INDICE

INTRODUCCIÓN 3

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO

SOCIETARIO EN GENERAL: 4

1.- Las civilizaciones de la antigüedad. 4

2.- Grecia. 4

3.- Las tendencias actuales. 4

NATURALEZA JURÍDICA: 6

DERECHO SOCIETARIO ELECTRONICO 6

1. El Documento Electrónico y la Firma Electrónica 7

1.1 Definición de Firma Electrónica: 7

1.2 Principios que informan la firma electrónica: 8

1.3 Regulación de la firma electrónica en el derecho comparado: 8

1.4 La regulación legal de La Firma Electrónica en Guatemala: 8

2. Derecho Societario electrónico. 9

2.1 Comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios 9

3. Convocatoria Electrónica del Órgano 11

4. El Voto Electrónico 11

5. Asambleas por videoconferencia. 13

6. Publicidad Legal de Acuerdos y Decisiones Legales 15

Italia: 17

Alemania: 17

La directiva de la Unión Europea: 17

Portugal: 17

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España: 17

La ley federal norteamericana: 18

Perú: 18

Ley de Japón: 18

Argentina: 18

Chile: 19

CONCLUSIONES 20

BIBLIOGRAFIA 21

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo, analiza el contexto en el que se desarrollan las sociedades mercantiles por medio de la tecnología y elementos técnico-científicos que agilicen los mercados ya sea de uno o varios Estados.

El encuentro entre la apertura de los mercados y la unificación de criterios legales, no ha sido lo cordial que se deseara en los países latinoamericanos en especial los países del istmo centroamericano

Como es de conocimiento, fue hasta 1,995 que el acceso a Internet fue de carácter público ya que antes de esa fecha era de uso exclusivo de la inteligencia militar de países desarrollados. Esto cambió casi de forma radical el modo de comerciar entre esos países, ya que se establece una comunicación rápida, eficiente y segura de intercambio de información, sea, esta, de cualquier índole. Con el paso de los años, el comercio electrónico, ha dejado de ser un modo de negociar de países poderosos, y se abre la tendencia hacia otros mercados, como es el caso latinoamericano.

El comercio electrónico, se ayuda de tecnología basada en internet, y esta a su vez de elementos como lo es la firma electrónica, asambleas virtuales, convocatorias a distancia, entre otras; la cuales serán tratadas en la presente investigación.

El Derecho Societario Electrónico, facilita a las personas jurídicas a agilizar requisitos y formalidades que la legislación actual no contempla, creando así un nuevo campo de trabajo el cual debe, en forma imperante, regularse legalmente para su aplicación eficaz a casos concretos.

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ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO SOCIETARIO EN GENERAL:

El recurso técnico de las formas asociativas con una finalidad comercial, surgió como una manera de satisfacción a las necesidades de diferentes comunidades, en cuanto a la facilitación y expansión del tráfico comercial. Es decir, la organización jurídica de la sociedad comercial fue precedida por una realidad en donde la reunión de esfuerzos permitía un mejor logro de determinadas finalidades.

1.- Las civilizaciones de la antigüedad.

Es así, como en los pueblos de la antigüedad no encontramos estructuras organizativas que puedan asemejarse a las formas asociativas que fueron apareciendo en la evolución de la sociedad comercial, hasta llegar a la actual, con todos sus tipos y formas. Diferentes razones constituyeron esta falta de organización asociativa en las primeras civilizaciones. Algunas de las mismas estaban dadas por la escasa comunicación entre los pueblos, lo que traía aparejado muy poco intercambio entre ellos; además de las constantes luchas a los que estaban sometidos. Otra importante causal, estaba determinada por la monopolización de ciertas actividades por parte de Estado. Así, por ejemplo, encontramos como en Egipto la actividad industrial estaba dirigida en todo sentido por el poderoso Estado, abarcando tanto la artesanal, como así también las grandes construcciones que se llevaban a cabo.

En los pueblos mesopotámicos y mediterráneos, se presentaba una situación semejante. Si bien, se reconocía una cierta libertad a los individuos para el intercambio, la presencia e intervención de la administración pública en la actividad comercial, tenía una importancia relevante. Sin embargo, particularmente, en Babilonia, el Código de Hamurabi, contenía una de las más antiguas referencias en cuanto a la regulación jurídica de la actuación humana asociada.

2.- Grecia. 

Por su parte, en Grecia, se produjeron los primeros antecedentes de expansión de la actividad económica. Fueron de importancia el desarrollo de las construcciones navales, la metalurgia y las cerámicas. Acompañada de una incipiente libertad política, logró surgir una burguesía mercantil. Sin embargo, agrupaciones asociativas no se manifestaron sino hasta el siglo IV a.C.

3.- Las tendencias actuales.

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Durante el siglo XX, se ha producido una tendencia cuyo objeto fue la sistematización del derecho de las sociedades en regímenes normativos especiales. Tal es el caso de la ley alemana de 1937 y su reforma de 1965, la ley española de 1951, la ley francesa de 1966; la holandesa de 1971. En todas estas normativas, el tipo societario que ha significado el eje de la estructuración de las sociedades comerciales fue la regulación de la Sociedad Anónima, como técnica jurídica de materialización de la empresa moderna.

Uno de los elementos que provocó una alteración en los moldes legislativos referidos al actual derecho de las sociedades, fue el fenómeno mundial de la globalización; aquella que durante el pasado siglo ha caracterizado el actuar de grandes empresas en diferentes partes del mundo. Sociedades que dejaron de actuar casi exclusivamente en el ámbito nacional, se transformaron en entes que extendieron sus actividades fuera de las fronteras donde fueron creadas.

A ello también se agregó la aparición de los denominados grupos económicos multinacionales que presentan verdaderos conflictos en cuanto a la identidad de los entes y las responsabilidades de éstos por las actividades de otros de un mismo grupo en diferentes naciones. La aparición de los grupos es consecuencia del crecimiento y desarrollo del capitalismo, que lleva a la necesidad de concentrar capitales, para establecer relaciones de coordinación y de subordinación entre las sociedades de un mismo grupo.

En este escenario, el derecho internacional privado de las sociedades, tuvo y tiene un importante papel a la hora de armonizar y resolver conflictos en las legislaciones nacionales, interesándose en casos que “debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen social y normativamente multinacionalizados” Ello, acompañado por la aparición de bloques económicos, creadores de mercados comunes, tales como la Unión Europea y el novel MERCOSUR. Estas integraciones demandan la gradual pero firme armonización de las legislaciones societarias, a través de acuerdos internacionales y la sanción de normativas supranacionales tendientes a la creación de entes ideales uniformes, o al menos armonizados. En este sentido son claros los ejemplos europeos en donde legislaciones de diferentes países comunitarios han receptado en sus legislaciones las directivas que la Unión Europea que promueven la armonización legislativa en pro a la integración comunitaria. Dichas Directivas, son dirigidas a los Estados Miembros, estableciendo los criterios que cada uno de ellos debe adoptar para adecuar en sus legislaciones internas, a los efectos de alcanzar una legislación cuasi uniforme. Así, Inglaterra, en 1985 dictó la Companies Acts que siguió la directiva de la U.E. en cuanto a la regulación corporativa en el régimen jurídico de Gran Bretaña. De la misma forma, España en 1989 dictó la ley de Sociedades Anónimas y en 1995 la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que responden a las directivas de la U.E. en materia de sociedades comerciales.

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La concentración y el crecimiento de los mercados de capitales, que han captado ahorristas de una manera creciente a nivel mundial, provocó la atomización de las tenencias accionarias de aquellas grandes sociedades que han recurrido al mercado como medio de financiación. Esta circunstancia, acompañada por una creciente complejidad y tecnificación en el manejo de empresas, produjo una disociación entre los conceptos de propiedad y gobierno de las sociedades comerciales. En efecto, la dirección empresaria, en aquellas sociedades con actividades de gran importancia, se encuentra generalmente en cabeza de profesionales con amplios conocimientos y experiencia en el campo de los negocios, quienes en la mayoría de los casos no se identifican con quienes ostentan la titularidad del capital.

Otra tendencia de estos últimos años está dada por las legislaciones que han incorporado la constitución de la sociedad unipersonal. Esta realidad, tiene como finalidad la protección del empresario individual en su patrimonio personal respecto de las obligaciones surgidas como consecuencia de los negocios de su actividad comercial. Sin embargo, no es poco el número de doctrinarios que ven desvirtuada la naturaleza intrínseca de la sociedad, ya que el concepto de sociedad posee en su raíz medular la existencia de al menos dos personas para su existencia.

Finalmente, existe la voluntad de descomprimir ciertos aspectos rígidos en las legislaciones sobre la materia societaria, dada la accesibilidad a ciertos instrumentos tecnológicos que facilitan la comunicación, pudiendo salvar fácilmente el obstáculo de las distancias. Así por ejemplo, la posibilidad de que ciertas reuniones sociales, respecto de las cuales, algunas leyes exigen la presencia personal, puedan ser celebradas a través de medios electrónicos de comunicación.

NATURALEZA JURÍDICA:

La naturaleza jurídica del derecho informático como ciencia y rama autónoma del derecho. Llegando a la conclusión de que el Derecho Informático constituye una rama autónoma del Derecho y por ser una rama atípica del mismo está enmarcada tanto en el ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado. De manera que al hablar de la naturaleza jurídica del Derecho Informático de debe hacer referencia al Derecho Informático Público y al Derecho Informático Privado.

Constituye una ciencia y rama autónoma del derecho que abarca el estudio de las normas, jurisprudencias y doctrinas relativas al control y regulación de la informática en dos aspectos: a) Regulación del medio informático en su expansión y desarrollo y b) Aplicación idónea de los instrumentos informáticos.

Por lo tanto podemos decir que el derecho societario electrónico se desprende de la rama del derecho informático privado.

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DERECHO SOCIETARIO ELECTRONICO

Los sectores de la informática y las nuevas tecnologías plantean al estudio del derecho el problema del documento electrónico, la firma digital y su aplicación al derecho de las sociedades mercantiles. Es conocido por todos que la dinámica de este último sector del Derecho requiere constantes adaptaciones para poder dotar de un marco jurídico al constante desarrollo de nuevas técnicas de desarrollo de negocios. Sobre todos estos temas los juristas han escrito y propuesto teorías sugiriendo acerca del valor probatorio y la fuerza legal de estos nuevos fenómenos tecnológicos. La necesaria aplicación de estos avances al derecho societario da lugar al nacimiento del "derecho societario electrónico".

Para analizar la importancia del derecho societario electrónico es necesario hacer un breve estudio sobre el documento electrónico y la firma electrónica.

1. El Documento Electrónico y la Firma Electrónica

La importancia del documento electrónico radica en la fuerza probatoria del mismo, para que este revista de total validez es necesario la certificación de la capacidad y la titularidad del la firma electrónica de los otorgantes. El nacimiento de la fe pública virtual solamente se produce cuando la ley admita las declaraciones de voluntad expresadas por los medios informáticos.

1.1 Definición de Firma Electrónica:

En Wiki pedía encontramos la siguiente definición: Se podría decir que una firma electrónica es una firma digital contenida o almacenada en un contenedor electrónico, normalmente un chip ROM. Su principal característica diferenciadora respecto a la firma digital es su cualidad de ser inmodificable (inviolable). No se debe confundir el almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital en soportes físicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del tipo RAM y no ROM, no se consideraría una firma electrónica sino una firma digital contenida en un soporte físico.

Ayala, al ser citado por el Doctor Vladimir Aguilar en su obra el Negocio Jurídico define a la firma electrónica como “aquellos datos en forma electrónica, consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos, e indicar que firmante aprueba la información

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contenida en el mensaje de datos y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa siendo admisible como prueba en el juicio”.[1]

La firma electrónica utiliza un sistema de claves que permite efectuar operaciones en una transacción por medio de Internet, garantizando la seguridad en las comunicaciones electrónicas a través de la criptografía asimétrica o de clave pública que constituye el único método actualmente capaz de implementar la firma digital, pues cumple con las características esenciales de la firma ológrafa, es decir que permite simultáneamente identificar en forma inequívoca al autor y verificar ciertamente que el mensaje no ha sido alterado desde el momento de su firma.

1.2 Principios que informan la firma electrónica:

- Autenticidad: brinda la certeza que la firma electrónica realmente pertenece a la persona que la ejecutó.

- Libertad contractual de las partes: las partes son libres de pactar utilizando la firma electrónica.

- Integridad: indica que los datos consignados en el documento electrónico no han sido alterados desde el momento de su emisión, admitiendo prueba en contrario.

1.3 Regulación de la firma electrónica en el derecho comparado:

A finales de 1999 la Unión Europea aprobó las directrices sobre las firmas electrónicas, en varios países han sido publicadas normas legislativas correspondientes a esta materia, en varios países Latinoamericanos también han iniciado la regulación de la infraestructura de la firma electrónica.

1.4 La regulación legal de La Firma Electrónica en Guatemala:

El decreto 47-2008 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, crea las bases jurídicas para el uso de la Firma Electrónica en la República de Guatemala.

Dentro de la Cámara de Comercio de Guatemala se crea la entidad denominada Firma-e que es la primer autoridad de Registro de Firmas Electrónicas en nuestro país,  logro alcanzado gracias al apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) a través del Fondo Multilateral de Inversiones FOMIN dentro de la ejecución del proyecto ATN/ME 9031-GU “Apoyo al Comercio Electrónico”. Lo cual constituye un gran avance para desarrollar la rapidez y simplicidad del comercio guatemalteco y que constituyen bases del derecho mercantil.

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Sin embargo en la práctica aún no se han reconocido las bondades de la criptografía de clave pública como único método eficaz capaz de reconocer autoría e integridad al documento digital. Ya que por temor a lo desconocido no se acepta que esa tecnología sirva como forma de implementar legalmente el reconocimiento legal del documento electrónico.

Así pues se concluye con este corto análisis del documento electrónico y la firma digital estableciendo las características principales de estos dos temas que son fundaméntales previo a realizar el estudio del derecho societario electrónico.

2. Derecho Societario electrónico en Guatemala.

A pesar de que en nuestro país no disponemos de legislación y estudios serios a cerca del derecho societario, es evidente que la gran mayoría de las sociedades que operan en el país tienen un sitio corporativo en Internet. La falta de regulación en nuestro sistema legislativo no debe de ser obstáculo para la utilización de los medios electrónicos en las sociedades mercantiles. Aunque actualmente nuestra legislación es exclusivamente pensada en el documento con soporte papel, sería de gran beneficio que el legislador asumiera un papel activo en la recepción de nuevas técnicas de comunicación electrónica para las sociedades mercantiles. Teniendo un avance significativo la promulgación del decreto 47-2008 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES Y FIRMAS ELECTRÓNICAS. No obstante aún existe desconfianza y falta de certeza en su funcionamiento práctico, por lo que aún no se hace evidente una aplicación real de la misma.

2.1 Comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios

Dentro de la dinámica societaria es necesario que ciertas comunicaciones sean notificadas a la sociedad, a los socios y/o terceros y viceversa.

El socio en determinado momento puede desear comunicarse con la sociedad para ejercer sus derechos ante ella por ejemplo, recibir información de estados financieros, ejercer derechos preferentes, para solicitar exámenes de libros contables, o para comunicar la representación conferida a un tercero para asistir a la asamblea.

La sociedad eventualmente también debe comunicarse con sus accionistas o terceros involucrados dentro de la sociedad, para notificarles la realización de asambleas, con distintos fines, presentarles proyectos para su aprobación, nombrar representantes legales, convocar a asambleas, presentar estados de cuentas de liquidación, etc.

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El Código de Comercio de Guatemala no estipula nada a cerca del documento de notificación ya que se puede realizar por distintos medios que no necesariamente pueden ser ológrafos o autógrafos, puesto que se pueden realizar por medio de teléfono, fax, fotocopia etc., lo cual puede sugerir la admisión del domicilio electrónico como válido y vinculante para las comunicaciones requeridas por este precepto legal.

“Mientras no exista en nuestro derecho la garantía efectiva no meramente formal del acceso universal a Internet no se dan las condiciones para imponer un modelo legal de perfecta fungibilidad entre comunicación electrónica. Ni siquiera mediante el empleo de la firma digital”[2].

Reflexionando sobre el concepto de domicilio en las sociedades se resalta la función de nexo para comunicar las relaciones intra y extrasocietarias por lo cual es importante que el diario de publicaciones legales tenga lugar en el mundo digital, como sucede con un sinnúmero de diarios que tiene su copia digital en Internet. Como señala acertadamente Carlino, “hoy en día "publicar" es totalmente compatible con la edición electrónica en una red de acceso público.” [3]

En la actualidad nos hemos acostumbrado a considerar el domicilio unidimensionalmente, concebido sólo en el plano material o físico y asentado en registros de soporte papel en los que se escriben los datos de esa dirección. Por lo cual la sugerencia, de un domicilio electrónico, es revolucionaria y sobre todo posible tanto por los medios técnicos existentes. Por lo cual se puede decir que la ausencia de legislación en esta materia no implica que deba interpretarse como prohibición de utilización de las formas electrónicas de comunicación dentro de la sociedad, ya que puede establecerse dentro del pacto social las comunicaciones electrónicas.

“En Holanda, el decreto de 18 de Septiembre de 1997 por el se regula el Registro de Comercio incluye en el artículo 1.d) entre la información registral relativa a las personas físicas la de la firma digital utilizada en su caso. Las entidades inscritas pueden hacer constar en el Registro, además de su teléfono y número de fax la dirección de su correo electrónico”. [4]

“Por su parte el Registro Francés ofrece un servicio a las sociedades que consiste en colocar un link en el sitio de la sociedad en Internet mediante la inserción de un icono registral que permite a quienes consultan la pagina Web acceder de una manera interactiva a los datos regístrales de la sociedad y a la demás información actualizada”.[5]

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Las ventajas de las comunicaciones electrónicas por sobre las tradicionales, son superiores, únicamente que no se está acostumbrado a escuchar pero que es una verdad: que en el mundo digital hay más seguridad que en el mundo del papel, aunque es importante resaltar que para obtener esa garantía es necesario que se aseguren las autorías del mensaje es decir que el remitente sea quien dice ser, la integridad que el mensaje no haya sido alterado, el problema del rechazo de origen, la constancia de fecha de emisión y recepción la confidencialidad. Estos requisitos pueden cumplirse mediante el adecuado empleo de las correspondientes soluciones técnicas.

Es importante tomar en cuenta que el Código de Comercio de Guatemala requiere de ser mirado desde el nuevo plano de la tecnología; se requiere un cambio cultural, para superar el estándar de seguridad que se impuso con la firma autógrafa. Aunque en nuestro país ya esta implementada una ley al respecto de la firma electrónica, aún no se da su uso práctico.

3. Convocatoria Electrónica del Órgano

Las ventajas que se originan de la admisibilidad de un pacto incluido en la escritura social, en el que se establezca como forma de convocatoria, la vía electrónica a la dirección de correo electrónico señalada por el socio. Al respecto cabe mencionar que la reforma al actual Código de Comercio se hace necesaria ya que nuestro texto normativo está pensado únicamente en soporte papel, lo cual en la actualidad constituye un obstáculo al mundo dinámico en el que se vive hoy en día, se debe permitir acumulativamente pactar en la escritura social remitir la convocatoria mediante la comunicación electrónica o bien publicar la convocatoria mediante la inserción de la publicidad formal de la sociedad que se difunde electrónicamente en la red administrada por el registrador mercantil.

Este sistema de inserción de anuncios en la red verificada por el registrador mercantil constituye una solución en dos puntos:

1. En ahorro económico

2. Facilidad de la difusión de la información

Otro beneficio es que permite al registrador la calificación previa de su contenido verificando probables errores en forma.

Es necesario una modificación legislativa en relación a la permisión de convocatorias por cualquier medio electrónico ya que cualquiera de ellos es plenamente licito; siempre y cuando este previamente determinado en la escritura constitutiva de la sociedad.

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4. El Voto Electrónico

Las nuevas tecnologías ofrecen importantes recursos para facilita la actividad de los órganos sociales y en la actualidad son un instrumento decisivo al servicio de la gestión empresarial para favorecer el empleo de este tipo de medios sin merma de las garantías jurídicas.

En las sociedades anónimas, el voto electrónico facilita este derecho de los accionistas y estimula su participación en las decisiones societarias, evitando el frecuente absentismo que se produce en las juntas generales de las sociedades cotizadas, con un accionariado numeroso y disperso.

Se entiende que una reunión o sesión es la concurrencia física, simultánea, en un lugar determinado y en un mismo tiempo de los miembros integrantes de un consejo. Cabe mencionar que el espíritu de toda opinión o voto es la declaración de una voluntad, por lo que se opina que al quedar plasmada la voluntad de las partes no es necesaria, a criterio, la presencia física de los miembros.

Se quiere decir con lo anterior que cualquier medio electrónico, tecnológico o científico que permita la agilidad de, en este caso, una asamblea, debe ser adoptado como válido en la legislación, y con ello ir adaptando una normativa las necesidades y tendencias mundiales.

El Artículo 143 del Código de Comercio guatemalteco expresa que el lugar de la celebración de la asamblea es único y legalmente exigido. Con ello se visualiza un obstáculo en la agilización de asambleas y sus respectivas opiniones de sus miembros. Es necesaria la creación de normas legales y reglamentarias que permitan ingresar a un mundo globalizado y moderno, con el fin de no rezagar nuestras posibilidades de desarrollo económico y social.

“A pesar de la existencia de voces críticas que desaconsejan esta opción, por entender que difícilmente se puede lograr el mismo grado de interacción que en una Junta real (sobre todo en relación con el derecho de información), el legislador no ha considerado oportuno admitir el voto electrónico. Asimismo, en esta misma dirección cabe destacar las novedades de transparencia para potenciar el derecho de información de los accionistas en las sociedades cotizadas. En estas sociedades se hace preceptiva la publicación en la página Web de la compañía de informe de buen gobierno, del reglamento de la junta y el del consejo, y demás documentación societaria para reforzar el derecho de información del accionista”[6].

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Uno de los principales problemas del voto electrónico está en la necesidad de que garantice la identificación del sujeto que ejerce el derecho y el contenido del mismo; y como respuesta a esta problemática existen las firmas electrónicas que permiten asegurar la identidad del firmante.

5. Asambleas por videoconferencia.

Las leyes societarias actuales siguen exigiendo un lugar físico de celebración de la Junta, de lo que se deduce que al día de hoy, no cabe la celebración de Juntas Virtuales, es decir, aquellas en las que ninguno de los socios se reúnen en un lugar físico concreto, sino que crearían un foro virtual enviando y recibiendo correos electrónicos a un sitio Web habilitado al efecto. El sistema recogido en la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), permite la celebración de una junta general de accionistas en el domicilio social y que dicha junta se vea complementada por la asistencia, a distancia, de socios que no estén presentes, el secretario y presidente de la junta se encargarán de verificar la validez de la constitución de la Junta, así como el resultado de la votación y demás requisitos legales.

El requisito esencial para la validez de la asamblea por vídeo conferencia en la sede o sucursal, será que todos los participantes puedan ser identificados y participen de la discusión, intervengan en tiempo real en el tratamiento de los temas y participen de la votación. sesión, que será donde se extenderá y firmará el acta en el libro correspondiente, la validez de los poderes, la posibilidad de intervenir en tiempo real por parte de todos los socios, la regularidad de la votación, y de dar cumplimiento a las directivas del Presidente de la asamblea "General", a quien trasmitirán el acta que se firme. Cuando a la hora prevista para el comienzo de una asamblea, no fuese técnicamente posible la conexión con una sucursal, la asamblea no será válida y deberá ser convocada para una fecha posterior. En el caso de una asamblea en que por motivos técnicos existan problemas de conexión con una filial luego de iniciada la misma, el presidente de la asamblea “General” deberá suspenderla y serán consideradas válidas las decisiones adoptadas hasta el momento de la suspensión. En caso de impugnación, podrá ser utilizada por el Presidente y el Secretario de la asamblea “General”, como prueba de la presencia del socio, de la validez de la reunión y de la deliberación, la vídeo registración de la videoconferencia.

“Cuando por efecto del desarrollo de la tecnología se puedan utilizar otras formas de convocatoria para la reunión y la votación, las consecuentes formas podrán ser utilizadas en el futuro, previa decisión de la asamblea que se adopte por mayoría de 2/3 (dos tercios) de los socios. Tales formas deberán garantizar a todos los socios la recepción del aviso de convocatoria.”[7]

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En la legislación Argentina se encuentran reguladas las asambleas virtuales de la siguiente manera: las asambleas generales, la sociedad es administrada por un Administrador único, socio o no, o por un Consejo de Administración compuesto por dos a nueve miembros, socios o no... El Consejo de Administración puede ser convocado por el presidente… mediante envío postal, fax, correo electrónico al domicilio notificado a la sociedad... Se admite que la reunión del Consejo de Administración y del Comité Ejecutivo se pueda llevar a cabo por tele conferencia, videoconferencia, comunicación por video escrita en tiempo real (Chat), según se establezca en el reglamento que dicte el Consejo de Administración.... En particular el reglamento deberá establecer que todos los participantes deben poder ser identificados, seguir la discusión e intervenir en tiempo real en el tratamiento de los temas; verificándose tales presupuestos el Consejo deberá considerarse como reunido en el lugar en el cual se encuentra el presidente y donde también debe encontrarse el secretario de la reunión, allí asimismo se consensuará el texto y se firmará el acta en el libro.

Actualmente varias sociedades realizan sus Asambleas a través de las videoconferencias. Principalmente se puede observar estos usos en países que tienen regulación legal más tangible y específica dentro del Derecho Societario electrónico.

Se citan algunos ejemplos encontrados en el comercio Argentino:

Estatuto reformado Banco Francés S.A. en su Artículo 13 establece que: “Reuniones del Directorio: el Directorio sesionará por lo menos una vez al mes con la presencia no inferior a la mayoría absoluta de sus miembros... Las reuniones de Directorio podrán celebrarse por videoconferencia”.

SUPERMERCADOS COTO S.A.– Emisión de O. N. ARTICULO 1302. “Convocatoria, notificación y lugar de celebración de asambleas. Las asambleas serán celebradas en la ciudad de Buenos Aires; siempre que la Compañía y el Fiduciario puedan determinar que la asamblea se celebre en forma simultánea en la Ciudad de Buenos Aires y en la Ciudad de Nueva York y/o Londres por cualquier medio de telecomunicación que permita a los participantes escuchar y hablar entre ellos, y cualquier asamblea celebrada en forma simultánea será considerada como una asamblea única para cumplir con los fines del quórum y los porcentajes de voto aplicables a la asamblea”[8]

Banco Río de Plata S.A. Asamblea de obligacionistas en el país o en el exterior. La Compañía o el Agente Fiscal podrán determinar que la Asamblea se celebre simultáneamente en Buenos Aires y/o en la ciudad de Nueva York y/o Londres por

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cualquier medio de telecomunicación que permita a los participantes oír y hablar a cada uno de ellos.

Las reuniones “virtuales” hoy son tan posibles como las reales; y es notorio que unas y otras deben ser admitidas, salvo en aquellos casos en que advirtamos que en la ley existen reglas que impidan o dificulten su aplicación.

“Si comenzamos por admitir lo obvio, que la sede social es necesaria sólo cuando la única forma de deliberar posible es la que se da con el cuerpo del hombre “colocado” en simultáneo con el lugar en que emite la palabra, comenzaremos a desandar un camino que alguna vez fue indispensable y hoy sólo sirve para generar trabas en el desarrollo de la actividad mercantil. La existencia de la sede es imprescindible a otros fines (fijar el lugar en que se encontrarán los libros y documentación social y donde se labrarán las actas, determinar la jurisdicción y ley aplicable, por caso), pero no para deliberar, si se garantiza la debida participación de los que están facultados a hacerlo; así, la presencia física en el lugar de reunión pasa a ser un dato menor en determinados casos”[9].

De tal modo, la deliberación mediante la utilización de métodos virtuales, no es cuestionable salvo por ahora y por lo que se viene explicando, en materia de asambleas. La práctica verificable en el derecho comparado es por demás enriquecedora.

6. Publicidad Legal de Acuerdos y Decisiones Legales:

“Las sociedades mercantiles están sujetas a obligaciones de publicidad legal (mandatory disclosure) de ciertos acuerdos y decisiones legales que el legislador considera relevantes para el trafico. Esta publicidad legal (por opuesta a la publicidad comercial) se puede desglosar en tres apartados básicos:

a) La inserción de ciertos anuncios en la prensa escrita (periódicos/ Diario Oficial).

b) La publicidad mercantil registral

c) La publicación del hecho inscrito mediante su inserción mediante su inserción en Diario Oficial”[10].

En nuestro país, al momento de realizar trámites que la ley obliga a que sean comunicados públicamente, caemos en la necesidad de realizar publicaciones en el Diario Oficial, el cual no es de gran difusión, pues la mayoría de veces es consultado por empresas y profesionales, no así por el resto de la población; y al realizar la publicación en otro diario de los de mayor circulación en el país, por

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economía, utilizamos medios escritos que no son tan difundidos, y que tampoco logran llegar a toda la población en general, menos aun a personas que residen en el extranjero y puedan tener derechos que defender frente a la sociedad.

En la actualidad, teniendo una mentalidad moderna, podemos hacer uso de la tecnología, que ha sido creada precisamente para agilizar nuestro trabajo, hacerlo más efectivo, y llegar a todos los rincones del planeta, simplemente con poner o publicar los anuncios de la sociedad, ya sea, en la página web de la sociedad, o en la página Web del Registro Mercantil General de la República; de todos es sabido que en la actualidad podemos pagar nuestros impuestos “on line”, por lo que podría implementarse un sistema similar en los Registros correspondientes, que ayuden a hacer más confiable el uso de la tecnología, y como profesionales del derecho ir promoviendo el uso de esta tecnología y la implementación legal que sea necesaria, a fin de hacer nuestro trabajo de una forma más eficaz, confiable y efectivo.

Proyecto de Régimen uniforme para las Firmas electrónicas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional UNCITRAL (1996 y ss.)

Dentro de la UNCITRAL funciona el grupo de trabajo de comercio electrónico. Celebró su 32° sesión en Viena del 19 al 30 de enero de 1998.

En la sesión 29° en 1996, la Comisión ubicó la cuestión de la firma digital y la Autoridad Certificante en su agenda, solicitando al grupo de trabajo que examine la factibilidad de prepara reglas uniformes en relación a estos temas.

En 1997 la Comisión tuvo un informe del grupo acerca de que había alcanzado consenso sobre la importancia y la necesidad de trabajar respecto a la armonización del Derecho en las áreas de firma digital y Autoridad Certificante, llegando a la conclusión preliminar de que era factible emprender la preparación de borradores de reglas uniformes y de las posibles materias relacionadas mientras no se haya elaborado una decisión firme sobre la forma y el contenido del trabajo.

Esta ley modelo tiene como objeto formular ciertas recomendaciones para que los Estados las consideren cuando promulguen o revisen sus leyes relacionadas al comercio electrónico.

Adopta el criterio de “equivalente funcional”, que consiste en reconocer que la documentación consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente a la del papel y que puede ser mayor.

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Italia:

Fue el primer país de Europa en dictar reglamentación sobre firma digital y lo hizo con el “Regolamento contenente modalitá di applicazione dell’ artícolo 15, comma 2, della lege 15 marzo 1997, n° 59, in formazione, archivazione e trasmissione di documenti con strumenti informatici etelematici”.

Este reglamento da diversos conceptos en su artículo 1°, como por ejemplo: firma digital, par de claves asimétricas, clave privada y certificado. En el art. 2° se establece la validez y eficacia del documento electrónico.11 Este reglamento no regula a las Autoridades Certificantes, las define como sujetos públicos o privados que certifican y guardan las claves públicas de firma por 10 o más años.

Alemania:

La Ley del 13 de junio de 1997 posee un cuerpo breve y conciso de 16 artículos. En el art. 1° se encarga de definir los objetivos de la ley, tal como la creación de condiciones generales para el uso seguro de la firma digital.

El art. 2° define la firma digital como un sello creado con una clave privada, que permite mediante el uso de la clave pública asociada la verificación del propietario de la clave y el carácter de auténtica de la información.

La directiva de la Unión Europea:

El 24 de mayo de 1999, se dictó la Directiva Europea sobre un Sistema Común para Firmas Electrónicas. Señala que la firma electrónica adjuntada a un documento electrónico, tiene exactamente el mismo valor legal que la firma manuscrita adjuntada a un documento escrito en soporte papel. Por ello la admite como medio de prueba y reconoce su valor probatorio.

Además, establece un sistema voluntario de acreditación de los prestadores de servicios de certificación, basado en condiciones objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias y cuyo objetivo es proveer un grado de confianza y seguridad superior.

Portugal:

Decreto Ley Nº 290-D/99 del 2 de agosto de 1999 regula la validez, eficacia y valor probatorio de los documentos electrónicos y de la firma digital, sin prejuicio de otras formas de firma electrónica que posean exigencias de seguridad como las de la firma digital.

España:

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Decreto-ley Nº 14/1999 del 17 de septiembre de 1999. Esta normativa distingue entre: firma electrónica y firma electrónica avanzada, permitiendo en este último caso la identificación del signatario y que ha sido creada por medios que este mantiene bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos.

La ley federal norteamericana:

En Estados Unidos se aprobó la Electronic signatures in global and National Comerce Act., Establece una regla de validez para todos los actos y transacciones celebrados por medios electrónicos. Lo que significa que ninguna ley, reglamento o norma podrá negar valor legal a un acto o contrato por el sólo hecho que su firma está en forma electrónica.

Incluye, además un capítulo sobre derechos básicos que deben tener los consumidores que van a realizar transacciones por medios electrónicos.

Perú:

El Decreto Legislativo Nº 681 del 14 de octubre de 1991 y la Ley Nº 26.612 del 21 de mayo de 1996 son normas que van a cimentar las bases de la contratación electrónica.

Las Leyes Nº 27269 del 26 de mayo del 2000 y la Nº 27291 del 24 de junio del mismo año regulan de manera directa la seguridad en la Contratación Electrónica. La primera de ellas Ley de Firmas y Certificados Digitales establece el concepto de firma y certificados digitales y garantiza en forma universal la autenticidad, integridad, confidencialidad y el no repudio de las transacciones electrónicas.

Ley de Japón:

En el mes de mayo del año 2000, Japón aprobó la Ley sobre Firmas Electrónicas y Servicios de Certificación que entró en vigor en el mes de abril del 2001.12

Situación de los países del MERCOSUR.

Argentina:

La resolución 45/97 de la Secretaría de la Función Pública, incorpora la tecnología de la firma digital a los procesos de información del sector público, adoptando las conclusiones el 30 de septiembre de 1996 del Subcomité de criptografía y Firma digital del Comité de Usuarios de 3 Horna, Pierre M.13

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Procesamientos e Imágenes (CUPI) autorizando la tecnología sugerida en el ámbito de la Administración Pública “para la promoción y difusión del documento y firma digitales en los términos y con los alcances allí definidos”, según el artículo 2°.

El Decreto 427/1998 publicado en el Boletín Oficial del 21 de abril de 1998, el Poder Ejecutivo dispuso promover el uso de la firma digital en toda la Administración Pública Nacional, estableciendo que el documento electrónico cumple con la condición de no repudio, lo que posibilita la prueba inequívoca de que una persona firmó efectivamente un documento digital, y que tal documento no sufrió alteración alguna desde el momento de la firma. Existen en Argentina dos proyectos de ley que se encuentran en discusión.

Chile:

En junio de 1999 se dictó el Decreto Supremo Nº 81, regulador del uso de firmas digitales y documentos electrónicos al interior de la Administración del Estado. Este Decreto obedece a uno de los compromisos adoptados por una Comisión Presidencial de Nuevas Tecnologías que sesionó durante 1998, en orden a dotar a los órganos estatales del marco legal que permita el uso de la informática y de las telecomunicaciones en reemplazo de sus procedimientos manuales, específicamente relacionado con el uso de firmas y documentos digitales o electrónicos, pero solo al interior de la Administración del Estado y no de las relaciones con los administrados.

En Chile existen las siguientes iniciativas de firma digital: a) una Moción de cinco senadores sobre firmas digitales y documentos electrónicos; b) una indicación presentada al Gobierno, sobre los mismos temas; y c) la Moción presentada a la Cámara de Diputados por Renato Jijena Leiva.

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CONCLUSIONES

• Se coincide en criterio, que lo relacionado con El Derecho Societario Electrónico, es esencial en un mundo globalizado como el de hoy. La sociedad guatemalteca atraviesa por distintos problemas sociales, entre ellos el económico. La creación de una normativa que nos haga ingresar a un mundo globalizado sería un primer paso para la solución de los problemas que atraviesa nuestra nación, ya que agilizaría las relaciones entre una sociedad y sus socios, creando con ello una ambiente de certeza que promueva la inversión y la creación de nuevas sociedades en el país.

• Es de todo conocimiento la estrecha relación entre lo económico y lo jurídico; por lo que una adaptación a una tendencia económica específica requiere de una normativa legal que facilite su implementación y aplicación a casos concretos.

• La legislación guatemalteca carece de normativas que permitan, siquiera, iniciar un proceso de adaptación a un mercado económico mundial, globalizado, en donde la apertura, tanto de criterios personales, sociales y sobretodo económicos es lo que prevalece en los países del orbe.

• Para la creación de normas que permitan la agilización de procesos comerciales, mercantiles, en este caso relacionado con una sociedad, se debe iniciar buscando la armonización o unificación de criterios no solo entre legisladores sino entre, sociedad civil, grupo empresarial y Gobierno de la República; con ello ingresar de una forma paulatina pero con bases sólidas y unificadas a una normativa regional que permita el desarrollo económico y social.

• Se puede ver que lo relacionado a Derecho Societario Electrónico, no es un área legal exclusiva de países desarrollados o llamados de primer mundo, ya que en América Latina, países como Chile, Perú, Argentina, entre otros poseen una legislación Mercantil que vincula lo que es el Derecho Societario Electrónico; caso particular corresponde a Costa Rica, que tiene una legislación en la materia bastante avanzada, incluso a nivel latinoamericano, siendo este Estado el único en Centroamérica con dicho tipo de normativa.

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[1] AGUILAR GUERRA, Vladimir Osman. El negocio jurídico. 4ta. Edición. Año 2,004. Página 146

[2] AGUILAR GUERRA, Vladimir Osman. La sociedad anónima. Primera edición. Año 2,003. Página 279

[3] http://www.ulpiano.com/pablopalazzi_carlino.htm

[4] Ibíd. Página 281.

[5] Ibíd.

[6] http://www.aadat.org

[7] http:-// www.derecho-comercial.com

[8] http:-// www.derecho-comercial.com

[9] Ibíd.

[10] Aguilar Guerra. La Sociedad Anónima. Ob. Cit. Pág. 290

[11] CARLINO, Bernardo P. “Firma digital y Derecho Societario Electrónico”. Pág. 65.

[12] DELPIAZZO, Carlos E. “Relevancia jurídica de la encriptación y la firma electrónica en el comercio actual”, pág. 38. Memorias del VIII congreso Iberoamericano de Derecho e Informática México, noviembre 2000. Pág. 133.

[13] “Análisis legislativo de la Firma digital” Memorias del VIII congreso Iberoamericano de Derecho e Informática México, noviembre 2000. Pág. 7.

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