EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

Podríamos dividir la evolución del Derecho Internacional Privado en las siguientes

etapas:

1. ETAPA DE LA ANTIGÜEDAD :

El Derecho Internacional Privado no es un objeto de estudio nuevo. Desde que

han existido relaciones entre particulares de diferentes comunidades políticas

(ya se trate de tribus o clanes, de la polis griega, la civitas romana, los feudos

del medievo o los Estados modernos) ha sido necesario buscar la forma de

regular dichas relaciones, en particular cuando existan normas jurídicas de

distintos Estados, aplicables a un caso concreto.

Así, en Grecia, constituida por múltiples ciudades - Estado, existió una

diferencia ontológica entre los ciudadanos y los extranjeros. En estas ciudades

– Estado establecieron diferentes mecanismos de ayuda, por ejemplo, los

convenios que se celebraban entre las autoridades judiciales para fijar la

competencia en los conflictos existentes entre personas de distinto origen o

ciudad – Estado. En algunos casos estos acuerdos contenían normas ad hoc de

las materias locales que serían, en el fondo, lo que fue conocido

posteriormente como norma de Derecho Internacional Privado.

En el Derecho romano, principalmente durante el Imperio, a las relaciones

entre ciudadanos romanos les era aplicado el ius civile y a los extranjeros

(quienes se les conocía como “peregrinos”) les aplicaba el ius gentium el cual

entre otras cosas preveía la aplicación de las leyes de origen. Así también, a

las relaciones entre ciudadanos y extranjeros el derecho aplicable era

precisamente el ius gentium.

Empero, la aplicación del ius gentium en Roma no era propiamente un

Derecho Internacional Privado puesto que era la propia ley romana la que

decidía qué norma aplicar. En otras palabras, no tomaban en cuenta normas

de otras civilizaciones para determinar el derecho aplicable, de forma tal que

la solución a los conflictos de leyes era decidida exclusivamente por el

Derecho romano.

Al invadir masivamente bárbaros el Imperio Romano, modificó el panorama

anterior, pues los germanos introdujeron el sistema de la personalidad de las

leyes; mientras que los invadidos seguían con el Derecho Romano.

El sistema de personalidad de las leyes, señalaba que la regulación de las

relaciones y el juzgamiento de cada persona según los hábitos y costumbres

de su propia estirpe o tribu que fueron un sin número de ellas. Quedó así

elaborada una nueva noción jurídica: la ley persigue a la persona como la

sombra a la persona.

En resumen, en Roma no existieron conflictos esenciales de sistemas jurídicos

Inter lugares y que durante el proceso de la barbarización rigió

preponderantemente la personalidad de las leyes en el siglo V d. C.

Predominando un sin número de costumbres y normas locales como etnias

existía, pues se trataba en realidad de normas para personas de razas y

grupos étnicos diferentes, aplicables por el consentimiento de la autoridad

territorial soberana. Cada individuo era juzgado por la propia ley de su tribu

aunque no existió el Derecho Internacional Privado.

El principio de personalidad de las leyes ocasionó grandes inconvenientes. A

fin de salvar las dificultades, estos grupos idearon la figura de la professio iuris

que consistía en una declaración formal del derecho aplicable aun sujeto a

pedido del otro, al empezar una determinada relación jurídica y para resolver

las controversias que podrían presentarse en la fijación de la ley aplicable.

Pero ésta declaración no ofrecía seguridad jurídica alguna por ser arbitraria y

potestativa.

2. ETAPA DE LA EDAD MEDIA :

Las bases del Derecho Internacional Privado tienen su origen más remoto en

las ideas de la Escuela de Teólogos y Juristas Españoles del siglo XVI, que

dieron origen al movimiento filosófico conocido como la “Segunda Escolástica”.

En esta etapa, las relaciones internacionales se caracterizan por integrarse en

un esquema homogéneo de equilibrio de poder multipolar, con epicentro en

Europa, donde las potencias compiten entre sí limitadas por estrictas reglas de

juego, a partir de las cuales se lanzan a la conquista y colonización de la

periferia. Para regular estas relaciones, Europa crea un sistema jurídico: el

derecho internacional clásico, el cual es impuesto también a los demás

estados no europeos, ya sea por gravitación de poder o a través de dominio

colonial.

Estas ideas tuvieron su primer impacto práctico en el Tratado de Paz de

Westfalia, estos Tratados de Westfalia (1648), suscritos por la mayor parte de

las potencias europeas, ponen término a la Guerra de los Treinta Años. Se

trata de acuerdos que en un principio tuvieron un carácter más político que

jurídico, y que constituyeron el punto de partida hacia un nuevo sistema

político y jurídico internacional.

Los Tratados de Westfalia sirvieron para el desarrollo del derecho internacional

público, y constituyen la base de la sociedad internacional moderna, integrada

por múltiples estados que disponen del atributo de soberanía y se reconocen

como jurídicamente iguales.

Por eso se dice que, la Paz de Westfalia contribuyó a crear un orden

internacional de tolerancia entre los Estados europeos.

Durante el siglo XVII la política de los estados fomenta la práctica de reunir

congresos internacionales. El derecho de los tratados adquiere un nuevo

impulso renovador, negociándose en congresos, aunque todavía no se

concluyan acuerdos multilaterales. También se cobran importancia elementos

jurídicos tales como el dogma de la santidad de los acuerdos y el de la

inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda), aunque se admite la

cláusula rebus sic stantibus.

La Primera Guerra Mundial demostró la fragilidad del sistema de seguridad en

el que se confiaba para evitarla, y las violaciones de los acuerdos evidenciaron

que el equilibrio ya no era un regulado óptimo.

A su término, se intenta realizar un reordenamiento de los centros de poder,

afianzando las organizaciones internacionales, afirmando el derecho y

estableciendo un sistema de seguridad colectiva que procure la paz por otras

vías distintas a aquellas que fracasaron.

Se crea la Sociedad de las Naciones sobre la idea de la cooperación

internacional, dando facultades a sus órganos para prevenir y evitar la guerra,

e instaurando el primer sistema de solución pacífica de controversias: la Corte

Permanente de Justicia Internacional.

A pesar de los intentos por restaurar el sistema de equilibrio internacional, no

se logran los objetivos y se produce la Segunda Guerra Mundial.

3. ETAPA DEL SIGLO XX :

El Derecho internacional privado alcanzó su madurez en el siglo XX.

En la práctica diaria las relaciones jurídicas internacionales son semejantes de

las de derecho interno: compraventas, divorcios, etc, y se diferencian por la

circunstancia de que son realizadas a través de las fronteras de cada Estado.

No era extraño someter los casos internacionales al ordenamiento nacional,

porque es posible que la norma que dicta un juez contenga una regla de

derecho internacional privado y sea aplicable como si fuera una norma

nacional.

En ésta etapa, fueron utilizadas normas sustantivas o materiales para regular

la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros y la competencia

jurisdiccional.

Aquí encontramos la escuela de La Habana cuyo exponente es Bustamante y

Servién. Para él, el Derecho internacional privado está compuesto por tres

problemas principales:

a. ¿Porqué razones son aplicables las leyes extranjeras?

Una razón es la existencia de la comunidad internacional en la que viven

los Estados por la unión que vincula a los hombres entre sí, que diferente

nacionalidad, origen, además de necesidad de satisfacer las necesidades

individuales y colectivas.

La comunidad jurídica internacional produce efectos jurídicos para la

aplicación de los principios derivados de la extraterritorialidad de las leyes

y el respeto a los intereses particulares.

El Derecho internacional privado sirve como limitación a la soberanía

estatal, pues la aplicación de las leyes extranjeras en cada Estado será

posible si está dentro de los límites de la competencia legislativa del Estado

que las acepta. Este cumplimiento de las leyes extranjeras constituye una

obligación impuesta por la comunidad jurídica a los Estados.

Otra razón, es que la condición jurídica de los extranjeros reposa en una

división de los derechos de la persona. Estos se dividen en derechos

sociales y políticos.

Los derechos sociales a su vez se subdividen en voluntarios y necesarios,

los primeros solo afectan a aquellos que realizan actos jurídicos como un

contrato o una obligación. Los segundos se refieren a las instituciones

propias de la sociedad civil como son: el matrimonio, la patria potestad,

etc.

Los derechos políticos, se dividen en públicos y cívicos. Los primeros

confieren a todos los hombres la protección necesaria al derecho a la

libertad, como el derecho a la inviolabilidad de la propiedad. Los segundos

facultan a participar de la vida política de una Estado, como por ejemplo,

derecho a sufragar.

Bustamante señala que a un extranjero no se le puede negar ejercer los

derechos sociales voluntario y los derechos políticos públicos, pues un

extranjero que es comerciante no podría contratar o el derecho de

inviolabilidad de la propiedad. Pero los derechos sociales necesarios solo

está reservado para los extranjeros domiciliados o los nacionales. Respecto

a los derechos políticos cívicos solo están facultados para ejercerlos los

ciudadanos.

b. ¿Qué clase de leyes tienen o no eficacia extraterritorial?

Bustamante sostiene que existen posibles categorías

Las leyes de orden público:

El estado cede su lugar a la voluntad privada, expresa, tácita o presunta,

y determina por ella y para ella las normas a que han de ajustarse

ciertas relaciones jurídicas.

Las leyes de orden público interno:

Están ubicadas fuera de la autonomía de la voluntad y se inspiran en la

necesidad que tiene el Estado de proteger a los nacionales o

domiciliados que forman su sociedad civil, en virtud de consideraciones

del todo inaplicables a los extranjeros o residentes.

Las leyes de orden público internacional:

Son absolutas e imperativas dentro del territorio, con fuerza irrefragable

tanto para los ciudadanos como para todos los extranjeros situados en

un país, aunque fuera sólo momentáneamente.

c. ¿Qué instituciones y relaciones jurídicas pertenecen a cada uno de los

grupos de estas leyes?

Bustamante las determina de la siguiente manera:

Las leyes de orden público:

Estas leyes solo son aplicables con la expresión de la voluntad de las

partes, la Interpretación, o la presunción en casos expresos.

Esta categoría consiste en la libertad que tienen las personas de regular

ciertos actos de la vida civil, esto se basa en la existencia de los

derechos humanos. Es decir, es la facultad de escoger el derecho

aplicable, esto no se pierde por el hecho de transitar de un país a otro,

tampoco se le puede negar a un extranjero que reside en un

determinado país, siendo independiente de la nacionalidad, del domicilio

y de la residencia.

En caso que no se haya expresado la voluntad es necesario presumir en

las personas un determinado propósito. Estamos ante “leyes

presuntamente aceptadas por las partes”. Por ejemplo tenemos: La ley

del domicilio del deudor, la ley del domicilio común, la ley de la

ejecución, etc.

Las leyes de orden público interno:

Estas leyes sólo son promulgadas para los nacionales o domiciliados de

acuerdo al sistema jurídico de su país y siguen a éstos donde se

trasladen.

Referente a los extranjeros no domiciliados en un determinado país así

como los residentes como los no residentes resulta inapropiado hablar

sobre la aplicación de este tipo de leyes. La residencia no constituye

título jurídico suficiente para que se apliquen estas normas pero si deben

ser respetados los derechos personales de los extranjeros.

Este tipo de leyes es aplicado tanto para personas individuales como

jurídicas. Además son imperativas e irrefragables, no siendo suficiente la

voluntad de las partes para cambiarla por otro derecho.

Las leyes contrarias al orden público no pueden ser aplicadas dentro de

un determinado territorio.

Las leyes de orden público internacional:

Son todas aquellas que tienen por objeto el Estado y constituyen su

sistema jurídico al extremo que infringirlas es lesionar la soberanía. Son

aplicadas para todos los que residen en el territorio, sean nacionales o

extranjeros, domiciliados o transeúntes.

Son imperativas, es decir ninguna persona la debe eludir por su

voluntad, porque se imponen a todos los individuos que se encuentren

en el caso concreto. Pero tiene su excepción, por ejemplo: no se aplican

imperativamente a los buques o aeronaves de guerra de otras naciones,

a los representantes diplomáticos, etc.

Referente a los efectos de las leyes son prohibitivas en relación a la

libertad individual y a la ley extranjera. Así mismo, son obligaciones pues

contienen mandatos y disposiciones que el legislador hace observar y

guardar a todas las personas.

Forman parte de este grupo de leyes todas las normas del Derecho

internacional privado, derecho político, derecho administrativo, leyes

penales, procesales y ciertas normas civiles y mercantiles..:

Además, en este período se crea la Organización de las Naciones Unidas

(ONU), que pretende constituir un foro universal y democrático en el que se

encuentren representados todos los estados.

Los artículos 1 y 2 de la Carta de las Naciones Unidas constituyen la base

ideológica que propiciará cambios jurídicos revolucionarios. La carta sienta los

siguiente principios: cooperación internacional de todos los estados para el

mantenimiento de la paz y seguridad internacionales; reafirmación del

principio de igualdad soberana y jurídica de los Estados; se prohíbe el uso y la

amenaza del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.

A partir de la década de los 60, y basándose en la Carta de la ONU, una gran

cantidad de estados nacen a la vida independiente, cuando se produce el

fenómeno político de la descolonización. Con el surgimiento de estos nuevos

estados, la ecuación política de poder en el mundo cambia.

Se está ante un sistema heterogéneo de poder, distribuido en dos centros:

Estados Unidos y la URSS.

En nuestro continente, el Derecho Internacional Privado inició su desarrollo

desde el momento mismo de la creación de la primera organización

interamericana. No obstante, fue a partir de la creación de la Organización de

los Estados Americanos (OEA) en 1948, que el Derecho Internacional Privado

(aunque propiamente no es internacional sino interamericano por involucrar

exclusivamente a países de nuestra región) comienza a desarrollarse hasta

alcanzar su forma actual. En efecto, el Comité Jurídico Interamericano de la

OEA ha organizado seis conferencias especializadas de Derecho Internacional

Privado, en las que se han elaborado una gran cantidad de tratados

interamericanos para regular el tráfico externo privado, civil y mercantil, a lo

largo del continente. En mayor o menor medida, estas convenciones han sido

ratificadas por los países del hemisferio y al día de hoy constituyen Derecho

positivo en los distintos ordenamientos jurídicos de la región.

4. ETAPA DEL SIGLO XXI:

En la actualidad, el Derecho internacional privado ha adquirido una nueva

fisonomía y estructura en el tercer milenio con más cambios, como los

adelantos tecnológicos en los medios de comunicación y transporte masivo,

que han multiplicado el volumen y la velocidad de los vínculos y negocios

internacionales.

Además, aparece en el escenario la formación de grandes espacios

económicos en el mundo, como la Unión Europea, la NAFTA, el Pacto Andino, el

MERCOSUR. Éstos fenómenos serán incrementados aún más con la libertad

comercial, con la reducción de los aranceles y la creación de la Organización

Mundial de Comercio, con la ausencia de tabúes, dentro de una dinámica

abierta y participativa; dando lugar a una mayor cantidad de problemas en el

Derecho internacional privado.

El actual Derecho internacional privado, marca las siguientes características:

El derecho extranjero debe ser considerado aplicable, si no es

contrario al orden público internacional y a las buenas costumbres, lo que

constituye un principio reiterado.

La aplicación de un derecho extranjero es la misma de un derecho

natural.

Ha aumentado el uso del método comparativo y universalista para

regular los conflictos derivados de los negocios internacionales. La lex

mercatoria ha adquirido un gran desarrollo, debido a la evolución de los

negocios internacionales.

Los actores principales del comercio internacional son las empresas

transnacionales; pero debido a su poderío pueden ser abusivas, corruptas,

buscar la destrucción ecológica.

La doctrina imperante tiene por objetivo la búsqueda de posiciones

de síntesis en el Derecho internacional privado.

Existen tendencias a obtener la homogenización de los principios y

unificación de algunas normas delimitadoras. En el derecho comercial

internacional ya aspectos de unificación. Pero en el derecho civil aún no, por

la complejidad y diferencia de los casos que se presentan.

La competencia judicial internacional resulta una cuestión principal

del Derecho internacional privado. La gran interrogante surge para

determinar quien es competente, si los órganos jurisdiccionales y las

autoridades de un Estado o del otro.

Todas estas características obligan a que los juristas sigan buscando las

soluciones a los problemas conflictuales que con el transcurso del tiempo y los

adelantos tecnológicos irán incrementándose, dando lugar a nuevas figuras

jurídicas del comercio internacional. Además deben ser estudiados los

métodos de regulación de las relaciones jurídicas internacionales y las normas

de aplicación inmediata que deben aplicarse de forma limpia y provechosa

para la comunidad. Así mismo, se debe buscar la aproximación entre las

concepciones distintas que hagan eco a tradiciones jurídicas diversas, como

son la aproximación entre la doctrina anglosajona y la europea – continental.