Derecho Sancionatorio Administrativo en La Ley de Contratación Pública

8/18/2019 Derecho Sancionatorio Administrativo en La Ley de Contratación Pública

1/78

0

UNIVERSIDAD DE COSTA RICAFACULTAD DE DERECHO

SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADOMAESTRÍA EN DERECHO PÚBLICO

CursoContratación Administrativa

DDEERREECCHHOO SSAANNCCIIOONNAATTOORRIIOO AADDMMNNIISSTTRRAATTIIVVOO

EENN LLAA LLEEYY DDEE CCOONNTTRRAATTAACCIIÓÓNN AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAA

Profesor: Dr. Jorge Enrique Romero Pérez Alumna: Alejandra Mata Mata

noviembre, 2006


2/78

1

Derecho Sancionatorio Administrativo en la Ley de Contratación Administrativa

INDICE ………………………………………………………………………………………….. 1

INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………………………. 3

CAPITULO I El Derecho Sancionatorio Administrativo ………………………………………. 4

A. Generalidades …………………………………………………………………………………. 4

B. Principios que lo informan ………………………………………………………………… 7

1. Principio de verdad material o real ……………………………………………….. 8

2. Principio del debido proceso, defensa, contradictorio o bilateralidad……………... . 8

3. Debido proceso en sede administrativa ……………………………………….. 94. Intimidación o traslado de cargos, a través de la debida notificación ……………... 11

5. Acceso al expediente y sus antecedentes para preparar la defensa ……………… 12

6. Derecho de ser oído, audiencia ……………………………………………….. 13

7. Derecho de asistencia letrada o técnica-pericial y de ofrecer y evacuar pruebas…. 14

8. Notificación de la decisión adoptada debidamente motivada ………………………. 16

9. Principio de doble instancia, recurrir la decisión. ……………………………….. 18

10. Principio de imparcialidad mínima ………………………………………………… 19

11. Principio de Oficiosidad …………………………………………………………………. 20

12. Principio de Informalismo Procedimental ……………………………………….. 20

13. Principio de economía procesal o celeridad ……………………………………….. 22

14. Principio de prueba libre o libertad de prueba ……………………………………….. 22

15. Principio de escritoriedad ………………………………………………………… 23

16. Principio de legitimidad mínima para ser parte ……………………………………….. 23

17. Principio de gratuidad ………………………………………………………………….. 24

18. Principio de la proporcionalidad de la pena ………………………………………… 24

C. Concepto de faltas disciplinarias ………………………………………………………………….. 25

D. Concepto de sanción disciplinaria …………………………………………………………. 26

F. El nexo de culpabilidad en la demostración de los hechos …………………………………36


3/78

2

CAPITULO II Procedimiento Administrativo en la Ley de Contratación Administrativa ……… 29

A. Fases en el procedimiento administrativo: la fase de investigación y

la fase sustanciación del procedimiento …………………………………………………………. 29

B. Naturaleza de la Relación de Hechos …………………………………………………………. 30

C. De la impugnación de actos en materia de contratación administrativa ………………. 31

D. Competencias de la auditoría en el procedimiento administrativo ……………………… 33

E. Prescripción de la potestad sancionatoria ………………………………………………… 34

F. Responsabilidad de los funcionarios públicos en Contratación Administrativa ……………… 36

1. Normas relacionadas con la responsabilidad del servidor público ……………………… 36

2. Conceptos de culpa grave y dolo ………………………………………………………………… 37

3. El Daño como presupuesto esencial indemnizatorio ………………………………………… 39

4.Tipos de responsabilidad de los funcionarios públicos: Responsabilidad Civil,

Responsabilidad Administrativa o Disciplinaria y Responsabilidad Penal ……………… 41

CONCLUSIÓN …………………………………………………………………………………… 60

BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………………………… 62

ANEXOS …………………………………………………………………………………… 64


4/78

3

INTRODUCCION

El derecho Administrativo sancionatorio en el marco de la Ley de Contratación

Administrativa, tiene su base en la relación de servicio que se desarrolla entre los

servidores de la hacienda pública y la Administración, por ello resulta necesario que el

Estado dote de armas efectivas para el control y sanción de los funcionarios públicos

que cumplen una de las funciones más sensibles como lo es el manejo de dineros

públicos.

En la actualidad hemos caído en una serie de camisas de fuerza que ha provocado

una sensación de “falta de confianza generalizada”, debido a los casos de corrupción

que se han presentado en la materia de contratación administrativa a lo largo de la

historia de nuestro país, y por los casos actuales que han quedado en evidencia a la

opinión pública gracias al aporte literario del jurista costarricense el Dr. Jorge Enrique

Romero Pérez en su libro “Contratación Pública”, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, UCR, 2003, entre otros. Ello ha obligando a la Administración a fiscalizar y

controlar por medio de las leyes y reglamentos la función de los servidores

encargados del manejo de los fondos públicos, instrumentos por los cuales se amplia

y modifica el derecho sancionatorio administrativo.

Las sanciones disciplinarias, dentro de este derecho, solo son posibles previo

procedimiento administrativo donde converjan principios, que aunque rectores del

orden penal, resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandi

los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos. Así como los

propios en materia administrativa del procedimiento ordinario.

En el presente trabajo analizaremos, además de las generalidades del derecho

sancionatorio administrativo, las diferentes instituciones aplicables al procedimiento

disciplinario de los funcionarios públicos, con fundamento en las diferentes

responsabilidades civil, administrativa y penal en la contratación administrativa.


5/78

4

CAPITULO I El Derecho Sancionatorio Administrativo

A. Generalidades

En el Derecho Administrativo sancionador, se ha reconocido la aplicación al mismo,

de los principios que informan el Derecho Penal, sin embargo tal aplicación debe ser

“mutatis mutandi”, pues no pueden ser aplicados, en sentido estricto, por las

diferencias formales que revierten, al tratarse de ordenamientos jurídicos diferentes.

Así la aplicación de los principios del Derecho Penal no puede hacerse en forma

rigurosa, estricta y formal, para el caso del derecho administrativo sancionador. En

este sentido La Procuraduría ha reconocido la existencia de esta dicotomía, cuandoexpone:

“...Recientemente, la Sala Constitucional ha insistido en que "la tendencia inequívoca

de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente

con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho

administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las

infracciones administrativas mutatis mutandi los principios de legalidad, tipicidad y

culpabilidad propios de los delitos" (Voto Nº 08193-2000 del 13 de setiembre del

2000). Dicha postura ha calado hondamente en la doctrina administrativa nacional,

aún cuando tal construcción dogmática no encuentre sustento expreso en norma

alguna de nuestro ordenamiento positivo(6),como si ocurre en España, en donde su

Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la

Administración, sino que lejos de ello, la ha admitido en el artículo 25.1 (7)...” (el

destacado no es del original) De la misma manera, ha procedido a distinguir entre

estos dos tipos de procesos sancionatorios la doctrina que informa el Derecho,

estableciendo así diferencias claras entre los mismos, diferencias que hacen que laaplicación de los mencionados principios encuentren variaciones en lo que a su

aplicación práctica se refiere. En este sentido, Miguel Montoro Puerto, refiriéndose a

las diferencias señaladas, ha manifestado: “... a) Ante todo en razón del distinto

ordenamiento jurídico infringido... la infracción administrativa está constituida por una

conducta que vulnera de alguna forma el orden jurídico administrativo b) En segundo


6/78

5

lugar, junto a esta vulneración del orden jurídico administrativo advertiremos que en la

infracción de este orden, se contiene una lesión de aquellos intereses cuyo cuidado

compete a la Administración...” (Montoro Puerto Miguel, La Infracción Administrativa.

Características, manifestaciones y sanciones, pp. 268-272.) Asimismo, la doctrina

española reciente, respecto del tema de la aplicación del principio de tipicidad a losprocedimientos administrativos sancionadores, ha manifestado que efectivamente los

matices con los que dicho principio ha de ser aplicado, revierten esenciales

diferencias con la forma de aplicar el mismo dentro del Derecho Penal: “... En el

Derecho administrativo sancionador existe una razón de carácter material que

subyace a la especialidad del principio de tipicidad. Esta razón estriba, por un lado, en

la multitud de intereses cuya gestión se encomienda a la Administración y, por otro

lado, en la voluntad de sancionar las conductas que los lesionen. Así las cosas, no es

posible realizar una descripción exhaustiva y cerrada de todas las conductasconstitutivas de infracción, pues, de lo contrario, la mayoría de ellas quedarían

impunes. Las dificultades que acabamos de exponer, se acrecientan, si cabe, en el

Derecho disciplinario, habida cuenta de la indefinición misma de los deberes cuyo

incumplimiento se ha de sancionar, de la relación tan prolongada e intensa que une a

los funcionarios con la Administración, del que concurren en este ámbito. Todo ello, claro está, sin

olvidar la conveniencia de sancionar todas las conductas que pongan en entredicho

los intereses en juego. Más aún, y sin detenernos en las posiciones que flexibilizan

las exigencias del principio de tipicidad por la mera invocación de las relaciones de

sujeción especial, la jurisprudencia ha introducido matices más fuertes según se trate

de infracciones deontológicas o relativas a otros deberes...” (Belén Marina Jalvo, El

Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos (Fundamentos y regulación

sustantiva), pp.152-153) Así las cosas y, en el mismo sentido, nuestra Sala

Constitucional, no se ha quedado al margen de la aceptación de esta diferenciación,

y, por tanto, ha dicho que en cuanto a la aplicación de los mencionados principios del

Derecho Penal, en especial el de tipicidad, que no se pueden aplicar al derecho

administrativo sancionador, de la misma manera, que en el ámbito jurídico penal: “...El

principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la

delimitación concreta de las conductas que se hacen reprochables a efectos de su

sanción. Sin embargo, en materia disciplinaria, no se aplica el principio de

tipicidad en la misma forma que se hace en materia penal, de conformidad con


7/78

6

el artículo 39 constitucional , según lo ha manifestado en forma reiterada esta Sala,

al señalar que: "Para que una conducta sea constitutiva de delito, no es suficiente que

sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se

encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias

insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayorintervención en los bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a

éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles

son las acciones que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en

responsabilidad criminal ..." (resolución número 1877-90, de las dieciséis horas dos

minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). Puede afirmarse

que el principio de tipicidad constituye un principio fundamental en la

responsabilidad disciplinaria, pero no en la misma forma que en ámbito jurídico-

penal, ya que los principios "nullum crimen sine lege", "nullum poena sine lege"

no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal

sustantivo, por cuanto la actividad sancionatoria de índole penal y la de índole

disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de

discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria

administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del

Estado. Así, en el derecho penal, en relación con los delitos, toda pena debe estar

establecida en la ley con respecto al hecho incriminado, excluyendo, por su

generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos

indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está

plenamente definido (sic) no hay pena. En el derecho disciplinario, en razón del fin

que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que

regula, --la disciplina-, la determinación de la infracción disciplinaria es menos

exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser

calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas

legislaciones no están especificados, y, en otras, sí. De manera que, el ejercicio

de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por

cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas

concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de

los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo.

Motivado en la variedad de causas que pueden generar su aplicación, en la

imprecisión frecuente de sus preceptos y en la esfera de aplicación, no siempre es


8/78

7

orgánico ni claro en la expresión literal, razón por la cual puede sancionarse

discrecionalmente las faltas no previstas concretamente, pero que se entienden

incluidas en el texto, siempre y cuando resulten de la comprobación de la falta

disciplinaria, mediante un procedimiento creado al efecto. (Lo destacado no es del

original) División de Asesoría y Gestión Jurídica, Resolución de las 10:00 horasdel 12 de mayo del 2003.

Se concluye de lo expuesto que el régimen disciplinario resulta más flexible, sin las

exigencias del sistema sancionatorio penal, además de la amplia gama de conductas

que pueden ser motivo de regulación en virtud de la discrecionalidad de La

Administración para calificarlas como violación a deberes propios de la función

pública.

B. Principios que lo informan

Los principios y garantías procedimentales que informan el derecho administrativo

disciplinario, no se encuentra expresamente desarrolladas en la legislación, pero si la

podemos inferir del libro segundo de la Ley General de la Administración Pública.

La Procuraduría General de la República ha señalado que "El ordenamiento jurídiconacional establece una amplia gama de garantías y principios procesales de carácter

fundamental, de aplicación plena no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino también en

todo procedimiento administrativo" (Resolución Nº 2177-96, y en sentido similar: los

números 2130-94, 2360-96, 5516-96 y 3433-93). Y con ello, se ha llegado a afirmar

concretamente que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y

señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio

por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que

tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12horas del 17 de junio de 1994). Ya sea suprimiéndole o denegándole derechos

subjetivos o intereses legítimos, o bien, cuando aquellos impliquen la aplicación de

sanciones de suspensión o destitución o cualesquiera otras de similar gravedad (art.

308 de la Ley General de la Administración Pública); principios que la propia Sala fijó


9/78

8

en sentencia número 0015-90 de las 16:45 horas del 05 de enero de 1990, y que

reiteró y desarrolló en la sentencia número 01739-92.

Resulta importante señalar, que dichos principios son inherentes a todo

procedimiento sancionatorio, independientemente de la naturaleza del mismo, y de

cuya efectiva aplicación se deriva una doble función: Por un lado, la tutela de los

derechos fundamentales de la persona sujeta a una investigación –que

principalmente se manifiesta a través de la defensa efectiva de la seguridad jurídica

de los administrados frente al ius puniendi-, y por el otro, la eficiencia de la

Administración Pública en el cumplimiento de sus fines –ya sea que ésta se

manifieste a través de la potestad correctiva o disciplinaria (Arts). 8 y 214.1 de la Ley

General de la Administración Pública).” (Dictamen nºC-340-2002)

1. Principio de verdad material o real

El procedimiento administrativo tiene como objetivo y guía fundamental la búsqueda

de la verdad real, la administración no se tiene que limitar a la formalidad de lo que la

parte traiga al expediente, ya que si esto es insuficiente, puede y debe recurrir a otros

medios, para constatar la verdad de lo sucedido y con base a ello dictar su acto final.1

La verdad real debe referirse a todos los elementos objetivos del acto administrativo,

sean estos, el contenido, el motivo y el fin.

2. Principio del debido proceso, defensa, contradictorio o bilateralidad

Es la posibilidad de hacer valer los distintos intereses y posiciones de las partes, con

el objetivo de respetar sus derechos fundamentales y acertar en una decisión justa.2

1 Bolaños González Jimmy. Derecho Disciplinario de la Función Pública. Investigaciones Jurídicas.

Primera edición. San José. Abril del 2000,pp. 14-15

2 Idem, p.16


10/78

9

“…en materia de empleo público, antes de la imposición de una sanción disciplinaria,

es imprescindible tramitar un procedimiento administrativo con la finalidad d

establecer la existencia e la conducta sancionable, así como la responsabilidad del

servidor. El artículo 39 constitucional y 8 de la Convención Americana de Derechos

Humanos consagran el derecho fundamental de toda persona al debido proceso. Porello en materia sancionatoria, dentro de la cual se encuentra la disciplinaria, la ley

disponga procedimientos concretos que deben ser observados por parte de la

Administración Pública.” 3

La Procuraduría General de la República ha establecido que “lo importante es que al

funcionario se le garantice un efectivo derecho de defensa durante todo el trámite y

en todas las etapas del procedimiento, en acatamiento obligatorio de los principios

que se encuentran inmersos dentro del principio constitucional del debido proceso, loscuales se pueden resumir -a grandes rasgos- en: principio de intimación, principio de

imputación, derecho de audiencia, derecho de defensa propiamente dicho, el principio

de amplitud de la prueba, el principio de legitimidad de la inmediación de la prueba, la

publicidad del proceso, el impulso procesal de oficio, la comunidad de la prueba, el

principio de valoración razonable de la prueba, entre otros”. (Dictamen n° C-034-

1999, de 05 de febrero 1999)

La garantía del debido proceso involucra una serie de sub principios de cumplimiento

imprescindible a los fines de dar efectividad a este derecho fundamental.

3. Debido proceso en sede administrativa.

La Sala Constitucional en el Voto 649-98 de 04 de febrero de 1998, establece en

relación al debido proceso, lo siguiente:

3 cijulenlinea.ucr.ac.cr


11/78

10

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal (ver

especialmente la opinión consultiva No. 1739-92), aplicables a cualquier

procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos

subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del

administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar enforma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el

acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para

la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda

prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las

resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir

contra la resolución sancionatoria.”

La Sala Primera de la Corte Suprema lo establecido de la siguiente manera:

“ El tema de la tutela del debido proceso, principio constitucional sustentado en el

artículo 41 de nuestra Carta Magna, ha sido abordado en reiteradas oportunidades

por la Sala respectiva. En tales pronunciamientos ha indicado cuáles deben

considerarse elementos básicos del principio en referencia. Así por ejemplo, los votos

15-90 de 16:45 hrs. del 5-1-90 y 1734 de 15:26 hrs. del 4-9-91, hacen referencia al

tema en los siguientes términos:

"a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser

oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir la prueba

que entienda pertinente; c) oportunidad para el administrado de preparar su

alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los

antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho

del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras

personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la

administración y los motivos en que ella se funde; e) derecho del interesado de

recurrir la decisión dictada". (voto n°21 de las 11:15 hrs del 09 de abril de 1997).

Esta enumeración de elementos se asimilan a lo expuesto por el autor Bolaños


12/78

11

González, quien los enumera de la siguiente forma:4

4. Intimidación o traslado de cargos, a través de la debida notificación.

Se refiere al conocimiento al investigado o del afectado posible, de los hechos y de lafundamentación de tipo jurídico en que se hace descansar la investigación, siendo

ilegítima la intimación en donde la administración se base en documentación,

informes o dictámenes y simplemente se remita a ellos; de modo que está obligada

ha hacer la relación circunstanciada de los hechos, con la posibilidad de que exista

documentos de apoyo o refuerzo, que sirvan de base para iniciar el procedimiento.

“En el procedimiento administrativo sancionado, el principio de intimación debe

materializarse con el traslado cargos, acto de inicio del procedimiento a través del

cual se pone en conocimiento del sujeto, mediante una relación oportuna, expresa,precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales”. 5

En este sentido la Ley General de la Administración Pública señala:

Artículo 249:

1. En la citación será necesario indicar:

a) El nombre y dirección del órgano que cita;

b) Nombre y apellidos conocidos de la persona citada;

c) El asunto a que se refiere la citación, la calidad en que se cita a la persona y el fin

para el cual se la cita;

Tómese en cuenta que han de expresarse concretamente los hechos imputados, no

bastando la mera cita del precepto legal que se supone infringido, pues lo

verdaderamente sustancial del trámite es el conocimiento de los hechos por los

presuntos responsables 6. El derecho de defensa pasa por la necesidad de una

definición concreta de las infracciones y de las irregularidades detectadas en el

4 Bolaños González, Op. Cit, p. 16

5 CASTRO LORIA, Juan Carlos. Derecho Administrativo Sancionador y Garantías Constitucionales.

Editorial Jurídica FPDP, 2006, 1° edición, San José, Costa Rica, p. 59

6 idem


13/78

12

funcionamiento por parte de un funcionario público, siendo violatorio a este principio

cuando los cargos se establecen vagamente y de forma imprecisa. (Dictamen n° C-

034-1999, de 05 de febrero 1999)

La Sala Constitucional en voto n° 632-99 de las 10:48 hrs del 29 de enero de 1999,define los principio de intimación e imputación de la siguiente manera: “Principio de

intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento

del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse

mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los

hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación:

es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado,

describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa.

Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo lasbases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado

podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y

no de simples conjeturas o suposiciones.”

A su vez la Procuraduría General de la República, ha indicado que “El principio de

intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le

comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa,

con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento

de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto. El principio garantiza que

los hechos que sirven de base para iniciar el trámite de una causa disciplinaria, no

sean modificados por otros que el indiciado no conozca; no es posible que en el acto

decisorio se tomen en cuenta hechos ajenos a aquellos expresamente señalados,

salvo aquellos supuestos en que la parte los introduzca durante el procedimiento

aportando la prueba pertinente” ”. (Dictamen n° C-034-1999 de 05 de febrero de

1999)

5. Acceso al expediente y sus antecedentes para preparar la defensa.

Consiste en el derecho que tienen las partes de conocer el expediente y de alegar

sobre lo actuado para hacer valer sus derechos o intereses, antes de la decisión final.


14/78

13

(arts. 217 y 272 LGAP). No consagra nuestra ley el principio de unidad del

expediente, el cual obliga a la administración a mantener en un solo cuerpo los

documentos que lo conforman y que en muchos casos propia el desorden y la

vulneración de dicha garantía. El desorden y la falta de foliatura podría propiciar

vulneraciones respecto de cierta prueba que influye en la decisión final.7

En relación al tema la Contraloría a dispuesto:

En primer término, debe tenerse presente que tanto los artículos 272 y 273 de la Ley

General de la Administración Pública, así como el numeral 19 del Reglamento de

Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, regulan lo

concerniente al acceso al expediente administrativo, en el sentido de que el derecho a

examinar el mismo y obtener copias de sus piezas, lo ostentan las partes y sus

representantes, es decir, quienes son titulares de un interés directo en el asunto que

les confiere legitimación para tales efectos. Bajo este orden de ideas cualquier

tercero, aún tratándose de profesionales en derecho, debe justificar una pretensión de

esta naturaleza, demostrando que ello se fundamenta en un interés legitimo directo,

circunstancia que debe ser evaluada por la Administración. 11. El criterio que debe

mediar en la valoración de las gestiones como la que ahora se conoce, privilegia la

protección de los derechos del funcionario público que se encuentra sometido a un

procedimiento administrativo…”( Dirección General de Asuntos Jurídicos .

Resolución de las 9:00 horas del 17 de noviembre de 1997. )

6. Derecho de ser oído, audiencia

El derecho de audiencia y defensa consiste en el derecho que tiene todo individuo

sometido a un procedimiento sancionatorio, de hacerse oír por el órgano instructor, de

combatir los argumentos y pruebas de cargo.

El artículo 211.3 de la Ley General de la Administración Pública, señala

expresamente que:

7 Castro Loría, Op. Cit. P.71


15/78

14

“la sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de

expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y

demuestre su inocencia.”

El derecho de audiencia, es ejercitado mediante una audiencia oral y privada, segúnlo estipula los numerales 218 y 309 de la citada ley, en donde se evacuará la totalidad

de la prueba, mediante la cual las partes tienen la posibilidad de dar su opinión a la

vista de los hechos y circunstancias alegados y sobre lo documentos utilizados en

apoyo de la decisión.

7. Derecho de asistencia letrada o técnica-pericial y de ofrecer y evacuar

pruebas

La presunción de inocencia obliga a la administración a probar el hecho investigado,

pero la parte sometida al procedimiento debe desacreditar mediante pruebas los

hechos que le han sido imputados.

“…la garantía constitucional del debido proceso exige que el acuerdo se adopte a

través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de

aportar y proponer pruebas que estime pertinentes y alegar lo que convenga en

defensa de su situación particular.”8

La participación del presunto infractor en la audiencia oral y privada y durante todo el

procedimiento se dirigirá a desacreditar aquellos hechos y soportes probatorios,

mediante los instrumentos que prevé el ordenamiento para rebatirla.9

“En efecto, dice el recurrido que en la oportunidad fijada para recibir la prueba

testimonial ofrecida por el amparado Espinoza Alfaro, cuando "se hicieron presentes

todos los testigos ofrecidos", la prueba se declaró inevacuable en virtud de hallarse

8 Castro Loría, Op. Cit. P. 57

9 Ídem, p.75


16/78

15

ausente la parte interesada y un abogado (ver los folios 71 y 72). Hay que recordar a

este respecto lo dispuesto, entre otros, en los artículos 220 y 221 de la Ley General

de Administración Pública, referente a la supresión del derecho de defensa y a que la

verificación de los hechos exige que se adopten todas las medidas probatorias

pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes u aún contra lavoluntad de éstas últimas. De ahí que, con mayor razón, debió atenderse la prueba

ofrecida por el amparado, que además estaba disponible, y causa indefensión el no

haberlo hecho y declararla inadmisible por la circunstancia mencionada atrás. En

consecuencia, ha de declararse infringido el derecho a la prueba del recurrente, lo

cual apareja la insubsistencia del acto final del procedimiento (la sanción),

debiéndose retrotraerse el procedimiento a la fase probatoria a fin de absolver la

prueba del amparado.” (voto n° 9954-2002 de las 9:03 hrs del 18 de octubre del

2002)

Se trata de una consecuencia del principio inquisitivo que regla el régimen de la

actividad probatoria de en el procedimiento administrativo, a diferencia del proceso

civil, en la que solo se evacuan las ofrecidas por las partes (principio dispositivo). El

órgano competente debe ordenar de oficio, la evacuación de toda prueba necesaria

para la determinación de los hechos, haya sido o no solicitada por las partes.10

“La Sala ha mantenido, en su reiterada jurisprudencia, que es un derecho del

encausado en un procedimiento administrativo el estar presente en la recepción de la

prueba testimonial, con el propósito de poder repreguntar a los testigos, de modo tal

que la Administración debe tomar las medidas pertinentes para que tal derecho pueda

ser ejercido, en su caso, en forma efectiva y, para tal fin, lógicamente debe

comunicarle la hora y fecha en que se evacuarán dichas probanzas ... Desde ningún

punto de vista puede entenderse que la Administración, dentro de un procedimiento

disciplinario, está facultada para recibir un testimonio a espaldas de la parte acusada,

a fin de obtener su versión previa de los hechos y confrontar su firma con la de otro

documento, para verificar su autenticidad, como se afirma en el informe. Pues en este

último caso, tal verificación, en caso de duda, debía realizarse a través de los medios

10 Santamaría Pastor, Juan Alfonso, citado por Castro Loría.. Op. Cit, p.77


17/78

16

técnicos idóneos, y, de cualquier modo, la amparada tenía el derecho de estar

presente en la recepción de ese testimonio, derecho que se le negó al no ponérsele

en conocimiento, dentro de un término razonable, la hora y fecha de la

diligencia.."(Voto 4599-95 de 18 de agosto de 1995, citada por Dictamen n°C-034-

1999).

Nótese que el artículo 309.1 de la Ley General de la Administración Pública señala

que en la comparecencia “se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos de las

partes que fueren pertinentes,” sin embargo, la denegatoria deprueba debe realizarse

de forma razonable. 11

8. Notificación de la decisión adoptada debidamente motivada

Del artículo 136 de la LGAP, podemos señalar que toda resolución administrativa

que limite, imponga, suprima o deniegue un derecho debe ser motivada.

La motivación es la expresión formal de la causa de los actos administrativos, la cual

juega una doble garantía, asegura la formación de la voluntad de la administración y

como garantía para el ciudadano, con el fin de recurrir a posteriori dicha actividad ya

sea en sede administrativa o judicial. 12 El deber de motivar alcanza por ende a los

actos de procedimiento de mero trámite, siendo ellos precisamente el antecedente

de la decisión final.13 Tal motivación debe ser suficientemente explícita y detallada

como para permitir al interesado conocer los elementos esenciales en los que se

funda la decisión.14

Señala la Sala Constitucional con respecto a la importancia de la motivación de los

actos:

11 Castro Loría, Op. Cit. P.68

12 Jinesta Lobo, citado por Castro Loría, Op. Cit. P.86

13 Idem p. 89

14 Palomar Olmeda Alberto. Derecho de la Función Pública. Régimen Jurídico de los Funcionarios

Públicos. Quinta edición. Dykinson, S.L. Madrid, 2000. p 505)


18/78

17

“…la jurisprudencia de la Sala ha sido muy clara en afirmar que existe un principio

constitucional que obliga a la motivación de los actos, sobre todo de aquéllos que son

lesivos de los intereses o derechos de los individuos, principio que está íntimamente

ligado con el de defensa, también de rango constitucional. La no motivación de un

acto, sobre todo si éste es lesivo, aún cuando haya existido un proceso que le délugar, es equivalente a que en un proceso civil o penal, el Juez, luego de instruido el

proceso, sólo dicte el "por tanto" de la sentencia, sin explicar cuáles fueron los

elementos de juicio y las pruebas que le permiten sustentar su conclusión. Los

mismos principios que exigen que las sentencias estén debidamente fundadas, son

válidos y obligatorios para casos como el que aquí se discute..." (voto n°620-91 de

las 14:50 hrs del 22 de marzo de 1991)

“Esta falta de motivación, a juicio de la Sala, viola el principio de motivación de los

actos de la administración, reconocido ya en anteriores resoluciones de esta Sala y

que deriva en parte del artículo 11 constitucional, produciéndose con su quebranto

una limitación al ejercicio de la defensa y consecuente control de la legalidad del

actuar de la administración, pues al no conocerse completamente las razones que

motivó el acto, su impugnación se dificulta notablemente o se imposibilita y con ello

se afecta el derecho de defensa, consagrado en el artículo 39 de la Carta Magna.”

(voto n° 1522-91 de las 14:20 hrs del 8 de agosto de 1991. )

Por ende resulta reprochable el omitir por parte de la administración pronunciamiento

sobre todos y cada uno de los argumentos invocados por las partes, pues tras dichas

omisiones usualmente se ocultan infracciones a sus derechos. Pero esta garantía

sería ineficaz si no se hace acompañar de la debida notificación del acto procesal,

según lo dispone el numeral 245 de la LGAP. 15

La Procuraduría General de la República ha indica que “el órgano director deberá

fundamentalmente notificar al interesado de los hechos, cargos, motivos, carácter y

fines por los cuales se abre el respectivo procedimiento administrativo, poniendo a su

15 Castro Loría. Op. Cit. P.94 y 97


19/78

18

disposición el expediente levantado al efecto, lo cite para una comparecencia oral y

privada ante la Administración con un plazo no menor de quince días de antelación,

con señalamiento de hora y fecha, se le haga la prevención de señalar lugar para oír

notificaciones y de aportar la prueba que considere pertinente, le indica lo recursos y

plazos en que proceden, etc.” ( Dictamen n°034-1999 de 05 de febrero de 1999)

9. Principio de doble instancia, recurrir la decisión.

La Sala Constitucional en voto n° 0685-96, de las 15:12 hrs del 07 de febrero de

1996, ha indica con respecto al debido proceso que “cuando no se han observado

esos presupuestos, se produce indefensión, con trascendencia jurídico constitucional,

por que el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para impetrar laprotección judicial (que también debe ser administrativa) de sus derechos e intereses

legítimos, lo que también ocurre cuando la vulneración de las normas procesales o

procedimentales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el

consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado

de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones

contrarias, indefensión que no se produce si quien la denuncia se ha colocado por sí

en tal situación, que no es, según se ha expuesto y dirá, el caso del recurrente…”

Señala el autor Bolaños González que “el debido proceso se enmarca dentro del

tema más amplio de los principios del procedimiento administrativo, entendido este

último como aquel conjunto de normas (actos, formalidades y trámites), jurídicamente

reguladas, que la Administración debe utilizar para preparar y emitir sus actos, de

donde se sigue que el debido proceso consistiría en un sentido formal en que el

procedimiento se substancie con arreglo a los dispuesto en la ley adjetiva,

cumpliendo con lo trámites formalmente válidos,-debido proceso formal-. 16

16 Bolaños González. Op Cit, p.21)


20/78

19

10. Principio de imparcialidad mínima.

Consiste en la premisa de que nadie puede ser juez de su propia causa, consagrado

en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública. El órgano director o

instructor del procedimiento es el encargo de velar por conseguir un cierto equilibrio,que evite la influencia de alguno los intervinientes. 17

La potestad sancionadora de la administración pública, que cobra especial relieve en

aquellos sujetos sometidos a una relación de sujeción especial, como es el caso de

los funcionarios públicos. Ello implica que en los procedimientos disciplinarios, la

administración aprecezca como juez y parte, como sujeto que ve poner en peligro o

ve lesionado un bien jurídico propio y a la vez como sujeto que exige la

responsabilidad administrativa. 18

Se trata del comportamiento objetivo e imparcial que habría de esperarse respecto de

todo funcionario investido de autoridad… y cuya resolución deberá sustentarse en el

bloque de legalidad y no a la adopción de resoluciones empañadas de intereses

personales o de otra naturaleza. 19

“…la administración, en el curso del procedimiento y al decidirlo, no debe tomar

partido , ni inclinar la balanza o beneficiar ilegítimamente a una parte en perjuicio de

otra, sino que debe tomar su decisión únicamente conforme al ordenamiento jurídico

y la con finalidad de interés general que la motiva”. 20

“Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo

tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa,

que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las

17 Bolaños González Jimmy, Op. Cit,p. 17)

18 Castillo Blanco Federico A, Función Pública y Poder disciplinario del Estado. Editorial Civitas S.A.Primera Edición, 1992, p.464

19 Castro Loría. Op. Cit., p. 143

20 Brewer Carias Allan, Citado por Castro Loría. Op. Cit. P. 144


21/78

20

interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados

influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado

en los delitos contra la administración pública en general o la administración de

justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la

actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva delos intereses generales, ” (VOTO N°11524-00 de las 14:48 hrs del 21 de diciembre

del 2000.)

11. Principio de Oficiocidad

Conocido como impulso de oficio, en el entendido de que es el director del

procedimiento, quien está obligado a investigar, traer las pruebas, evacuarlas,esclarecer los hechos, independientemente de la actitud pasiva o activa de las partes,

y aún contra su voluntad, para dar adecuada satisfacción al interés público; de

acuerdo al artículo 225 de la Ley Genera de la Administración Pública.21

Royo Villanova citado por Altamira dice que “en el procedimiento

administrativo…domina el principio de oficialidad, según el cual e la autoridad

administrativa la que insta las actuaciones, la que mueve el procedimiento hasta

llegar a dictar la resolución que pone fin al caso planteado. Ello es así porque lo que

importa es alcanzar una resolución legítima y oportuna, que concuerde con el mejor

interés de la gestión administrativa, independientemente de la voluntad de los

interesados o de las partes intervinientes.” 22

12. Principio de Informalismo Procedimental

Al respecto: Royo Villanova dice: ”el procedimiento administrativo no puede

concebirse como una carrera de obstáculos que ha de salvar el particular para

21 Idem22 ALTAMIRA Pedro Guillermo, Curso de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,

1971, p. 903.)


22/78

21

conseguir la resolución de un expediente. Todo procedimiento es, por esencia, formal,

es decir, se compone de una serie sucesiva de actos previstos, revestidos de ciertos

caracteres externos perceptibles, que permiten otorgarles una configuración

determinada, pero es necesario evitar lo complicado y excesivamente burocrático,

mediante la sencillez y flexibilidad, artículo 224 Ley Genera de la AdministraciónPública. 23

“Las formalidades del procedimiento administrativo deben ser moderadas y nunca

enderezadas a producir un entorpecimiento de la acción administrativa y mucho

menos su suspensión y paralización; con lo cual se obtendrá un procedimiento

dinámico generador de una actividad útil para el interés administrativo”.24 Lo que se

intenta es idear mecanismos de protección para el administrado, ágiles y exentos de

trabas y complicaciones 25

La Contraloría General de la República indica al respecto que:

…Sobre el particular, el trámite del procedimiento administrativo es mucho más

expedito que un proceso judicial, y se rige por el principio del informalismo, en tal

sentido, una vez iniciado el procedimiento administrativo, si no existe vicio alguno en

la resolución de apertura, ni en la notificación de la misma, relativo a aspectos deforma, se debe verificar la comparecencia oral y privada de ley, y posteriormente,

rendir su informe el Órgano Director para arribar a una decisión sobre el asunto, a la

cual no es posible llegar sin concluir el respectivo procedimiento administrativo. No

puede pretenderse utilizar el principio de economía procesal como un mecanismo

para evadir analizar y valorar la situación en estudio a fin de tomar la decisión que

legalmente corresponda, …”Despacho del Contralor General. Resolución de las

11:00 horas del 10 de febrero de 1999.

23 Royo Villanova, citado ALTAMIRA Pedro Guillermo, Op. Cit., p. 90324 (Idem.)25 (Ossa Arbeláez Jaime, citado por Castro Loría. Op. Cit, p.68


23/78

22

13. Principio de economía procesal o celeridad

El órgano director debe conducir el procedimiento con máxima celeridad y eficiencia.

La Sala Constitucional en voto n°10755-2004 de las 18:52 hrs del 29 de setiembre del2002 indica: “…Es lógico y sensato que no puede haber una justicia administrativa

inmediata, puesto que, la administración pública y sus órganos requieren de un plazo

prudencial para tramitar de forma adecuada la respectiva petición y dictar la

resolución administrativa más acertada y apegada a la verdad real de los hechos que

constituyen el motivo del acto final. Lo anterior significa que entre el pedimento inicial

formulado por el administrado y su resolución final debe mediar un tiempo

fisiológicamente necesario (vacatio o distantia temporis), impuesto por la observancia

de los derechos fundamentales de aquel (debido proceso, defensa, bilateralidad de laaudiencia o contradictorio) y la mejor satisfacción posible de los intereses públicos.

No debe perderse de perspectiva que el procedimiento administrativo se define como

un conjunto de actos —del órgano administrativo director, decisor y del propio

gestionante— concatenados y teleológicamente vinculados o unidos que precisan de

tiempo para verificarse. Consecuentemente, la substanciación de las solicitudes

formuladas por los administrados requiere de un tiempo necesario que garantice el

respeto de los derechos fundamentales de éstos, una ponderación adecuada de los

elementos fácticos, jurídicos, del interés particular, de terceros y de los intereses

públicos involucrados.”

14. Principio de prueba libre o libertad de prueba

Trata de la amplia disponibilidad de los medios de pruebas, incluso los no

reconocidos en la legislación común. Existe entonces libertad de prueba, permitiendo

que las partes recurran a cualquier medio de prueba para todo hecho que de alguna

forma influye en la decisión.26

Por medido de la libertad de prueba la administración puede llegar a tener certeza de

un hecho futuro, presente o pasado, con el objeto de buscar la verdad real de

26 González Ballar, citado por Bolaños González, Op. Cit, p.18


24/78

23

hechos. Si embargo, los medios de prueba utilizados deben estar en plena armonía

con las reglas básicas del orden público, la mora, las buenas costumbre y la libertad

personal 27

15. Principio de escritoriedad

Permite una mejor apreciación de los hechos y circunstancias involucradas. (art. 134

LGAP).

16. Principio de legitimidad mínima para ser parte

Las partes son: las principales, administración y administrado; o accesorias como las

coadyuvancias y las tercerías.

Señala la Contraloría General de la República:

“Es parte de un proceso aquél que guarda una relación con la pretensión procesal.

LEGITIMACION SUSTANCIAL: …En la doctrina procesal moderna la legitimación

tiene un significado concreto. Así como la capacidad –llamada legitimario adprocessum- implica la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, la

legitimación, llamada, también, legitimario ad causam, implica la aptitud de ser parte

en un proceso concreto. Tal aptitud viene determinada por la posición en que se

encuentra respecto de la pretensión procesal. Sólo las personas que se encuentran

en determinada relación con la pretensión pueden ser parte en el proceso en que la

misma se deduce". Más adelante, ese mismo autor en la página 289 de tal obra,

expresa: "La denuncia es una presentación de un sujeto de Derecho que, sin tener un

interés directo y personal, teniendo sólo un interés simple, se presenta ante laAdministración para hacerle notar un acto o hecho irregular". Concluye el profesor

Dromi, que por consiguiente el denunciante no es parte, salvo cuando por la denuncia

se pretenda o reclame algún derecho. Por ello, consigna en la página 291 lo

siguiente: "si bien el denunciante no es parte, están legitimados quienes tienen un

27 Idem, p.19


25/78

24

derecho subjetivo o interés legítimo a interponer el recurso contra un acto lesivo, pues

la denuncia es procedente cuando se ha dejado transcurrir el plazo para articular el

recurso contra el acto.” Despacho del Contralor General de la República.

Resolución de las 13:00 horas del 6 de julio 1998.

17. Principio de gratuidad

En los procedimientos administrativos no hay costas, pero le corresponde al

administrado o servidor, pagar los gatos, cuando a petición suya debe recibirse una

prueba que los genere, como por ejemplo: perito gasto de traslado de testigos, etc (

art. 299 de la LGAP) 28

18.Principio de la proporcionalidad de la pena.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha emitido criterio en cuanto

a la aplicabilidad de los principios del derecho procesal penal a los procedimientos

administrativos sancionatorios, en los aspectos que resulte conducente.

Así, en cuanto al principio de la proporcionalidad de la pena, el voto No.1953-96 de

las doce horas tres minutos del veintiséis de abril de 1996, surgido con ocasión de

una consulta judicial efectuada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

referente al artículo 490 inciso 6) del Código de Procedimientos Penales. En dicha

resolución se determinó lo siguiente:

"Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el principio de proporcionalidad

de la pena forma parte del debido proceso, por lo que en consecuencia debe la

autoridad consultante establecer, si en este caso concreto, la pena fijada en la

sentencia condenatoria impuesta al imputado, padece del error acusado, pues, si así

fuera, se habrían violentado las garantías constitucionales que protegen el debidoproceso". (Resolución publicada en el Boletín Judicial No. 97 del 22 de mayo de

1996). Precisamente en aplicación de tales principios, en un caso similar al que nos

ocupa, esta oficina resolvió lo siguiente: "si bien el hecho intimado inicialmente se

produjo, es criterio del suscrito que los alcances de la culpa grave en la conducta

28 Bolaños González, Op. Cit, p.20


26/78

25

referida no puede dar lugar a la destitución del cargo, pues se trataría de una

reprensión desproporcionada a la falta y por ende, contraria a principios de

racionalidad y debido proceso protegidos por nuestra Carta Fundamental. Por ello, no

siendo posible imponer una medida disciplinaria menor, como hubiera sido

procedente, es preciso declinar el ejercicio de la potestad disciplinaria en el presentecaso". (Resolución final de las nueve horas del diez de marzo de mil novecientos

noventa y ocho, emitida en el procedimiento administrativo ordinario número DGAJ-

270-96). En el procedimiento citado supra, el funcionario obligado a la presentación

de la declaración de bienes en cuestión se había retrasado un día en tal deber,

resulta entonces evidente que la situación que se nos presenta en el caso concreto de

la señora [...], se asimila en considerable medida al antecedente mencionado, y en tal

dirección ha de ser resuelto. POR TANTO Con fundamento en las consideraciones

que anteceden se ordena el archivo de este asunto.”

C. Concepto de faltas disciplinarias

La falta disciplinaria constituye una infracción del ordenamiento jurídico

administrativo, entendido este como los deberes que pesan sobre el funcionario

público reguladas por las normas de servicio. El deber puede ser infringido solo

cuando se encuentra tutelado y protegido por el ordenamiento jurídico, solo asísurgirá la infracción. (principio de tipicidad). 29

Altamira señala “que la falta susceptible de sanción disciplinaria esto todo acto u

omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales; su

gravedad es apreciada por la Administración, en lo posible en uso de una facultad

reglada, a fin de establecer si el hecho si el hecho debe ser sancionado y que sanción

corresponde aplicar.” 30

La Sala Constitucional la ha definido como “una violación al funcionamiento de

cualquier deber propio de su condición, aún cuando no haya sido especialmente

29 Moroto Puerto, citado por Castillo Blanco, Op. Cit. P. 201.

30 ALTAMIRA Pedro Guillermo. Op. Cit. p. 639


27/78

26

definida aunque si prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son

innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de

los sujetos subordinados, comportamientos o conductas en verdad ilimitados en

número dada su variedad, por ello se deduce la existencia de tres elementos de la

falta disciplinaria: 1.- un elemento material : que es un acto o una omisión; 2.- unelemento moral: que una imputación del acto a una voluntad libre; 3.- un elemento

formal: que es la perturbación del servicio o afectación inmediata o posible de su

eficacia…” (voto nº 5594-94 de las 15:48 horas el 27 de setiembre de 1994).

Más adelante en este mismo voto la Sala indica que el fin de la sanción disciplinaria

“es asegurar la observancia de las normas de subordinación y, en general, del exacto

cumplimiento de todos los deberes de la función…más que para castigar, para

corregir, e incluso educar al infractor de la norma, de ahí el carácter correctivo de lassanciones disciplinarias…”

D. Concepto de sanción disciplinaria

El autor Jimmy Bolaños González en su obra “Derecho Disciplinario de la Función

Pública” citando a varios autores define las sanciones disciplinarias en los siguientes

términos:

“En el ámbito disciplinario el Doctor Castillo Blanco define las sanciones como

“aquellas que se imponen a las personas que están en una relación de sujeción

especial con la Administración por infracciones cometidas a la disciplina interna por la

que se rige dicha relación” o como explica el conocido profesor García Enterría: “es

un mal infringido por la Administración como consecuencia de una conducta ilegal ” 31

De dicha definición se extrae de la doctrina, que toda sanción debe estar precedida

de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la

ilegalidad de la conducta.

31 Bolaños González, Op. Cit, p.40


28/78

27

En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política contempla como uno de los

pilares fundamentales de los derechos individuales el artículo 39 que en lo

conducente señala:

Artículo 39 A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas

por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente,

previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la

necesaria demostración de la culpabilidad.

F. El nexo de culpabilidad en la demostración de los hechos

Como hemos desarrollado no basta, en la aplicación de una sanción disciplinaria, lamera demostración de los hechos sino que también es fundamental acreditar con toda

certeza que la conducta investigada es contraria al ordenamiento jurídico.

Esto es lo que podríamos llamar el principio de culpabilidad aplicable en los

procesos disciplinarios. Varios autores desarrollan tal principio como un aspecto

medular de todo proceso sancionador, obligando al ente que lo tramita a tener por

acreditada la antijuridicidad de la conducta, para poder aplicar una sanción. Así, el

autor José Garaberí Llobregat, al referirse a la culpabilidad nos dice:

“ Junto a la existencia de una infracción creada y tipificada por la Ley, el ejercicio

efectivo de la potestad sancionadora de la Administración precisa naturalmente de un

sujeto pasivo al que se impute la comisión de la conducta infractora , bien por acción

o bien por omisión, ya que solamente sobre la base de la constatación en el

procedimiento administrativo sancionador de ambas circunstancias (intervención

culpable por parte de un sujeto determinado en un hecho antijurídico debidamente

tipificado) podrá serle impuesta a aquella la correspondiente sanción

administrativa...” 32

32 Garaberí Llobregat, José et al, El procedimiento administrativo sancionador , volumen I, cuartaedición, editorial Tirant Lo Blanc, 2001, p. 103


29/78

28

El mismo autor expone con diáfana claridad la obligación que existe, entonces, de

que la resolución que imponga una sanción esté motivada en un doble sentido: en

primer lugar, tal como se dejó señalado líneas atrás, deben acreditarse los hechos y

por otra parte debe hacerse un análisis jurídico que evidencie el nexo de culpabilidad.

En lo conducente Garaberí Llobregat nos dice:

“ El Tribunal Constitucional ha podido declarar que el cumplimiento del requisito de la

motivación de las sentencias que culminan los procesos penales, de cuya misma

naturaleza participan las resoluciones administrativas que ponen término a los

procedimientos sancionadores, exige la formalización por parte de la autoridad

decisora de un doble juicio, fáctico y jurídico: “de una parte, la existencia de una

motivación fáctica o antecedentes de hecho, inferida a partir de la prueba practicada,

en la que deberán consignarse... los hechos enlazados con las cuestiones que hayan

de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se

estimen probados; de otra parte, una valoración jurídica suficiente razonada acerca

de los hechos tenidos como probados...”.33

Como puede verse, luego de la demostración de los hechos el juzgador debe hacer

un análisis jurídico de ellos, con el fin de determinar con toda certeza si esas

actuaciones son o no antijurídicas y por ende la culpabilidad de quien las cometió.

Tanto la Constitución Política, como los diferentes autores citados, son contestes en

señalar que para imponer una sanción, es fundamental que el juzgador adquiera total

certeza de la antijuridicidad de los hechos que se han tenido por demostrados y, que

por lo tanto, en caso de una duda razonable lo procedente es absolver a los

intimados. En palabras del autor Antonio Domínguez Vila:

“la tipicidad y antijuridicidad implica que la conducta sancionada ha de ser contraria a

Derecho, sin perjuicio de su tipificación por ley...” 34

33 Ibidem, p.10334 Domínguez Vila Antonio, “Constitución y Derecho sancionador Administrativo”, Marcial Pons,

Ediciones Jurídicas y sociales S.A., Madrid, 1997, p. 88


30/78

29

CAPITULO II Procedimiento Administrativo en la Ley de Contratación

Administrativa

A. Fases en el procedimiento administrativo: la fase de investigación y la fase

sustanciación del procedimiento.

Existen dos etapas o fases, claramente diferenciadas, para la determinación de

responsabilidades administrativas o civiles. La primera, consiste en la investigación de

los hechos presuntamente anómalos por parte de la auditoría, fruto de la cual se

elabora un documento denominado como la “Relación de Hechos”, en el cual se

señalan las irregularidades detectadas y los eventuales responsables de las mismas.

En la segunda etapa, se sustancia, formalmente, un procedimiento administrativo

ordinario a fin de determinar la verdad real de los hechos contenidos en el documento

supra mencionado y sentar las responsabilidades que correspondan por los mismos,

a fin de que se impongan las sanciones respectivas.

“En la primera fase, la Sala Constitucional ha manifestado que no existe obligación de

poner en conocimiento de la investigación a los presuntos responsables, pues no es

en el auditoraje donde debe garantizarse el derecho de defensa sino en el

procedimiento administrativo, que constituye por tanto, una etapa posterior [...] Esta

norma (se refiere al artículo 13 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de

la Contraloría General) es consecuente con la jurisprudencia de la Sala

Constitucional, en el sentido de que existen dos etapas, la de investigación

propiamente y la del procedimiento administrativo, fase esta última en la que se

garantiza al eventual responsable su derecho de defensa. La única diferencia

existente la constituye la disposición contenida al inicio del artículo, en cuanto a que el

afectado tendrá derecho a conocer la denuncia que se formulare en su contra . [...] de

conformidad con lo establecido por el artículo 13 del Reglamento, una vez que se

inicie la investigación de los hechos contenidos en una denuncia, siempre y cuando la

persona investigada lo solicite expresamente, se le deberá poner en conocimiento de

la denuncia presentada y que precisamente da inicio a la investigación que se realiza,

y se le deberá recibir todo alegato de descargo que a bien tenga presentar. También

es preciso recordar que la persona investigada tiene pleno acceso a los documentos

recopilados por la Dirección General de Auditoría. Finalmente, estimamos

conveniente indicar que si bien es cierto no existe obligación de poner en


31/78

30

conocimiento de la investigación a los eventuales responsables de los hechos que se

investigan, con la única excepción de la denuncia cuando la investigación se realiza a

gestión de parte, y únicamente si los afectados, en forma expresa, lo solicitan, ello no

impide en forma alguna que los auditores valoren la conveniencia de informar la

situación a las personas involucradas en los hechos que se analizan , ello con elobjeto de facilitar la obtención de la verdad real, cuando se estime necesario, para lo

cual serán los propios auditores quienes deberán valorar el momento oportuno para

ello, tomando en consideración el caso de que se trate y las ventajas o

inconvenientes que pueda tener para el resultado del estudio el consultar al

involucrado sobre los hechos presuntamente anómalos.” Dirección General de

Asuntos Jurídicos. Oficio DAJ-0596 del 27 de marzo de 1998.

B. Naturaleza de la Relación de Hechos

(…) la naturaleza de la "Relación de Hechos", a la cual ha hecho referencia esta

oficina en otras ocasiones. La Relación de Hechos es un documento que refiere los

hallazgos en una investigación llevada a cabo por la Contraloría General de la

República, en cumplimiento de su competencia constitucional. Este documento se

confecciona cuando en el curso de un estudio existe la posible comisión de

irregularidades y, por ende, da cuenta de una serie de hechos o actuaciones

presumiblemente anómalas en perjuicio de la Hacienda Pública, con indicación de las

normas infringidas y con mención de los funcionarios o exfuncionarios públicos que

pueden figurar como presuntos responsables. Si se trata de una responsabilidad civil

o administrativa, la Relación de Hechos, constituye el in sumo básico para determinar

el inicio de un procedimiento administrativo, con garantía del debido proceso,

tendiente a declarar esas responsabilidades de ser procedente, sea por parte de la

Contraloría General de la República o por parte de la respectiva Administración

Pública donde presta sus servicios el presunto infractor si el Órgano Contralor opta

por remitírsela para esos efectos. La Relación de Hechos, por sí misma, no causa

estado, ni es un acto que resuelve, en forma definitiva, sobre la responsabilidad de un

funcionario público. Se trata de una acreditación que NO HACE VERDAD REAL en

vía administrativa de los hechos que consigna, sino una vez que sea satisfecho el

procedimiento administrativo ordinario que ha de sustanciarse con arreglo a los


32/78

31

artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, o las

normas aplicables en la respectiva entidad, En dicho procedimiento, de acuerdo con

la prueba que se introduzca, la Relación de Hechos puede resultar rebatida y el acto

final, que sí acredita una verdad real en vía administrativa, podría concluir que no hay

mérito para establecer una responsabilidad civil o administrativa35

. Tal documento nogenera, por sí mismo, efectos jurídicos sobre la esfera de un administrado, sino el

acto final que se dicte una vez firme en vía administrativa declarando una

responsabilidad determinada, como culminación de un procedimiento administrativo.

En relación con esa fase previa, de recopilación de la información y de la evidencia

que realizan nuestros auditores para elaborar la Relación de Hechos, la jurisprudencia

de la Sala Constitucional se inclina por estimar innecesario dar garantía del debido

proceso, pues ello se hará cuando se lleve a cabo el respectivo procedimiento

administrativo. [...] "No lleva razón la recurrente al considerar que se le ha violado suderecho de defensa y al debido proceso por cuanto la investigación realizada tiene un

carácter similar al de la fase de instrucción, cuyo objeto es la recolección de pruebas

e indicios que permitan demostrar la 1 verdad real de los hechos ocurridos, siendo

precisamente por ese carácter investigativo que no se precisa la intención de la parte

supuestamente responsable. Una vez concluido ese proceso de búsqueda, se inicia el

verdadero procedimiento administrativo en el cual se debe cumplir con el derecho de

defensa V el debido proceso". Dirección General de Asuntos Jurídicos. Oficio

06839 del 21 de junio de 1999 (DAJ-1298).

C. De la impugnación de actos en materia de contratación administrativa

En materia de contratación administrativa en relación a la impugnación de los actos,

no cabe la aplicación supletoria de otras fuentes del ordenamiento jurídico, al existir

ley especial que prevalece sobre la general.

35 El artículo 8 del Reglamento de Procedimientos administrativos de la Contraloría General de laRepública – Decreto 27974-MP-H- es claro en señalar que, si por algún motivo no es posible iniciar elprocedimiento disciplinario se debe archivar la Relación de Hechos. Dentro de las “causales” queconllevan el archivo de una Relación de Hechos, destacan aquellas situaciones en las cuales jurídicamente carece de interés actual aplicar una eventual sanción, o bien, que el hecho concreto quese acusa de irregular, no es sancionable de conformidad con la normativa vigente. División deAsesoría y Gestión Jurídica. PA-011-2002 de las 11:30 del 6 de julio de 2001


33/78

32

Así la Contraloría ha establecido sobre este tema, lo que a continuación se indica:

“…en lo atinente al trámite de refrendo de contratos, -materia de carácter especial y

de competencia atribuida en forma exclusiva a este Órgano Contralor-, existen

normas expresas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No

7428 de 7 de setiembre de 1994), cuyo texto dispone: "Artículo 33. IMPUGNACION

DE LOS ACTOS Los actos definitivos que dicte la Contraloría General de la República

estarán sujetos al régimen común de impugnación de los actos administrativos,

contenido en la Ley General de la Administración Pública y en la Ley Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando se considere que lesionan

derechos subjetivos o intereses legítimos o que impiden su nacimiento. Artículo 34.

ACTOS NO RECURRIBLES ADMINISTRATIVAMENTE. Se exceptúan de la regla

contemplada en el artículo anterior y desde que se dicten, quedarán firmes lossiguientes actos de la Contraloría General de la República: a) Los actos que se dicten

en procedimientos de contratación administrativa. b) La aprobación de contratos

administrativos. c) Los actos relacionados con materia presupuestaria." (énfasis

agregado) De modo entonces, que en materia de los actos dictados con ocasión del

trámite de refrendo de contratos, existe norma expresa que regula su régimen de

impugnación, de tal suerte que no cabe la aplicación de otro texto normativo a título

de fuente supletoria….tal posibilidad está excluida por la ley N° 7428 que regula

expresamente y con carácter especial la materia de refrendo. En cuanto a esto último,resulta claramente aplicable el principio jurídico de que la norma especial prevalece

sobre la general, y en tal sentido, no procede acudir a una norma o figura que se

encuentra fuera del ordenamiento administrativo, si dentro de éste ya se encuentra

regulada de manera expresa esta materia. Al respecto, debe tenerse presente lo

dispuesto por la LGAP, cuando señala: "Artículo 9°. El ordenamiento jurídico

administrativo es independiente de otras ramas del derecho. Solamente en el caso de

que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el

derecho privado y sus principios. Despacho del Contralor General. Oficio 15500 del23 de diciembre de 1997 (371-CO).

“De conformidad con lo que establece la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494,

las sanciones a particulares por incumplimientos en los procedimientos de


34/78

33

contratación con el Estado vienen ordenadas según lo dispuesto en los artículos 99 y

siguientes. Asimismo el Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto

Ejecutivo Nº 25038-H, regula esta materia en los artículos 103 y siguientes. Esta

normativa, vigente a partir de mayo de mil novecientos noventa y seis, derogó lo

dispuesto en el artículo 265 del anterior Reglamento de la Contratación AdministrativaDecreto Ejecutivo Nº 7576-H, el cual establecía la posibilidad de interponer recurso de

apelación ante la Contraloría General de la República en contra de la resolución

adoptada por la Administración contratante que sancionara a los particulares por

incumplimientos en el procedimiento concursal. Lo anterior significa, que de acuerdo

con la normativa vigente, no existe posibilidad de accionar en contra de los fallos

administrativos que establecen las sanciones contempladas en los artículos 99 y 100

de la Ley de Contratación Administrativa, ante la Contraloría General. La norma

expresa que otorgaba esa facultad a los administrados resulta inaplicable por laderogatoria que se ha producido con la entrada en vigencia de Ley de Contratación

Administrativa y su Reglamento, y en consecuencia este Órgano Contralor resulta

incompetente para conocer el recurso incoado. Lo procedente, en atención a lo

dispuesto en el artículo 103.3 del Reglamento General de Contratación

Administrativa, es aplicar las regulaciones propias del procedimiento ordinario

contemplado en la Ley General de la Administración Pública”. RC-003-2001 de las

13:00 horas del 4 de enero de 2001

D. Competencias de la auditoría en el procedimiento administrativo

Respecto de este punto es necesario hacer hincapié en la diferencia existente entre

una intimación de cargos -actuación propia del inicio del procedimiento administrativo-

, y la obtención de prueba -dentro de ella la testimonial- que se considere importante

para llegar a la verdad real. El órgano director define a cuáles personas cita y a

cuáles no, lo cual no ocurre respecto de los eventuales responsables, quienes deben

ser necesariamente intimados -no solamente citados-. [...] esta Contraloría Generalestima que corresponde a las auditorías internas aportar los elementos necesarios

para ubicar a los presuntos responsables de las irregularidades que ellas mismas

detectan, o bien, si está dentro de sus posibilidades, mencionar expresamente

quiénes son. En ese sentido, no considera este Despacho que al indicar la auditoría

los nombres de los funcionarios presuntamente involucrados en las anomalías que


35/78

34

describe el informe en cuestión, aquélla realice labor alguna del órgano director del

procedimiento [...] el auditor lo que establece es un juicio de probabilidad acerca de

responsabilidad de una persona con base en la documentación que sustenta su

informe, lo cual significa en primer término, que no efectúa afirmación definitiva sobre

la efectiva participación del funcionario en los hechos anómalos... Dirección Generalde Asuntos Jurídicos. Oficio de 17 de noviembre de 1998 (DAJ-2441).

Según lo expuesto, se tiene que corresponde a la auditoría interna, en el

procedimiento administrativo, suministrar los elementos de juicio necesarios para

identificar, en el respectivo informe, a quienes se les atribuya la presunta comisión de

una falta o hecho irregular, de modo que se garantice tanto su posibilidad de defensa,

como el cumplimiento del fin público en el procedimiento que realice el órgano director

correspondiente.

E. Prescripción de la potestad sancionatoria

La ley de Contratación Administrativa establece un plazo de 5 años de prescripción

para ejercer la facultad de reclamar al contratista la indemnización por daños y

perjuicios originadas en el incumplimientos de sus obligaciones y en caso de obra

pública el reclamo por vicios ocultos prescribe a los 10 años contados a partir de laentrega de la obra, según las disposiciones normativas derivadas de los artículos 860

del Código Civil, artículos 450 y 984 del Código de Comercio, artículos 43 y 56 de la

Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

En este sentido el dictamen C-307-2004 de la Procuradoría General de la República,

indica:

“Desde el punto de vista estrictamente subjetivo, según se esté o no ante

funcionarios o servidores de la Hacienda Pública, nuestro ordenamiento

jurídico vigente establece distintos plazos de prescripción para que el

Estado-patrono ejerza la potestad "disciplinaria" respecto de tales

servidores; ya sea aquél de un mes, previsto en el numeral 603 del


36/78

35

Código de Trabajo, o bien el del artículo 71 de la Ley Orgánica de la

Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de

1994-, que extiende el citado plazo prescriptivo a cinco años, conforme a

la reforma introducida por el artículo 45, inciso a), de la Ley Nº 8292 de

27 de agosto del 2002 –publicado en La Gaceta Nº 169 de 4 de

setiembre del 200.”.

“En lo que respecta a la segunda norma de comentario (artículo 71

de la Ley Orgánica de la Contraloría), la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia, en su resolución Nº 6750-97 de las 11:12 horas del

17 de octubre de 1997, estimó que dicha norma resulta ser

constitucionalmente razonable, por cuanto "pretende dotar al Estado

de armas efectivas para el control y sanción de los funcionarios

públicos que cumplen una de las funciones más sensibles como lo

es el manejo de dineros públicos" ; y por ello, la propia Sala estableció

" que la interpretación del concepto de servidor de la hacienda

pública debe restringirse a aquel que tiene a su cargo el manejo de

fondos públicos" . Recuérdese que si bien es cierto que en una

dependencia pública pueden laborar muchas personas que tienen

acceso al haber patrimonial de la oficina, no todos manejan y disponen

de los fondos públicos. Y sólo en la medida en que aquél concepto se

circunscriba únicamente a los " funcionarios que están directamente

relacionados con el manejo y disposición de los fondos públicos",

resulta justificable la diferencia de los plazos de prescripción de la

potestad sancionadora disciplinaria, pues con un plazo de prescripción

más largo como el que establece el citado artículo 71, " se pretende

posibilitar al Estado un control mayor sobre sus funcionarios que

están directamente relacionados con el manejo y disposición de los

fondos públicos, ello por indudable relevancia del tema y la gran

necesidad de asegurar el manejo más sano y limpio posible de los

fondos públicos". (Criterio reafirmado en la sentencia Nº 06843-98 de

las 15:45 horas del 24 de setiembre de 1998, así como en la resolución

Nº 2001-07516 de las 14:49 horas del 1º de agosto del 2001,

recientemente ratificada por la Nº 2003-04367 de las 15:27 horas del 21


37/78

36

de mayo del 2003, todas de las Sala Constitucional).”

F. Responsabilidad de los funcionarios públicos en Contratación Administrativa

1. Normas relacionadas con la responsabilidad del servidor público

En relación al tema de la responsabilidad del funcionario o servidor público es

importante destacar que la génesis de esta responsabilidad, se encuentra en el

concepto mismo de “servidor público”, el cual se desarrolla en los artículos 111 y 113

LGAP, que establecen:

Artículo 111.

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a

nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto

válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo,

representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público",

"servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás

similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la

naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios

económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.

Artículo 113.

1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan

primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los

intereses individuales coincidentes de los administrados.


38/78

37

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública

cuando pueda estar en conflicto.

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los

valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no

puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.

Así de forma específica y partiendo de ese concepto, se identifican la responsabilidad

disciplinaria, como la civil, del servidor público, mismas que se encuentran reguladas

en los artículos 199 a 213 de la Ley General de la Administración Pública.

Al respecto indican los numerales 210 Y 211 de dicha ley:

Artículo 210.- 1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos'

los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un

daño a tercero.

Artículo 211.- El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus

acciones, actos o contratos' opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo

o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otra leyes.

Asimismo, ante la presencia de un daño o conducta irregular causada a la

Administración, ésta se encuentra en la obligación de resarcirse del funcionario que

haya sido responsable de ese daño, de conformidad con el artículo 203.2 de la misma

ley citada.

2. Conceptos de culpa grave y dolo

Los conceptos de culpa grave y dolo, se constituyen en elementos indispensables en

la responsabilidad del servidor, ya que de no existir alguno de esos elementos

subjetivos, el servidor no sería acreedor de ninguna sanci

Derecho Sancionatorio Administrativo en La Ley de Contratación Pública

Documents

Transcript of Derecho Sancionatorio Administrativo en La Ley de Contratación Pública