RESUMEN. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CÁTEDRA BALBÍN-GARCÍA PULLES-MARCER.

ÍNDICEBOLILLA I: Orígenes históricos y aspectos generales de los contratos administrativos......................1

BOLILLA II: El contrato de obra pública..............................................................................................8

BOLILLA III: Procedimientos de selección del contratista.................................................................13

BOLILLA IV: Ejecución del contrato..................................................................................................24

BOLILLA V: Extinción del contrato....................................................................................................33

BOLILLA VI: Concesión de obra pública............................................................................................40

BOLILLAS VII Y VIII: Concesión de servicio público...........................................................................44

BOLILLA I: Orígenes históricos y aspectos generales de los contratos administrativos. Orígenes históricos y aspectos generales de los contratos administrativos, su caracterización jurídica. El régimen general del Decreto 1.023/2001 y su aplicación a los contratos tipificados. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Relaciones de los contratos administrativos con los regidos por el derecho privado. Discusión sobre la existencia de contratos privados de la Administración. El denominado “cuasi contrato administrativo”, la prestación efectuada en ausencia de relación contractual.

I.1. Francia: El origen de la dualidad de normas y dualidad de jurisdicción.

“El Derecho Administrativo, tal como lo conocemos, es un producto de la particular interpretación de la teoría de división de poderes realizada en Francia a partir de la Revolución Francesa, cuando se dictaron leyes que prohibieron a los jueces inmiscuirse en los asuntos en los cuales la administración fuere parte. En efecto, por la Constitución del 3 de septiembre de 1791 se efectuó una división tajante entre los poderes del estado, según la cual cada uno era soberano en su esfera. Por lo tanto, las cuestiones conflictivas que se suscitaran entre la administración y los particulares, eran resueltas por los propios cuerpos administrativos.

Luego se crearon departamentos dentro de la administración pública, destinados al estudio de los asuntos contenciosos, que eran resueltos por el poder administrador. Por la Constitución del 22 de frimaire del año VIII (13 de diciembre de 1799) se creó el Consejo de Estado, cuyas funciones se limitaban al asesoramiento jurídico del Gobierno; a poco de su creación, las máximas autoridades le fueron encomendando los proyectos de resolución para los conflictos en los que fuere parte la administración y en los primeros años del siglo XIX (1806) se creó, dentro del Consejo de Estado, una Comisión de lo

1

Contencioso, estableciéndose un procedimiento de tipo jurisdiccional para que las partes expusieran sus tesis.

Con posterioridad, se adquirió la práctica de que el gobernante confirmara la resolución propuesta por el Consejo de Estado, hasta que finalmente se delegó en este organismo la facultad de resolver los conflictos entre la administración y los particulares por ley del 24 de mayo de 1.872 sustituyendo, de esta manera, el sistema de la “justicia retenida” por el de la “justicia delegada” suprimiéndose la intervención del Jefe de Estado.

Finalmente el Consejo de Estado adquiere competencia propia que se plasma en las sucesivas constituciones francesas. El Consejo de Estado no aplicaba las normas de derecho privado, ni al principio cuando sólo aconsejaba, ni posteriormente, cuando resolvía por sí mismo; por lo tanto, fue elaborando reglas de derecho propias, substancialmente distintas a las del derecho privado.

Es este el verdadero génesis de un derecho diferente al que regula la relación entre los particulares, constituyendo lo que se denomina un régimen exorbitante del derecho privado, lo que simplemente quiere decir que es distinto (ex orbita, fuera de la órbita), diferente del derecho privado, por lo que los principios que lo rigen son propios y no deben confundirse con los de los otros derechos (civil, comercial e incluso penal cuando se analizan los regímenes sancionatorios).”1 (el resaltado es propio)

De lo expuesto surge como se fue configurando en Francia una dualidad de regímenes jurídicos, que distinguían las relaciones entre particulares de las que vinculaban a éstos con la Administración. Por otro lado, según la interpretación que realizó el país galo de la división de poderes – y también por el contexto político que acontecía luego de la Revolución Francesa–, se prohibió a los jueces controlar la actividad de la Administración2. Ello dio lugar a una primera etapa que se denominó de “Ministros-Jueces” en el que el Consejo de Estado tenía asignada una función de asesoramiento de los funcionarios (período de la llamada justicia retenida). Luego, con los años se le atribuyó competencia jurisdiccional contenciosa contra la Administración (momento en que se entra al período de justicia delegada).

I.2 El derecho anglosajón: Unidad de normas y unidad de jurisdicción

A la par de lo que acontecía en Francia, en el derecho anglosajón se estableció un principio por el cual el Estado no era susceptible de ser demandado –en virtud de su soberanía- .En todo caso, ante daños producidos por el accionar del estatal los únicos contra que se podía accionar eran los funcionarios.

Por lo expuesto no se desarrolló en tales países un régimen jurídico distinto del que se usaba para juzgar a los particulares. De igual manera el control judicial de la actividad

1Editorial de la Cátedra Marcer. Texto extraído del Portal Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en http:// http://portalacademico.derecho.uba.ar2 Ley 16 del 24 de agosto de 1790 que prohibió a los jueces controlar los “actos de gobierno” y posteriormente la Constitución francesa de 1791

2

administrativa quedó reservada al poder judicial. Se configuró lo que Marcer denomina unidad de jurisdicción y unidad de normas.

Sin perjuicio de lo expuesto, a partir del siglo XX Estados Unidos y Gran Bretaña empezaron a dejar de lado dichos principios en cuanto a la demandabilidad del Estado. De igual forma se establecieron tribunales administrativos para las controversias que se susciten ante determinadas relaciones entre el Estado y los particulares.

Asimismo señala Coviello que en 1984 se dictó para el ámbito federal estadounidense la Federal Acquisition Regulation (FAR) que según tal autor constituye un verdadero código para las contrataciones públicas federales3.

I.3. Nuestro país 4 : Unidad de jurisdicción y dualidad de normas.

Nuestra constitución histórica de 1853 –inspirada por el derecho norteamericano y según algunos por la Constitución española de Cádiz– adoptó una postura de unidad de jurisdicción, por la cual los únicos que pueden resolver una controversia con fuera de verdad legal son los jueces. De igual manera no establecieron requisitos para la demandabilidad del Estado.

A pesar de establecer una unidad de jurisdicción, Argentina posteriormente receptó ideas propias del derecho francés dando lugar a un orden jurídico con dualidad de normas:

Constitución de 1853: En sus artículos 100 y 101 (actuales 116 y 117): No se estableció requisito alguno para demandar al Estado, por lo que se configuró un principio de libre demandabilidad.

Ley 27 de Organización de la Justicia Nacional (1863) y Ley 48 de Jurisdicción y competencia de los Tribunales Nacionales (1864): Si bien hubo algunos legisladores que ya sugerían ideas de establecer ciertos requisitos para accionar contra el Estado, no se estableció ninguno. Se comenzó a discutir acerca del alcance del término “los casos en que la nación sea parte” (art. 116). Algunos como Vélez Sarsfield entendían que dicho precepto sentaba la libre demandabilidad del Estado, en tanto podría ser actor o demandado; otros como Gorostiaga consideraban que dicho artículo titulaba solo el caso en que la nación fuera parte actora, en virtud de la interpretación que se realizó en Estados Unidos.

Caso “Bates Stokes y Cía c/PEN” (1864): La corte reafirmó el principio de libre demandabilidad.

Seste Vicente y Seguich Antonio c/Gobierno Nacional (1864): Pocos meses después del precedente anterior, el máximo tribunal refirió que en virtud de su soberanía, el Estado no podría ser demandado sin su consentimiento, el cual requería una autorización legislativa.

3 COVIELLO Pedro José Jorge, El contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Revista RAP Ediciones Especiales Contratos Administrativos, 17/11/20094 Síntesis elaborada con base en: MARCER Ernesto Alberto. Demandas contra el Estado, Buenos AIres, AD-HOC, 2º edición, 2013.

3

“Gómez Juan Carlos c/ PEN”: En este fallo el tribunal cimero refirió que lo decido en “Bates Stokes” fue una excepción admitida por sus particulares circunstancias y que corresponde al congreso entender sobre la decisión de los reclamos de particulares, ya que es el autorizado por la Constitución reglar sobre el pago de deuda pública.

Posteriormente la jurisprudencia continuó manteniéndose contradictoria. En algunos casos la Corte mantuvo el requisito de requerir la venia legislativa; en otros, determinó que el conflicto sea resuelto por el PEN.

Ley 3952 (1900): Bajo la doctrina de la doble personalidad del Estado, se estableció dos sistemas distintos de demandabilidad. En tal sentido, en el caso de que el Estado obrara “como persona jurídica” -conceptualización que fue restringida por la Corte a cuestiones relativas al derecho privado-, se requería previamente realizar un reclamo y un pronto despacho a la Administración. Fuera de estos casos, se entendía que el Estado actuaba en su carácter de “persona de derecho público”, supuesto en el que se necesitaba una venia legislativa para accionar judicialmente. En este contexto, el Estado era prácticamente indemandable.

Señala Marcer que “Es aquí donde se observa una primera y clara diferencia entre el derecho público y el derecho privado, al establecerse requisitos especiales distintos para ambas situaciones que explicitan de esta forma el sistema de dualidad de normas”5

Ley 11634 (1932): Se modificó la Ley 3952 unificándose el requisito para accionar judicialmente contra el Estado, en ambos casos, mediante el reclamo pertinente.

Decreto-Ley 19,549 (1972): Se sanciona la Ley de Procedimientos Administrativos que contempla las dos formas de agotar la vía administrativa –recurso y reclamo- contemplando sus excepciones.

Posible pregunta del examen: ¿Por qué hay contratos administrativos?

I.4 El régimen general del Decreto 1023/2001 y su aplicación a los contratos tipificados

En el caso de los contratos tipificados, tal como el de obra pública y concesión de obra pública, las disposiciones del mentado decreto delegado no le son aplicables de manera directa. En efecto, el artículo 35 del referido régimen general menciona que las disposiciones del Título I (arts. 1 a 28) le son aplicables al señalado contrato en tanto no se opongan a las prescripciones de la ley 13.064.

A su contrario, de suma importancia es destacar que el artículo 7 de la LNPA se aplica a los a los contratos de manera directa. Si bien el artículo 7 in fine menciona que solo se aplicaran las disposiciones del Título III (arts. 7 a 22), Marcer considera que se aplica todo. Abona ello, lo expuesto en los fallos “Petracca Hnos”y “Gypobras” (aun cuando fueron dictados bajo la anterior redacción de la LNPA)

5 Marcer, op. cit., p. 44.

4

Así, el régimen de nulidades del acto administrativo también es el régimen de nulidades para los contratos. Por otra parte la caducidad del art. 21 es también una forma de extinción de los contratos administrativos, cuando no se hubiera fijado otra.

El artículo 11 del decreto 1023/01 establece qué actos como mínimo deben realizarse con los requisitos del artículo 7 de la LNPA:

a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección.

b) La aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares.

c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado.

d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple.

e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes.

f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación

g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento.

h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación.

i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato

I.5. Relaciones de los contratos administrativos con los regidos por el derecho privado

Lo primero que conviene remarcar es que tanto el contrato administrativo como el que rige las relaciones entre particulares, forman parte de un mismo género: El contrato. Hoy en día la doctrina mayoritaria –y así también la Corte- desecha la idea de que su naturaleza jurídica es un acto administrativo unilateral o bilateral. Ello, en razón del valor que tiene el consentimiento del cocontrante para definir la naturaleza jurídica de este instituto.

Señala Coviello que en tal entendimiento se han aplicado principios contenidos en el Código Civil y en el Código de Comercio a los contratos administrativos. En efecto, el mentado autor refiere que en reiteradas causas se ha hecho remisión al art. 1197 de que el contrato es ley para las partes y, al art. 1198 que titula la buena fe que con respecto a la interpretación.

Sin embargo la aplicación de tales principios se ha efectuado siempre con la distinción propia que merece esta especie de contratos. Así, por ejemplo, si bien se admite la excepción de incumplimiento contractual –de conformidad con lo expresado por la Corte en Cinplast-, no basta el mero incumplimiento de la Administración para autorizar a que el cocontratante abandone sus obligaciones sino que el incumplimiento de la otra parte debe ocasionarle al particular una razonable imposibilidad de incumplimiento.

Diferencias entre los contratos administrativos y los de derecho privado:

5

1) Inembargabilidad (Art. 47 de la Ley 13.064): Respecto de las sumas que deban a entregarse al contratista, salvo por acreencias que tengan causa en la obra y obreros empleados, y solo respecto de la suma liquidada que quedara entregar después de la recepción definitiva.

2) Multas: En el derecho privado, la estipulación de una clausula penal “tarifa” o sustituye el daño por más que el acreedor pruebe que la pena no es indemnización suficiente (cfme. art. 655 del CC); en cambio, en los contratos administrativos, la Administración puede aplicar multas (cfme. art. 35 de la ley 13.064) y además reclamar daños y perjuicios. Asimismo, el art. 656 segundo párrafo del CC prevé que los jueces podrán reducir las penas cuando su monto sea desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, lo cual no es posible en los contratos administrativos.

3) Asunción del riesgo: El art. 1568 del CC dispone con respecto a la locación de obra que, en caso de fuerza mayor o hecho fortuito, las cosas perecen para su dueño. En el caso del contrato de obra pública, el art. 39 de la ley 13.064 establece que las pérdidas, averías o perjuicios ocasionados por razón de hechos del príncipe, hechos de la Administración y caso fortuito o fuerza mayor serán soportados por administración pública.

4) Transferencia de pleno derecho de los contratos celebrados por el contratista para la realización de la obra: El art.54 inc. c de la Ley de obras públicas refiere que, en caso de producirse la rescisión por caso fortuito/fuerza mayor o por culpa de la Administración (cfme. las causales dispuestas en el art. 53), le son transferidos a ésta última los contratos que el particular hubiera celebrado con motivo de la ejecución de la obra. De este modo, el subcontratista pasa a ser contratista de pleno derecho.

5) Prohibición de cesión de la contratación: el art. 23 de la ley 13.064 estipula que “firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad competente”. En igual sentido, el art. 13 inc. b del decreto 1023/2001 establece “la obligación de ejecutar el contrato por sí, quedando prohibida la cesión o subcontratación, salvo consentimiento expreso de la autoridad administrativa, en cuyo caso el cocontratante cedente continuará obligado solidariamente con el cesionario por los compromisos emergentes del contrato”.

6) Teoría de la imprevisión: el decreto 1023/2001 en su art. 13 inc. a consagra el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. Esto no es así en la contratación privada. En efecto, el art. 1198 del CC establece que la parte perjudicada podrá únicamente demandar la resolución del contrato.

7) Indisponibilidad de las normas legales en el derecho administrativo.

I.6. Discusión sobre la existencia de contratos privados de la Administración

Marcer, con base en el criterio otorgado por la Corte en el fallo Cinplast, en el cual se establecieron los presupuestos del contrato administrativo (sujeto-objeto-contenido), entiende que no sería posible hablar de contratos privados de la administración. Ello, en virtud de que si el objeto no fuera de interés público o relativo a un fin estatal, la conducta desplegada por el Estado sería ilegítima. Asimismo, se destaca que existe siempre una parte del contrato regulada por el derecho administrativo – como lo es la competencia del

6

funcionario que otorga el acto y el procedimiento de selección del contratista- En razón de ello, solo algunos aspectos del objeto podrían ser regulados por derecho privado. 6.

El criterio señalado fue aceptado pacíficamente por la doctrina de la Procuración General de la Ciudad, quién admitió que la Administración solo puede celebrar contratos administrativos.

Balbín, citando las ideas de Gordillo, considera que hablar de contratos de objeto de la Administración no es una clasificación conveniente. Todo contrato que celebre la Administración se encuentra regulado por el derecho administrativo en cierta medida. Por tal razón la diferencia sería simplemente una cuestión de grado.

No obstante las referidas tesis, el artículo 1º del Dec. 10232/01 titula una presunción de administratividad¸ por lo que para algunos se admitiría la posibilidad de contratos privados de la administración.

Comadira por su lado, considera que si bien siempre existirá una parte del contrato que celebre la Administración que se encuentre regulado por el derecho administrativo –tal como lo referente la voluntad y competencia del funcionario-, existe una diferencia entre el contrato administrativo y el contrato de objeto privado de la Administración. De esta forma, el autor considera que en el primer caso se tiende a satisfacer el interés público de manera inmediata, mientras que en el segundo supuesto la satisfacción de esta finalidad se realiza de manera mediata.

Por otra parte Cassagne diferencia a ambos contratos mediante el concepto de interés público relevante, bajo los que ubica a los contratos que realiza la administración ejerciendo propiamente la función administrativa; distinguiéndose de los contratos con fines comerciales o de mercado.

Se señala a su vez que existen entidades públicas –como las sociedades del Estado- que tienen un régimen mixto. Por un lado cierta parte de sus contratos son administrativos –como el de obra pública- mientras que otros –como la contratación de personal- se lleva a cabo bajo normas del derecho privado o del derecho del trabajo. Ejemplo de estas sociedades son la Casa de Moneda y el Banco Nación.

I.7. El denominado “cuasi contrato administrativo”, la prestación efectuada en ausencia de relación contractual.

El denominado cuasicontrato administrativo es una fuente de obligación que es aceptada por gran parte de la doctrina. Señala Seijas que dentro de esta institución se han encuadrado a los siguientes supuestos: repetición del pago de lo indebido, la gestión de negocios o empleo útil y en enriquecimiento sin causa7.

6 MARCER Ernesto Alberto, El contrato administrativo en la Ciudad de Buenos Aires, Revista RAP, Ediciones Especiales Contratos Administrativos, Año de edición 2000. Publicado en la web de la revista en 17/11/20097 SEIJAS Gabriela, El cuasicontrato administrativo en : Cassagne Juan Carlos (coordinador), Teoría General de los contratos públicos, Buenos Aires, La Ley, 2013, Tomo I, p. 277

7

La gestión de negocios supone una intervención espontánea y benévola de un tercero a favor de la administración, sin su mandato. Aquellos que aceptan este supuesto, consideran que el gestor tiene derecho a ser indemnizado por todos los gastos necesarios y útiles que hubiere realizado y por los perjucios sufridos. Como un caso ejemplo, se puede tomar el fallo del SCBA “Micro Ómnibus del Este SRL c/ Municipalidad de Lanús” de 1986, por la cual el concesionario, habiéndose extinguido el contrato continuó prestado su servicio ante la inacción o tolerancia de la Administración.

Enriquecimiento sin causa: Ver Más Consultores, Omega y Carl Chung Ching Kao.

BOLILLA II: El contrato de obra pública. Obra pública y contrato de obra pública. Contrato de obra privada y contrato de obra pública. Existencia y fundamentos de un régimen exorbitante a las reglas del derecho privado reguladoras del contrato de obra privada. Sistemas de ejecución tradicionales. Las nuevas formas: el leasing y el fideicomiso. Financiamiento de las obras públicas. Tipicidad del contrato de obra pública dentro de la categoría de los contratos administrativos. Las notas definitorias de la figura. Los sujetos, el procedimiento contractual, el objeto, la finalidad y la denominada “autotutela administrativa”. Los concesionarios de servicios públicos como sujetos. Diferencias y similitudes con el contrato de suministros: El proyecto y su importancia en el contrato de obra pública. La trascendencia de los pliegos y documentación técnica. El régimen de registro. Distintos sistemas de ejecución de las obras. 8

II.1 Obra pública y contrato de obra pública.

De la legislación y de la doctrina pueden extraerse diferentes criterios de la noción de obra pública.

Escola señala que es “todo bien, inmueble o mueble u objeto inmaterial, que es el resultado de un trabajo público, realizado por cuenta de una persona pública estatal, con el propósito de obtener en forma directa e inmediata, el logro o la satisfacción de un interés público”

Por otro lado, la ley 13.064 en su artículo primero establece que “es toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación”. Se trata de una tipificación por el origen de los fondos, es decir, será obra pública la que esté prevista en el presupuesto general de la Nación, sin importar quién ejecuta la obra.

La provincia de Buenos Aires, por su lado, se rige por el criterio subjetivo: la ley provincial N° 6021 dicta en su artículo primero que serán obra pública “Todas las construcciones, instalaciones y obras en general que ejecute la Provincia por intermedio de sus reparticiones, por sí o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios de aportes nacionales, municipales o de particulares”.

8 Los puntos puestos en gris son los que Marcer refirió que no entrarían en la evaluación.

8

Asimismo, la ley 17.520 de concesión de obra pública –modificada por la 23.696- menciona como su objeto la “construcción, conservación o explotación de obras públicas” y “la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes”

Marcer remarca que la obra pública puede ser obtenida por diferentes medios: la concesión, la expropiación, la ejecución directa por parte de la Administración (llamada “obra por la Administración”) y, en lo que concierne a este punto, a través del contrato de obra pública. Éste último es definido por Escola y Comadira como “el contrato administrativo que celebra la Administración Pública para la realización de una obra pública, mediante el pago de un precio al cocontratante particular.”

II.2 Contrato de obra privada y contrato de obra pública.

Existen ciertas diferencias en cuanto al régimen del contrato de obra pública y el de contrato de obra privada (éste último normado en los arts. 1493 y siguientes del CC), referidas a ciertas prerrogativas y beneficios de que gozan los cocontratantes. El fundamento de un régimen exorbitante viene dado porque el objeto es el interés general de lograr que la obra pública se realice.

Druetta y Guglielminetti destacan que en el contrato de obra pública, se establece un sistema que apunta a las siguientes finalidades:

1. Impedir que se malogre el objeto del contrato por causas o factores económicos coyunturales externos ajenos a la responsabilidad del contratista, frustándose el cumplimiento del interés público involucrado en la contratación.

2. La preservación de la capacidad de producción del contratista mediante técnicas de asistencia del comitente ante eventos dañosos y en los que no se verifica mala praxis del empresario.

3. La preservación del equilibrio de las prestaciones mediante la aplicación de metodologías de ajuste aplicadas al precio básico del contrato

4. Incentivo a contratar con el Estado que supone el reconocimiento de una estructura legal con riesgos cuya asignación de la LOP y sus disposiciones complementarias y reglamentarias traslada a la parte –comitente o contratista- que se encuentra en mejores condiciones de controlarlos, favoreciendo de esta manera la colaboración de quienes aspiran a contratar con la Administración. 9

Ver además lo expuesto en el punto I.5.

II.3 Sistemas de ejecución tradicionales.

La ley 13.064 dispone en su art. 5 tres sistemas de ejecución del contrato. Ellos son los siguientes:

9 DRUETTA Ricardo T. y GUGLIELMINETTI Ana patricia, El contrato de obra pública en CASSAGNE Juan Carlos (coordinador), Teoría General de los contratos públicos, Buenos Aires, La Ley, 2013, Tomo III, p. 335

9

a) Por ajuste alzado: Se establece el valor global la obra. Escola señala que este sistema “se caracteriza por una obra única, determinada en su totalidad, que el cocontratante se obliga a realizar por un precio, también único u total, que es inmutable, inmodificable e irrectificable”. Hoy en día no obstante se admite la posibilidad de variaciones en más o menos en el precio global. Marcer remarca que no obstante la elección de esta modalidad, debe explicarse cómo se llega a ese precio, indicando el valor de los ítems por unidad y efectuando un análisis de precios por ítem. Es el sistema generalmente usado en obras arquitectónicas. La gran diferencia técnica con el sistema por unidad de medida es que los certificados de obra son provisorios, por lo que no es necesaria su impugnación, a diferencia del caso de la ejecución por unidad de medida, que son definitivos y deben impugnarse.

b) Por unidad de medida: Se caracteriza porque el precio a pagarse al contratista se establece sobre la base del precio unitario asignado en el contrato a cada parte, unidad o pieza de la obra. Va de “menor a mayor”; establecidos los precios unitarios se multiplica por las cantidades requeridas y se obtiene el precio de la obra. No se sabe exactamente la volumetría como en las obras de arquitectura. Es utilizado en obras de ingeniería (todas las que no son de arquitectura).

c) Por costes y costas: Es aquel sistema en que la Administración debe pagar el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados e incorporados a la obra (costes), pagando, además un porcentaje determinado sobre dichos valores que corresponde al beneficio del cocontratante (costas). Sólo se utiliza en el supuesto de obras rescindidas en que resta muy poco por ejecutar (2 o 3%) dado que es inaplicable.

II.4 Los sujetos, el procedimiento contractual, el objeto, la finalidad y la denominada “autotutela administrativa”

Sujetos: En principio, tal como surge de la definición de contrato administrativo dada por la Corte en Cinplast y de la mayor parte de la doctrina, una de las partes debe ser una persona jurídica estatal. No obstante, no se descarta la posibilidad de que el Estado delegue en ciertos entes públicos o privados la posibilidad de llevar a cabo contratos administrativos (como aconteció en “Schiarato Gino”)

Procedimiento contractual: Ver lo expuesto en la siguiente unidad.

Objeto: Tal surge del concepto de obra pública dado por Escola y Comadira, pueden ser cosas muebles, inmuebles e inmateriales. Señalan tales autores que cierto sector de la doctrina descalifica la posibilidad de que el contrato de obra pública pueda tener como objeto a las cosas muebles.

Finalidad: Desde el punto de vista teleológico, para que exista contrato de obra pública, ésta debe estar encaminada al logro o la satisfacción del interés público.

La denominada “autotutela administrativa”: Éste concepto implica que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y tienen fuerza ejecutoria, por lo que la Administración puede ponerlos en práctica por sí misma. De igual manera, los recursos

10

que se interpongan contra aquellos no suspenden su ejecución, salvo que a juicio del órgano estatal existiera grave daño para el interesado, nulidad absoluta o por razones de interés público (art. 12 LNPA). Rechazado el pedido de suspensión por parte del particular, éste puede solicitar una “medida cautelar autónoma” en sede judicial (cfme Ley 26.854)

Tanto en el procedimiento de selección del contratista, como a lo largo de la ejecución de contrato de obra pública, se dictan actos administrativos que pueden agraviar al cocontrante. En estos casos, se ha resuelto que se aplica el plazo de caducidad del art. 25 de la LNPA, para impugnar judicialmente actos definitivos o contra los que se hubieran agotado la vía administrativa.

Puede mencionarse al respecto que en un contrato de obra pública en los que se hubiera optado por el sistema de unidad de medida, los certificados expedidos tienen carácter de definitivos por lo que corresponde impugnarlos individualmente (Marcer).

Cabe agregar también que el art. 12 inc. a) del Decreto 1023/01 establece los actos administrativos que se dicten como consecuencias de interpretaciones, modificaciones por razones de interés público, rescisión y resolución tienen los caracteres de ejecutoriedad del art. 12 de la LNPA.

II.5 Diferencias y similitudes con el contrato de suministro: El proyecto y su importancia en el contrato de obra pública

La similitud más destacable entre el contrato de suministro y el de obra pública, es que mediante ambos puede obtenerse la provisión de muebles. Sin embargo ambos institutos poseen remarcables diferencias.

Marcer refiere que la diferencia sustantiva, es que en el contrato de obra pública existe un proyecto que define todo lo que ha de construirse”. En concordancia con lo expuesto, la PTN ha referido como diferencia entre ambos institutos, el hecho de que “La Administración defina en los pliegos el proceso constructivo o las especificaciones detalladas que se verificarán”10

Asimismo, mediante el contrato de suministro, la Administración requiere algo estándar, con características homogéneas, que generalmente ya está hecho; mientras que en el contrato de obra pública existe un proyecto efectuado por la Administración (art. 4 de la ley de obra pública), del cual ella es responsable y que define de forma precisa lo que hay que construirse (Marcer).

Otra distinción remarcable es que en el contrato de suministro, las sumas que reciba el contratista en función de la ejecución del contrato son embargables.

El proyecto: El Dec. 7887/55 –de aranceles de ingenieros, arquitectos y agrimensores- lo define de la siguiente manera:

10 PTN Dictámenes 139:269

11

“Se entiende por proyecto el conjunto de elementos gráficos y escritos que definen con precisión el carácter y finalidad de la obra y que permiten ejecutarla bajo la dirección de un profesional. Comprende:

1. Planos generales, a escala conveniente, de plantas, elevaciones principales y cortes, acotados y señalados con los símbolos convencionales, de modo que puedan ser tomados como básicos para la ejecución de los planos de estructura y de instalaciones.

2. Planos de construcción y de detalle. 3. Planos de instalaciones y de estructuras, con sus especificaciones y planillas

correspondientes. 4. Presupuesto, pliego de condiciones, llamado a licitación y estudio de propuestas."

Además de que permite distinguir un contrato de obra pública de un contrato de suministro, el proyecto es importante en razón de que la responsabilidad del acierto o desacierto de éste y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizó (cfme art. 4 de la Ley 13.064).

De igual manera, el art. 31 de la LOP establece que “No podrá el contratista por si, bajo ningún pretexto, hacer trabajo alguno sino con estricta sujeción al contrato, y si lo hiciere no le será abonado, a menos de que presente orden escrita que para ello le hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deberá disponerse por autoridad competente.”

Se estipula a su vez que se podrá llamar a concurso para elaborar proyectos. En este caso, la ley desligó la realización de los proyectos de la normativa de honorarios profesionales, ya que refiere que se acordarán en estos casos “premios que se consideren justos y estimulantes”.

II.7 La trascendencia de los pliegos y documentación técnica 11

Comadira refiere que “Los pliegos de bases y condiciones son los documentos elaborados por la Administración Pública, en el que ésta regula el procedimiento de selección de su futuro contratista y, asimismo el régimen de ejecución del contrato.”

Puede señalarse que existen dos clases de pliegos:

Pliegos de bases y condiciones generales: Establece las disposiciones relativas a una misma clase o categoría de contratos. Son actos de alcance general, normativo que regulan con vocación de permanencia una pluralidad de casos indeterminados.

Pliegos de bases y condiciones particulares: Son los que fijan las disposiciones específicas de un contrato en particular. Son actos de alcance general no normativos. “Deben contener, además de la tradicional descripción de las “reglas del arte” y de los “usos y costumbres” generales para cada rubro, las normas y reglamentos de origen

11 Este punto fue removido por Marcer en la clase anterior al parcial. Dijo que “no lo tomaría así como está”

12

municipal, provincial, nacional o internacional (CODIGOS DE EDIFICACION, IRAM, CIRSOC, ISO, etc.) que el proyecto requiera para su ejecución, montaje fabricación y control “12.

¿Cuál es la trascendencia de los pliegos en el marco del contrato? Más allá de la funciones señaladas en la definición, puede remarcarse estos documentos fijan el límite de las órdenes licitas que el contratista debe acatar por parte de la Administración. En efecto, el artículo 29 establece que “El contratista se conformará con las modificaciones en los trabajos que le fuesen ordenados por funcionario autorizado, siempre que estas órdenes le sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato”

De igual manera, el límite al ejercicio del ius variandi en el marco de ejecución de cualquier contrato administrativo, se haya limitado por un marco cuantitativo y por otro cualitativo. Éste último límite se encuentra en no alterar el objeto del contrato, el cual se encuentra fijado en los pliegos (Ej: contratar la construcción de una autopista y pretender agregar luego la edificación de un hotel).

Documentación técnica: Debe contener las memoria de cálculo, las fundaciones (características mecánicas del suelo), el nivel de agresividad del entorno climático y químico, los planos, un análisis de la aptitud de los materiales, volumetría, étc 13.

Los errores en ambos documentos dan lugar a distintas vicisitudes contempladas en la Ley de obra pública, tituladas en los artículos 30 y 37.

BOLILLA III : Procedimientos de selección del contratista. Las particularidades de los procedimientos de selección del contratista. Diversas etapas (partida presupuestaria, autorización para contratar, pliego de bases y condiciones, invitación, aclaraciones, apertura, impugnación de ofertas, preadjudicación, impugnación, adjudicación y perfeccionamiento del contrato). Los principios explícitos e implícitos de los procedimientos (Libre Concurrencia, Publicidad y Libre contradicción). La oferta y su autonomía, la forma de comparación de ofertas (El presupuesto oficial y las restantes ofertas ajustadas a pliego). Vicios en la selección del contratista y sus consecuencias. La importancia de los análisis de precios, variantes y alternativas, criterios de adjudicación, seguros y garantías. La contrata.

III.1 Introducción a los procedimientos de selección.

Principio: La regla es que el procedimiento a adoptar será la licitación pública o concurso público (cfme. art. 24 del decreto 1023/2001).

El procedimiento de licitación pública se realizará cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos, mientras que el de concurso público cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga

12 Lista de requisitos mínimos de documentación. Disponible en :http://www.me.gov.ar/13 http://www.inti.gob.ar/cirsoc/pdf/area200/tomo_I/cap3.pdf

13

primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda.

No obstante la regla general, se proveen otros procedimientos excepcionales a fin de que en todos los casos se contribuya al logro del objeto establecido en el artículo 1° del decreto 1023/01 - que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible - y el que por su economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos sea más apropiado para los intereses públicos.

El art. 25 del decreto 1023/2001 enumera en sus incisos, los distintos procedimientos de selección contemplados y en qué casos proceden:

a) LICITACION O CONCURSO PUBLICOS. Se podrán aplicar válidamente cualquiera fuere el monto presunto del contrato y estarán dirigidos a una cantidad indeterminada de posibles oferentes (cfme. art. 15 del decreto 893/2012), sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos.

1. El procedimiento de licitación pública se realizará cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos.

2. El procedimiento de concurso público se realizará cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda.

b) SUBASTA PUBLICA. Este procedimiento podrá ser aplicado cualquiera fuere el monto estimado del contrato en los siguientes casos:

1. Compra de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los objetos de arte o de interés histórico, tanto en el país como en el exterior. Este procedimiento será aplicado preferentemente al de contratación directa, en los casos en que la subasta fuere viable.

2. Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional.

c) LICITACION O CONCURSO ABREVIADOS. La licitación o el concurso serán privados cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en el Sistema de Información de Proveedores, y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al fijado en el artículo 34 del decreto 893/2012 (800 módulos). También serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar.

1. El procedimiento de licitación privada se realizará cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos.

2. El procedimiento de concurso privado se realizará cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda.

14

d) CONTRATACION DIRECTA. En este inciso el decreto delegado 1023/01 establece los diez casos en que es procedente la contratación directa. A su vez en el reglamento de contrataciones –Dec.893/12– se dividen a éstos en dos formas de tramitación: compulsa abreviada y adjudicación simple.

Compulsa abreviada Adjudicación simpleMonto. Hasta 200M Especialidad

Licitación o concurso fracasado o desierto. Exclusividad

UrgenciaDesarme, traslado o examen previo de

maquinaria

- Contratación interadministrativa

- Contratación con Universidad Nacional

-Con efectores de desarrollo local

economía social

EmergenciaSeguridad o defensa nacional

Por compulsa abreviada: En aquellas supuestos en que exista más de un potencial oferente con capacidad para satisfacer la prestación y la situación de hecho se encuadre en:

Monto (art. 20): será suficiente que el monto presunto del contrato no supere el máximo fijado en el art. 34 del reglamento (200 módulos).

Licitación o concurso desierto o fracasado (art. 23): Cuando una licitación o concurso hayan resultado desiertos o fracasaren se deberá efectuar un segundo llamado, modificándose los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares en aquellos casos en que pueda presumirse razonablemente que la declaración de desierto o fracasado del primer llamado se hubiere producido por un defecto en los aludidos pliegos. Si éste también resultare desierto o fracasare, podrá utilizarse el procedimiento de contratación directa. No podrán modificarse los pliegos del segundo llamado a licitación o concurso.

Razones de urgencia o emergencia (art. 24): deberá probarse la existencia de circunstancias objetivas que impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno para satisfacer una necesidad pública.

Serán razones de urgencia las necesidades apremiantes y objetivas que impidan el normal y oportuno cumplimiento de las actividades esenciales del organismo contratante.

Se entenderá por casos de emergencia: los accidentes, fenómenos meteorológicos u otros sucesos que creen una situación de peligro o desastre que requiera una acción inmediata y que comprometan la vida,

15

la integridad física, la salud, la seguridad de la población o funciones esenciales del Estado Nacional. En estos casos, las contrataciones directas podrán realizarse por compulsa abreviada o adjudicación simple, según el caso.

Cuando se invoquen razones de urgencia o emergencia y se tratare de una situación previsible, deberán establecerse las responsabilidades emergentes de la falta de contratación mediante un procedimiento competitivo en tiempo oportuno.

Seguridad o defensa nacional (art. 25): Cuando el PEN, en forma previa, haya declarado secreta la operación contractual por razones de seguridad o defensa nacional, facultad ésta excepcional e indelegable. También podrá realizarse por adjudicación simple.

Por adjudicación simple: En aquellos casos en las que, ya sea por razones legales, por determinadas circunstancias de hecho, por causas vinculadas con el objeto del contrato o con el sujeto cocontratante, la Administración no pueda contratar sino con determinada persona o esté facultada para elegir un cocontratante de naturaleza pública.

Emergencia Seguridad o defensa nacional. Especialidad (art. 21): es el caso de la realización o adquisición de

obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los únicos que puedan llevarlas a cabo, cuando su especialidad e idoneidad sean características determinantes para el cumplimiento de la prestación. Quedará acreditada la condición de único proveedor cuando se fundamente la necesidad de la especialización y se acompañen los antecedentes que acrediten la notoria capacidad científica, técnica o artística de la empresa, persona o artista a quien se encomiende la ejecución de la obra. Estas contrataciones deberán establecer la responsabilidad propia y exclusiva del cocontratante, quien actuará inexcusablemente sin relación de dependencia con el Estado Nacional.

Exclusividad (art. 22): aquella contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que sólo posea una determinada persona física o jurídica, siempre y cuando no hubieren sustitutos convenientes. Deberá quedar documentada la constancia de tal exclusividad mediante informe técnico. Para el caso de bienes, el fabricante exclusivo deberá presentar la documentación que compruebe el privilegio de la venta del bien que elabora. La marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes.

Desarme, traslado o examen previo de maquinaria (art. 26): cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y resultare más oneroso en caso de adoptarse otro procedimiento de contratación. No procede para las reparaciones comunes de mantenimiento de tales elementos.

16

Interadministrativa (art. 27): los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre sí o con organismos provinciales, municipales o del GCBA, como así también con las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud (cfme. art. 25 inc. d apartado 8 del decreto 1023/2001). El reglamento, en cambio, establece que la limitación del objeto a la prestación solo será aplicable en los casos en que el cocontratante fuera una empresa o sociedad en la que tenga participación estatal mayoritaria el Estado. Está prohibida la subcontratación del objeto del contrato.

Por servicios de logística se entiende al conjunto de medios y métodos que resultan indispensables para el efectivo desarrollo de una actividad, incluyéndose la organización y/o sistemas de que se vale el emprendimiento para alcanzar los objetivos indispensables para su sustentación.

Universidades Nacionales (art. 28): los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con una Universidad Nacional o bien de una facultad dependiente de una Universidad Nacional.

Efectores de Desarrollo Local y Economía Social (art. 29): los contratos que previo informe al Ministerio De Desarrollo Social se celebren con personas físicas o jurídicas que se hallaren inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, reciban o no financiamiento estatal.

Monto estimado de los contratos (art. 34 del reglamento): Cuando sea el parámetro que se utilice para elegir al procedimiento de selección, se deberá considerar el importe total en que se estimen las adjudicaciones incluidas las opciones de prórroga previstas y se aplicará la siguiente escala:

a) Contratación directa:

1.- Por trámite simplificado hasta 75 módulos

2.- Por monto hasta 200 módulos

b) Licitación privada o concurso privado hasta 800 módulos.

c) Licitación pública o concurso público más de 800 módulos.

Valor del módulo: $ 1.000 (cfme. art. 35). El Jefe de Gabinete de Ministros podrá modificar el valor del módulo (cfme. art. 36).

III. 2. Las particularidades de los procedimientos de selección del contratista

El art. 9 de la Ley de obras públicas establece como principio que el procedimiento de selección del contratista será la licitación pública (principio que coincide con la regla dispuesta en el art. 24 primer párrafo del Dec. 1023/01).

17

Seguidamente el mentado artículo agrega que excepcionalmente podrá realizarse el acto mediante contratación directa o licitación privada, en los casos a continuación:

a) Obra complementaria (9. a): Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El importe de los trabajos complementarios antedichos no excederá de los límites que fije el Poder Ejecutivo Nacional.

b) Monto (9 inc. b): Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo Nacional (200 módulos según reglamento 893/12)

c) Urgencia (9 inc. c): Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable;

d) Secreto (9 inc. d): Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva;

e) Especialidad y exclusividad (9 inc. e): Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística o técnico científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando éste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad;

f) Licitación desierta o fracasada (9 inc. f): Cuando realizada una licitación pública, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible;

g) Otros: Los demás casos previstos en el Capítulo I del Título II del régimen de contrataciones de la Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente.

Situaciones particulares: Según Marcer, cuando se dan tres supuestos la Administración puede aumentar la volumetría al contratista y por lo tanto el monto de la obra. El principio general es que el contratista tiene que conformarse con aumentos o disminuciones que no superen el 20% en más o en menos la volumetría. No es una diferenciación con el derecho privado, también es válido. Dichas situaciones son las siguientes:

1. Error de proyecto: es el supuesto más sencillo. Se da cuando la Administración se equivoca porque ella es la que realiza el proyecto, lo cual hace técnicamente inviable la obra. Puede darse en 2 casos:

Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados (art. 30). Comprende los vicios del suelo. Las equivocaciones del presupuesto en cuanto a extensión o valor de las obras (art. 37). Se corregirán en cualquier tiempo hasta la terminación del contrato.

No hay límite legal en estos casos.La Administración puede superar con holgura el 20% el valor de las obras legalmente porque está mal el proyecto y, de lo contrario, la única solución posible sería la rescisión del contrato. Sin embargo, el art. 53 inc. a) le otorga al contratista el derecho de rescisión del contrato con culpa de la Administración cuando las modificaciones del art. 30 o errores del art. 37 alteren el

18

valor total de las obras contratadas en un 20 % en más o en menos. Es decir, el contratista está obligado a aceptar sólo hasta el 20%, pero en general acepta cuando se excede de dicho porcentaje porque lo compensa la ley.

La regla es distinta cuando se opta por el sistema de precios unitarios y sólo en un ítem hay que aumentar o disminuir por más de un 20%, sin superar el 20% del monto total del contrato. En dicho caso, ambas partes tienen derecho a fijar un nuevo precio unitario de común acuerdo porque hay componentes de ese ítem que se repartieron en la cantidad de unidades (cfme. art. 38). La regla general es a mayor volumen, menor precio y a mayor volumen, menor precio. En caso de disminución, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del trabajo a realizar en el ítem. Si se trata de aumentos, sólo se aplicará a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este ítem estaba previsto en el proyecto. Si no se lograra acuerdo, la Administración podrá disponer que los trabajos del ítem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista (no sucede). La supresión total de un ítem, dará al contratista el derecho de rescindir el contrato.

2. Adicional de obra o trabajos adicionales: no media error, es una mejora a la obra originariamente contratada. Aquí el límite legal es el 20% (diferencia con el error de proyecto).

3. Obra complementaria (art. 9 inc. A LOP) . Como se dijo, se trata de una indispensable y diferencia de la original. Ej: Agregar una playa de estacionamiento, cuando el proyecto originario era un edificio. La Administración puede llamar directamente al contratista que efectuó la primera obra sin licitación, con una salvedad: que no supere los montos que fije el PEN (nunca los estableció). La pauta de razonabilidad es que el máximo sea 5% del monto contractual (en la redacción anterior al decreto 1023/2001), de lo contrario debe llamarse a la licitación.

4. Desagregación de un ítem: Ver artículo 33.

III. 3. Diversas etapas (partida presupuestaria, autorización para contratar, pliego de bases y condiciones, invitación, aclaraciones, apertura, impugnación de ofertas, preadjudicación, impugnación, adjudicación y perfeccionamiento del contrato).

Ver cuadro de Marcer

Procedimiento básico de la licitación pública (conforme reglamento de contrataciones de la administración nacional -dec. 893/2012-)

1) Necesidad de una obra y partida presupuestaria. Las unidades requirentes de las jurisdicciones o entidades contratantes deberán formular sus requerimientos de bienes o servicios a las respectivas unidades operativas de contrataciones (art. 39).

2) Elaboración del proyecto de pliego. Marcer: deberá definirse de forma precisa lo que ha de construirse, los componentes de la obra y la volumetría. Sin proyecto no puede llamarse a licitación. Es la gran diferencia con el contrato de suministro.

19

3) Afectación o registro preventivo del crédito legal (art. 40). En forma previa a la autorización de la convocatoria, las jurisdicciones o entidades contratantes podrán efectuar el registro preventivo del crédito legal para atender el gasto.

4) Observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares. Procede en los supuestos del art. 32: cuando la complejidad o el monto del procedimiento de selección lo justifiquen, o en procedimientos en que no fuere conveniente preparar por anticipado las especificaciones técnicas o las cláusulas particulares completas.

En esos casos, el titular de la unidad operativa de contrataciones autorizará la apertura de una etapa previa a la convocatoria para recibir observaciones al proyecto, que deberán efectuarse en el plazo de 10 días corridos antes de la convocatoria, como mínimo (art. 54). Podrá convocar a reuniones para recibir observaciones o promover el debate entre los interesados acerca del contenido del mismo, labrándose el acta correspondiente (art. 41).

5) Convocatoria a presentar ofertas (art. 49). Debe publicarse por dos días en el B.O. con al menos 20 días corridos de anticipación a la apertura de ofertas.

6) Circulares aclaratorias y modificatorias al pliego de bases y condiciones particulares (art. 61). El organismo contratante podrá elaborar circulares aclaratorias o modificatorias al pliego de bases y condiciones particulares, de oficio o como respuesta a consultas.

Continuación del procedimiento en contratos de etapa única:

7) Apertura de ofertas (art. 74 y 75). Se realiza en acto público, en el día y hora señalada. Ninguna oferta presentada en término podrá ser desestimada en el acto de apertura. Se labrará un acta de apertura donde se detallará qué presentó cada oferente y, si hubiere observaciones, se dejará constancia para su posterior análisis por las autoridades competentes.

El sobre deberá contener todo lo que pide el pliego de condiciones técnicas particulares, incluida la planilla de análisis de precios (art. 5) y la garantía de mantenimiento de oferta (1% del presupuesto oficial). Lo más usado es el seguro de caución.

8) Vista de las ofertas (art. 76). Los originales de las ofertas serán exhibidos a los oferentes por el término de 2 días contados a partir del día hábil siguiente al de la apertura. Los oferentes podrán solicitar copia a su costa.

9) Etapa de evaluación (art. 79). Comprende el período que va desde el momento en que los actuados son remitidos a la Comisión Evaluadora o de Preadjudicación, hasta la notificación del dictamen de evaluación. Es confidencial.

a) La Comisión puede requerir a los oferentes que subsanen ciertos errores u omisiones en el sentido de brindar a la jurisdicción o entidad contratante la posibilidad de contar con la mayor cantidad de ofertas válidas posibles y de evitar

20

que, por cuestiones formales intrascendentes, se vea privada de optar por ofertas serias y convenientes desde el punto de vista del precio y la calidad (art. 85).

b) Dictamen de la Comisión Evaluadora o de Preadjudicación (art. 91). Deberá emitirse dentro del término de 5 días contados a partir del día hábil inmediato siguiente a la fecha de recepción de las actuaciones. Su opinión no es vinculante y es recurrible (diferencia con el art. 80 del RLPA). Deberá rechazar ofertas que no se ajustan a pliego, hacer un orden de mérito y señalar a quién recomienda que se adjudique. El único parámetro es el precio, la calidad no es un criterio admisible porque es la del pliego.

c) Comunicación del dictamen de evaluación a los oferentes (art. 92). De acuerdo a los medios previstos en el art. 56, dentro de los 2 días de emitido.

10) Impugnaciones al dictamen (art. 93). Tienen 5 días desde su notificación. Previa integración de la garantía de impugnación prevista en el art. 100 (en aquellos casos en que el oferente hubiere presentado más de 2 impugnaciones contra dictámenes de evaluación en un año calendario). En esos supuestos, el importe de la garantía será equivalente al 3% del monto de la oferta del renglón o los renglones en cuyo favor se hubiere aconsejado adjudicar el contrato.

11) Adjudicación (art. 94). La adjudicación será notificada al adjudicatario o adjudicatarios y al resto de los oferentes, dentro de los 3 días de dictado el acto administrativo respectivo. Este deberá contener:

a) Tratamiento y resolución de las impugnaciones, si las hubiere;b) Rechazo de ofertas no ajustadas a pliego;c) Adjudicación a la oferta más conveniente.

Podrá adjudicarse aun cuando se haya presentado una sola oferta.

12) Elaboración de la contrata: documento que perfecciona el contrato de obra pública, en virtud del cual el adjudicatario pasa a ser contratista y comienza la etapa de ejecución del contrato.

El contrato de suministro, en cambio, se perfecciona con la notificación de la adjudicación a través de la orden de compra, no basta con el acto administrativo de adjudicación. Recién entonces el adjudicatario, que tiene un derecho subjetivo, pasa a ser contratista.

Continuación del procedimiento en contratos de etapa múltiple:

7) Apertura de sobre A de propuestas técnicas (art. 149). Contiene todo menos el precio, contenido en el sobre B.

8) Plazo de observaciones de propuestas técnicas. 2 días para tomar vista contados a partir de la apertura (art. 150)

21

9) Etapa de evaluación. La Comisión Evaluadora o de Preselección estudia el sobre A y el sobre B va a una caja de seguridad. En su dictamen de preselección resuelve observaciones y determina qué ofertas se ajustan al pliego y cuáles no (art. 151). Sólo serán aceptadas las ofertas que reúnan un puntaje superior o igual al establecido en el pliego de bases y condiciones particulares como mínimo para la preselección.

Los plazos para emitir el dictamen y comunicarlo son idénticos a los de un solo sobre.

10) Impugnaciones al dictamen de preselección (art. 152). 2 días desde su notificación. Deberá integrarse la garantía del art. 100.

11) Resolución de las impugnaciones y preselección de los oferentes (art. 153). El acto administrativo contendrá:

a) Tratamiento y resolución de las impugnaciones, si las hubiere;b) Rechazo de ofertas no ajustadas a pliego y orden de devolver el sobre B sin

abrirlo;c) Preselección de los oferentes ajustados a pliego;d) Fijación de la fecha y hora de apertura del sobre B de los oferentes

preseleccionados.

12) Apertura de la oferta económica (art. 153). Interviene la Comisión de Preadjudicación (distinta a la Comisión Evaluadora o de Preselección). En el mismo acto se realiza la apertura del sobre B (oferta económica) y se devuelven éstos a los no preseleccionados, juntamente con las respectivas garantías de ofertas. De lo actuado se labrará la correspondiente acta.

13) Dictamen de evaluación de ofertas de la Comisión de Evaluación o Preadjudicación (art. 154). La Comisión Evaluadora tomará en cuenta los parámetros de evaluación para las ofertas económicas contenidos en el pliego de bases y condiciones particulares, establecerá el orden de mérito de las que se ajusten al pliego y recomendará sobre la resolución a adoptar para concluir el procedimiento. Rechazará las ofertas cuando no haya un análisis de precios o esté mal confeccionado (Marcer).

Este dictamen será elevado sin más trámite a la autoridad competente para concluir el procedimiento de selección. Marcer dice que hay un plazo para impugnarlo (no surge del reglamento).

14) Adjudicación (art. 155). El criterio de selección para determinar la oferta más conveniente deberá fijarse en el pliego de bases y condiciones particulares, y allí podrá optarse por alguno de los siguientes sistemas o bien por otro que elija la autoridad competente al aprobar el respectivo pliego:

a) Adjudicar el contrato al oferente que presente la mejor oferta económica de entre los que hubieran resultado preseleccionados.

b) Adjudicar el contrato al oferente que haya alcanzado el mayor puntaje final, sobre

22

la base de la ponderación de los puntajes obtenidos en cada una de las propuestas.

Marcer: el criterio de adjudicación es el de menor precio.

III. 4. Los principios explícitos e implícitos de los procedimientos (libre concurrencia, publicidad y libre contradicción).

Están contemplados en el art. 3 del decreto 1023/2001 y deben respetarse desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato:

a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado.

b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.

c) Transparencia en los procedimientos.

d) Publicidad y difusión de las actuaciones.

e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones.

f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.

III. 5. La oferta y su autonomía, la forma de comparación de ofertas (el presupuesto oficial y las restantes ofertas ajustadas a pliego).

Marcer: La única forma de comparar las ofertas es primero descartar las que no son válidas (no ajustadas a pliego) y después comparar el precio ofrecido con el presupuesto oficial y las restantes ofertas ajustadas a pliego.

La ley dice que se adjudica a la oferta más conveniente ajustada a pliego. En un contrato de obra pública tradicional y en el contrato de suministro, la oferta más conveniente es la de menor precio.

III. 6 Vicios en la selección del contratista y sus consecuencias.

Ver fallo Ingeniería Omega.

III. 7 La importancia de los análisis de precios, variantes y alternativas, criterios de adjudicación, seguros y garantías.

Marcer: Si no tengo análisis de precios, no tengo forma de solucionar los problemas que se susciten durante la ejecución de la obra. Por ejemplo, las indemnizaciones de los arts. 34 (caso de la suspensión de las obras por culpa de la Administración, por todos los gastos y perjuicios que le ocasione al contratista), 35 (multas o sanciones por demoras injustificadas en la terminación de los trabajos) y 39 (por pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la Administración, o de fuerza mayor o caso fortuito).

23

III. 8. La contrata

Marcer la define como el documento que perfecciona el contrato de obra pública, de acuerdo a la ley, y que no puede alterar en lo más mínimo ninguna de las normas presentes (CN, leyes, reglamentos, pliegos, o la propia oferta). En virtud de ella, el adjudicatario pasa a ser contratista y comienza la etapa de ejecución del contrato. En una época, en el orden de precedencia se encontraba primero la contrata y luego el pliego, así se cambiaba todo lo establecido por el pliego en la contrata. Ahora en esos casos se aplicaría Ingeniería Omega, el contratista no cobraría nada. Se trata de un delito tipificado: fraude a la Administración Publica (arts. 172 y 173 del Código Penal).

BOLILLA IV: Ejecución del contrato.Ejecución del contrato. La entrega al contratista de planos, presupuesto, etc. El replanteo. La inspección de obra y sus facultades. El representante técnico de la contratista. Las vías de comunicación entre comitente y contratista. Característica de las órdenes de servicio y de las notas de pedido. Interpretación del proyecto. Vicios del suelo. Realización de la obra: materiales, personal, procedimiento constructivo, vinculación con el régimen de responsabilidad. Plazos. Plan de Trabajos. Prorrogas, Suspensión y paralización. El precio y el procedimiento administrativo de pago. Otros instrumentos de pago. Plazos. Mora, Consecuencias. Sistemas de reajuste. Otras obligaciones de las partes. La recepción de las obras, tipos y consecuencias. Sistemas de riesgos y responsabilidades, aplicación de los principios generales en materia de equivalencia de las prestaciones en la contratación administrativa. Consecuencias. Vicisitudes contractuales derivadas de la mutabilidad de las prestaciones, modificaciones unilaterales al proyecto, a los plazos, riesgos técnicos de ejecución, dificultades materiales imprevistas, teoría de la imprevisión y sistemas de revisión de precios, hechos del príncipe o actos de los poderes públicos, caso fortuito y fuerza mayor. Alcance del riesgo empresario. 14

IV.1 La ejecución del contrato: La entrega al contratista de planos, presupuesto, étc. El replanteo. El representante técnico de la contratista. Las vías de comunicación entre comitente y contratista. Característica de las órdenes de servicio y de las notas de pedido.

La entrega al contratista de planos, presupuestos, etc.: Suscripta la contrata, el art. 22 de la Ley 13.064 preceptúa que la Administración Pública deberá entregar sin costo “una copia autorizada de los planos y presupuestos, y se facilitarán los demás documentos del proyecto para queda pueda examinarlos o copiarlos si lo creyere necesario.”

El replanteo : Es el acto por el cual se ubican los planos en el terreno, demarcándolo mediante un correril (Marcer); otra definición refiere que “consiste en marcar la disposición de los elementos constructivos en la propia obra, a tamaño real. Es decir es “dibujar” a tamaño real y sobre el terreno aquello que se nos indica en los planos.”15

14 Los puntos puestos en gris son los que Marcer refirió que no entrarían en la evaluación.15 http://civilgeeks.com/2011/04/28/manual-de-replanteo-de-obras/

24

En el replanteo intervienen el Director de Obra –por parte de la Administración- y el representante técnico –agente de la empresa-.

El representante técnico del contratista: Es el agente de la empresa, especializado en el tipo de la obra, legalmente habilitado para ejercer su profesión. El Dec. 7887/55 en su art. 93, establece que la función de éste “consiste en asumir la responsabilidad que implica una construcción, una instalación o la provisión de equipos 'y/o materiales para construcciones o industrias. En consecuencia el Representante Técnico deberá preparar los planes de trabajo; supervisar asiduamente la marcha de los mismos; responsabilizarse por los planos, cálculos, planillas, etc., de estructuras, instalaciones, etc.; preparar toda la documentación técnica necesaria, como especificaciones, confección de subcontratos, etc., coordinar a los distintos subcontratistas y proveedores, etc.”

Las vías de comunicación entre comitente y contratista. Características de las órdenes de servicio y de las notas de pedido.

Durante la ejecución de la obra, el comitente y el contratista se comunican a través de las órdenes de servicio y las notas de pedido, las cuales son asentadas en sus respectivos libros. Los agentes de una y otra parte son el director de la obra y el representante técnico. Todas las actas –de iniciación, replanteo, de recepción, étc- se asientan en los libros.

Las ordenes de servicio según Escola y Comadira son “actos mandatorios que la Administración dirige al cocontratante, en los que puede llegar incluso, a modificar o completar algunas previsiones del contrato.”

En correspondencia con tal definición, el art. 29 de la Ley 13.064 preceptúa que “El contratista se conformará con las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordenados por funcionario autorizado, siempre esas órdenes le sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato.”

El libro de órdenes de servicio se va conformando así- durante la ejecución de la obra, por todas las comunicaciones, notificaciones y actas que se labren en relación del comportamiento del contratista, las exigencias del contrato y el desarrollo de la obra.

El cocontratante está obligado a acatar las órdenes que le imparta la Administración, siempre y cuando no se altere la base del contrato (art. 29 de la LOP)

Paralelamente a esto el contratista tiene las notas de pedido, mediante las cuales extiende sus solicitudes, cualquiera fuera su naturaleza, quedando el original en su poder y el duplicado en la Inspección de Obra. La inspección de obra firma en conjunto con el contratista cualquier pedido en el libro, a los efectos de la notificación.

IV.2 Interpretación del proyecto. Vicios del suelo. Realización de la obra: materiales, personal, procedimiento constructivo, vinculación con el régimen de responsabilidad. Plazos. Plan de Trabajos. Prórrogas, Suspensión y paralización

El art. 26 la LOP sienta un riguroso deber del contratista con respecto a una adecuada

25

interpretación del proyecto. En efecto, éste dispone que “el contratista es responsable de la correcta interpretación de los planos para la realización de la obra y responderá de los defectos que puedan producirse durante la ejecución y conservación de la misma hasta la recepción final. Cualquier deficiencia o error que constara en el proyecto o en los planos, deberá comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo. ”

El caso de los vicios del suelo: En concordancia con el artículo citado precedentemente, si el contratista detectara que existen vicisitudes en el terreno que no se corresponden con los análisis realizados para el proyecto, éste debe informarlo inmediatamente a Inspección de la obra a través del libro de nota pedido. Dicha situación, de verificarse, supone una de las casos de alteraciones en el proyecto (obra complementaria o error), situación que se encuentra regulado en el art. 30.

Ante este suceso, las consecuencias son las siguientes:

En caso de aumentos de los costos o trabajos contratados, éstos serán obligatorios para el contratista, abonándosele el importe correspondiente.

En caso de disminuciones, serán también obligatorios, no pudiéndose reclamar en principio ninguna indemnización por los beneficios que se hubieran dejado de percibir por la parte reducida. Sólo en caso de que el contratista justifique haber acopiado o contratado materiales o equipos para las obras reducidas, se hará un justiprecio del perjuicio, el cual le será certificado y abonado.

Dicha potestad de la Administración tiene ciertos límites. Es así que si las variaciones del monto del contrato superaran en más o en menos el 20%, el contratista tiene derecho a rescindir el contrato con culpa de la Administración (cfme. art. 53 inc. a)De igual manera, ante una variación en más o en menos por ese porcentaje, el art. 38 acuerda los siguientes efectos:

Ambas partes tienen el derecho a que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo (solo si se hubieran fijado previamente precios unitarios). En caso de disminución el nuevo precio se aplica a todo el trabajo; si se tratare de un aumento solo para la parte del ítem que exceda el presupuesto oficial de la obra. El fundamento de esta disposición se halla en que el contratista calculó el valor de cada ítem de acuerdo a la volumetría requerida para el proyecto Por la razón de que a menor volumen mayor costo y viceversa, este articulo le otorga a ambas partes el derecho de que se establezca un nuevo precio (Marcer)

Si no se llegare al susodicho acuerdo, la Administración puede disponer que los trabajos del ítem disminuido o aumentado, se lleven a cabo directamente o por un nuevo contrato

Si se suprimiera totalmente un ítem –si dicha modificación alcanzara un una disminución de un 20% del contrato- , sólo tiene derecho a rescindir

IV.3 Material, personal y procedimiento constructivo. Vinculación con el régimen de responsabilidad

Los materiales de la obra que el contratista tenga que aportar según lo acordado, deben

26

ajustarse estrictamente a las especificaciones del pliego (cfme. art. 32). De utilizarse otros materiales de distinta o inferior calidad a lo dispuesto, podrá rescindirse el contrato por culpa del particular por razones de grave negligencia o fraude (cfme. art. 50 inc.a). Ello daría lugar a la Administración a reclamar daños y perjuicios además de la pérdida de la garantía de ejecución del contrato (cfme art. 51 inc. b y e)

También puede acontecer que el Estado, sin hallarse estipulado, considerase conveniente emplear materiales de su propiedad. En ese caso habría una desagregación de un ítem, por lo que se le descuenta al cocontratante su valor, con base en lo dispuesto por el análisis de precios unitarios. El particular en este supuesto, tiene derecho a que se le otorgue una indemnización por los materiales acopiados y contratados en viaje o en construcción (art. 33).

En relación con sus empleados, subcontratantes y el procedimiento constructivo, de acuerdo al art. 27 de la mentada ley, “El contratista responsable de cualquier reclamo o demanda que pudiera originar la provisión o el uso indebido de materiales, sistema de construcción o implementos patentados”. El incumplimiento de este precepto también da lugar a considerar una grave negligencia del contratista.

Sin embargo, corresponde destacar que en el marco de un contrato de obra pública se dispone la inenbargabilidad de los fondos que el contratista recibiere con motivo de la obra hasta la recepción definitiva de ésta. Es así que el art. 47 refiere que “Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados o en la construcción o personas a quienes se deban servicios o materiales por ella. Sólo se admitirá el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma liquidada que quedase a entregársele después de la recepción de definitiva de la obra.”

Cabe destacar también el supuesto del art. 54 inc c, que en el caso de rescisión por culpa de la Administración, acontece una “Transferencia sin pérdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo para la ejecución de las obras;”

IV.4 Plazos. Plan de Trabajos. Prorrogas, Suspensión y paralización.

El contratista debe cumplir con los plazos y el plan de trabajos estipulado en los pliegos de bases y condiciones. Escola y Comadira mencionan que “Por lo común se establece un plazo general para la ejecución de la obra, un plazo para su iniciación, diferentes plazos para la realización de las etapas parciales y un plazo para su conclusión” Sin embargo, con respecto a éstos, durante la ejecución del contrato pueden presentarse distintas vicisitudes como las demoras; suspensiones –por parte de la Administración o el contratista-, paralizaciones y prórrogas.

Demoras: Como parte de la potestad que doctrinariamente se ha denominado a exigir la debida ejecución, se deriva la facultad de la Administración de aplicar penalidades y sanciones en el marco de la ejecución de los contratos. Dichos actos no tienen el mismo carácter que la claúsula penal del derecho civil, es decir no tarifan ni sustituyen el daño.

27

El art. 35 de la referida normativa titula tal potestad en tanto reza que “Las demoras en la terminación de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, darán lugar a la aplicación de multas o sanciones que serán graduadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron a causa justificadas y éstas sean aceptadas por autoridad competente. El contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del tiempo o de los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada, pudiéndosele descontar de los certificados de obra a su favor, de las retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida”.

El Decreto 1184/1986 reglamentó el susodicho artículo, estableciendo una excepción de incumplimiento contractual de los plazos de ejecución en el marco de la obra pública por razones imputables al comitente. Es así que esta normativa establece que:

Art. 1º.- Se considerarán causas justificadas del incumplimiento del plazo de ejecución y del plan de trabajo y de Inversión estipulados en los contratos de obra pública, encuadradas en el Art. 35 de la Ley 13064, las dificultades que generen demoras, originadas en la situación financiera de la plaza sobrevinientes a la celebración del contrato y las derivadas del atraso en que incurra el comitente, en la medida que el contratista pruebe su incidencia en el plazo contractual. Se entenderá que ha existido atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retrasado por su culpa la emisión de los certificados en forma tal que el monto impago de éstos o, en su caso, el de los no emitidos en término, supere el quince por ciento (15%) del valor contractual actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres (3) meses al plazo contractualmente estipulado para el pago.

A dicha demora se le acuerda el otorgamiento de una correlativa “prórroga de del plazo contractual y la consecuente modificación del plan de trabajo y de la curva de Inversión estipulados.” De igual manera el particular, por demoras causadas por la Administración, tiene el derecho que le acuerda el art. 34 que a continuación se desarrollará.

Suspensiones por parte de la Administración y por cualquier causa no imputable al contratista: El art. 34 refiere que “Si para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el artículo 30, o por cualquiera otra cosa, se juzgase necesario suspender el todo o parte de las obras contratadas, será requisito indispensable para la validez de la resolución, comunicar al contratista la orden correspondiente por escrito, procediéndose a la medición de la obra ejecutada, en la parte que alcance la suspensión, y a extender acta del resultado. En dicha acta se fijará el detalle y valor del plantel, del material acopiado y del contratado, en viaje o construcción y se hará una nómina del personal que deba quedar a cargo de la obra. El contratista tendrá derecho en ese caso a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasión, los que deberán serle abonados y certificados”.

En estos casos la ley le acuerda al contratista el derecho a que se le abone todas las erogaciones que se hubieran realizado con motivo de la obra y que se lo mantenga en

28

una condición patrimonial igual a la que hubiese tenido de no producirse la suspensión de la obra sin incluirse el lucro cesante.

La doctrina generalmente se refiere a estos gastos fijos en los que el contratista incurre, aún sin que la obra se ejecute, como gastos improductivos. Marcer señala que ese término no es conveniente. En el lugar donde la LOP se refiere a “gastos improductivos” es el art. 54 , todo lo demás son “gastos, averías pérdidas, étc.”. El profesor destaca ello en razón de que gastos improductivos es un concepto que un decreto receptó para una indemnización tasada, la cual no se encuentra actualizada hoy pero se sigue vigente. El contratista que reclame “gastos improductivos” se arriesgaría a que le den esa indemnización.

Sin perjuicio de ello, la PTN dice que: “Los gastos improductivos constituyen un mayor costo de la obra pública originados con motivo de las perturbaciones, demoras o paralizaciones en la ejecución de los trabajos que afectan el desarrollo de la obra y, generan, lógicamente, el desequilibrio contractual. Es decir, que son gastos que se siguen produciendo aunque la obra no se realice (por ejemplo el mantenimiento de los equipos y planteles, los gastos de administración, la conservación del obrador, limpieza de la obra, etc.), asemejándose a los gastos fijos de un emprendimiento. Por tal razón producida la paralización, total o parcial, la obra continúa acarreando al contratista gastos financieros y de mantenimiento que deben ser reconocidos y abonados, en tanto se encuentren acabadamente demostrados”16

“Los gastos de una obra se clasifican en directos e indirectos. Los primeros son los que tienen una directa incidencia con la ejecución de la obra, devengándose en proporción también directa en relación al avance de la ejecución de los trabajos. En cambio, los gastos indirectos son aquellos que no guardan relación directa con la ejecución y el avance de la obra, debiendo soportarlos el contratista aunque la obra no se ejecute, o lo haga de modo más lento. Los gastos indirectos se clasifican en gastos indirectos de obra y gastos generales de empresa. El concepto de gastos improductivos comprende tanto gastos directos, como indirectos.17”

De igual forma, en caso de suspensiones por más de treses, el contratista puede solicitar la rescisión del contrato en función de lo dispuesto por el art. 53 inc.b.

En relación a este punto, el art. 50 inc. e refiere como uno de los causales de rescisión con culpa del contratista el abandono o interrupción de los trabajos por un lapso mayor de ocho días, en tres ocasiones o cuando el abandono o interrupción sean continuados por el término de un mes.

Prórroga: Todos los plazos estipulados pueden ser objeto de prórroga por decisión fundada de la Administración.

IV.5 El precio y el procedimiento administrativo de pago. Plazos. Mora, Consecuencias16 Dictámenes 239:54717 Dictámenes 246:125

29

El derecho principal que le asiste al cocontrante es el de recibir el precio pactado. Sólo se encuentra obligado a aceptar modificaciones del monto del contrato por un valor de hasta un 20% -ya sea por alteraciones en el proyecto o equivocaciones en el presupuesto (arts. 30 y 37), teniendo por encima de esa cifra la facultad de rescindir el contrato o peticionar se fije un nuevo precio (arts. 38 y 53 inc.a).

La Administración abona el precio mediante la expedición de certificado de obra. Corresponde remarcar que si se hubiera optado por el sistema de ajuste alzado, dicho acto es provisorio, por lo que no podría impugnárselo; en cambio si se hubiera elegido el sistema de unidad de medida, cada certificado tiene carácter definitivo. De cada certificado de obra se deberá descontar un 5% para la constitución de un fondo de reparo, el cual puede de igual manera, ser reemplazado por alguna póliza o fianza bancaria.

El plazo de pago se estipulada en los pliegos de bases y condiciones, generalmente es entre 30 y 40 días posteriores a la emisión del certificado. En caso de mora de más de 30 días, el art. 48 confiere al cocontratante el derecho a reclamar intereses de acuerdo a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina.

La naturaleza del certificado de obra es de acto administrativo.

Por último, con respecto a este punto cabe destacar nuevamente la inembargabilidad de las sumas que reciba el cocontratista en concepto de la obra, hasta su recepción definitiva (art.47).

IV.6. La recepción de las obras, tipos y consecuencias.

Las obras pueden recibirse de manera total o parcial. A su vez tales recepciones son provisionales hasta que se cumpla con el plazo de garantía establecido en el contrato, momento en el que pasan a ser definitivas (cfme. art. 40 LOP).

Para dicho acto el Reglamento 893/12 establece que se deberán designar tres integrantes de la comisión de recepción, con sus respectivos titulares, los cuales tienen la “responsabilidad de verificar si la prestación cumple o no las condiciones establecidas en los documentos del llamado, así como en los que integren el contrato” (cfme. art. 110 y 111)

La Comisión de Recepción recibe la obra con carácter provisional; en el caso de que el bien no cumpla con lo dispuesto en los pliegos, intimará al cocontratante a que se ajuste a lo pactado, suspendiendo la recepción y pudiendo aplicar multas por las demoras en el cumplimiento y rescindir el contrato (cfme art. 43 de la LOP).En caso de no llevarse a cabo los trabajos requeridos, se descuenta del fondo de reparo.

La conformidad de la recepción debe otorgarse dentro de los diez días de recibido el bien; si mediara silencio por parte de la autoridad, el contratista debe intimar a la recepción y si por otros diez días no hubiera alguna manifestación al respecto, se tendrá por prestada la conformidad (cfme. art. 115 del Dec. 893/12). Desde el momento de dicha aprobación comienza a correr el plazo de diez años por ruina.

30

En el supuesto de recepciones parciales definitivas, el contratista tiene derecho a que se le libere de la parte proporcional de la fianza otorgada (cfme. art. 42 de la LOP)

IV.7. Sistemas de riesgos y responsabilidades, aplicación de los principios generales en materia de equivalencia de las prestaciones en la contratación administrativa. Consecuencias. Vicisitudes contractuales derivadas de la mutabilidad de las prestaciones, modificaciones unilaterales al proyecto, a los plazos, riesgos técnicos de ejecución. Dificultades materiales imprevistas, teoría de la imprevisión y sistemas de revisión de precios, 18 hechos del príncipe o actos de los poderes públicos, caso fortuito y fuerza mayor. Alcance del riesgo empresario.

Tanto la LOP como el decreto 1023/01 toman en consideración y receptan las eventuales contingencias que pueden darse en el marco de la ejecución del contrato. Así, se establece un sistema de riesgos diferenciado del derecho privado, en el cual se distribuyen las responsabilidades por las eventualidades que pudieran ocurrir. Ello tiene el fin de impedir que se malogre el objeto del contrato por causas externas y no imputables al contratista y, que se preserve la capacidad económica del contratista mediante técnicas de asistencia.

Responsabilidades y riesgos que asume la administración 19 :

Obtención del financiamiento : El artículo 7 de la LOP establece un principio prohibitivo por el cual no se puede llamar a licitación sin haber sido creada previamente la partida presupuestaria correspondiente. No obstante en casos de probada urgencia la Administración queda autorizada a licitar sin partida, con la obligación de requerir el otorgamiento de crédito al Congreso. En el fallo “Libedinski” se resolvió que el acto de convocar a licitación sin crédito disponible es legítimo, ya que en todo caso sería un acto regular y saneable a través del procedimiento dispuesto.

En caso de que la Administración de manera sobreviniente carezca del presupuesto para abonar los certificados de obra, debe proceder a la suspensión de conformidad con el artículo 34.

Responsabilidad por la autoría del proyecto: De conformidad con el artículo 4 de la ley 13.064, la administración es responsable por los errores en el proyecto y por todos los estudios, investigaciones y comprobaciones que le sirvieron de base.

Responsabilidad por la entrega a tiempo del lugar de emplazamiento de la obra: La entrega al contratista del terreno necesario para la ejecución del contrato es una obligación esencial del comitente. Su incumplimiento puede dar lugar la prórroga de los plazos sin penalidades y reprogramación de las obras; el reconocimiento de compensaciones económicas y; la extinción del vínculo por culpa de la Administración de conformidad con lo dispuesto por el art. 53 inc. e.

Suspensión de la obra por causas no imputables al contratista por cualquier casusa: Ver lo reseñado con respecto al artículo 34.

18 En la última clase el profesor indicó que los puntos en gris no entrarían. 19 Síntesis realizada a partir de: DRUETTA Ricardo T. y GUGLIELMINETTI Ana patricia, El contrato de obra pública en CASSAGNE Juan Carlos (coordinador), Teoría General de los contratos públicos, Buenos Aires, La Ley, 2013, Tomo III, p. 307

31

Pérdidas o averías con origen en acontecimientos naturales extraordinarios, hechos del príncipe 20 , y hechos de la administración 21 (artículo 39): Conviene aclarar que la teoría de la imprevisión –caso fortuito o fuerza mayor- se limita a hechos naturales (ver Chediak). Para tener derecho a la indemnización acordada el contratista debe realizar un reclamo en el correspondiente en un plazo fatal de 15 días de producido el daño. La reparación económica se calcula con base en el análisis de precios unitarios.

El alcance del riesgo empresario:

Responsabilidad por el precio ofertado (cfme. art. 37 primer párrafo). Correcta interpretación de los planos para la realización de la obra (cfme.

art. 26): El contratista debe interpretar no solo el proyecto de manera adecuada, sino también toda la documentación técnica que le ha servido de base. Asimismo se impone la obligación de éste de informar a la administración de los errores que constatara en el proyecto.

Responsabilidad por riesgo técnico: El contratista debe realizar la obra de acuerdo a las “reglas del arte” de la materia a fin de obtener el resultado que se le encomendó. Es responsable por los defectos de la obra y en consecuencia responsable de los trabajos adicionales a fin de corregir aquella, tales como demoliciones y reconstrucciones. Soporta asimismo, el supuesto de ruina del artículo 1646 del CC de diez años, plazo que se cuenta desde la recepción definitiva de la obra. No se exonera de la referida responsabilidad por omisiones del inspector de la obra.

Responsabilidad por la gestión del subcontratista: Aún en el supuesto que mediara autorización tácita o expresa del comitente, no queda exonerado de responsabilidad.

Responsabilidad de ejecutar la obra en los plazos estipulados: Bajo apercibimiento de las multas que establece el artículo 35 y además reclamársele daños y perjuicios. En el caso de que se constatara de que las multas resultarían ineficaces para restituir el ritmo normal de la obra, se configura la causal de rescisión por culpa del cocontratante estipulado en el artículo 51 inc. b.

Responsabilidad de mantener al día el pago del personal que empleé y dar cumplimiento estricto de la legislación laboral. Su falta podrá considerársela como un supuesto de grave negligencia (cfme. art. 36).

Obligación de aceptar modificaciones en el contrato que disminuyan hasta un 20% del importe de algún ítem.

Responsabilidad los daños ocasionados por su propia culpa (art- 39). Deber de aceptar la revocación del contrato por razones de oportunidad,

mérito y conveniencia: abonándosele solo el daño emergente y la

20 Hechos del príncipe: Son aquellos actos que de manera cierta, directa y diferencial inciden en la relación contractual, afectando el equilibrio económico financiero en contra del particular y, que tienen como causa un acto externo del contrato ocasionado por la Administración Pública (EJ: prohibición de importación)21 Hecho de la Administración: Con este nombre se ha referido al caso en que la ejecución del contrato se vea afectado por actos de la Administración, dentro del a esfera de la relación contractual.

32

amortización de la obra si correspondiera (art. 12 inc. b del Dec. 1023/01 y art. 26 de la ley 25.344).

BOLILLA V: Extinción del contrato. Supuestos de incumplimiento contractual, el caso especial de los errores de proyecto y vicios del suelo, consecuencias, responsabilidad del contratista, vicios de la construcción y ruina de la obra. La excepción de incumplimiento. Distintas formas de extinción del contrato. Formas normales y anormales. Revocaciones y rescisiones, distintos tipos y causales. Consecuencias jurídicas

V.1 Supuestos de incumplimiento contractual; el caso especial de los errores de proyecto y vicios en el suelo. Vicios y ruina de la obra:

Ver lo expuesto en la bolilla IV.

V. 2 La excepción de incumplimiento.

El funcionamiento de la excepción por incumplimiento contractual en determinados contratos administrativos difiere del establecido para los contratos regidos por el derecho civil o comercial, habida cuenta de que la finalidad pública o causa fin que preside el acuerdo de voluntades viene a colocar, en un primer plano, el cumplimiento de la finalidad publica inmediata. Se sostiene que esta peculiaridad limita las facultades del contratista para ejercer la excepción, y, consecuentemente, para suspender la ejecución del contrato administrativo.

En el fallo Cinplast la Corte hizo referencia a este instituto y aceptó su procedencia en el marco de los contratos administrativos, pero con una sustancial diferencia. El contratista solo puede dejar de cumplir sus obligaciones cuando el incumplimiento por parte de la Administración le ocasione una razonable imposibilidad de cumplimiento.

Dicha postura fue receptada por el artículo 13 inc. c) del decreto delegado 1023/01:

[El contratista tendrá] La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

La excepción de incumplimiento contractual en el régimen general, abarca entonces los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hechos del príncipe y hechos de la Administración.

Por otra parte, tal como se ha referido, el decreto 1184/1986 reglamentó el artículo 35 de la LOP, en tanto estableció los supuestos que dan lugar al incumplimiento de los plazos previstos a favor del contratista En efecto, se dispone que :

Se entenderá que ha existido atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retrasado por su culpa la emisión de los certificados en forma tal que el monto impago de

33

éstos o, en su caso, el de los no emitidos en término, supere el quince por ciento (15%) del valor contractual actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres (3) meses al plazo contractualmente estipulado para el pago.

V. 3 Medios normales y medios anormales de extinción de los contratos administrativos.

El medio normal de la extinción de un contrato administrativo es el cumplimiento del objeto. De esta forma, un contrato de obra pública se extingue con el pago de la liquidación final, mientras que en un contrato de suministro con la el pago de la factura.

Los medios anormales de extinción se encuentran titulados en los artículos 50 y 53 de la LOP; a los que se agregan la revocación por oportunidad mérito y conveniencia, la revocación por razones de ilegitimidad, la caducidad del artículo 22 de la LNPA, y el rescate en caso de servicios públicos.

V. 4 Rescisión por culpa del contratista.

Cuando el contratista no cumple con sus obligaciones, el Estado debe extinguir el contrato – sin necesidad de intervención judicial o extrajudicial -

El art 50 de la LOP establece que “La administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato, en los casos siguientes.

a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;

b) Cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud, de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planos de trabajo y a juicio de la administración no puedan terminarse en los plazos estipulados;

c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación para la iniciación de las obras;

d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la construcción o subcontrata, sin previa autorización de la administración;

e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupción sean continuados por el término de un mes.

En el caso del inciso b), deberá exigirse al contratista que ponga los medios necesarios para acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecución en el plazo que se le fije y procederá a la rescisión del contrato si éste no adopta las medidas exigidas con ese objeto.

En el caso del inciso c), se podrá prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la demora en la iniciación de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca cumplir su compromiso. En caso de que no proceda el otorgamiento de esa prórroga, o

34

que concedida ésta el contratista tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo plazo fijado, el contrato quedará rescindido con pérdida de la fianza.”

Consecuencias

El art. 51 de la Ley de Obra Pública prevé que “Resuelta la rescisión del contrato, salvo el caso previsto en el inciso c) del artículo anterior, ella tendrá las siguientes consecuencias:

a) El contratista responderá por los perjuicios que sufra la administración a causa del nuevo contrato que celebre para la continuación de las obras, o por la ejecución de estas directamente;

b) La administración tomará, si lo cree conveniente y previa valuación convencional, sin aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra;

c) Los créditos que resulten por los materiales que la administración reciba, en el caso del inciso anterior, por la liquidación de partes de obras terminadas u obras inconclusas que sean de recibo, y por fondos de reparos, quedarán retenidos a la resulta de la liquidación final de las trabajos;

d) En ningún caso el contratista tendrá derecho al beneficio que se obtuviese en la continuación de las obras con respecto a los precios del contrato rescindido;

e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre comprendido en el caso del inciso a) del artículo anterior perderá además la fianza rendida.”

Asimismo, el art. 52 dice que “En caso de que rescindido el contrato por culpa del contratista la administración resolviera variar el proyecto que sirvió de base a la contratación, la rescisión sólo determinará la perdida de la fianza, debiendo liquidarse los trabajos efectuados hasta la fecha de la cesación de los mismos.”

V. 5 Extinción del contrato de obra pública por culpa de la administración

Dispone el art. 53 de la LOP “El contratista tendrá derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos:

a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artículo 30 o los errores a que se refiere el artículo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20 % en más o en menos;

b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras;

c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración, de la entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido;

35

d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato;

e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta días.

En cuando a las consecuencias, el art. 54 del mencionado cuerpo legal establece que “Producida la rescisión del contrato en virtud de las causales previstas en el artículo anterior, ella tendrá las siguientes consecuencias:

a) Liquidación a favor del contratista, previa valuación practicada de común acuerdo con él sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que éste no quiera retener;

b) Liquidación a favor del contratista del importe de los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en elaboración, que sean de recibo;

c) Transferencia, sin pérdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo para la ejecución de las obras;

d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la inmediata recepción provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepción definitiva una vez vencido el plazo de garantía;

e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido como consecuencia de la rescisión del contrato;

f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.

En el caso del inciso d) del artículo 53, no será de aplicación el inciso e) del presente artículo.

V. 6 Revocación por razones de oportunidad, merito o conveniencia.

El Estado unilateralmente tiene la prerrogativa de extinguir el contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

El art 12 del decreto 1023 establece que “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.”

La ley 25.344 sostiene este criterio en su art 26; “Cuando se revoquen por razones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos del sector público nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultoría, la indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos improductivos.”

36

No obstante, existe cierta controversia en cuanto al alcance de la indemnización, en razón de los fallos: “Sánchez Granel” y “El Jacarandá”

En el caso de los contratos de concesión de servicios públicos la revocación por esta razón se denomina “rescate”

V. 7 La revocación por razones de ilegitimidad

El artículo 17 de la LNPA contempla el deber de la Administración de revocar los actos viciados de nulidad absoluta. El régimen de nulidades en las contrataciones administrativas es el mismo que para los actos administrativos, en virtud de una aplicación directa del título III.

Dispone el art. 14 de la LPA “El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:

a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.

b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

En este sentido, establece el artículo 17 de la LPA que “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.“. A dicho artículo se le agrega lo dispuesto por el 18 de misma ley, respecto del caso en que el particular hubiera aceptado el vicio.

Revocación por ilegitimidad; El dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación del 15/11/2000 (RESUMEN)

En el dictamen se plantea, entre otras cuestiones, la revocación por ilegitimidad del acto debido al vicio que ostentaba (incumplimiento de sumisión al régimen vigente). Funda tal decisión en la extensión del supuesto del artículo 18 de la LPA al supuesto del 17 del mismo cuerpo legal, esto es, el conocimiento del vicio por parte del interesado.

“Surge de las actuaciones que la firma interesada efectuó una propuesta (v. ii. 1/6), más tarde plasmada en el convenio que se examina y en atención a ello, el incumplimiento del requisito previo de la licitación pública produce la invalidez del contrato que en 'esas condiciones fue celebrado, determinando dicha irregularidad la nulidad absoluta del mismo.

37

Todo el accionar administrativo de la firma interesada permite sostener el carácter manifiesto del vicio de la omisión del procedimiento de selección del contratista exigido por la ley y su insoslayable conocimiento por aquélla, atento precisamente su carácter patente y notorio.

Caracterizada doctrina ha dicho que los vicios manifiestos que no requieren de una investigación de hecho para detectarlos provocan una nulidad igualmente manifiesta: categoría ésta que cumple una función esencial para el mantenimiento del principio de legalidad y comporta una eficaz protección contra la ejecución de aquellos actos administrativos que portan vicios notorios, los que carecen de presunción de legitimidad, circunstancia determinante para que la Administración disponga su nulidad absoluta (v. Cassagne, Juan Carlos; Derecho Administrativo, T" III, pág-s. 173 y SS.).

b) También se ha sostenido en doctrina que, pese a afectarse derechos subjetivos, corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conocía el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la mala fe del particular (V. Hutchinson, Tomás; Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T" 1, pág. 373). De igual modo la jurisprudencia ha resuelto que cabe revocar por ilegitimo el acto irregular si el interesado hubiera conocido el vicio (v. CNCiv., Sala A, 30-3-78, LL . 1978-C:64).

c) Esta Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta debe ser revocado, pues la potestad que emerge del artículo 17 de la Ley 19.549 no es excepcional, sino la expresión de un principio que constriñe a la Administración, frente a actos irregulares, a disponer la revocación. Ha agregado a ese respecto esta Casa que la revocación del acto administrativo que adolece de algún vicio es una obligación de la Administración, en virtud de los 'principios de legalidad objetiva y 'de verdad-material que deben imperar en el procedimiento administrativo.

d) También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta tiene suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos que, por esa razón, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden válidamente generar derechos subjetivos frente al orden público y a la necesidad de vigencia de la legalidad.

e) También ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la estabilidad del acto administrativo cede ante errores manifiestos de hecho o de Derecho que van más allá de lo opinable, caso en el cual no pueden hacerse valer derechos adquiridos, ni cosa juzgada, ni la estabilidad de los actos administrativos firmes y consentidos, toda vez que la juridicidad debe prevalecer por sobre la seguridad precaria de los actos administrativos que presentan vicios graves y patentes, manifiestos e indiscutibles y que, por ello, ofenden el interés colectivo primario.

f) Ha resuelto asimismo ese Tribunal supremo que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el artículo 18 de la Ley19.549 -entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado- son igualmente aplicables al supuesto contemplado en la primera parte del artículo 17 de dicha ley ya que, de lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta tendría mayor estabilidad que el regular, lo que no es ni razonable ni valioso; una inteligencia literal y aislada de esas normas llevaría a concluir que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situación es considerada menos grave por la ley.

38

g) Las precedentes consideraciones me llevan a encuadrar la hipótesis de autos en la causal contemplada en el artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 (conocimiento del vicio del acto por parte del particular administrado), que es a mi juicio susceptible de hacerse extensiva a los supuestos de revocación del acto irregular.

Es que, si el conocimiento por el particular del vicio del acto regular anulable del que hubieran nacido derechos subjetivos a su favor permite su revocación en sede administrativa por razones de ilegitimidad, con mayor razón ha de proceder esta última cuando se trata de un acto nulo de nulidad absoluta en el que el conocimiento del vicio por el administrado sea manifiesto.

Las consideraciones precedentes permiten concluir que corresponde declarar la nulidad del convenio celebrado el 30 de diciembre de 1997 por ser nulo de nulidad absoluta, como así también su accesorio plazo, en razón de haberse omitido en el de prórroga de su celebración el proceso de selección del contratista establecido en el entonces Régimen de Contrataciones “.

V.8 Otros supuestos de extinción de los contratos

Caducidad

Para los contratos que no tengan expresada la caducidad o su modo de extinción, rige el art. 21 de la LPA: “La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.”

Situaciones no imputables a las partes

El artículo 49 de la LOP establece las causales de recisión del contrato por culpa del contratista, pero no por incumplimiento de sus obligaciones, sino por causas distintas a ésta; “En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedará rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o sindico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aquél. La administración nacional fijará los plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que, en el último caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna.” Así, es potestativo de la administración continuar con los herederos o síndicos.

BOLILLA VI: Concesión de obra pública 22

La concesión de obra pública está regulada por la ley 17.520. Se aplica subsidiariamente la LOP.

Relación entre la concesión de obra pública y la concesión de uso de dominio: Ver Dictamen PTN del Consejo del Menor y la Familia

22 El profesor mencionó que solo tomaría las diferencias señaladas en este punto y la ley 17.250, independiente de lo que el programa refiera.

39

Permiso de uso de dominio público: Es precario, no pasa por procedimiento de licitación. Puede ser revocado sin indemnización y el Estado se queda con lo que se construyó.

Concesión de uso de dominio público: Es estable. Se adquiere a través de un procedimiento de selección válido, de lo contrario se aplica la doctrina de Ingeniería Omega. Igualmente el contrato puede ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Procede la indemnización. El principio es que no procede el rubro lucro cesante, pero sí las amortizaciones no realizadas/percibidas, es decir, la inversión que no pudo recuperar, no las ganancias.

Principio general: Ley 25.344 – art. 26: “Cuando se revoquen por razones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos del sector público nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultoría, la indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos improductivos”.

LEY 17.520 DE PEAJE O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

Quiénes pueden ser concesionarios. Notas definitorias.

ARTICULO 1º.- El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesión se hará por decreto del Poder Ejecutivo.

Se aclara que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnico o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario.

La tarifa de peaje compensara la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación, o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva. En cualquier caso, las concesiones onerosas o gratuitas, siempre que las inversiones a efectuar por el concesionario no fueren a ser financiadas con recursos del crédito a obtenerse por el estado o por el concesionario con la garantía de aquel, podrán ser otorgadas por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos mediando delegación expresa del Poder Ejecutivo Nacional, delegación que podrá efectuarse en cualquier estado del tramite de adjudicación, incluso con anterioridad a la iniciación del procedimiento de contratación que corresponda según el régimen de la presente le

40

Tipos de concesión.

ARTICULO 2º.- La concesión podrá ser:

a) A título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado;

b) Gratuita;

c) Subvencionada por el Estado, con una entrega inicial durante la construcción o con entregas en el período de la explotación reintegrables o no al Estado.

Aclarase que no se considerara subvencionada la concesión por el solo hecho de otorgarse sobre una obra ya existente.

Criterios para definir la modalidad de la concesión.

ARTICULO 3º.- Para definir la modalidad de la concesión dentro de las alternativas fijadas en el artículo anterior, el Poder Ejecutivo deberá considerar:

1. Que el nivel medio de las tarifas no podrá exceder al valor económico medio del servicio ofrecido.

2. La rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el tráfico presunto, el pago de la amortización de su costo, de los intereses, beneficio y de los gastos de conservación y de explotación.

Si al definir la modalidad de la concesión a otorgar se optase por la gratuita o subvencionada por el Estado, deberán precisarse las obligaciones de reinversión del concesionario o de participación del Estado en el caso de que los ingresos resulten superiores a los previstos.

Procedimientos para el otorgamiento.

ARTICULO 4º.- “Las concesiones de obra pública se otorgarán mediante uno de los siguientes procedimientos:

a) Por licitación pública;

b) Por contratación directa con entes públicos o con sociedades de capital estatal;

c) Por contratación con sociedades privadas o mixtas. En tal caso se admitirá la presentación de iniciativas que identifiquen el objeto a contratar, señalando sus lineamientos generales.

41

Si la entidad pública concedente entendiere que dicha obra y su ejecución por el sistema de la presente ley, es de interés público, lo que deberá resolver expresamente, podrá optar por el procedimiento del inciso a) o bien por el concurso de proyectos integrales (…)”. -> Aplicación subsidiaria de la LOP.

Creación de PJ por parte del PEN

ARTICULO 5º.- El PEN podrá crear sociedades anónimas mixtas con o sin mayoría estatal, o entes públicos u otro tipo de persona jurídica para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley. (…)

El cumplimiento de las condiciones de la concesión será fiscalizado por el Estado, que designará su representación o delegación en el ente concesionario, cualquiera sea su naturaleza, con las facultades que se fijen en el contrato de concesión.

Desgravaciones y exenciones al impuesto a las ganancias

ARTICULO 6º.- El PEN queda facultado para establecer desgravaciones en el impuesto a los réditos que deben abonar los inversores en las sociedades o entes concesionarios (…).

Los suscriptores e inversionistas para tener derecho a la franquicia deberán mantener sus aportes de capital en la concesionaria, por un término no inferior a DOS (2) años (…).

El Poder Ejecutivo queda facultado, asimismo, para establecer la exención, a la entidad concesionaria, por un término como máximo igual al plazo de la concesión, del impuesto al rédito producido por la explotación de la obra pública.

El contrato de concesión. Contenido.

ARTICULO 7º.- En todos los casos el contrato de concesión deberá definir:

el objeto de la concesión; su modalidad (art. 2); el plazo; las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijación y los reajustes del

régimen de tarifas; la composición y las facultades de la representación o de la delegación (art. 5) la indicación -si correspondiese- de utilizar recursos del crédito para financiar las

obras (art. 5) las garantías a acordar por el Estado; los alcances de la desgravación impositiva, si la hubiere; el procedimiento de control contable y de fiscalización de los trabajos técnicos; las

obligaciones recíprocas al término de la concesión; las causales y las bases de valuación para el caso de rescisión.

42

ARTICULO 10.- Declárense de utilidad pública y sujetos a expropiación todos los bienes muebles e inmuebles requeridos para la realización de las obras comprendidas en la presente ley.

Órgano regulador.

ARTICULO 11.- La Secretaría de Estado de Obras Públicas será competente para:

Entender en el otorgamiento de concesiones de obra pública a sociedades privadas, mixtas o entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje; en su régimen de promoción, en los estudios de rentabilidad, en la determinación de la modalidad de la concesión, en la formación de sociedades o entes necesarios a los fines previstos.

Entender en coordinación con los organismos de Estado correspondientes, en la fiscalización y control de las concesiones e intervenir con la Secretaría de Estado de Hacienda en lo referente a la emisión de títulos, bonos, valores u obligaciones.

BOLILLAS VII Y VIII: Concesión de servicio público. Marcer mencionó que de esto, solo tomaría los aspectos principales de la Ley 24.065 y su decreto reglamentario (qué se establece como servicio público, principios, tarifa, medios de impugnación de las decisiones del Ente regulador)

43