Dificultades procesales en el aporte de una prueba obtenida en WhatsApp en el

procedimiento civil colombiano

“...tanto vale no tener un derecho como no poderlo probar...”

Para Ana

Por: David Gómez Charria

Sumario.

I. INTRODUCCIÓN - A. Contextualización del ciberespacio B. El Código General del

Proceso y los medios electrónicos C. Documento físico y documento digital 1. Aplicaciones

de mensajería instantánea WhatsApp y documentos digitales - II. EL APORTE DE LAS

PRUEBAS OBTENIDAS EN WHATSAPP - A. Como se aportan las pruebas obtenidas a

través de WhatsApp en el procedimiento civil colombiano B. Como se deberían aportar las

pruebas obtenidas en WhatsApp - III. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE ESTE TIPO DE

PRUEBAS A. Acceso al entorno digital en Colombia B. Falta de modernización del aparato

judicial e implementación de nuevas tecnologías en el aparato judicial-

IV.CONCLUSIONES – V. BIBLIOGRAFÍA

Resumen: En este ensayo se aborda el tema de las pruebas obtenidas en WhatsApp. Se

pretenden analizar las dificultades que se generan con este tipo de pruebas dentro del

procedimiento civil colombiano. La idea principal es explicar la inviabilidad del aporte de

una prueba obtenida en un servicio de mensajería instantánea (WhatsApp) como prueba

documental tradicional en un proceso judicial. Por otro lado, se estudiará cuál es el acceso

que tienen los colombianos al entorno digital y se indagará sobre la capacidad de

conocimiento e infraestructura del operador judicial en el manejo de este medio de prueba.

Finalmente, se procede a dar una conclusión frente a las problemáticas planteadas.

Abstract: This essay addresses the issues regarding evidences obtained through instant

messaging applications, specifically through WhatsApp. The aim is to analyze the difficulties

that can be generated by this evidence within the Colombian civil procedure. The main idea

is to explain the unfeasibility of an evidence obtained by an instant messaging service

(Whatsapp) as a documentary proof in a judicial process. On the other hand, it will be studied

what is the access that Colombians have to the digital environment and to inquire about the

knowledge capacity and infrastructure of the judicial operator in the handling of these means

of evidence. Finally, proceed to give a conclusion regarding the issues raised.

Keywords: Mensajería instantánea, Aporte de pruebas, Prueba, Prueba digital, Código

General del Proceso, Facebook, Evidence, Mobile apps, legal evidence, WhatsApp,

ciberespacio.

I. INTRODUCCIÓN

El texto pretende estudiar las falencias que se generan exclusivamente en el aporte de las

pruebas obtenidas en aplicaciones de mensajería instantánea y las diferentes falencias

conceptuales que tiene este elemento probatorio. Estas deficiencias se relacionan con el

convencimiento del juez frente a la prueba y la falta de conocimiento del aparato judicial

frente a este tipo de evidencias. Por otro lado, se analizará la forma en que las pruebas

digitales se aportan en la práctica judicial y dentro de la actividad del litigante en el

procedimiento civil colombiano.

El objeto principal del texto es explicar la inviabilidad del aporte de una prueba obtenida en

una aplicación de mensajería instantánea como prueba documental en un proceso judicial.

Con esto, se busca determinar que las falencias de desconocimiento del aparato judicial sobre

estas evidencias y de convencimiento sobre las mismas se pueden solucionar si la prueba se

aporta de otra manera. Realizar este análisis servirá para determinar cuál es la mejor forma

de aportar este tipo de evidencia teniendo en cuenta la Ley procesal de nuestro país.

El estado del arte sobre este tema se centra en que los de doctrinantes especialistas en derecho

procesal, por su lado, desarrollan el tema de los documentos digitales, pero no se adentran a

realizar un análisis del aspecto procesal y de la técnica para su aporte como prueba.

Por otro lado, algunos doctrinantes expertos en temas del ciberespacio tratan de modernizar

el tema de las pruebas digitales escribiendo sobre el peritaje digital. Sin embargo, no

profundizan en el análisis de estos medios de prueba obtenidos en aplicaciones de mensajería

instantánea. En razón de lo anterior, vemos que se desarrollan grandes insumos de derecho

sustancial, pero que los análisis frente a temas procesales se mantienen aún muy vagos y

cercanos a la generalidad.

Por lo anterior, la importancia de este ensayo subyace en dar un aporte a una problema sobre

el cual aún queda mucho por desarrollar en materia doctrinal. Sin embargo, el panorama

normativo es mucho más fértil. Muestra de esto es la Ley 527 de 1999 que regula lo referente

a documentos electrónicos, el uso de mensajes de datos y la utilización probatoria de algunos

de estos documentos. Existe también el Código General del Proceso que aborda en algunos

de sus artículos temas relacionados con las nuevas tecnologías informáticas. Sin embargo, la

doctrina aun no resuelve algunas incógnitas que surgen de la práctica y el uso de estas

tecnologías; razón por la cual se desarrollará una postura crítica y con un enfoque actualizado

sobre las TIC, donde se estudie el procedimiento y la técnica de aporte de un prueba obtenida

en WhatsApp.

Así las cosas, el escrito se dividirá en cuatro partes. La primera parte, que establece un

contexto general de lo que se entiende por ciberespacio, pruebas digitales, documentos y

WhatsApp. La segunda parte, corresponde a la determinación de la práctica actual

resolviendo estos interrogantes: ¿cómo se aportan las pruebas obtenidas en aplicaciones de

mensajería instantánea (WhatsApp) y cómo deberían aportar en un futuro? La tercera parte,

presenta un análisis sobre los aspectos problemáticos de este tipo de pruebas, desde el acceso

al entorno digital hasta la capacidad de conocimiento e infraestructura del operador judicial,

en el manejo de esta medio prueba y finalmente, se presentan unas conclusiones.

A. Contextualización del ciberespacio

Debido a la expansión del internet, es evidente que los servicios disponibles a través de la

red se han aumentado, esto genera que se tenga más acceso a toda clase de información y

documentación en cualquier lugar del planeta. Tal fenómeno ha otorgado la posibilidad de

comunicarse sin importar el lugar de ubicación espacial y ha creado acceso a nuevas formas

de ocio. Este desarrollo ha modificado nuestros hábitos cotidianos, influenciado nuestras

costumbres y comportamientos, tanto en esferas públicas como privadas. Así lo expresa

Murillo, según el cual: “El internet es un lugar de comunicación multidireccional abierto a

todos los contenidos” (Murillo, 2002)

Tras la aparición del internet se crearon nuevos servicios de comunicación en línea, que

ofrecen facilidades en el intercambio de información. En esta nueva era, la información se

convirtió en el mayor activo para la sociedad y para el funcionamiento de la economía: “La

concentración de las fuentes que generan esta información indica que la acumulación de

poder económico, lejos de estar disminuyendo se está acentuando” (Badia, 2002)

Ahora bien, cabe destacar la aparición de redes sociales y de aplicaciones móviles de

mensajería instantánea donde los usuarios, a través de su participación voluntaria,

intercambian datos e información de manera masiva. Estas aplicaciones son medios de

interacción donde los usuarios, basados en sus perfiles, crean comunidades o grupos de

interés y también pueden crear una imagen detallada de los gustos de determinado sujeto

(Garriga, 2013). Dichas aplicaciones generan un gran flujo de información donde se divulga

diferentes tipos de datos, desde grandes cantidades de fotografías y videos, hasta mensajes

de contenido personal. Es en este punto, donde los usuarios se enfrentan a la pérdida de

control del manejo de su información. (Garriga, 2013)

Teniendo en cuenta lo anterior, vemos que el internet se ha convertido en el nuevo

pasatiempo del siglo XXI. Tal hecho, genera que los diferentes usuarios de todas las

aplicaciones, tanto de mensajería instantánea como de redes, tengan una relación en

ambientes artificiales creados por medios de información. Es en este punto donde las

diferentes regulaciones de los países crean el término “ciberespacio”.

El ciberespacio se empieza a estudiar jurisprudencialmente en la sentencia C-1147 de 2001,

donde se afirma que puede existir una realidad virtual, pero esto no significa que los derechos,

en ese contexto, lo sean. Ya que los derechos no son virtuales, sino que se tratan de garantías

cuyo goce efectivo debe ser protegido por el juez constitucional en el Ciberespacio. De esta

sentencia se pueden concluir dos elementos fundamentales, el primero, es que frente al

ordenamiento jurídico, cuando se habla de ciberespacio, se habla de una realidad virtual no

necesariamente material, y el segundo elemento, que independientemente de lo virtual que

sean las relaciones, el juez constitucional debe garantizar los derechos en este espacio.

Ahora bien, la definición de ciberespacio en nuestro ordenamiento aparece en la Resolución

2258 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que en su artículo 1

modifica una Resolución previa y que define al ciberespacio de la siguiente manera:

“Es el ámbito tanto físico como virtual compuesto por computadores, sistemas

computacionales, programas computacionales (software), redes de

telecomunicaciones, datos e información que es utilizada para la interacción entre

usuarios”

Teniendo en cuenta esta definición es importante afirmar, por un lado, que se entiende que

las actividades realizadas en aplicaciones de mensajería instantánea se dan en el ciberespacio

y por otro lado, es pertinente enfatizar que existe una protección a los derechos en este

espacio.

B. El Código General del Proceso y los medios electrónicos

El Código General del Proceso Colombiano (CGP) es una norma que pretende armonizar las

instituciones procesales, con la Constitución Política y los derechos fundamentales. Por esto,

tiene la gran intención de lograr que la justicia sea cada vez más efectiva y cercana a los

ciudadanos, también pretende disminuir distancias entre la tecnología y las personas, para de

esta forma modernizar el proceso judicial. En un punto, lo que pretende el CGP es lograr

acceso y desformalización, de tal forma que sea fácil actuar. Un ejemplo de esto, es el uso

del mensaje de datos como prueba documental que se encuentra en los artículos 243 y 244,

donde se amplía la presunción de autenticidad de ésta y de las pruebas documentales en

general.

Por otro lado, según muchos doctrinantes, el CGP pretende incorporar las corrientes

procesales de la actualidad, rejuveneciendo el proceso y colocándose a la vanguardia de los

procedimientos de los países más desarrollados. Se menciona la implementación de la

innovación mediante herramientas de cambio, tales como el Plan de Justicia Digital, el uso

del mensaje de datos y las pruebas realizadas virtualmente. (Canosa, 2014) De esta manera,

vemos como novedad que los poderes judiciales ahora se puedan presentar a través de

mensaje de datos con firma electrónica y que el CGP consagre como deber de las partes, el

conservar la información contenida en mensajes de datos, que sea relevante para algún

procedimiento judicial. Lo anterior, da a entender que después que la información es

solicitada en un proceso, ésta se constituye en una prueba y el hecho de no aportarla puede

tener unas consecuencias desfavorables para la parte.

Por su parte, es importante que el CGP, en muchos de sus artículos, pretenda modernizar las

técnicas de los juzgados solicitando los datos o la información de manera electrónica, es así

como se podrá empezar a hablar de un expediente totalmente digitalizado. Ahora bien, es

pertinente decir que el CGP es un intento vanguardista de modernización del proceso civil,

más teniendo en cuenta la tradición escrita que permea la actividad judicial. Pero tampoco es

el gran avance que muchos doctrinantes afirman, ya que se presentan permanentes

complicaciones generadas por la dificultad para la implementación a nivel tecnológico.

Antes de entrar a analizar algunos problemas y de forma muy puntual, es importante hacer

un breve recuento histórico de los procesos fallidos de incorporación de tecnologías de

avanzada al servicio de la administración de justicia. En 1996, se expide la Ley Estatutaria

de Administración de Justicia que le asigna, en su artículo 95, la función al Consejo Superior

de la Judicatura de incorporar nuevas tecnologías al servicio de la administración de justicia.

Pese a lo anterior, fue sólo hasta el año 2011 y 2012, con la expedición del Código General

del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo; que se concibió la existencia de actos procesales realizados a través de

mensajes de datos, la posibilidad de tener un expedientes digital y desarrollar un litigio en

línea. Es así como estas normativas sirvieron para colocar un plazo de 5 años a la sala

administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que se implementara el expediente

judicial electrónico, esto corresponde a las actuaciones judiciales que pueden adelantarse de

firma escrita dentro del proceso. El CSJ mediante el Acuerdo 9269 del 2012 desarrolló el

Plan Estratégico Tecnológico de la Rama Judicial.

El Plan Estratégico Tecnológico de la Rama Judicial tiene término de implementación 6 años,

sus principales objetivos son el desaparecer el uso del papel, implementar el modelo de

expediente electrónico, la notificación electrónica y la habilitación de sistemas de gestión de

casos. En el 2012, se habló de una cultura de “cero papel” y de la posibilidad de litigar en

línea. Es así como el presidente en esa época de la sala administrativa del CSJ, Doctor Edgar

Sanabria, afirmó que se estaba “desarrollando el módulo de notificaciones adscrito al

Sistema de Gestión Judicial y Documental Justicia XXI, que incorporará el envío de

mensajes de datos y SMS a los teléfonos celulares y de correos electrónicos con documentos

adjuntos en cualquier etapa del proceso, guardando las políticas de seguridad, control de

integridad, no repudio y publicidad”. (Ámbito Jurídico, 2014)

Desafortunadamente, en la actualidad varios doctrinantes afirman que si bien existe una

regulación amplia sobre el tema no existe una verdadera implementación. Esto, dado que no

existe una gran divulgacion o sensibilizacion sobre el tema, no hay una infrastructura

tecnológica adecuada, la falta de capacitacion de los ciudadanos y funcionario judiciales y lo

mas grave, como lo afirma el doctor Ramiro Bejarano, “los jueces y abogados son reacios

a los cambios revolucionarios y al tránsito a la modernización, en especial quienes llevan

cierto tiempo ejerciendo la profesión”. Frente a estos cuestionamientos, el magistrado

Sanabria afirma que se le solicitó al ejecutivo 300.600 millones de pesos para proyectos de

tecnología, pero que éste solo asignó 137.500 millones, afirmando que con este presupuesto

era muy difícil incorporar las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en

la justicia. (Ámbito Jurídico, 2014)

Frente a lo expuesto, también existen muchas críticas por parte de expertos en el tema de las

TIC, donde se afirma que el CGP es totalmente descontextualizado a la realidad colombiana,

en tanto no se hace un reconocimiento de las limitaciones a nivel de infraestructura con las

que cuenta el país, por otro lado, desconoce la cobertura del internet y demás medios

tecnológicos, en el territorio nacional. Incurre en el error de solicitar una implementación

inmediata en municipios donde existe un amplio retraso tecnológico. (Villamil, 2013)

B. Documento físico y documento digital

El documento, es un resultado de una actividad humana que se limita a crear un vehículo de

representación, esto quiere decir que un documento no es representación en si de un hecho

narrado, sino un medio para que se dé una representación. Esto quiere decir que el documentó

es “toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible por los sentidos de la vista

y el tacto, que sirva de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”

(Carnelutti, 1955). De la definición dada por Carnelutti se desprende que los documentos

pueden ser de carácter declarativo- representativo, es decir cuando exista una declaración de

quien lo otorga puede ser únicamente representativo, un ejemplo de ello son las imágenes,

planos y fotografías. Esto quiere decir que el documento no siempre es un escrito. Este

adquiere su carácter declarativo cuando hay un acto dispositivo de la voluntad. (Echandia,

2002). Para que un documento exista no se requiere que sea creado al momento en que suceda

el hecho o el acto, sino que puede ser creado con posterioridad al acontecimiento.

Ahora bien, la prueba documental entonces se debe entender, según la definición de Vittorio

Denti, como “la representación que se tiene por medio de documentos”, (Denti, 1957). A

pesar de que este autor no reconoce el carácter representativo de la prueba, autores como

Carnelutti considera esencial la función representativa del documento. (Carnelutti, 1955)

En Colombia, la mayoría de doctrinantes se inclinan por afirmar el carácter representativo

de los documentos, en tanto el documento es “todo objeto en el cual se ha fijado, por medio

de signos un pensamiento o un contenido espiritual” (Romero, 1960). Esta afirmación

implica que los documentos representan un hecho, de igual forma que un testimonio o una

confesión. En tanto estos, están encaminados a recoger la voluntad del presente, para

representarla en el futuro (Rocha, 1949)

La mayoría de autores colombianos tratan el documento en un sentido literario, lo cual

implica la representatividad del mismo (Echandía, 1969). Si bien este debate fue bastante

amplio en los doctrinantes del siglo XX, ya esta discusión no suscita grandes debates en

nuestros días y la doctrina concuerda en la representatividad del documento.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente analizar la naturaleza jurídica de la prueba

documental; este medio es indirecto, real, objetivo, histórico, representativo, y puede en

ocasiones llegar a ser declarativo. Es importante afirmar que, por regla general, siempre es

un acto extraprocesal, si los documentos emitidos por un juzgado se usan como medios

probatorios en otros procesos, cabe destacar que las copias son la que toman el valor de

prueba y no los documentos originales. (Echandia, 2002)

Analizando la definición dada en el párrafo anterior, el documento se podría confundir con

un papel escrito, pero desde hace un tiempo la personas han logrado acostumbrase a que un

video, una foto, o un disco, también se entienda como un documento. De modo que el

documento es el material donde se encuentra una declaración o una representación. De esta

manera, las comunicaciones electrónicas son admisibles como medios de prueba. Ejemplo

de ello son los correos electrónicos, los fax, las páginas de internet y los mensajes de

aplicaciones de mensajería instantánea. Frente a este último, es importante afirmar que el

mensaje tiene las características de correspondencia y que según el Código de Comercio, los

comerciantes tienen la obligación de guardar la correspondencia con fines probatorios.

(Nisimblat, 2014)

Del párrafo anterior se puede derivar que el documento electrónico consta de cuerpo, este es

un soporte material. El segundo elemento es el mensaje, que viene en lenguaje electrónico y

puede contener texto, imágenes, datos, etc. El tercer elemento es que estos documentos están

escritos en un código determinado. Finalmente, el último elemento es la grafía y que pueda

ser atribuido a una persona determinada, éste es el requisito de autenticidad. Sin embargo, es

evidente que el documento electrónico es diferente al documento escrito tradicional; esto, ya

que frente al tradicional tenemos un acceso directo, mientras que al que se encuentra en forma

electrónica tenemos que hacerle una especie de “traducción” (Parra, 2003). Es así como la

Ley 527 de 1999, teniendo en cuenta que los mensajes de datos no son iguales a un

documento en papel, crea el criterio de equivalentes funcionales.

Si bien el principio de los equivalentes funcionales es incorporado a la legislación

colombiana mediante la Ley 527 de 1999, ésta va en consonancia con la Ley modelo sobre

comercio electrónico, aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional (Uncitral). Según la ley modelo el equivalente funcional se

fundamenta en:

…un análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentación

de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer

sus objetivos funcionales con técnicas del llamado comercio electrónico.

En otras palabras, ese criterio tiene en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad,

inalterabilidad y rastreabilidad que son aplicables a los documentos tradicionales de papel.

Este criterio de equivalente funcional es utilizado “ya que los mensajes de datos por su

naturaleza, no equivalen en un estricto sentido a un documento consignado en papel”,

(Sentencia C-662 de 2000) es decir, los documentos electrónicos pueden brindar los mismo

niveles de seguridad que el papel, siempre y cuando cumplan con los requisitos técnicos y

jurídicos que exige la ley.

1. Aplicaciones de mensajería instantánea WhatsApp y documentos digitales

Las aplicaciones de mensajería instantánea han cambiado la vida de los ciudadanos. El hecho

de lograr conectar personas en segundos y reducir distancias ha generado que nuestra vida

sea alterada, pero no solo en temas de comunicación a distancia, también estas aplicaciones

han logrado introducirse en la vida cotidiana, basta con mirar que muchas relaciones

personales se pueden ver alteradas por mal interpretaciones de un chat, vigilancias de ultimas

conexiones y demás herramientas que nos provee esta aplicación.

WhatsApp es la aplicación sé que ha convertido en el paradigma de las aplicaciones de

mensajería instantánea. Dicha aplicación cada vez cuenta con más usuarios, se estimaba que

en 2014 la cantidad de usuarios era superior a los 600 millones, (abc, 2014) aunque esta cifra

crece cada día. Esta es una aplicación para teléfonos móviles que nos permite enviar mensajes

de texto, notas de audio, fotografías y videos, así como compartir documentos y nuestra

ubicación. Respecto a la anterior, la misión de WhatsApp es la siguiente:

“WhatsApp comenzó como una alternativa a los SMS. Nuestro producto ahora es capaz

de enviar y recibir variedad de archivos: textos, fotos, videos, documentos y ubicación;

así como también llamadas de voz. Nuestros mensajes y llamadas están cifradas de

extremo a extremo, lo que significa que ni terceros, ni WhatsApp los pueden leer o

escuchar. Detrás de cada decisión del producto, es nuestro deseo permitir que la gente

se comunique en cualquier parte del mundo sin barreras.” (Whatsapp Inc., 2018)

Al utilizar los servicios de WhatsApp se provee información personal identificable como

nombre, teléfono, datos de facturación e información del dispositivo móvil. También la

aplicación accede a la lista de contactos para localizar números de otros usuarios. Esta

aplicación utiliza la información para operar, mantener y ofrecer funcionalidades al usuario.

El número de teléfono es vital para el uso de la aplicación y por lo tanto se retiene, así como

los datos de facturación dados previamente, nombre de usuario u otros contactos o e-mail.

Los mensajes se envían a través del servicio de datos a los servidores de WhatsApp y se

encamina al destinatario. La nueva política de seguridad y privacidad nos muestra un cifrado

de extremo a extremo, en donde las únicas partes que ven la información del mensaje (fotos,

notas de voz, etc.) Son el emisor y el receptor, ni siquiera los servidores de la aplicación.

Esta seguridad en los mensajes está presente de manera automática en las últimas

actualizaciones de la aplicación.

Como se mencionó en el párrafo anterior, la información que se obtiene de esta aplicación

no es conservada por un servidor externo a los dispositivos móviles, eso implica que la

información que fue borrada, es decir las conversaciones pasadas, no quedan almacenadas

en el servidor del administrador de la aplicación (Delgado, 2015). Lo anterior genera que

estas conversaciones dejen de tener un soporte de existencia y no sirvan de evidencia de algún

suceso.

Ahora bien, es posible que muchas de las conversaciones que se den en Whatsapp confluyan

en interacciones donde ocurran terminaciones de contratos, incumplimientos, o hechos

delictivos. La duda que surge frente a esto información es como se puede y deben presentar

en un posible proceso judicial civil. Teniendo en cuenta la definición de documento

electrónico, estas conversaciones de Whatsapp se ajustan a la definición. Pero este

documento tiene unas características especiales que deben ser verificados como lo son la

autenticidad e integralidad y para esto nuestra legislación usa el principio de equivalente

funcional.

II. EL APORTE DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS EN WHATSAPP

Según el tratadista español Joaquín Delgado Martin las pruebas de un mensaje o dialogo

realizado en WhatsApp, pueden presentarse en un proceso a través de varios medios

probatorios. Aportando el equipo celular en el cual se encuentra la conversación, trascripción

de la conversación con el cotejo de un funcionario judicial, testimonial y el “pantallazo”

(Delgado, 2016), que termina siendo un documento.

Frente a los planteamientos del profesor Delgado cabe hacer unas observaciones. Bajo la

legislación colombiana, al aportar un teléfono celular que contiene una conversación de

WhatsApp, nos encontramos frente a una inspección judicial. Esto se afirma puesto que, en

el procedimiento de análisis del equipo móvil el juez de manera directa, utilizando sus

sentidos para llegar a algún convencimiento. Es decir, el operador judicial observa el

contenido del celular, lo que le permite formar algún criterio.

Frente al postulado anterior caben varias críticas. La primera, es el carácter subsidiario que

tiene la inspección judicial en el Código General del Proceso, en tanto, el artículo 236 del

CGP limita este medio de prueba; de tal forma que la inspección judicial no podrá decretarse

si existen otros medios para probar el hecho que se pretende. Otra crítica frente a este

postulado es la capacidad de conocimiento que tienen los jueces colombianos frente a los

diferentes equipos electrónicos, aplicaciones y demás programas. El juez no es un experto en

tecnología, por ende, así tuviera el conocimiento, le corresponde a un experto evaluar la esta

prueba.

Frente al cotejo realizado por un funcionario judicial o notario procede la misma crítica que

realicé en el párrafo anterior, estos funcionarios no tiene el grado de experticia para poder

establecer que el documento electrónico ha sido alterado o no, cabe mencionar que el que

llevaría a cabo esta prueba sería un juez y ésta sería una prueba anticipada. Teniendo en

cuenta las diferentes observaciones realizadas solo nos quedan el aporte del “pantallazo” de

la conversación como prueba documental. Que según la legislación colombiana es como se

debe aportar

A. Como se aportan las pruebas obtenidas a través WhatsApp en el procedimiento civil

colombiano

Es fundamental retomar lo que hemos mencionado previamente y es que las comunicaciones

electrónicas son admisibles como medios de prueba, es decir los correos electrónicos,

mensajes de texto y la información de páginas de internet. En el caso especial de las pruebas

obtenidas en WhatsApp, en la actualidad no existe ningún protocolo en la ley nacional para

su aporte.

Ahora bien, la Ley 527 de 1999 es la que les otorga el valor probatorio a los mensajes de

datos. Frente a las pruebas lo innovador de esta ley es que trata de evaluar la integralidad,

tanto de la prueba, como del dispositivo donde ésta es emitida. Esto quiere decir que para

que la prueba cumpla su finalidad, ésta no puede haber sido modificada ni alterada.

Esta ley, en su artículo 10, otorga el valor probatorio de los mensajes de datos tal como si

fuera una prueba documental; es decir, equipara los dos conceptos. También en el artículo

11 se les dice a los jueces que no pueden restarle valor probatorio a un mensaje de datos por

el simple hecho de ser digital. A la hora de presentar un mensaje de datos como prueba se

tiene que presentar en el formato original, pero de una manera portable, esto quiere decir que

se tiene que presentar físicamente y también se debe presentar el archivo.

Pero con la expedición del Código General del Proceso estas pruebas obtenidas a través

WhatsApp, podrán ser aportadas en copias impresas en papel, las cuales tendrán el mismo

valor que el original (Nisimblat, 2014). De modo que es posible que se encuentran procesos

donde se aporte solo una copia de un “pantallazo” y esta copia si no es desconocido u

objetado tendrá el valor probatorio de un documento original. Frente a este supuesto de

hecho existen varias observaciones que se pueden hacer del procedimiento con este tipo de

pruebas. En tanto no puede ser posible que un juez llegue al mismo nivel de conocimiento

con un “pantallazo” impreso de un documento digital, que con un dictamen pericial, donde

un experto sea el encargado de afirmar que una prueba no ha sido modificada ni alterada.

B. Como se deberían aportar las pruebas obtenidas en WhatsApp

La Ley 527 de 1999 tiene una gran importancia en tanto es el primer esfuerzo del legislador

colombiano por regular el valor probatorio del mensaje de datos, esto quiere decir que se

trata del primer paso del reconocimiento de la evidencia electrónica en casos civiles o

comerciales en nuestro país.

Como se planteó anteriormente la Ley 527 de 1999 sigue los lineamientos de la Comisión de

las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional. La intensión de

esta comisión era promover la creación de una ley modelo en materia de comercio

electrónico. Se pretendía dotar de fundamento y respaldo jurídico el uso de mensajes de datos

y de correo electrónico para volverlos mecanismos seguros. (Certain, 2005)

Aun así, esta ley se limita a catalogar todos los mensajes de datos como documentos y esto

genera dos complicaciones. La primera, es que está abarcando solo un tipo de pruebas

digitales y no la totalidad. La segunda, es que usa el mismo principio de equivalente funcional

para todas las pruebas digitales y esto no resulta ser apropiado para todos los documentos.

(Iregui, 2010)

Cabe mencionar que existen dos paradigmas de tratamiento de estas pruebas digitales. Por

un lado está el australiano, este país es pionero en implementar reformas a su legislación en

temas informáticos. La legislación australiana considera que este tipo de pruebas se

encuentran en la categoría de documentos, pero gracias a la jurisprudencia de la Corte Federal

de Australia se ha establecido que dichos documentos tiene un tratamiento especial. Por

ejemplo, en el descubrimiento de tales documentos las partes pueden solicitarle a la Corte

elegir un experto independiente que sea participante y asesore en medio del proceso. (Iregui,

2010)

Por otro lado, se encuentra el modelo de los Estados Unidos, éste crea una categoría aparte

que se denomina IEA, esta categoría se entiende como cualquier tipo de escrito, dibujo,

listado, gráfico, fotografía, grabación de sonido y otra data o compilación de datas que se

puedan almacenar en cualquier tipo de medio, que permita transmitir información de manera

directa o transformar de manera razonable. Tal definición se encuentra en el Federal Rules

of Civil Procedure, regla 34. Evidentemente este acontecimiento significó un cambio

procesal de grandes magnitudes, en el entendido que se crea una nueva categoría. Frente al

aporte de esta prueba la regla 34 (b) establece que la parte que presenta una prueba debe

especificar como se produce la prueba y la contraparte debe objetar si no considera que esa

sea la forma idónea. Dicho procedimiento es de suma importancia, porque la presentación de

la prueba es fundamental a la hora de la apreciación de la misma. (Certain, 2005)

Estos dos modelos que se dieron previamente, sirven para demostrar que

independientemente de si las pruebas obtenidas en WhatsApp se entiendan como

documentos o no, tiene un manejo especial. Ahora bien, en nuestro ordenamiento muchos

doctrinantes afirman que con una copia impresa basta para aportar una prueba obtenida en

WhatsApp, esto negando todo tipo de trato especial por tratarse de un aprueba digital.

Frente a la mencionada conducta, la propuesta que plantea este texto es que todas estas

pruebas obtenidas mediante WhatsApp sean aportadas mediante un dictamen pericial.

Debido a que en ciertas ocasiones el juez no tiene los conocimientos para aclarar ciertas

cuestiones técnicas, como la no manipulación de la aplicación y es necesario que un experto

explique las cuestiones propias de la misma.

El hecho de aportar como prueba documental la fotocopia de un “pantallazo” solo iguala las

pruebas digitales a las pruebas tradicionales documentales escritas. Esto es un grave error

teniendo en cuenta, que en los países pioneros en modificar su legislación procesal reconocen

el carácter especial de esta evidencia digital. Presentar una copia impresa de un “pantallazo”

le quita toda la especialidad a esta prueba y hasta en algunos casos extremos, deja sin

convicción lo que se quiere probar, en tanto no es lo mismo que un experto constate la

autenticidad e inalterabilidad de la evidencia digital a que se aporte una hoja impresa.

En el procedimiento del peritaje informático, se contará con un experto en el área de las

tecnologías de la información, que de acuerdo al tema a tratar, contará con la competencia y

la experiencia para llevar a cabo la labor de análisis. De esta forma, se puede afirmar que el

peritaje informático es una disciplina que transforma la información contenida en medios

informáticos, usando el conocimiento de una persona experta en tecnologías de información,

en una herramienta fundamental para dar certeza y convencimiento a un juez sobre unos

hechos determinados. (Pimentel, 2010)

Si bien el peritaje esta reglado en el Código General del Proceso, no existe una definición ni

regulación en específico para el peritaje informático. Pero la doctrina si se ha encargado de

clasificar este peritaje, existe de parte y de oficio. El perito de parte es especializado en el

tema que se requiera, puede ser seleccionado para una labor de análisis, en la cual ofrece un

concepto técnico y científico. Por lo general se escoge alguna asociación, agremiación o

colegio donde sus miembros cuenten con diversos conocimientos de áreas informáticas y

tecnológicas. El perito de oficio además de tener las mismas cualidades que un perito de

parte, también debe contar con una experiencia que exige la ley y debe estar en un listado

que tiene el Consejo Superior de la Judicatura (Pimentel, 2010)

III. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE ESTE TIPO DE PRUEBAS

Como se ha venido planteando en este ensayo existen varias limitaciones a la hora de tratar

con temas del ciberespacio y del uso de las nuevas tecnologías en el proceso judicial civil

Colombiano y por ende en al aporte de este tipo de pruebas. Dentro de este tipo de problemas

se hacen evidentes la falta de acceso al entorno digital por parte de los ciudadanos y la no

modernización e implementación del entorno digital, por parte del aparato judicial.

A. Acceso al entorno digital en Colombia

Es importante afirmar que en los últimos años en nuestro país la conectividad a internet ha

crecido de una manera importante. Esta afirmación se sustente en el hecho de que en el primer

trimestre de 2010 exista un total de suscriptores de 3.309.350 y para el último trimestre de

2016 ya existían 15.852.991. (Mintic, 2018)

La penetración del internet en la población a nivel de porcentaje también ha crecido en el

primer trimestre de 2010 era de 7,3%, mientras que en el último trimestre de 2016 era de

32,5%. Frente al tipo de acceso las cifras también han crecido en inicios de 2010 existía una

suscripción a internet fijo de 2.309.688 y de internet móvil de 964.671, mientras que en 2016

la suscripción a internet fijo fue de 5.936.439 y un crecimiento notoriamente alto en internet

móvil de 9.916.552. (Mintic, 2018)

Ahora bien, a pesar de que en las cifras se evidencia un crecimiento del acceso a internet,

solo el 64% de la población tiene internet y un 8% de los hogares colombianos aún no tiene

acceso de ningún modo al mismo. El Ministerio de las TIC instaló a lo largo del país algunos

puntos de Vive Digital, que son centros comunitarios con acceso a Internet a bajos costos,

ubicados en las cabeceras municipales y en zonas de estratos 1, 2 y 3. En departamentos

como el Orinoco y el Amazonas fueron instalados en donde solo el 50% de la población

tiene acceso al mundo digital. (El Heraldo, 2017)

Estas cifras si bien son buenas teniendo en cuenta las condiciones de nuestro país, nos

demuestran que no existe una cobertura del 100% de internet en Colombia. Ergo tampoco la

totalidad de colombianos tiene un telefono móvil inteligente, aproximadamente 7 de cada 10

colombianos tiene un móvil de estas caracteristicas (El Colombiano, 2016) Lo problemático

de esta situacion es que casi un cuarto de las personas no tienen acceso a internet, ni a un

telefono móvil inteligente.

B.Falta de modernización del aparato judicial e implementación de nuevas tecnologías

en el aparato judicial

Como se planteó en la parte inicial de este texto, la Ley Estatutaria de Administración de

Justicia le dió el deber al Consejo Superior de la Judicatura de implementar el uso de las TIC

en la Rama Judicial. Es así como la sala administrativa del CSJ crea el Plan de Justicia Digital

que se encuentra en el Acuerdo 9269 del 2012. Este contenía una serie de lineamientos para

poder implementar las nuevas tecnologías en la Rama Judicial.

Por su lado; la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla creó un programa para la

implementación de las TIC en la Rama Judicial. Este fue desarrollado en el año 2015 y el

objetivó del mismo era desarrollar los conocimientos y habilidades para el uso de tecnologías

de información y la comunicación teniendo en cuenta el reto de la justicia en línea y el

expediente digital, este curso fue dirigido para los funcionarios judiciales. Este programa se

llevó a cabo mediante un convenio con la Universidad Nacional Abierta Distancia UNAD y

durante la ejecución aproximadamente un 75% de funcionarios judiciales aprobaron dicho

curso, de los inscritos aproximadamente el 67% era de la jurisdicción ordinaria. (Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2015)

Ahora bien, este curso empezó a funcionar en 2015 y aunque las cifras son altas, no todos los

jueces recibieron y aprobaron este curso. El Plan de formacion de la escuela del año

2017,habla de la aplicación de las TIC (Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla , 2017) y de

su inclusión al proceso, pero no ofrece nigun curso o módulo referente al ciberespacio o a las

pruebas digitales. Esto es problemático en la medida en que un solo curso no es suficiente

para el entendimiento de este fenómeno.

Frente al establecimiento del Acuerdo 9269 del 2012 el presidente de la sala administrativa

del CSJ Edgar Sanabria ha sido claro afirmando que el presupuesto solicitado para la

implementación no es suficiente. (Ambito Jurídico, 2014) Por otro aldo, varios doctriantes

tales como Ramiro Bejarano y Nelson Remolina afirman que existe gran regulacion sobre el

tema pero que los verdaderos problemas están en la implementacion. Esto se sustenta, en que

a pesar de que existe una gran cantidad de leyes aplicables al tema, no existe una verdadera

difusión y publicidad de las mismas, y además la planta física de los juzgados carece de

infraestructura idónea. También, no se puede olvidar el factor de la falta de capacitación de

los funcionarios judiciales, en tanto la Escuela Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura

hacen esfuerzos por implementar el Acuerdo, la ausencia de una política estatal dificulta la

implementación del acuerdo.

Un factor que se debe sumar es la resistencia por parte de unos funcionarios judiciales y

litigantes por implementar el uso de las nuevas tecnologías y por el uso de pruebas digitales.

Es decir, aún existe una desconfianza frente al uso de estos medios y esto dificulta el

funcionamiento de los mismos.

IV.CONCLUSIONES

A manera de conclusión, es fundamental reconocer que nuestra legislación ha sido bastante

ambiciosa con la creación de normas en torno a la implementación de las TIC, de igual forma

tanto el legislador como la Rama Judicial han creado definiciones, tales como la del

ciberespacio. Extrapolando lo anterior, a las ambiciones de los diferentes estatutos procesales

tales como el CPACA y el CGP. Se puede concluir que existen fundamentos normativos

necesarios para el establecimiento de una justicia digital.

Frente a las aplicaciones de mensajería instantánea es fundamental reconocer que su uso

crece con el tiempo, que WhatsApp ha recortado distancias y cambiado la cotidianidad de

los ciudadanos. En este punto es una realidad que conversaciones y datos que se generan en

esta aplicación, lleguen a tener relevancia dentro de algún proceso judicial. Si bien se

entienden como documentos, estas evidencias tienen un trato diverso y no se comparar con

el que reciben los documentos escritos tradicionales.

En la actualidad las pruebas obtenidas en WhatsApp son aportadas como una copia de un

“pantallazo”, este proceder niega el carácter especial que tiene tal tipo de prueba y en casos

extremos puede llegar a afectar la credibilidad de un juez frente un hecho relevante dentro de

un proceso. Si bien el juez valora la prueba desde la sana critica una hoja impresa con un

“pantallazo” no es un medio de convicción lo suficientemente fuerte, ya que el operador

judicial no tiene el conocimiento para verificar los requisitos de legitimidad y autenticidad

de la copia impresa que contiene un “pantallazo”.

La solución propuesta a esta problemática es que las pruebas obtenidas en esta aplicación de

mensajería instantánea sean aportadas como un dictamen pericial, donde sea un experto en

tecnología e informática el que determine lo que un juez no puede saber. El peritaje

informático es el mecanismo adecuado para que valiéndose del conocimiento de un experto,

los jueces lleguen a la certeza de los hechos. Si bien el peritaje informático no encuentra una

definición como tal en nuestra legislación, la doctrina ha calificado este tipo de peritaje en

dos clasificaciones, de parte y oficio. Frente al de parte por lo general lo realizan personas

jurídicas que cuentan con miembros expertos en informática y tecnologías, mientras que el

perito de oficio se encuentra en una lista que tiene el Consejo Superior de la Judicatura y

debe además de contar con la cualidad de un perito de parte cumplir con un tiempo de

experiencia como lo exige el CGP.

Un problema con las pruebas obtenidas en WhatsApp y en general todas las pruebas digitales

es que no todos los ciudadanos en nuestro país tienen acceso al entorno digital, eso sin contar

que el presupuesto para la implementación de las leyes, en materia digital no es el suficiente.

Otro problema es que desafortunadamente muchos jueces y litigantes se resisten a

implementar las nuevas tecnologías, esto se debe a una tradición escrita que ha sido

predominante en nuestro país. Esta mentalidad debe acabarse y esto solo se logra llevando a

cabo más cursos donde los funcionarios judiciales puedan entender y acoplarse a la nuevas

TIC.

En conclusión, el CGP es muy ambicioso en temas de implementar la justicia digital y los

presupuestos del Estado se quedan cortos al momento de implementar las TIC. Esto dificulta

que la Rama Judicial se forme de una manera idónea para entender temas del ciberespacio,

tales como la evidencia digital. La solución para que las pruebas obtenidas en aplicaciones

de mensajería instantánea tales como WhatsApp no pierdan su carácter de especial es que

ésta se presenté mediante un dictamen pericial, donde sea un experto el que le ayude al juez

a llegar al convencimiento de los hechos que se pretenden probar.

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