APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA

PROF. CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN

BORRADOR, 2006.-

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INTRODUCCIÓN

1) DEFINICIONES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Los contratos en la Administración pública constituyen una importante herramienta por la cual satisface el interés público, con el fin de la ejecución de un servicio público, de la construcción de una obra pública o la adquisición de bienes o la prestación de servicios.

La persistencia y vitalidad de la categoría de los contratos administrativos en el derecho chileno, encuentra una ratificación legislativa aún más actual y plena que en la anterior dispersa legislación sobre la materia (donde çdestacaba especialmente la relativa a los contratos de concesión de obras públicas), en la Ley 19.886 del año 20031, denominada “Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios” (LBCA).

La última ley aludida, si bien se refiere en forma preponderante a los contratos de provisión de bienes muebles y servicios que celebren los organismos de la Administración del Estado2, establece también un conjunto de normas de aplicación general y supletoria para el resto de la actividad administrativa contractual3, que reafirman la actualidad de las clásicas categorías del contrato administrativo en el Derecho chileno.

En tal contexto, y en lo que a la sustantividad de los contratos administrativos se refiere, dicha ley llega al extremo de crear una jurisdicción contencioso administrativa especial para conocer de la acción de impugnación que interpongan los interesados en contra de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos de contratación con los organismos administrativos regidos por esta ley, entre la etapa de aprobación de las bases de una licitación y la adjudicación del contrato, ambas inclusive4; avanzando con ello, en aspectos de tipo procesal que, en contradicción con nuestra cláusula general de competencia de los tribunales ordinarios de justicia, según ya quedó dicho, aproximan aún más a nuestro Derecho nacional con aquellos ordenamientos jurídicos donde la existencia del contrato administrativo y sus categorías conceptuales especiales son uno de los ámbitos clásicos de vigencia del derecho administrativo como excepción a la aplicación de las reglas del derecho común de los contratos entre privados5.

En general, es posible afirmar que en estos contratos, a diferencia de lo que ocurre en materia civil donde el principio básico es la «igualdad contractual», opera el principio de la «desigualdad» entre las partes contratantes, lo que en la práctica se traduce en una subordinación del particular o cocontratante a las decisiones de la Administración. Además

1 Publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2003, y vigente a partir de 30 días después de su publicación (artículo 39).2 Artículo 1° inciso 1° ley 19.886.3 Artículo 3° inciso letra e) y artículo 24, ambos de la ley 19.886.4 Artículo 24 ley 19.886.5 Como se verá más adelante en el desarrollo de este trabajo, la especialidad de los mecanismos de control y resolución de controversias, es otro de los aspectos que, también en el caso de la regulación que la legislación chilena establece para los contratos de concesión de obras públicas, es uno de los elementos que reafirma la vigencia de las categorías del contrato administrativo entre nosotros. De esta ley 19.886, parafraseando al profesor González Pérez, en sus comentarios a otra ley de simultánea aprobación en el ordenamiento chileno, también podemos decir, que “ha sido una ley sensiblemente esperada y necesaria……..”, Cfr. Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, “La ley chilena de procedimiento administrativo”, en Revista de Administración Pública, N° 162, 2003, pp. 359-389.

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como estos contratos le es aplicable el Derecho Administrativo, la Administración goza de una serie de prerrogativas en razón de la finalidad pública del contrato.

Los principios que rigen esta contratación administrativa son:

i) principio de legalidad, que se traduce en la obligación que tiene la Administración de actuar conforme a lo que la ley señala (ver art. 1º del Reglamento de Contratos de Obra Pública (RCOP),

ii) principio de equilibrio financiero, que constituye una garantía para el co-contratante particular respecto de la mantención de condiciones pactadas en el acuerdo original con la Administración, dado que esta última puede modificar las condiciones originales en razón del interés público,

iii) principio de mutabilidad del contrato, del cual se deriva que la Administración puede introducir modificaciones en el objeto mismo del contrato, tendientes a asegurar una mejor realización del servicio público, o una mejor adaptación a sus fines. Indudablemente y en razón del principio de la seguridad jurídica se mantendrán inmutables los aspectos relativos al equilibrio económico y el fin mismo del contrato,

iv) principio de la colaboración, en virtud del cual la Administración considera al particular que contrata con ella, como un colaborador voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos y que coinciden en el interés de llevar adelante el contrato; y,

v) principio general de la ejecución de buena fe6.

Las principales consecuencias jurídicas derivadas de tales principios, son las siguientes: a] la inalterabilidad de la oferta por parte de la Administración, b]la aceptación o rechazo en bloque de la oferta por parte del cocontratante, c] el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración sobre el cocontratante, d] modificaciones unilaterales al contrato realizado por la Administración, e] posibilidad de poner término al contrato unilateralmente por la Administración, etc.

Los principales contratos administrativos –EN ESTE AFÁN INTRODUCTORIO SEÑALADO-, son los que resumidamente se explican, sin perjuicio de los desarrollos posteriores:

(A) CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Es el más tradicional en la normativa chilena, y en su regulación se trasluce claramente el interés público, que explica, por ejemplo, la protección que se le da al cocontratante al ser éste un colaborador de la actividad administrativa. Por ejemplo el art. 34 del Reglamento de Contratos de Obra Pública (RCOP), Decreto Supremo N° 1340/65, del Ministerio de Obras Públicas, declara la inamovilidad del precio o valor convenido para los precios unitarios de las obras contratadas, pero señalando además las posibles bonificaciones o castigos que se otorgan

6 Conforme lo indica el artículo 1546 del Código Civil, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”, de lo cual se deriva un principio general de derecho.

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al contratista en el caso de un aumento de jornales, materiales, gastos variables, derechos de aduana y leyes sociales.

(B) CONTRATOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Una novedad en materia de contratación administrativa constituye la Ley Nº 19.886, Sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios”, conocida en la práctica como “Ley de Compras Públicas”. Según el artículo 2º de esta Ley Nº 19.886: “Para los efectos de esta ley se entenderá por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes”. En los hecho, toda la Administración, esto es, los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la Ley Nº 18.575 de Bases de la Administración del Estado, salvo las empresas públicas creadas por ésta y demás casos que señale la ley, queda sujeta a esta Ley, para toda contratación que supere las 1.000 unidades tributarias debiendo entonces efectuarse una licitación pública. Para aquellos casos en que los montos involucrados sean inferiores la adjudicación se podrá realizar a través de licitación privada o bien a través de la vía de contratación directa. La normativa en comento es una contribución a la transparencia y probidad de la Administración. En la práctica y en cumplimiento del artículo 19 de la Ley Nº 19.886, fue creado el “Sistema Electrónico de Información de Compras Públicas”, vigente y disponible en el sitio web www.compraschile.cl, con 11 servicios en línea. Su proyección operativa es dar lugar a un mercado de más de US$ 7 mil millones, con más de 400 mil transacciones potenciales y ahorros por más de US$ 200 millones para el Estado7. Luego, gracias a la incorporación de tecnologías de la información a la gestión estatal, cualquier ciudadano puede a través de internet, conocer los datos de todas las licitaciones y condiciones del contrato, información sobre el organismo contratante y la empresa adjudicada; el objeto, precio, plazos del contrato y tipo de bienes o servicios que se licitan, además del procedimiento de contratación empleado.

I.- DEFINICIONES

7 Datos estadísticos extraídos de: RAMÍREZ ALUJAS, Alvaro: Modernización de la gestión pública. El caso chileno (1994-2000), Universidad de Chile, 2001.

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Para CASSAGNE es CONTRATO ADMINISTRATIVO todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relación a terceros. Agrega que en el contarto administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el Derecho privado, la Administracion procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incproora al fin u objeto del contrato, proyectándose en su régimen sustativo (ius variandi, interpretación, equilibro financiero, etc.)8

De este modo, habrá contrato administrativo aquel:(i) en que las partes declaran expresamente que lo es;(ii) en que a lo menos una de las partes es un ente de la Administración del Estado;(iii) en que se contiene una serie de cláusulas exorbitantes al derecho común;(iv) en que probablemente las divergencias que ocurran entre las partes están sometidas a

un tribunal especial establecido por la ley; y(v) en que el régimen jurídico del contrato –en su preparación, adjudicación, ejecución y

terminación-, queda conformado con mayor o menor intensidad por normas de Derecho Público.

II.- CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Son las siguientes:

1) Extensión de las obligaciones que asumen las partesLa Teoría de las Obligaciones Inherentes explica que el contratante particular no está

obligado únicamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con relación a otro. Las obligaciones del contratante con la Administración del Estado se extienden a todo lo que sea necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público con el cual se consiente en colaborar. También, la Administración estará obligada más allá de lo que es propio del Derecho común, puesto que deberá indemnizar al contratante en caso que la ampliación de sus obligaciones le cause un perjuicio anormal o extraordinario, no previsible al momento de contratar.

2) Desigualdad de las partesExiste una desigualdad en la posición jurídica de las partes contratantes, atendida la

supremacía posicional y de prerrogativas de la Administración a cuyo cuidado está la satisfacción de las necesidades de interés general. Se trata de una posición supraordenadora de la Administración que se manifiesta en sus potestades de dirección del contrato y en la intensidad de los controles y regulaciones que puede ejercer la Administración a su respecto.

3) Régimen de Derecho PúblicoHay un régimen de Derecho Público que va a permitir que el contrato sea más un

procedimiento contractual que un contrato que es fijado en el momento de su celebración. En efecto, todo el procedimiento de preparación, adjudicación y celebración del contrato administrativo está regulado y sancionado por el Derecho Público, para así asegurar la consecución de la finalidad pública del bien común y garantizar la igualdad de trato de todos los oferentes para obtener

8 Ver a CASSAGNE, Juan Carlos: El contrato administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15.

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una justa distribución de los beneficios entre los ciudadanos y una adecuada participación en la obra común. Los contratos propios del derecho común que celebra la Administración del Estado no escapan a esta regla. En ellos, el procedimiento de preparación y adjudicación se rige sin excepciones por el Derecho Público. Se podrán aplicar al contrato las normas del Derecho Privado de forma supletoria. Ello podrá ser en materias referidas a la interpretación de sus cláusulas, a algunos principios generales de contratación y al objeto, es decir, la reglamentación de las prestaciones en cuanto sea compatible con el fin público del contrato que haya celebrado la Administración. En otras palabras, la aplicación del derecho común debe hacerse de forma supletoria al Derecho Administrativo y únicamente en la medida que no contraríe los principios que informan este último derecho.

4) Pueden recaer sobre una cosa que se encuentra fuera del comercio jurídico-privado

A diferencia de los contratos del derecho común, los administrativos pueden recaer válidamente sobre un objeto que se encuentra fuera del comercio jurídico privado -tal es el caso de los BIENES PÚBLICOS, por ejemplo, una playa, un camino público, un aeropuerto, etc.-, o pueden implicar el ejercicio de actividades que de otra manera se miran como delictivas -el juego y las apuestas que sólo pueden explotar por ciertas y específicas municipalidades y que, de otra forma recaerían en un objeto ilícito por tratarse de una actividad criminal. Con lo anterior, queremos explicar que es posible entregar a privados DERECHOS REALES o PERSONALES ADMINISTRATIVOS, por cuya virtud éstos quedan facultados para usar bienes de naturaleza pública en condiciones de preferencia, privilegio o con cierta exclusividad o, alternativamente, que les otorgan el ejercicio privado de funciones o actividades sobre bienes que componen dicho Dominio Público.

5) Principio de Mutabilidad de las obligaciones vs. Inmutabilidad de la ecuación económica–financiera

Algunos contratos administrativos se ejecutan durante un tiempo muy prolongado. Ello ha ameritado que se introduzcan estipulaciones que otorguen alguna cierta flexibilidad a las prestaciones que son su objeto, de modo de mantener el equilibrio económico-financiero previsto al momento de su celebración. Además, es de reconocer que la Administración puede afectar el contrato en que es parte, con potestades que le son propias, sea que se consignen en el contrato (y serán pues, cláusulas contractuales explícitas), o no (y será ejercicio de potestades extra-contractuales o prerrogativas implícitas). Debido a la propia desigualdad jurídica de las partes, la jurisprudencia y la doctrina han especificado que debe reconocerse y respetarse el derecho de que es titular el particular contratante de que la Administración mantenga inalterable el equilibrio económico- financiero del contrato, lo que se traducirá en el derecho de ser indemnizado por hechos sobrevinientes, o producto de casos fortuitos o de fuerza mayor o provenientes o imputables a la propia Administración, o como compensación por el ejercicio de un ius variandi de ella.

6) Contratación controlada administrativamente por Contraloría General de la República

Toda la contratación administrativa se encuentra sometida a controles de legalidad y de mérito, pero éste último solamente radicado en la propia Administración Activa, a través de sus poderes jerárquicos.

Los contratos quedan sujetos a control preventivo de juridicidad de CGR, por vía del trámite de toma de razón de las Bases de Licitación y del decreto supremo o la resolución que

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adjudica el contrato. Adicionalmente, los actos que aprueben modificaciones posteriores al régimen contractual quedan también sujetos a trámite de toma de razón, circunstancia en la que CGR puede controlar con amplias atribuciones la juridicidad de aquellos.

El control que se ejerce por vía de la toma de razón se encuentra previsto en una norma legal que así lo dispone o, en su defecto, sí así lo prescribiere la Resolución Nº 520, de 15 de noviembre de 19969: quedan sujetos a este trámite de control jurídico preventivo, entre otros, (a) todos los decretos supremos firmados por el Presidente de la República que recaigan en cualquier materia sobre contratación administrativa; (b) la ejecución y contratación y modificación de obras públicas de un monto superior a UTM 4.000; (c) los proyectos y estudios de más de UTM 1.000 cuando estén directamente relacionados con la ejecución de una obra pública específica; (d) concesiones de servicio público, su modificación y terminación; contratos de suministro cuya cuantía exceda de UTM 3.000, salvo los celebrados a través de la Dirección de Compras y Contratación Pública –antes la Dirección de Aprovisionamiento del Estado- o por las empresas públicas. Por su parte, los contratos y sus respectivos actos administrativos adjudicatorios que quedan exentos, se sujetarán a los controles posteriores de reemplazo que define la CGR en el Párrafo V de la Resolución Nº 520, y que básicamente consisten en la remisión de dichos actos administrativos a la CGR, dentro de un plazo no superior a 15 días desde su emisión.

Ya en una oportunidad, CGR se ha pronunciado sobre la amplitud de sus atribuciones de control, específicamente en materia de concesiones de obras públicas, aseverando que “... si la transferencia por parte del Estado en favor del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada está inserta dentro del ámbito del derecho público y que se trata de ingresos del mismo carácter, cuyo rendimiento, además, afecta el patrimonio estatal, resulta aplicable –aún cuando la actividad la realiza una persona jurídica privada- lo previsto en los artículos 87 de la Constitución Política y 1º de la ley 10.336, conforme a lo cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversión de los fondos del Fisco. Por tanto, resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede requerir directamente al concesionario los antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas de auditoría que permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados10. Con este pronunciamiento, CGR colisiona con opiniones doctrinarias que afirman que en materia de Administración Concedida, será habitualmente la propia Administración activa la que someta estas actividades a inspección o fiscalización por intermedio de sus propios órganos, y que sólo excepcionalmente se da injerencia a órganos de control externo para fiscalizar por vía indirecta, es decir, requiriendo la información que le es pertinente directamente al Ministerio que ha adjudicado la concesión, para que éste se la requiere al propio concesionario. Lo anterior, se entiende sin perjuicio de posibles pruebas de validación de información del concesionario que bien pueden ser verificadas en terreno por personal del Ministerio respectivo en conjunto con personal de CGR11.

En apoyo de una posición más conservadora sobre las facultades de fiscalización de la CGR, es posible agregar que únicamente si el concesionario tuviere carácter de sociedad de economía mixta podría aplicársele por CGR los controles dispuestos en el artículo 16, inciso 2° de la Ley N° 10.336 –orgánica de Contraloría-, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones; hacer efectivas las responsabilidades

9 Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Resolución Nº 55, de 1992, de la CGR que establece Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.10 Dictamen Nº 23.701, de 1999.11 Dictamen Nº 32.795, de 1996.

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de sus directivos o empleados y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.

III.- TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Entre los principales contratos administrativos se cuenta el Contrato de Trabajos de Consultoría o Prestación de Servicios Profesionales calificados, el Contrato de Concesión de Servicio Público, el Contrato de Suministro o Aprovisionamiento, el Contrato de Obra Pública y el Contrato de Concesión de Obra Pública. Sin embargo, el contrato de suministro y la concesión merecen una mención especial, en cuanto se los reconoce como las figuras contractuales más utilizada por la Administración en todos los tiempos y lugares.

1) CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO

El contrato de suministro tiene un sustrato jurídico de compraventa de cosas muebles12.Sin embargo, el artículo 2° de la Ley N° 19.88613 declara que también quedan

comprendidos en el concepto de “contrato de suministro” los contratos de o sobre: (i) adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos últimos, (ii) mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y (iii) fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales. Excepcionalmente, el literal a) del artículo 2°, que analizamos, califica como contrato de servicios, que no de suministro, la adquisición de programas de computación a medida.

El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado o prefijado de forma alguna: lo únicamente específico es que el suministro puede tener por objeto productos, utensilios, insumos, es decir, bienes muebles que son necesarios para el cumplimiento de los deberes administrativos. Por lo mismo, tanto de suministro tiene el contrato para la adquisición de tinta para la impresora de las oficinas de la Dirección General de Obras Públicas, como la confección de buques de guerra por parte de ASMAR para la Armada de Chile. Sin embargo, lo antes dicho no ha impedido al Legislador excepcionar de las normas de la Ley Nº 19.886, cierta clase especial de suministros, como son los de materiales de guerra y ciertas especies de uso militar y policial y los bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional o a la seguridad pública, calificados por decreto supremo del Ministerio de Defensa Nacional a proposición del Comandante en Jefe que corresponda o, en su caso, del General Director de Carabineros o del Director de Investigaciones14.

2) CONCESIÓN

12 Artículos 1793 y 1996, inciso 1º del Código Civil.13 Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios.14 Artículo 3º, letra f), Ley Nº 19.886.

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Las CONCESIONES forman parte de la facultad reconocida a la Administración para intervenir en los actos que dicen relación con el interés colectivo y que suponen siempre, en mayor o menor medida, el ejercicio de un poder administrativo.

La institución de la CONCESIÓN en el Derecho Administrativo tiene diversas acepciones que originan instituciones diversas15.

(2.1.) ConceptoEn efecto, el vocablo “CONCESIÓN” se aplica a la idea de privilegios en favor de un

individuo determinado para la explotación de ciertas riqueras, fundamentalmente naturales (ej. típico: “concesión” minera, “concesión” marina, etc.)

Un segundo significado, lo encontramos en la autorización de la Administración para que un individuo determinado o empresa construya una obra pública y la explote bajo ciertas condiciones y por el tiempo que la autoridad concedente señale.

Un tercer significado, en el acto por el cual la Administración confiere a un individuo o empresa determinada una función que le es “propia”, entregándole la realización de un servicio público, que puede considerar incorporada o no la realizacion de una obra previa.

En fin, en cuarto lugar, hay concesión también en el acto por el cual la Administración confiere a un particular un uso especial sobre bienes públicos, bajo las condiciones que ella determine16.

Vemos así que este vocablo es multisignificante, por el cual el legislador con mayor o menor fortuna ha hablado de esta institución.

Se tratará en delante de ser lo más explícito y estricto en el análisis sistemático, sin perjuicio de las aclaraciones y correcciones en el lenguaje –desde la dogmática-, que sean necesario realizar.

(2.1.) ClasificacionesEn general, las CONCESIONES pueden clasificarse conforme a dos criterios fundamentales:

el origen de los derechos y el contenido de la concesión. Según el origen de los derechos del concesionario; ellas pueden ser constitutivas, esto

es, el derecho del concesionario deriva del propio ordenamiento jurídico, y se forma ex novo en el particular, sin que importe una transferencia o delegación de derechos desde la Administración. Este es el caso de las concesiones de personalidad jurídica o de títulos honoríficos, en que realmente no es posible visualizar sustrato convencional alguno. Pero, las concesiones también pueden ser translaticias cuando transfieren derechos de la Administración a los particulares (cedente - cesionario), caso en el que se encuentran las concesiones de obras públicas y las de servicios públicos.

Según el contenido; las concesiones se clasifican en aquellas que confieren al particular una situación jurídica de carácter general y preexistente, oponible erga omnes, v.gr.: la concesión de nacionalidad o la concesión de personalidad jurídica a una corporación o fundación; o aquellas que atribuyen al particular un derecho subjetivo de carácter individual, por ejemplo, las concesiones de bienes fiscales, de pensiones de gracia, jubilaciones y montepíos17; o aquellas que

15 Como se colocará de manifiesto más adelante en el desarrollo sobre: CONCESIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. UNA EXPLICACIÓN “CLÁSICA” DE DOS TÉCNICAS JURÍDICAS DE INTERVENCIÓN: CONCESIONES Y AUTORIZACIONES.16 Cfr. RETAMAL PINTO, M.: Las concesiones de bienes y su procedimiento, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la U. de Chile, Editorial Universitaria, Santiago, 1962, pp. 99-101. 17 Artículo 32 N° 11, CPR.

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confieren la facultad de prestación de un determinado servicio público o de ejecución de una obra pública. En este caso, el particular interviene como un “colaborador interesado” de la Administración en la satisfacción de una necesidad colectiva. Por ejemplo: servicios sanitarios, de electricidad, comunicaciones o construcción de obras públicas.

(2.3.) Naturaleza jurídicaLa concesión –en su modalidad de translaticia- tiene una naturaleza contractual y, en

lo esencial, es de carácter administrativa. Sin embargo, no siempre se entendió de esta manera. En una primera aproximación, se trató a la concesión como un contrato de derecho privado. En efecto, fundado en la caduca teoría de la doble personalidad del Estado, tradicionalmente se estimó que era un contrato sometido al Derecho Común, partiendo del supuesto que si el Estado realizaba actos de gestión privada y actos de autoridad, la concesión sólo podía tener cabida dentro de los primeros.

Una segunda aproximación doctrinaria considera que la concesión es un acto unilateral del Estado. Esta posición asevera que toda institución, derechos y deberes del concesionario nacen de la determinación espontánea y voluntaria del Estado. Su fundamento no es otro que la subordinación total y absoluta del individuo al interés general que aquél personifica.

Finalmente, la tercera aproximación doctrinaria explica que la concesión es un actomixto o de doble configuración jurídica. La concesión admitiría esta doble configuración si se atiende al hecho que a un mismo tiempo es un acto de poder público en cuanto a su otorgamiento por el Estado y normas de vigilancia o policía a que se somete (aspecto reglamentario), y es contrato administrativo en lo relativo a los derechos y deberes que recíprocamente se fijan concedente y concesionario (aspecto convencional).

Otros autores dirán, a mayor abundamiento, que la concesión reviste un doble carácter: Es un servicio público cuya gestión ha de hacerse buscando el predominio del interés general; y es una empresa industrial, que entraña la compensación económica al concesionario por las onerosas cargas que la concesión le impone. Precisamente en ligamen con estos aspectos, un antiguo informe del Consejo de Defensa Fiscal chileno, de 1936, ratificaba que la concesión era un acto mixto: “... la concesión crea dos situaciones jurídicas: una legal o reglamentaria, que es de derecho público, sin duda la más importante, y otra contractual, que, según algunos, no es de derecho civil sino administrativo, la cual junto con atribuir derechos impone obligaciones al concesionario. La concesión considerada así, resulta un acto mixto de imperio y de gestión. La parte de imperio que existe en este acto mixto rige en lo que respecta a la existencia misma de la concesión; la contractual, tiene aplicación sólo en lo que dice relación con la parte económica de la concesión”.

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CONCESIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. UNA EXPLICACIÓN “CLÁSICA” DE DOS TÉCNICAS JURÍDICAS DE INTERVENCIÓN: CONCESIONES Y AUTORIZACIONES

INTRODUCCIÓN (RESUMEN):

La idea concesional siempre ha estado presente en el derecho de los bienes y servicios públicos; y aún de las obras públicas.

En el derecho provincial romano existe ya perfectamente diseñado un procedimiento concesional, a través del cual se otorgaba a los particulares derechos reales de aprovechamiento de bienes públicos, como para el litoral, para explorar y explotar, respectivamente los minerales; uso de algunas aguas, y para usos privativos de otros bienes públicos. Igualmente para llevar adelante actividades económicas publificadas, que hoy calificamos como servicio público.

En el derecho romano post-clásico, la técnica se generaliza, produciéndose una variopinta terminología, que hasta hoy no se uniforma, a partir de institutos como «registros», «licencias», «autorizaciones», «mercedes», etc. Pero a pesar de toda esta variada gama de términos, en definitiva, ello se homogeneizaría (al menos en doctrina) en una única institución, en una única abstracción y precioso instrumento del derecho: la concesión. A partir de aquí, el papel de la concesión como centro nervioso o centro motor de todo el régimen jurídico de los bienes y servicios públicos, y obras públicas, no perderá jamás vigencia en toda la historia jurídica.

Un procedimiento concesional rigió en el derecho español medieval, a través de «licencias y mandados» y «mercedes», lo que en la época moderna se perfecciona a través de la introducción de los «registros». Estas ideas se trasladan al derecho indiano, donde, desde un inicio, se exige «licencia» para los aprovechamientos de bienes públicos y para el desarrollo de servicios públicos, desembocando luego, en los ordenamientos locales, en un sistema concesional que exigía previos «registros», con una regulación y terminología que aún perdura en las legislaciones hispanoamericanas.

En la última etapa de la evolución histórica reseñada, el derecho contemporáneo, el «sistema concesional» opera a través de tramitaciones administrativas (ya sea en sede propiamente administrativa; o incluso en sede judicial, como es el caso de las concesiones mineras) perfectamente diseñadas, pasando a ser la única forma de obtener derechos de aprovechamiento privativos en los bienes públicos.

En suma, en materia de bienes y servicios públicos, y aun de obras públicas, la institución más tradicional y persistente en su historia, es la concesión, que, a través de diversas terminologías, siempre ha sido, en esencia, lo que hoy llamamos como tal.

Y esto es así pues la concesión ha venido a encajar en el sistema jurídico-administrativo con una precisión técnica difícil de reemplazar. Es la concesión el gozne que permite articular estos tres elementos tan disímiles:

1°) la existencia previa de una publicatio, esto es, de una publificación (la prohibición preventiva de actividad de los particulares) sobre un sector completo de bienes, servicios y obras, en otras palabras, de un «dominio público» sobre bienes; de

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una declaración de «servicio público» sobre actividades; de una declaración de «obra pública» sobre infraestructuras, todo lo cual deriva en que sólo se permite al Estado/Administración su administración o gestión, directa o indirecta, para entregar a los ciudadanos a través de la «concesión» su aprovechamiento común o privativo (en el caso de los bienes públicos); o para «delegar» en los ciudadanos su gestión o construcción (en el caso, respectivamente, de los servicios y obras públicas).

El traspaso de estos bienes, como tales, a los particulares, no es permitido por la misma lógica del sistema: siempre serán públicos, para defender lo cual se crea la figura de la inalienabilidad. Lo mismo respecto de los servicios públicos (mientras se mantengan tales actividades como tales, lo que variará en los últimos años, a consecuencia de la aplicación del principios de subsidiariedad, en que muchas actividades que antiguamente eran consideradas de «servicio público», hoy ya no lo son). El caso de la obra pública igualmente, se acondiciona, en lo posible, a tal principio, pero aquí usualmente, la técnica concesional se transforma en técnica contractual (vid. más adelante).

2°) la creación administrativa de un derecho real de aprovechamiento a favor de los particulares que no involucre, jurídicamente, el traspaso del «dominio» estatal sobre estos bienes, ya que, es inalienable; y

3°) la mantención de potestades estatales en el sector, con el objeto de tutelar, a través de la intervención administrativa, el cumplimiento de los fines de interés público.

Así, a través de la institución de la concesión tanto los particulares como el Estado/Administración han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos intereses propios:

a) el interés del público, de los particulares, de aprovechar en común alguno de estos bienes (como los caminos) o de adquirir un derecho de explotación privativo respecto de otros (como las minas o las aguas); de llevar adelante la actividad económica de gestionar un servicio público comercial o abierto a la competencia (como las actividades eléctricas, de agua potable o de telecomunicaciones); o, en fin, de construir una obra de infraestructura (como una carretera o un puente; incluso, de gestionarla después de construida) y satisfacer así su deseo de obtener ventajas personales; y,

b) el interés del Estado/Administración de satisfacer el interés público permitiendo y promoviendo la explotación común o privativa de los bienes públicos; o de permitir la gestión de los servicios públicos; o, en fin, de permitir la construcción de las obras públicas, sin menoscabo del interés común.

I. LA TÉCNICA CONCESIONAL

La concesión, como figura típica del Derecho Administrativo, se encuentra ubicada en la llamada teoría general de la relación jurídico-administrativa. La concesión está dirigida a ampliar la esfera jurídica de los privados que la obtengan.

La teoría general de la concesión, hoy, como se verá, se nos presenta un tanto ambigua, dada la perplejidad o confusión doctrinal (en la que aún me siento incluido,

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obviamente) y legislativa sobre la materia, a raíz de la intensa aplicación del principio de la subsidiariedad.

La concesión es una de varias figuras del acto administrativo, y ello es así, pues si se entiende por acto administrativo un acto de un poder público sujeto al Derecho Administrativo, de carácter unilateral y no normativo, analizando la declaración que contiene toda concesión se llega fácilmente a dicha conclusión.

Los actos administrativos, como hechos jurídicos voluntarios que son, contienen una declaración, la que puede ser de voluntad, de deseo de conocimiento, o de juicio. Pues bien, las concesiones son de aquellos actos en que se contiene una declaración de voluntad.

Pero como hay muchos tipos de actos administrativos que pueden significar una declaración de voluntad, y no sólo la concesión, la doctrina ha propuesto una serie de clasificaciones para su exposición dogmática, entre las cuales la más satisfactoria es aquella que distingue entre: (1º) actos que amplían la esfera jurídica de los administrados; (2º) actos que modifican o resuelven relaciones jurídicas; y, (3º) actos que restringen la esfera jurídica de los administrados.

La concesión es de aquellos actos que amplían los derechos del administrado, pues la palabra misma -concesión- indica que el Estado, a través de la Administración entrega alguna facultad o derecho, poder en fin, al interesado. Por lo tanto, el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, ex novo, el que antes no formaba parte de sus titularidades privadas. De esta manera, la concesión se configura como un acto de la Administración que amplía la esfera de los derechos del administrado, regulando así parte del sistema general de las intervenciones administrativas sobre las situaciones jurídicas privadas.

Las medidas de intervención de actividades privadas por la Administración pueden alcanzar grados muy intensos, en especial, mediante esta técnica. Implica una eliminación de la totalidad de las titularidades privadas que pudieren haber existido en el sector del gas que nos interesa y su traslado a la titularidad pública, desde donde puede aprovecharse las posibilidades de ejercicio que permite la Administración a través de la concesión, instrumento del cual se vale para que, en una conjugación de la potestad y la libertad se logre, en toda actividad relacionada con un sistema concesional, se logre por los particulares un pleno aprovechamiento de los bienes públicos, o la gestión del servicio público, por ejemplo. De esta manera, se equilibra la libertad de los particulares con la potestad del Estado para desarrollarlas y, en este caso, velar por su cumplimiento.

La Administración, mediante el mecanismo de la concesión, crea las situaciones jurídicas de las cuales se va a valer para lograr su objetivo. Esta es una labor realizada por el concesionario, en su carácter de colaborador de la Administración en la gestión de un servicio público, por ejemplo, debiendo ser la concesión, por lo tanto, y en atención a ser un mecanismo para lograr los objetivos de la Administración, un elemento de relación de carácter duradero, permanente.

La verdadera razón del desarrollo de estas actividades por parte de particulares, se debe a un deber del Estado, a una necesidad pública de que se desarrolle la actividad.

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II.- TEORÍA DE LA CONCESIÓN.

1. La idea concesional siempre ha estado presente en el derecho de los bienes públicos y en el derecho de los servicios públicos. El uso se amplía, y se generaliza, produciéndose una variopinta terminología, que hasta hoy no se uniforma, a partir de institutos como «registros», «licencias», «autorizaciones», «mercedes», etc. Pero a pesar de toda esta variada gama de términos, en definitiva, ello se homogeneizaría (al menos en doctrina) en una única institución, en una única abstracción y precioso instrumento del derecho: la concesión. A partir de aquí, el papel de la concesión como centro nervioso o centro motor de todo el régimen jurídico de los bienes públicos no perderá jamás vigencia en toda la historia jurídica.

Un procedimiento concesional rigió en el derecho español medieval, a través de «licencias y mandados» y «mercedes», lo que en la época moderna se perfecciona a través de la introducción de los «registros». Estas ideas se trasladan al derecho indiano, donde, desde un inicio, se exige «licencia» para aprovechamientos, desembocando luego, en los ordenamientos locales, en un sistema concesional que exigía previos «registros», con una regulación y terminología que aún perdura en las legislaciones hispanoamericanas.

En la última etapa de la evolución histórica reseñada, el derecho contemporáneo, el «sistema concesional» opera a través de tramitaciones administrativas (ya sea en sede propiamente administrativa o en sede judicial) perfectamente diseñadas, pasando a ser la única forma de obtener derechos de aprovechamiento privativos en los bienes públicos u obteniendo la “delegación” de servicios públicos.

En suma, en materia de bienes y servicios públicos, la institución más tradicional y persistente en su historia, es la concesión, que, a través de diversas terminologías, siempre ha sido, en esencia, lo que hoy llamamos como tal.

2. Y esto es así pues la concesión ha venido a encajar en el ordenamiento público con una precisión técnica difícil de lograr. Es la concesión el gozne que permite articular estos tres elementos tan disímiles:

• la existencia previa de una publicatio sobre: i) un sector completo de bienes, en palabras tradicionales, de un «dominio público» sobre bienes, que sólo permite al Estado su administración para entregar a los ciudadanos su aprovechamiento común o privativo; el traspaso de estos bienes como tales, a los particulares, no es permitido por la misma lógica del sistema; o sobre: 2º) una actividad reservada al Estado, denominada de “servicio público”, que implica un monopolio estatal su prestación, o su traspaso a través de “delegaciones” a los particulares.

• la creación administrativa: 1º) de un derecho real de aprovechamiento a favor de los particulares que no involucre, jurídicamente, el traspaso del «dominio» estatal sobre estos bienes, ya que, es inalienable; o 2º) de un derecho derivado de la concesión o delegación del servicio público; y

• la mantención de potestades estatales en el sector, con el objeto de tutelar, a través de la intervención administrativa, el cumplimiento de los fines de interés público.

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Así, a través de la institución de la concesión tanto los particulares como el Estado han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos intereses propios:

1º en el área de los bienes públicos: el interés del público, de los particulares, de aprovechar en común alguno de estos bienes (como los caminos) o de adquirir un derecho de explotación privativo respecto de otros (como las minas o las aguas), y satisfacer así su deseo de obtener ventajas personales; y el interés del Estado de satisfacer el interés público permitiendo y promoviendo la explotación de los bienes públicos, sin menoscabo del interés común.

2º en el área de los servicios públicos, la posibilidad de obtener de los particulares la “colaboración” excepcional en la prestación de servicios que se estiman como originariamente de titularidad estatal.

3. La concesión es una de varias figuras del acto administrativo, y ello es así, pues si se entiende por acto administrativo un acto de un poder público sujeto al derecho administrativo, de carácter unilateral y no normativo, analizando la declaración que contiene toda concesión llegamos fácilmente a dicha conclusión.

No obstante que me ocuparé, en general, de precisar los conceptos básicos de la teoría concesional, hay dos criterios básicos, o limitaciones en este tratamiento, que se debe tener en cuenta:

• en primer lugar, me ocuparé sólo de la concesión de dominio público, en especial, y de los efectos que en ella ocasiona -o puede ocasionar- esa teoría general, teoría que hoy, como se verá, se nos presenta un tanto ambigua, dada la confusión doctrinal (en la que aún me siento incluido, obviamente) y legislativa sobre la materia; y,

• en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, esto supone dejar fuera los demás tipos más caracterizados de concesiones [según la clasificación tripartita aceptada por la doctrina y la legislación, que distingue entre: concesiones de servicio público; concesiones de obra pública; y, concesiones de dominio público]. Así, no se estudiarán aquí las concesiones de servicio público, ni de obra pública. Sólo se usarán como conceptos generales, en ocasiones, para hacer más patentes o distinguibles algunas características de la concesión de dominio público.

¿Qué tipo de acto administrativo es la concesión? Los actos administrativos, como hechos jurídicos voluntarios que son, contienen una declaración, la que puede ser de voluntad, de deseo, de conocimiento, o de juicio . Pues bien, las concesiones son de aquellos actos en que se contiene una declaración de voluntad.

Pero como hay muchos tipos de actos administrativos que pueden significar una declaración de voluntad, y no sólo la concesión, la doctrina ha propuesto una serie de clasificaciones para su exposición dogmática, entre las cuales la más satisfactoria es aquella que distingue entre:

• actos que amplían la esfera jurídica de los administrados;

• actos que modifican o resuelven relaciones jurídicas; y,

• actos que restringen la esfera jurídica de los administrados.

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La concesión, como demostraré, es de aquellos actos que amplían los derechos del administrado, pues la palabra misma -concesión- indica que el Estado, a través de la Administración entrega alguna facultad o derecho -poder, en fin- al interesado. Por lo tanto, el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, ex novo, el que antes no formaba parte de su patrimonio.

El Diccionario de la Lengua Española, define «concesión», desde el punto de vista técnico-jurídico, por lo demás muy correctamente, así: «Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local».

De este modo, surge aquí la justificación del uso de esta técnica, que es un modo más del sistema general de las intervenciones administrativas sobre las situaciones jurídicas privadas, y es desde esta perspectiva como se comprenderá mejor lo que hemos dicho supra, sobre los elementos que armoniza la concesión: (a) el dominio público; (b) la creación de un derecho ex novo; y, (c) la intervención administrativa subyacente. Estos elementos, por lo demás, incardinados en torno a la concesión, como están, configuran dogmáticamente todo el sector minero, desde el punto de vista jurídico.

Las medidas de intervención de actividades privadas por la Administración pueden alcanzar grados muy intensos mediante esta técnica específica: la eliminación total de las titularidades privadas previas en el sector de que se trate y su traslado a la titularidad pública, desde la cual se dispensan posibilidades parciales de ejercicio a los particulares mediante la fórmula concesional.

Es el caso, obviamente, de la dominicalización pública (o publicatio) previa de las minas. Cfr. el texto del art. 19 nº 24 inc. 6º de la Constitución: «El Estado tiene el dominio (…) de todas las minas…».

Así, la libertad queda sustituida por una concesión administrativa otorgada por el poder, que configura facultades, pero también configura, a la vez, el deber de ejercerlas en un determinado sentido y siempre con la extensión que la Administración determine. La Administración, en este caso, no se encuentra con situaciones jurídicas previas: las crea, las configura, las delimita. Y esto es muy importante, pues no se trata la concesión de una técnica que limite derechos, que supondría su existencia previa y su contenido «normal», sino de algo en esencia distinto, de una «delimitación» originaria de los mismos, que surgen como tales, originariamente, de la acción administrativa.

En definitiva, para que la Administración pueda disponer de estos poderes configuradores de derechos privados, ha de apoyarse en una titularidad previa y exclusiva sobre un sector de actividad (como es el caso del sector minero, existiendo previamente en él una afectación pública total), y desde dicha titularidad funda un régimen concesional de actuación privada en ese sector.

No debe perderse de vista, que además, la concesión permite:

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• elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la indicada actividad se cumpla en el sentido que al interés público convenga (posibilidad que -agrego- no siempre, sin embargo, aprovecha la legislación);

• tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de ejercicio que se transmiten, en función del objetivo social que con ello se pretende;

• imponer, a la vez, el ejercicio de una manera forzosa, de modo que elimine la posibilidad de un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, todo ello bajo la fiscalización administrativa;

• en fin, reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un rescate de los mismos, o de una reversión a tiempo establecido, en virtud de una titularidad remanente y última que permanece en la Administración, desde la cual se efectúa y se apoya todo el proceso interventor descrito y que puede recuperar la plenitud de facultades con vistas, o bien a una explotación directa ulterior de la propia Administración, o bien a una nueva distribución concesional a favor de nuevos titulares (todo ello, es obvio, por lo demás, previa expropiación y pago de la indemnización correspondiente).

A partir de estas ideas sobre la técnica interventora, es posible efectuar cualquier desarrollo dogmático ulterior sobre cada sector en que esté configurada. En este sitio, obviamente, la desarrollaré en relación a los bienes públicos, a través del planteamiento dogmático que sigue, no sin antes precisar algunos conceptos sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa en general, género del que es especie la concesión de bienes públicos.

Para saber más sobre la técnica concesional, véase en general: GARCÍA TREVIJANO, J. A., Los actos administrativos (Madrid, Editorial Civitas, 1986) pp. 232 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de derecho Administrativo (Madrid, Editorial Civitas, 1981) 2, pp. 131 y ss.; ARIÑO ORTÍZ, Gaspar, Tres lecciones sobre servicio público (Alcalá de Henares, Enap, 1971), pp. 53 y ss.

III. LA TÉCNICA CONCESIONAL FRENTE A LA TÉCNICA AUTORIZACIONAL.

Actualmente, en virtud de la ambigüedad doctrinal existente en la materia, no hay una clara diferencia entre la concesión y otras figuras afines, como ocurre con la autorización; situación ésta que, entre otras razones, ha sido provocada por la actitud vacilante y, en ocasiones, contradictoria de la propia legislación.

La ambigüedad que se ha derivado en la construcción de la categoría concesional es, en nuestra opinión, manifestación de una larga crisis conceptual, aún no solucionada totalmente por la actual dogmática, y es fruto de la moderna y creciente intervención estatal en amplios sectores de la actividad privada. Por lo tanto, así como Sandulli, en 1957, visualiza una crisis conceptual de la categoría de la autorización administrativa, muy vinculada se encuentra esta otra crisis de la categoría de la concesión administrativa; y en tal grado vinculada que es precisamente la confusión (o la no exacta delimitación de cada cual) entre concesión y autorización lo que ha provocado en gran parte esta crisis conceptual.

Entonces, delimitaré a continuación, lo más breve y claramente posible, las diferencias entre la concesión y la autorización (incluyendo dentro de este género, el

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permiso, la licencia, etc.), por constituir esta última las figura con la que más suele confundirse.

Frente al sistema concesional y dentro del mismo ámbito de incidencia de la acción administrativa sobre las situaciones jurídicas del administrado, existe la técnica autorizatoria. Fue en el siglo pasado cuando se construyó el concepto jurídico de autorización, con el objeto de englobar en él toda la suerte de intervenciones autorizatorias que se arroga la Administración, a través de las obras de dos grandes autores del derecho público, uno alemán y otro italiano: Mayer y Ranelletti.

Para Mayer la institución de la autorización se desarrolla como un acto que remueve un obstáculo previo: la «prohibición de policía con reserva de permiso», que es una autorización previa establecida para ejercer algún tipo de empresa. Para Mayer no se trata de la creación de nuevos derechos a favor de los individuos, ni de una previa publicatio de un sector de actividad por la Administración, sino simplemente de la comprobación de que el ejercicio de dicha empresa no produzca ninguna perturbación en la cosa pública.

La construcción de Ranelletti configura a la autorización como un acto destinado a remover límites de policía administrativa a derechos y facultades que ya el particular poseía con anterioridad. Así, supone en el sujeto autorizado la preexistencia de un derecho verdadero y propio, y que la autorización sólo permitiría su ejercicio.

Pero, como lo han puesto de manifiesto García de Enterría y Fernández, la realidad ha demostrado ser más compleja que lo que las construcciones de Mayer y Ranelletti permitían sospechar. De tal modo que la distinción no es tan simple, y permite efectivamente hablar, con la entrada en escena de nuevas y cada vez más complicadas figuras de la intervención administrativa, pues los derechos del particular normalmente ya no serán tales, sino consistirán en ciertas facultades genéricas al libre desenvolvimiento, sirviendo la autorización como título de concreción; en tal situación, como dicen García de Enterría y Fernandez, se hace «cada vez más ilusoria (la) imagen de un derecho preexistente».

En todo caso, y a pesar de la agudización de la crisis de la idea tradicional de la autorización, ella sigue siendo distinguible, en aspectos esenciales, de la concesión.

Hay aspectos en los que insistentemente se producen acercamientos entre las concesiones y las autorizaciones, tanto que la doctrina ha llegado a pensar en figuras, «híbridas». Este es el caso de las llamadas «autorizaciones concesionales» (García Trevijano), o de la denominada «autorización ut facies» (De Valles). Estos acercamientos son dos: por un lado, como se ha dicho, la nota del derecho preexistente ya no es posible seguir sosteniéndola sino en un tipo de autorizaciones (aquellas de carácter reglado), existiendo en las otras cierto derecho antes inexistente; por otro lado, con la irrupción definitiva de las autorizaciones en el campo económico (y ya no sólo en su ámbito propio del orden público, en su triple dimensión comprensiva de la tranquilidad, seguridad y salubridad ciudadanas, en función de lo cual fue pensado su esquema inicial), ya no se puede hablar de un desentendimiento posterior de la Administración en lo que dice relación con la actividad o función autorizada, pues, por el contrario, con la creciente intervención del poder en dicho campo, en muchos casos se sigue manifestando una relación tan estrecha y permanente como en el campo concesional.

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Por lo tanto, la diferencia fundamental que sigue siendo útil a los efectos dogmáticos para diferenciar ambos genus o técnicas administrativas (esto es, la concesión de la autorización), es el dato de la existencia de una prohibición general previa que actúa sobre las actividades que se considera como propias de los particulares (que sería el campo de la técnica autorizatoria); y la intervención a través de una previa publicatio o reserva formal del sector a los entes públicos (que sería el campo de la técnica concesional).

Aún cuando los elementos anteriores también siguen siendo útiles en algunos casos (derecho preexistente en la autorización y creación de derechos en la concesión; levantamiento de una prohibición simplemente en la autorización y relación permanente en la concesión), la diferencia fundamental para distinguir, dogmáticamente, en mi opinión, entre una técnica y otra, es el aspecto apuntado: por un lado, mera prohibición de una actividad particular cuyo obstáculo es removido, en la autorización, y, por otro, previa publicatio en la concesión.

En otras palabras, sea cual sea la terminología que adopte la legislación, ello no escapará a que el jurista pueda, con su ojo avizor, enmarcar, dogmáticamente, la situación respectiva dentro de una técnica u otra.

Para saber más sobre el tema de la diferenciación de la concesión con otras figuras con las que usualmenete se la confunde, véase entre otros: VILLAR PALASÍ, Concesiones administrativas, (cit.), p. 696; ZANOBINI, L'esercizio (cit.), p. 430; ZANOBINI, Corso, (cit.) 1, p. 194 y ss. y 3, p. 385; GARCÍA TREVIJANO, (cit.), p. 240 y ss.; D’ALBERTI, (cit.), p. 330 y ss.; SILVESTRI, Concessione, (cit.), p. 371. La génesis de muchas de estas reflexiones se encuentran en el trabajo de RANELLETI, Facoltà create (cit.), especialmente, en cuanto al punto señalado: Rivista Italiana per le scienze giuridiche, XXII, fasc. l, (1896), p. 251 y ss. Sobre la crisis conceptual analizada, véase: SANDULLI, Aldo, Notazione in tema di provvedimenti autorizzativi, en: Rivista trimestrale di diritto pubblico, VII, (1957), p. 785.; MEILÁN GIL, J.L., Sobre la determinación conceptual de la autorización y la concesión (a propósito del régimen jurídico de las centrales lecheras), en: Revista de Administración Pública, 71, (1973), p. 80.; DE VALLES, Arnaldo, I servizi pubblici, en: Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, VI, 1, (Milán, Societá editrice-libraria, 1930), p. 616.

IV. DEBATE SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN.

La naturaleza jurídica de la concesión ha sido un aspecto muy debatido en el derecho público, llegándose incluso a afirmar que el término «concesión» sería uno de los más vagos del derecho administrativo (Vedel), lo que no es sino consecuencia de esta misma discusión doctrinal, y del hecho innegable que en la terminología del derecho público la palabra «concesión» se emplea con frecuencia en sentidos diferentes, lo que provoca fastidiosas confusiones, como asimismo (y este es el caso más frecuente, en general, en la legislación) el hecho que a la figura abstracta concesión (acto que crea derechos ex novo, en síntesis, a nuestro juicio), se le otorga con frecuencia otras denominaciones por las propias leyes (ya «permiso», ya, incluso, confundiendo genus, «autorización», etc.), cuando su naturaleza corresponde precisamente a la de concesión.

Pues bien, en doctrina se han formulado tres teorías sobre la naturaleza jurídica de la concesión:

• la concesión como acto bilateral, o como contrato de derecho público, tesis de origen predominantemente francés, y con alguna acogida en la doctrina chilena; y, española; y,

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• como un reflejo de la anterior: la teoría del acto mixto (por lo que las estudiaremos conjuntamente).

• la concesión como acto unilateral, tesis de origen predominantemente italiano

i) La concesión como contrato y como acto mixto

Estas teorías contractualistas fueron adoptadas, desde un inicio, por la doctrina francesa, y están fundadas en la idea central de que en toda concesión existe una base contractual, indisolublemente ligada a ella misma.

Desde el siglo XIX y hasta comienzos del actual, la concesión fue considerada por la doctrina francesa como un contrato puro y simple, en virtud del cual (como un contrato privado más, pero con los aspectos diferenciales que se acotaban) un particular se obligaba con la Administración a una determinada prestación, siempre de carácter público. Los autores que propugnaban esto unían inseparablemente el carácter convencional de la concesión con la presencia del servicio público; ellos no podían concebir que un acuerdo bilateral no fuese otra cosa que un contrato. Por lo tanto, la concesión de servicio público era analizada como un contrato que comportaba una obligación del poder público para los efectos de ocupar el dominio público y de percibir las tasas sobre los usos del servicio respectivo.

Criticada ampliamente por los grandes autores del derecho administrativo moderno francés, esta concepción puramente contractual ha sido abandonada desde hace largo tiempo por la doctrina. Las razones de este abandono son: de una parte, la situación de los terceros beneficiarios que, al no ser mencionados, produce una desfiguración en la teoría de la estipulación por otro; y, de otra, en las relaciones entre el concedente y el concesionario el acuerdo de voluntad no puede ser considerado como contractual en razón del objeto sobre que recae el acuerdo. Este objeto es la organización y funcionamiento de un servicio público del que la administración debe conservar constantemente la dirección; un materia tal escapa -obviamente- al dominio contractual en virtud del principio fundamental según el cual la organización de los servicios públicos es de la competencia unilateral y exclusiva de los poderes públicos.

Por estas razones, se comienza a elaborar en Francia, fundamentalmente, una concepción más moderna para explicar la naturaleza jurídica de la concesión: la teoría del acto mixto. Si la concesión no es pura y simplemente un contrato, ello no significa que no pueda serlo de algún punto de vista. La concesión es, en efecto, para la naciente nueva doctrina francesa, y predominante hoy en día, un acto mixto, una mixtura: mitad reglamentario, mitad contractual (mi-réglamentaire, mi-contractuel). Esta idea, que es hoy unánimemente admitida en Francia, puede ser comprendida en dos sentidos diferentes, pero que, en el fondo dicen relación con una idea fundamental: el acto mixto. Siempre se parte de la presencia en el acto concesional de un aspecto reglamentario y de otro contractual, y, según los casos, normalmente serán de carácter reglamentario todas las condiciones que afecten directamente al servicio público, y contractuales, las que determinen relaciones entre ambas partes.

ii) La concesión como acto unilateral.

Las teorías unilateralistas son propugnadas por aquellos que, estimando inadmisible la figura del contrato de derecho público, y considerándolo fuera del sistema de los actos administrativos, estiman que estos actos (entre los que se ubica la

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concesión) sólo pueden concebirse como resultado de la voluntad unilateral de la Administración.

En síntesis, para llegar a tal conclusión, se parte de la base de que tanto en su origen como en su desarrollo, el concepto de «interés público», ejerce una eficacia decisiva, frente al cual toda manifestación de índole contractual queda desvirtuada por la absoluta preeminencia de aquél elemento. Ello impide, obviamente, la aplicación de cualquier principio de derecho contractual.

La teoría de la concesión en Ranelletti. Dentro de esta corriente, merecen una atención particular los escritos de Oreste Ranelletti, ¿Cómo desarrolla su tesis? El problema de fondo sobre la naturaleza jurídica de la concesión dice relación con el hecho de si de la relación concesional subsisten obligaciones recíprocas para las dos partes, en particular obligaciones del concesionario. Algunos sectores de la doctrina italiana y francesa habían considerado al acto fuente de obligaciones para el concesionario, como contrato, resultante de la voluntad del concesionario mismo y de la aceptación de la administración; o bien como declaración unilateral del privado formando contrato con el acto de concesión. Para resolver el problema, Ranelletti aplica la indicación ya de la doctrina unilateral de lengua alemana, ya de la prevalente doctrina italiana, inspirada en la línea de «pubblicizzazione», trazada por Mantellini y Orlando, anteriormente, en Italia.

Así, la causa obligationis del concesionario es diferente a la que persigue la administración: la «utilidad pública»; el «interés general». Y cuando el fin directo de la actividad administrativa es el cuidado del «interés público», la Administración «obra como autoridad, según la norma de derecho público: todo esto revela la calidad de acto de imperio del acto de concesión». De aquí Ranelletti concluye que si tal acto es de imperio, no es concebible que en su formación participe el privado concesionario, «que por su condición no puede comportarse como autoridad», y no es posible la unión de dos voluntades y de actos de naturaleza diversa.

En definitiva, para Ranelletti, en las concesiones que comportan obligaciones para el concesionario hay fundamentalmente dos negocios jurídicos distintos: (a) de un lado, la declaración de voluntad del privado, que se expresa en la solicitud y en el acto de obligación, del cual derivan, como efecto jurídico, obligaciones para el concesionario y derechos para la administración concedente. Este es un «negozio unilaterale di diritto privato», que no forma con tal aceptación un contrato, pues la aceptación de la administración en cuanto dirigida al cuidado del interés público, es un acto unilateral de imperio o preparatorio de la concesión, y, como tal, no tolera fusión con declaraciones de voluntad privada; y, (b) de otro lado, el acto de concesión es un «atto amministrativo unilateral d'impero», del cual derivan obligaciones para la administración y derechos para el privado concesionario.

De esta construcción dogmática resultarían importantes consecuencias para la institución concesional, vinculando definitivamente a la concesión con el acto de imperio, que en derecho público es siempre acto administrativo, y, por lo tanto, la imposibilidad del engendro «contrato de derecho público» entre el Estado y el súbdito.

Posteriormente, tal tesis pasó a adquirir carta de ciudadanía en la doctrina italiana, a partir de los trabajos de Zanobini, que se suscribió por la idea de la concesión como un acto administrativo unilateral, y gran parte de la doctrina italiana sigue tal predicamento. En Alemania también sigue esta opinión Mayer, para quien es

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muy claro que la concesión es un acto administrativo, y que la única razón que explica todos estos esfuerzos doctrinales, «todos esos rodeos que sólo sirven para confundir las cosas más simples», es el hecho que no hay todavía una idea bastante clara y precisa del acto administrativo. En definitiva, para él se trata de un acto jurídico de derecho público, en virtud del cual se crean derechos y deberes. En España, en esta misma línea, incluso, García Trevijano ha llegado a señalar que la concesión es el acto administrativo por antonomasia.

En conclusión, de acuerdo a esta tesis, que, en el fondo, es abiertamente anticontractualista, la concesión surgiría en esencia, de un acto constituido de la sola voluntad de la Administración. Entonces, las dos declaraciones de voluntad que, sin embargo, concurren (aquélla del Estado, a través de la Administración y aquélla del interesado), se concretan en dos actos distintos y unilaterales. Uno asume la posición de acto principal y por eso mismo operativo de la relación; mientras que el otro -el del privado-, según si interviene antes o después del acto de concesión, asumiría el relieve de simple presupuesto o de condición de eficacia del mismo.

V. HIPÓTESIS SOBRE EL CONCEPTO DE CONCESIÓN ANTE EL DERECHO VIGENTE.

Para comprender el concepto global de concesión, deben tenerse presente tres ideas fundamentales:

• la vinculación estrecha de la idea concesional a su evolución histórica;

• la dificultad de elaborar un concepto unitario, común a toda concesión (minera, de aguas, o, en general, de dominio público, o de obra pública, o de servicio público) como resultado de involucrar, todas ellas, dogmáticamente, una idea única; y,

• que toda concesión es siempre un acto administrativo, a partir del cual, que además del derecho creado, surge en su torno una relación jurídica concesional.

A partir de estas hipótesis se configura lo que es, en general, una concesión administrativa; concepto del cual se desgaja un tipo específico de concesión: la concesión minera.

i) La evolución histórica de la idea concesional.

La idea concesional ha tenido una gran pervivencia histórica. La concesión administrativa no sólo ha pervivido a los cambios de orientación política, sino que se ha ido ajustando flexiblemente a las nuevas exigencias del tiempo; en efecto, de las antiguas concesiones de la época romana a las más modernas, hay, por lo tanto, «no sólo una mera comunidad genérica remota, sino un común origen de trayectoria y un parentesco histórico».

Cfr.: VILLAR PALASÍ, voz: Concesiones administrativas, en: Nueva Enciclopedia Jurídica (Barcelona, Francisco Seix Editor, 1952), 4, p. 687. Agrega que el progreso de cada forma específica de concesión ha ido esfumando esta comunidad genérica, más es evidente que pese a tales diferencias, no hay necesariamente que renunciar a la construcción de una idea unitaria, basada en la comunidad genérica y de génesis de las formas concesionales de la actualidad (p. 687).

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Esta previvencia histórica que se ha constatado respecto de la idea concesional en materia de bienes públicos, se repite respecto de las otras especies de esta institución: desde la primitiva cesión vectigal, hasta la moderna «concesión; es la muestra de la «energía potencial tremenda» (en la expresión de Villar Palasí) de la idea concesional, adaptable entonces, a cualquier tiempo y Estado u organización social, y que, en su noción matriz, ha sobrevivido a veinte siglos de historia jurídica.

ii) ¿Existe un concepto unitario de concesión?

La misma vetustez de la concesión es la que deja en evidencia la necesaria búsqueda de unas ideas comunes, aún cuando ya parece claro que, en el estado actual de cosas, es muy difícil la elaboración de un concepto unitario.

Si la concesión ha aparecido (o, más correctamente, se ha mantenido) persistentemente a través de toda la historia jurídica, desde su aparición en el derecho romano en general, es posible pensar que ella debe obedecer a una idea común, a una sola idea central.

Así, la posibilidad abstracta de configurar esta noción única, puede ser posible. Esta base común recoge el elemento más característico y notorio: el desgajamiento de una función de la Administración que se entrega al concesionario. De aquí parte una idea común, una idea matriz: la transmisión de funciones (en fin, una transmisión de poder); a partir de esta idea es posible identificar las más diversas especies de concesiones: todas parecen tener tienen esta raíz común.

iii) La concesión es un acto del cual surge una relación jurídica.

Como quedó expuesto antes, a mi juicio, la naturaleza jurídica de la concesión es la de un acto administrativo; además, a partir del acto constitutivo de la concesión (que, como tal acto, es un mero instrumento), surge una relación jurídica concesional, un especial tipo de relación jurídico administrativa.

En el caso de las especiales relaciones que surgen a partir de la concesión minera, por ejemplo, es posible vislumbrar un indudable y recíproco «entrelazamiento de poderes y deberes» (según la expresión de González Navarro) y, obviamente, en su centro mismo, el derecho real administrativo que ha surgido de la concesión, como título de derecho. Se está en presencia, entonces, de un conjunto relacional complejo, en el que hay incluidas potestades (de la Administración), deberes (de la Administración y del concesionario) y derechos (en nuestro caso, el más importante: el derecho real de aprovechamiento, especie de derecho real administrativo, al rededor del cual giran los demás). Por último, según la clasificación ofrecida por la doctrina para este caso, podría tratarse de un conjunto relacional estatutario, por partir de todo un complejo normativo que lo establece.

Y este concepto de la relación jurídica concesional es la que explicará, con una fluidez insospechada, la especial conformación del derecho de aprovechamiento minero, en que se entrelazan facultades y obligaciones (o: derechos-deberes) de su titular, lo que se produce, precisamente, por estar imbuido este derecho minero en medio de una relación jurídica administrativa.

Es ésta, la concesión de bienes públicos, una institución puramente ius publicista, y en su construcción no se deben confundir dogmas del derecho civil (aún

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cuando tengan una gran riqueza jurídica), sin una previa criba, como ha ocurrido desde largo tiempo en esta disciplina. Obviamente, a menos que se trate de conceptos generales del derecho, que hasta ahora ha venido utilizando sólo el derecho civil.

d) Caracterización y virtualidad de las concesiones

A la hora de analizar, dogmáticamente, lo que sean las concesiones de bienes, servicios y obras públicas, como corolario, es posible decir, entonces, que la concesión administrativa es el género de los específicos tipos: «concesión de bien público», «concesión de servicio público» y «concesión de obra pública». Trátase de la más célebre clasificación en esta materia.

Es la concesión entonces, un acto administreativo de aquellos en cuya virtud se crea un derecho subjetivo en favor del particular, llamado en este caso concesionario. En efecto, la concesión de bienes, servicios y obras públicos es de aquellos actos administrativos que conceden al particular/concesionario un derecho subjetivo. En la concesión, en fin, hay la creación de un derecho a favor del privado sobre la base de un mito (cuya actual vigencia depende de la interpretación del principio de subsidiariedad): la titularidad de que el Estado (ya sea a través de la publicatio, o de otro modo) se arroga monopolísticamente un bien, un servicio o una obra. En definitiva: la concesión, entonces, es un acto, cuyo plus es la creación de un derecho administrativo (calificado como tal por su origen).

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(2.2.) TIPOS DE CONCESIONES

(A) LA CONCESIÓN DE USO PÚBLICO

Su regulación particular se contiene en el DL N° 1.939, de 1977, modificado por Ley N° 19.478, de 1996. Esta concesión constituye un permiso de la autoridad para utilizar un bien público o fiscal para ciertos objetos preestablecidos. Por ejemplo: la concesión de playa y de litoral. Aquí, el titular se obliga básicamente a usar del bien concedido de manera temporal y precaria. Temporal, en cuanto la concesión regularmente se otorga por un plazo no superior a 5 años, prorrogables por períodos iguales y sucesivos. Sin embargo, si las bases de licitación así lo señalan, el plazo puede ser mayor pero, en todo caso, no puede exceder de 50 años. Y es precaria, puesto que la Administración se reserva el derecho de ponerle término cuando existe interés público en ello.

(B) LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

En el caso de las concesiones de servicio público, sus estatutos jurídicos se han fijado en leyes y reglamentos especiales según el tipo de actividad o materia sobre la que recae la concesión. Así por ejemplo, las concesiones en materia de electricidad se regulan en el DFL Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería; las concesiones ferroviarias se contienen en el Decreto Supremo Nº 1.157, de 1931, que contiene la Ley General de Ferrocarriles; las concesiones en materia de telecomunicaciones se regulan en la Ley N° 18.168.

El nacimiento del servicio público concedido tiene su origen en la decisión del Estado de desprenderse de la obligación de cumplir directamente su cometido para entregarlo a un particular (concesionario), quien acepta someterse en sus relaciones con el Estado a un procedimiento y a una relación jurídica propia del Derecho Público (SILVA). En palabras de la Contraloría “... el servicio concedido arranca siempre .... de la voluntad de la autoridad que opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen, y que es de interés público, para entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho público, el desarrollar la respectiva actividad”18.

La concesión de servicio público constituye un contrato administrativo por el que la autoridad administrativa concede a una persona la facultad de ejercitar en beneficio público cierta parte de las actividades que corresponden al concedente, no a nombre público y en representación de éste, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. También, se la define como el permiso administrativo para ejercer cierta actividad, por un plazo definido o indefinido, sobre un territorio operacional delimitado, en condiciones de los llamados “monopolio natural” (ej.: distribución de gas, agua potable y alcantarillado) o de cierta competencia (ej. telecomunicaciones), en que el Estado usualmente regulará el régimen tarifario y sus condiciones operativas. Aquí, entonces, un particular se encarga del funcionamiento de un servicio público, mediante el pago de una retribución que, ordinariamente, puede consistir en la percepción de tasas o rentas provenientes de los individuos que usan dicho servicio.

Se observa que si bien durante muchos años la publicatio fue la explicación adecuada para comprender las vías de acceso de los particulares a ciertas actividades declaradas previamente como servicios públicos, en un sistema que estaba basado en un alto grado de intervención

18 Dictamen Nº 23.701, de 1999.

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estatal, y con un igual grado de discrecionalidad en el otorgamiento de titularidades privadas. Fue una explicación para la época del Estado del Bienestar.

Pero ahora, en materia de actividades de SERVICIOS ABIERTOS A LA COMPETENCIA, en un sistema basado en la intensa aplicación del principio de la subsidiariedad, en que la intervención estatal queda relegada a ser el sucedáneo de la preferente actividad privada, ya no cabe aplicar la figura de la publicatio del mismo modo que antes. Hoy, en efecto, a la luz de la CPR19 lo que hay en realidad es un libre acceso para la realización de actividades que antes eran conseideradas servicio público y por ende monopolios naturales, para ser reemplazados por un nuevo paradigma: el de la LIBERTAD DE EMPRESA y en la REGULACIÓN en vez de la CONCESIÓN O AUTORIZACIÓN20.

(C) LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

La Concesión de Obra Pública Fiscal es un contrato administrativo celebrado entre el Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud del cual éste asume, en un régimen de riesgo compartido, la ejecución, conservación o reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes.

Resulta curiosa la tautología que encierra la definición que la Ley de Concesiones de Obras Públicas entrega en su artículo 39, inciso 1°, acerca del concepto de “obra pública fiscal”: “... se entenderá por obra pública fiscal a cualquier inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar áreas de servicios”. De esta definición resultaría que no hay un límite natural o legal a las obras que pueden ser concesionadas mediante esta ley. Objeto de una concesión de esta clase puede ser un estadio deportivo, un camino público, un puente, una cárcel, un teatro, una línea de ferrocarril, un túnel, un embalse de agua, un hospital, etc. Como se advierte, todo atenderá finalmente a la obligación que debe asumir el concesionario -construir, reparar o conservar una obra pública- y del derecho correlativo que se le confiere para explotar por un tiempo determinado la concesión. De aquí también resulta, que la concesión de obra pública puede tener por objeto la construcción de una cosa inmueble inexistente todavía o simplemente la reparación o conservación de una obra ya construida por el Estado o por un concesionario anterior.

19 Arts. 19 Nº 21, 23 y 24 CPR.20 Sobre el particular ver a SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel: Regulación y servicios públicos, Comares, Granada, 2003, 188 pp.; EL MISMO: Hacia un servicio público europeo: el nuevo Derecho de los servicios públicos, Comares, Granada, 2003, 376 pp.; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: Los mercados de interés general: telecomunicaciones y pstales, energéticos y de transportes, Comares, Granada, 2001, 607 pp.; y especialmente a VERGARA BLANCO, A.: “El nuevo servicio público abierto a la competencia: de la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas técnicas concesional y autorizacional”, en RDAE, Nº 12, 2004, pp. 33-49.

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V.- BASES LEGALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Si bien no hay en Chile una ley general de contratos administrativos, las bases de la contratación administrativa se encuentran consagradas en lo medular en el artículo 63 de la Constitución Política de la República (CPR), en el artículo 9, de la Ley 18.575 y en la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.

En la CPR, en cuanto en ella se establece que sólo son materias de ley, las referidas a la contratación de empréstitos por parte del Estado, de sus organismos y de las municipalidades, destinados a financiar proyectos específicos; las referidas a cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estados, sus organismos y de las municipalidades; las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas; las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión; y las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública21.

En la Ley 18.575, en cuanto el artículo 9 prescribe sobre los sistemas de contratación administrativos, en los siguientes términos: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. “El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen al contrato. “La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.”

1) LA LOCBGAE SANCIONA DE UN MODO GENERAL LA FORMA COMO MANIFESTAR LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL

El artículo 9 de la Ley 18.575 ha establecido el procedimiento válido y general para la formación de voluntad contractual administrativa: la propuesta pública. A su turno, el numeral 7. del artículo 62 de la misma ley ha cuidado de sancionar la omisión o elusión de la propuesta pública en los casos en que la ley la dispone, como una conducta que contraviene especialmente el principio de Probidad Administrativa.

Complementariamente, la CGR ha precisado que la expresión “contrato administrativo” que se utiliza en el artículo 9 tiene un alcance amplio y, por tanto, hace referencia a los contratos administrativos propiamente tales, como a los contratos que se sujetan a las reglas del Derecho Privado, los que, en consecuencia, también quedarían sujetos a la obligación de ser perfeccionados previa propuesta pública22.

Finalmente, la ley ha prescrito que la licitación privada y el trato directo, como procedimientos formativos del consentimiento contractual administrativo, sean válidos únicamente allí donde la Administración del Estado está en condiciones de justificar racional y objetivamente las razones por las cuales no cabe o no le es posible utilizar la regla general, es decir, la propuesta pública. Nada impediría, no obstante, que esa justificación se diera en una resolución previa o en el mismo acto que finalmente aprueba el contrato de que se trate23.

21 Artículo 63 Nº 7, 8, 9, 10 y 18 CPR.22 Dictamen N° 46.532, de 2000.23 Idem.

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2) LA LOCBGAE POSITIVIZA PRINCIPIOS QUE ANTES SÓLO TENÍAN RECONOCIMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

Dichos principios son los de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen al contrato.

(2.1.) Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativoToda persona es un potencial contratante de la Administración del Estado, ya que tiene

el derecho de participar en un llamado de Licitación Pública, sin que la Autoridad licitante pueda impedir esa participación. Adicionalmente, el principio también hace ver que la concurrencia libre del participante es aquella en que la Administración no pone más restricciones que las expresamente dispuestas en la ley. Pero, bien debemos aclarar que no constituiría una afectación de este principio, los llamados a licitación en que sólo pueden participar quienes no se vean afectos a causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas en leyes y reglamentos; o que los interesados deban acreditar una cierta o mínima capacidad o situación económica24 o una determinada experiencia o calidad técnica o profesional. Por lo mismo, el inciso 1° del artículo 4 de la Ley N° 19.886 establece un claro mecanismo de control por la Administración de quienes pretenden contratar con ella. Se trata, en la especie, de exigir a las personas y entidades particulares que acrediten su situación financiera y económica y su idoneidad técnica, profesional o moral conforme lo disponga un reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común.

También, se ha dado atribución a la Administración para exigir que los interesados en participar en un proceso licitatorio se inscriban previamente en Registros Generales25 o Especiales de Precalificación o Licitación, de manera tal que sólo estarán habilitados para presentar ofertas quienes efectivamente se encuentren inscritos en él. Por ejemplo, el artículo 16 de la Ley N° 19.886 exige de una manera general que aquel que desee contratar con la Administración los suministros o prestaciones de servicios, y que no se encuentre afecto a causal de inhabilidad, se inscriba en el registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a cargo del servicio público denominado Dirección de Compras y Contratación Pública. Inclusive, la ley autoriza a los organismos públicos contratantes a exigir a los proveedores su inscripción en el señalado registro para poder suscribir los contratos definitivos.

Estos registros permiten a la Administración llevar a cabo un cierto control sobre las personas que concurren a las licitaciones del Estado. En efecto, DROMI explica que la inscripción en registros no es un simple requisito de forma, sino un acto que tiende a caucionar para el Estado que quienes participen en la licitación tengan la real potencialidad de cumplir con el objeto del contrato administrativo, sea porque demuestran su capacidad económica, experiencia, conocimientos u otra aptitud especial. RUFIÁN describe la función dual que cumplen los registros de contratistas o de licitadores, señalando que ellos permiten al ente licitante: (i) identificar interesados en el proyecto u objeto de la licitación que se llamará en lo futuro, (ii) calificar la idoneidad profesional, técnica, de experiencia y capacidad económica de los interesados, y (iii) difundir el llamado a licitación antes que se realice el mismo, que permite informar a los interesados sobre la licitación, lo que facilita, a su vez, conocer el grado de interés que despertará la licitación. 24 V.gr., el inciso 1º del artículo 69 del DS MOP Nº 15, de 1992, prescribe: “Será condición indispensable paraque un contratista pueda participaren una licitación, acreditar una capacidad económica disponible mínima del15% del valor del presupuesto oficial o estimativo, según proceda.25 Por ejemplo: Registro de Contratistas o de Consultores, a que se refieren los DS N° 15 MOP/1992 y DS N° 48MOP/1994, respectivamente.

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Y, por otro lado, esa inscripción previa en un registro es funcional a los propios competidores puesto, que: (i) les da tiempo suficiente para contactar a posibles financistas, y (ii) les permite conocer a sus futuros competidores y analizar su comportamiento en licitaciones anteriores, pudiendo determinar con anticipación las ventajas y desventajas de cada uno de ellos.

(2.2.) Principio de igualdad ante las BasesDentro de un procedimiento administrativo destinado a adjudicar un contrato, debe

prevalecer la garantía que los participantes en él, así como la propia entidad licitante, se encuentren en todo momento en la obligación de sujetarse estrictamente a las bases de licitación que normen el procedimiento de contratación26.

Este principio se satisface reconociendo, entre otros, que está vedado para la Administración modificar las Bases de Licitación, lo que las hace ser irrevocables. Por de pronto, y para precisar, verdaderamente las bases se hacen inmodificables recién a partir del momento en que se da inicio al acto de entrega de ofertas y hasta que no se adjudique ni perfeccione el contrato, puesto que, como se verá más adelante, el ius variandi de la Administración autoriza a ésta a modificar posteriormente ciertos aspectos del contrato, aun sin el consentimiento del contratante privado. A modo de ejemplo, el artículo 3º del Reglamento para Contratos de Obra Pública27 prescribe que “Las bases administrativas de una licitación no podrán modificarse una vez que ésta haya sido abierta”, es decir, una vez que se hayan presentado las ofertas de los licitadores o interesados.

Como se ha dicho más arriba, en lo que respecta a los participantes, el principio supone el deber de someterse estrictamente a las Bases de Licitación, so pena de presentar una oferta no válida o inadmisible y, por tanto, de ser descalificados del procedimiento.

La igualdad ante las Bases hace significar que debe mantenerse y garantizarse, además, una igualdad jurídica -que no de hecho, material o física- de los participantes para el ejercicio de los derechos de que son titulares28, lo que se alcanza por medio de la actuación imparcial de la Administración, que establezca en las Bases de Licitación requisitos impersonales y de aplicación general, vinculantes de igual manera para todos los participantes.

26 El artículo 10, inciso 3º, primera parte, de la Ley Nº 19.886 prescribe: “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen.”27 DS MOP Nº 15, de 1992.28 Corte de Santiago, autos Rol N° 3.028-93, de 09 de marzo de 1994.

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VI.- LEY Nº 19.886 DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS (LBCA)

1) ANTECEDENTES GENERALES

Esta ley fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de 2003, por aplicación del inciso primero del artículo 39 entró a regir 30 días después de esa publicación29.

El contenido de la ley simplifica y moderniza los procesos de adquisiciones, mediante el uso de la informática, creando un verdadero mercado electrónico de compras públicas, con una natural tendencia a la internacionalización. Aquel contenido normativo puede dividirse en tres grandes áreas.

La primera se refiere a las reglas generales de los contratos administrativos, la normativa que los integra, los procedimientos formadores y perfeccionadores de la voluntad contractual, garantías, cesión de contratos, facultades o prerrogativas de la Administración, causales de terminación y otras.

La segunda consiste en la implementación y regulación de un Sistema Electrónico de Información e Intermediación de Compras y Contratación Pública. La finalidad de este sistema es permitir el conocimiento público de todas las licitaciones y contrataciones realizadas por la Administración, salvo las que se excluyan por razones de seguridad o interés nacional; facilitar que se licite, contrate y cotice por medios electrónicos; posibilitar el intercambio de información entre las reparticiones de la Administración, acerca de los procesos de contratación y los valores resultantes, y entre éstas y los contratistas.

La tercera consiste en la creación de un tribunal especial –llamado Tribunal de Contratación Pública- a quien se le confiere la competencia para conocer de impugnaciones

contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, que ocurran en los procedimientos administrativos de contratación.

2) LAS EXCLUSIONES

Las exclusiones establecidas en el artículo 3º de la LBCA tienen su causa en la circunstancia que ciertos contratos se encuentran tipificados por leyes especiales; o debido a que ciertos contratos no pueden ser asimilados de manera alguna al de suministro de bienes muebles o de servicios que se requieren para el desarrollo de las funciones de la Administración del Estado; o porque en razón de la naturaleza del contrato o la calidad de las partes contratantes, éste debe necesariamente someterse a procedimientos de negociación y contratación especiales, que son incompatibles con los procesos licitatorios de la LBCA.

Son los siguientes:- Contratos que se encuentran tipificados y regulados en leyes especiales, y que por tal

motivo se excluyen de las regulaciones dispuestas por la LBCA.- Contratos que no pueden ser asimilados a los contratos de suministro o de servicios

que se requieren para el desarrollo de las funciones de la Administración del Estado.

29 Hace excepción, el caso de las Municipalidades, respecto de las cuales la ley entra en vigencia a partir del 1 de enero de 2004. No obstante, se deja abierta la posibilidad que las municipalidades opten voluntariamente por sujetarse a sus disposiciones con anterioridad a esa fecha. También, el inciso 3º del artículo 39 ha dispuesto que la ley entre a regir el 1 de enero de 2005 para el caso de las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública. De igual manera, la ley permite que por decreto supremo del Ministerio de Defensa se establezca la incorporación anticipada de esos cuerpos militares y policiales a la Ley Nº 19.886.

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- Contratos que, en razón de su naturaleza o la calidad de los intervinientes, debe necesariamente someterse a procedimientos de negociación y contratación especiales, que son incompatibles con los procesos licitatorios de la LBCA.

3) SISTEMAS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

(3.1.) MODALIDADES PROCEDIMENTALES

La selección del contratista de la Administración está sujeta a unos procedimientos especiales y reglados por el Derecho Público. Dichos procedimientos tienen por finalidad adjudicar un contrato y, básicamente son: la licitación pública, la licitación privada y el trato directo.

a) La licitación públicaLa Ley de bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios

presta una eficiente colaboración al operador jurídico, ya que define la licitación o propuesta pública de un modo general, facilitando su entendimiento no tan sólo en aquella clase de contratos de la Administración, sino que a cualquier otro que se sujete al procedimiento de licitación pública. Pues bien, éste es el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente30.

La licitación pública está llamada a ser el procedimiento administrativo general para la preparación de la voluntad contractual de la Administración. En efecto, por su virtud, un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a todos quienes estén interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones (las Bases), formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. Se aprecia, entonces, que la licitación pública no es ni un contrato administrativo, ni es tampoco un acto administrativo. Es realmente un procedimiento administrativo.

Instituciones emparentadas con la licitación o propuesta pública son el remate público y el concurso público, propiamente tal. Mientras el remate público se utiliza en la compra y venta de bienes en público, previa publicidad del llamado, sin limitación de concurrencia y al mejor postor, efectuando la adjudicación en un mismo acto a quien haya ofrecido el precio más elevado; el concurso público es el procedimiento de selección del contratista o profesional por el que se pretende elegir de entre los participantes al que reúna la mayor capacidad técnica, científica, económica - financiera, cultural o artística-. En otras palabras, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, diferenciándose de la licitación pública, en que en aquella no sólo atiende a la oferta económica, sino que a dichos aspectos técnicos, científicos y otros. El concurso público cobra especial relieve en aquellos casos en que los mismos participantes deben proponer el proyecto a la Administración, o cuando la solución o proyecto de esta última puedan y deban ser mejorados técnicamente con los ofrecimientos que hagan los participantes, o en aquellos casos que requieren de una tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea muy compleja.

30 Art. 7º, letra a) Ley Nº 19.886.

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b) La licitación privadaHay casos en los que la licitación pública no se efectúa o falla sin que se presenten

oferentes o sin que ninguna de las ofertas cumpla con todos los requisitos que exigen las Bases de Licitación. En estas excepcionales circunstancias, y mediante resolución administrativa que fundadamente así lo disponga, la Administración puede prescindir del procedimiento licitatorio público, para utilizar en su defecto otros sistemas de formación de voluntad contractual, tales como el trato directo o la propuesta privada.

La LBCA define la Licitación o propuesta privada como el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

Suele denominársela también “licitación cerrada”. A diferencia de la Propuesta Pública, en la propuesta o licitación privada intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el ente administrativo. En otras palabras, se trata de una invitación o pedido de ofertas dirigido a empresas o personas determinadas regularmente de un modo discrecional para cada caso.

c) El trato directo o contratación directaAquí, el Estado o ente público elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u

oposición de oferentes. Como se advierte, una particularidad de esta modalidad de contratación administrativa es que siempre habrá un escenario de negociación entre las partes.

El trato directo se materializa frecuentemente en la simple “orden de trabajo” que despacha el ente administrativo al privado que ofrece la prestación de servicio o el bien requerido por aquél, bastándole tener a lo menos cotizaciones de diversos competidores, que sirvan para justificar la razón para haber preferido al elegido.

Como condición de validez de la contratación por trato directo, la ley española exige un número no inferior de tres ofertas dadas por empresas capacitadas para prestar el servicio o cumplir el objeto del encargo. Algo similar ocurre en Chile, en que la LBCA31 requiere un mínimo de tres cotizaciones previas, pero es posible obviarlas en casos tan extraordinarios como emergencia, urgencia e imprevistos, si sólo existe un proveedor, si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional o cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato directo o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento respectivo.

(3.2.) EL USO DE LA LICITACIÓN PRIVADA Y EL TRATO DIRECTO, EN DEFECTO DE LA PROPUESTA PÚBLICA

Los casos de liberación del deber de licitar públicamente puede deberse a diversas razones, de variada naturaleza, explicitados en el art. 8º LBCA, según se pasa a detallar a continuación:

- Escasa envergadura económica del contrato involucrado.- Urgencia o emergencia debidamente calificada por la autoridad correspondiente.

31 Artículo 8º, inciso 4º, Ley Nº 19.886.

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- Necesidad de ejecutar inversiones u obras nuevas o adicionales dentro del marco de un contrato administrativo ya perfeccionado por vía de una licitación pública.

-Falta de propuestas de interesados o presentación de ofertas inconvenientes, provocando que la licitación pública se tenga por desierta.

-Contratos entre entes administrativos, o interadministrativos.-Existencia de un proveedor del bien o servicio.-Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el

interés nacional.-Contratos que, por la naturaleza de la negociación o el lugar en que se prestan servicios,

hacen necesario acudir a la licitación privada o al trato directo.

4) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LICITATORIO.

La voluntad administrativa contractual se forma dentro o como consecuencia de un procedimiento administrativo. Más aún, cualquiera de las modalidades de adjudicación de un contrato de la Administración –licitación pública y privada y el trato directo, inclusive- son realmente procedimientos administrativos, más o menos complejos, solemnes y formales. Para efectos de lo que ahora nos interesa, se puede afirmar que no es importante la cantidad y heterogeneidad de actos procedimentales que deben sucederse uno tras otro para permitir adjudicar válidamente un contrato, puesto que en cualquier caso las licitaciones públicas y privadas y el trato directo, cuando procedan, son la forma que prescriba la ley, de la que habla el artículo 7º, inciso 1º, de la CPR. Dentro del procedimiento licitatorio, se destaca las siguientes etapas o fases:

(4.1.) Realización de EstudiosEsta fase tiene por objeto permitir a la Administración determinar el objeto y contenido

específico del contrato que se pretende perfeccionar. Esta actividad puede ser efectuada directamente por la Administración o contratándola a firmas especializadas. Por ejemplo, en el caso de un camino público, el proyecto de ingeniería y, por tanto, el objeto del contrato puede ser definido por la propia Dirección de Vialidad actuando con sus recursos profesionales, o bien, contratando los servicios de una firma de ingeniería especializada.

Adicionalmente, hay casos en que la propia legislación incentiva la participación de los particulares para que sean ellos mismos quienes propongan a la Administración el objeto del contrato. Así se encuentra consagrado, por ejemplo, en la Ley Nº 19.865 sobre Financiamiento Urbano Compartido, que regula los Contratos de Participación, y en la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Esta última distingue entre iniciativas públicas e iniciativas privadas. Ejemplo de iniciativas privadas en materia de infraestructura vial han sido: el proyecto de ampliación del “Camino Santiago–Colina-Los Andes”; el futuro camino “Acceso Nor–Oriente a Santiago” y el proyecto de Tren Rápido Santiago–Valparaíso–Viña del Mar.

(4.2.) Elaboración de las Bases de Licitación o del ConcursoA estas bases también se las denomina “Pliego de Condiciones” o “Bases Generales” o

“Bases de Licitación.” Regularmente, las Bases de Licitación se componen de dos partes: una primera, denominada “bases administrativas” en que se regula la propia convocatoria al concurso y se establece el objeto, contenido, requisitos, derechos y deberes que impone el

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contrato a cada contratante; y una segunda parte, denominada “bases o especificaciones técnicas”, que reflejan el proyecto que deberá ejecutarse o el servicio que deberá prestarse, con indicación precisa de los estándares mínimos de calidad y servicio que se exigirá al contratante.

Así, las Bases constituyen un estatuto único y unitario de carácter público al que deben ceñirse, en forma estricta, todos y cada uno de los oferentes. Se trata de la proposición pública y específica que se formula a los oferentes para que participen en la licitación que se iniciará con el aviso de invitación al concurso público.

(4.3.) Control de Juridicidad de las BasesExiste la eventualidad de que las Bases de Licitación, antes de convocarse públicamente

al concurso o licitación deban ser controladas por la CGR. Así, por ejemplo, la Resolución N° 520, de 1996, somete a toma de razón al acto administrativo que aprueba las Bases administrativas y técnicas de contratos de obras públicas que, a su turno, también deban estar afectos a toma de razón.

(4.4.) El Aviso de Invitación al Concurso y la Publicidad de la ConvocatoriaSólo mediante la debida publicidad del llamado a concurso es posible lograr la diafanidad

del obrar público, fundamentalmente en el manejo de los fondos públicos, del patrimonio público y de los procedimientos de actuación y decisión gubernativos.

Asimismo, esta publicidad es necesaria para alcanzar la máxima competencia posible entre distintos interesados y para garantizar el libre e igual acceso de dichos interesados en la contratación administrativa. Normalmente, la convocatoria misma comienza con el anuncio del llamado a licitación, por vía de la publicación de una inserción en el Diario Oficial y en un periódico de amplia difusión.

(4.5.) Consultas y AclaracionesEn esta fase, el ente licitante permite a los interesados que formulen consultas o

aclaraciones a los términos de las Bases de Licitación, las que son contestadas e informadas por el ente licitante a todos quienes participen del concurso, sin importar si han formulado o no consultas, por medio de lo que se conoce como “circulares aclaratorias”.

(4.6.) Presentación y Apertura de las OfertasEsta es una fase compleja dentro de la licitación o concurso público. Se trata de un acto

solemne, público, que no puede ser interrumpido. Quedan comprendidas en esta etapa varias distintas actuaciones, ya de parte de los licitadores, ya de parte de la Administración, que bien pueden sintetizarse en: la presentación de ofertas por parte de esos licitadores; la recepción de las mismas por parte del órgano licitante, actuando normalmente a través de una comisión ad-hoc designada especialmente al efecto; la apertura de los sobres que contienen la oferta; las aclaraciones y observaciones que pueden formular los demás licitadores respecto de la oferta presentada por los oponentes o, en su defecto, por la propia Administración; y el levantamiento y suscripción de un acta de recepción de las ofertas, que debe contener los datos necesarios, a lo menos, para individualizar las propuestas.

(4.7.) Evaluación de las Ofertas y Adjudicación del ContratoLa adjudicación del contrato no se hace en ese mismo acto, sino en una oportunidad

posterior, que permite al ente licitante primeramente evaluar cada una de las ofertas presentadas y que fueron declaradas admisibles. En otras palabras, en esta etapa intermedia, el ente licitante estudia, coteja y, finalmente, elige la mejor oferta o aquella que se ajuste de mejor

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manera a sus requerimientos, es decir, busca de entre todas las proposiciones aquella que le sea más conveniente.

Para efectos de poder evaluar las ofertas y reconocer de entre ellas cuál es la mejor, la Administración debe estarse exactamente a las condiciones que se establecieron en las bases de licitación como presupuestos necesarios para alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus asociados, presentes y futuros, según así se manifiesta el Legislador de contratos de suministro y de prestación de servicios en la primera parte del inciso 1º del artículo 6º de la LBCA.

(4.8.) Perfeccionamiento del Contrato AdministrativoEl perfeccionamiento del contrato administrativo dependerá de la forma que prescriba la

ley en cada caso particular o, en su defecto, de la decisión que adopte el ente licitante en cada oportunidad. Así, a modo de ejemplo, las municipalidades que han dado en concesión el subsuelo de bienes nacionales de uso público o de bienes municipales, formalizan el contrato mediante la elaboración de un verdadero documento contractual que es suscrito por el alcalde y por el apoderado del adjudicatario, el que, junto con las Bases de Licitación, Circulares Aclaratorias y la oferta del particular, son protocolizados en una notaría, dentro de un plazo específico.

Otro caso distinto es el de las concesiones de obras públicas en que el perfeccionamiento del contrato se produce una vez hecha en el Diario Oficial la publicación del decreto supremo que adjudica la concesión.

La concesión de uso público, a su turno, se otorga mediante decreto supremo del Ministerio de Bienes Nacionales y se perfecciona con su publicación en el Diario Oficial dentro de los 30 días siguientes a su dictación, y con la suscripción del respectivo contrato de Concesión que consta de escritura pública, el que debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se encuentre el inmueble objeto de la concesión.

El contrato de obra pública (tradicional) se perfecciona y rige desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, una vez totalmente tramitado, ingrese a la oficina de partes correspondiente (de la Dirección General o de la Dirección, según proceda). Con lo anterior, el adjudicatario debe suscribir ante Notario tres transcripciones de la resolución, en señal de aceptación de su contenido, debiendo protocolizarse ante el mismo notario uno de los ejemplares. Dentro de los 30 días contados desde de la fecha de ingreso de la resolución a la oficina de partes correspondiente, el adjudicatario deberá entregar una de las transcripciones de la resolución o decreto adjudicatario a la Dirección correspondiente y una segunda a la Fiscalía del MOP.

Finalmente, en el caso de los contratos de suministro y de prestación de servicios, el artículo 10, inciso 1º de la Ley Nº 19.886 solamente dispone acerca de la adjudicación del contrato, pero no menciona su perfeccionamiento. Sobre esto, el artículo 4º inciso 2º de la misma ley distingue entre la adjudicación y el perfeccionamiento del contrato, como actos diferenciados. En efecto, la ley dispone que cada entidad licitante podrá establecer, respecto del adjudicatario, en las respectivas bases de licitación, la obligación de otorgar y constituir, al momento de la adjudicación, mandato con poder suficiente o la constitución de sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, según corresponda, con la cual se celebrará el contrato y cuyo objeto deberá comprender la ejecución de dicho contrato en los términos establecidos en esta ley.”

5) PRERROGATIVAS QUE SE RESERVA EL ENTE ADMINISTRATIVO CONTRATANTE

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La Administración no tan sólo tiene el derecho de exigir la prestación debida por el particular contratante, en tiempo y forma, bajo apercibimiento de imponer las sanciones dispuestas por el ordenamiento jurídico o por el propio contrato, sino que también es titular de ciertas prerrogativas generales o especiales exorbitantes al Derecho Privado. La doctrina francesa ha explicado que las prerrogativas exorbitantes, que se plasman en el contenido del contrato, hacen referencia a cláusulas que están fuera del marco normal de contratación privada, sea porque no es usual convenirlas o porque serían antijurídicas, gravemente atentatorias del orden público, leoninas o gravemente lesivas a la luz de las normas del derecho común.

Entre las prerrogativas exorbitantes –que CGR entiende se ejercen por los organismos de la Administración del Estado en cuanto se trata de órganos dotados de imperio32- se puede distinguir el poder de dirección, fiscalización y control; el ius variandi; el poder sancionatorio y el poder de terminación del contrato.

(5.1.) El Poder de Dirección, Fiscalización y ControlEste poder se manifiesta en atribuciones de policía para velar por el correcto ejercicio

de la gestión del contratante, con facultades de dirigir la forma y modo en que deberá cumplirse el objeto del contrato.

(5.2.) El Poder de Modificación del contrato (ius variandi)Este permite y, también, obliga a la Administración a modificar el objeto o las

prestaciones debidas por el contratante para así mantener vigente el interés público que fuera comprometido desde el primer día de perfeccionado el contrato. Estas modificaciones deben tener en vista el bien de la colectividad, sin que el contratante particular pueda oponerse a ello. Se trata, en definitiva, de permitir a la Administración exigir del contratante que adecue, mejore o amplíe las prestaciones que debe otorgar, para conciliarlas con nuevas necesidades públicas.

(5.3.) El Poder Sancionatorio de la AdministraciónLa sanción tiene por fundamento la necesidad de asegurar el cumplimiento de lo

pactado, sea ello, la efectiva y regular prestación de un servicio, el oportuno suministro o arriendo de una cosa muebles, la construcción, conservación o reparación de una obra pública, entre otros. Se trata de una atribución que no debe confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al contratante en caso de infracción de normativas generales o sectoriales que le son obligatorias en todo caso, ejemplo, las leyes laborales, de protección del medio ambiente u otras.

(5.4.) El Poder de TerminaciónEsta atribución autoriza a la Administración para poner término anticipado al contrato.

Regularmente, su ejercicio supone la existencia de un interés público o general que le sirva de fundamento, como es el caso ejemplar de las concesiones municipales33. De otra naturaleza es la mayor o menor discrecionalidad en la interpretación de los hechos que serían la causa de la terminación con que se dota a la autoridad administrativa. De lo que se trata en la especie, es de afirmar que el término de un contrato de la administración no puede ser dispuesto en formaunilateral o sin que exista un pronunciamiento previo del órgano jurisdiccional, en juicio de lato conocimiento.

32 Dictamen Nº 23.701, de 1999.33 Artículo 36, inciso 3º, LOC de Municipalidades.

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6) LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Los contratos administrativos terminan o concluyen por causas normales o por causas extraordinarias, previstas en el propio contrato o en la legislación especial que fuere aplicable.

Desde un punto de vista comparado, es normal la utilización de las voces resolución o terminación como comprensivas de todas las formas de extinción del contrato, que no sean ni el cumplimiento del mismo ni la declaración de nulidad34.

(6.1.) CAUSAS NORMALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

a) Cumplimiento del objetoEl contrato administrativo termina normalmente por el cumplimiento del objeto, es decir, por

la confección de la cosa mueble encargada, o por la construcción de la obra pública o la prestación del servicio o consultoría debidos, a satisfacción de la Administración. El cumplimiento del objeto del contrato supone que las partes verificarán en la práctica que ello así ha ocurrido en los términos contratados y que las obligaciones de ambas se encontrarán debidamente cumplidas35. Solamente una vez que se hayan acreditado estas circunstancias, se otorgará la recepción y liquidación final del contrato.

b) Vencimiento del plazoOtra modalidad normal de terminación del contrato administrativo la constituye el

vencimiento del plazo convenido, es decir, por la llegada del plazo pactado, con lo que cesan automáticamente los efectos del contrato. Regularmente, esta causal de terminación del contrato administrativo se encuentra en las concesiones y en los contratos de consultoría o servicios.

c) Resciliación o mutuo acuerdoTambién, los contratos pueden terminar por mutuo acuerdo de las partes. El mutuo

acuerdo opera válidamente toda vez que las partes que consienten en él reconocen que es innecesario o inconveniente la permanencia del contrato a la luz del interés público concreto que le motiva. El artículo 13, literal a) de la LBCA, reconoce que el mutuo acuerdo de las partes es causal suficiente para terminar anticipadamente un contrato, es decir, de manera previa al cumplimiento íntegro de su objeto o de la llegada del plazo convenido. Ahora bien, en cuanto a la forma como debe implementarse esta convención, el inciso segundo de la disposición legal que comentamos, solamente previene que las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas. Sin embargo, como bien se advertirá, la resciliación requiere de un acuerdo expreso de voluntades. Ello hace suponer, entonces, que necesariamente las partes deben proceder a extender y suscribir un instrumento en el que conste su voluntad de poner término de común acuerdo al contrato, y que será entonces este instrumento el que se aprobará por resolución o decreto fundado. Alternativamente, cabe también visualizar que la convención resciliatoria se pueda materializar por vía de la dictación del decreto o resolución 34 V.gr. artículos 183, inciso 1º, y 187 del Reglamento para Contratos de Obra Pública, DS MOP Nº 15, de 1992.35 Alguna doctrina española explica que las actuaciones materiales y jurídicas de comprobación de cumplimiento del objeto contratado tienen por finalidad cumplir con una exigencia contenida en la ley, a saber, que el cumplimiento debe ser a “satisfacción de la Administración.”

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que manifiesta la voluntad orgánica administrativa de resciliar el contrato, imponiendo al contratista, por su parte, el deber de suscribir el mismo acto administrativo resciliatorio, en señal de aceptación de su contenido.

d) RenunciaOtra forma de dar por terminado un contrato administrativo es la renuncia del contratante

privado, en los casos que ella sea aceptada para cada contrato en especial. Debe hacerse constar que en los casos en que no se encuentre expresamente sancionada la figura de la renuncia del contratista, su ejercicio material puede llegar a constituir una figura ilegítima y, en cuanto tal, que comprometa la responsabilidad del renunciante. Especialmente sucede ello, en los casos de contratos administrativos que regulen acerca del abandono del contrato o de la concesión, como una causal de terminación anticipada del contrato. A modo de ejemplo, el inciso 1° del artículo 37 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.

(6.2.) CAUSAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

a)Revocación por razones de oportunidad o, también, el rescateEl contrato administrativo –especialmente el de gestión de servicio público- termina de

un modo extraordinario por la revocación o el rescate, esto es, por la decisión unilateral de la Administración, aduciendo razones de interés público o general, en los casos que el propio contrato y la ley del ramo lo aceptan, e indemnizando debidamente al contratista que se ve afectado por ella.

b) Muerte o incapacidad sobrevivienteLa terminación extraordinaria de un contrato administrativo opera en los casos de muerte

o incapacidad sobreviniente, quiebra o procesamiento por delito que merezca pena aflictiva del contratante o consultor persona natural, o de alguno de los socios o directores del contratante o consultor persona jurídica. Por el contrario, no siempre la declaración de quiebra produce la terminación del contrato administrativo. Es más, con el objeto de incentivar el financiamiento de grandes proyectos de inversión y para proteger los derechos de los financistas y aseguradores de los recursos necesarios para ejecutar las obras públicas, en la concesión de esta clase no se produce directa y necesariamente la terminación de ella por la declaración de quiebra del concesionario, puesto que primeramente la Junta de Acreedores del fallido debe pronunciarse, a proposición del síndico o de dos o más acreedores, por subastar la concesión o por la continuación efectiva del giro del concesionario. Solamente en caso de no haber acuerdos sobre una u otra de las materias precedentemente señaladas, se procede a subastar la concesión36. Por el contrario, la declaración de quiebra del contratista o de alguno de sus socios o accionistas sí produce la terminación del contrato tradicional de obra pública. También, en el caso de los contratos de suministro y de prestación de servicios, la causal que comentamos opera cuando el contratista se encuentra en estado de notoria insolvencia, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato37.

c) Caducidad o resoluciónNo cualquier incumplimiento contractual da origen a una resolución del mismo. En

efecto, regularmente cuando el estado de incumplimiento es de la Administración, el

36 Artículo 38, inciso 1º, DS MOP Nº 900, de 1996.37 Artículo 13, letra c) Ley Nº 19.886.

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contratista solamente tendrá derecho a ser indemnizado. Por el contrario, si es este último quien cae en incumplimiento, muy probablemente la Administración castigará ese estado por vía de sanciones, de entre las cuales siempre sobresale la multa en dinero. Pero, también podrá en casos algo más graves proceder a ejecutar las garantías constituidas y, solamente en casos excepcionales y expresamente contemplados en el contrato, la Administración procederá a darlo por terminado. Por ello, se afirma que cabe dar por terminado los contratos administrativos por la caducidad, a modo de sanción ante el incumplimiento grave de las obligaciones del contratante imputable al mismo, y que interrumpe el curso o desarrollo de un contrato que se encuentra recientemente perfeccionado o en plena ejecución. Por ejemplo, hay caducidad en la terminación anticipada del contrato de obra pública, por no haber iniciado el contratista oportunamente las obras, una vez que el MOP le hubo entregado los terrenos en que ella debía construirse. De igual manera, en los contratos de suministro y de prestación de servicios, regulados por la LBCA en el art. 13 letra b), se autoriza la terminación anticipada de ellos, cuando existe un incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante38.

38 Con respecto a este modo, cabe agregar que al respecto existen dos vías de abordarla:1. La caducidad en el derecho civil: es la duración prefijada de los derechos. Desde el punto de vista del derecho civil, se ha entendido tradicionalmente que una de las causas particularmente importante de la extinción de los derechos (en conjunto con la prescripción extintiva) es la caducidad. Desde esta perspectiva del derecho civil, se ha entendido que la caducidad «afecta a derechos que la ley concede con vida ya limitada de antemano, por lo que se extinguirán totalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera taxativa». Se señala que en la caducidad el tiempo fija el principio o el fin del derecho: «cuanto tiempo, tanto derecho, se dice en alemán”. Entonces, la caducidad desde esta perspectiva dice relación con situaciones temporales, delimitadas de antemano, de manera que se sabe cuando terminarán. Según la doctrina civilista la justificación de la caducidad está en la naturaleza del mismo derecho que caduca, que «tiene una duración prefijada». Este concepto tan simplificado de caducidad (el mero transcurso del tiempo), ha sido sometido a intensa crítica por su confusión con el concepto de prescripción extintiva, ha sufrido evoluciones, indicando también la «pérdida o no consolidación de un derecho por falta de algún requisito considerado esencial, por omitirse alguna diligencia complementaria o por desaparecer las circunstancias excepcionales en que un acto fue otorgado». Pero este concepto de caducidad ha sido en Chile más bien doctrinario; es una explicación de la doctrina civilista a la extinción de derechos por el mero plazo; que no ha tenido sino desarrollo jurisprudencial, y ninguna consagración explícita en la legislación civil. Más bien la doctrina civilista utiliza ese concepto para distinguirlo de la forma de extinción paralela: la prescripción extintiva; y no se ha ofrecido un desarrollo dogmático mayor.2. La caducidad en el derecho administrativo.a) La caducidad como sanción. Como en el caso del derecho civil, trátase la caducidad en derecho administrativo de un concepto aplicable respecto de derechos ya nacidos, usualmente en virtud de una concesión definitiva; caducidad que se produce con posterioridad a la creación del derecho por la señalada concesión, por alguna causa legal de incumplimiento de obligaciones, operando ésta como una sanción que extingue el derecho respectivo. En estos casos, la sanción que establece la ley no opera por el mero transcurso de un plazo (como en el caso de las caducidades «civiles»), sino como la consecuencia de una nueva actividad administrativa, que, ante la configuración de una causal de caducidad, opera la extinción del derecho respectivo, el cual decae, desaparece. La hipótesis de esta caducidad es la de un derecho en pleno ejercicio, pero que ante una actuación de su titular, prohibida por la legislación, se habilita una potestad administrativa para operar esta caducidad-sanción, que extinguirá su derecho. Se trata de un derecho ya adquirido; ya nacido, y que usualmente es el resultado de una concesión definitiva.Ejemplos legislativos vigentes de estas caducidades-sanción son, por ejemplo, las caducidades de los derechos nacidos de concesiones eléctricas (DFL Nº 1, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos); o de concesiones sanitarias (DFL 382, de 1989). En el ámbito de la legislación minera no existen estas caducidades post-concesionales, y tales derechos sólo pueden extinguirse por anulación del título (art. 95 Código de Minería), o por declaración judicial (declaración de terreno franco: art. 155 Código de Minería), por ejemplo. En el ámbito de la vigente legislación de aguas, igualmente, estas caducidades post-concesionales, esto es, que operan una vez que se ha adquirido definitivamente un derecho de aprovechamiento de aguas, no se aplican, y la legislación las excluye expresamente, al señalar el art. 129 Código de Aguas, que «[e]l dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecidas en el derecho común». Y si por «derecho común», debemos

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d) La nulidadNada impide que un contrato administrativo se extinga por declararse a su respecto que

se encuentra viciado de nulidad. En efecto, los contratos de la Administración son nulos o anulables cuando no sea válido alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación o cuando concurra alguna de las causales que constituyan un vicio que haga anulable el contrato, propias del Derecho Administrativo o generales del Derecho Civil (especialmente por aplicación del art. 1º LBCA).

entender el derecho civil, los derechos de aguas sólo se extinguirán: por prescripción extintiva o caducidad civil (por ejemplo, hipótesis de derechos con plazo, cuyo único caso es el de los «derechos provisionales» de agua subterránea: art. 66 del Código de Aguas de 1981). Es, entonces, en las situaciones post-procedimentales donde opera este tipo de caducidad. Lo que es muy restrictivo, y dice relación con las hipótesis contenidas en la legislación, y en la medida que no quebranten principios generales de derecho, como se desarrolla a continuación. En otras palabras, en la medida que esta sanción se origine en quebrantos a la legalidad originados en conductas del titular del derecho, esto es, en causales legales y no en la mera voluntad administrativa. Es necesario una tipificación normativa que origine la potestad administrativa en orden a caducar. No existe una posibilidad abierta a que la administración declare caducidades sin previa causal, pues eso originaría una precariedad hoy claramente insoportable para el sistema de derecho vigente.b) Rechazo a la caducidad como técnica al servicio de la precariedad. La «precariedad» como anti principio del Estado de derecho. Un ejemplo jurisprudencial. En el derecho comparado se ha aceptado, en general, que los derechos previamente adquiridos por la vía concesional estén sujetos a caducidades, esto es, a una situación de cierta precariedad, en especial en las concesiones de bienes públicos. Esta precariedad esta en ningún caso es un principio aplicable hoy en Chile. En especial, respecto de los «derechos de aprovechamiento de aguas» ya existentes; y con una tradición muy antigua, respecto de los derechos mineros nacidos de concesiones mineras. No hay causal ninguna para que la Administración intervenga. La precariedad no es admisible en ningún caso, salvo causal expresa establecida por la ley. Ni siquiera es aceptable en el caso que la propia ley así lo establezca, como es el caso de la supuesta «precariedad» que establece el artículo 36 inciso 2° de la LOC de Municipalidades. Deseo demostrarlo con un caso, muy gráfico: En efecto, en el caso de las concesiones de bienes nacionales de uso público (llamadas «permisos» en la legislación municipal, para gatillar la precariedad) hay una claro desprecio por el Estado de Derecho, y la jurisprudencia (de la cual doy un ejemplo) ha aceptado mansamente los abusos administrativos. i) Errónea distinción entre permiso y concesión. La ya tradicional distinción entre «permiso» y «concesión» que establece el artículo 36 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades no tiene asidero desde el punto de vista dogmático, pues cualquiera sea la denominación legal, siempre habrá una concesión, acto éste en virtud del cual siempre surgirá un derecho ex novo, esto es, una titularidad a favor del particular. Entonces, dogmáticamente, el acto concesional (aunque la legislación quiera llamarlo: «permiso» o «concesión», y en la práctica así le llamen autores y aplicadores del derecho vigente), siempre es el mismo y de él surgirán siempre unos derechos, unas titularidades del mismo contenido jurídico. Estas titularidades, además, per se, por su carácter de tales derechos, tienen una misma e igualitaria protección jurídica, bajo el estatuto garantístico de la Constitución. En todos los casos estarán bajo la protección de los artículos 19 Nºs.3, 24 y 26 de la Constitución. ¿O alguien podrá decir que estas titularidades no son derechos? ¿Y si son derechos, aplicando incluso ese abuso dogmático de la «propietarización de los derechos», acaso no merecen la protección de cualquier «cosa incorporal» como tales derechos? Por lo tanto, a pesar del contenido -erróneo- del artículo 36 de la Ley 18.695, por el sólo hecho de operar esta figura jurídica de la concesión, ha nacido un derecho, y ese derecho merece protección. Este es un desarrollo dogmático, con estricto apego a nuestro esquema constitucional. Es una base constitucional del Derecho Municipal de obligada referencia, por lo demás. ii) ¿Pueden existir derechos precarios? La respuesta es, claramente, no. Nuestro Estado de Derecho se sustenta en el principio de juridicidad de los actos de la Administración; su sometimiento al control judicial; y la garantía patrimonial de los administrados. La precariedad es, a mi juicio, un resabio casi feudal, que nuestra doctrina y jurisprudencia (siguiendo servilmente un texto legal abusivo)) mira en forma superficial sin observar, con ojo avizor, la iniquidad que conlleva. Por lo tanto, en todos estos casos, se debe recurrir a la justicia (principio del control judicial) para el efectivo control judicial de las motivaciones del acto de caducidad (principio de legalidad), y verificar los posibles daños patrimoniales del afectado (principio de la garantía patrimonial). La interpretación contraria es sencillamente dejar al concesionario («permisionario») de bienes municipales desnudo de toda protección

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7) MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Las controversias que se suscitan entre la Administración y los particulares, con ocasión de procesos de contratación administrativa, pueden provocarse durante el proceso previo o luego de perfeccionado el contrato respectivo. A su turno, los conflictos jurídicos que nacen durante el desarrollo de un proceso licitatorio y de contratación administrativa pueden ser entre los distintos participantes o entre uno o más de éstos con la Administración del Estado. Por el contrario, una vez que el contrato se encuentra perfeccionado, las eventuales controversias serán en lo medular entre las partes que han contratado.

Además, cuando una de las partes es la Administración del Estado y ella se ha reservado prerrogativas exorbitantes al derecho privado, muchas controversias se solucionan a través de sistemas de autotutela administrativa, para luego pasar a un escenario de heterocomposición, frecuentemente iniciado por el particular contratante que no se conforma con la decisión ejecutoria tomada por su co-contratante y luego de haber agotado la vía impugnaticia administrativa de rigor, si la ley así lo exigiere. En ambos casos –antes o luego de celebrado el contrato-, el conflicto o controversia entre la Administración contratante y un contratante o licitador pasa a ser un verdadero asunto contencioso administrativo, que debe ser resuelto por el tribunal que establezca la ley.

Regularmente estaremos en presencia de un tribunal ordinario –juez de letras o Corte de Apelaciones-. Excepcionalmente, sin embargo, en ciertos contratos administrativos la ley permitirá que la controversia sea resuelta por un ente colegiado y especialísimo, que actuará primeramente en calidad de conciliador y, luego, si fuere necesario, como tribunal o comisión arbitral.

(7.1.) EL TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Capítulo V de la Ley N° 19.886 ha creado y fijado las atribuciones y competencia de un tribunal especial, con el nombre de Tribunal de Contratación Pública. Es, además, un tribunal que integra el Poder Judicial y, como tal, está sometido a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el artículo 79 de la CPR. Lo anterior explica, también, que sea un auto acordado, dictado por la Corte Suprema, el cuerpo jurídico que deberá regular las materias relativas a su funcionamiento administrativo interno, velando por la eficaz expedición de los asuntos que conozca el Tribunal39.

Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 3° de la LBCA, el Tribunal es competente para conocer de controversias que se planteen durante un proceso licitatorio de contratos de suministro y de prestación de servicios que se requieran para el desarrollo de las funciones de la Administración del Estado, entendiéndose por tal –en cuanto parte contratante- cualquier órgano o servicio que la integra, en los términos dispuestos por el artículo 1° de la Ley N° 18.575, excluyendo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley. A lo anterior, debe adicionarse ciertas controversias pre-contractuales que pueden ocurrir en contratos que no se tipifican ni como de suministro ni como de

jurisdiccional.

39 Artículo 22, inciso 8°.

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prestación de servicios; en la especie, nos referimos a: (i) contratos de ejecución de obras públicas y de concesión de obras públicas, (ii) contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines, y (iii) contratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, con participación de terceros, que suscriban de conformidad a la Ley N° 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido.

(7.2.) MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS QUE OPERAN EN DOS INSTANCIAS SUCESIVAS Y DE DIFERENTE NATURALEZA

El sistema jurídico chileno ha creado o establecido mecanismos especiales de solución de controversias, destinados a conocer de problemas que acontezcan una vez que el contrato respectivo se encuentra perfeccionado. Las formas más especiales son aquellas en que se opera en dos distintas sedes o instancia: una primera que es únicamente de conciliación, esto es, de carácter compositiva, y una segunda –eventual o contingente- que tiene carácter jurisdiccional propiamente tal.

a) Acuerdos transaccionalesEl ordenamiento jurídico chileno acepta la posibilidad que los órganos de la

Administración del Estado puedan celebrar contratos de transacción. Sucede, sin embargo que salvo casos excepcionales, la autorización de perfeccionar un acuerdo auto-compositivo tiene por objeto poner término a un juicio o litigio pendiente, pero no precaver un litigio eventual.

No obstante, sobresale como una transacción que bien puede precaver un litigio eventual o poner término a un juicio pendiente, el convenio que puede celebrar una entidad expropiante con un particular expropiado, cuando el objeto del mismo comprende la definición consensuada del valor de la cosa expropiada u otras condiciones patrimoniales que al ser aceptadas libre y voluntariamente por el privado, suprimen para la Administración el riesgo de entrar a una reclamación judicial del monto de la indemnización provisional40. Igualmente, en el caso de las municipalidades, sus facultades transaccionales son relativamente amplias. A ellas, la Ley Orgánica Constitucional les faculta para celebrar transacciones judiciales y extrajudiciales, que cuenten con el acuerdo del Concejo41, indistintamente si el acuerdo transaccional tiene por objeto poner término a un pleito ya iniciado o solamente para precaver no entrar a un juicio que puede ser más o menos inminente.

b) Comisiones conciliadorasUn caso ejemplar de lo que acabamos de esbozar es la Comisión del artículo 36 de la Ley

de Concesiones. Ella, en cuanto órgano de conciliación, está llamada a proponer unas bases de

40 Artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (DL 2.186, de 1978).Los incisos 1° y 2° del artículo 11 prescriben:“El expropiante y el expropiado podrán convenir el monto de la indemnización, su forma y plazo de pago, incluso la dación en pago de bienes determinados, y el acuerdo prevalecerá sobre cualquier otro procedimiento destinados a fijar la indemnización definitiva.”“Dicho acuerdo podrá adoptarse en cualquier momento antes de expirar el plazo para deducir los reclamos previstos en el artículo 12 o antes de que quede ejecutoriada la sentencia, si éstos hubieren sido deducidos.”El inciso 1° del artículo 12 prescribe: “La entidad expropiante y el expropiado podrán reclamar judicialmente del monto provisional fijado para la indemnización y pedir su determinación definitiva, dentro del plazo que transcurra desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente a la toma de posesión material del bien expropiado”.41 Artículo 65, letra h), del DFL N° 1-19.704, de 2001, del M. del Interior, que fijó el texto refundido,coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N° 18.695.

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arreglo que puedan ser aprobadas por ambas partes y que eviten entrar a resolver el conflicto mediante el ejercicio de la jurisdicción.

Conforme al artículo 36 de la Ley del ramo, las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que de lugar su ejecución, se elevará al conocimiento de una Comisión Conciliadora

c) El acuerdo de conciliaciónLas conciliaciones, en caso de alcanzarse y quedar plasmadas en un acta que se firma por

las partes y por todos los miembros de la Comisión y por su secretario, debe entenderse que participan de los caracteres de un contrato de transacción42 y de un equivalente jurisdiccional que evita el inicio y la prosecución futura del juicio arbitral sustituyendo a la sentencia que debería recaer en la causa. Lo anterior, se sustenta en el reconocimiento jurisprudencial que existe de que lo estipulado en un acta de conciliación, tiene estrictamente el carácter de declaración hecha en una sentencia firme que produce todos sus efectos43. Por lo demás, este pronunciamiento judicial no hace más que explicar los términos del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “De la conciliación total o parcial selevantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.”

La conciliación que analizamos, en cuanto participa de los caracteres de un contrato de transacción que se perfecciona en una instancia que no es propiamente jurisdiccional –es siempre la etapa de conciliación que le antecede-, tiene la particularidad de poner fin a un estado de incertidumbre jurídica de las partes a raíz de las posturas enfrentadas que adoptan ellas mismas recíprocamente a la luz de una materia controvertida que es susceptible de disposición por las partes, y que siempre es jurídica y usualmente, también, económica.

42 Libro IV, Título XL, artículos 2446 a 2464, del Código Civil.43 Por ejemplo: Corte Suprema, 23 de enero de 1968, R., t. 65, sec. 1º, p. 89.

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