GOBIERNO REGIONAL DE~ CUSCO

RESOLUCIÓN EJECUTIVA REGIONALN° 6~8 -2018-GR CUSCO/GR

Cusco, 17 AGO. 20\8EL GOBERNADOR REGIONAL DEL GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO:

VISTO: El expediente administrativo W 15001 sobre Recurso Administrativo deApelación, interpuesto por don José María Alfredo Medina Enríquez, contra la ResoluciónDirectoral N° 1471 de fecha 30 de abril del 2018, emitida por la Dirección Regional deEducación Cusco, y el Dictamen N° 195-2018-GR CUSCO/ORAJ, emitido por la OficinaRegional de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional del Cusco.

CONSIDERANDO:

Que, de conformidad a lo establecido en el artículo 1910 de la Constitución Política delPerú, concordante con los artículos 20 y 410 de la Ley N° 27867 - Ley Orgánica deGobiernos Regionales, establece que los Gobiernos Regionales emanan de la voluntadpopular, son personas jurídicas de derecho público con autonomía política, económica yadministrativa en asuntos de su competencia, emiten Resoluciones Regionales que normanasuntos de carácter administrativo, se expiden en segunda y última instancia administrativa,agotándose la Vía Administrativa, de conformidad a lo establecido en el artículo 2260 de laLey del Procedimiento Administrativo General, en virtud a que el Gobernador Regional no seencuentra sometido a subordinación jerárquica, siendo la máxima autoridad administrativaen el ámbito regional;

Que, mediante escrito de fecha 14 de febrero del 2017, don José María AlfredoMedina Enríquez, especialista en inspectoría de la Dirección Regional de Educación delCusco, con la jornada laboral de 40 horas semanales, con el nivel remunerativo F-4, solicitaa la Dirección Regional de Educación Cusco, la devolución de aportes indebidamenteretenidos con la aportación del 27% mensual de sus remuneraciones, al fondo del D.L.20530 cuando debe ser equivalente al 13%, desde el 01 de agosto del 2006 hasta enero del2014, petición que fue resuelta como improcedente por la Dirección Regional de EducaciónCusco, mediante Resolución Directoral N° 1471 de fecha 30 de abril del 2018;

Que, los artículos 2150 numeral 215.1, 2160 numeral 216.2, 2180 Y 2190 de la Ley delProcedimiento Administrativo General, prevén la facultad de contradicción la cual se ejercefrente a un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo; enmérito a ello don José María Alfredo Medina Enríquez, en fecha 14 de junio del 2018, dentrodel plazo de Ley, interpone el Recurso Administrativo de Apelación contra los extremos de laResolución Directoral N° 1471 de fecha 30 de abril del 2018, que es elevado a la SedeCentral del Gobierno Regional del Cusco cumpliendo con los requisitos y formalidades queles son establecidos, además de sustentar en diferente interpretación de las pruebas

-(lIoducidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, buscándose obtener unsegundo parecer jurídico sobre los mismos hechos, pues se trata de una revisión integral delprocedimiento desde una perspectiva de puro derecho;

Que, respecto a la petición del impugnante, referida a la devolución de mayoresaportes al Fondo de Pensiones del Decreto Ley N° 20530, es pertinente señalar quemediante Ley W 28047 "Ley que actualiza el porcentaje de Aporte al Fondo de Pensionesde los Trabajadores del Sector Público Nacional y regula las nivelaciones de las pensionesdel régimen del Decreto Ley N° 20530", publicado en el Diario Oficial El Peruano el 31 dejulio de 2003, en su artículo 1°, estableció que el aporte al Fondo de Pensiones del DecretoLey N° 20530, de los trabajadores de la Administración Pública, comprendidos en elRégimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado delDecreto Ley N° 20530, no comprendidos en el Decreto Ley N° 19990 - Sistema Nacional dePensiones, se reajustará conforme al siguiente detalle: 1) a partir del 01 agosto de 2003 lasRemuneraciones Mensuales estarán sujetas a un aporte al Fondo de Pensiones ascendenteal 13%, 2) a partir del 01 de agosto de 2006, estarán sujetas a un aporte al Fondo dePensiones ascendente al 20%, 3) a partir del 01 de agosto de 2009, estarán sujetas a unaporte al Fondo de Pensiones ascendente al 27%, calculados de conformidad a lasRemuneraciones Pensionables de la Estructura Remunerativa de los servidores públicos;

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Que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 28047, la OficinaFuncional de Personal - Area de Remuneraciones de la Dirección Regional de Educacióndel Cusco, ha procedido a efectuar el descuento correspondiente, por concepto del Fondode Pensiones del Decreto Ley N° 20530, considerando la totalidad de las remuneracionespensionables mensuales consignadas en la estructura remunerativa de la impugnante,dichas retenciones se vienen ejecutando en su condición de servidor nombrado en actividadlaboral de la indicada Dirección Regional Sectorial, sujeto en los alcances del RégimenLaboral del Decreto Legislativo N° 276, por el periodo comprendido a partir del 01 de agostode 2003, a la fecha, conforme al siguiente detalle; por el monto ascendente al 13% de lasremuneraciones pensionables a partir del 01 de agosto de 2003 al 30 de julio de 2006, por elimporte ascendente al 20% de sus remuneraciones pensionables a partir del 01 de agostodel 2006 al 30 de julio de 2009 y por el monto ascendente del 27% de sus remuneracionespensionables a partir del 01 de agosto de 2009;

Que, es pertinente puntualizar que en fecha 20 de enero del 2006, se ha publicado enel Diario Oficial El "Peruano", la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del TribunalConstitucional del Perú del 02 de diciembre del 2005, signado con el Expediente N° 0030-2004-AIITC, sobre Proceso de Inconstitucionalidad, contra el artículo 1° de la Ley N° 28047,presentada por Adolfo Urbina Nizama y Pedro Carrasco Narvaez, en representación de másde cinco mil ciudadanos, contra el Congreso de la República, por la cual el TribunalConstitucional ha resuelto: DECLARAR FUNDADA e INCONSTITUCIONAL el CriterioPorcentual de Aportaciones Establecidas en el artículo 1° de la Ley N° 28047, debido a quevulnera, contraviene y lesiona los principios de razonabilidad y proporcionalidad dentro delos alcances establecidos en el fundamento 14). Asimismo propone al Congreso de laRepública, que dentro de un plazo razonable y breve que es antes del mes de agosto 2006,fecha en la que el monto de las aportaciones sube a 20%, reemplace legislativa mente elcriterio establecido en dicho artículo, por un criterio de porcentaje de aportación escalonadoen forma razonable y proporcional, siendo de conocimiento público que el Congreso de laRepública a la fecha no ha reemplazado el criterio porcentual que establece la Ley N° 28047que ha sido declarado Inconstitucional, a pesar del tiempo transcurrido;

Que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 81? de la Ley N° 28237 CódigoProcesal Constitucional, establece que: "Las Sentencias Fundadas recaidas en elProceso de Inconstitucionalidad DEJAN SIN EFECTO LAS NORMAS SOBRE LASCUALES SE PRONUNCIAN, tienen alcances generales y carecen de efectosretroactivos, se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen susefectos, desde el día siguiente de su publicación"; en este orden de ideas el artículo 1°de la Ley N° 28047, ha quedado SIN EFECTO alguno a partir del 21 de enero del 2006, díasiguiente de la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional, que declara suinconstitucionalidad y no teniendo efecto retroactivo la Sentencia del Tribunal Constitucional,la aplicación del criterio del porcentaje del 13% para el descuento de aporte al Fondo dePensiones efectuada hasta el 20 de enero del 2006, mantiene sus efectos hasta que el-Gongreso de la República reemplace el criterio de porcentaje, si se tiene en cuenta, que lapropia Sentencia propone al Congreso de la República, "que dentro de un plazo razonable ybreve antes del 20 de enero de 2006, reemplace legis/ativamente el criterio establecido endicho artículo por un criterio de porcentaje de aportación escalonado, equitativo y justo" y noexistiendo a la fecha Ley alguna que se haya promulgado para reemplazar el criterio deporcentajes declarado inconstitucional contenido en el artículo 1° de la Ley N° 28047,permanece aplicable para la posterioridad, el criterio del 13%, porcentaje que fue aplicadolegalmente hasta el 20 de enero de 2006;

Que, en consecuencia se infiere que los descuentos efectuados al impugnan te alFondo de Pensiones del Decreto Ley N° 20530, a partir del 01 de agosto de 2006, por elequivalente al 20% de sus Remuneraciones Totales Pensionables, así como los descuentosefectuados a partir del 01 de agosto de 2009 RESULTAN ILEGALES EINCONSTITUCIONALES, por ser desproporcionados e irracionales, conforme lo hadeclarado el propio Supremo Tribunal Constitucional, por consiguiente siendo estosdescuentos indebidos e ilegales, corresponde a la Administración SUSPENDER losdescuentos mayores al 13% ya establecido, en tanto se emita la Ley correspondiente quereemplace la declarada inconstitucional y proceda a devolver lo indebidamente descontadoa favor del impugnante cuyos importes deben determinarse previa liquidacióncorrespondiente efectuada por la Oficina Funcional de Personal - Área de Remuneraciones

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de la Dirección Regional de Educación del Cusco;

Que, asimismo es menester puntualizar que para los fines del presente petitorio,constituyen precedentes administrativos de Observancia Obligatoria de conformidad a loestablecido en el numeral 1) del artículo VI del Título Preliminar de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, que establece lo siguiente: "Los Actos Administrativos que alresolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general, el sentidode la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por laentidad, mientras dicha interpretación no sea modificada", Para el presente caso concreto,constituye precedente administrativo de observancia obligatoria que corrobora la presentedecisión administrativa, la Resolución Administrativa de la Gerencia General del PoderJudicial N° 623-2006-GG-PJ de fecha 12 de Diciembre de 2006, que resuelve: DECLARARFUNDADO el Recurso Administrativo de Apelación, interpuesto por los doctores OSWALDOORDOÑEZ ALCANTARA, HECTOR LAMA MORE, ABEL BETANCUR BOSS/O y LUZELENA JAUREGUI BASOMBRIO, Vocales Superiores de la Corte Superior de Justicia deLima, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Circular de la Resolución de laGerencia de Personal y Escalafón Judicial N° 042-2006-GPEJ-GG/PJ de fecha 23 deoctubre de 2006, disponiendo el descuento por concepto de aportes al Fondo de Pensionesdel Decreto Ley N° 20530 de sus Remuneraciones Totales, así como disponiendo ladevolución del porcentaje retenido en exceso al porcentaje de 13%, igualmente se enmarcadentro de este contexto de precedente administrativo de observancia obligatoria por elGobierno Regional del Cusco, lo resuelto en un caso similar mediante Resolución EjecutivaRegional N° 701-2015-GR CUSCO/PR de fecha 03 de agosto de 2015, referido a losservidores comprendidos en el Régimen de Pensiones y Compensaciones por ServiciosCiviles prestados al Estado del Decreto Ley N° 20530, que corresponde a la DirecciónRegional de Transportes y Comunicaciones del Cusco;

Que, teniendo en cuenta que la Sentencia emitida por el Pleno del TribunalConstitucional del Perú de fecha 02 de diciembre del 2005, signado con el Expediente N°0030-2004-AIITC, sobre Proceso de Inconstitucionalidad, contra el artículo 1° de la Ley N°28047, son las denominadas como Sentencias Exhortativas, que no hacen modificaciones, adiferencia de las Sentencias Sustitutivas o Aditivas, ni hacen las interpretaciones correctas,a diferencia de las Sentencias Interpretativas, lo que se refiere es señalar unaInconstitucionalidad y comunicar al órgano competente que viene a ser el Congreso de laRepública del Perú, a fin de que proceda a la modificación la norma (Ley N° 28047) dentrode un plazo razonable. Sobre el particular cabe referir que habiendo comunicado elSupremo Tribunal Constitucional el aviso de Inconstitucionalidad correspondiente al órganoemisor esto es el Congreso de la Republica, la consecuencia tendrá que ser la noaplicación de la normatividad legal específica de artículo 1° de la Lev N° 28047, enconsecuencia no correspondería afectar drástica y vertiginosamente la Remuneración delaportante al Fondo de Pensiones del Decreto Ley N° 20530, en virtud a los fundamentos deaplicación de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, consecuentemente debemantenerse el descuento correspondiente al 13% de sus Remuneraciones Totalesasegurables, hasta que el legislador efectué las modificaciones pertinentes, considerandoque la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara Inconstitucional el artículo 1° de la

~y N° 28047, se ha emitido en fecha 20 de enero de 2006, el mismo que a la actualidad hatranscurrido más de 12 años, que corresponde precisamente en la plena vigencia de laaplicación del primer tramo del artículo 1° del mismo cuerpo de Leyes, que tiene efectividadhasta el 31 de julio de 2006;

Estando al Dictamen N° 195-2018-GR CUSCO/ORAJ emitido por la Oficina Regional deAsesoría Jurídica del Gobierno Regional del Cusco;

Con las visaciones de la Oficina Regional de Asesoría Jurídica y la Gerencia GeneralRegional del Gobierno Regional del Cusco;

En uso de las atribuciones y facultades conferidas por la Ley N° 27783 - Ley de Basesde la Descentralización; los artículos 21° literal d), y 41° literal a), de la Ley N° 27867 - LeyOrgánica de Gobiernos Regionales, modificada por Ley N° 27902, el artículo Único de la LeyN° 30305 - Ley de Reforma de los artículos 191°, 194° Y 203° de la Constitución Política delPerú sobre denominación y no reelección inmediata de autoridades de los GobiernosRegionales y de los Alcaldes;

GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO

RESUELVE:

ARTíCULO PRIMERO.- DECLARAR FUNDADO el Recurso Administrativo deApelación interpuesto por don José María Alfredo Medina Enríquez, especialista eninspectoría de la Dirección Regional de Educación del Cusco, con la jornada laboral de 40horas semanales, con el nivel remunerativo F-4, contra la Resolución Directoral N° 1471 defecha 30 de abril del 2018, emitida por la Dirección Regional de Educación Cusco.

ARTíCULO SEGUNDO.- DISPONER que la Dirección Regional de Educación delCusco mediante la Oficina Funcional de Personal - Área de Remuneraciones y beneficios,según corresponda, previa liquidación correspondiente, cumpla con efectuar la devolucióndel porcentaje retenido en exceso mayor al 13% a favor del impugnante por concepto deAporte de Fondo de Pensiones del Decreto Ley N° 20530, por el periodo comprendido del01 de agosto del 2006 a la fecha conforme a Ley.

ARTíCULO TERCERO.- TRANSCRIBIR la presente Resolución ejecutiva Regional ala Dirección Regional de Educación Cusco, interesado e instancias administrativascompetentes para su conocimiento y fines de Ley.

IN L/CONA L/CONAG ERNADOR REGIONAL

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