modalidades de contrato de arrendamiento, la red de establecimientos de comercio de su propiedad a un tercero, con el fin de reactivar la empresa y poder presentar fórmulas de pago a sus acreedores. Que en este proceso se recibieron propuestas del GRUPO NATAN, DROSERVICIO LTDA y UNIDROGAS, entre otras firmas, quienes manifestaron su interés en la administración u otras modalidades como el contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL de propiedad de ALFARES. Si bien con dichas compañías se adelantaron acercamientos, no se concretaron ofertas, con excepción de UNIDROGAS, toda vez que su oferta luego de ser analizada por los acreedores, fue seleccionada al considerarla como la más favorable y conveniente para ALFARES, teniendo en cuenta su trayectoria y solidez económica53. Lo anterior fue aprobado tanto por el Comité de Acreedores como por SUPERSOCIEDADES en el proceso de reorganización cursado en su Entidad54. Adicionalmente en sus descargos, los investigados presentan los criterios que se tuvieron en cuenta para la celebración del contrato de arrendamiento entre ALFARES y UNIDROGAS, dentro de los cuales se encontraban el obtener flujo de caja para cancelar las acreencias debidamente calificadas y graduadas en el proceso de reorganización de ALFARES. Adicionalmente, se hace un análisis de la naturaleza del contrato de arrendamiento, afirmando que el mismo cumple en su contenido jurídico-financiero, y que la buena fe que debe primar en las relaciones contractuales entre los particulares y la administración precedió dicho acto. Por último, presentaron las pruebas que pretendían hacer valer dentro de esta investigación e hicieron un ofrecimiento de garantías.

ALFARES

Ahora bien, en el escrito de descargos55 ALFARES mencionó que no ha incurrido en la conducta que se le imputa con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación:

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VERSIÓN ÚNICA

Se afirma que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 1340 de 2009, ALFARES y UNIDROGAS no estaban obligadas a informar de la realización del contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL, del 4 de mayo de 2010, ni a obtener el pronunciamiento previo de la SIC en relación con dicha operación. Por otro lado se manifiesta que, las empresas intervinientes no cuentan con una participación de mercado que de manera conjunta supere el 20% previsto por el legislador. Por el contrario, por ministerio de la ley en el caso concreto la operación se “entendió autorizada”. Resalta que la actividad económica de las empresas intervinientes corresponde a la distribución y comercialización de los productos farmacéuticos, cosméticos y otros afines, a través de sus respectivas empresas y redes de droguerías. Adicionalmente, se argumenta que al analizar los mercados afectados, la SIC en la Resolución de Apertura, a partir de la información publicada en la revista económica “La Nota Digital”, reconoce y afirma que en conjunto a nivel nacional, las intervinientes representaron el 2.40% de las ventas totales de las 211 principales sociedades comercializadoras de productos farmacéuticos en el año 2010. Así mismo se indica que a nivel departamental, de conformidad con lo señalado por la SIC en la Resolución de Apertura, las sociedades domiciliadas en los departamentos de ANTIOQUIA, ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CÓRDOBA, MAGDALENA, SANTANDER, NORTE DE SANTANDER y SUCRE, área de influencia de las intervinientes, obtuvieron el 27.57% de la participación nacional. De este modo, al tomar la información de la participación conjunta en ventas de ALFARES y UNIDROGAS, en esa misma zona, la participación tan solo llega al 9.34%, porcentaje muy inferior al 20% previsto por el legislador. También se indica que al comparar los ingresos conjuntos por ventas de las intervinientes, presentadas en las tablas 5 y 6 de la Resolución de Apertura, con el total de ingresos operacionales reportado por las 454 sociedades identificadas con los códigos CIIU mencionados al SISTEMA DE INFORMACIÓN Y REPORTE EMPRESARIAL (en adelante “SIREM”), la participación de las intervinientes corresponde al 1.15%, al 6.5% del total de empresas CIIU 5135 y al 1.14 del total de las empresas identificadas con el CIIU 5231. Por lo anterior, resulta evidente la inexistencia de la obligación de informar la operación a la autoridad de competencia. Expone también que llama la atención que, a la información requerida por la SIC a sus principales competidores y que al parecer obra en cuadernos reservados, no se permitió el acceso de ALFARES para el ejercicio de su derecho de contradicción y defensa. De manera reiterativa menciona que en la Tabla No. 7 de la Resolución de Apertura contiene información incompleta toda vez que la misma no incluye información de ventas o ingresos de empresas participantes en el área definida como de influencia de las intervinientes, empresas que tiene una presencia significativa con múltiples establecimientos en los departamentos, ciudades y municipios de la costa Atlántica.



VERSIÓN ÚNICA

Al documento de descargos adjunta copia de una tabla elaborada con base en la información suministrada por FENALCO y por MEIKO, que presenta el número de establecimientos del canal tradicional de las ciudades más importantes del país, en el que se incluye el número de droguerías, con corte al primer semestre de 2011, en el que se demuestra que en ninguno de los departamentos, ciudades y municipios señalados como área de influencia de las intervinientes las mismas ostentan una participación conjunta siquiera cercana al 20% señalado por la ley. De igual manera, el documento define las diferencias entre notificar e informar una operación de integración, así como la inaplicabilidad de la Resolución No. 35006 de 2006, toda vez que el contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL suscrito entre ALFARES y UNIDROGAS fue celebrado en el marco del proceso de reorganización empresarial al que fue admitida la primera de las empresas citadas, el 24 de agosto de 2009, proceso en el que, después de analizar la situación de la misma se llegó a la conclusión de que la mejor alternativa para garantizar los derechos de los acreedores era entregar la administración de los establecimientos a un tercero. Agrega que dicho contrato fue suscrito el 4 de mayo de 2010, y aprobado por un número plural de acreedores que representaban el 66.13% de los votos admisibles el 25 de junio de 2010, siendo confirmado por SUPERSOCIEDADES el 7 de julio de 2010. Así las cosas, el arrendamiento de la RED COMERCIAL como contrato consensual, se realizó en fecha anterior a la expedición de la Resolución No. 35006 la cual entró en vigencia a partir del 12 de julio de 2010, lo cual implica que no existía norma alguna en Colombia que impusiera la obligación de acudir en forma previa a la SIC a realizar ninguna gestión formal, ya que tan solo a partir del 12 de julio de 2010, la misma autoridad administrativa instruye sobre la obligación de “notificar” con anterioridad a su realización, las operaciones de integración empresarial que la misma Ley entiende autorizadas. Por lo anterior, las empresas investigadas no estaban obligadas a dar cumplimiento a unas instrucciones que a la fecha de realización del contrato no habían sido impartidas y en todo caso no se encontraban vigentes. Por otra parte, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la Resolución de Apertura, teniendo en cuenta que no le fue permitido el acceso a la totalidad del Expediente, esto en lo concerniente al cuaderno de carácter reservado del que le informaron que el mismo contenía información de sociedades a las que se les había requerido información. Solicita en ejercicio del derecho de defensa, que se decreten y practiquen pruebas y procede a efectuar ofrecimiento de garantías de suspensión y terminación de la conducta que se investiga, con el fin de obtener el cierre o clausura de la investigación para lo cual ofrece el compromiso de la terminación del contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL celebrado entre ALFARES y UNIDROGAS. Finalmente resalta que, la operación de integración cuya omisión de informar se imputa, no constituyó una operación permanente y definitiva, ni de ejecución instantánea, sino que se trata de un contrato de arrendamiento, de tracto sucesivo, el cual es posible terminar por mutuo acuerdo de las partes, con el cumplimiento de las formalidades previstas en los procesos de reorganización empresarial y de esta manera eliminar la conducta que originó la investigación.



VERSIÓN ÚNICA

ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS

En sus descargos56, ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, puso de presente que la operación llevada a cabo entre ALFARES y UNIDROGAS, tuvo origen y fue adelantada en el marco de un proceso de reorganización que SUPERSOCIEDADES ordenó abrir a ALFARES, tal y como se mencionó en los descargos de UNIDROGAS, así las cosas, se identificó que la mejor alternativa para honrar cada uno de los compromisos previamente adquiridos con cada uno de los acreedores era la de celebrar un contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL con un aliado, que luego de un serio y objetivo proceso de selección resultó ser la firma UNIDROGAS. UNIDROGAS ofreció garantías reales y pólizas suficientes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que asumiría con ALFARES, así las cosas, con la intervención de la SUPERSOCIEDADES se logró aprobar el acuerdo de reorganización de ALFARES con el lleno de todos los requisitos y formalidades exigidas por la Ley 1116 de 2006 y demás normas. También manifiesta que, la aprobación de la operación no corresponde a un acto deliberado de ALFARES ni de sus representantes legales, dicha operación se celebra y se ejecuta con la aprobación de los acreedores, del promotor del acuerdo y del juez de concurso, formalidades sin las cuales el contrato no surgiría a la vida jurídica. Lo anterior, correspondió a un acto complejo en el que intervino la voluntad de varios actores entre ellos, una autoridad estatal como lo es SUPERSOCIEDADES, autoridad encargada de ejercer inspección, vigilancia y control sobre sociedades comerciales y que en este caso actúa como juez del proceso, investida de facultades jurisdiccionales. Posterior a ello, puntualiza la inexistencia de la conducta por parte del Representante Legal enfatizando que la operación llevada a cabo entre ALFARES y UNIDROGAS, fue realizada y autorizada en el marco del proceso de reorganización empresarial, por lo tanto, la participación del Representante Legal se enmarca en la facilitación y colaboración para la celebración de dicho acuerdo, sin que su actuación pueda derivar en el incumplimiento del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Por ende, solicita que para efectos de graduar la multa, se tenga en cuenta la baja participación de ALFARES y UNIDROGAS en el mercado, puesto que es inferior al 20% del mercado relevante. Por último solicitó que se decretaran las pruebas que pretende hacer valer en la presente investigación. 5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001

El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente:

“Artículo 33. Conciliación en procesos de competencia. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a

56




VERSIÓN ÚNICA petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados”.

De la norma anteriormente transcrita se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio, cuando en la actuación administrativa que inicie la SIC por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia relacionada con la presunta realización de conductas violatorias de este régimen. Así las cosas, esta Entidad realizó la audiencia de conciliación referida, a la cual asistieron el quejoso y los investigados. En el desarrollo de la diligencia ALFARES y UNIDROGAS, quienes manifestaron tener ánimo conciliatorio, pero dicen no tener con quien conciliar puesto que el quejoso no es apoderado de los socios minoritarios, por lo cual la audiencia se declaró fallida. En constancia de lo anterior, se firmó la correspondiente acta por las personas que acudieron a tal diligencia57. 6. ETAPA PROBATORIA

6.1. Resolución No. 85841 del 26 de diciembre de 2013

La Delegatura mediante Resolución No. 85841 del 26 de diciembre de 201358, ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados. 6.1.1. Pruebas solicitadas por los investigados

a) Documentales

Escrito radicado con el No. 11-58642-99 del 7 de diciembre de 201259.

Escrito radicado con el No. 11-58642-100 del 10 de diciembre de 201260.

Escrito radicado con el No. 11-58642-111 del 7 de mayo de 201361. b) Testimoniales

Diligencia de testimonio practicada el 16 de enero de 201462 a RICARDO GÓMEZ OJITO.

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VERSIÓN ÚNICA

Diligencia de testimonio practicada el 16 de enero de 201463 a MISAEL MISERQUE.

Diligencia de testimonio practicada el 16 de enero de 201464 a OSCAR FERNANDO LEÓN ROJAS.

Diligencia de testimonio practicada el 16 de enero de 201465 a JAIME EDUARDO BOTERO RENGIFO.

Diligencia de testimonio practicada el 16 de enero de 201466 a EDGAR ORLANDO VELASCO ARIZA.

Diligencia de testimonio practicada el 17 de enero de 201467 a EDGAR SÁNCHEZ GARCÍA.

c) Oficios

A SUPERSOCIEDADES, radicado con el No. 11-58642-144 del 16 de enero de 201468, respuesta del 6 de febrero de 201469.

A la CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, radicado con el No. 11-58642-145 del 16 de enero de 201470, respuesta del 4 de febrero de 201471.

A la CÁMARA DE COMERCIO DE LA GUAJIRA, MAGDALENA, BOLÍVAR, CÓRDOBA, SUCRE, CESAR y ANTIOQUIA, radicado con los Nos. 11-58642- 146, 11-58642-147, 11-58642-148, 11-58642-149, 11-58642-150, 11-58642-151, 11-58642-152 del 16 de enero de 201472, respuesta del 24 de febrero de 201473, respuesta del 19 de febrero de 201474, respuesta del 6 de febrero de 201475,

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Folio 2903 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente.



VERSIÓN ÚNICA

respuesta del 3 de febrero de 201476, respuesta del 4 de abril de 201477, respuesta del 28 de enero de 201478 y respuesta del 4 de febrero de 201479, respectivamente.

A la SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA, radicado con el No. 11-58642- 153 del 16 de enero de 201480, respuesta del 13 de febrero de 201481.

A la CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, radicado con el No. 11-58642-154 del 16 de enero de 201482, respuesta del 4 de febrero de 201483.

A FENALCO radicado con el No. 11-58642-155 del 16 de enero de 201484, respuesta del 28 de enero de 201485.

A la COOPERATIVA NACIONAL DE DROGUISTAS DETALLISTAS, radicado con el No. 11-58642-156 del 16 de enero de 201486., respuesta del 6 de febrero de 201487.

A DEPÓSITO DE DROGUISTAS PARÍS LTDA, DEPÓSITO PRINCIPAL DE DROGAS LTDA, DISTRIBUIDORA PASTEUR S.A., y a INVERSIONES DROPOPULAR S.A. radicado con el No. 11-58642-157,158, 11-58642-159 y 11-58642-160 del 16 de enero de 201488, respuesta del 1 de abril de 201489, respuesta del 31 de enero de 201490, respuesta del 3 de abril de 201491 y respuesta del 3 de abril de 201492, respectivamente.

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VERSIÓN ÚNICA

A NORVATIS DE COLOMBIA, radicado con el No. 11-58642-161 del 16 de enero de 201493, respuesta del 3 de febrero de 201494.

A ABBOT LABORATORIOS DE COLOMBIA S.A., radicado con el No. 11-58642-162 del 16 de enero de 201495, respuesta del 21 de febrero de 201496.

A PFIZER S.A.S., radicado con el No. 11-58642-163 del 16 de enero de 201497, respuesta del 5 de febrero de 201498.

A BAYER S.A., radicado con el No. 11-58642-164 del 16 de enero de 201499, respuesta del 21 de febrero de 2014100.

A SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A., radicado con el No. 11-58642-165 16 de enero de 2014101, respuesta del 25 de febrero de 2014102.

6.1.2. Pruebas decretadas de oficio a) Documentales

La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda.

b) Oficios

A SUPERSOCIEDADES, comunicación radicada con el No. 11-58642-166, 11-58642-167, 11-58642-168 y 11-58642-169 del 16 de enero de 2014103, respuesta del 7 de febrero de 2014104, respuesta del 10 de febrero de 2014105, respuesta del 10 de febrero de 2014106 y respuesta del 18 de febrero de 2014107.

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VERSIÓN ÚNICA

A ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, comunicación radicada con el No. 11-58642-170 del 16 de enero de 2014108, respuesta del 3 de febrero de 2014109.

A JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, comunicación radicada con el No. 11-58642-171 del 16 de enero de 2014110, respuesta del 20 de junio de 2014111.

A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, comunicación radicada con el No. 11-58642-172 del 16 de enero de 2014112, respuesta del 3 de febrero de 2014113.

c) Interrogatorios

Diligencia de interrogatorio practicada el 12 de mayo de 2014114 a ALFARES, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces.

Diligencia de interrogatorio practicada el 21 de enero de 2014115 a UNIDROGAS, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces.

Diligencia de interrogatorio practicada el 20 de enero de 2014116 a ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, en calidad de persona natural investigada.

Diligencia de interrogatorio practicada el 21 de enero de 2014117 a JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, en calidad de persona natural investigada.

d) Visita Administrativa

Visita Administrativa realizada en las instalaciones de ALFARES, el 23 de enero de 2014, radicada con el No. 11-58642 -180 del 28 de enero de 2014118.

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Folio 3042 del Cuaderno Reservado de ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS. 110


Folio 2938 del Cuaderno Reservado de JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO. 112


Folio 5141 del Cuaderno Reservado de ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS. 114








VERSIÓN ÚNICA

6.2. Resolución No. 36998 del 5 de junio de 2014 Mediante Resolución No. 36998 del 5 de junio de 2014119, la Delegatura ordenó la reprogramación de la diligencia de CARLOS JIMÉNEZ JIMÉNEZ, ALONSO JOSÉ LÓPEZ RUÍZ y OSCAR FERNANDO LEÓN ROJAS, dado que no comparecieron a las audiencias que fueron citados, en las fechas y horas programadas en la Resolución No. 85841 del 26 de diciembre de 2013. No obstante, se aclarar que los mismos, en forma oportuna explicaron los motivos de su inasistencia.

6.3. Resolución No. 40638 del 27 de junio de 2014 Mediante Resolución No. 40638 del 27 de junio de 2014120, la Delegatura ordenó la reprogramación de la diligencia de CARLOS JIMÉNEZ JIMÉNEZ, debido a que el mismo no compareció a la diligencia en la fecha y hora programada en la Resolución No. 36998 del 5 de junio de 2014, pero de manera oportuna explicó los motivos de su inasistencia. Así mismo, teniendo en cuenta que OSCAR FERNANDO LEÓN ROJAS, al comparecer a la diligencia manifestó que no era el representante legal de TECNOQUÍMICAS, y teniendo en cuenta que UNIDROGAS había solicitado se citara a diligencia de testimonio al representante legal de TECNOQUÍMICAS, esta Delegatura procedió a reprogramar la diligencia, citando a la persona correspondiente.

6.4. Resolución No. 48254 del 6 de agosto de 2014

Mediante Resolución No. 48254 del 6 de agosto de 2014121, la Delegatura ordenó la reprogramación de la diligencia de CARLOS JIMÉNEZ JIMÉNEZ y la del Representante legal de TECNOQUÍMICAS S.A., o quien hiciera sus veces, dado que no comparecieron en las fechas y horas programadas en las Resolución No. 40638 de 2014, pero de manera oportuna explicaron los motivos de su inasistencia. 6.5. Resolución No. 48335 del 8 de agosto de 2014 Mediante Resolución No. 48335 del 8 de agosto de 2014122, la Delegatura resolvió una solicitud de nulidad y un recurso de reposición, interpuestos por GASTÓN URUETA ARIZA, UNIDROGAS y JUAN FRANCISCO SÚAREZ SOLANO, solicitudes que fueron declaradas improcedentes.

6.6. Resolución No. 53848 del 5 de septiembre de 2014 Mediante Resolución No. 53848 del 5 de septiembre de 2014123, la Delegatura ordenó la reprogramación de la diligencia de CARLOS JIMÉNEZ JIMÉNEZ y del Representante legal de TECNOQUÍMICAS S.A., o quien hacía sus veces, dado que no comparecieron en las fechas y horas programadas en las Resolución No. 48254

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VERSIÓN ÚNICA

de 2014. No obstante se deja constancia que los mismos explicaron los motivos de su inasistencia de manera oportuna. 6.7. Resolución No. 61912 del 15 de octubre de 2014 Mediante Resolución No. 61912 del 15 de octubre de 2014124, la Delegatura ordenó aceptar el desistimiento de la prueba de testimonio de CARLOS JIMÉNEZ JIMÉNEZ y limitó la práctica del testimonio del Representante legal de TECNOQUÍMICAS S.A., por considerar que existe suficiente información en el Expediente para establecer si los investigados infringieron o no el artículo 9 de la ley 1340 de 2009. 7. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN VERBAL PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012125 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados en la actuación administrativa de la referencia a una audiencia que se llevaría a cabo el 4 de noviembre de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que expusieron ALFARES, UNIDROGAS, ANTONIO JOSÉ PERITTI ROJAS y JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO se citan a continuación, teniendo en cuenta el orden en el cual se concedió el uso de la palabra: 7.1. Intervención de UNIDROGAS y JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO126. Inicialmente, estos investigados informaron al Despacho de los antecedentes previos a la firma del contrato de arrendamiento celebrado entre ALFARES y UNIDROGAS, indicando que ALFARES había elevado ante SUPERSOCIEDADES una solicitud de reorganización empresarial conforme con los parámetros de la ley 1116 de 2006, solicitud que fue admitida en agosto de 2009. Así las cosas, una vez esta sociedad cumple con la etapa de graduación y calificación de créditos, inició el estudio de las diferentes fórmulas de acuerdos con acreedores, encontrando como una de las soluciones, la celebración de un contrato de arrendamiento con empresas pertenecientes al sector farmacéutico. Luego de realizar acercamientos con diversas compañías, por votación y aprobación de los acreedores, así como de SUPERSOCIEDADES, se escogió la propuesta realizada por UNIDROGAS. Es así como el 4 de mayo de 2010, se suscribe el contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL, entre ALFARES y UNIDROGAS como parte integral del acuerdo votado por los acreedores reconocidos y admitidos en el proceso de reorganización.

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En la audiencia los investigados fueron representados por su apoderado común.



VERSIÓN ÚNICA

Dicho contrato de arrendamiento fue supeditado a una condición suspensiva, puesto que el mismo no nació solamente por voluntad de ALFARES y de UNIDROGAS como arrendador y arrendatario, sino que fue un contrato votado por los acreedores porque era la mejor fórmula para poder salvar la compañía y cancelar acreencias adeudadas. Por lo anterior, los acreedores de ALFARES autorizaron a la deudora a celebrar el contrato mediante el acuerdo de reorganización confirmado por el juez de concurso el 7 de julio de 2010, que incluía como obligación la celebración del contrato de arrendamiento. Posteriormente, los investigados realizan un análisis probatorio manifestando que las pruebas testimoniales que fueron decretadas se practicaron y las pruebas documentales se aportaron al proceso, entre ellas se encuentra el proceso concursal en el que se encuentra la confirmación del proceso por SUPERSOCIEDADES dándole un control de legalidad al contrato de arrendamiento que se suscribió entre ALFARES y UNIDROGAS. También afirmó que subsiste la cadena de establecimientos de comercio denominados La Botica y Botica Express de propiedad de la deudora ALFARES, toda vez que esta entregó a título de arrendamiento a UNIDROGAS, la tenencia y explotación de la RED COMERCIAL entendida como una unidad de negocio en marcha, conformada por establecimientos de comercio que han servido como fuente de pago para el cumplimiento de los acreedores reconocidos por ALFARES, sin perder independencia para actuar en el mercado. Señaló también que dentro del análisis probatorio se deben tener en cuenta en primer lugar, el testimonio de EDGAR VELÁZQUEZ en calidad de revisor fiscal de UNIDROGAS quien habló del comportamiento de sus ventas después de firmado el contrato de arrendamiento con ALFARES, de las unidades de negocio de las intervinientes, las consecuencia del contrato de arrendamiento entre UNIDROGAS y ALFARES y del impacto de los trabajadores. En segundo lugar, el testimonio de EDGAR SÁNCHEZ promotor nombrado por SUPERSOCIEDADES, quien explica el origen del contrato como parte del acuerdo de reorganización e indica las personas participantes en el proceso. A su turno hizo referencia a un informe que presentó UNIDROGAS, donde se realizó un análisis de todo el mercado con la compañía IMS HEALD en la cual se comprueba que no se superan los montos establecidos en la Ley 1340 de 2009, y no supera el 20% del mercado relevante para efectos de comunicar la integración a esta Entidad. Finalizó su intervención manifestando que es importante tener en cuenta que cuando suscribieron el contrato de arrendamiento estaba vigente la ley 1340 de 2009, posteriormente vino la Resolución del 2010 la cual reglamentó el tema, haciendo alusión a la potestad reglamentaria donde la Entidad no puede rebasar el campo de aplicación, ni puede desconocer los presupuestos de existencia.



VERSIÓN ÚNICA

7.2. Intervención de ALFARES y ANTONIO JOSÉ PERITTI ROJAS127 En su intervención, estos investigados inician ratificando todos los argumentos previstos en los escritos de contestación y adicional a lo allí expresado tocan algunos puntos específicos que solicitan a la Delegatura tener en cuenta. Lo primero es señalar que el contrato de arrendamiento que se cuestiona no surgió de la concertación de dos empresarios para efectos de obtener algún tipo de beneficio, si no que surge por la necesidad de una de las compañías que estaba ad portas de desparecer del mercado producto de una crisis financiera que bordeó los 80.000.000 millones de pesos. Por esta crisis solicitó ante SUPERSOCIEDADES la admisión a un proceso de reorganización avalado por la ley 1116 de 2006. Los principales proveedores tomaron la decisión de no venderle medicamentos ni siquiera con pago de contado. A partir de ese momento el promotor de SUPERSOCIEDADES y la administración inician una serie de análisis y estudios de crédito ante la banca, por buscar inversionistas, por buscar acercamientos con algunas cadenas y la conclusión de estos estudios es que no había ninguna otra alternativa así lo ratificó el promotor durante su diligencia de testimonio, la conclusión es que no existía ninguna otra alternativa distinta a lograr la consecución de un aliado estratégico para efectos de normalizar el proceso de compras, de no adelantar este proceso la sociedad estaba condenada a la liquidación. Bajo ese panorama tanto el gerente como el promotor realizaron diferentes rondas con los accionistas de la compañía y posteriormente con los acreedores tratando mostrar que la única alternativa era la alianza estratégica que debería pertenecer al sector, debería ser un competidor. Continúa explicando que luego de revisar las diferentes ofertas que se recibieron la alternativa más favorable para la compañía era UNIDROGAS. Para la industria farmacéutica era claro que se debía evitar que el mercado se concentrara en los grandes actores, droguerías Olímpica, Éticos Serrano Gómez con la Economía, Drogas La Rebaja de Coopservir porque para ellos ese poder que tienen estas cadenas ha determinado que endurezcan las condiciones para sus proveedores, por eso uno de los condicionamientos era que cada una de esas ofertas se analizara y se evitara la concentración de mercado. Para los acreedores UNIDROGAS era una firma con solidez económica y con conocimiento del sector. Esos fueron los criterios que se tuvieron en cuenta para efectos de elegir a la firma UNIDROGAS como aliado estratégico. Recalca que en que el contrato de arrendamiento hizo parte del acuerdo de reorganización de ALFARES y a partir de ahí se estructuró la fórmula que se presentó a los acreedores. Indica también que el acuerdo de reorganización fue aprobado con el 63% de los votos admisibles de los cuales el 43% correspondía a los acreedores de la industria farmacéutica. Indica también que se debe destacar de la audiencia de confirmación ante la SUPER SOCIEDADES que pese al elevado número de acreedores de ALFARES ninguno formuló objeción frente a la celebración del contrato de arrendamiento y por el contrario promovieron la celebración del mismo. Nuevamente hace énfasis en que la única alternativa para ALFARES y su preservación en el mercado, la presencia de

127

Ibídem.



VERSIÓN ÚNICA

110 establecimientos de comercio, la conservación de una fuente de empleo de 400 personas eran y es el contrato de arrendamiento.

Aclara también que en el contrato de arrendamiento se pactó que la imagen y las enseñas comerciales de La Botica que es la red de establecimientos de propiedad de ALFARES debería conservarse igual y en caso de requerir algún cambio debía ser autorizado por el mismo y por ende para el consumidor final quien mantiene la misma distinción y no percibió el cambio de la administración de los puntos de venta.

Manifiesta que para efectos del análisis de mercado como lo manifestaron tanto el representante legal de ALFARES como el representante legal de UNIDROGAS, no hubo un estudio por escrito, un estudio contratado porque ALFARES no tenía los recursos para contratarlo se tuvo en cuenta la experiencia de las dos personas con más de treinta (30) años en el sector que les permitió concluir que no alcanzaban el 20% del mercado, que con la celebración del contrato de arrendamiento y con la formalización de la alianza no se lograba el 20% del mercado.

Cita que el estudio aportado por EDGAR VELASCO realizado por IMS estableciendo que las ventas del sector de distribución y comercialización de medicamentos al detal para el año 2009, ascendió a 3 billones, con lo cual la participación de ALAFRES y UNIDROGAS en conjunto no alcanzaba al 4%. Inclusive con posterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento tampoco se ha incrementado para UNIDROGAS que es el que administra los establecimientos ni siquiera supera el 10%. Conscientes de esto, consideraron que a la luz de la Ley 1340 de 2009 simplemente no se requería de notificación previa a la celebración de la operación.

Finalmente, concluye que la sociedad no incurrió en una violación al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, ni el representante legal actuó en algún momento con negligencia ni ha incurrido en cualquier tipo de práctica que vaya en contra de la competencia al contrario fueron rigurosos en el cumplimiento de las normas.

8. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Conforme lo prescribe el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones” esta Superintendencia, a través del Superintendente, tiene la plena potestad de imponer sanciones administrativas a quienes violen las disposiciones sobre protección a la competencia.



VERSIÓN ÚNICA

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 estableció que “la ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicable a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así mismo, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio “(…) impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección a la competencia (…)”. En este sentido, la SIC tiene competencia para imponer sanciones a quienes desconozcan las disposiciones sobre protección a la competencia, pues de lo contrario, haría ilusoria la función de inspección, control y vigilancia sobre la materia tratada.

8.1. CONDUCTA INVESTIGADA

8.1.1. Análisis del mercado

De manera preliminar, corresponde a esta Delegatura esbozar brevemente la estructura que habrá de seguirse para el análisis del mercado objeto de la presente actuación administrativa. En primer lugar, se realizará una exposición respecto de la cadena de distribución de medicamentos y qué actividades cobija cada eslabón que la conforma. Posteriormente, se detallará el mercado relevante, delimitando el mercado producto y mercado geográfico relevantes para la presente actuación. Finalmente, se presentará la estructura competitiva del mercado relevante, determinando las empresas competidoras y la cuota de participación en el mercado definido de las empresas intervinientes.

Ahora bien, la principal actividad de las empresas relacionadas a la investigación es la distribución minorista de medicamentos y productos farmacéuticos. Considerando que la distribución minorista es solo un eslabón de una cadena de distribución mayor, y dado que el bien distribuido posee unas características especiales que influyen significativamente en las interacciones de los agentes del mercado, esta Delegatura considera pertinente exponer las características generales de la cadena de distribución de medicamentos.

8.1.1.1. Cadena de distribución de medicamentos y productos farmacéuticos

En la Gráfica No.1 se presentan los actores que participan en la cadena de distribución de medicamentos y productos farmacéuticos: productores, mayoristas, minoristas y consumidor.



VERSIÓN ÚNICA

Gráfica No. 1 Cadena de distribución de medicamentos y productos

farmacéuticos

Fuente: Bjorn Volkerink128

.

Las flechas normales representan el sentido del flujo de medicamentos y productos farmacéuticos, mientras que las flechas punteadas representan el flujo de dinero. El tercer tipo de flecha representa otro tipo de interacción que es explicado a continuación en las descripciones generales de cada uno de los eslabones de la cadena:

Producción: El mercado de medicamentos y productos farmacéuticos requiere una importante inversión en Investigación y Desarrollo (en adelante “I&D”). Debido a la magnitud de la inversión, los productores de medicamentos y productos farmacéuticos no percibirán un incentivo de producir medicamentos si estos pudieran ser comercializados posteriormente por cualquiera, es decir, los productores temen que su nuevo descubrimiento pueda ser copiado por otros agentes que podrían entrar a competir al mercado. Por lo anterior, se conceden por lo general patentes para proteger los nuevos descubrimientos. Sin embargo, esta patente que es beneficiosa para el productor, es perjudicial para el resto de agentes del mercado, ya que eleva al productor de la patente a la categoría de monopolio, lo cual crea ineficiencias en el mercado.

Mayoristas: Los mayoristas son el vínculo entre los productores y los minoristas. La existencia de los mayoristas se debe a la incapacidad de los minoristas de mantener en inventario la totalidad de medicamentos que se producen, ya que puede ser muy costoso al no cumplir con condiciones de espacio o técnicas para almacenar medicamentos. Los mayoristas pueden tener inventarios completos,

128

Bjorn Volkerink, Patrick de Bas, Nicolai van Gorp. “Study of regulatory restrictions in the field of pharmacies”. Rotterdam, 22 de junio de 2007. Disponible en: http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/pharmacy/report_en.pdf Consulta: 7 de noviembre de 2014.

http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/pharmacy/report_en.pdf



VERSIÓN ÚNICA

cuando almacenan todos los medicamentos y productos farmacéuticos en sus instalaciones, o inventarios no completos, cuando solo se almacenan los medicamentos y productos farmacéuticos de uso más frecuente.

Los mayoristas pueden integrarse verticalmente hacia atrás o hacia adelante, es decir, con los productores o con los minoristas. La integración con los productores disminuye los costos de transacción y permite crear un flujo continuo asegurado de medicamentos. La integración con los minoristas permite interactuar con el consumidor final, reduciendo costos de transacción; igualmente, los mayoristas podrían crear franquicias de distribuidores minoristas y disminuir la competencia en el mercado.

Minoristas: Eslabón conformado por las droguerías y farmacias independientes y de hospitales que interactúan directamente con el consumidor final. La interacción oferta-demanda difiere de otras interacciones de mercado por varios factores, entre los más relevantes se encuentran: (i) existencia de asimetrías de información respecto a las características de los medicamentos que impiden que los consumidores tomen decisiones eficientemente; (ii) los consumidores no perciben correctamente los precios de los medicamentos si se adquieren a través de un seguro médico; y (iii) una proporción de medicamentos no es de libre comercialización y requiere una prescripción médica para adquirirlos. Los anteriores ejemplos son fallas de mercado que crean ineficiencias, y además, influyen en las decisiones de los consumidores.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y conforme con la actividad económica desarrollada por cada una de las empresas intervinientes, se pudo establecer preliminarmente que la operación de integración económica analizada en el presente informe motivado, se habría realizado en el eslabón de distribución minorista de medicamentos y productos farmacéuticos. En razón a ello, esta Delegatura se centrará en esta actividad específica para delimitar el mercado relevante desde dos dimensiones: mercado producto y mercado geográfico. El mercado producto se define como aquellos bienes o servicios ofrecidos por las empresas investigadas y además, aquellos productos o servicios sustitutos que pueden reemplazar el producto afectado por tener uso, características, aplicaciones y precios similares. El mercado geográfico, por su parte, hace referencia a aquellas zonas en que los productos o servicios ofrecidos por las investigadas tienen influencia dentro del territorio nacional bajo condiciones de competencia homogéneas129. 8.1.2. MERCADO RELEVANTE Para determinar el mercado relevante de la operación de integración realizada entre ALFARES y UNIDROGAS, se analizan a continuación las dos dimensiones referidas: mercado producto y mercado geográfico.

129

Resolución SIC No. 35006 de 2010.



VERSIÓN ÚNICA

8.1.2.1. Mercado Producto En Colombia, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2200 de 2005, se incluye dentro de los establecimientos farmacéuticos minoristas las Farmacias-Droguerías y las Droguerías130. Así mismo, la Resolución No. 1403 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, señaló que “La Farmacia-Droguería es el establecimiento farmacéutico dedicado a la elaboración de preparaciones magistrales y a la venta al detal de medicamentos alopáticos, homeopáticos, fitoterapéuticos, dispositivos médicos, suplementos dietarios, cosméticos, productos de tocador, higiénicos y productos que no produzcan contaminación o pongan en riesgo la salud de los usuarios”. Igualmente, el literal d del artículo 34 de la Ley 1122 de 2007131 definió las droguerías como aquellos establecimientos farmacéuticos dedicados a la venta al detal o al por menor de medicamentos alopáticos, homeopáticos, fitoterapéuticos, dispositivos médicos, suplementos dietarios, cosméticos, productos de tocador, higiénicos y productos que no produzcan contaminación o pongan en riesgo la salud de los usuarios.

Sustituibilidad Para completar la definición del mercado producto, se requiere analizar la inclusión o no de otros productos o servicios que resulten buenos sustitutos; al hacer mención a buenos sustitutos, no necesariamente se hace referencia a productos o servicios que sean idénticos al analizado, sino que puedan ser considerados como sustituibles o intercambiables razonablemente, en términos de usos, calidad, precio y otras condiciones, por un número significativo de consumidores a efectos de satisfacer una misma necesidad. De esta manera, la sustitución de un producto o servicio debe responder, por el lado de la demanda, a la pregunta sobre hacia qué otros productos o servicios las personas trasladarían su consumo si se produce un incremento significativo en los precios del mismo. Según las definiciones expuestas, los establecimientos de distribución minorista de medicamentos y productos farmacéuticos (específicamente las droguerías y farmacias), son sustitutos desde la perspectiva de los consumidores en lo que se refiere a la distribución de medicamentos y productos farmacéuticos. La única diferencia entre uno y otro tipo de establecimientos farmacéuticos minoristas, está dada por el hecho de que la farmacia presta el servicio adicional de preparación de fórmulas magistrales132. De otra parte, es importante resaltar que las droguerías pueden ser independientes o de cadena, es decir, pueden ubicarse en la calle o al interior de un formato de retail moderno. En este caso, las droguerías son igualmente sustitutas entre sí, toda

130

El artículo 11 del Decreto 2200 de 2005 señala que “Se consideran establecimientos farmacéuticos mayoristas: los Laboratorios Farmacéuticos, las Agencias de Especialidades Farmacéuticas y Depósitos de Drogas, y establecimientos farmacéuticos minoristas: Las Farmacias-Droguerías y las Droguerías”. 131

Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad/LEY%201122%20DE%202007.pdf Consulta: 7 de noviembre de 2014. 132

La fórmula magistral es el medicamento preparado por el farmacéutico para un paciente individualizado para cumplimentar una prescripción médica. Disponible en: http://www.farmaceuticonline.com/cast/medicament/ Fecha de consulta: 7 de noviembre de 2014.

https://www.minsalud.gov.co/Normatividad/LEY%201122%20DE%202007.pdf

http://www.farmaceuticonline.com/cast/medicament/



VERSIÓN ÚNICA

vez que prestan de igual manera el servicio de comercialización particular de medicamentos y productos farmacéuticos con la canasta de productos y servicios. Entonces, de acuerdo al análisis de mercado realizado por la Delegatura, los consumidores solo tienen como opción para adquirirlos acudir a droguerías o farmacias, que pueden ser independientes o de hospitales, pues son los establecimientos en los cuales se presenta la comercialización minorista de medicamentos y productos farmacéuticos. En este orden de ideas, las droguerías y farmacias, prestan un servicio que no tiene sustitutos directos hacia los cuales los consumidores puedan desplazar su necesidad de compra de medicamentos y productos farmacéuticos fácilmente y bajo las mismas condiciones. Conforme a lo anterior, esta Delegatura concluye que el mercado producto de la integración objeto de análisis es la comercialización particular de medicamentos, productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente, actividad que consiste en la distribución minorista o al detal de medicamentos y productos farmacéuticos al consumidor final o paciente, y el cual se efectúa a través de los establecimientos farmacéuticos minoristas, estos son las droguerías y farmacias, caracterizándose por la venta al detal y abierta al público. 8.1.2.2. Mercado Geográfico El mercado geográfico para la operación de integración que se analiza, comprende los departamentos y municipios en los cuales ALFARES y UNIDROGAS, de manera coincidente, prestaban el servicio de comercialización de medicamentos, productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente, en condiciones de competencia homogénea en el año 2009.

Tabla No. 2. Mercado geográfico ALFARES y UNIDROGAS

CIUDADES ALFARES UNIDROGAS


AGUACHICA X

MOMPOX X

ARACATACA X

MONTELÍBANO X X

BARBOSA X

MONTERÍA X X

BARRANCABERMEJA X

OCAÑA X

BARRANCAS X

PAILITAS X

BARRANQUILLA X X

PAIPA X

BELLO X

PAMPLONA X

BOSCONIA X

PIEDECUESTA X

BUCARAMANGA X

PIVIJAY X

CARTAGENA X X

PLANETA RICA X

CAUCASIA X

PLATO X

CHARALÁ X

RIOHACHA X

CHIQUINQUIRÁ X

SABANALARGA X

CHIRIGUANÁ X

SAN ALBERTO X

CIÉNAGA X

SAN GIL X

COROZAL X

SAN JUAN X

CÚCUTA X

SAN VICENTE X

CURUMANÍ X

SANTA ANA X

DUITAMA X

SANTA MARTA X X

EL BANCO X

SINCELEJO X X

FLORIDABLANCA X

SOCORRO X

FONSECA X

SOGAMOSO X

FUNDACIÓN133

X

TOLÚ X

133

Fundación no se incluye en el mercado geográfico relevante, en razón a que según información aportada por UNIDROGAS obrante en folio 634 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente, para



VERSIÓN ÚNICA CIUDADES ALFARES UNIDROGAS


GUAMAL X

TUNJA X

LA JAGUA X

TURBACO X X

MAGANGUÉ X X

VALLEDUPAR X X

MEDELLÍN134

X

VILLANUEVA X

ZAPATOCA X

Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por ALFARES y UNIDROGAS

135.

En la Tabla No. 2 se presentan los municipios en los cuales ALFARES y UNIDROGAS tenían, con corte a 2009, establecimientos de comercialización particular de medicamentos, productos farmacéuticos y afines. De acuerdo a lo representado en la tabla, esta Delegatura concluye que el mercado geográfico relevante para la integración objeto de análisis comprende las ciudades de Barranquilla – Atlántico; Cartagena, Magangué y Turbaco – Bolívar; Valledupar – Cesar; Montelíbano y Montería – Córdoba; Santa Marta – Magdalena; y Sincelejo – Sucre, por ser las ciudades en las que las empresas intervinientes en la presunta operación de integración prestaban de manera coincidente su actividad económica. 8.1.2.3. Conclusión sobre el mercado relevante En conclusión, el mercado relevante de la integración objeto de análisis entre ALFARES y UNIDROGAS, es la comercialización particular de medicamentos, productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente de las ciudades de Barranquilla – Atlántico; Cartagena, Magangué y Turbaco – Bolívar; Valledupar – Cesar; Montelíbano y Montería – Córdoba; Santa Marta – Magdalena; y Sincelejo – Sucre. 8.1.3. CUOTA DE PARTICIPACIÓN Con el fin de determinar la cuota de participación que de manera conjunta presentaban las empresas intervinientes a diciembre de 2009 en el mercado de comercialización particular de medicamentos, productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente de las ciudades de Barranquilla – Atlántico; Cartagena, Magangué y Turbaco – Bolívar; Valledupar – Cesar; Montelíbano y Montería – Córdoba; Santa Marta – Magdalena; y Sincelejo – Sucre, se presenta la Tabla No. 2. En esta tabla, se relacionan el número de establecimientos comerciales totales que en cada ciudad prestaban el servicio de comercialización de medicamentos y productos farmacéuticos, en comparación con el número de establecimientos propiedad de ALFARES y UNIDROGAS que prestaban esta actividad para el mismo periodo 2009.

el año 2009 y 2010 la única Droguería que tenían en dicha ciudad denominada “Inglesa 73” registró ventas en ceros, por lo cual no prestó de manera coincidente con ALFARES su actividad económica en la mencionada ciudad. 134

Medellín no se incluye en el mercado geográfico relevante, en razón a que según información aportada por UNIDROGAS obrante en folio 634 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente, para el año 2009 y 2010 la única Droguería que tenían en dicha ciudad denominada “Alemana 50” registró ventas en ceros, por lo cual no prestó de manera coincidente con ALFARES su actividad económica en la mencionada ciudad. 135

Información de ALFARES obrante en folios 2433 y 2435 del Cuaderno Público No. 12 e información de UNIDROGAS obrante en folio 634 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.



VERSIÓN ÚNICA Tabla No. 3. Cuota de participación de empresas intervinientes en mercado relevante

DEPTO MUNICIPIO No.

ESTABLECIM. TOTALES

ALFARES UNIDROGAS ALFARES Y UNIDROGAS

CUOTA DE PARTICIPAC

ATLÁNTICO BARRANQUILLA 1207 28 8 36 3%

BOLÍVAR

CARTAGENA 173 9 12 21 12%

MAGANGUÉ 49 2 3 5 10%

TURBACO 15 1 1 2 13%

CESAR VALLEDUPAR 368 13 6 19 5%

CÓRDOBA MONTELÍBANO 36 1 3 4 11%

MONTERÍA 240 11 3 14 6%

MAGDALENA SANTA MARTA 397 12 5 17 4%

SUCRE SINCELEJO 262 1 1 2 1%

Fuente: Elaboración SIC basada en información obrante en el Expediente

136.

En síntesis, la información representada en la Tabla No. 3, evidencia que las empresas intervinientes en la operación de integración analizada, ALFARES y UNIDROGAS, no sumaban a 2009 en conjunto más del 20% del mercado de comercialización particular de medicamentos, productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente, para ninguna de las ciudades que conforman el mercado geográfico relevante definido. 8.1.4. CONCLUSIÓN DEL ANÁLISIS DE MERCADO De acuerdo al análisis de mercado realizado y a la cuota de participación conjunta que ALFARES y UNIDROGAS presentaban a 2009 en el mercado de comercialización particular de medicamentos, productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente de las ciudades de Barranquilla – Atlántico; Cartagena, Magangué y Turbaco – Bolívar; Valledupar – Cesar; Montelíbano y Montería – Córdoba; Santa Marta – Magdalena; y Sincelejo – Sucre, la cual en ninguna de estas ciudades superó el 20%, esta Delegatura concluye que aunque se entendería autorizada la operación de integración, esta debía notificarse a esta Superintendencia. Entonces, pese a que, como ya se mostró, las cifras de mercado señalan que en conjunto estas empresas contaban con una participación menor al límite del 20% en el mercado relevante definido, el deber de notificar la operación persistía y fue obviado por los investigados, incumpliendo lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

136

Información obtenida de Secretarías de Salud departamentales y/o Cámaras de Comercio de los diferentes municipios del mercado geográfico definido, obrantes en folios: 1293 a 1314 del Cuaderno Público No. 6, 1577 a 1591 del Cuaderno Público No. 8, 3030 a 3039 del Cuaderno Público No. 15, 4830 a 4865 del Cuaderno Público No. 24, 4908 a 4921 y 4937 a 4941 del Cuaderno Público No. 24, 634 del Cuaderno Reservado No. 1 y 2433 a 2435 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.



VERSIÓN ÚNICA

8.2. EL DEBER DE INFORMACIÓN PREVIA DE LAS OPERACIONES DE INTEGRACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009:

“[l]as empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. (…)". (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Así las cosas, conforme con la norma citada, las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan al monto establecido por la SIC, estarán obligadas a informar a esta última sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada. Esta obligación debe ser cumplida ya sea mediante solicitud de pre-evaluación cuando las intervinientes en la operación cuenten con más del 20% del mercado relevante, o a través del trámite de notificación cuando su participación conjunta en el mercado relevante es inferior a dicho porcentaje, caso en el cual la operación se entenderá autorizada. Ahora bien, en virtud de lo previsto en la norma citada, el deber de informar o notificar, según el caso, recae sobre las empresas que cumplan tanto el supuesto (i) subjetivo, como el supuesto (ii) objetivo: a) El supuesto subjetivo: implica que las empresas que se pretendan integrar están

dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o



VERSIÓN ÚNICA

consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio. Así, dentro de este supuesto se destacan dos preceptos: que existe una pluralidad de empresas a integrarse y que esas empresas desarrollen la misma actividad económica que estén en la misma cadena de valor.

b) El supuesto objetivo: también implica dos verificaciones. De un lado, implica

verificar si las empresas intervinientes en la operación presentan, en el año inmediatamente anterior a la operación activos o ingresos operacionales superiores a un monto mínimo establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea individualmente o en conjunto, y cumplieran con el requisito subjetivo, debían informar la integración empresarial.

En segundo lugar, el supuesto objetivo implica determinar si las empresas pretenden fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sin importar la forma jurídica de la operación. En caso afirmativo, las empresas tendrán el deber de informar previamente a la SIC su intención de llevar a cabo la operación

Si las empresas cumplen con los supuestos objetivo y subjetivo, deberán abstenerse de iniciar la ejecución material de su integración hasta tanto; (i) no cuenten con autorización de la SIC, para el caso que tengan 20% o más del mercado relevante, o (ii) no hayan notificado la operación a la SIC, para el caso en que tengan menos del 20% del mercado relevante. En este sentido, en ninguno de los dos eventos el aviso puede ser posterior a la operación, sino que debe realizarse con antelación a la misma, pues de no ser así se perdería el carácter preventivo de la norma (en el caso del deber de información), y se dejaría en manos de los particulares la definición de cuándo quieren notificar a la SIC su integración empresarial (en el caso del deber de notificación), cuestión que adicionalmente estaría en contravía de lo establecido en la Resolución 69901 del 31 de diciembre de 2009, que regía al momento del incumplimiento del deber, y que obligaba a que la notificación de la integración fuera previa. De esta forma, tal y como se señala en la Resolución No. 56738 del 24 de septiembre de 2014:

“(…) el deber de información se erige como una obligación de no hacer que se incumple una vez las empresas intervinientes que cumplen los supuestos establecidos por la norma se integran sin que se haya informado la operación a la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea mediante la solicitud de pre-evaluación cuando las intervinientes cuente con más del 20% mercado relevante, o a través del trámite de notificación cuando su participación conjunta en el mercado relevante es inferior a dicho porcentaje. Nótese que si bien existen dos procedimientos para realizar el trámite dependiendo en la participación conjunta de las intervinientes, en ambos casos sin excepción se debe informar a la Superintendencia previamente sobre la operación”.

En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de integración empresarial en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deben comunicar previamente la operación que pretendieran realizar a esta Entidad mediante el método pertinente de acuerdo con su participación en el mercado relevante, con el objetivo de determinar la procedencia de su ejecución.



VERSIÓN ÚNICA

8.3. ADECUACIÓN DE LA CONDUCTA Tal como se señaló anteriormente, para que una operación de integración deba ser informada a la SIC se requiere el cumplimiento de los supuestos subjetivo y objetivo, los cuales en el presente caso se configuran de la siguiente manera: 8.3.1. Supuesto subjetivo Sobre este punto deben analizarse dos aspectos: a) Pluralidad de empresas Empresa hace referencia a toda “actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bines, o para la prestación de servicios” abarcando con esta definición a cualquier tipo de organización capaz de establecer de manera autónoma su comportamiento sobre el mercado, independientemente de si esta unidad económica es conformada por varias personas jurídicas, o del carácter directo o indirecto de su intervención. Así las cosas, este Despacho concluye que ALFARES y UNIDROGAS, se ajustan a la fisionomía jurídica de empresas, en tanto que desarrollan de forma organizada y habitual una serie de actividades de naturaleza económica, labor para la cual tienen destinados a su interior un conjunto de activos. b) Que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma

cadena de valor Como se mencionó anteriormente, de conformidad con lo estipulado ene l artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, las empresas que se dedican a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, tienen la obligación de informa a esta Entidad de las operaciones de integración que proyecten a realizar. Bajo este contexto, le corresponde a esta Delegatura determinar si para el momento de la realización de la operación aquí analizada, las empresas investigadas se dedicaban a la misma actividad económica, o si tenían una relación de carácter vertical al participar en la misma cadena de valor. Entiéndase por cadena de valor como el “(…) conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta se insumo para otra. De esta manera, cada actividad o eslabón le adiciona sucesivamente valor a los bienes o servicios al momento de analizar tal proceso desde la generación del producto hasta que llega al consumidor final”137. En el presente caso, de la información allegada al Expediente, se pudo determinar que la actividad económica desarrollada por ALFARES, es el comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador en establecimientos especializados. Así mismo tiene como objeto social la compra, venta dispensación almacenamiento, suministro y distribución de medicamentos,

137

SIC. Resolución No. 35006 de 2010.



VERSIÓN ÚNICA

productos farmacéuticos y productos químicos tanto para el consumo humano como para el uso animal, artículos, elementos y productos para uso sanitario, odontológico y hospitalario, perfumes, jabones, cosméticos, productos de belleza y artículos de tocador, víveres y abarrotes, actividades clasificadas bajo los códigos CIUU G5231. Por otro lado se pudo determinar que UNIDROGAS tiene como actividad económica principal, reportada al SIREM de la SUPERSOCIEDADES, clasificadas bajo en código CIUU G5135 y G5231138, el comercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador, , y como actividad secundaria la de comerciar al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador en establecimientos especializados, Así mismo tiene como objeto social adquisición, distribución, comercialización y dispensación de productos farmacéuticos, para consumo humano o animal, cosméticos, medicamentos, perfumería en general, y demás productos quirúrgicos al mayor y al detal entre otros. Tal y como se evidencia, algunas de las actividades generadoras de ingreso de las compañías intervinientes en la operación analizada, se concentran principalmente en actividades relacionadas con el comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador en establecimientos especializados por lo que ALFARES y UNIDROGAS, coinciden en el desarrollo de la misma actividad económica perteneciente a la misma cadena de valor, cumpliendo así con el presupuesto subjetivo. 8.3.2. Supuesto Objetivo Este supuesto tiene lugar en la medida en que (i) para el año 2009 el monto de los activos, o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes superara 150.000 S.M.L.M.V., es decir $77.250.000.000 de pesos y (ii) las empresas intervinientes efectivamente se integraron o concentraron, en la medida en que una adquirió el control societario de la otra, lo cual deriva en un control desde la perspectiva del derecho de la competencia. a) Monto de los activos El artículo 1 de la Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009 de la SIC, vigente para la época de los hechos señalaba:

“(…) Fijar a partir del 1 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2010, en ciento cincuenta mil (150.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. (…)”.

138

La información se encuentra comprendida dentro de los siguientes códigos:

CIIU 5135: “Comercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador”.

CIIU 5231: “Comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales y odontológicos; artículos de perfumería; cosméticos y de tocador en establecimientos especializados”.



VERSIÓN ÚNICA

En virtud de lo anterior se tiene que, para el año 2010 el deber de información previa de las operaciones de integración proyectadas recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos, o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes correspondientes al año fiscal inmediatamente anterior, superara los 150.000 S.M.L.M.V., es decir, los $77.250.000.000 de pesos. Así las cosas, según la información contenida en los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 de ALFARES y UNIDROGAS, éstas empresas contaron con ingresos conjuntos aproximados valorados en ciento treinta y cuatro mil noventa y siete millones ciento setenta y dos mil ochocientos noventa y tres pesos ($134.097.172.893). Los ingresos son superiores al umbral de setenta y siete mil doscientos cincuenta millones de pesos ($77.250.000.000) equivalentes a 150.000 S.M.L.M.V. establecidos en la Resolución No. 69901 de 2009139. De acuerdo a la información aportada por ALFARES, correspondiente a los estados financieros del año 2009140, el total de los ingresos operacionales fue de $33.790.264.893 y el total de los activos para la misma anualidad de $33.986.284.166. Por su parte, UNIDROGAS presentó los estados financieros del año 2009141, de los que se deriva que el total de los ingresos operacionales fue de $100.306.908.000 y el total de los activos para la misma anualidad de $53.713.874.000. Tabla No. 4. ACTIVOS E INGRESOS OPERACIONALES ALFARES Y UNIDROGAS AL 31

DE DICIEMBRE DE 2009

SOCIEDAD INGRESOS OPERACIONALES 2009 ACTIVOS TOTALES 2009

ALFARES $33.790.264.893 $33.986.284.166

UNIDROGAS $100.306.908.000 $53.713.874.000

TOTAL $134.097.172.893 $87.700.158.166

Fuente: Elaboración SIC con base en la información aportada por los Intervinientes.

En consecuencia, esta Delegatura encuentra que tanto los ingresos operacionales como los activos totales obtenidos por las empresas intervinientes para el año 2009, superan el umbral establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. b) Naturaleza de la operación En lo concerniente al análisis sobre la forma y/o naturaleza jurídica que reviste la operación, la SIC ha precisado:

“(…)

139

Decreto 5053 de 2009. “ART. 1. “Fijar a partir del primero (1°) de enero del año 2010, como Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de quinientos quince mil ($515.000.00) pesos moneda corriente”. 140

Folios 862 y 863 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 141

Folios 1074 y 1076 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.



VERSIÓN ÚNICA Las empresas que pretendan fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, están en el deber de dar informe previo de la operación a esta Entidad, sin importar la forma o la vía jurídica que se adopte.(Resaltado fuera de texto) (…)”142.

En la misma línea, ha manifestado la SIC, respecto de las formas de integración empresarial lo siguiente:

“(…) Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración, si está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano, deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio”143.

En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de integración empresarial en cualquiera de sus manifestaciones, y que estén cobijados por los requisitos consagrados en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deberán comunicar previamente a esta Entidad la operación que pretenden realizar, ya sea mediante la solicitud de pre-evaluación cuando las intervinientes cuenten con más del 20% mercado relevante, o a través del trámite de notificación cuando su participación conjunta en el mercado relevante es inferior a dicho porcentaje. De esta manera, es preciso determinar, a la luz de lo expuesto, si la operación realizada por las empresas investigadas dio lugar a una integración empresarial en cualquiera de sus modalidades. No obstante, antes de proceder con el mencionado análisis, se hará una breve referencia a los antecedentes que dieron lugar a la operación que aquí se analiza, en aras de determinar si aún pese a las circunstancias de las intervinientes, estas debían informar a la SIC de la operación proyectada. Los acuerdos de reorganización empresarial De conformidad con la Ley 1116 de 2006, en aras de recuperar y conservar la empresa como unidad de explotación económica y como fuente generadora de empleo144, las personas jurídicas y naturales comerciantes (de carácter mixto o privado) que se encuentren dentro de los supuestos establecidos por la normatividad corporativa para ello, les será aplicable el régimen de insolvencia determinado en la

142

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 56629 de 2011, “por medio de la cual se abrió investigación a MOLINOS ROA S.A., MOLINOS FLORHUILA S.A., y ALIENERGY S.A.” 143 Concepto emitido por la SIC con el No. De radicación 00001365. 144

El régimen de insolvencia se expidió en concordancia con los postulados constitucionales consagrados en el artículo 58 Superior y, según el cual la propiedad (entiéndase la empresa) debe cumplir una función social que implica obligaciones. Sobre el particular, el profesor Saúl Sotomonte señaló: “Consecuentes con la consagración que como Estado Social de derecho se hizo en la carta política de l.99l, además de reproducir el principio vigente desde l.936 según el cual ¨ la propiedad es una función social que implica obligaciones “, en l.99l se avanzó mucho más al establecer que ´” la empresa como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones”. http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/actualidad/aspectos.pdf

http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/actualidad/aspectos.pdf



VERSIÓN ÚNICA

Ley 1116 de 2006, para que a través de un acuerdo de reorganización, se normalicen sus relaciones comerciales y crediticias mediante la reestructuración operacional, administrativa o de pasivos145, sin perjuicio de que el mismo culmine en un proceso judicial de liquidación empresarial. La ley utiliza el término “reorganización”, para referirse a los procedimientos cuya finalidad básica es la de permitir al deudor superar sus dificultades financieras y reanudar o continuar el funcionamiento de sus operaciones comerciales normales, aun cuando en algunos casos pueda incluir la reducción de la capacidad de la empresa, su venta como negocio en marcha a otra empresa y de no lograrlo extinguirse a través de un procedimiento de adjudicación; o en caso de incumplimiento del acuerdo celebrado se dé lugar a la apertura de un procedimiento de liquidación judicial146. Estos procesos de reorganización empresarial, en los que subyace una situación de cesación de pagos e incapacidad de pago inminente a los acreedores, son adelantados privativamente por la Superintendencia de Sociedades147 en única

145

Dispone el artículo 1 de la Ley 1116 de 2006: “FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de Liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias.” 146

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Superintendencia de Sociedades, cartilla sobre “Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial. Ley 1116 de 2006”. 147

Dispone el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006: “Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso. Parágrafo 1°. El proceso de insolvencia adelantado ante la Superintendencia de Sociedades es de única instancia. Las providencias que profiera el juez civil del circuito dentro de los trámites previstos en esta ley, sólo tendrán recurso de reposición, a excepción de la siguientes contra las cuales procede el recurso de apelación, en el efecto en que respecto de cada una de ellas se indica:

1. La de apertura del trámite, en el devolutivo. 2. La que apruebe la calificación y graduación de créditos, en el devolutivo. 3. La que rechace pruebas, en el devolutivo.



VERSIÓN ÚNICA

instancia y culminan con un acuerdo en el cual se pactan las condiciones de tiempo, modo y lugar en los que la empresa intervenida deberá saldar sus deudas conforme la prelación de créditos legal, de forma tal que la empresa que otrora fuera inviable, al cabo del mismo surja nuevamente a la vida jurídica como una unidad económica viable y generadora de empleo. Así las cosas, una vez la empresa cumpla con los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006, se iniciará el proceso de reorganización empresarial y de ser el caso se firmará el acuerdo de reorganización, aprobado por los acreedores y confirmado por el juez que lleve el proceso, esto es, el funcionario de SUPERSOCIEDADES encargado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el acuerdo de reorganización al que se llegue en el proceso adelantado por SUPERSOCIEDADES puede implicar una fusión, consolidación, adquisición de control o integración, independientemente del motivo que genere esta operación, las empresas intervinientes tienen el deber de informar y/o notificar a la SIC de dicha operación, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Esto por cuanto la norma no diferencia la forma en que se llevaron a cabo las operaciones, sino la ejecución de las mismas, así como la posible implicación en la competencia que estas tengan. Se debe tener en cuenta que, tal como lo ha señalado esta Superintendencia, la integración empresarial es “un mecanismo para adquirir el control de una o varias empresas, o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente, o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente. Por su parte, el Decreto 2153 de 1992 define control como: “la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la posición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. De esta forma, un acuerdo de reorganización empresarial, en algunos casos, podría culminar con una integración empresarial y con la adquisición de control por parte de una empresa externa, sobre la empresa que pretende reorganizarse, encontrándose

4. La que rechace la solicitud de nulidad, en el efecto devolutivo, y la que la decrete en el efecto

suspensivo. 5. La que decrete o niegue medidas cautelares, en el efecto devolutivo. 6. La que ordene la entrega de bienes, en el efecto suspensivo y la que la niegue, en el

devolutivo. 7. Las que impongan sanciones, en el devolutivo. 8. La que declare cumplido el acuerdo de reorganización, en el efecto suspensivo y la que lo

declare incumplido en el devolutivo. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las atribuciones conferidas en la presente ley al juez del concurso, la superintendencia u organismo de control que ejerza facultades de supervisión las conservará de manera permanente durante el proceso. Parágrafo 3°. El Superintendente de Sociedades deberá delegar en las intendencias regionales las atribuciones necesarias para conocer de estos procesos, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.” Cfr. OLIVIERI Mejía Miquelina, “El modelo de justicia concursal colombiano: algunas reflexiones críticas”, Revista e-Mercatoria, Volumen 11, Número 1, enero-junio 2012.



VERSIÓN ÚNICA

así dentro de los supuestos de la norma que obligan a informar y/o notificar a la SIC de dicha situación. Al respecto, esta Superintendencia indicó:

“Conforme a lo anterior, aquellas transacciones en virtud de las cuales una compañía adquiera el control de otra constituirán integraciones empresariales y, por consiguiente, caerán bajo el régimen de información previa ante la SIC en aquellos casos en que cumplan con los factores subjetivos y objetivos establecidos en la ley. Esto quiere decir que, no todas las operaciones que resultan en adquisición de control por parte de una empresa sobre otra deben ser informadas ex ante a la SIC. Para que esto ocurra, la integración deberá tener lugar entre competidores o entre quienes participan en una misma cadena de valor y, además, involucrar un número de ingresos operacionales o activos totales.”148

En conclusión, en la medida en que un acuerdo de reorganización empresarial concluya en una operación que, proyectada en el tiempo implique una integración o fusión de empresas y que, a la luz del derecho de la competencia resulte que la sociedad intervenida pierde su individualidad en el mercado, en razón de una situación de control de las políticas competitivas de la empresa (en los términos establecidos en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), es deber de las mismas informar o notificar dicho evento a esta Superintendencia para efectos de realizar un control ex ante (si la operación proyectada supera el 20% del mercado relevante) o estar vigilante a las circunstancias a priori en los mercados (si la operación proyectada no supera el 20% del mercado relevante) en cumplimiento del deber legal establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, independientemente de la competencia privativa que tiene SUPERSOCIEDADES en este tipo de trámites concordatarios en aplicación de la Ley 1116 de 2006.

148

Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No 53400 de 2013. Así mismo, esta Superintendencia en Resolución No 42296 de 2013 dispuso que habrá integración empresarial cuando: “ (…)

La operación es diseñada como permanente y resulta en la eliminación de un competidor en el mercado: Para que un acuerdo entre competidores sea considerado una integración, la misma debe tener vocación de permanencia y debe eliminar a un competidor de forma definitiva, o al menos por un periodo de tiempo sustancial.

La operación no consiste simplemente en la unificación de una función concreta de las empresas participantes, sino que debería implicar la unificación de una línea de negocios o de un mercado: Esto implica que las partes no deberían solo unir ciertas actividades específicas de aquellas que desarrollan en el día a día para funcionar en un mercado relevante (como por ejemplo comparar insumos, distribuir sus productos, etc). Por el contrario, las entidades deberían unificar alguna línea de negocio o crear una entidad que por sí misma constituya un negocio, tenga presencia independiente en el mercado relevante, y esté diseñada para ofrecer productos o servicios a cualquier persona que los demande, al menos de forma sustancial. En otras palabras, la transacción no debería ser un acuerdo entre competidores sólo para comparar insumos de forma colectiva, o distribuirlos colectivamente, ya que esto muy probablemente constituiría un acuerdo de colaboración.

El negocio que resulta de la operación debe tener plenas funciones en el mercado: El resultado de la transacción (sea esta unión de dos negocios independientes en uno, la creación de una empresa separada, etc.), debe ser una empresa que cuente con recursos suficientes (en términos de capital humano, financiero, administrativo, etc.), para desarrollarse en el mercado de manera autónoma –así sea potencialmente-, y como un negocio separado de aquellos operados por las compañías aliadas.”



VERSIÓN ÚNICA

Caso concreto

En el caso que nos ocupa, de conformidad con la información obrante en el Expediente, se encontró que ALFARES entró en un proceso de reorganización tramitado ante SUPERSOCIEDADES, que culminó con la suscripción de un acuerdo de reorganización, en el que se incluyó como parte del Plan Estratégico para enfrentar las dificultades financieras por las que atravesaba la empresa, la celebración de un contrato de arrendamiento mediante el cual, se le entregara a un tercero, la tenencia y explotación de la RED COMERCIAL de propiedad de ALFARES de forma que el canon de arrendamiento se destinara exclusivamente a atender el pago de los créditos adeudados por la compañía, así como los gastos demandados por la operación de la misma, que se reduciría a partir de la firma del contrato de arrendamiento. De las ofertas presentadas por los interesados en la RED COMERCIAL de ALFARES, se estableció por parte de los acreedores, que la más favorable y conveniente para las finalidades del proceso de reorganización era la presentada por UNIDROGAS, debido a su solidez financiera y su amplia trayectoria en el sector. De este modo, para el 4 de mayo de 2010, en cumplimiento del acuerdo de reorganización, UNIDROGAS y ALFARES suscribieron el mencionado contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento fue supeditado a una condición suspensiva, según la cual, el mismo nacería a la vida jurídica y produciría efectos, solo en el momento en que el acuerdo de reorganización tramitado por ALFARES, fuera aprobado por sus acreedores y confirmado por el juez del concurso, esto es, por SUPERSOCIEDADES. Tal y como consta en el Expediente, el mencionado acuerdo de reorganización fue aprobado por los acreedores mediante acta del 7 de julio de 2010149 y aprobado por el juez de concurso mediante auto del 7 de julio de 2010150. Cumplida la condición suspensiva establecida en el contrato de arrendamiento, ALFARES y UNIDROGAS se reunieron el 15 de septiembre de 2010 en Barranquilla151, con la finalidad de formalizar la entrega de la RED COMERCIAL y dar inicio a la ejecución del contrato de arrendamiento. Bajo este contexto, una vez analizada la operación realizada por las intervinientes, esta Delegatura pudo constatar la realización de una integración a través de la modalidad de “adquisición de control”152, la cual se materializó a partir de la suscripción y ejecución del contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL de ALFARES, entregando la explotación y la tenencia de la misma a UNIDROGAS, en el mercado de comercialización de medicamentos, productos farmacéuticos y afines en el segmento independiente de las ciudades de Barranquilla – Atlántico;

149

Folios 2773 al 2804 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 150 Folios 2804 al 2809 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 151


De conformidad con el artículo 1, numeral 11 del Decreto 4886 de 2011 es función de la SIC: 11. Pronunciarse en los términos de la ley, sobre los proyectos de integración o concentración cualquiera que sea el sector económico en el que se desarrollen, sean estos por intermedio de fusión, consolidación, adquisición del control de empresas o cualquier otra forma jurídica de la operación proyectada.



VERSIÓN ÚNICA

Cartagena, Magangué y Turbaco – Bolívar; Valledupar – Cesar; Montelíbano y Montería – Córdoba; Santa Marta – Magdalena; y Sincelejo – Sucre. En efecto, una vez analizado el acervo probatorio, esta Delegatura pudo constatar que el 4 de mayo de 2010, ALFARES y UNIDROGAS suscribieron un contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL que incluía dentro de las obligaciones y como parte de la operación lo siguiente:

La entrega a UNIDROGAS, a título de arrendamiento, de la tenencia y explotación de la RED COMERCIAL de ALFARES, conformada por ciento nueve (109) locales comerciales destinados a la venta al detal de medicamentos para consumo humano, cosméticos y otros productos afines, por el término de 20 años153.

La venta paulatina de los bienes de propiedad de ALFARES a UNIDROGAS de: (i) los inventarios, esto es, los productos o mercancías distribuidos en los establecimientos que conforman la RED COMERCIAL de ALFARES, que a la fecha de inicio del contrato de arrendamiento se encontraban en poder de esta última, y (ii) el lote de terreno junto con la edificación en él construida, ubicado en la ciudad de Barranquilla.

El licenciamiento a favor de UNIDROGAS de los nombres y enseñas comerciales “La Botica – droguería” y “La Botica Express – droguería” para identificar los establecimientos de la RED COMERCIAL, objeto del contrato de arrendamiento.

Celebrar un acuerdo de sustitución patronal al tercer año de la ejecución del contrato de arrendamiento, en los términos del artículo 67 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, sobre la totalidad del personal vinculado a ALFARES.

De las anteriores cláusulas contractuales se evidencia claramente que, UNIDROGAS quien para efectos del contrato es EL ARRENDATARIO, adquiriría plena autonomía de la planta de personal que tenía ALFARES, tomando el control no solo de los establecimientos de comercio y todo lo que ello implica, sino también de los trabajadores que inicialmente fueron contratados por ALFARES, quien desarrolla la misma actividad económica, con el fin de lograr una presencia más sólida dentro del mercados y una mejor posición frente a los competidores.

153


“(…) “ALFARES entrega, a título de arrendamiento, a EL ARRENDATARIO la tenencia y explotación de la RED COMERCIAL, entendida como una unidad de negocio en marcha, conformada por los establecimientos de comercio que se relacionan y se identifican plenamente por su ubicación, dirección y matricula mercantil en el documento que se allega al presente contrato como ANEXO 3

153, establecimientos

que han sido destinados y continuaran siendo destinados a la venta al detal de medicamentos para consumo humano, cosméticos y otros productos afines (…)”.



VERSIÓN ÚNICA

De esta forma, al haber adquirido UNIDROGAS la RED COMERCIAL de ALFARES, conformada por 109 establecimientos comerciales, la operación se adecuó a uno de los presupuestos de control societarios establecidos en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, según el cual se adquiere una influencia dominante sobre la sociedad a través de un acto o contrato, adquiriendo así control desde la perspectiva del derecho de la competencia. Es preciso aclarar que el control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con ejercer una influencia dominante sobre otra sociedad, supuestos que sí configuran el control societario de conformidad con el artículo 261 de la Ley 222 de 1995. El control en el derecho de la competencia se verifica según la ley colombiana, cuando una empresa tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control. Partiendo de las anteriores consideraciones, encuentra esta Delegatura que ALFARES y UNIDROGAS realizaron una integración empresarial, la cual se materializó a partir de la suscripción y ejecución del contrato de arrendamiento que conllevó a que UNIDROGAS adquiriera el control sobre ALFARES al convertirse en el administrador, tenedor y explotador de la RED COMERCIAL, esto es, de 109 establecimientos de ALFARES, y por ende se encontraban obligadas a notificar a esta Superintendencia de la operación realizada. En efecto, la operación de integración se concretó al momento de la formalización del contrato de arrendamiento, cuando se hizo entrega de la RED COMERCIAL de ALFARES, tal y como se aprecia en acta del 15 de septiembre de 2010 suscrita por las investigadas:

“(…) Quienes se hicieron presentes para formalizar la entrega de la RED COMERCIAL de propiedad de ALFARES y dar inicio formal a la ejecución del Contrato de Arrendamiento de Red Comercial celebrado entre las sociedades antes citadas (…). 5. Se hizo entrega a UNIDROGAS de las bases de caja menor que se encontraban en cada uno de los puntos de venta y cuyos montos son relacionados en los documentos que se allegan a la presente Acta como ANEXO 3, precisándose que se tomó la decisión de no retirar estas bases de los puntos de venta, en aras de no generar traumatismos en la operación de la RED COMERCIAL (…)”. “En estos términos, se realizó la entrega de la RED COMERCIAL a UNIDROGAS, en desarrollo de lo dispuesto en EL CONTRATO y formalmente se da inicio a la ejecución del mismo”.154

Adicionalmente, es preciso resaltar que si bien la integración por “adquisición de control” se dio a partir de la formalización de la entrega de la RED COMERCIAL a UNIDROGAS, esta última paulatinamente fue adquiriendo mayor control sobre

154

Folios 114 al 121 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.



VERSIÓN ÚNICA

ALFARES, en la medida en que el objeto del contrato de arrendamiento no se limitaba únicamente a la entrega de la tenencia y explotación de la RED COMERCIAL de ALFARES, sino que el mismo incluyó otras obligaciones tales como la venta de bienes muebles e inmuebles, entrega de activos físicos, autorización para uso de marcas, sustitución patronal, entre otros, tal y como se aprecia a continuación:

“TERCERO. VENTA DE INVENTARIOS.- En virtud de lo dispuesto en el numeral 3.1 de la cláusula tercera de EL CONTRATO, una vez culminaron las diligencias de toma física de inventarios (productos) en los puntos de venta y en la bodega, se procedió a la valorización de los mismos, conforme al costo promedio registrado en la contabilidad de ALFARES (…). En este sentido, es preciso dejar constancia que de la venta pactada a favor de UNIDROGAS fueron excluidos los productos que se encontraban para devolución a los proveedores, (…)”.155 “CUARTO. VENTA DE ACTIVOS FIJOS.- Habida cuenta de lo previsto en el numeral 3.3 de la cláusula tercera de EL CONTRATO, una vez finalizaron las diligencias de inventario de los activos fijos que se encontraban en la Bodega de propiedad de ALFARES y de establecer cuáles de éstos bienes serían enajenados a UNIDROGAS, se procedió a determinar el precio de dicha compraventa (…)”156.

Por lo anterior, resulta manifiesto para esta Delegatura que con la operación de adquisición de la RED COMERCIAL de ALFARES, así como con el cumplimiento de las demás obligaciones estipuladas en el contrato de arrendamiento del 4 de mayo de 2010, esta compañía pasó a ser controlada de manera directa por UNIDROGAS, generando de esta forma efectos en el mercado Colombiano puesto que las anteriores sociedades tenían presencia y autonomía antes de realizar esta operación, operación que no fue informada ni notificada a esta Superintendencia, a pesar de cumplir con los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. En conclusión, para el presente caso también se verifica el cumplimiento del supuesto objetivo para informar operaciones de integración, en tanto se demostró durante la actuación administrativa que (i) las empresas investigadas tuvieron ingresos y activos por encima del umbral establecido en la Ley, y (ii) la operación realizada por las empresas investigadas se configura como una integración. Al haberse cumplido los supuestos subjetivo y objetivo en esta integración, las empresas debieron, previa realización y ejecución del contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL de ALFARES, contar con el pronunciamiento de esta Superintendencia o, en el caso de la notificación, haber realizado tal proceso con anterioridad a la ejecución de la operación. Ahora bien, luego de determinar a partir del material probatorio obrante en el Expediente, que las investigadas se encontraban obligadas a notificar a la SIC de la realización de la operación, esta Delegatura verificó que las mismas no dieron

155


Ibídem.



VERSIÓN ÚNICA

cumplimiento a dicha obligación, en la medida en que se acreditó en el mismo contrato de arrendamiento que las intervinientes consideraron que no cumplían con los requisitos establecidos por la norma por encontrarse en un proceso de reorganización ante SUPERSOCIEDADES, así:

“(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2.1 del Capítulo II del Título VII de la Circular Unica (sic) de la Superintendencia de Industria y Comercio, las partes están de acuerdo en que no hay lugar a informar a la precitada Superintendencia sobre la celebración del presente contrato, como quiera que no se cumplen los presupuestos enunciados en los citados preceptos”.157

Como hemos mencionado, el régimen colombiano de integraciones empresariales estipula la obligación de informar y/o notificar de las operaciones e integraciones empresariales que se proyecten realizar, independientemente de su forma u origen. Por ende, a pesar de que el contrato de arrendamiento tuvo origen en la suscripción de un acuerdo de reorganización empresarial aprobado por SUPERSOCIEDADES, al constituirse como una integración empresarial, surgió el deber de información y/o notificación para las intervinientes, el cual en ningún caso debió ser omitido, so pena de ser sancionadas de conformidad con lo establecido en las normas anteriormente mencionadas. De este modo, queda demostrado que las investigadas, esto es, ALFARES y UNIDROGAS, no cumplieron con el deber previsto en el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, al omitir notificar a esta Superintendencia de la operación realizada, la cual se materializó en la celebración y ejecución de un contrato de arrendamiento de RED COMERCIAL. 9. ANÀLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS

Dentro de los argumentos presentados por los investigados se encuentran los siguientes: (i) las empresas cuentan con menos del 20% del mercado y por ende no tenían la obligación de informar a la SIC de la operación realizada; (ii) el contrato de arrendamiento se suscribió como resultado de un acuerdo de reorganización con SUPERSOCIEDADES, aprobado conforme con los parámetros de la Ley 1116 de 2006 y (iii) al momento de suscripción del contrato de arrendamiento si bien estaba vigente la Ley 1340 de 2009, no había sido expedida la Resolución de 2010 que reguló el tema. Frente a lo anterior, esta Delegatura se permite realizar las siguientes consideraciones: El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que existen dos posibles trámites a seguir para atender el deber de información, previo al momento de realizar una integración empresarial, y son los intervinientes quienes deben escoger el trámite a seguir teniendo en cuenta la participación que ostenten en el mercado. Así las cosas, cuando los intervinientes en una integración empresarial cuenten con más del

157




VERSIÓN ÚNICA

20% de participación en el mercado relevante, deberán agotar el procedimiento de solicitud de pre-evaluación previsto en el norma, mientras que, si cuentan con menos del 20% de participación en el mercado relevante, se debe agotar un procedimiento de información de la operación que es más expedito, y que consiste en una notificación a la SIC de la operación que se proyecta realizar. Ambos procedimientos, independientemente de si se trata de una solicitud de pre-evaluación o una notificación, deben ser surtidos antes de la ejecución y/o realización de la integración empresarial. Esta posición no admite discusión alguna en la medida en que la norma es clara al señalar que: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada(…)”. (Subrayado fuera del texto) Bajo ese entendido, es claro que todas las operaciones de integración empresarial que se proyecten realizar, y que cumplan con los supuestos objetivo y subjetivo establecidos en la norma, pero que en conjunto cuenten con menos del 20% de participación en el mercado relevante, deben notificar a la SIC de forma previa a la realización de la operación, pues de lo contrario se desconocería el tenor literal de la norma en cuestión. Por ende, no se acogen los argumentos de las investigadas en el sentido que a pesar de contar con una participación inferior al 20%, debían notificar a la SIC de la suscripción del contrato de arrendamiento. Ahora bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por ALFARES y UNIDROGAS respecto del origen y necesidad de suscribir el contrato de arrendamiento, en aras de mejorar la situación financiera de ALFARES y con ello saldar los créditos adeudados, esta Superintendencia reitera lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, cuando indica que las empresas están obligadas a informar sobre las operaciones que se proyecten realizar, cualquiera que sea la forma jurídica de la misma, sin realizar distinciones sobre el origen o la necesidad de su realización. Así las cosas, en el caso en concreto, si bien el contrato de arrendamiento fue el resultado del acuerdo de reorganización debidamente tramitado y aprobado ante SUPERSOCIEDADES, el mismo configuró una integración empresarial a través de la modalidad de “adquisición de control”, tal y como se explicó en el acápite anterior, y por ende al celebrar dicho contrato y ejecutarlo, se generó para ALFARES y para UNIDROGAS el deber de notificar a la SIC de dicha operación. Finalmente, respecto de los argumentos de las investigadas relacionados con la falta de reglamentación de la Ley 1340 de 2009, en el entendido en que la Resolución que reguló el artículo 9 de la mencionada Ley, fue expedida solo hasta el año 2010 (en una fecha posterior a la firma del contrato de arrendamiento), esta Delegatura se permite indicar que la ausencia de reglamentación específica del procedimiento a seguir para la notificación y/o información de una operación de integración no es óbice para incumplir con las obligaciones estipuladas por la Ley. Por ello, se reitera que la obligación legal de las empresas de informar y/o notificar a esta Superintendencia de las operaciones de integración proyectadas surgió con la expedición de la Ley 1340 de 2009.



VERSIÓN ÚNICA

De igual forma, no son de recibo los argumentos de los investigados en la medida en que la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 no fue condicionada a la expedición de una Resolución o Reglamentación que regulara los procedimientos y/u obligaciones por ella previstos.

10. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS

INVESTIGADAS Inicialmente, es necesario establecer que además de la facultad para sancionar a las personas jurídicas que hayan incurrido en la comisión de conductas restrictivas de la competencia, la SIC posee plenas facultades para sancionar a aquellas personas naturales que hayan colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, con multas de hasta dos mil (2.000) S.M.L.M.V. al momento de la imposición de la sanción. En efecto, el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio: (…) 12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley”.

De igual manera, el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“ARTÍCULO 26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. (…) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…).”

Así las cosas, la normas citadas consagran el tipo a través del cual se puede establecer la responsabilidad de las personas naturales que estén involucradas en la comisión de conductas violatorias del régimen de protección de la competencia; conductas que, vale decir, no solamente encuentran su origen en el acaecimiento de un hecho positivo del agente infractor (comisión por acción), sino también en una conducta negativa del sujeto (comisión por omisión) al no haber desplegado un comportamiento tendiente a evitar la comisión de la práctica restrictiva que se investiga. De este modo, de la norma en comento se puede concluir que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la comisión de prácticas restrictivas de la competencia puede presentarse de modo activo o pasivo. Al respecto, esta Superintendencia, se ha pronunciado en los siguientes términos:



VERSIÓN ÚNICA

“Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización. (…)”158.

Ahora bien, con el fin de determinar la responsabilidad de las personas naturales investigadas dentro de la actuación administrativa por violación de las normas sobre protección de la competencia, no se requiere de la determinación específica de la participación activa de los administradores, representantes legales y demás personas naturales en las conductas imputadas a las personas jurídicas investigadas, sino que basta con que se establezca la responsabilidad de la persona jurídica. Lo anterior como quiera que las personas jurídicas están conformadas por personas naturales que permiten su funcionamiento. Así, cuando una persona jurídica actúa, lo hace siempre a través de una persona natural. De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, así como los demás administradores, los directivos y otros funcionarios, también estarán involucrados en las infracciones. Esto no implica, por supuesto, que no deba existir prueba sobre la conducta (sea activa o pasiva) de la persona natural investigada, para que se pueda sancionar a la misma en un procedimiento por la presunta violación de las normas de competencia. Conviene, entonces, determinar el alcance de cada uno de los verbos rectores contemplados en la norma ya referida que establece la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la infracción de las normas sobre protección de la competencia. De acuerdo con el DRAE: Colaborar significa “trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra.” De la anterior definición se puede colegir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor. Facilitar significa “hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin”. Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. Autorizar significa “dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”. Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción.

158

SIC, Resolución No. 46111 de 2011, por la cual se sancionó a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI- y otras.



VERSIÓN ÚNICA

Ejecutar significa “poner por obra algo”. La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea. Tolerar significa “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”. Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento. En este contexto, puede darse el caso de que la responsabilidad de las personas naturales esté relacionada con el margen de acción delimitado por las funciones de administración de una empresa. Así las cosas, colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta, son comportamientos que generalmente provienen de aquellos sujetos con facultades directivas y/o funcionarios con calidad de administradores en el marco de su definición legal. Ahora bien, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, desde una perspectiva positiva, consagra que: “son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. (Subrayado y negrilla fuera del texto). La última parte de la disposición citada enmarca una extensión indeterminada de la calidad de administrador dependiendo de lo contemplado en los estatutos sociales, lo cual permite afirmar que la condición de administrador, y por ende, la responsabilidad derivada de dicha condición, no se limita únicamente a la enunciación incorporada en la norma en comento sino que se enmarca también en lo atinente a las labores que efectivamente desempeñe una persona dentro de la organización. Es válido entonces que la administración de una empresa sea ejercida por una extensa estructura corporativa compuesta, entre otros, por los presidentes, directores o gerentes generales, los miembros de los órganos colegiados de administración tales como la junta directiva, y demás empleados con funciones de dirección y de supervisión, entre otras. De acuerdo con lo anterior, y a la luz de los verbos rectores enunciados en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, se analizarán las actuaciones de todas las personas naturales investigadas con el fin de determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las prácticas restrictivas de la competencia investigadas, y así establecer su grado de participación, de lo cual se derivará o no la existencia de responsabilidad. Así, para cada una de las personas naturales investigadas se referenciarán las pruebas que acreditan que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las conductas anticompetitivas realizadas por las personas jurídicas investigadas.



VERSIÓN ÚNICA

10.1. Responsabilidad de ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, Representante Legal de ALMACENAMIENTOS FARMACÉUTICOS ESPECIALIZADOS ALFARES S.A. “EN REORGANIZACIÓN” Tal y como se evidencia en el Certificado de Existencia y Representación Legal del 17 de febrero de 2010, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, para la época de los hechos era el Representante Legal de ALFARES 159. Así mismo, por una parte ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS en calidad de representante legal de ALFARES y por otra JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO como representante legal de UNIDROGAS, fueron los encargados de celebrar y suscribir el contrato de arrendamiento de la RED COMERCIAL, que se perfeccionó con el Acta de Entrega del 15 de septiembre de 2010, fecha en la cual se constituyó la integración empresarial que debía ser notificada a esta Superintendencia, tal y como se evidencia a continuación:

“(…) ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Barranquilla, identificado con la cedula de ciudadanía 13.254.713 de Cúcuta, obrando en su condición de representante legal debidamente autorizado por la Asamblea general de Accionistas de la compañía ALMACENAMIENTOS FARMACÉUTICOS ESPECIALIZADOS ALFARES S.A. “EN REORGANIZACIÓN”, sociedad legalmente constituida, de conformidad con las leyes colombianas vigentes, domiciliada en la ciudad de Barranquilla e identificada con el NIT número 802.002.021-3, todo lo cual consta en el Acta de Asamblea número 001-2010, de fecha 30 de marzo del año 2010 (…). Y JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Barranquilla, identificado con la cedula de ciudadanía 12.614.709, actuando en su calidad de representante legal de UNIÓN DE DROGUISTAS S.A., “UNIDROGAS S.A.”, sociedad debidamente constituida, de conformidad con las leyes colombianas, con domicilio principal en la ciudad de Bucaramanga e identificada con el NIT número 890.208.788-9 (…) Todos hábiles para contratar y obligarnos hemos convenido celebrar un Contrato De Arrendamiento De Red Comercial160 que se regirá por las siguientes cláusulas y en lo no previsto en ellas por las leyes comerciales y civiles vigentes, buscando que prevalezcan la voluntad de las partes prevista en el presente documento previa a las siguientes (…)”.161

159






VERSIÓN ÚNICA

Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 20 de enero 2014162, al preguntársele sobre su participación en los hechos relacionados con la firma del contrato de arrendamiento llevado a cabo entre ALFARES y UNIDROGAS, expreso:

“DESPACHO: Quisiéramos saber de todos los hechos que usted tenga conocimiento y que estén relacionados con la investigación ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS: (…) Alfares estaba incursa en un proceso de reorganización y fue admitida ante la Superintendencia de acuerdo a la ley 1116 en agosto del año 2009. Por qué entramos a ese proceso? la compañía tuvo unos problemas financieros y no le pudo cumplir a sus proveedores en ese momento se presenta un no pago y la compañía solicita a la superintendencia que sea admitida en un proceso de reorganización para poder cumplirle a esos proveedores en ese momento. Una vez estando admitido pues sus ingresos empiezan a verse en una caída muy fuerte porque la compañía venia de vender más o menos unos 5 mil millones de pesos mensuales y ante esta situación la mayoría de los proveedores ninguno nos empieza a vender entonces las ventas bajan dramáticamente obviamente no les estaba pagando no me despachaban y a algunos sobre todo las multinacionales que son el gran fuerte del mercado farmacéutico les pedimos incluso que nos vendieran de contado, porque yo tenía bajo mi responsabilidad 110 unidades de negocio y tenía 360 370 familias que dependían de esos negocios, entonces era mi deber como representante legal tratar de echar hacia adelante ese negocio. (…) Haciendo análisis internos nosotros nos dimos cuenta que eso no podía seguir así, indefectiblemente nos íbamos a ver abocados a una liquidación, entonces empezamos a ver a buscar inversionistas haber quien quería en un momento determinado invertir en este negocio, como usted comprenderá no es fácil invertir en un negocio que está en 1116 y que tiene un pasivo tan alto teníamos un pasivo bastante alto un pasivo como de 75 mil 76 mil millones de pesos. (…) (…) se presentó unidrogas que estaba en el ramo, conoce el ramo el dueño de unidrogas don Juan Suarez una persona que conoce la costa, conoce el medio y pensamos que podía ser una buena opción, incluso inicialmente él aspiraba que se le arrendará por un menor tiempo un tiempo corto y nosotros le dijimos queremos una solución de fondo no buscar un pañito de agua tibia. Yo necesito que alguien tome las riendas de esto pero que también le meta para que fortalezca estos negocios y yo con ese arriendo haciendo una proyección de flujos de caja nos daba que con ese arriendo a 20 años yo podía pagar el pasivo. Y le planteamos a él que si verdaderamente estaba interesado el negocio no era por 5 ni por 10 sino que era por 20 años y a él le sino por esa razón se hizo un contrato con él. (…) si yo no hubiese buscado ese aliado muy seguramente Alfares ya se hubiera liquidado hace más de un año.

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VERSIÓN ÚNICA DESPACHO: ¿Cómo fue ese proceso al interior de la compañía? ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS: Surge la idea, se buscaron las diferentes alternativas yo empiezo a tocar el tema con la junta directiva, a la junta directiva le parece bien ya cuando hay más o menos el bosquejo de como seria hay que presentarlo a la asamblea, se presenta a la asamblea, la asamblea lo autoriza y entonces ya se le presenta a la superintendencia y es la superintendencia la que lo avala todo el acuerdo

definido y protocolizado”.

En consecuencia se ve claramente que ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, como Representante Legal de ALFARES tuvo un papel trascendental en el proceso de negociación del contrato de arrendamiento, que tenía como finalidad el otorgar la tenencia y explotación de la RED COMERCIAL de la compañía que representaba, por un término de 20 años a UNIDROGAS. Por lo anterior, se puede concluir que ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS, infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la violación de las normas que establecen el deber legal de informar previamente tales operaciones, infringiendo así el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 10.2. Responsabilidad de JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, Representante Legal de SOCIEDAD UNIÓN DE DROGUISTAS S.A. Tal y como se evidencia en el Certificado de Existencia y Representación Legal del 23 de marzo de 2010, expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, era el Representante Legal de UNIDROGAS163 para la época de los hechos. De la misma manera, tal y como se indicó en el numeral anterior del presente acápite, JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, suscribió el contrato de arrendamiento celebrado con ALFARES, que se perfeccionó con el Acta de Entrega del 15 de septiembre de 2010, fecha en la cual se constituyó la integración empresarial que debía ser notificada a esta Superintendencia, en su calidad de Representante Legal de UNIDROGAS Aunado a ello, en diligencia de interrogatorio practicada el 21 de enero de 2014164 al preguntársele sobre su participación en el contrato de arrendamiento llevado a cabo con ALFARES, expresó:

“DESPACHO: Usted podría comentarnos sobre el contrato de arrendamiento de fecha del 4 de Mayo del 2010 celebrado entre ALFARES y la sociedad de UNIDROGAS. JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Si. DESPACHO: Podría comentarnos?

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VERSIÓN ÚNICA JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Si, eso se llegó a un contrato de arrendamiento de la red comercial de la red de alfares, con la sociedad alfares, estuvo en la 550 y luego en la 116, pasamos una oferta de arrendamiento de tomar en arrendamiento los establecimientos de comercio. Eso se planteó ante la Superintendencia de Industria y Comercio y ante los proveedores… Los acreedores. Se formalizo mediante contrato, y estuvo suspendido hasta que la asamblea de proveedores no diera el visto bueno, lo cual se llevó a cabo en las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades, en una asamblea con los proveedores que votaron a favor de ese contrato de arrendamiento. DESPACHO: Antes de este contrato, como actuaba Alfares y Unidrogas, eran competidores? JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Si, eran competidores. Inclusive, Unidrogas era un proveedor de Alfares en algunas partes, dadas las circunstancias de Alfares, no tenia, la industria ya no le proveía, por su situación de insolvencia DESPACHO: Le puede usted informar al Despacho como se realizó el contrato entre Alfares y Unidrogas? JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Pasamos una oferta, y Alfares tenía otra oferta, y ellos lo valoraron, tuvimos varias reuniones, bastantes reuniones, y acordando los términos y los tiempos, mirando nosotros los estados de la empresa, los puntos de ventas, haciendo un análisis de los puntos de venta de los diferentes municipios y ciudades, y se logró el acuerdo sobre el monto. DESPACHO: En esas reuniones con que personas de Alfares se reunió usted? JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Con el gerente. El señor Antonio Perutti, y con otro señor, socio también de esa empresa, el señor…no me acuerdo. DESPACHO: Podría infórmale al despacho cuantos locales fueron arrendados de Alfares. JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Si, 120 más o menos. DESPACHO: Que buscaban ustedes con el contrato? JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Pues la explotación de los establecimientos de comercio. DESPACHO: Ese contrato de arrendamiento ante que autoridades fue registrado? JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO: Ante la Superintendencia de Sociedades. Avalado por ella. Y ante las cámaras de comercio”.

En consecuencia se ve claramente que JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, como Representante Legal de UNIDROGAS tuvo un papel trascendental en el proceso de negociación del contrato de arrendamiento llevado a cabo con ALFARES.



VERSIÓN ÚNICA

Por lo anterior, se puede concluir que JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la violación del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 11. RECOMENDACIÓN SANCIONAR a las investigadas ALMACENAMIENTOS FARMACÉUTICOS ESPECIALIZADOS ALFARES S.A. “EN REORGANIZACIÓN” y SOCIEDAD UNIÓN DE DROGUISTAS S.A., por la infracción a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. SANCIONAR a las siguientes personas naturales, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: a ANTONIO JOSÉ PERUTTI ROJAS y a JUAN FRANCISCO SUÁREZ SOLANO, por las razones anteriormente expuestas.

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