Exposición No. 5 Contratos Administrativos (1)

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS CENTRO UNIVERSITARIO DE ORIENTE -CUNORI-

FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICASPLAN FIN DE SEMANALICENCIATURA EN ADMINISTRACION DE EMPRESASDERECHO EMPRESARIAL IVLIC. EDVIN GEOVANY SAMAYOA

Integrantes:

Karina Marisol Rossana Morales Aragón 2006-42790

(Coordinadora)

Cindy Verónica Cerín Pérez 2006-40508

Hugo Fernando Guerra Gutiérrez 2005-40506

William Rolando Salas Ac 2001-40202

Chiquimula, 02 de Abril del 2,011

I

Derecho Empresarial IVNoveno Semestre Administración de Empresas

INDICE

Contenido Página

Introducción ----------------------------------------------------------------------------- I

Contratos Administrativos

Ideas generales --------------------------------------------------------------- 1

Importancia y Concepto ----------------------------------------------------- 2

Principios de los Contratos Administrativos

Manifestación de voluntad -------------------------------------------------- 3

Igualdad del Estado frente a Particulares ------------------------------- 3

No alterar el orden público -------------------------------------------------- 3

Cumplimiento de formalidades --------------------------------------------- 3

Cumplimiento de los procedimientos ------------------------------------- 3

Debe ir dirigido al cumplimiento de las finalidades del Estado ----- 3

Reglas Contractuales

Regla: El contrato es ley para las partes -------------------------------- 4

Regla: El contrato administrativo se ejecuta de buena fe ----------- 5-6

Regla: Acatamiento de la cláusula exorbitante ------------------------ 7-8

Regla: La condición resolutoria ------------------------------------------- 8-10

Regla: Equilibrio financiero de las partes ------------------------------- 10-13

Regla: Publicidad del contrato --------------------------------------------- 13

Legislación Contractual -------------------------------------------------------------- 14

Procedimientos Contractuales

Afectación y Desafectación ------------------------------------------------ 15

Regulación Legal ------------------------------------------------------------- 15-16

Características de los Contratos

Juridicidad y legalidad ------------------------------------------------------ 17

Bilateralidad del contrato -------------------------------------------------- 17

Preferencia del Estado ----------------------------------------------------- 18


Régimen jurídico exorbitante del derecho privado ------------------ 18

Principios especiales ------------------------------------------------------- 18

Jurisdicción especial ------------------------------------------------------- 18

Clasificación de los Contratos

Contrato de obra pública -------------------------------------------------- 19

Contrato de suministros --------------------------------------------------- 19

Concesión de servicios públicos ---------------------------------------- 19

Contrato de servicios al Estado ----------------------------------------- 19

Contrato de consultoría profesional ------------------------------------ 19

Explotación y exploración de recursos no renovables ------------- 19

Conclusión ----------------------------------------------------------------------------- II

Bibliografía ----------------------------------------------------------------------------- III


INTRODUCCIÓN

Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa,

conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la

Administración Pública actual.

Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto

meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas

jurídicas en su funcionamiento.

A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el

monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia

fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su

funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.

Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos de la contratación

administrativa, el origen y esencia de los contratos administrativos está en el contrato

civil o privado, y por lo tanto no podemos obviar una referencia, aunque breve, sobre el

concepto de contrato administrativo, que no es más que un acuerdo entre partes del

que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y

económica, la Ley establece unas normas y unas consecuencias jurídicas.


I

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

IDEAS GENERALES

Está claro que la consecución de los fines del Estado no puede ser realizado solamente

a través de la actuación administrativa del órgano como autoridad, ejecutando actos

administrativos, los que se caracterizan de ser unilaterales y ejecutivos, pero como la

administración no logra sus finalidades y cometidos, se ve en la necesidad de ampliar

su campo de acción y lo lleva a solicitar la participación voluntaria de los particulares

(personas individuales o jurídicas).

Por estas razones se llega al momento que la administración pública, realiza convenios

con los particulares, para que a través de la manifestación de voluntad de ambos, se

generen derechos y obligaciones en condición de igualdad entre las partes. En

consecuencia se origina necesariamente la contratación administrativa, ya no en forma

unilateral como se manifiesta el Estado, sino una relación de naturaleza bilateral y es

donde se manifiesta la voluntad en derecho privado del Estado.

En la contratación estatal y su régimen jurídico no son sólo propias de un país en

particular; ellas también aparecen, de distinta forma y manera, en cada Estado. Es así

como existen distintas orientaciones en el mundo y en la evolución histórica del derecho

de cada país, acerca del concepto y de la existencia de los contratos administrativos.

El contrato en general es una relación jurídico bilateral, en donde se pone de

manifiesto la libertad de voluntades, tanto del Estado como de los particulares, por esa

razón hemos dicho que el Derecho administrativo no solo es derecho público. En este

caso vemos que el Estado se pone en igualdad de derechos y obligaciones frente al

particular, he ahí la importancia que el Estado tenga personalidad jurídica, porque ésta

lo hace sujeto del derecho y la facultad de contraer obligaciones.


Nuestra legislación civil en su artículo 1517 establece que: Hay contrato cuando dos o

más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación.

El artículo 1518 señala que: Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento

de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito

esencial para su validez.

Hay contratos que no basta el simple consentimiento de las partes, sino que hay que

cumplir algunos requisitos indispensables, como por ejemplo que tienen que estar en

escritura pública ante Notario. Por tanto, el contrato es fuente de obligaciones.

IMPORTANCIA Y CONCEPTO

La Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros

determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento. Como

hemos visto anteriormente, cuando el creciente intervencionismo de la Administración

provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y, con ello, la utilización

generalizada de contratos con particulares para hacer frente a las mismas, surge la

necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos

privados, para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por la Administración.

Para el Profesor Godínez Bolaños, el contrato administrativo es una declaración de

voluntad del Estado, a través de sus órganos centralizados y entidades autónomas y

descentralizadas, con una persona individual o colectiva, privada o pública, nacional o

internacional, con el compromiso del primero de pagar honorarios o un precio por la

actividad, servicio o bien, que le presta al contratante, bajo las condiciones establecidas

en las leyes de orden público y sometidos en caso de conflicto o incumplimiento a la

jurisdicción privativa de lo contencioso administrativo.

El contrato administrativo es una obligación bilateral, convenida, es decir consensual en

la que una de las partes se encuentra en una situación privilegiada en relación a la otra,

por lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones convenidas, sin que ello


implique una merma de los derechos económicos que la otra pueda hacer vales,

(Álvarez-Gendín).

En resumen podemos definir:

Contrato administrativo es el celebrado por un particular, o varios, y la administración

pública, en ejercicio de función administrativa, para satisfacer el interés público, con

sujeción a un régimen exorbitante de derecho privado.

PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Manifestación de Voluntad

Tanto el Estado como las personas individuales o jurídicas deben manifestar su

voluntad, pues un contrato no puede ser impuesto por la soberanía del Estado, aquí es

donde se pone de manifiesto la voluntad de derecho privado del Estado.

Igualdad del Estado Frente a Particulares

El estado debe ponerse en igualdad de los particulares para poder contratar.

No Alterar el Orden Público

Dentro del Contrato Administrativo debe cuidarse que en el mismo no sea alterado el

orden público.

Cumplimiento de Formalidades

Dentro del Contrato administrativo deben observarse las formalidades, contenidas

formalmente dentro del Derecho Administrativo.

El Cumplimiento de los Procedimientos

Para la suscripción de los contratos administrativos debe cuidarse de cumplir con los

procedimientos previos contenidos en la ley, por ejemplo, la licitación, la cotización, etc.

Debe ir dirigido al Cumplimiento de las Finalidades del Estado


Todo contrato administrativo debe llevar implícita la finalidad que pretende la

administración pública, creación de obras públicas, suministros, servicios, consultoría.

REGLAS CONTRACTUALES

Las reglas contractuales son útiles para la formación, interpretación y ejecución de los

contratos administrativos:

REGLA: El contrato es ley para las partes. Esta regla, se basa en el principio general

del derecho que afirma: prestado el consentimiento por las partes, el contrato es

ley para las mismas. El principio se aplica tal como se expone. El valor de todas las

estipulaciones del contrato se basa en la voluntad de las partes contratantes. En cuanto

a los particulares, se necesita que tal voluntad se manifieste libremente. La voluntad

consiste en querer contratar con el Estado y sus organizaciones, centralizadas o no, y

en someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal de los contratos

privados. Es un régimen especial, que otorga ventajas a la administración y también a

los particulares. En relación con esta regla, Bercaitz asegura que, en la contratación

administrativa existe deliberación previa entre las partes contratantes. En otras

palabras, en todo contrato administrativo, debe existir la decisión (o voluntad) unilateral

(propia, no sugerida ni ordenada) de cada una de las partes contratantes, de realizar el

acto (o contrato). Por ejemplo, el propietario (Estado), unilateralmente resuelve dar en

arrendamiento un inmueble y el inquilino (particular) unilateralmente resuelve arrendar

el edificio. En otro caso: el Estado unilateralmente resuelve (decide) hacer la obra. En

ambas situaciones, las dos resoluciones o decisiones unilaterales se unen para formar

lo que se conoce con el nombre de acuerdo de voluntades. Este acuerdo, a su vez,

forma el contrato que luego de suscrito (o firmado), se convierte en ley para las partes

contratantes.

En la administración pública existe posibilidad de dejar sin efecto el contrato que ya fue

suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva por medio de Acuerdo


Gubernativo, gracias a que el Estado puede ejercer el derecho de prescindir. La ley

permite ejercitar este derecho, hasta antes de la suscripción del contrato, y cuando se

ejercita después, se incurre en violación de la regla, y por aparte, la consecuencia es

desalentar la contratación administrativa.

REGLA: El contrato administrativo se ejecuta de buena fe. Al celebrarse el contrato

administrativo, éste debe ejecutarse de buena fe. Buena fe, significa que las partes se

obligan a lo escrito en el contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de

la obligación o que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato

administrativo, presenta características especiales, debido al fin que persigue,

comprende servicios y suministros muy complejos. La complejidad, obliga a que la

voluntad de las partes contratantes se extienda al contrato principal, a las adiciones y

reformas del mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases

de licitación o pliego de condiciones, si las hubo; a los planos, registros o anexos, que

se entenderán incorporados al contrato, formando un solo documento. Aparte de lo

anterior, también se extiende a todo lo demás que, naturalmente, se derive del objeto

del contrato. Todo lo expuesto, es consecuencia lógica de la contratación administrativa

y del cumplimiento de las obligaciones, el cual se basa en el interés público o bien

común. Al respecto, Walline sostiene que el contratista particular, obligado a prestar un

servicio público, adquiere la obligación de prestarlo, la obligación de no entorpecer su

prestación y la obligación de facilitar su prestación. La buena fe, equivale a que cada

uno de los contratantes aporte todos los medios a su alcance para cumplir con sus

respectivas obligaciones. La regla obliga a resolver un problema: ¿Qué cosas se

derivan de la obligación?. Lamprea sostiene que se derivan:

1. La necesidad de realizar la obra que emana precisamente de la naturaleza de la

obligación y que, por cualquier causa, no fue prevista en el contrato en forma

expresa y 2. El restablecimiento del equilibrio financiero de las partes, cuando la

ejecución de la obra, consideraba eventual en el momento de la celebración del

contrato, debe ser realizada por el contratista, aunque no esté prevista

expresamente en ninguna cláusula del contrato, o cuando se trate de la

ejecución de un trabajo adicional que debe realizarse para completar o terminar


la obra, cuyo valor o precio justo no fue previsto o calculado al celebrarse el

contrato. En las anteriores situaciones, el contratista no puede excusarse de

hacer la obra, excepto que la obra sea especialidad de otro contratista.

El reconocimiento del costo correspondiente, obliga a modificar el valor original

previsto en el contrato administrativo.

Obviamente, busca restablecer el equilibrio alterado temporalmente, por una

obra que hace falta, que debe hacerse y cuyo precio no fue estipulado en el

contrato.

Los contratistas particulares observan cuidadosamente las cláusulas en que se aceptan

circunstancias, cuando no se ha previsto la posibilidad de modificar el precio al tiempo

de ocurrir esas circunstancias y su costo se incluye como parte del precio originalmente

pactado. En la administración pública guatemalteca, la regla de la buena fe, se

aplicó en el caso planteado por el representante legal del señor Brígido Sanse de

la empresa contratista “Servicios Especializados para la Construcción” SECSA,

quien reclamó el pago de Q. 40,000.00 por trabajos adicionales ejecutados en la

Iglesia Catedral de Guatemala, “autorizados” en forma verbal por el Ministerio de

Comunicaciones (…) para completar y terminar en su totalidad, las reparaciones

originalmente contratadas. En este caso, es interesante conocer los argumentos de

los abogados del Ministerio de Comunicaciones y del Ministerio de Finanzas. En

dictámenes jurídicos, los abogados de Comunicaciones, argumentan a favor del no

pago, puntualizando que los trabajos adicionales no eran parte del contrato y que,

verbalmente, no se autoriza ningún trabajo adicional, aparte de señalar que si el

contrato es ley para las partes, cada parte se obliga exclusivamente a lo que figura en

el texto del contrato. Los abogados del Ministerio de Finanzas Públicas, argumentan a

favor del pago, señalando que efectivamente, el contrato es ley para las partes y las

partes deben atenerse a su texto, pero también, puntualizan, las partes contratan de

buena fe (dictamen del 21 junio 1984, caso planteado por el Lic. Armando Diégues

Pilón). El argumento de la buena fe, finalmente, fundamenta la orden de la Presidencia


de la República de emitir el Acuerdo de Presupuesto que, finalmente, hizo efectivo el

pago a Secsa.

REGLA: Acatamiento de la cláusula exorbitante. En materia contractual, la cláusula

exorbitante, es una cláusula unilateral que rompe la igualdad entre las partes, al facultar

a una de ellas, al Estado, a tomar decisiones en su favor. No existe un concepto sobre

esta cláusula, debido a que cada analista formula su propia definición. La cláusula se

impone al contratista.

No a terceros, en cuanto el contrato rige para las partes. Algunas legislaciones aceptan

que el contratista particular, apoyándose en la cláusula exorbitante, imponga cargas a

terceros. Estas cargas dan una idea de lo que es la cláusula exorbitante:

1. La ocupación transitoria de un terreno para la extracción de materiales, luego

que no pudo arribarse a un acuerdo con el propietario.

2. El derecho de requisición, este derecho equivale al acto judicial por el cual se

intimida al particular a que haga algo.

3. La facultad de cobrar impuestos, tasas y contribuciones.

Estos privilegios se reconocen especialmente en los contratos de concesión. ¿Se

aplica la exorbitancia en la administración pública guatemalteca?. La aplicación

supletoria del Código Civil, en el sentido de que este Código se hace valer en los

contratos administrativos, impide la aplicación de exorbitancia. En Guatemala, por

ejemplo, es imposible la ocupación transitoria de un terreno de propiedad privada con el

fin de extraer piedra para la construcción de una obra pública. La ocupación transitoria,

es impedida por el Código Civil, el cual, establece el orden legal que regula la

propiedad.

De admitirse tal ocupación, la ocupación excedería el orden legal que regula la

propiedad. Exorbitante, significa que la cláusula acordada por las partes, podrá

exceder el orden legal establecido en el Código Civil y tener aceptación por el hecho de

figurar en el contrato administrativo.


La única cláusula exorbitante que en Guatemala tiene aplicación, es la caducidad, que

según la doctrina contractual, presenta las siguientes características:

1. Unilateral, en cuanto se estipula exclusivamente a favor del Estado y sus

organizaciones públicas y,

2. Presunción de legalidad, en cuanto, su pactación y ejecución, se presume legal

o legítima, y por esto mismo, no requiere la intervención del juez, en el sentido

de que el juez deba declarar la caducidad, para que ésta pueda ser aplicada.

Por lo tanto, el contratista público: el Estado por ejemplo, califica la causal de

caducidad, declara la caducidad, y determina los efectos de la misma.

Por ejemplo, el Estado puede dar por terminado el contrato e imponer al

contratista privado, una multa, y al darse el caso de que el particular no acate o

ejecute la carga que se le impone, el contratista público, todavía se arroga el

derecho de hacerla efectiva por medio de los tribunales competentes. En esta

forma, unilateral, el Estado da a las obligaciones a su favor, el carácter de

actualmente exigibles, haciendo valer su propia decisión, sin acudir a los

tribunales, previamente. Si acude a los tribunales, acudirá a posteriori. El

contrato administrativo, puede contener cláusulas exorbitantes y no contenerlas.

De todas formas, el contrato continuará siendo administrativo.

Al contratar con el Estado, hay que tener presente que el Estado nunca se

despoja de sus privilegios y prerrogativas. Aunque no se exprese en el

contrato, el Estado, ¿podrá renunciar a fijar y controlar las tarifas?, ¿Podrá

renunciar a rescindir unilateralmente?, ¿Podrá renunciar a proseguir con sus

propios medios y recursos la obra abandonada o suspendida?. Definitivamente,

no.

Lo afirmado significa que el Estado, aunque no haya pactado cláusula

exorbitante en el contrato administrativo, siempre actuará en forma exorbitante al

Código Civil.


REGLA: La condición resolutoria. La cláusula de la condición resolutoria, es una

variante de la cláusula de caducidad. La condición resolutoria se basa en el

incumplimiento de una de las partes, exclusivamente. Al incumplimiento, se le da el

nombre de “condición resolutoria”.

La condición funciona a favor del Estado y a favor del particular, o sea que, se basa en

el incumplimiento, la condición resolutoria a favor del Estado, se conoce con el nombre

de cláusula de caducidad, y el Estado la declara unilateralmente, con fundamento en

la ley.

La condición resolutoria a favor del particular, recibe el nombre de cláusula

resolutoria, y el particular no la declara unilateralmente sino que debe acudir al tribunal

solicitando al Juez que la declare judicialmente, basándose en el contrato.

El incumplimiento del contratista se basa en dos supuestos:

1. La incapacidad del contratista, si por alguna circunstancia, se coloca en

imposibilidad material o jurídica de cumplir con el objeto del contrato. Esta

circunstancia se relaciona con: a) La muerte del contratista, sin que esté

previsto que los herederos continúen la ejecución del contrato, b) La

disolución de la sociedad o empresa del contratista, y c) La incapacidad

financiera del contratista, la cual se presume:

Cuando al contratista es declarado en quiebra;

Cuando se le abre concurso de acreedores y

Cuando a juicio del Estado contratista, existe incapacidad financiera del

contratista particular, debido a que es objeto de embargo judicial o sufre

retraso en el pago de salarios y otras prestaciones laborales; y,

2. El incumplimiento del contratista, imputable a su culpa por completo, o

sea que, el incumplimiento no pueda imputarse también al Estado

contratante.

Aun en este caso, el Estado habrá de decidir si da por terminado el contrato,

discrecionalmente, cuando el incumplimiento haga inconveniente la


continuación del contrato. El incumplimiento del Estado obliga al

particular a escoger una de dos opciones:

1. La resolución del contrato con todos sus efectos legales y

2. El incumplimiento del contrato más indemnización por daños y perjuicios.

El concepto de indemnización en materia de contratación administrativa,

es diferente al concepto de indemnización del Código Civil, por cuanto,

le corresponde al contratista demandar el pago del lucro cesante y daño

emergente, según el caso, y comprende:

1. El rendimiento económico dejado de percibir por el contratista, por el

hecho del incumplimiento.

2. Los intereses bancarios

3. La desvalorización (o devaluación) de la moneda

4. El aumento del coste de vida (inflación)

5. Intereses normales

6. Intereses moratorios y

7. Costas

REGLA: Equilibrio financiero de las partes. Dos clases de contratos administrativos,

en relación con su cumplimiento, se basan en el tiempo:

1. Los contratos de ejecución instantánea, que se realizan en un momento dado,

por ejemplo el contrato de compraventa de inmuebles y el contrato de

empréstito.

2. Los contratos de ejecución sucesiva, que se realizan a través del tiempo,

durante meses o años en que se produce, inevitablemente, el cambio de las

condiciones del contrato, en precios, aumento de volúmenes y cantidades de

obra, alteración de las condiciones físicas de los trabajos, aparecimiento de una

situación imprevista que altera los costos de la obra o de los servicios. A todas

estas situaciones, se aplica la regla del equilibrio financiero del contrato.

Legalmente, esta regla se denomina: fluctuación de precios, y aparece regulada en el

artículo 7 de la Ley de Contrataciones del Estado.


La regla se basa en el principio de equidad, aplicado al contrato administrativo, dado

que el particular debe obtener el rendimiento económico justo dentro del ámbito

permitido por la ley. Este rendimiento es la condición de subsistencia del contrato,

equivalente a mantener la situación existente en el momento de su perfeccionamiento,

que el contratista aceptó voluntariamente.

En todo contrato, la regla figura a favor del contratista particular y no a favor del Estado.

Su finalidad es facilitar ajustes económicos destinados a estimular la contratación

Estado/particulares. La buena fe y el equilibrio financiero de las partes, obligan a

proteger el resultado económico que persigue todo contratista.

Sayagués, afirma que dicha protección se logra cuando se niega al Estado, el derecho

de modificar las cláusulas de contenido patrimonial. Al contratista se pagan los

perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones y supresiones dispuestas por

el Estado y se responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones.

El equilibrio financiero se mantiene a partir de que el Estado da al contratista todas las

facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, pone a su disposición bienes de

propiedad estatal. El equilibrio se hace realmente efectivo con: el acto del

príncipe, la teoría de la imprevisión y los sistemas de ajuste de precios. El acto

del príncipe. El contratante (Estado o príncipe) puede hacer más onerosas las

obligaciones del contratista (particular) si, por ejemplo, decreta alzas en los impuestos.

En tal situación, se crea el derecho del contratista de ser indemnizado.

La teoría de la imprevisión se basa en el riesgo económico. Según esta teoría,

durante la ejecución del contrato, puede producirse acontecimientos económicos

extraños a la voluntad de las partes, que impongan al contratista una carga ruinosa,

caso en el cual, el Estado se obliga a compensar al contratista privado, total o

parcialmente. Supone que el riesgo se produce y que el contrato es posible todavía,

pero si no lo es, encaja en el caso fortuito o fuerza mayor.

Cuando existe caso fortuito o fuerza mayor, el contratista queda liberado de su

obligación. Rivero cita como antecedente de la teoría de la imprevisión, un fallo del


Consejo de Estado francés, basado en un caso ocurrido durante la guerra de 1,914. La

guerra provoca el alza, exagerada, del precio del carbón, en tal forma que los

concesionarios ya no pueden explotarlo con las tarifas previstas en los contratos, sin

peligro de quiebra.

En un contrato privado, el alza de precios y las tarifas deficitarias, no surten ningún

efecto sobre las obligaciones nacidas del contrato, pero al contrario, en un contrato

administrativo, el magistrado francés descartó la observancia rígida de las cláusulas

contractuales.

El Consejo de Estado francés, sostuvo el criterio de que la ruina del contratista a

consecuencia de mantener el rigor de las cláusulas contractuales, puede ser de tal

alcance que dificulte la continuidad de la obra y postergue la satisfacción de la

necesidad pública.

El objeto de la teoría es, asegurar la continuidad: El contratista/Estado pega al

contratista particular determinada indemnización a efecto de continuar la ejecución del

contrato. La ecuación financiera del contrato puede ser modificada por la situación

económica general del Estado, los acontecimientos políticos imprevisibles, las leyes del

Estado que establecen nuevos impuestos y contribuciones o gravan los existentes, y los

sistemas de ajuste de precios.

Los sistemas de ajuste de precios, persiguen la conservación del equilibrio financiero

mediante la inclusión en el contrato de cláusula de ajuste automático, basándose en

fórmulas matemáticas. El ajuste de precios nada tiene que ver con la teoría de la

imprevisión. El ajuste es previsible y las fórmulas que se establecen en el contrato,

persiguen determinado en el futuro. El ajuste se estipula en cláusula específica y si no

se estipula, es inaplicable. En Guatemala, se sigue la fluctuación de precios

establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, articulo 7, reglamentada por el

artículo 3 del Reglamento de la ley. La ley consigna su definición de fluctuación de

precios: “se entiende por fluctuaciones de precios el cambio en más (incremento) o en

menos (decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros, servicios y obras,


sobre la base de los precios que figuran en la oferta y los aceptarán para su pago o

para su deducción. Tratándose de bienes importados se tomará como base, además,

el diferencial cambiario y las variaciones de costos”.

El procedimiento basado en fórmulas matemáticas incompresibles, está previsto

en el Reglamento de la Ley. La fluctuación de carácter legal y reglamentario, no

descarta la posibilidad de establecer directamente en el contrato una fluctuación

diferente, calculada en un tanto por ciento (el 10 por ciento) anual. Es común esta

clase de acuerdo entre contratistas. En este caso, el contrato por su carácter de ley,

prevalece sobre las fórmulas del Reglamento.

De no ser así, se establecerían límites a la contratación y se violarán los principios de

autonomía de la voluntad y del interés público.

La fluctuación, se calcula en los contratos sobre costos unitarios de bienes y servicios,

más su incremento en un tanto por ciento. Si se trata de materiales importados o

equipos especializados, no se aconseja el uso de fórmulas sino el uso de las

variaciones arancelarias y las variaciones del valor de los documentos de importación.

Actualmente, en la administración pública se calcula la fluctuación con base en fórmulas

muy complejas. La fluctuación justa se basa en datos estadísticos.

REGLA: Publicidad del contrato. Las organizaciones públicas contratantes, se

obligan a poner en conocimiento de la opinión pública todos los contratos celebrados,

como garantía de legalidad. En consecuencia, no existen contratos secretos y todo

contrato, será divulgado. La regla se cumple en la administración pública guatemalteca,

por medio de la publicación del contrato en el Diario Oficial. Ocasionalmente, el objeto

del contrato impone reserva, principalmente, cuando se trata de negocios relacionados

con la seguridad del Estado. La publicidad es la base para fiscalizar la conducta

contractual de las organizaciones públicas. La regla de publicidad, no está prevista

legalmente en forma directa.


El reglamento de Contratos Administrativos, indirectamente, se refiere a la

publicidad al establecer que todo contrato administrativo debe ser aprobado por

Acuerdo Gubernativo, requisito que obliga a su cumplimiento, artículo 4. El Acuerdo

Gubernativo cobra vigencia, luego de su publicación en el Diario Oficial.

La publicidad se cumple con la notificación y envío de la copia del contrato al Archivo de

contratos de la Contraloría General de Cuentas, con fines de control y fiscalización.

LEGISLACIÓN CONTRACTUAL GUATEMALTECA

La principal ley sobre contratos administrativos se denomina: Ley de Contrataciones del

Estado, Decreto número 57-92 del Congreso de la República, y el reglamento de esta

ley: Acuerdo Gubernativo número 1056-92. Esta ley, modificada parcialmente por El

Decreto número 20-97 del Congreso de la República, contiene normas especiales sobre

la enajenación de patrimonios del Estado, concesiones y contratación de servicios

públicos. La modificación se considera fundamental para la privatización de los bienes

públicos. Otra modificación, que dejó sin efecto la anterior, tuvo lugar al dictarse el

Decreto número 34-2201 de Congreso de la República. Las modificaciones se

incorporan y transcriben en este libro, para efectos estudio. Otras leyes contractuales

importantes que deben citarse son: el Código Fiscal (parcialmente vigente); la Ley

Orgánica del Presupuesto y su respectivo reglamento; el Decreto que anualmente

aprueba el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado; y supletoriamente,

el Código Civil y Código de Comercio.

Otras normas contractuales, puramente administrativas son: el Reglamento sobre

Contratos Administrativos, contenido en el Acuerdo Gubernativo del 7 de marzo de

1952, modificado el 5 de octubre de ese mismo año, que contiene los requisitos

formales de los contratos administrativos; el Manual de Procedimientos para la

Ejecución Presupuestaria (Acuerdo Ministerial número 25-85, del 30 de diciembre de

1985), que contiene el concepto, formulación y modelos de contratos administrativos; y


el Acuerdo Gubernativo número 375-86, que contiene el Contrato Modelo para la

adquisición, arrendamiento y mantenimiento de equipos de computación.

En las leyes especiales, también pueden establecerse normas sobre contratos

administrativos, como por ejemplo, petróleo, explotaciones mineras, electricidad y

relaciones laborales.

PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES

a) Afectación y Desafectación

1. Afectación:

La afectación significa la sujeción de una propiedad al régimen especial de dominio

público, por la utilidad pública a que la misma se destina.

Se presupone un poder de disposición y es un acto jurídico administrativo con efectos

específicos a diferencia de los actos administrativos usuales q carece de destinatario,

en este caso se dirige a una cosa, no a una persona y el propietario no puede

considerarse como destinatario ya que es indiferente a la administración.

La afectación se producida cuando se lleva a cavo el procedimiento de la expropiación

forzada.

2. Desafectación:

La desafectación se da cuando la administración pública, saca de sus inventarios los

bienes de su propiedad y los traslada, según los establece la ley, a propiedad de los

particulares, por el procedimiento de la subasta pública.

b) Regulación Legal:

Lo relacionado con la adquisición y disposición de los bienes del Estado se Encuentra

regulado dentro del Decreto número 57-92 del Congreso de la República de Guatemala,

Ley de Contrataciones del Estado.


La consideración más importante sobre la creación de esta ley fue que en la aplicación

del decreto 35-80 del Congreso de la República, ley de Compras y Contrataciones; se

habían confrontado serios problemas y obstáculos para la pronta ejecución de obras y

adquisición de bienes, suministros y servicios que requiere el Estado y sus entidades.

La ley de Contrataciones del Estado decreto 57-92 del congreso de la República fue

promulgada el 05 de octubre de 1992 y su reglamento se encuentra contenido dentro

del acuerdo Gubernativo número 1056-92, promulgado el 22 de diciembre de 1992 por

el Presidente de la República en Consejo de Ministros.

La ley de contrataciones del Estado y su Reglamento son dos instrumentos importantes

pues tanto el organismo Ejecutivo, legislativo, Judicial y todas los órganos

descentralizados y autónomos del país están sometidos a éstos instrumentos.

El Objeto principal de la ley de Contrataciones del Estado es el de regular lo relativo a la

compra, venta y contratación de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los

órganos del Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras

a esta ley. (Art. 1)

(Articulo 1 Objeto. La compra, venta y la contratación de bienes, suministros,

obras y servicios que requieran los organismos del Estado, sus entidades

descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las

empresas públicas estatales o municipales, se sujetan a la presente ley y su

reglamento. Las donaciones que a favor del Estado, sus dependencias,

instituciones o municipalidades hagan personas, entidades, asociaciones u otros

Estados o Gobiernos extranjeros, se regirán únicamente por lo convenido entre

las partes. Si tales entidades o dependencias tienen que hacer alguna aportación,

a excepción de las municipalidades, previamente oirán al Ministerio de Finanzas

Públicas. En lo relativo a lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de

los cuales la República de Guatemala sea parte, las disposiciones contenidas en


la presente ley y reglamentos de la materia, se aplicarán en forma

complementaria, siempre y cuando no contradigan los mismos.)

Y solo existe una salvedad dentro de la ley cuando se trata de convenios y tratados

internacionales, de los cuales Guatemala sea parte, y en este caso quedan sujetos a

los mismos y las municipalidades que en caso de instituciones internacionales quedan

obligadas a consultar al Ministerio de Finanzas Públicas.

CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS

Antes de tratar de definir el contrato administrativo, como ya se ha hecho en otras

categorías del presente trabajo, es necesario analizar sus características esenciales,

sus principios, sus elementos esenciales y sus requisitos de validez, a efecto de tener

una panorámica general para tener una aproximación a su definición. Como en todo

tema científico, características de instituciones, existen muchas como autores de la

materia existen.

Juridicidad y legalidad

Toda actividad a la que queda sometida la administración pública, debe tener su

fundamento en el principio de juridicidad, hay que recordar que el Tribunal de lo

contencioso administrativo es el contralor de la juridicidad de los actos de la

administración pública, en la que queda sometida la contratación administrativa.

Siendo el contrato administrativo un acto jurídico bilateral, necesariamente deben

aplicarse las normas de distinta naturaleza, principios y hasta el manejo de doctrina

legal.

No existen normas de carácter administrativos que regulen con exclusividad el contrato

administrativo, de donde queda inmerso en una gama de normas de derecho privado,

formalidades de las que está investido el contrato son del derecho civil.

Aunque las cláusulas exorbitantes, la preferencia del Estado y demás condiciones de

mera garantía para éste, siempre hay que observar que se aplique la juridicidad y


legalidad, puesto que se pone de manifiesto derechos y obligaciones, tanto de la

administración como el de los particulares.

Bilateralidad del contrato

Vinculo que va a unir a la administración pública y a los particulares es de naturaleza

real, ambas partes acuerdan, en virtud del contrato administrativo, obligaciones, al

haberse quedado obligados unos con otros en forma bilateral.

Todo negocio contractual debe tener dicha característica, de lo contrario caemos en la

vieja idea de la inexistencia del contrato administrativo y que se trata de un acto

administrativo, lo que ya quedó claramente establecido que no es así,

Preferencia del Estado.

La administración pública investida de poder público, impone sus condiciones para

contratar con los particulares y en su caso, para obligar al cumplimiento coactivo del

contrato. Pero no deja de ser bilateral, siempre se pone de manifiesto el consenso de

voluntades, del Estado y de los particulares.

Régimen jurídico exorbitante del derecho privado

Otra de las características importantes del contrato administrativo, es que lo compone

un régimen jurídico exorbitante de derecho privado, por lo que tiene cláusulas

exorbitantes del derecho civil y mercantil. Pero por el interés público que genera la

actividad administrativa, es que algunas de sus condiciones contenidas en las cláusulas

serían inválidas en un contrato civil o mercantil, pero no en lo administrativo, debido al

bien jurídico que se tutela y que es el interés social.

Principios especiales

Dentro del contrato administrativo, se aplica el principio que el derecho público

prevalece sobre el derecho privado, los principios jurídicos que orientan la

interpretación de su contenido, así como a la suscripción del contrato son especiales y

pertenecen al Derecho Administrativo.

Jurisdicción especial


Los conflictos derivados del cumplimiento o interpretación de los contratos

administrativos, son sometidos a una jurisdicción especial privativa, que es el Tribunal

de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con el artículo 14 de la Ley de lo

Contencioso Administrativo, establece que la jurisdicción Contencioso Administrativo,

también conoce de las cuestiones referentes a la interpretación, cumplimiento, rescisión

y efectos de los contratos celebrados por la administración pública para obras y

servicios públicos.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Doctrinaria y legalmente existen un sin número de clases de contratos Administrativos,

siendo los más importantes los siguientes:

Contrato de obra pública

Van dirigidos para la construcción, modificación, reconstrucción o mantenimiento de un

edificio o de alguna otra obra de utilidad pública, por ejemplo, construcción de escuelas,

hospitales, carreteras, construcción y reconstrucción de puentes y mantenimientos de

los mismos, etc.

Contrato de suministros

A través del contrato de suministros, el Estado obtiene bienes, muebles, materiales de

oficina, etc., con los cuales la administración desarrolla su actividad.

Concesión de servicios públicos.

El contrato de concesión, como ya lo explicamos es aquel por medio del cual el Estado

encomienda a particulares la prestación de servicios públicos.

Contrato de servicios al Estado

Este contrato es aquel en el que un particular presta algún servicio al Estado, por

ejemplo, mantenimiento de maquinaria y equipo, y otros servicios que los particulares

pueden prestar al Estado.

Contrato de consultoría profesional


Por medio de este contrato, empresas especializadas en consultoría, profesionales y

técnicos prestan al Estado un servicio especial, por ejemplo, estudios de factibilidad,

estudios de pre inversión, estudios jurídicos, estudios técnicos, etc.

Explotación y exploración de recursos no renovables

Este contrato tiene como objetivo primordial otorgar a personas individuales o jurídicas

la explotación y la exploración de hidrocarburos, que por mandato constitucional son

propiedad del Estado.

CONCLUSIÓN

El contrato en general es una relación jurídico bilateral, en donde se pone de

manifiesto la libertad de voluntades, tanto del Estado como de los particulares, por esa

razón hemos dicho que el Derecho administrativo no solo es derecho público.

En este caso vemos que el Estado se pone en igualdad de derechos y obligaciones

frente al particular, he ahí la importancia que el Estado tenga personalidad jurídica,

porque ésta lo hace sujeto del derecho y la facultad de contraer obligaciones.

Contrato administrativo es el celebrado por un particular, o varios, y la administración

pública, en ejercicio de función administrativa, para satisfacer el interés público, con

sujeción a un régimen exorbitante de derecho privado.

Los contratos administrativos cuentan con características esenciales, sus principios, sus

elementos esenciales y sus requisitos de validez.


BIBLIOGRAFÍA

Hugo Haroldo Calderón M. Derecho Administrativo Parte General, 1ra. Edición

Editorial Litografía Orion, Páginas de la 371 a la 393.

Jorge Mario Castillo González, Derecho Administrativo Guatemalteco,

Editorial Impresiones Gráficas, 16 Edición actualizada año 2005 Tomo I Teoría

General, Páginas de la 411 a la 419.

Ley de contrataciones del Estado.

Exposición No. 5 Contratos Administrativos (1)

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