Derecho global administrativo y de la contratación pública ...

TESIS DOCTORAL

Derecho global administrativo y de la contratación pública tras la cuarta generación

de Directivas de la Unión Europea. Los principios generales de desarrollo humano y

sostenibilidad ambiental

Doctorando: Jaime Pintos Santiago

Director: Dr. D. José Antonio Moreno Molina Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha (España)

Codirector: Dr. D. Cesar Augusto Romero Molina Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Aquino de Bucaramanga (Colombia)

Doctorado en Derecho Universidad de Castilla-La Mancha

Toledo, octubre de 2015

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A nuestros hijos Bruno y Darío a los que amo y de cuya pureza y amor tanto tengo que aprender,

a Sonia, a la que adoro en todas las facetas de la vida, con todo mi amor y cariño, en agradecimiento

a su constante e incondicional apoyo y por la felicidad de nuestras vidas, que son una.

También a mis padres,

mi madre a la que quiero y admiro y cuyo amor siempre tendré, y a mi padre, que hace mucho que no está,

y me acompaña siempre en el camino y del que habiendo seguido sus pasos, estaría orgulloso.

A todos ellos les debo los pilares de la persona que hoy soy.

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AGRADECIMIENTOS Al Profesor Dr. José Antonio Moreno Molina, Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha, ejemplo de administrativista vital, por su

confianza, apoyo y ánimo a lo largo y ancho de este esforzado camino, agradecimiento también por su magistral maestría académica y humana y por su amistad.

A la Universidad de Castilla-La Mancha, como institución que cumple la función social para la que está destinada, y a todo su personal sin excepciones, a todos sus docentes

de los que siempre he aprendido algo, en especial a los profesores del área de Derecho administrativo por sus conocimientos y la escuela que representan. Mi deuda y mi

agradecimiento a esta Universidad pública en la que ha transcurrido toda mi formación académica son enormes.

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ÍNDICE ABREVIATURAS……………………………………………………………............ 16 PRESENTACIÓN……………………………………………………………............ 21

PARTE PRELIMINAR DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA CAPÍTULO I DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL……………….. 29 II. EL SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL…………………………………….. 31 III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU PROCESO DE CONSOLIDACIÓN…………………………………………………………………….. 35

1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL…………………... 36 2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBICA………………………….. 37 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………… 37 4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………… 38

IV. CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 41

PARTE PRIMERA DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA EN LA UNIÓN EUROPEA CAPÍTULO II DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (I) I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO 44

1. APROXIMACIÓN MARCO……………………………………………………... 44 2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA…….. 46 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA……… 47 4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA……… 48 5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………….. 48

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6. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO………………………………………………………………………... 54

6.1. SIGNIFICADO Y ALCANCE…………………………………………. 54 6.2. COLISIÓN ENTRE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LAS CONSTITUCIONES INTERNAS…………………………………………... 54 6.3. CONFLICTO ENTRE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LEY INTERNA POSTERIOR…………………………………………………… 56

II. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA…………………………………………... 56

1. ANTECEDENTES……………………………………………………………… 56 2. LOS ORÍGENES: LA CECA…………………………………………………… 60 3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS…………………………… 63 4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS………………………… 65

4.1. TRATADO DE BRUSELAS…………………………………………... 65 4.2. EL ACUERDO DE SCHENGEN……………………………………… 66 4.3. EL ACTA ÚNICA EUROPEA………………………………………... 68 4.4. TRATADO DE MAASTRICHT O TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA... 69 4.5. TRATADO DE ÁMSTERDAM……………………………………….. 72 4.6. TRATADO DE NIZA………………………………………………... 73 4.7. TRATADO DE ROMA O TRATADO CONSTITUCIONAL……………… 75 4.8. TRATADO DE LISBOA O TRATADO DE REFORMA…………………. 76

4.8.1. PRINCIPALES RAZONES DEL TRATADO…………………. 76 4.8.2. MÁS EFICACIA EN LA TOMA DE DECISIONES…………… 77 4.8.3. MÁS COHERENCIA EN LA ACTUACIÓN EXTERIOR………. 78

4.9. CRONOLOGÍA DE ADHESIONES A LA UNIÓN EUROPEA, ESTADOS MIEMBROS Y PROCESO DE AMPLIACIÓN……………………………….. 79 4.10. EL TRATADO DE ESTABILIDAD, COORDINACIÓN Y GOBERNANZA EN LA UNIÓN ECONÓMICA Y MONETARIA…………………………….. 81

III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROTECCIONISMO…………………………………………………………………... 82

1. LA UNIÓN EUROPEA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL…………... 82 2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA….. 84

2.1. VIGENTES…………………………………………………………. 84 2.2. PENDIENTES DE ENTRAR EN VIGENCIA……………………………. 86 2.3. EN VÍAS DE NEGOCIACIÓN………………………………………… 86 2.4. OTRAS RELACIONES ESTRATÉGICAS Y UNIONES ADUANERAS……. 87

3. EL PROTECCIONISMO……………………………………………………. 87 CAPÍTULO III DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (II) I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………….. 91

1. LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO……………………………………………………………………... 91

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2. ACTOS TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………. 95

2.1. EL REGLAMENTO………………………………………………….. 95 2.2. LA DIRECTIVA…………………………………………………….. 97 2.3. LAS DECISIONES…………………………………………………... 99 2.4. ACTOS NO OBLIGATORIOS: RECOMENDACIONES Y DICTÁMENES... 100

3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………... 102

II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL ENTRAMADO ORGÁNICO DE LA UNIÓN ………………………………………… 104

1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………. 104 2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS…………. 105 3. ÓRGANOS PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA………. 107

3.1. EL PARLAMENTO EUROPEO………………………………………. 108 3.2. EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA (CUE)……………………… 109 3.3. EL CONSEJO EUROPEO……………………………………………. 111 3.4. LA COMISIÓN EUROPEA…………………………………………... 111

3.4.1. COMO GUARDIANA DE LOS TRATADOS………………… 112 3.4.2. PODER DE INICIATIVA NORMATIVA. LA INICIATIVA EN LA NORMATIVA DE COMPRAS PÚBLICAS……………………… 113 3.4.3. PODER DE EJECUCIÓN…………………………………... 114 3.4.4. PODER DE NEGOCIACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. SU PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO……………………………………………… 115

3.5. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE). LA INFLUENCIA DE SU JURISPRUDENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA... 116 3.6. EL BANCO CENTRAL EUROPEO (BCE)……………………………. 117 3.7. EL TRIBUNAL DE CUENTAS……………………………………….. 118

4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………………………………… 119

4.1. ÓRGANOS FINANCIEROS…………………………………………... 119 4.1.1. EL BANCO EUROPEO DE INVERSIONES (BEI)…………... 119 4.1.2. EL FONDO EUROPEO DE INVERSIONES (FEI)…………… 120

4.2. ÓRGANOS CONSULTIVOS: LOS DICTÁMENES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………… 120

4.2.1. EL COMITÉ DE LAS REGIONES (CDR)………………….. 120 4.2.2. EL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE)…. 123

4.3. ORGANISMOS ESPECIALIZADOS…………………………………… 125 4.3.1. EL ALTO REPRESENTANTE DE LA UNIÓN PARA ASUNTOS EXTERIORES Y POLÍTICA DE SEGURIDAD COMÚN Y VICEPRESIDENTE DE LA COMISIÓN…………………………… 125 4.3.2. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO COMO GARANTE DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SENO INSTITUCIONAL DE LA UNIÓN…………………………… 126 4.3.3. EL SUPERVISOR EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DATOS (SEPD)………………………………………………………... 129

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4.4. ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS: LAS AGENCIAS……………… 130 4.5. ORGANISMOS INTERINSTITUCIONALES………………………….... 131

4.5.1. LA OFICINA DE PUBLICACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA 131 4.5.2. LA OFICINA EUROPEA DE SELECCIÓN DE PERSONAL DE LA UNIÓN EUROPEA (EPSO)………………………………….. 131 4.5.3. LA ESCUELA EUROPEA DE ADMINISTRACIÓN………….. 132

III. CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 132 CAPÍTULO IV DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS EN EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO Y EN EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS…………... 135 II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………….. 137

1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ…………………………… 138 2. UNIDAD E IGUALDAD………………………………………………………... 139 3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………... 142

3.1. LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES………………………………. 143 3.2. LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS……………………………. 143 3.3. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE PERSONAS Y TRABAJADORES……. 144 3.4. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. 147

4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD……………………………………………… 148 5. EL DESEO DE SEGURIDAD……………………………………………………. 149 6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA…………………. 150

III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………… 151 IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS………………… 154

1. EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO PROTECTOR DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.. 155 2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL MARCO DEL DERECHO DE LA UNIÓN………………………………………………………... 160 3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS LEYES INTERNAS A PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 168

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CAPÍTULO V DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÚLTIMO DE LOS TRATADOS FRENTE AL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………. 170 II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA…………………………….. 173 III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA…………………………………………………………………….. 174

1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA……………………………………………………………………….. 174 2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………….. 177 3. LAS POLÍTICAS SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………… 178 4. LA POLÍTICA MONETARIA……………………………………………………. 181

IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978…………………………………………………………………………………….. 184

1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA……………………………………………. 184 2. LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA………………. 186 3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA. EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS………………………………………………... 189 4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LIBERTAD DE DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………… 193

V. CONCLUSIONES…………………………………………………………………... 195 1. EL REFUERZO DE LOS DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL…………………………………………………………………….. 197 2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y DE LA INICIATIVA CIUDADANA. UN REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS……………………………………………………………………….. 199

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PARTE SEGUNDA LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO VI LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS Y EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL. UNA VISIÓN CONSTRUCTIVA A SUS PRINCIPIOS GENERALES: LA INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS………... 205 II. LAS CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………………………………………. 207 III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………………. 212

1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL…………….. 212 2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL TRLCSP……………………………….. 215

IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO………………………………………………………………………………. 223 CAPÍTULO VII LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: POR TODOS EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU REFLEJO EN LA NORMATIVA NACIONAL I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………………. 235 II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA………... 237 III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA……………………………………………………………………………… 247

1. ANTECEDENTES……………………………………………………………… 247 2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………….. 248

IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………………………………………... 255

1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA………………………….. 255 2. BREVE APROXIMACIÓN GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………... 261 3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………... 265

3.1. LOS ARTÍCULOS 2, 3 Y 4: ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO…… 265 3.2. EL ARTÍCULO 8.1.a): LA INFORMACIÓN ECONÓMICA, PRESUPUESTARIA Y ESTADÍSTICA SOBRE LOS CONTRATOS PÚBLICOS… 268

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……………………………………... 276

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CAPÍTULO VIII LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL. LA UTILIZACIÓN DE ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: ESPECIAL ATENCIÓN A LA IGUALDAD DE GÉNERO I. PRELIMINAR………………………………………………………………………... 281 II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES………………………………………………………………. 283 III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑOLA…………………………………………………………………………….. 285 IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……………………………………………... 296

1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN…………………………………. 297 1.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS... 297 1.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO……………………… 298

2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN…………….. 299 2.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS... 299 2.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO……………………… 300

3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN…………………………….. 300 3.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS... 300 3.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO……………………… 301

V. BREVE ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………………. 301 VI. LOS ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES……………………………………….. 303 VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES………………………………………………………………. 306

PRIMERA………………………………………………………………………... 307 SEGUNDA……………………………………………………………………….. 307 TERCERA……………………………………………………………………….. 309 CUARTA Y ÚLTIMA……………………………………………………………... 309

CAPÍTULO IX EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLOGICA: LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLÓGICA... 311 II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA’…… 313 III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS………………………… 325

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PRIMERO: 18 DE ABRIL DE 2016………………………………………………... 326 SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017……………………………………………….. 328 TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018……………………………………………….. 328 CUARTO Y DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018……………………………… 329

IV.- PALABRAS FINALES……………………………………………………………. 333

PARTE TERCERA LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LAS CONCESIONES DE SERVICIOS

CAPÍTULO X LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN Y LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN ATENCIÓN A LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS I. INTRODUCCCIÓN………………………………………………………………….. 338 II. DE LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS Y LOS CONTRATOS…………... 340 III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS……………………………………. 344 IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES…………………………………………… 351

1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN……………………………………….. 351 2. TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES……………………………………… 356

V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS………………….. 361 CAPÍTULO XI EL CONTRATO DE SERVICIOS I. APROXIMACIÓN AL OBJETO…………………………………………………….. 366 II. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL………………………………………. 367 III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS….................................................................................................................. 369 IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS……………………... 374 V. DURACIÓN……………………………………………………………………….... 376 VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS…………………………... 377 VII. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO…………………………………………………………………… 380 VIII. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES…………………………………………………………………………….. 381 IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS……………………. 383 X. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS……………………………………………………………………………... 383 XI. LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………… 386 CAPÍTULO XII LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN…………………………….. 388

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II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS………………………….. 392 III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN………………………………………... 395

1. CONCESIÓN……………………………………………………………….. 399 2. GESTIÓN INTERESADA………………………………………………….. 399 3. CONCIERTO………………………………………………………………... 400 4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA…………………………………….. 400

IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS………………………………………………………………. 402 V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS………………………………………………. 403 VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS…………………………………………………………... 406 VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS…………………………………………………………………………. 406 VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………………………………………... 407 IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………………………………………... 410 X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………………………………………... 422 XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN.…………………………………………………………………………... 424 CAPÍTULO XIII LAS DIFERENCIAS TEÓRICAS Y LOS CRITERIOS DIFERENCIADORES DE CARÁCTER PRÁCTICO ENTRE EL CONTRATO DE SERVICIOS Y EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS A PROPÓSITO DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y DIFERENCIAS TEÓRICAS……………... 434 II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL: CRITERIOS DIFERENCIADORES DE CARÁCTER PRÁCTICO…………………………………... 441

1. LA SUPERACIÓN DE LOS TRADICIONALES ELEMENTOS DIFERENCIADORES REFERIDOS AL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Y A LOS DESTINATARIOS DEL SERVICIO…………………….. 441 2. OTROS CRITERIOS IRRELEVANTES……………………………………... 445

2.1. LA EXISTENCIA DE RETRIBUCIONES ADICIONALES A LAS REALIZADAS POR EL PODER ADJUDICADOR……………………………………………………….. 445 2.2. LA DURACIÓN DEL CONTRATO Y LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SU EJECUCIÓN VAYA ACOMPAÑADA DE IMPORTANTES INVERSIONES INICIALES……………………………………………………………... 446

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2.3. LA AUTONOMÍA DEL ADJUDICATARIO EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO……………………………………………………… 447 2.4. LA REALIZACIÓN DE OBRAS ACCESORIAS…………………................................................................ 447

3. LA ORGANIZACIÓN DEL SERVICIO Y EL RIESGO Y VENTURA. LA CUESTIÓN DEL RIESGO OPERACIONAL EN LA NUEVA DIRECTIVA DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN…………………... 448 4. LA RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO………………………………………... 452 5. RESULTADO………………………………………………………………… 455

PARTE FINAL CAPÍTULO XIV CONCLUSIÓN REFLEXIVA…………………………………………………….. 460 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 482 ANEXO I

Recopilación de Jurisprudencia, Resoluciones o Acuerdos de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales y de otros órganos, así como de Dictámenes o Informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa y de otros órganos y de diferente Guías que han sido objeto de estudio y análisis para la elaboración de este trabajo. Clasificadas por tipo y orden cronológico creciente.

A) ACUERDOS………………………………………………………………….. 499 B) CIRCULARES………………………………………………………………… 500 C) DICTÁMENES………………………………………………………………... 500 E) INFORMES…………………………………………………………………… 500 F) INSTRUCCIONES……………………………………………………………... 504 G) JURISPRUDENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA………………………………….. 504 H) JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES……………………….... 510 I) NOTAS………………………………………………………………………... 512 J) RECOMENDACIONES…………………………………………………………. 512 K) RESOLUCIONES……………………………………………………………... 513

ANEXO II

Otros recursos principales consultados…………………………………………….. 514

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ABREVIATURAS

ACP Acuerdo de Contratación Pública

AECG Acuerdo económico y comercial global

AELC Asociación Europea del Libre Comercio

AEPD Agencia Española de Protección de Datos

ALC Acuerdos de libre comercio

ALCSP Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público

ASEAN Asociación de Naciones del Asia Sudoriental

ATCI Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión

BCE Banco Central Europeo

BEI Banco Europeo de Inversiones

BENELUX Unión Económica Belgo-Luxemburguesa

BOE Boletín Oficial del Estado

CDR Comité de las Regiones

CE Constitución española

CECA Comunidad Económica del Carbón y del Acero

CEE Comunidad Económica Europea

CEEA o EURATOM Comunidad Europea de la Energía Atómica

CESE Comité Económico y Social Europeo

CIRCE Centro de Información y Red de Creación de Empresa

CMUE Comité Militar de la Unión Europea

CNC Comisión Nacional de la Competencia

COREPER Comité de Representantes Permanentes

CPS Comité Político y de Seguridad

CPV Vocabulario común de contratos públicos

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CUE Consejo de la Unión Europea

DO Diario Oficial

DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

Directiva 92/50/CEE Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los

contratos públicos de servicios

Directiva 2004/17/CE Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los

procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del

agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales

Directiva 2004/18/CE Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los

procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de

obras, de suministro y de servicios

Directiva 2014/23/UE Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos

de concesión


de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la

que se deroga la Directiva 2004/18/CE


de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por

entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los

transportes y los servicios postales y por la que se deroga la

Directiva 2004/17/CE

Directiva 2014/55/UE Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la

contratación pública

EASME Agencia Ejecutiva para las Pequeñas y Medianas Empresas

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ECOFIN Consejo de la Unión Europea de Asuntos Económicos y

Financieros

EMUE Estado Mayor de la Unión Europea

EE.UU. Estados Unidos de América

ELSJ Espacio de libertad, seguridad y justicia

EPSO Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea

Eurostat Oficina Estadística de la Unión Europea

FEI Fondo Europeo de Inversiones

F.J. Fundamento Jurídico

GELEC Grupo de Expertos para la elaboración de la legislación de

contratos

INSALUD Instituto Nacional de la Salud

IVA Impuesto sobre el valor añadido

JCCA Junta Consultiva de Contratación Administrativa

LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen

Local

LCE Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto

articulado de la Ley de Contratos del Estado

LCSP Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público

LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común

MEDE Mecanismo Europeo de Estabilidad

ObCP Observatorio de la Contratación Pública

OECE Organización Europea para la Cooperación Económica

OMC Organización Mundial del Comercio

ONG Organización no gubernamental

ONU Organización de Naciones Unidas

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OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte

PAC Política Agrícola Común

PAE Puntos de Atención al Emprendedor

PCSD Política Común de Seguridad y Defensa

PEPPOL Pan European Public Procurement OnLine

PESC Política Exterior y de Seguridad Común

PIB Producto Interior Bruto

PNUD Programa de Desarrollo de Naciones Unidas

PYMEs Pequeñas y medianas empresas

RAP Revista de Administración Pública

RCE Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre, por el que se aprueba

el Reglamento General de Contratación para la aplicación de la

Ley de Contratos del Estado, texto articulado, aprobado por

Decreto 923/1965, de 8 de abril

RD 1072/2010 Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se

desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación

Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA)

RGLCAP Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas

RSCL Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales

SADC Comunidad para el Desarrollo del África Meridional

SEAE Servicio Europeo de Acción Exterior

SEBC Sistema Europeo de Bancos Centrales

SEDL Société d'équipement du département de la Loire

SEPD Supervisor Europeo de Protección de Datos

Pág. 19

SME Sistema Monetario Europeo

SSTJUE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

SSTJCE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TCE Tratado de la Comunidad Europea

TECG Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la

Unión Económica y Monetaria

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

TRAGSA Empresa de Transformación Agraria, S.A.

TRLCAP Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se

aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas

TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público

TS Tribunal Supremo

UE Unión Europea

UEBL Unión Económica Belgo-Luxemburguesa

UEM Unión Económica y Monetaria

URSS Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas

ZLCAP Zonas de libre comercio de alcance amplio y profundo

Pág. 20

PRESENTACIÓN

Podría presentar este trabajo de una manera muy sencilla, pero desapropiada

seguramente para la ocasión y su finalidad, diciendo que: “es una cuestión de valores, o

de principios para el caso que nos ocupa, y detrás de los buenos valores o principios

siempre hay buenas personas”, por ello este trabajo también está dedicado y dirigido a

todas aquéllas buenas personas que hay en el Mundo, sobre todo a las que tienen o

tendrán capacidad decisoria y de influencia en los asuntos públicos.

La contratación pública constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación

administrativa, teniendo además un gran significado económico y a la vez social y

medioambiental, no en vano representa aproximadamente un 19% del PIB de la Unión

Europea y es una de las principales herramientas para luchar contra la crisis y lograr un

desarrollo sostenible social, ambiental y económico.

En un mundo tan globalizado e interrelacionado como en el que actualmente

vivimos resulta complicado dudar de la existencia de un Derecho administrativo global,

así como del trascendental impacto que el mismo tiene en los ordenamientos

administrativos internos o nacionales. Autores como BENEDICT KINGSBURY, NICO

KRISCH Y RICHARD B. STEWART, lo han puesto de manifiesto, de forma brillante, en

trabajos como “El surgimiento del Derecho administrativo global”.

Así, como añadido y método de profundización de lo anterior uno de los objetos del

presente estudio es realizar una reflexión sobre si la contratación pública puede

considerarse uno más de los ámbitos o campos del Derecho que reflejan el proceso de

formación, desarrollo y consolidación de este Derecho administrativo global, de forma

que ello nos permita hablar, también en la actualidad, de la existencia de un Derecho

global de los contratos públicos, pero no sólo eso sino también señalar a través de los

principios generales que lo informan cuál es el camino que debería tomar en su

desarrollo ese Derecho global de la contratación pública. A ello dedicamos la Parte

Preliminar y el Capítulo I de este trabajo.

Asimismo el presente trabajo está enfocado al estudio del sistema de Derecho de la

Unión Europea y del sistema judicial compuesto de la Unión Europea como sistema

administrativo y de la contratación pública global, con el fin de analizar, tanto los

principios generales de ese Derecho de la Unión Europea, entre los que se incardinan los

Pág. 21

derechos fundamentales, como los distintos medios que tiene ese sistema judicial

compuesto para la defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos

europeos y la tutela cautelar de esos derechos e intereses legítimos frente a las Leyes

internas nacionales a priori incompatibles con el Derecho de la Unión Europea y sus

principios generales.

Del mismo modo, desde la perspectiva de los derechos de los ciudadanos de la

Unión Europea, se aborda el constitucionalismo económico en la Unión Europea a

través del estudio del intento fallido de implantación de una Constitución económica

europea y las características de la misma, frente al éxito del Tratado llevado a cabo

inmediatamente después, esto es, el Tratado de Lisboa, Tratado que constituye en estos

momentos el último eslabón en el proyecto de integración europea. De esta forma,

partiendo de esta premisa, y pasando por el constitucionalismo nacional español fruto de

la influencia comunitaria, se ponen en solfa ambos textos comunitarios, uno fallido y

otro actualmente en vigor, con un enfoque muy centrado en los derechos fundamentales

y en los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y ciudadanas de la Unión

Europea en el marco de ese sistema de Derecho y judicial compuesto de la Unión

Europea. Siempre evidentemente bajo un enfoque muy centrado en ese Derecho global

de la contratación pública, en este caso de la Unión Europea, cuestiones todas ellas a las

que se dedica la Parte I de la obra compuesta por los capítulos II a V.

También desde el marco de esa concepción global y ya en la Parte II de la obra, el

Capítulo VI realiza una aproximación al sistema nacional de contratación pública

español, cuya “alma máter”, cuya madre nutricia, es el Derecho de la Unión Europea

como Derecho global que en toda medida es del conjunto de los veintiocho Estados

miembros que conforman la Unión y por tanto también de España.

De forma que partiendo de la exposición de los pilares que sustentan al Derecho de

la Unión Europea y que constituyen igualmente los paradigmas que hacen comprensible

su interrelación con el Derecho español, se pasa a exponer las cuatro generaciones de

Directivas en materia de contratación pública, así como el ordenamiento jurídico

español en materia de contratación pública, para avocar finalmente en una visión

constructiva a los principios generales que conforman ese ordenamiento jurídico interno

y que conforman el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público a la hora de

incorporar la nueva generación de Directivas al ordenamiento doméstico nacional.

Pág. 22

Desde esa visión constructiva es cómo se clasifican acto seguido los distintos

principios generales en función de su aceptación, separando a los que tienen un mayor

grado de antigüedad y de aceptación; de aquéllos de nacimiento más reciente pero con

un alto y fácil nivel de aceptación y a su vez de aquellos otros que inician su andadura

con pretensiones de generalizarse, pero con muchas más dificultades que los segundos a

la hora de ser aceptados.

A estas tres categorías de principios se dedican los Capítulos siguientes de forma que

el Capítulo VII afronta, por todos los demás de esta serie de principios de fácil

aceptación, el estudio del principio vertebral de transparencia del que se estudian los

antecedentes de este principio en la contratación pública, así como la influencia de la

Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno desde el punto de vista

de su incidencia en la normativa sectorial de contratación pública.

El Capítulo VIII, se dedica sin embargo antes que al segundo grupo al tercer grupo

de principios generales antes clasificados, por su mayor necesidad, de forma que se

enfrentan en este Capítulo las llamadas propuestas, esto es, los principios generales de

promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental que se

encuentran en el seno del primero de los principios generales de todo Derecho, el

derecho a la vida.

La línea argumentaría de estos principios se continúa en este caso, respecto de todo

lo abundando con anterioridad a lo largo del estudio, desde el desarrollo de la óptica de

lo que yo denomino actualmente ‘aspectos’ socio-laborales y medioambientales en la

contratación pública y, especialmente a título simplemente de ejemplo, respecto a la

consideración de la igualdad de género como aspecto social en el marco de las políticas

de contratación pública. Para ello se pone el énfasis en cuáles son las claves actuales

para la correcta utilización de estos aspectos en la praxis de la contratación pública.

Acercándonos ya a la última de las clasificaciones de principios generales que nos

quedaba por tratar, en el Capítulo IX y nuevamente desde una conceptualización global

del Derecho de la contratación pública se va descendiendo en la disciplina hasta, a

través del principio general de vigencia tecnológica, llegar a la contratación pública

electrónica, de manera que sobre esta última se realiza una exposición de la génesis

normativa, esto es, de los antecedentes normativos tanto del sistema comunitario como

Pág. 23

nacional que han contribuido al nuevo sistema de contratación pública electrónica que

se plantea en el ámbito de los Estados miembros de la Unión Europea. Del mismo modo

se muestra la regulación existente actualmente en contratación pública en materia de

medios electrónicos, con especial referencia por su potencialidad futura al perfil de

contratante; haciendo hincapié, por último en la parte final de este Capítulo, en el

calendario de implantación obligatoria de la contratación pública electrónica y en el

contenido normativo y aplicación práctica que esta implantación obligatoria por etapas

conlleva a los sistemas nacionales de contratación de los Estados miembros que forman

parte del sistema global de contratación pública de la Unión Europea.

La Parte III de la obra es consecuencia de la necesidad de atajar una lesividad común

que se da en la práctica de la contratación pública a los principios generales que

conforman el primer grupo de principios expuestos.

Así, la aprobación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público con

sus ingentes modificaciones y más recientemente de la última generación de Directivas

en materia de contratación pública y su obligatoria transposición, obligan a los juristas y

profesionales de la contratación pública a ampliar sus conocimientos en esta materia,

resultando trascendental en este sentido saber diferenciar correctamente las figuras

jurídicas de los convenios de colaboración, las encomiendas de gestión y los contratos

públicos, porque la errónea tipificación contractual del negocio jurídico en cuestión,

tiene como consecuencia la coartación de raíz de los principios generales de la

contratación pública comúnmente aceptados y la no legitimación del régimen jurídico

que se haya aplicado al contrato y por tanto la invalidez de este, algo de una enorme

trascendencia práctica.

Idéntica situación se produce en la correcta calificación de los contratos de servicios

de los de gestión de servicios públicos. He ahí la importancia práctica del tema elegido y

el objetivo del mismo a colación de la gran novedad en el Derecho global de la

contratación pública de la Unión Europea, cuál es la regulación por primera vez de las

concesiones de servicios. Por ello, en los siguientes Capítulos de la obra la nueva

generación de Directivas está, si cabe, cada vez más presente, dedicando en todo caso un

epígrafe a la nueva regulación que establecen.

Pág. 24

Es por ello, que partiendo en esta Parte III de un Capítulo iniciático, el X, que nos

permita diferenciar a los contratos públicos de otras figuras afines como son los

convenios y las encomiendas de gestión, logramos llegar a la figura del contrato

administrativo, para una vez en ella proceder al estudio detallado a lo largo de los dos

Capítulos siguientes, XI y XII, de las características propias de los contratos

administrativos típicos de servicios y de gestión de servicios públicos, con el objetivo

último de llegar a un capítulo final de esta Parte III, el XIII, que nos concluye tanto las

diferencias teóricas como prácticas existentes entre estos dos tipos de contratos, de

manera que nos permitan de forma clara y concisa diferenciarlos, sobre todo en el

aspecto práctico por resultar el más complicado.

De este modo, el objetivo del Capítulo X es acometer un estudio basado en la

jurisprudencia y en la escuela consultiva que, existente sobre los contratos públicos, nos

permita diferenciar claramente cuáles son las posibilidades de uso y aplicación que

otorgan las distintas figuras jurídicas de los convenios de colaboración, los encargos o

encomiendas de gestión y los propios contratos públicos, a efectos de delimitar las

fronteras que diferencian estos negocios jurídicos, como paso previo al estudio y

diferenciación último de los contratos administrativos típicos de servicios y gestión de

servicios públicos.

Por su parte, el Capítulo XI tiene por objeto conocer en profundidad el contrato

administrativo típico de servicios mediante el estudio en detalle de sus características y

régimen jurídico propio, todo ello a través del análisis normativo de los preceptos que lo

regulan, pero también a través de la delimitación que de sus fronteras han establecido la

doctrina jurisprudencial, los informes de las juntas de contratación administrativas y las

resoluciones de los tribunales administrativos propios de la contratación pública.

Idéntico objetivo al que posee el Capítulo XII, en este caso, respecto del contrato

administrativo típico de gestión de servicios públicos.

Por último para cerrar esta tercera Parte de la obra, a través del Capítulo XIII se

consigue finalmente delimitar las fronteras que diferencian los contratos de servicios y

los contratos de concesión de servicios, que es donde realmente está el quid de la

confusión, de forma que ello permite realizar una correcta diferenciación teórica y

práctica de los mismos, analizando cuáles son los elementos prácticos decisivos de esta

diferenciación e indicando aquéllos otros que carecen de relevancia para esta

Pág. 25

determinación práctica, todo ello apoyado nuevamente en una abundantísima casuística

jurisprudencial y consultiva.

En resumen, podemos decir que esta tercera Parte de la obra nos proporciona con

detalle, a más de, inicialmente, las características diferenciadoras de las figuras de los

convenios administrativos, las encomiendas de gestión y los contratos administrativos,

todas las peculiaridades y características que de los contratos de servicios y los

contratos de gestión de servicios públicos recoge la normativa y su interpretación por la

jurisprudencia, permitiendo de esta manera, en último lugar, diferenciar con nitidez, no

sólo el contrato administrativo de servicios del contrato administrativo de gestión de

servicios públicos, sino y sobre todo, dentro de estos últimos, del de concesión de

servicios, tanto en su vertiente teórica como, especialmente, práctica.

Ya que en la justificación de esa relevancia práctica de todo el trabajo, se ha optado

por afrontar un estudio más empírico basado en el análisis de la Jurisprudencia, tanto la

de la Unión Europea como la propia nacional; de las Resoluciones o Acuerdos de los

distintos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, así como los de otros

órganos como puedan ser el Tribunal de Cuentas español; de los Dictámenes e Informes

de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa o de otros órganos consultivos

o con funciones de informe, como es el caso del Consejo de Estado o la Abogacía del

Estado, respectivamente; y también de los pronunciamientos en materia de contratos

públicos de los distintos órganos del entramado orgánica de la administración global de

la Unión Europea, a saber el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Comité de

las Regiones, el Comité Económico y Social Europeo, etc., llegando al estudio y análisis

de un cuarto de millar de referencias y, todo ello, con el apoyo permanente del estudio

de una seleccionada bibliografía en las que todas las menciones que se han hecho están

incluidas en notas al pie de página, de forma que no existe una sola referencia

bibliográfica que no tenga su cita individualizada.

Es de este modo como a través de la Bibliografía y del Anexo I se recoge lo

anteriormente expuesto, enumerando hasta 171 referencias bibliográficas principales y

225 referencias prácticas principales, figurando a mayores incluidas a lo largo de la

obra, en ambos casos, también referencias que no han sido consideradas para su

inclusión en ambos listados. Además, el trabajo se completa con un Anexo II en el que

se recogen otros recursos Web principalmente consultados.

Pág. 26

Para terminar esta presentación del trabajo he querido dejar precisamente la Parte

Final del estudio, en la que se recoge la conclusión reflexiva que como decía al inicio:

es una cuestión de principios.

JAIME PINTOS SANTIAGO

Pág. 27

PARTE PRELIMINAR

DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Pág. 28

CAPÍTULO I

DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO

Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

SUMARIO: I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.- II. EL

SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS CONTRATOS

PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO GLOBAL.- III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU

PROCESO DE CONSOLIDACIÓN. 1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO

GLOBAL. 2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBICA. 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA. 4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL

DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO

GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- IV. CONCLUSIONES.

I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL

Hoy en día, ya nadie puede negar ni cuestionar que nos encontramos en un mundo

globalizado e interrelacionado globalmente, a cuya existencia han contribuido

poderosamente los medios de transporte modernos y la llamada era de las tecnologías de

la información y las comunicaciones electrónicas, técnicas estas últimas que tanto están

influyendo también actualmente en la contratación pública.

Este mundo global genera a su vez un desarrollo global, muchas veces

desproporcionado en sus desajustes sociales entre Estados y territorios, desarrollo global

que se da en ámbitos como el del propio Derecho y que posteriormente tiene un impacto

en los ordenamientos administrativos internos o nacionales.

Así, en este ámbito del Derecho nos encontramos ya con la innegable existencia de

un Derecho administrativo global, de forma que nos topamos con la presencia del

Derecho administrativo en otras vertientes globalizadas del Derecho público y también

privado. A título de ejemplo, se podría mencionar la existencia misma del Derecho de la

Unión Europea al que posteriormente nos referiremos detenidamente; la de las Agencias

de Calificación Privada que bajan el rating de los Estados con efectos a nivel mundial;

las reglas que el Fondo Monetario Internacional (FMI) fija para el acceso a sus créditos;

Pág. 29

el Derecho migratorio; las alertas de pandemias realizadas por la Organización Mundial

de la Salud (OMS), como ocurrió con la reciente crisis del virus Ébola o hace algo más

de tiempo con la gripe A y que tuvo como consecuencia la compra masiva de vacunas

por parte de muchos Estados; los protocolos sobre el cambio climático y el Derecho del

medio ambiente; las normas que dicta el Comité Olímpico Internacional (COI) en

materia de Derecho del deporte; la cooperación internacional en materia de terrorismo o

crimen organizado, etc.

A esto hay que añadir que al conceptualizar la existencia de un Derecho

administrativo global se presupone de manera idéntica la existencia de una

Administración Global o trasnacional, compuesta en este caso por una gran variedad de

sujetos y tipos de Administración Global que nos trasladan al concepto de la

Gobernanza Global1.

De este modo resulta, hoy en día, muy difícil discutir la existencia de un Derecho

administrativo global por cuanto nos encontramos con esa presencia del Derecho

administrativo en otras vertientes globalizadas del Derecho público y privado y por

cuanto la necesaria participación de la Administración Pública lleva aparejada

normalmente la intervención del Derecho administrativo.

Es algo que se encuentra a la vista de todo el mundo. Es decir, nuestra realidad

cotidiana nos pone de manifiesto lo acentuada que está la Globalización, siendo no

obstante un fenómeno en constante crecimiento. Globalización que rebasa en muchas

ocasiones a los Derechos de los Estados y que muestra la existencia de un Derecho

administrativo que supera a éstos y cuyas manifestaciones son muy variadas y derivadas

de la distinta naturaleza de los entes/organismos de las que emanan.

1 Autores como BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, en su obra “El surgimiento del Derecho administrativo global”. Traducción al castellano del texto en inglés realizada por GISELA PARIS y LUCIANA RICART, LL.M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New York University. “The Emergence of Global Administrative Law”, 68 Law and Contemporary Problems, 15 (Summer/Autumn 2005). Texto disponible en: http://iilj.org/GAL/documents/kingsburykrischstewart.2.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015], nos aportan datos en cuanto a los sujetos y tipos de Administración Global, que les llevan a sostener “que existe suficiente cantidad de administración global y transnacional como para poder identificar hoy en día un “espacio administrativo global multifacético”, de forma que los órganos globales administrativos incluyen “órganos regulatorios intergubernamentales formales, redes regulatorias informales intergubernamentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos público-privados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de importancia pública específica”, págs. 4 y 2, respectivamente.

Pág. 30

http://iilj.org/GAL/documents/kingsburykrischstewart.2.pdf

Siendo así múltiples los ejemplos que hacen constatable y indiscutible esta realidad

globalizadora y la existencia de un Derecho administrativo global y de una

Administración Global, queda resolver si la contratación pública puede considerarse

uno de los ámbitos o campos del Derecho que componen este Derecho administrativo

global, de forma que se pueda hablar también de la existencia de un Derecho global de

los contratos públicos.

II. EL SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS

CONTRATOS PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL

Con el fin de determinar la existencia de un Derecho global de los contratos públicos

empezaremos con una distinción de sobra conocida, pero oportuna. Ya desde el antiguo

Derecho Romano existe la tradicional división entre Derecho público y Derecho

privado, pudiéndose definir el primero, entre tantas definiciones existentes y sin ánimo

de ser la más exhaustiva, como el conjunto de normas que rigen las relaciones con otros

Estados, que rigen también las relaciones entre los órganos del Estado y las relaciones

de la sociedad cuando actúa como poder soberano, es decir, como entidad superior que

se impone legítimamente a los ciudadanos.

A su vez, también es igualmente conocido que este Derecho público se subdivide en

distintas ramas o especialidades, entre las que se encuentra el Derecho administrativo, el

cual es definido, en palabras de ZANOBINI, como “aquella parte del Derecho público

que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las

Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y

otros sujetos”. Asimismo, es sabido que una de las materias o ámbitos que conforman

el Derecho administrativo son las normas referidas a los contratos públicos, definidos,

básicamente, como un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una

Administración Pública (o poder adjudicador) y en el que se está sometido a un régimen

jurídico que coloca al contratista en una situación de subordinación jurídica frente a la

Administración (o poder adjudicador). Actividad, ésta, de las Administraciones Públicas

que encaja a la perfección en la definición, tan completa como sencilla, que realiza

ZANOBINI del Derecho administrativo.

Pág. 31

Dicho lo anterior, dando por hecho entonces la existencia de un Derecho

administrativo global2 que, aunque emergente y formado por manifestaciones inconexas

de tipo variado, afecta a la vida cotidiana de los ciudadanos y a la organización y

funcionamiento interno y externo de los Estados, y puesto de manifiesto, simplemente,

la evidencia que el Derecho de la contratación pública forma parte del Derecho

administrativo, creo que para responder ahora a la pregunta planteada -si existe un

Derecho global de los contratos públicos que puede considerarse uno de los ámbitos o

campos que reflejan el proceso de desarrollo y expansión del Derecho administrativo

global-, es necesario hacer una serie de precisiones.

Para ello hay que tener en cuenta que la contratación pública supone un importante

elemento del comercio internacional, es decir, tiene un peso específico suficientemente

significativo en ese entorno económico. Lo demuestra la existencia de normas, acuerdos

y negociaciones internacionales en esta materia que nos permiten vislumbrar la

existencia de un Derecho global de la contratación pública, como Derecho en proceso

de formación3, que si bien tiene carácter incipiente, es una realidad constatable. Sirvan

como ejemplos:

• El Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del

Comercio (OMC), que tiene entre otras finalidades abrir la mayor parte de las

operaciones sobre contratación pública a la competencia internacional4;

• la Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras y de Servicios

aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional (CNUDMI), que tiene por finalidad “servir de modelo a los países

2 Ibidem, pág. 3. BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, definen este Derecho administrativo global “como aquél que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban”. 3 Como Derecho “in fieri” lo definen RODRÍGUEZ ARANA, J., MORENO MOLINA, J.A., JINESTA LOBO, E. y NAVARRO MEDAL, K., en Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas, Ediciones Guayacán, Costa Rica, 2011. 4 Sobre las negociaciones para la renovación del Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC véase la página oficial de la OMC: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm [fecha última consulta: 24-enero-2015].

Pág. 32

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm

para evaluar y modernizar su régimen y prácticas de la contratación pública o

para establecer un régimen legal en la materia, de no disponer de uno” 5;

• el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), suscrito entre

México, los Estados Unidos de América y Canadá, cuyo Capítulo X regula

específicamente las "Compras del Sector Público"6;

• el Tratado de Libre Comercio de la Comunidad Andina (CAN)7;

• el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA)8;

• el Mercado Común del Sur (MERCOSUR)9;

• el Mercado Común Centroamericano (MCCA)10;

• la Comunidad del Caribe (CARICOM)11;

• el Acuerdo del Grupo de los Tres (Colombia, Venezuela y México)12;

• los acuerdos bilaterales de México con Japón, Israel o Bolivia13 o;

• los distintos acuerdos que en materia de compras públicas ha llevado a cabo la

Unión Europea con países como Perú, Chile, México, Colombia y otros muchos,

o regiones como América Central14.

5 Se puede consultar su texto íntegro en castellano en la dirección: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/ml-procurement-s.pdf [fecha última consulta: 27-enero-2015]. 6 El texto íntegro en castellano se puede consultar en la página Web de la Organización de los Estados Americanos: http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp [fecha última consulta: 28-enero-2015]. 7 Vid. http://www.comunidadandina.org/ [fecha última consulta: 29-enero-2015]. 8 Vid. el acceso a la página de compras del Sector Público del Área de Libre Comercio de las Américas http://www.ftaa-alca.org/ngroups/nggp_s.asp [fecha última consulta: 30-enero-2015]. 9 En el siguiente enlace podemos encontrar una selección de los textos fundacionales de MERCOSUR: http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=2485&site=1&channel=secretaria, http://www.mercosur.int/index.jsp, [email protected], [fecha última consulta: 31-enero-2015]. 10 Vid. los enlaces Web http://www.sice.oas.org/sica/instmt_s.asp y http://www.sice.oas.org/Trade/sica/PDF/Multilateraltreaty_s.pdf [fecha última consulta: 31-enero-2015]. 11 Vid. http://www.caricom.org/ [fecha última consulta: 1-febrero-2015]. 12 Una copia del Tratado la podemos encontrar en http://www.sice.oas.org/trade/go3/G3INDICE.asp [fecha última consulta: 1-febrero-2015]. 13 Vid. al respecto la información sobre México en la página del Sistema de Información sobre Comercio Exterior (SICE) http://www.sice.oas.org/ctyindex/mex/mexagreements_s.asp [fecha última consulta: 1-febrero-2015].

Pág. 33

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/ml-procurement-s.pdf

http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp

http://www.comunidadandina.org/

http://www.ftaa-alca.org/ngroups/nggp_s.asp

http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=2485&site=1&channel=secretaria

http://www.mercosur.int/index.jsp

mailto:[email protected]

http://www.sice.oas.org/sica/instmt_s.asp

http://www.sice.oas.org/Trade/sica/PDF/Multilateraltreaty_s.pdf

http://www.caricom.org/

http://www.sice.oas.org/trade/go3/G3INDICE.asp

http://www.sice.oas.org/ctyindex/mex/mexagreements_s.asp

Pues bien, todas estas normas, acuerdos y negociaciones no vienen sino a reconocer

una única dirección hacia la formación de un Derecho común y global de la contratación

pública en ámbitos territoriales muy amplios, que tiene (salvo en el caso del Derecho de

la Unión Europea) un carácter incipiente y es que en este camino hacia un Derecho

global de la contratación pública que regule las fases de preparación, adjudicación e

incluso ejecución de los contratos públicos destaca ya por su carácter consolidado el

Derecho de la Unión Europea, el cual ha desarrollado un papel primordial en la

unificación de los procedimientos de contratación en los Estados miembros de la Unión

Europea15.

En definitiva, el proceso que persigue la formación de un Derecho común aplicable

a la contratación pública se está desarrollando cada vez con más fuerza, con más

ímpetu, y no sólo a nivel europeo donde el proceso ya está más que consolidado en la

cuarta generación de Directivas europeas sobre la materia, sino sobre todo ahora a nivel

mundial, lo que no viene sino a confirmar la importancia capital que los contratos

celebrados por las Administraciones Públicas tienen hoy para las economías nacionales

y para la economía mundial16. Hechos que igualmente ratifican la existencia de una

propensión a la formación de este Derecho global de la contratación pública, del que no

me cabe duda afirmar, que ha contribuido, contribuye y contribuirá al proceso de

desarrollo y expansión de un Derecho administrativo global cada vez más amplio y

consolidado17. Ejemplo claro de ello y extrapolable a un marco globalizado y de

fronteras mayores sería el caso del Derecho de la Unión Europea, en donde como ya se

14 Vid. http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/public-procurement/, página en la que se recoge de manera resumida y con sus correspondientes enlaces la política comercial y la contratación pública de la Unión Europea con terceros países [fecha última consulta: 2-febrero-2015]. 15 En este sentido véase, por ejemplo, los trabajos de MORENO MOLINA, J.A.: “La influencia del Derecho Comunitario en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”, Aletheía. Cuadernos Crítico del Derecho, nº 0, 2006, páginas 1 a 10; “La decisiva influencia del Derecho comunitario en la Ley 30/2007, de contratos del sector público”, en AAVV, Estudios sobre la Ley de contratos del sector público, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2009, págs. 11 a 36 y “La influencia del Derecho Comunitario de la contratación pública en el Derecho español. Los principios generales de la contratación del sector público”, Noticias de la Unión Europea nº 298, 2009, págs. 7 a 20. 16 No en vano, por ejemplo, en el año 2010 los contratos públicos supusieron un 19,7 por ciento del PIB de la Unión Europea según el documento Public procurement indicators 2010, de 4 de noviembre de 2011, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf (fecha última consulta: 7-febrero-2015). 17 “La contratación pública como paradigma de la formación y existencia de un Derecho Administrativo Global”, es como define MORENO MOLINA, J.A., este fenómeno en su trabajo “El proceso de formación de un Derecho global de la contratación pública”, Revista DIXI, núm. 15, enero–junio 2012, pág. 8.

Pág. 34

http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/public-procurement/

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf

ha apuntado y veremos las Directivas comunitarias han servido claramente para la

unificación de los procedimientos de contratación en los Estados miembros de la Unión

Europea y por tanto del Derecho administrativo de esos mismos Estados18. Es decir, la

Unión Europea ofrece un ejemplo suficientemente consumado que ha consistido y se ha

basado en una cesión de parte de la soberanía de los distintos Estados miembros, algo

“ab initio” utópico en un ámbito territorial mayor, disperso y más globalizado.

Sin embargo, entiendo que no es esa tanto la idea, la de cesión de parte de la

soberanía. No se trata de pretender trasladar el esquema de los Derechos administrativos

nacionales y, por ende, de los Derechos nacionales sobre contratación pública, a una

escala global, sino más bien de buscar y alcanzar unos procesos intermedios que como

fenómenos de integración lleguen a ese punto común, fenómenos de los que

nuevamente la Unión Europea puede dar un ejemplo claro, sin pretender por ello, ahora

en un marco global, una cesión de soberanía como en el caso de la Unión Europea.

Ergo, puesto ya de manifiesto la existencia de un Derecho global de la contratación

pública que, como ámbito de conocimiento que es del Derecho administrativo,

contribuye a la consolidación de un Derecho administrativo global y respondida la

cuestión objeto de este epígrafe, creo interesante añadir y subrayar la importancia de la

dirección que debería buscar y conseguir ese Derecho global de la contratación pública

en su proceso de consolidación y por tanto también ese Derecho administrativo global,

como parte integrante que es el primero del segundo.

III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA

PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU PROCESO DE

CONSOLIDACIÓN

El Derecho administrativo global y la Administración Global o trasnacional que nos

trasladan al concepto de Gobernanza Global, involucran complejas interacciones entre

Estados, organizaciones intergubernamentales y actores no estatales de diversa índole,

18 Ya lo refería así RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Los principios generales del Derecho de la contratación pública”, Derecho PCUP, nº 66, 2011, págs. 29-54: “En el caso del Derecho de la contratación pública, se ha construido –gracias a la UE- todo un sector del Derecho administrativo global de contenido principal que, como vemos, se extiende por todo el mundo, ya que consiste en principios que se derivan, de forma general, de una experiencia de integración sellada por los compromisos del Estados de Derecho tal y como es la UE.”

Pág. 35

que afectan, por supuesto, a la contratación pública y que por ello también desbordan

los Derechos nacionales en este sentido.

Podemos presentar de un modo gráfico este camino hacia un Derecho global de la

contratación pública (también de indudable existencia ya en nuestro días como hemos

comentado), utilizando simuladamente una estructura piramidal, que nos traslade

imaginariamente a una de las grandes obras públicas de la humanidad como son las

Pirámides de Egipto, como por ejemplo la Pirámide de Guiza, una de las siete

maravillas del Mundo Antiguo y la única de las siete que se puede contemplar, claro

ejemplo de “obra faraónica”, término éste que hemos sabido acuñar tan bien en España

en materia de obras públicas en los últimos años19.

Pues bien, como si fuera una pirámide construiremos nosotros nuestra propia

estructura piramidal de cinco gradas que nos mostrará el que considero ese camino

hacia un Derecho global de la contratación pública.

1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL

De esta manera, en una primera grada que constituye la base de nuestra pirámide nos

encontramos con dos conceptos ya aludidos y argumentados con anterioridad:

Globalización y Derecho administrativo global.

Así, como ya he aseverado, en el ámbito del Derecho nos encontramos ya con la

existencia de un Derecho administrativo global en otras vertientes globalizadas del

Derecho público y privado. Globalización en la que se encuentra presente la

participación de las Administraciones Públicas, lo que permite sostener que “existe

suficiente cantidad de administración global y transnacional como para poder

identificar hoy en día un ‘espacio administrativo global multifacético’”20, donde

19 Se trata de un claro guiño a los macro proyectos fallidos y en ocasiones demostrados inservibles que han caracterizado en gran medida la obra pública en nuestro país en los últimos años, mostrando muchas veces no sólo un mal uso, sino un uso indebido de los fondos públicos. Un guiño a la transparencia, que abordaremos en este estudio, frente a la corrupción. 20 BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, “El surgimiento del Derecho administrativo global”…, Op. Cit., pág. 4. Se puede también consultar AA.VV. (Dir. GORDILLO, A.), El nuevo Derecho administrativo global en América Latina, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2009, pág. 25, disponible en: http://www.iilj.org/gal/documents/galbabook.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015].

Pág. 36

http://www.iilj.org/gal/documents/galbabook.pdf

evidentemente se aplica un Derecho administrativo global en el que tiene mucho que

ver y qué decir todavía el nuevo Derecho de la contratación pública21.

2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Punto este que nos sitúa en la segunda grada de nuestra pirámide en el que se

posiciona ya por derecho propio un innegable y existente Derecho global de la

contratación pública. Es así que hay que tener en cuenta como ya se ha argumentado

que en este marco global, la contratación pública supone un importante elemento del

comercio internacional de trascendente peso económico cuyas normas, acuerdos y

negociaciones internacionales nos permiten afirmar su indudable existencia, eso sí,

como Derecho en proceso de formación, en el que su principal objetivo es garantizar en

ese marco global el respeto a los principios generales de la contratación pública, los

comúnmente aceptados y conocidos como principios de igualdad, objetividad, no

discriminación, transparencia, publicidad y concurrencia competitiva.

Si bien ahora que hemos podido afirmar lo anterior, es necesario hacerlo no sin

advertir una importante carencia en el plano organizativo de este Derecho global

administrativo y de la contratación pública, porque pese a la existencia de un

Administración global multifacética, es notoria la carencia de una jurisdicción global

administrativa, con competencia global, que ponga cerco a este Derecho global

administrativo y de la contratación pública. Estaríamos hablando de una jurisdicción

global de carácter contencioso-administrativo, al igual que la encontramos en otros

ámbitos como el penal o el de los derechos humanos, siendo preciso tuviera

competencias en el orden de las contrataciones públicas de carácter internacional.

3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Lo que nos consolida en la vertebral tercera grada de la pirámide, en la que nos

sentamos en el pilar de los principios generales de la contratación pública a los que

haremos referencia detenida a lo largo de este estudio. Es así, por ejemplo que el

21 Vid. MORENO MOLINA, J.A., Derecho global de la contratación pública, Ubijus Editorial, Méjico, 2011.

Pág. 37

anteriormente citado Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC, tiene

como finalidad aumentar la transparencia de las normas y procedimientos relacionados

con la contratación pública y garantizar el principio de igualdad y no discriminación de

forma que no se proteja a los productos y proveedores nacionales, en detrimento de

productos o proveedores extranjeros. Y es que los principios generales de la

contratación pública, por ejemplo en el ámbito del Derecho de la contratación pública

de la Unión Europea, son el fundamento del mismo y se caracterizan por su

transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su

cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose

asimismo en todas las fases del procedimiento de contratación22, siendo que podríamos

calificar a estos principios-guía como el elemento unificador en este marco globalizado

de la contratación pública.

4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO

Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO GLOBAL DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

Hasta aquí lo que tenemos, lo que podríamos afirmar que existe. Esto es: la realidad

de un Mundo globalizado y de la existencia de un Derecho administrativo global en ese

ámbito globalizado; de un Derecho global de la contratación pública en proceso de

formación como ámbito de consolidación de ese Derecho administrativo global; y de la

22 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha destacado que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas. De hecho en la importante sentencia de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14, el Alto Tribunal declara en respuesta a una cuestión prejudicial su competencia para conocer cuestiones relativas a contratos que por su cuantía no se hayan sujetos a las Directivas comunitarias de contratación pública y por tanto a su competencia, no obstante entra a conocer sobre el fondo del asunto fundamentando en parte esta decisión en que la adjudicación del contrato está sujeta a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva.

Sobre los principios generales en la contratación pública véase MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas, Bomarzo, Albacete, 2006, y del mismo autor “La influencia del Derecho Comunitario de la contratación pública en el Derecho español. Los principios generales de la contratación del sector público”, Noticias de la Unión Europea nº 298, 2009, págs. 7 a 20. También AA.VV. (Dir. GORDILLO, A.), El nuevo Derecho administrativo global en América Latina, Op. Cit., pág. 39 y ss.

Pág. 38

defensa de unos principios generales de la contratación pública comúnmente aceptados

en los ámbitos internacional y nacionales como principios-guía que conforman el

elemento unificador en ese marco globalizado de la contratación pública.

Respectivamente, gradas primera, segunda y tercera de la pirámide de construcción del

camino hacia un Derecho global de la contratación pública.

Por consiguiente, puesto ya de manifiesto la existencia de un Derecho global de la

contratación pública cuya pieza cardinal son los principios generales de la contratación

pública, creo interesante añadir y subrayar la importancia de la dirección que debería

buscar y conseguir ese Derecho global de la contratación pública en su proceso de

consolidación, que es en el lugar donde entran en construcción piramidal nuestras cuarta

y quinta grada (y por ahora última), de nuestra pirámide de formación y afirmación de

esa calzada hacia un Derecho global de la contratación pública.

En mi opinión, esa dirección que debería buscarse y conseguirse no es otra que la

consecución de un Derecho global que equilibre distintos intereses, como

contraposición al actual Derecho global de vertiente eminentemente económica23. Si

bien a primera vista esta búsqueda y resultado pueden parecer ilusorios, lo cierto es que

entiendo que el Derecho global de la contratación pública debe estar enfocado al respeto

de los derechos del ser humano y al respeto del medio ambiente en mejora de la calidad

de vida, de forma que, igualmente que debe estar impregnado por los principios

generales y comúnmente aceptados aludidos anteriormente, también cabe pensar en la

omnipresencia como principios generales de:

• El principio de promoción del desarrollo humano (cuarta grada de la

pirámide), entendido en un doble sentido:

1. En el sentido primero de no dejar de lado al ser humano ya que es el

beneficiario final, de manera que a la vez que se cumplen metas y

23 Como ya advertía RINCÓN SALCEDO, J.G., “Globalización y Derecho administrativo”, Quaestiones Juridicae, Pontificia Universidad Javeriana, enero-2004, pág. 20: “Finalmente, quiero advertir, que siendo la globalización económica, un proceso, en la práctica, irreversible, es necesario que comencemos a darle más importancia al estudio de las consecuencias que el manejo de políticas globales tiene sobre cada Estado particularmente considerado, para que por este camino, intentemos adecuar el proceso de globalización económica a las necesidades de cada uno de los estados, sin desestabilizar su ordenamiento interno, por la vía de la imposición de políticas homogéneas que desconocen las realidades individuales, como hasta ahora ha venido ocurriendo en materia de derecho administrativo”.

Pág. 39

objetivos se satisfagan las necesidades de la población social24.

2. Asimismo, debe ser entendido también en este marco global, en el

sentido que la cooperación entre naciones y comunidades en materia

de contratación pública debe ser beneficiosa para todas las partes y no

solo a través de meros instrumentos de adhesión, sino que esos

instrumentos, normas y acuerdos que por ejemplo hemos aludido

antes, deben atender las desigualdades existentes entre los miembros

de cada región desde la óptica social de cada caso concreto,

consiguiendo así la expansión de la contratación pública global

mediante el establecimiento de derechos y obligaciones multilaterales

equilibradas y no abusivas.

• El principio de promoción de la sostenibilidad ambiental (quinta grada

de la pirámide), entendido como:

1. El por todos conocido concepto de “compras verdes”.

2. No generar impacto ambiental negativo o generar el menor impacto

posible.

3. Analizar la sostenibilidad del bien no sólo desde la óptica de su vida

útil, sino también desde el punto de vista del costo de eliminación del

bien, es decir, desde la óptica de los residuos.

Quiero destacar que no me estoy refiriendo con lo anterior a las cláusulas sociales y

medioambientales, bien conocidas en nuestro Derecho positivo e impulsadas más aun

por la cuarta y actual generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratación

pública, pero todavía con una escasa presencia real en la contratación pública, sino

como verdaderos principios generales, ya que las diferencias entre unas y otros son

obvias, pasando de primera mano por el carácter potestativo de las primeras y no así del

carácter obligatorio y consustancial al concepto de principio general. Pero además, es

necesario e importante indicar, que al igual, en su origen, que el resto de principios

24 EFFIO ORDÓÑEZ, A.O. y PAJUELO ORBEGOSO, A., en “Principios Rectores de la Contratación Pública”, Capítulo 2 del Módulo 1, Aula Virtual, Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado de Perú (OSCE), pág. 13 in fine. Disponible en http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%202.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015].

Pág. 40

http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%202.pdf

generales comúnmente aceptados y conocidos por todos, estos dos principios que he

enunciado ya forman parte hoy en día del ordenamiento jurídico interno de algunos

Estados como por ejemplo Perú, en concreto se encuentra recogidos en el artículo 4 del

Decreto Legislativo 1.017 por el que se aprueba su Ley de Contrataciones del Estado.

IV. CONCLUSIONES

En conclusión, creo que para conseguir un Derecho global de la contratación pública

y de esta forma un Derecho administrativo global más justos, y por consiguiente

basados también en el principio de justicia, no se debería limitar, como entiendo que

desgraciadamente está ocurriendo, estos Derechos hacia una proyección eminentemente

económica de los mismos, de modo que se avance hacia la consecución de Estados y

situaciones de Derecho global más sociales y democráticas como contraposición al

actual Derecho global de corte predominantemente económico, que en gran medida

viene impuesto por la situación de la Globalización desde su vertiente económica

(vivimos y sufrimos esta realidad a diario), sin que esta idea, a través de la importancia

económica y social que la contratación pública supone, deba necesariamente ser tachada

de descabellada porque es necesario añadir, y subrayarlo por si a alguien le quedara

alguna duda, que estos principios sociales y medioambientales (al igual que las

cláusulas sociales y medioambientales), en absoluto están reñidos con el carácter

marcadamente económico que hoy se busca dar a la contratación pública consecuencia

de la actual coyuntura económica, dado que como luego veremos pueden ser plasmados,

en las fases de admisión y de ejecución del contrato, sin afectar de ninguna manera a la

búsqueda del precio más bajo y sin afectar necesariamente al coste económico del

contrato, consiguiendo de este modo, a la vez, un crecimiento social, ambiental y

económico sostenible.

Si bien a primera vista esta búsqueda y resultado pueden parecer ilusorios, lo cierto

es que entiendo, como ya he afirmado, que el Derecho administrativo global debe estar

enfocado al respeto de los derechos del ser humano, entendiendo incluidos lógicamente

los derechos fundamentales de la persona y el derecho a un medio ambiente sano y

sostenible, de forma que igualmente entiendo que el Derecho global de la contratación

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pública debe estar impregnado por los principios generales y fundamentales, unos

comúnmente aceptados y otros todavía no tanto, que inspiran la contratación pública.

De forma que, en definitiva, el uso de estos principios no tan comúnmente aceptados

que vengo defendiendo reiteradamente –principio de promoción del desarrollo humano

y principio de promoción de la sostenibilidad ambiental- depende únicamente de las

personas que tienen capacidad decisoria sobre las normas y los contratos públicos y del

esfuerzo que las mismas hagan en tal sentido, dado que igual que se establece un

objetivo basado en el 100% en el aspecto económico se puede establecer lo contrario,

añadiendo taxativamente, para terminar, que en el procedimiento de consolidación de

este Derecho global de la contratación pública el uso de estos principios generales de

promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental

podrían, y digo podrían, tornarse obligatorios como interés general, pero que en todo

caso afirmo que resultarían desde ya, legales, necesarios y, por supuesto, rentables a

corto, medio y largo plazo.

Permitiéndome avanzar en esta defensa primigenia de los principios generales de

promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental en el

ámbito del Derecho global de la contratación pública, que quizás más tarde que

temprano se acaben por implantar en este Derecho global, pero dónde seguro más

temprano que tarde se implantarán es en el ámbito espacial de este Derecho global de la

contratación pública en la Unión Europea, de forma que vaticino (aunque me sienta raro

usando esta expresión) que dichos principios se tornarán en obligatorios en la próxima

(quinta) generación de Directivas de la Unión Europea en materia de contratación

pública a través de su plasmación imperativa en los hoy llamados criterios o cláusulas

sociales (socio-laborales) y medioambientales, sino incluso antes y de forma más

reducida y sesgada, en la venidera transposición al ordenamiento jurídico interno

nacional español de la que es ahora la cuarta de generación de Directivas sobre

contratación pública, Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE25.

25 Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Todas publicadas en el DOUE, serie L, núm. 94, de 28 de marzo de 2014.

Pág. 42

PARTE PRIMERA

DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA UNIÓN EUROPEA

Pág. 43

CAPÍTULO II

DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (I)

SUMARIO: I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO

GLOBAL.- 1. APROXIMACIÓN MARCO.- 2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA.- 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA.- 4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN

EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 6. LA PRIMACÍA DEL

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO.- 6.1. Significado y alcance.- 6.2. Colisión entre Derecho de la Unión Europea y las Constituciones internas.- 6.3. Conflicto entre Derecho de la Unión Europea y ley interna posterior.- II. LAS FUENTES DE DERECHO

DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 1. ANTECEDENTES. 2. LOS ORÍGENES: LA CECA. 3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES

EUROPEAS. 4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS.- 4.1. Tratado de Bruselas.- 4.2. El Acuerdo de Schengen.- 4.3. El Acta Única Europea.- 4.4. Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea.- 4.5. Tratado de Ámsterdam.- 4.6. Tratado de Niza.- 4.7. Tratado de Roma o Tratado Constitucional.- 4.8. Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma.- 4.8.1. Principales razones del Tratado; 4.8.2. Más eficacia en la toma de decisiones; 4.8.3. Más coherencia en la actuación exterior.- 4.9. Cronología de adhesiones a la Unión Europea, Estados miembros y proceso de ampliación. 4.10. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria.- III. LOS ACUERDOS DE LIBRE

COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROTECCIONISMO.- 1. LA UNIÓN EUROPEA

Y EL COMERCIO INTERNACIONAL.- 2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN

EUROPEA.- 2.1. Vigentes.- 2.2. Pendientes de entrar en vigencia.- 2.3. En vías de negociación.- 2.4. Otras relaciones estratégicas y uniones aduaneras.- 3. EL PROTECCIONISMO

I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO

JURÍDICO GLOBAL

1. APROXIMACIÓN MARCO

Es imposible entender y hablar de un Derecho global de la contratación pública en la

Unión Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho de la Unión europea como

Pág. 44

ordenamiento jurídico global. Así, el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u

ordenamiento jurídico comunitario26 es un verdadero ordenamiento ya que posee su

propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y,

asimismo, goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas

como de sanción por su incumplimiento27. Este Derecho comunitario o de la Unión

Europea, como le llamaremos de ahora en adelante, está compuesto por los

denominados ‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’.

La pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como consecuencia una

distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El Estado se reserva

un conjunto de competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen las normas

nacionales, pero hay otras materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto el Derecho

de la Unión Europea originario, como los actos y normas adoptados por las instituciones

europeas, el Derecho de la Unión Europea derivado.

Ahora bien, las normas de los dos ordenamientos jurídicos (comunitario y nacional)

coexisten en cada Estado miembro y ocurre que los dos ordenamientos tienen unos

mismos destinatarios, las personas físicas y jurídicas de cada país; en base a este hecho

existen múltiples relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales28 y esas

relaciones están gobernadas por el principio de autonomía del Derecho de la Unión

Europea junto a los principios de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión

Europea, que deben ser obligatoriamente tenidos en cuenta por los poderes

adjudicadores y los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la

26 Para comprender perfectamente este ordenamiento jurídico resulta imprescindible la consulta del magnífico libro de MARIO P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Civitas, Madrid, 2002, que aunque ya con más de una década ha sido utilizado como libro de cabecera en este y el siguiente Capítulo de esta obra, por su extraordinario valor a la hora de entender el complejo entramado en que se configura el Derecho de la Unión Europea. 27 Sobre el tema pueden consultarse las obras de BLÁZQUEZ PEINADO, Mª.D., El procedimiento contra los Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2001 y ALONSO GARCÍA, R., La responsabilidad de los Estados Miembros por infracción del Derecho Comunitario, Civitas, Madrid, 1997. 28 Sobre las relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales véanse en especial los siguientes trabajos: AA.VV. (Dir. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.), La articulación entre el Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales: algunas zonas de fricción, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007 y también ALONSO GARCÍA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1989 y también, de este último autor, Derecho comunitario y derechos nacionales: autonomía, integración e interacción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.

Pág. 45

normativa interna, principios que obviamente afectan también a la normativa

comunitaria y a la normativa nacional de los Estados miembros en materia de

contratación pública.

2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA

El Derecho originario está formado por los tratados originarios de las Comunidades

Europeas (Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón

y del Acero (CECA) –que ya ha perdido su vigencia- y los Tratados de Roma, por los

que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad

Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) junto a las sucesivas

modificaciones que los mismos han tenido (Tratado de Bruselas, Tratado del Acta

Única Europea, Tratado de Maastricht o de la Unión Europea, Tratado de Ámsterdam,

Tratado de Niza y Tratado de Lisboa) y los distintos tratados de adhesión de los Estados

miembros. Todos ellos aludidos con posterioridad a lo largo de estas líneas.

El Derecho originario se sitúa a la cabeza del ordenamiento jurídico comunitario.

Como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)29, sus normas tienen

una naturaleza constitucional y en función de ello las normas de los Tratados de la

Unión sirven de parámetro de validez e interpretación de las normas aprobadas por las

instituciones de la Unión y por los propios Estados. Así ocurre también en la

contratación pública a través de la plasmación de los principios consagrados en el

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea30 que posteriormente se reflejan en la

contratación pública como principios generales de la misma, me refiero, a título de

ejemplo, a los principios de igualdad y no discriminación por razón de la nacionalidad,

de transparencia o de eficiencia.

29 A partir del Tratado de Lisboa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pasa a llamarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mientras que el Tribunal de Primera Instancia pasa a denominarse Tribunal General. Por tanto las referencias genéricas que en este trabajo se hagan al Tribunal de Justicia lo serán a su nombre actual, haciendo no obstante referencia al nombre de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la cita concreta de pronunciamientos judiciales realizados en la época en que conservaba su nombre originario. En todo caso, ambas alusiones deben ser entendidas como realizadas al mismo órgano judicial. 30 Como luego veremos, también tras el Tratado de Lisboa el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Pág. 46

Los Tratados de la Unión Europea suponen un compromiso internacional suscrito y

ratificado por Estados miembros soberanos que en base a estos Tratados deciden

compartir parte de su soberanía en el marco de una cooperación supranacional, de forma

que en su texto se reconoce que las competencias de la Unión Europea emanan de

dichos Estados.

Es así que los Tratados prevalecen con respecto a todas las otras fuentes del Derecho

de la Unión Europea, en especial frente al Derecho derivado y al Derecho surgido de

compromisos internacionales. La primacía de los Tratados está garantizada por la

existencia de vías de recurso jurisdiccional ante el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea y ante los Tribunales nacionales.

3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA

Está integrado por las normas y actos jurídicos adoptados por las instituciones

comunitarias en el ejercicio de las competencias normativas que les atribuyen los

Tratados, actos típicos, además de por otra serie de actos atípicos. Como actos típicos

nos encontramos a los Reglamentos, las Directivas, las Decisiones, las

Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos destacan los principios

generales del Derecho, tratados posteriormente en este trabajo con detenimiento. Es este

Derecho derivado el que concentra la práctica totalidad de las normas comunitarias en

materia de contratación pública, a salvo de los grandes principios que fijan los Tratados

y otras líneas fundamentales de actuación que también inciden en la contratación

pública, como pueden ser por ejemplo la del mercado único o la supresión de fronteras

internas.

Los distintos tipos de normas que pueden adoptar las instituciones para el

cumplimiento de su misión se denominan actos, es decir, no se utiliza el concepto de

normas o disposiciones de carácter general, sin embargo, muchos de esos denominados

actos son verdaderas normas generales en sentido jurídico, como también veremos.

Todo el Derecho de la Unión Europea derivado ocupa una posición inferior al

Derecho originario, de tal forma que si contradice los Tratados podrá ser anulado. A su

Pág. 47

vez, dentro del Derecho derivado no hay relación jerárquica entre las distintas

categorías, entre estas juega el principio de competencia.

4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

El Derecho de la Unión Europea es autónomo respecto del Derecho interno, aunque

se integra en los sistemas jurídicos nacionales, si bien sin perder su calidad de Derecho

de la Unión Europea, es decir, el Derecho de la Unión Europea forma parte del Derecho

que se aplica en cada Estado, pero no se confunde con el Derecho interno de los Estados

miembros, esto significa que cuando las instituciones comunitarias ejercen las

competencias que recogen los Tratados se atienen a los procedimientos de producción

normativa establecidos a nivel comunitario, persiguen a su vez los objetivos que

establecen los Tratados y normas de la Unión Europea y se rigen por éstos en cuanto a

su entrada en vigor, publicación y efectos jurídicos31.

5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS SOBRE


El efecto directo significa que todos los destinatarios de las normas europeas, tanto

los Estados como los ciudadanos, quedan obligados por esas normas y pueden exigir su

observancia ante los Tribunales internos. Sin embargo el efecto directo no es una regla

absoluta, con lo que se hace necesario analizar qué condiciones deben darse para que la

condición de efecto directo pueda aplicarse32.

El principio del efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas (TJCE) en la Sentencia Van Gend and Loos33. El fundamento

31 Sobre el proceso de formación de este Derecho véase MORENO MOLINA, J.A., “El Derecho comunitario como impulsor de la formación de un Derecho administrativo común europeo. La noción comunitaria de Administración pública”, Noticias de la Unión Europea, núm. 169, 1999, págs. 21 a 37 y, del mismo autor “La Administración Pública y el proceso de formación de un Derecho administrativo europeo común”, Revista de Administración Pública, núm. 148, 199, págs. 341 a 358. 32 Véase BALLESTEROS MOFFA, L.A., La aplicación administrativa directa del Derecho comunitario, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002. 33 Sentencia de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.

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del efecto directo lo situó el Tribunal de Justicia en la especificidad del ordenamiento

jurídico comunitario, en beneficio del cual los Estados han limitado su soberanía. En

base a esta idea el Tribunal declaró que el Derecho de la Unión Europea,

independientemente de las legislaciones de los Estados miembros, crea obligaciones

para los particulares y genera derechos que forman parte de su patrimonio jurídico.

De este modo, para que una norma comunitaria tenga efecto directo el Tribunal

exige como condición que la disposición en concreto aparezca desde el punto de vista

de su contenido como incondicional y suficientemente precisa:

La incondicionalidad supone que la aplicación de una norma no esté subordinada

a una medida posterior que contenga un poder discrecional, bien de los órganos

de la Unión Europea o bien de los Estados miembros.

La precisión significa que la norma o disposición debe interponer una obligación

en términos inequívocos.

Los dos criterios anteriores se podrían reducir a un solo requisito de carácter

funcional: una norma tendría efecto directo siempre que sus características sean tales

que la hagan susceptible de una aplicación judicial directa.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha distinguido el alcance del efecto

directo en función de las distintas categorías de normas comunitarias. Por lo que se

refiere a las normas de los Tratados se distinguen dos categorías:

1. Las disposiciones de aplicabilidad directa completa: las cuales crearían

obligaciones y derechos para los ciudadanos, no sólo con respecto a los Estados

(efecto directo vertical), sino también en relación con otros particulares (efecto

directo horizontal). Es en este plano en el que podemos situar a los grandes

principios fundamentales derivados del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea y por ende a los principios generales de la contratación pública que de

ellos se derivan.

2. Las disposiciones de aplicabilidad directa limitada: que crean sólo derechos y

obligaciones en relación con los Estados (efecto directo vertical), siendo este

tipo de disposiciones las más numerosas.

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En relación con los Reglamentos no hay duda alguna en cuanto a que gozan de una

aplicabilidad directa completa, tanto en relación con los Estados como en relación con

los particulares, disponen así tanto de un efecto directo vertical como horizontal.

El problema más importante se plantea en relación con las Directivas, las más y más

importantes de las normas comunitarias en materia de contratación pública, que

necesitan de una norma interna de incorporación a cada Derecho interno nacional. Si

una Directiva se ha incorporado correctamente al Derecho nacional, sus efectos

alcanzan a los ciudadanos a través de las medidas nacionales (disposiciones con rango

de ley y disposiciones reglamentarias internas). Pero si la Directiva no se ha adoptado

correctamente o si transcurre el plazo de ejecución y los Estados no la han adoptado,

juega el principio de efecto directo establecido por el Tribunal de Justicia. Es así que la

doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para este último tipo de normas

puede resumirse en tres estadios:

En primer lugar, toda Directiva puede invocarse por los particulares ante los

jueces nacionales para que estos verifiquen si se ha llevado a cabo una

adaptación correcta del Derecho interno, es lo que se conoce como eficacia

interpretativa de las Directivas.

En segundo lugar, las disposiciones de una Directiva, que sean desde el punto de

vista de su contenido incondicionales y suficientemente precisas, disponen de

efecto directo vertical, esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez

nacional sólo frente al Estado, pero no frente a otros particulares, sean estos

personas físicas o jurídicas. Ello es debido a que el alto Tribunal europeo ha

configurado, en este caso y bajo mi punto de vista de una manera criticable, el

efecto directo como una técnica sancionatoria frente a los Estados miembros que

han incumplido su obligación de incorporar en plazo o de forma correcta la

Directiva al Derecho interno. Sin embargo, y esto es lo que es necesario poner de

relieve, jurídicamente no parece la mejor de las opciones. De este modo, pienso

que hubiera sido más correcto entender que el efecto directo sea una

consecuencia inmediata del carácter de norma jurídica que tiene la Directiva, tal

y como ocurre sin más para el caso de los Tratados o los Reglamentos. Esta otra

teoría sí permitiría el efecto directo horizontal de las Directivas, pudiendo así ser

alegadas también frente a otros particulares, porque ya no se basaría en el

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incumplimiento del Estado y la sanción consiguiente, sino en la fuerza jurídica

que la Directiva posee como norma, que es lo que parece debía haber sido, en mi

opinión, en beneficio último de los derechos e intereses legítimos de los

ciudadanos y empresas de la Unión Europea que son los que en este caso se

quedan en una situación de malogro.

En tercer y último lugar, aquellas disposiciones de una Directiva que no tengan

un contenido incondicional y suficientemente preciso pueden dar lugar a la

responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares.

Es también en tercer punto en donde se encuentra otro de los grandes principios

fundamentales de la Unión Europea, de creación también jurisprudencial a través en este

caso de la sentencia Francovich y otros34, que es el principio de la responsabilidad de un

Estado miembro frente a los particulares por los daños sufridos como resultado de un

incumplimiento por parte de dicho Estado del Derecho de la Unión Europea. El caso de

autos era el de dos ciudadanos italianos cuyos salarios no habían sido pagados por sus

empresarios y que recurrieron contra el Estado italiano por no haber adaptado

correctamente al ordenamiento interno las normas comunitarias sobre protección de los

trabajadores por cuenta ajena en caso de insolvencia del empresario, que era el caso en

cuestión de los dos trabajadores. El Tribunal de Justicia indicó en su fallo que

“1) Las disposiciones de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de

1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la

protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que

definen los derechos de los trabajadores deben interpretarse en el sentido de que los

interesados no pueden invocar esos derechos contra el Estado ante los órganos

jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo

señalado.

2) Un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los

particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva 80/987/CEE”.

Por lo tanto y aunque en esta sentencia el Tribunal no reconoció el segundo estadio

del efecto directo anteriormente enumerado, sí reconoció como novedad una tercera vía

para reclamar al propio Estado una indemnización consecuencia de haber privado a los

34 STJCE de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90.

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trabajadores de unos derechos que la Directiva pretendía otorgar a los trabajadores por

cuenta ajena y de los que éstos carecían por la omisión del Estado, que no había

adaptado el Derecho nacional a lo previsto en la misma. Con ello se cierra el círculo del

efecto directo y de la aplicabilidad directa de las Directivas, ya que esta sentencia

constituyó el corolario natural del efecto directo y de la primacía del Derecho

comunitario35

Esta tercera vía ha sido posteriormente desarrollada y consolidada por el propio

TJCE a través de sentencias posteriores, de manera además del supuesto de no

transposición de una Directiva recogido en la sentencia Francovich, ha ampliado estos

supuestos de responsabilidad del Estado a los casos de transposición incorrecta en la

Sentencia Wagner Miret36, a la cual “se la podría reservar un lugar destacado dentro el

amplio espectro de Sentencias que ha dictado el TJCE, tanto por su referencia

trascendental en el Derecho interno español, como por servir de ratificación de otra de

las Sentencias más significativas de dicho Tribunal, me refiero en este caso a la

Sentencia Francovich… [Dado que] si tenemos en cuenta la solución que plantea la

Sentencia Francovich, se podría entender que en la Wagner Miret se extiende y

perfecciona la solución al manifestar que podrá el actor pedir la indemnización por los

perjuicios sufridos por «incumplimiento» de la Directiva, mientras que en la

Francovich el Estado estará obligado a reparar los daños que resultan por la «no

aceptación» del Derecho nacional a la Directiva,…”37.

Asimismo en desarrollo igualmente de esta doctrina el TJCE ha considerado

supuestos de responsabilidad de los Estados el de mantenimiento y aplicación de una

Ley nacional contraria al Derecho de la Unión Europea (STJCE Brasserie du Pêcheur

SA c. República Federal de Alemania y The Queen c. Secretary of State for Transport,

ex parte: Factortame Ltd. y otros38), de forma que el principio de responsabilidad del

35 ORDOÑEZ SOLIS, D., “La reclamación en España de la indemnización de los particulares por violación del Derecho de la Unión Europea”, Ministerio de Justicia, Boletín núm. 2048, Estudios, Pág. 39, disponible en http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338970534?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Conten [Fecha última consulta: 29- diciembre-2014]. 36 Sentencia del TJCE (Sala 5), de 16 de diciembre de 1993, asunto C-334/92. 37 PUNZÓN MORALEDA, J., “Aplicación judicial del Derecho comunitario: «La Sentencia Wagner Miret»”, REALA, Instituto Nacional de Administración Pública, núm. 266, 1995. 38 STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93.

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http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338970534?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Conten

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338970534?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Conten

Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea “se extiende a todos los

actos estatales, legislativos, o administrativos que deben cumplir y aplicar el Derecho

Comunitario, independiente de cuál sea el órgano al que se atribuye la violación”39;

caso este último el de la práctica administrativa nacional vulneradora del Derecho de la

Unión Europea que también se dio en el caso de la Sentencia Hedley Lomas40,

estableciendo así un catálogo, que es de esperarse experimentara en el futuro las

ampliaciones y precisiones que correspondan, conforme se expidan nuevos

pronunciamientos al respecto por el TJUE, ante a la nueva casuística que se le presente.

Es oportuno indicar finalmente que el efecto directo vertical de la Directivas se

presume también de la Directivas en materia de contratación pública por su contenido

incondicional y suficientemente preciso. Así, por ejemplo, de conformidad con la

STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto Walter Tögel, asunto C-76/97, las

disposiciones contenidas en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre

coordinación de los procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de

servicios41 son incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda

invocarlas frente al Estado y ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el supuesto

de incorrecta transposición por el Derecho nacional, o lo que es lo mismo, producen

efecto directo. Premisas que fueron igualmente aplicables a la Directiva 2004/18, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los

procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de

servicios42 y que lo serán a las nuevas directivas sobre contratos públicos una vez que

transcurra el plazo de transposición legalmente previsto para las mismas, por ser en gran

medida su contenido similar.

39 GILDA CICCI, S., “La responsabilidad del estado por violación del Derecho Comunitario. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, Ars Boni et Aequi, Universidad Bernardo O´Higgins, Vol. 6, núm. 1, Chile, 2010, pág. 16. 40 STJCE de 23 de mayo de 1996, asunto C-5/95, 7be Queen c. Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. Rec. p. 1-2604-2616. Respecto de la importancia de esta sentencia véase PÉREZ GONZÁLEZ M. C., Capítulo Tercero, “Los supuestos de incumplimiento”, en La responsabilidad patrimonial del Estado frente a los particulares por incumplimiento del Derecho Comunitario; Tesis Doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho, Madrid, 2000, pág. 241 y ss. 41 Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) núm. L 209 de 24.07.1992. 42 Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) núm. L 134 de 30.4.2004.

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6. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO

6.1. Significado y alcance

El principio de primacía fue establecido por el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas en la Sentencia Costa contra Enel43. Según el principio de

primacía el Derecho de la Unión Europea tiene un valor superior a los Derechos

nacionales de los Estados miembros, de forma que sobre los Estados miembros y los

jueces nacionales pesa la obligación de no aplicar una norma nacional contraria al

Derecho de la Unión Europea.

De este modo, las normas del Derecho de la Unión Europea prevalecen sobre toda

otra norma que se les oponga, por ello esas normas comunitarias deben aplicarse con

preferencia cualquiera que sea el rango de la norma nacional interna y con

independencia de que esta norma interna haya sido aprobada con posterioridad.

El Tribunal se basó para su declaración en que la atribución de competencias a la

Unión Europea limita los Derechos soberanos de los Estados, también se apoyó en el

principio de efecto directo que quedaría frustrado si un Estado pudiera sustraerse al

mismo por medio de una disposición nacional contraria al Derecho de la Unión

Europea. Por último, el Tribunal señaló que el principio de lealtad y solidaridad de los

Estados miembros respecto del proyecto de la Unión Europea lleva también a exigir esta

primacía. Primacía que igualmente es aplicable a las normas comunitarias en materia de


6.2. Colisión entre Derecho de la Unión Europea y las Constituciones internas

Como se apuntaba, la primacía es aplicable cualquiera que sea el rango de la norma

nacional interna.

Cabría decir, en primer lugar, que el principio de primacía del Derecho de la Unión

Europea es una regla dirigida fundamentalmente a los jueces y tribunales nacionales, los

cuales han de vigilar la legalidad de los actos y disposiciones comunitarias (no sólo las

nacionales) que deban aplicar a los litigios que conozcan, de forma que si un juez o

43 Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel.

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tribunal nacional llega a la conclusión de que la norma comunitaria puede ser inválida

por ser contraria a otra norma comunitaria debe dirigirse al Tribunal de Justicia de la

Unión Europea mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial44. Además, el

Tribunal de Justicia ha señalado que pesa sobre los Estados una obligación autónoma de

derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión Europea, tratando

con ello de garantizar el principio de seguridad jurídica.

En segundo lugar, es necesario señalar que la primacía incluye a cualquier norma de

Derecho comunitario, tanto de Derecho originario como de Derecho derivado, como es

el último caso el de las Directivas en materia de contratación pública.

En tercer lugar, hay que decir, en relación con las normas internas, que el Tribunal

Europeo de Justicia también ha afirmado que la primacía opera sobre cualquier norma

interna, incluso sobre las Constituciones internas45.

44 Esta figura es similar a la cuestión de inconstitucionalidad recogida en el artículo 163 de la Constitución española de 1978 para el caso del Derecho nacional, artículo que se expresa en los siguientes términos “cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”.

Para que se dé una cuestión prejudicial debe suscitarse ante el juez u órgano judicial nacional una cuestión relativa a la interpretación o a la apreciación de validez de una norma comunitaria en un asunto que esté todavía pendiente de fallo, necesitando obligatoriamente que se pronuncie el alto Tribunal europeo para poder dictaminar. Si concurren estas condiciones el juez nacional está facultado para plantear la cuestión prejudicial, facultad que se convierte en obligación para los órganos jurisdiccionales que dicten sentencia en última instancia.

Una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial de interpretación, este pronunciamiento tiene los efectos de cosa juzgada, vinculando no sólo al juez o tribunal nacional que ha solicitado la misma, sino a todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Si el pronunciamiento es acerca de una cuestión prejudicial de validez, la declaración de validez o invalidez que haga el Tribunal de Justicia tendrá alcance general, lo que supone la obligación no sólo para el órgano judicial nacional de, en su caso, no aplicar la citada norma, sino igualmente la producción de efectos frente a todos, pues la norma será válida o inválida en todo caso. 45 Ejemplo de ello en España fue la necesidad de modificar la Constitución española de 1978 para permitir la entrada en vigor el 1 de noviembre de 1993 del Tratado de Maastricht. Pues bien, para ello el 28 de agosto de 1992 se modificó el artículo 13.2 de la Constitución al objeto de permitir el sufragio pasivo de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea en las elecciones municipales.

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6.3. Conflicto entre Derecho de la Unión Europea y ley interna posterior

Igualmente se apuntaba en este epígrafe que la preferencia del Derecho de la Unión

Europea lo era también con independencia de que la norma interna hubiera sido

aprobada con posterioridad.

Este es el principal y más habitual problema que se plantea en la aplicación del

Derecho de la Unión Europea. Se produce cuando una ley de cualquier país contradice

una norma comunitaria anterior, ya sea un Tratado, un Reglamento, una Directiva, etc.

La regla general en estos conflictos será la inaplicación de la norma interna y la

aplicación de la norma comunitaria. Esta doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de

la Unión Europea tiene plena acogida en el ordenamiento jurídico español. Por ejemplo,

el Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 de febrero de 1991, ha dicho que los

jueces y tribunales españoles están plenamente facultados para no aplicar las normas

internas, incluso de rango legal, contrarias al Derecho de la Unión Europea, de forma

que el Tribunal Constitucional aplica el principio de primacía del Derecho de la Unión

Europea y sus consecuencias46.

II. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL

REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y

DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. ANTECEDENTES

Es inexcusable en la concepción global del Derecho de la Unión Europea conocer

las fuentes y las líneas argumentarias e históricas que han concebido esta idea y que han

llevado hasta nuestros días la existencia de un Derecho global administrativo y de la

contratación pública en la Unión Europea.

La hoy Unión Europea, antes Comunidad Europea y antes Comunidad Económica

Europea, es una de las más importantes organizaciones geopolíticas del mundo que no

constituye únicamente, a diferencia de otras organizaciones internacionales, un espacio

46 En relación al Tribunal Constitucional y el Derecho de la Unión Europea véase BALAGUER CAJELLÓN, F., El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho comunitario derivado, Civitas, Madrid, 2002.

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geográfico y económico, de forma que es también y sobre todo una Comunidad donde

hay toda una serie de identidades, culturales y de otro tipo, que se han manifestado a lo

largo de su historia.

Remontándonos mucho en el tiempo, es primero en el antiguo Imperio Romano y

luego, en la Edad Media, el Papado de la época, los que dan lugar a una lengua y a una

religión común, el latín y la católica, respectivamente47. Pero no es hasta el surgimiento

de los que ahora conocemos como Estados modernos, siglos XV, XVI y XVII, que

empieza a sembrarse la idea europea48.

Posteriormente, es el siglo XIX, en el cual a pesar de que muchos de los Estados que

hoy conocemos no aparecían todavía en el mapa europeo como Estados independientes

estando dominados esos países por otros imperios como el Turco, el Austriaco o el

Ruso49, el siglo por excelencia de los nacionalismos, donde se puede ya a empezar a

apreciar un pensamiento europeo que promueve una Europa Federal. Es en este siglo

también donde aparecen las primeras organizaciones basadas en el respeto y la

soberanía de los Estados, agrupando a varios de ellos con el fin de resolver problemas

comunes, surgiendo de este modo la Unión Postal Universal50 y la Unión Internacional

Telegráfica51.

47 La Unión Europea actualmente tiene 24 lenguas oficiales. Cada Estado miembro, al adherirse a la Unión, estipula el idioma o los idiomas que desea se declaren lenguas oficiales de la Unión Europea. La opción del multilingüismo oficial como instrumento deliberado de gobierno es única en el mundo. Las Lenguas oficiales son, por orden alfabético: Alemán, Búlgaro, Checo, Croata, Danés, Eslovaco, Esloveno, Español, Estonio, Finés, Francés, Griego, Húngaro, Inglés, Italiano, Irlandés, Letón, Lituano, Maltés, Neerlandés, Polaco, Portugués, Rumano y Sueco. El hecho de que la Unión tenga menos lenguas oficiales que Estados miembros, es debido a que Alemania y Austria tienen la misma lengua, el alemán; Grecia y Chipre comparten, a su vez, el griego; y, por último, Bélgica y Luxemburgo tienen como lenguas comunes el francés, el alemán y el neerlandés. De ahí, entre otras razones, que el lema o divisa de la Unión Europea sea ‘Unidad en la Diversidad’, en este caso de lenguas. 48 Sobre los antecedentes de la Unión Europea véase DIEZ MORENO, F., Manual de Derecho de la Unión Europea, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, págs. 83 y ss. 49 Por ejemplo países hoy miembros de la actual Unión Europea formaban parte de esos imperios, así Grecia y Bulgaria estaban dominadas por el Imperio Turco; el norte de Italia, parte de Alemania, Polonia y Rumanía, así como Chequia, Eslovaquia, Hungría, Croacia y Eslovenia se encontraban bajo el dominio del Imperio Austriaco, mientras que el Imperio Ruso dominaba Estonia, Letonia, Lituania, Finlandia y también parte de Polonia. Además y al margen de estos imperios Irlanda pertenecía al Reino Unido y Bélgica pertenecía a los Países Bajos. 50 Nacida en 1874 bajo el nombre de Unión Postal General, adoptó ese nombre en 1878 siendo desde 1948 un organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas. 51 Creada en París en 1865, en 1932 adoptó el nombre de Unión Internacional de Telecomunicaciones, convirtiéndose en 1947 también en organismo especializado de las Naciones Unidas.

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Ya en el pasado siglo XX, los anteriores nacionalismos desembocan trágicamente en

la Primera Guerra Mundial52, la que a su término provoca el surgimiento de dos grandes

superpotencias que amenazan a la vieja Europa, hablamos de los Estados Unidos de

América (EE.UU.), por un lado, y de la extinta Unión de Repúblicas Socialistas

Soviéticas (URSS), por otro.

Es en el periodo de entreguerras, entre la Primera y Segunda Guerra Mundial donde

surge nuevamente un movimiento intelectual en favor de una unión europea, dando

lugar a un primer intento político de llevar a cabo esa unión a través de una propuesta

francesa en la Sociedad de Naciones Unidas, que es contestada por ejemplo

favorablemente por España al aceptarla en el año 1930. Sin embargo y finalmente, tras

la oposición presentada por parte de la Unión Soviética y también del Reino Unido este

intento no tuvo éxito y no fructificó, principalmente porque fue coincidente en el tiempo

con el momento de salida de la gran depresión económica de los años 20 del siglo XX y

porque la economía del Reino Unido giraba, en esos momentos, alrededor de su política

colonial sin necesidad, por tanto, de uniones europeas de carácter económico. No

obstante, es precisamente en estos años cuando se produce el primer antecedente firme

de la integración europea, que consistió en la unión económica en 1921 entre Bélgica y

Luxemburgo (Unión Económica Belgo-Luxemburguesa –UEBL-) en la que el franco

belga y el franco luxemburgués obtuvieron la misma paridad económica.

Acontece posteriormente la Segunda Guerra Mundial, tras la que resurge con mucha

fuerza el movimiento europeo hasta el punto que en plena guerra hay un movimiento de

unificación que tiene su origen en la UEBL y que da lugar en el año 1944 a la firma del

Tratado de la Unión Económica y Aduanera de Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos

con el nombre de BENELUX, aunque su entrada en vigor se pospusiera al año 1948

como consecuencia de otorgarse por los países firmantes un periodo previo para la

reconstrucción de los mismos.

Así, es precisamente al término de la Segunda Guerra Mundial cuando un gran

número de personas a través de las universidades, las organizaciones sociales,

intelectuales, etc., encuentran la necesidad de conseguir una verdadera unión europea

con el objetivo primordial del mantenimiento duradero de la paz y de evitar nuevos

52 El 28 de Julio de 2014 se cumplieron cien años del comienzo de la Primera Guerra Mundial, también llamada ‘La Gran Guerra’.

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conflictos como las dos guerras mundiales que recientemente se habían sufrido, siendo

por tanto éste el más importante de los motivos de peso que promueve este

resurgimiento de una Europa unida y de una política europea que suponga también una

política de pacificación.

En esta etapa, en el año 1947, se produce la entrada en aplicación del denominado

Plan Marshall cuya duración prevista era de cuatro años y cuyo principio consistía en la

inversión en Europa, por los Estados Unidos de América, de grandes cantidades de

dinero con la finalidad de impulsar su reconstrucción, suponiendo este Plan Marshall

uno de los varios elementos que impulsó la unificación europea al crear necesariamente

instituciones que permitieran coordinar esta economía a nivel europeo. Tal fue el caso

de la Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE), surgida en el año

1948, es decir recién terminada la Segunda Guerra Mundial, como un organismo

participado por países antes enfrentados como el Reino Unido, Francia, Alemania,

Italia, Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Austria, Dinamarca, Noruega o Grecia, con

el objetivo de administrar las ayudas de este Plan Marshall.

Todo este proceso histórico de integración europea culminó finalmente con el

acuerdo sobre el carbón y el acero (CECA) del cual surgirá la primera de las

Comunidades Europeas, origen de la actual Unión Europea53. Es necesario indicar que

la idea de poner en común la producción de acero y carbón tenía un claro fundamento

de alejar nuevamente el fantasma de la guerra, ya que, en aquél entonces, ambas

materias eran primordiales para la industria y la potencia bélica y armamentística de los

países, de modo que consistía una extraordinaria vía para iniciar el proceso de

integración europea el poner en común dos de los principales materias primas de esta

industria bélica y armamentística.

Es por ello que el deseo de una paz duradera ha sido el eje inicial y continuo sobre el

que ha girado el desarrollo de la actual Unión Europea. Este es el primero y más

importante de los motivos de calado que llevaron en su día a la creación de las

Comunidades Europeas, precursoras de la actual Unión Europea.

53 Para más información sobre el proceso de integración europea consultar la obra de ABRISQUETA MARTINEZ, J., La construcción de Europa: antecedentes, actualidad y futuro de la Unión Europea, Colex, Madrid, 1995 y ALDECOA LUZARRAGA, F., La integración europea: análisis histórico-institucional con textos y documentos. Génesis y desarrollo de la Unión Europea (1979-2002), Tecnos, Madrid, 2002.

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Históricamente los conflictos entre Estados se han resuelto siempre a través de

guerras y conflictos armados, siendo éstas una constante además en el Continente

Europeo, donde como es de sobra conocido sólo en el siglo XX han tenido origen y

desarrollo las dos guerras mundiales que han enfrentado a Estados europeos que hoy en

día son miembros de la Unión Europea. Son éstas, evidentemente, razones más que

suficientes para que en el seno de Europa se buscara una política europea que significara

también política de pacificación.

Con la creación de las Comunidades Europeas, primero, y de la Unión Europea,

después, se ha establecido un orden europeo normativo y de relaciones que, en

principio, impide toda guerra entre los países miembros e, incluso, toda intervención

militar en un Estado miembro por parte del ejército de ese mismo país que por ejemplo

esté enfocada a un golpe de estado. Quiero recalcar la importancia que este último dato

tiene para países con mayor presencia o tradición golpista como fueron Grecia,

Bulgaria, Polonia, Hungría, Italia, Portugal o nuestro país que ha tenido dos dictaduras

militares en el siglo XX. Así lo ponen de manifiesto varias décadas de paz en el seno de

los países que forman la Unión, hasta el punto de poder afirmar en virtud de las dos

guerras mundiales nacidas en el seno de Europa, que sin la integración europea, sin la

Unión Europea, no podrían haberse asegurado ni mantenerse en el pasado reciente y en

el futuro la paz en el orden mundial y por tanto la prosperidad económica y el bienestar

social, sobre todo en un mundo tan globalizado como el actual y plagado aun así de

constantes conflictos armados.

2. LOS ORÍGENES: LA CECA

El 9 de Mayo de 1950 Robert Schuman, ministro francés de Asuntos Exteriores en

aquél entonces, considerado uno de los ‘padres de Europa’ y que ocupó la presidencia

de la primera Asamblea Parlamentaria Europea, propuso la creación de una institución

europea supranacional encargada de administrar el carbón y el acero. Fue a partir de

esta ya denominada ‘Declaración Schuman’54 de donde nació en origen la primera

54 Teniendo en cuenta las consecuencias que tuvo esta declaración en la historia de Europa, en la Cumbre de Milán, de Jefes de Estado o de Gobierno, de junio de 1985, la misma en la que se eligió como himno europeo el último movimiento de la Novena Sinfonía de Ludwig van Beethoven, el denominado ‘Himno de la Alegría’, se decidió celebrar cada 9 de mayo como el ‘Día de Europa’.

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Comunidad Europea55, siendo seis los países que respondieron a este llamamiento y

firmaron casi un año después, el 18 de abril de 1951, el Tratado de París por el que se

creaba la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA)56, Tratado que entró en

vigor el 23 de julio de 1952 con una vigencia de 50 años. Transcurridos esos cincuenta

años el Tratado ha cumplido su vigencia, por lo que en la actualidad no se encuentra en

vigor, si bien con anterioridad a su derogación fue objeto de sucesivas modificaciones.

Los países que respondieron a la Declaración Schuman y firmantes del Tratado

fueron Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los

Países Bajos. Lo que se perseguía con la creación de la CECA era garantizar el

suministro de carbón y acero, imprescindible para el desarrollo económico de estos

países, a través de la idea final de agrupar toda la producción del carbón y del acero para

colocarla bajo una autoridad común que tuviera poder de decisión sobre el mismo y así

ahuyentar de paso, como se ha dicho, el fantasma de la guerra.

De este modo, con la firma del Tratado CECA, por primera vez varios Estados

consintieron en ceder parte de su soberanía nacional a una autoridad supranacional. Este

es el hito que marca la diferencia de este Tratado con los antecedentes que hasta este

momento habían existido y que también es la razón de ser de la actual Unión Europea,

dado que sigue siendo todavía la única organización geopolítica internacional en la que

los Estados ceden parte de esa soberanía nacional para el funcionamiento de la misma.

La CECA se estructuró en torno a un sistema institucional del que formaban parte

una alta autoridad independiente de los Estados, compuesta por cinco miembros que

gozaban de poderes tanto legislativos como ejecutivos; un Consejo de Ministros con

menos poderes que los cinco miembros anteriores; una débil Asamblea Parlamentaria

que poseía unos pocos poderes legislativos y, finalmente, un Tribunal de Justicia.

Resulta claramente apreciable que esta primera Comunidad Europea se creó dotada con

el esbozo de los tres poderes públicos: el legislativo, el ejecutivo y el control judicial.

55 Véase PUNZÓN MORALEDA, J., Los orígenes de la política regional comunitaria, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2009. 56 Este Tratado no ha sido objeto de publicación oficial, puede ser consultado en alemán, francés, inglés y neerlandés en la siguiente dirección http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11951K/TXT:ES:NOT [fecha última consulta: 5-marzo-2015].

Pág. 61

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11951K/TXT:ES:NOT

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11951K/TXT:ES:NOT

Fue éste entiendo el acierto de su éxito inicial y duradero, el dotarle de un sistema

institucional sólido, de una Administración Pública trasnacional entre la que se

encontraba el necesario e imprescindible poder del control judicial, así por ejemplo

referente a la contratación pública y al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de

la OMC “la previsión en 2006 de la resolución de conflictos a través de arbitrajes pone

de manifiesto hasta qué punto es necesario un Tribunal Administrativo Global de

contratación pública”, siendo por tanto este el principal y actual problema del Derecho

global de la contratación pública, la falta de existencia de una Administración global

que ejerza un control administrativo o judicial al que deben someterse los países

firmantes de los acuerdos57.

Es decir, hemos hablado en el Capítulo I de una positivización del Derecho

administrativo global y de la existencia de una Administración Pública internacional de

carácter multifacético, pero carecemos, propiamente dicho y aplicable al caso de la

contratación pública, de una jurisdicción con competencia global que sea capaz de

dirimir los conflictos en la materia y cuyo cumplimiento se convierta en imperativo para

las partes. Esto es algo que se solucionó, y muy bien, desde un principio en el proceso

de formación de la Unión Europea, encontrándonos con una realidad que nos demuestra

que el Derecho de la Unión Europea es un Derecho de una importante base

cuasijurisprudencial, como luego atestiguaremos. Puédase pensar, no obstante, en la

existencia de los propios organismos internacionales que tienen órganos al efecto

(OMC, Organización de Naciones Unidas (ONU),...), pero ninguna de ellas cuenta en

puridad con una jurisdicción al uso de las jurisdiccionales nacionales o internacionales

de valor, como sí las pueda haber en los ámbitos Penal o de Derechos Humanos. Esta es

una importante carencia global que, sin embargo, está muy bien resuelta desde sus

orígenes en el seno del Derecho de la Unión Europea.

Con posterioridad al tratado de la CECA existió un amago de agrupación en materia

de defensa que pretendía hacer frente a las dos superpotencias nacidas después de la

Primera y, sobre todo, Segunda Guerra Mundial, EEUU y la URSS. Sin embargo, la

creación de la a priori denominada Comunidad Europea de Defensa fracasó totalmente,

57 RODRÍGUEZ ARANA, J., MORENO MOLINA, J.A., JINESTA LOBO, E. y NAVARRO MEDAL, K., Op. Cit., pág. 43.

Pág. 62

básicamente por las lógicas desconfianzas mutuas que existían principalmente entre

Francia, Reino Unido y Alemania.

3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

Años más tarde y en la misma década de los años 50 del siglo XX, después de un

periodo de retraso en la integración europea que se va a superar en 1955 con una

iniciativa italiana de creación de un mercado común, los seis Estados miembros de la

CECA decidieron construir una comunidad económica basada en la libre circulación de

los capitales, las mercancías, los servicios y los trabajadores. Libertades de las que

posteriormente desarrollaremos su contenido, pero de las que cabe hacer ahora una

breve precisión enfocada al nacimiento de los fundamentos de la contratación pública

global de la Unión Europea y es que como decía el TJCE en los apartados 14 y 15 de la

sentencia de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini, asuntos acumulados 27 a 29/86, Rec.

1987, p. 3347,

“El objetivo de la Directiva 71/305/CEE58 es garantizar que la realización efectiva en

el interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de

servicios en la adjudicación de los contratos públicos de obras suponga, a la vez que la

eliminación de las restricciones, una coordinación de los procedimientos nacionales de

adjudicación de los contratos públicos de obras. Esta coordinación «debe respetar, en la

medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los

Estados miembros» (segundo considerando de la Directiva). El artículo 2 prevé de modo

expreso que los poderes adjudicadores (léase, órganos de contratación) aplicarán sus

propios procedimientos nacionales adaptados a las disposiciones de la Directiva.

La Directiva no establece, pues, una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva. En

el marco de las normas comunes que contiene, los Estados miembros conservan su libertad

para mantener o dictar reglas materiales y procesales en materia de contratos públicos, a

condición de respetar todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y, en

particular, las prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado en

materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.”

58 Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO núm. L 185 de 16. 8. 1971, p. 5; Directiva, cuya última modificación la constituyó la Directiva 90/531/CEE (DO núm. L 297 de 29. 10. 1990, p. 1)).

Pág. 63

Argumento que el Tribunal repetía posteriormente en la sentencia de 21 de

septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635, apartado 20,

“Se debe aún recordar que la Directiva no establece una normativa comunitaria

uniforme y exhaustiva, sino que, en el marco de las normas comunes que contiene, los

Estados miembros conservan su libertad para mantener o dictar normas materiales y de

procedimiento en materia de contratos públicos, a condición de que respeten todas las

disposiciones aplicables del Derecho comunitario y especialmente las prohibiciones que se

derivan de los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de

establecimiento y de libre prestación de servicios”.

Referencias a los principios fundamentales de la Unión Europea y, en particular, a

los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre

prestación de servicios, así como a los principios que de estas libertades se derivan,

como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el

principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de

transparencia que también encontramos en las Directivas más recientes sobre

contratación pública. Así el Considerando segundo de la Directiva 2004/18/CE y aun en

una posición más preeminente en el Considerando primero de la Directiva 2014/24/UE.

De este modo y sobre la base de construir una comunidad económica basada en estas

libertades el 25 de marzo de 1957 se firmaron los Tratados de Roma por los que se

creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía

Atómica (CEEA o EURATOM) 59, los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.

El Tratado CEE, que era el más importante de los dos, pretendía establecer un

mercado común y la aproximación de las políticas económicas de los distintos Estados.

Para ello previó como objetivos más relevantes:

La supresión de los derechos de aduana entre los Estados miembros, que

quedaron totalmente eliminados el 1 de julio de 1968.

El establecimiento de un arancel aduanero exterior común y de una política

común en el sector de la agricultura y de los transportes.

59 Versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DOUE C 84, de 30 de marzo de 2010, pág. 1).

Pág. 64

La creación de un Fondo Social Europeo.

Para realizar estos objetivos el Tratado CEE estableció también unos principios

directores y unas políticas comunes. Éstas fueron la Política Agrícola Común (PAC), la

política de transportes y la política comercial común, de forma que este mercado común

debía permitir la libre circulación de los trabajadores y de las empresas, la libre

prestación de servicios y la liberación de los movimientos de capitales, libertades que

son el origen y nacimiento de los principios generales de la contratación pública, sobre

todo y en principalmente, la libertad de circulación de mercancías, la libertad de

establecimiento y la libertad prestación de servicios y es que la contratación pública es

un elemento central del mercado común de la Unión60.

Por otro lado, los objetivos generales del Tratado EURATOM son el establecimiento

de las condiciones necesarias para la formación y el crecimiento de las industrias

nucleares, Tratado que todavía conserva su vigencia.

4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS

4.1. Tratado de Bruselas

Hasta este momento las tres Comunidades Europeas anteriormente referidas tenían

dos instituciones comunes que eran la Asamblea (Parlamento Europeo) y el Tribunal de

Justicia, sin embargo cada una de las tres Comunidades tenía su propio Consejo y su

propia Comisión. Fue el Tratado de Bruselas conocido también como el Tratado de

Fusión, pues los Estados miembros de las tres Comunidades Europeas existentes

entonces (la CECA, la CEE y la CEEA o EURATOM) crearon una sola Comisión

Europea y un solo Consejo Europeo para las tres Comunidades, siguiendo compartiendo

ya desde 1958 las otras dos instituciones existentes en aquella época: el Parlamento

Europeo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Fue firmado el 8 de abril de 1965 y entró en vigor el 1 de julio de 1967, dándose de

este modo un paso al frente más tanto en el fortalecimiento de una Administración

60 Siguiendo el TFUE los principios generales y esenciales de la contratación pública son la libre circulación de mercancías (artículo 28); el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios (artículos 49 y 56) y la no discriminación e igualdad de trato, transparencia, proporcionalidad y reconocimiento mutuo (artículos 18 y 53).

Pág. 65

Pública global única para el ámbito de las Comunidades Europeas, como en una

separación más asentada de los tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

4.2. El Acuerdo de Schengen

Aunque no es realmente un tratado modificativo de los tratados originarios y esto

hay que dejarlo puesto de manifiesto desde un inicio, pero no se puede obviar una

referencia al mismo dentro del orden cronológico que seguimos en la presentación del

proceso de creación y desarrollo del Derecho comunitario o global de la Unión Europea,

por la importancia capital que este Acuerdo tiene en la vida de los ciudadanos y las

empresas de la Unión Europea y también en los ciudadanos y las empresas de otros

Estados que nos son miembros de la Unión, con una trascendencia primordial a su vez

en el desarrollo del mercado único y de las compras públicas, ergo, de la contratación

pública.

El Acuerdo de Schengen fue firmado el 14 de junio de 1985 en Schengen

(Luxemburgo). Cinco fueron los Estados de la entonces Comunidad Económica

Europea (CEE), Alemania, Francia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo, los que

llegaron a un acuerdo para la supresión de sus fronteras comunes, de forma que era

objetivo de este acuerdo finalizar con los controles fronterizos dentro del llamado

‘Espacio Schengen’ y armonizar los controles fronterizos externos para los países

firmantes.

Fueron, como hemos visto, cinco los países fundadores en el año 1985,

sucediéndose a lo largo de los años hasta dieciocho adhesiones de distintos Estados,

incorporándose España en el año 199161 y estando por otro lado asociados cuatro países

más que no son miembros de la Unión Europea: Islandia (1996)62; Noruega (1996),

Liechtenstein (2008)63 y Suiza (2008). Todo ello hace que actualmente sean 29 los

61 Italia (1990); España y Portugal (1991); Grecia (1992); Austria (1995); Dinamarca, Finlandia y Suecia (1996); República Checa, Estonia, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia (2007). 62 Islandia es un Estado candidato a ingresar en la Unión Europea. 63 El 28 de febrero de 2008 firmó el Acuerdo de Adhesión al Espacio Schengen, que entró en vigor el 7 de abril de 2011.

Pág. 66

países miembros del llamado Espacio Schengen, si bien no todos son miembros de

pleno derecho como le ocurre a Chipre, Bulgaria y Rumanía64.

Así, todos los países de este Espacio Schengen, con la excepción de los cuatros

países mencionados son miembros de la Unión Europea, habiendo sin embargo dos

Estados miembros de la Unión Europea, el Reino Unido65 e Irlanda66, que han optado

por permanecer fuera del mismo. Además Croacia, recién incorporada a la Unión

Europea, tampoco pertenece al Espacio Schengen, si bien se pretende su incorporación

durante el año 2015.

Dinamarca, Finlandia y Suecia junto con Islandia y Noruega forman la Unión

Nórdica de Pasaportes (también Unión Escandinava de Pasaportes) que suprimió los

controles en sus fronteras comunes. Suecia, Finlandia y Dinamarca se han convertido en

signatarios de los Acuerdos Schengen por ser Estados miembros de la Unión Europea,

mientras que Islandia y Noruega se asociaron a su aplicación desde el 19 de diciembre

de 1996. Sin tener derecho de voto en el Comité ejecutivo de Schengen, tenían la

posibilidad de expresar dictámenes y formular propuestas con el fin de influir en el

denominado Acervo Schengen, que es parte del Derecho de la Unión Europea67 y parte

fundamental para entender la aplicación de las libertades de circulación de mercancías,

de establecimiento y de prestación de servicios, así como de los principios generales de

la contratación pública que de estas libertades se derivan.

64 Chipre, Bulgaria y Rumanía aún no son miembros de pleno derecho del Espacio Schengen. Los controles fronterizos entre estos países y el espacio Schengen se mantendrán hasta que el Consejo de la Unión Europea determine que se cumplen las condiciones para suprimirlos. 65 Reino Unido solicitó en marzo de 1999 participar en algunos aspectos de la cooperación Schengen que consiste en una aplicación no total o limitada del espacio Schengen de forma que todos los países que participan en la cooperación Schengen no son, necesariamente, miembros del Espacio Schengen. De este modo, el 29 de mayo de 2000 se aprobó la citada solicitud sin que por ello Reino Unido pertenezca al Espacio Schengen. 66 Irlanda hizo una solicitud en junio de 2000 de forma similar al Reino Unido, de manera que mediante Acuerdo de 28 de febrero de 2002 se aprobó también su participación parcial en la cooperación Schengen sin que por ello pertenezca al Espacio Schengen. 67 El Acervo Schengen lo forman los Convenios de 1985 y 1990 y todos los actos y declaraciones adoptados por el Comité ejecutivo y por los órganos por este creados. Se incorporaron al Derecho de la Unión Europea el 1 de mayo de 1999, al entrar en vigor el Tratado de Ámsterdam, mediante un protocolo anejo al Tratado de la Unión Europea y al, ahora, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Pág. 67

4.3. El Acta Única Europea

El Acta Única Europea constituye la primera gran reforma de los Tratados de París y

Roma. Fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados,

Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal

y España, y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia,

entrando en vigor el 1 de julio de 1987 tras un período de ratificación que presentó

algunos problemas en Irlanda, donde se necesitó de un referéndum como en Dinamarca.

Sus puntos más relevantes y qué destacaría son:

El establecimiento de las condiciones jurídicas para la creación de un mercado

único, en él que no hubiera ningún tipo de discriminación ni a trabajadores, ni a

productos, ni a servicios. Como vengo reiterando libertades públicas de las que

derivan los principios generales de la contratación pública, núcleo del Derecho

global de la contratación pública de la Unión Europea.

El fortalecimiento del sistema de cooperación política europea, tanto en los

campos de la investigación, la tecnología y el medio ambiente, como en

seguridad y defensa.

La mejora de las estructuras de decisión de la Comunidad Europea, con el

fortalecimiento de los derechos del Parlamento Europeo otorgándole mayores

poderes de influencia y presión sobre el Consejo a la hora de adoptar

disposiciones.

La agilización de los procedimientos decisorios mediante el uso más frecuente

del sistema de decisiones por mayoría cualificada, que de este modo sustituyó,

por ejemplo, la norma de la unanimidad para la modificación del arancel

aduanero común o para la libre prestación de servicios y libre circulación de

capitales, trascendental por consiguiente para la aplicación de los principios

generales de la contratación pública que de estas libertades se derivan.

Con respecto al Tribunal de Justicia, el Acta Única crea el Tribunal de Primera

Instancia para resolver los asuntos menos complejos y descargar así de tareas al

Tribunal de Justicia.

Pág. 68

En ella la idea de fondo era, en definitiva, conseguir un mercado interior, lo que tuvo

como derivación que se produjeran cesiones de competencias y se previeran en el

Tratado de la Comunidad Europea toda una serie de medidas para eliminar, no sólo las

barreras de tipo arancelario entre los Estados, sino también las trabas u obstáculos

físicos, técnicos y fiscales, ya que el mercado interior aparece definido por el Acta

Única como un espacio sin fronteras internas en el que la libre circulación de

mercancías, personas y capitales están garantizadas. Recordemos que estas libertades

son el paradigma de los principios generales de la contratación pública de igualdad,

publicidad, transparencia o concurrencia competitiva y que ese espacio abierto sin

fronteras internas lo es también para las compras públicas de los Estados. Se fijó una

fecha tope para la consecución del objetivo perseguido, el 31 de diciembre de 1992,

objetivo que finalmente hay que decir que fue conseguido.

4.4. Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea

Tratado de extraordinaria importancia en el proceso de desarrollo de la Unión

Europea. Fue firmado el 7 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1 de noviembre de

199368. Con este Tratado la Comunidad Económica Europea (CEE) pasa a denominarse

simplemente Comunidad Europea o Unión Europea (UE). Son doce los países

firmantes, exactamente todos los que en aquel momento formaban parte de la

Comunidad. El Tratado es una consecuencia directa tanto de la culminación de los

objetivos previstos por el Acta Única Europea como de la reunificación alemana tras la

caída del Muro de Berlín, cuyas consecuencias inmediatas se traducen en un deseo de

mayor integración europea.

Con este Tratado la Unión Europea se refuerza en el marco institucional único,

compuesto por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la Comisión

Europea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Cuentas

Europeo. Fueron novedades de este Tratado que deben ser resaltadas:

68 El Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea fue ratificado por España a través de La Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht, el 7 de febrero de 1992. (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 1992, pág. 44246).

Pág. 69

El reconocimiento a la libre circulación de personas (ya no sólo de trabajadores)

y al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales para los

nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que se hallen

empadronados en un municipio de otro Estado miembro69, creando también la

figura del Defensor del Pueblo Europeo y la de la Ciudadanía de la Unión

Europea.

El establecimiento de una política exterior y de seguridad común (PESC) para la

defensa común.

El surgimiento de la unión económica y monetaria, con divisa única y la creación

de un Sistema Europeo de Bancos Centrales, con el Banco Central Europeo a la

cabeza, si bien dicho banco no fue creado finalmente hasta el año 1998.

La creación del procedimiento legislativo de Codecisión, por el que las

decisiones legislativas se toman entre varias instituciones de la Unión Europea70.

Además, a partir de este Tratado la estructura de la Unión se describe como

integrada por tres pilares.

El primero: Constituido por las Comunidades Europeas, en el marco de las

cuales los Estados miembros a través de las instituciones comunitarias ejercen

conjuntamente su soberanía.

El segundo: Formado por la PESC en la que se pueden reseñar como objetivos

principales los siguientes: la defensa de los valores comunes, de los intereses

fundamentales y de la independencia y la integridad de la Unión; el

fortalecimiento de la seguridad de la Unión en todas sus formas; el

69 Véase nota al pie número 46. 70 En virtud del mismo actualmente el Parlamento Europeo y el Consejo se sitúan en pie de igualdad a la hora de aprobar las “leyes”. Conforme a este procedimiento, la iniciativa legislativa propuesta por la Comisión debe ser adoptada tanto por el Parlamento como por el Consejo convirtiéndose así en un acto legislativo conjunto de ambas instituciones. En síntesis, podríamos concluir que el procedimiento de codecisión comienza con una iniciativa normativa de la Comisión que se presenta al Consejo y al Parlamento Europeo. Sendas instituciones europeas debaten la propuesta en primera lectura. Si después no se llega a un acuerdo en segunda lectura, la propuesta llega a un Comité de Conciliación para buscar una solución en un plazo de seis semanas. Si no hay acuerdo del Comité concluye el procedimiento sin la adopción del acto; si hay acuerdo, el mismo se somete en tercera lectura al Parlamento y al Consejo para su aprobación en un nuevo plazo de seis semanas, en cuyo caso el acto es finalmente adoptado de manera conjunta como texto normativo. Este procedimiento es utilizado por ejemplo en materia de legislación sobre seguridad social, protección social o impuestos indirectos.

Pág. 70

mantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional; el

fomento de la cooperación internacional o el desarrollo y la consolidación de la

democracia y del Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos

humanos y de las libertades fundamentales.

El tercero: Constituido por la cooperación en los ámbitos de la justicia y los

asuntos de interior en materias tales como las normas para el cruce de fronteras

exteriores; lucha contra el terrorismo, la delincuencia, el tráfico de drogas, el

fraude internacional y la inmigración irregular; la cooperación judicial en

materia civil y penal71; la creación de la Oficina Europea de Policía (Europol) y

la política común de asilo.

Hay que decir que el primer pilar comunitario respondía plenamente a la noción de

integración Europea. Sin embargo, los otros dos pilares son de tipo intergubernamental,

es decir, en estos ámbitos (política exterior y de seguridad común, justicia e interior) el

Tratado de la Unión Europea prevé políticas que conducen a los objetivos propios de la

Unión Europea, pero no se utilizan instrumentos de integración sino sólo de

cooperación entre gobiernos. Estos dos pilares estaban al margen así del sistema

jurídico propio de las Comunidades Europeas, aunque participaban parcialmente del

sistema institucional si bien no del Tribunal de Justicia.

71 Al margen del Derecho internacional y también del Derecho comparado, partiendo como hemos visto de una concepción del Ordenamiento Jurídico Comunitario como un Derecho autónomo, de aplicabilidad directa y con primacía sobre el Derecho nacional de los Estados miembros, es como, en su día, la antes denominada Comunidad Europea se fijó como objetivo mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia (ELSJ) en el que estuviera garantizada la libre circulación de las personas, mercancías, trabajadores y capitales, libertades de las que no me importa volver a destacar son el nacimiento de los principios generales de la contratación pública en el Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea. Para ello la Comunidad Europea adoptó, entre otras muchas medidas, las necesarias de cooperación judicial en materia civil con el objetivo de facilitar, optimizar y conseguir el principio y derecho fundamental de la personas de acceso a la justicia en condiciones de igualdad.

Entre los antecedentes que posibilitaron este tránsito hacia el denominado ELSJ cabe citar el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea o el Tratado de Ámsterdam ampliando el contenido del Tratado de la Unión Europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia, aspectos desarrollados también en el Tratado de Niza. Finalmente, dentro de esta síntesis, el Tratado de Lisboa supuso el paso definitivo hacia el ELSJ. En particular, las reformas introducidas en Lisboa quedaron plasmadas en el Tratado de la Unión Europea y también el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuyo artículo 81 establece expresamente que “la Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, a esos efectos “y en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar […] el desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios”.

Pág. 71

4.5. Tratado de Ámsterdam

Llegamos, de esta forma, al Tratado de Ámsterdam72, que tiene su antecedente

inmediato en el Tratado de la Unión Europea. Este último preveía la convocatoria de

una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros para el

año 1996. Esa Conferencia se inicia en Turín en marzo de 1996 y culmina en

Ámsterdam el 2 de octubre de 1997. Este proceso del Tratado de Ámsterdam, por el que

se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las

Comunidades Europeas y determinados Actos Conexos, fue culminado mediante su

firma en Ámsterdam el 2 de octubre de 1997 y entrada en vigor el 1 de mayo de 1999.

El Tratado de Ámsterdam tienes por objeto ampliar el contenido del Tratado de

Maastricht o Tratado de la Unión Europea en cinco grandes ámbitos:

1. Libertad, seguridad y justicia: donde se comunitarizaron la política de asilo, de

visados, las condiciones de expedición de permisos de residencia a los

inmigrantes y como ya hemos indicado las normas de cooperación judicial

civil.

2. Ciudadanía de la Unión: El Tratado establece que tiene la condición de

ciudadano de la Unión Europea toda persona que ostente la nacionalidad de

algún Estado miembro. Se trata una ciudadanía complementaria y no sustitutiva

de las nacionales que lleva aparejada implícitamente que los ciudadanos de la

Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en

los Tratados e implica el derecho de residencia en el territorio de otro Estado

miembro73.

72 Para conocer en mayor profundidad las repercusiones que este Tratado trajo consigo véase MANGAS MARTÍN, A., “La Reforma institucional en el Tratado de Ámsterdam”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 7, 1998. 73 Este derecho de residencia que implica la ciudadanía europea ha sido desarrollado por la STJCE de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, asunto C-200/02, Rec. p. I – 9951 en el sentido que “el artículo 18 CE y la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En

Pág. 72

3. Política exterior y de seguridad común (PESC): en la que destaca la

potenciación del papel del presidente del Consejo como representante de la

Unión en el exterior. Igualmente se potencian las misiones de mantenimiento o

restablecimiento de la paz y las acciones humanitarias.

4. Fortalecimiento del Parlamento Europeo: a través de la ampliación del

procedimiento de codecisión que ahora se aplica a la mayoría de los ámbitos

legislativos. Además también se prevé el voto por mayoría cualificada en el

Consejo de la Unión Europea.

5. Cooperación Reforzada: figura que se da por primera vez y que permite a un

determinado número de Estados miembros, bajo ciertas condiciones, recurrir a

las instituciones comunes para organizar una cooperación reforzada entre ellos,

siendo los ámbitos que podrán ser objeto de una cooperación reforzada el tercer

pilar y, en condiciones particularmente restrictivas, los ámbitos que no sean

competencia exclusiva de la Unión Europea74.

Asimismo el Tratado de Ámsterdam contiene disposiciones relativas a la

simplificación y codificación de los Tratados, por ejemplo suprimió toda disposición de

los Tratados europeos que hubiese quedado caduca u obsoleta previendo de este modo

una nueva numeración de los mismos.

4.6. Tratado de Niza

Fue firmado el 26 de febrero de 2001 y entró en vigor el 1 de febrero de 2003 tras su

ratificación por los 15 Estados miembros que en aquel momento constituían la Unión

Europea.

ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida”. 74 Las cooperaciones reforzadas son organizadas por los Estados miembros en el marco de todas las políticas europeas, excepto en aquellas como en la contratación pública en las que la Unión Europea posee competencias exclusivas. Permiten a los Estados participantes organizar una cooperación más amplia a la inicialmente prevista por los tratados, con el fin de acelerar la construcción europea en los Estados miembros más ambiciosos. No obstante, se deja la puerta abierta al resto de Estados miembros que quieran unirse a ellos posteriormente. Con carácter obligatorio, han de ser organizadas a través de las instituciones y los procedimientos europeos.

Pág. 73

Se trataba, en definitiva, con este Tratado de preparar a la Unión Europea para la

ampliación que se preveía, revisando los Tratados en cuatro ámbitos principales al

objeto de reformar sobre todo esta estructura institucional globalizada que tiene la

Unión Europea y a la que vengo refiriéndome desde hace rato y que en el próximo

Capítulo desarrollaremos con algo más de detalle:

La Comisión: como novedades se le otorgan más poderes al Presidente de la

Comisión, que decidirá su organización interna para garantizar la coherencia,

eficacia y colegialidad de su acción; asimismo todo miembro de la Comisión

deberá presentar su dimisión si el Presidente, previa aprobación del Colegio, así

lo pidiere.

Ponderación de votos en el Consejo: se establece una doble mayoría (aunque no

denominada expresamente de esa manera), de forma que cuando el Consejo

adopte una decisión por mayoría cualificada, todo miembro del Consejo podrá

solicitar que se compruebe que la mayoría cualificada comprenda como mínimo

el 62% de la población total de la Unión. Si se pusiere de manifiesto que esta

condición no se cumple, la decisión en cuestión no será adoptada. Lo que se

hace, en solución, es incorporar la cláusula de verificación demográfica, esto es,

ese 62% de la población total de la Unión Europea.

Ampliación de la votación por mayoría cualificada: pasan a decidirse por

mayoría cualificada veintinueve cuestiones que anteriormente exigían

unanimidad, lo que facilita mucho más la toma de acuerdos y decisiones.

Cooperación reforzada: en ella se suavizan ahora las condiciones para su puesta

en marcha, así se elimina la posibilidad de veto ante una propuesta de

cooperación reforzada, manteniéndose el número de Estados miembros mínimo

necesario para desarrollar una cooperación reforzada en ocho aún después de la

ampliación75.

75 Actualmente se permite a un mínimo de nueve Estados miembros utilizar las instituciones de la Unión Europea para lograr una cooperación más estrecha. Sin embargo, para ello, es preciso que la cooperación impulse los objetivos de la Unión y se encuentre abierta a todos los Estados miembros que deseen adherirse a ella. Véase artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y artículo 329 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Pág. 74

Además con este Tratado se crea un Comité de Protección Social, de carácter

consultivo, para fomentar la cooperación entre los Estados miembros y la Comisión

Europea en materia de protección social. Asimismo, el hasta entonces Diario Oficial de

las Comunidades Europeas (DOCE) pasa a llamarse Diario Oficial de la Unión Europea

(DOUE)76.

4.7. Tratado de Roma o Tratado Constitucional

En diciembre de 2001, a fin de responder a los muchos desafíos a los que la Unión

Europea tendría que hacer frente como consecuencia de la adhesión de los países de

Europa Central y Oriental, el Consejo Europeo estableció una Convención para preparar

un proyecto de tratado constitucional. La Convención adoptó el proyecto de tratado por

consenso en junio de 2003. Finalmente el 29 de octubre de 2004 los Jefes de Estado y

de Gobierno de los países que formaban la Unión Europea en aquél entonces firmaron

en Roma el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa.

La Unión Europea se basó en los Tratados Constitutivos (Tratados de Roma77) y los

Tratados y Actas que los modifican (Bruselas, Maastricht, Ámsterdam, Niza y Tratados

de Adhesión) para fijar sus nuevas normas de funcionamiento y actuación, con un

carácter ambicioso de forma que este nuevo documento reemplazaría dichos tratados y

sería similar a la constitución de un país.

Este proceso de aprobación de la llamada Constitución Europea supuso, en inicio, un

punto y aparte con lo pretendido hasta ese momento en la Unión Europea, pero por

razones que luego veremos su proceso de aprobación pasó un periodo de suspensión

para finalmente no llegar nunca a entrar en vigor.

76 Las alusiones genéricas de este trabajo al Diario Oficial de la Unión Europea se harán con este nombre, su denominación actual, haciendo alusión al Diario Oficial de las Comunidades Europeas cuando se trate de una referencia precisa y concreta a una determinada publicación oficial de data exacta. 77 El Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA), que entró en vigor el 23 de julio de 1952, había perdido su vigencia al transcurrir los 50 años establecidos para la misma.

Pág. 75

4.8. Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma

4.8.1. Principales razones del Tratado

El último tratado modificativo de los Tratados originarios ha sido el Tratado de

Lisboa o Tratado de Reforma78 que se firmó en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. El

Tratado es el fruto de las negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la

Conferencia Intergubernamental del año 2007, en la que participaron también la

Comisión y el Parlamento Europeo. Para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por

todos los Estados miembros, siendo Irlanda el único Estado miembro que lo hizo a

través de referéndum. De este modo, el Tratado entró en vigor el 1 de diciembre de

2009.

El Tratado modificó los dos textos fundamentales de la Unión Europea hasta ese

momento, a saber, el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la

Comunidad Europea, conservando de todos modos ambos textos el mismo rango que

tenían y no siendo por tanto sustituidos por el Tratado de Lisboa. Ahora, el Tratado de

la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea (TFUE). Además, el nuevo Tratado incluye diversos Protocolos y

Declaraciones anexas.

Las principales razones del Tratado de Lisboa que veremos a lo largo de este estudio

podríamos resumirlas en tres:

1. Más eficacia en la toma de decisiones.

2. Refuerzo de los derechos y valores de la Unión Europea y más democracia

gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo, los Parlamentos

nacionales y la iniciativa ciudadana.

3. Más coherencia en la actuación exterior.

Nos referimos a continuación a la primera y tercera de estas razones

78 DOUE C 306, de 17 de diciembre de 2007, pág. 1.

Pág. 76

4.8.2. Más eficacia en la toma de decisiones

Por lo que se refiere a las políticas de seguridad común el Tratado de Lisboa busca

una mayor seguridad dotando a la Unión Europea de una mayor capacidad de actuación

en el campo de la justicia, la libertad y la seguridad, que ya hemos indicado que es un

campo que afecta al ejercicio de las libertades públicas y por tanto también al de las

compras públicas, y revalidando el compromiso para la elaboración de una política de

inmigración común, uno de los actuales problemas de la Unión al que no consigue darle

una solución humanitaria y unitaria por parte de todos los Estados miembros. Sin

embargo, el Tratado no crea todavía un ejército europeo, paso que la Unión no se ha

atrevido a dar todavía, pero como novedad prevé que los Estados, siempre de forma

voluntaria, puedan poner capacidades civiles y militares a disposición de la Unión

Europea para aplicar la PESC, matizando y añadiendo el Tratado el principio de

seguridad nacional conforme al cual dicha materia es de exclusiva responsabilidad de

cada Estado miembro.

Con el Tratado de Lisboa se produce un punto de inflexión en la transparencia

dentro del Consejo de la Unión Europea dado que todos sus debates y deliberaciones en

materia legislativa serán ahora públicos. Asimismo y aras de esta mayor eficacia de la

Administración supranacional de la Unión Europea aumenta el número de instituciones

de la misma de cinco a siete y se modifica la composición de la Comisión Europea y del

Parlamento Europeo. Todos ellos cambios que se abordan en el próximo Capítulo,

apartado II, dedicado a la explicación del entramado orgánico de la Administración

Pública ‘global’ de la Unión Europea.

Por otro lado, con el Tratado de Lisboa se suprime la estructura de los tres pilares

creada por el Tratado de Maastricht79, fusionándolos de manera que estos dos últimos

dejarán de ser políticas intergubernamentales y pasan a ser políticas comunitarias, si

bien se mantienen procedimientos particulares para la PESC, incluida la política de

Defensa.

En las relaciones entre la Unión Europea y sus Estados miembros se produce un

nuevo reparto de tareas, de forma que el Tratado precisa quién debe actuar –una u

79 Primer pilar: Comunidad Europea; segundo pilar: Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y tercer pilar: Cooperación en Asuntos de Justicia e Interior.

Pág. 77

otros– en cada ámbito de actividad, introduciendo así una clasificación general de las

competencias en tres categorías:

Exclusivas.

En acciones de apoyo, coordinación o complemento.

Compartidas, siempre de acuerdo con los principios de subsidiariedad y

proporcionalidad que se definen en un Protocolo específico anexo al Tratado de

Lisboa.

Por último, y esto puede ser muy relevante por el precedente que puede suponer y

por el camino al que apunta, el Tratado de Lisboa, por primera vez, introduce una

cláusula de retirada voluntaria que reconoce a los Estados miembros la posibilidad de

retirarse de la Unión Europea en cualquier momento. Si bien es cierto que antes nada lo

impedía, la diferencia notable es que ahora se reconoce por escrito este derecho con el

rango de Derecho originario al estar incluido directamente en un Tratado.

4.8.3. Más coherencia en la actuación exterior

Son diversas las novedades que el Tratado de Lisboa introduce en esta materia. Las

primeras cuestiones a destacar son la creación de las figuras del Presidente permanente

del Consejo Europeo y la del Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de

Seguridad y Vicepresidente de la Comisión. El impacto de la Unión Europea en la

acción exterior también queda reforzado gracias al nuevo Servicio Europeo de Acción

Exterior (SEAE). Todas ellas figuras que se abordan igualmente en el aludido apartado

II del próximo Capítulo.

Por primera vez el Tratado concede una personalidad jurídica única a la Unión

Europea, de forma que en adelante la Unión ya puede celebrar acuerdos internacionales

y participar en organizaciones internacionales, cosa que hasta este momento no podía

hacer tal cual lo hacían los Estados miembros. Cuestión relevante también a efectos por

Pág. 78

tanto de la suscripción por la Unión Europea de Tratados internacionales sobre libre

comercio y compras públicas80.

De otro lado, el Tratado de Lisboa se ocupa de la Política Común de Seguridad y

Defensa (PCSD), integrándola en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC)81.

De forma que la PESC también engloba la PCSD, tratándose principalmente ésta de

misiones humanitarias y de establecimiento o mantenimiento de la paz, que pueden ser

de carácter civil o militar y que siempre se coordinan con la OTAN82.

4.9. CRONOLOGÍA DE ADHESIONES A LA UNIÓN EUROPEA, ESTADOS MIEMBROS Y

PROCESO DE AMPLIACIÓN

Los tratados establecen los objetivos de la Unión Europea, las normas para sus

instituciones, los mecanismos para la toma de decisiones y la relación entre la Unión

80 Véanse Acuerdo de libre comercio en la página Web oficial de la Unión Europea http://exporthelp.europa.eu/thdapp/display.htm?page=cd%2fcd_AcuerdosDeLibreComercio.html&docType=main&languageId=es [fecha última consulta: 14-marzo-2015]. 81 La PESC está sometida a distintos procedimientos que se podrían resumir con la siguiente distribución competencial:

El Consejo Europeo, presidido por el presidente, define la PESC, teniendo en cuenta los intereses estratégicos de la Unión, incluidos los asuntos con repercusiones en el ámbito de la defensa.

El Consejo de la Unión Europea, en particular el Consejo de Asuntos Exteriores presidido por el Alto Representante, toma las decisiones necesarias para definir y aplicar la PESC siguiendo las orientaciones del Consejo Europeo.

El Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, por su parte, junto con los Estados miembros, hace efectiva la PESC y garantiza que su realización sea coherente y eficaz. Para ello, puede recurrir a los recursos nacionales y de la Unión, en concreto al Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE).

El SEAE constituye, por consiguiente, ese servicio diplomático y de asuntos exteriores de la Unión que, dirigido por el Alto Representante, sirve para ejecutar la PESC.

82 Hay una serie de organismos de la Unión Europea que coordinan estas actividades, son:

El Comité Político y de Seguridad (CPS): que hace un seguimiento de la situación internacional y examina las opciones de respuesta de la Unión Europea en las situaciones de crisis en el extranjero.

El Comité Militar de la Unión Europea (CMUE): que está formado por los Jefes del Estado Mayor de la Defensa de todos los países de la Unión Europea y que dirige las actividades militares de la Unión y asesora sobre asuntos militares. Un ejemplo de ello es la llamada ‘Operación Atlanta’ cuya misión es luchar contra la piratería en Somalia, pero antes ha habido otras como, por ejemplo, la operación militar ‘Concordia’ en la antigua Yugoslavia o la operación militar ‘Artemis’ en la República Democrática del Congo en el año 2003.

El Estado Mayor de la Unión Europea (EMUE): que está integrado por expertos militares que trabajan en una sede militar permanente en Bruselas y asisten al CMUE.

Pág. 79

http://exporthelp.europa.eu/thdapp/display.htm?page=cd%2fcd_AcuerdosDeLibreComercio.html&docType=main&languageId=es

http://exporthelp.europa.eu/thdapp/display.htm?page=cd%2fcd_AcuerdosDeLibreComercio.html&docType=main&languageId=es

Europea y sus Estados miembros. Los tratados se han modificado también con cada

adhesión de nuevos Estados. Adhesiones que por orden cronológico han sido:

Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo fueron los seis

países fundadores firmantes del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957.

Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de

1973 (Tratado de Adhesión firmado en Bruselas el 22 de enero de 1972).

Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado

en Atenas el 28 de mayo de 1979).

España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986, tras la firma de

los Tratados de Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de

1985. Fue en 1977 cuando España y Portugal, al término de sus regímenes

dictatoriales, solicitan su entrada en la Unión Europea.

Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1 de enero de 1995

(Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24 de junio de 1994).

Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia,

Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004, en virtud

del Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 16 de abril de 2003.

Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007, en virtud del

Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005.

Croacia se incorporó el 1 de julio de 2013 mediante el Tratado de Adhesión

publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012.

Por tanto, actualmente son veintiocho los países que forman la Unión Europea y que

se encuentran vinculados al Derecho global administrativo y de la contratación pública

de la Unión Europea y que, por consiguiente, tienen armonizadas y homogeneizadas en

gran medida sus legislaciones internas conforme a la regulación comunitaria al caso.

Estos Estados miembros, por orden alfabético, son pues: Alemania, Austria, Bélgica,

Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia,

Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo,

Pág. 80

Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania y

Suecia.

Respecto al proceso de ampliación futuro de la Unión Europea, podemos distinguir

tres estadios en los que se pueden incardinar actualmente a distintos Estados:

1. Países candidatos potenciales: Son aquellos países que ya están

incorporando la legislación de la Unión Europea a su Derecho nacional,

entre la misma el régimen jurídico comunitario de la contratación pública.

Hablamos de: Albania, Islandia (que es miembro del Espacio Schengen),

Macedonia, Montenegro, Serbia y Turquía.

2. Países candidatos: que son aquellos que todavía no cumplen los requisitos.

Son Bosnia-Herzegovina y Kosovo.

3. Finalmente se podría aseverar que no están en ningún proceso de inclusión:

Andorra, Ciudad del Vaticano, Liechtenstein, Mónaco, Rusia, Bielorrusia,

Ucrania, Moldavia, San Marino y Suiza.

Queda pendiente la incorporación de Noruega que ha rechazado anteriormente su

integración ya en dos ocasiones.

4.10. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión

Económica y Monetaria

Es preciso, por último, hacer una muy breve referencia al Tratado de Estabilidad,

Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), que en

realidad es un tratado intergubernamental que fue firmado por todos los Estados

miembros de la Unión Europea, excepto por la República Checa y el Reino Unido, en

marzo de 2012. Está concebido para fomentar la disciplina presupuestaria, reforzar la

coordinación de las políticas económicas y mejorar la gobernanza de la zona euro83. El

tratado es a menudo denominado ‘pacto fiscal’, pero no se trata de un tratado de la

Unión Europea, ni por lo tanto de Derecho originario, sino de un tratado

83 La eurozona o zona euro es el conjunto de Estados miembros de la Unión Europea que han adoptado el euro como moneda oficial.

Pág. 81

intergubernamental, que justifica su alusión en su trascendencia económica y práctica,

por supuesto también a efectos de la contratación pública y la gestión de los fondos

públicos.

III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL

PROTECCIONISMO

1. LA UNIÓN EUROPEA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL

La Unión Europea es la mayor economía mundial, el primer exportador e importador

mundial y también el principal origen y destino de inversión extranjera. Con

aproximadamente el 7% de la población mundial, genera más de la cuarta parte de la

riqueza global en términos de producto interior bruto. Elementos a los que ha

contribuido la globalización del planeta y de la producción y suministro de bienes y

servicios. Es en definitiva la región líder del comercio internacional y mundial.

El último tratado modificativo de los Tratados originarios ha sido el Tratado de

Lisboa o Tratado de Reforma que se firmó en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. El

Tratado es el fruto de las negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la

Conferencia Intergubernamental del año 2007, en la que participaron también la

Comisión y el Parlamento Europeo. Para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por

todos los Estados miembros, siendo Irlanda el único Estado miembro que lo hizo a

través de referéndum.

Hemos referido como algunas de las principales razones del Tratado de Lisboa como

último de los tratados modificativos de los Tratados originarios el avance hacia una

mayor participación democrática en la Unión Europea y hacia una mayor eficacia en la

toma de decisiones.

Así, con respecto al Parlamento Europeo el Tratado de Lisboa incrementa los

poderes de esta Institución en materia de legislación comercial y comercio internacional

y le otorga también la competencia aprobatoria de los tratados de libre comercio que

quiera suscribir la Unión Europea.

Pág. 82

Por otro lado, dentro de esa mayor eficacia en la toma de decisiones y del nuevo

reparto de tareas en la Unión y los Estados miembros, el Tratado de Lisboa precisa

como competencia exclusiva de la Unión Europea el comercio internacional84.

Por tanto y conforme a lo anterior, el fundamento jurídico lo encontramos en el

artículo 207 del TFUE, en virtud del cual la política comercial común es competencia

exclusiva de la Unión Europea. Es la Unión, y no los gobiernos nacionales, la

responsable de este mercado, así como de las relaciones comerciales internacionales.

El comercio internacional es uno de los ejes del denominado Horizonte 2020,

enmarcado dentro de la estrategia ‘Europa 2020’ en la que aporta un papel fundamental

la contratación pública85, también en el desarrollo del empleo y de la creación de una

economía más sostenible, de forma que en el marco de esa estrategia existe el objetivo

por parte de la Unión de conseguir y garantizar que las empresas europeas puedan

competir equitativamente por los contratos públicos que se celebran fuera de la Unión

Europea.

La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité

Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada “Comercio,

crecimiento y asuntos mundiales – La política comercial como elemento fundamental de

la Estrategia 2020 de la UE” (COM(2010)0612)”86, convirtió efectivamente al comercio

internacional en uno de los pilares de la Estrategia ‘Europa 2020’. La Comunicación

ponía de manifiesto el relego de las negociaciones multilaterales a favor de los acuerdos

bilaterales de libre comercio que la Unión avanzaba ya en aquél momento querer

celebrar consecuencia del estancamiento de las primeras en el marco de la Ronda de

Doha.

De este modo y debido también al cambio de estrategia comercial y traslado de

esfuerzos hacia los acuerdos bilaterales en detrimento de los multilaterales, la Unión

Europea tiene numerosos acuerdos de libre comercio (ALC) con determinadas regiones

84 Algunos Estados miembros de la Unión pueden tener que ratificar el acuerdo internacional de conformidad con sus propios procedimientos nacionales, como es el caso por ejemplo de España (artículo 96 de la Constitución española de 1978), además de darle luz verde a nivel internacional. 85 Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, titulada “Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”. 86 No publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Pág. 83

y países del mundo, muchos de fechas recientes, que con frecuencia se refieren a la

contratación pública y cuya negociación le corresponde a la Comisión, si bien con

subordinación al Consejo de la Unión Europea, dado que, en primer lugar, la Comisión

necesita de autorización de este último para entablar negociaciones y, en segundo lugar,

el Consejo puede controlar las negociaciones de la Comisión, las cuales pueden llegar a

durar hasta varios años con la obligación de informar en todo momento al Consejo y al

Parlamento Europeo. Además, una vez alcanzado el acuerdo, el Consejo debe aún

autorizar su firma y el Parlamento Europeo aceptar o no el texto, sin tener sin embargo

la potestad de modificarlo.

2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA

2.1. Vigentes

• Europa occidental: Existen ALC en vigor con las Islas Feroe, Islandia, Noruega y

Suiza. Además existen Acuerdos de Estabilización y Asociación con los países de

los Balcanes Occidentales y un régimen comercial autónomo entre la Unión

Europea y Macedonia, Albania, Montenegro, Bosnia y Herzegovina, Serbia y

Kosovo.

• Europa del Este: existen acuerdos de asociación, que incluyen las denominadas

zonas de libre comercio de alcance amplio y profundo (ZLCAP), con Moldavia,

Georgia y Ucrania ratificados en 2014. Se encuentra en aplicación provisional

desde septiembre de 2014 con Moldavia y Georgia, y desde noviembre de 2014

con Ucrania, excepto por lo que se refiere a la ZLCAP, que se aplicará

provisionalmente a partir de enero de 2016.

• Perú y Colombia: el acuerdo se firmó en junio de 2012 y ambos países lo aplican

provisionalmente, Perú desde marzo de 2013 y Colombia desde agosto de 2013.

En julio de 2014, la Unión Europea y Ecuador finalizaron las negociaciones para la

adhesión de este último país al mismo acuerdo que Colombia y Perú.

• Corea del Sur: entró en vigor en julio de 2011 y su objetivo va más allá que los

anteriores en cuanto a la eliminación de obstáculos comerciales y facilitación de

Pág. 84

los intercambios comerciales entre empresas europeas y coreanas. En su tercer año

las exportaciones de la Unión a Corea alcanzaron los 41.500 millones de euros.

• Chile: el ALC entró en vigor en 2003, aumentando desde su implantación el

comercio bilateral a más del doble, hasta el punto que actualmente la Unión

Europea es la segunda fuente de importaciones para Chile y su tercer mercado de

exportación.

• México: desde la entrada en vigor del ALC en 2000 el comercio bilateral también

se ha duplicado. Ambas partes están estudiando la actualización de este ALC para

adaptarlo a sus nuevas necesidades comerciales.

• Sudáfrica: el acuerdo está en vigor desde el año 2000 y constituye a este país como

el principal socio comercial de la Unión Europea en África.

• Mediterráneo: existen ALC con Argelia, Egipto, Israel, Jordania, Líbano,

Marruecos, la Autoridad Palestina y Túnez, celebrados entre 1995 y 200287. Estos

acuerdos están abiertos ya a próximas negociaciones, de hecho en marzo de 2013

se iniciaron las negociaciones con Marruecos.

• América Central (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y

Panamá): aunque se firmó en junio de 2012 ha tenido una implantación paulatina

en los distintos Estados hasta su establecimiento en diciembre de 2013 en

Guatemala, suponiendo también el intercambio comercial montantes considerables

en millones de euros.

• Países de África, el Caribe y el Pacífico: se trata de acuerdos de asociación

económica que están pensados para ayudar a estos países a su integración en la

economía mundial, su crecimiento sostenible y su reducción de los índices de

pobreza. Hay cuatro en vigor: en el Caribe (14 países), en África Oriental

(Madagascar, Mauricio, Seychelles y Zimbabue), en África Central (Camerún) y

en el Pacífico (Papúa Nueva Guinea y Fiyi) y en 2014, concluyeron las

negociaciones sobre otros dos, uno con África Occidental (16 países) y otro con la

Comunidad para el Desarrollo del África Meridional (SADC) (6 países).

87 Con Siria existe ALC. Igualmente con Irak, este último firmado en mayo de 2012.

Pág. 85

2.2. Pendientes de entrar en vigencia

• Singapur: el ALC se firmó finalmente en octubre de 2014. Singapur es el primer

miembro de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN) en alcanzar

un acuerdo con la Unión Europea. ASEAN constituye un objetivo clave para la

expansión del comercio internacional de la Unión.

• Canadá: las negociaciones del acuerdo económico y comercial global (AECG)

entre la Unión y Canadá concluyeron en septiembre de 2014. Está pendiente de

que ambas partes ratifiquen el acuerdo para que pueda entrar en vigor.

2.3. En vías de negociación

• India: desde 2007 se intenta entablar un ALC con una de las economías

emergentes de más consideración.

• ASEAN: Además de Singapur, que ha constituido para la Unión una importante

forma de acercamiento al ALC definitivo con ASEAN, también se han iniciado

negociaciones con Malasia (mayo de 2010), Vietnam (junio de 2012) y Tailandia

(marzo de 2013), con el objetivo último a largo plazo de celebrar un acuerdo entre

ambas regiones, UE-ASEAN.

• Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela): Si las

negociaciones culminan satisfactoriamente darían lugar a la mayor zona de libre

comercio entre dos regiones del mundo (Europa y América del Sur).

• Consejo de Cooperación del Golfo (Arabia Saudí, Kuwait, Emiratos Árabes

Unidos, Qatar, Baréin y Omán): aunque se trata de unas negociaciones que se

llegaron a suspender en 2008, actualmente todavía se mantienen contactos

informales al efecto de un posible ALC con la zona.

• Japón: con las negociaciones iniciadas en marzo de 2013 el ALC abarcaría

materias como la contratación pública.

Pág. 86

• Marruecos: como ya se apuntó las negociaciones para establecer una ZLCAP

comenzaron en 2013.

• EE.UU.: En julio de 2013 se puso en marcha la negociación de una Asociación

Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI). Pese al potencial económico que

puede plantear este acuerdo, el secreto y oscurantismo de las negociaciones y la

falta de transparencia, unido a que la información que se ha filtrado no ha parecido

nada halagüeña por su voraz vertiente mercantilista y económica, han elevado el

número de críticas autorizadas hasta el punto de obtener calificaciones muy

negativas desde el punto de vista de los derechos de los trabajadores, de avanzar

hacia una marcada desregulación del mercado europeo en detrimento de los

derechos de los consumidores y hacia la pérdida de democracia a favor de poderes

económicos.

2.4. Otras relaciones estratégicas y uniones aduaneras

La Unión mantiene asimismo, sin constituir ALC, importantes uniones aduaneras

con Andorra, San Marino y Turquía.

Además entre sus relaciones estratégicas se encuentran, por un lado, China, que es

en la actualidad el segundo socio comercial de la Unión Europea por detrás de los

EE.UU., siendo a la vez, la Unión el mayor socio comercial de China, anunciando en

2013 ambas partes el inicio de las negociaciones para concluir un amplio ALC; y, por

otro lado, Rusia, para quién actualmente la Unión Europea es el socio comercial más

importante, si bien el conflicto en Ucrania ha llevado a Rusia a adoptar medidas

proteccionistas y limitadoras por tanto de la libre concurrencia extranjera.

3. EL PROTECCIONISMO

A propósito del proteccionismo es inevitable escuchar voces a favor de la mayor de

las igualdades para los oferentes o licitadores de conformidad con este principio general

de la contratación pública, pero debemos tener presente que los principios generales de

la contratación pública también deben estar pensados y dirigidos a los destinatarios y

Pág. 87

usuarios finales de esos bienes y servicios, las sociedades, esa es mi opinión, y que por

tanto ese principio de igualdad también debe ser trasladado en la contratación pública a

las sociedades equilibrando a través de este mismo principio allí donde haya

desigualdades.

Por ello y en base a la primera de las concepciones expresadas, combatir el

proteccionismo nacional en los ALC es inevitable como decía, sin embargo la realidad

sobre el terreno puede ser bien distinta.

La Unión Europea como región líder del comercio internacional, debe abogar por

marcos normativos claros y transparentes, apoyar un sistema comercial mundial

equitativo basado en acuerdos bilaterales y multilaterales que tengan no sólo por

objetivo abrir nuevos mercados de bienes y servicios a cualquier precio, sino apoyar el

desarrollo sostenible mediante el fomento de la cooperación, la transparencia y la

solución de problemas sociales y ambientales.

Parámetros que si no se respetan, justifican sobradamente el proteccionismo de

naciones en el corto plazo y para circunstancias específicas, como ha ocurrido por

ejemplo en la última década en Ecuador sin olvidar que ha sido una de las economías de

más rápido crecimiento de Latinoamérica, en el sentido que la cooperación y el libre

comercio entre naciones y regiones en materia de contratación pública debe ser

beneficiosa para todas las partes y no configurarse a través de meros instrumentos de

adhesión al más poderoso, sino que esos instrumentos, normas y acuerdos

internacionales, y que como ya he dicho deben atender las desigualdades existentes

entre los miembros de cada región desde la óptica social y medioambiental de cada caso

concreto y en aras también de ese principio de igualdad de oportunidades, consiguiendo

así la expansión de la contratación pública global mediante el establecimiento de

derechos y obligaciones multilaterales y bilaterales equilibradas y no abusivas por parte

del más poderoso, porque si como ha ocurrido durante más de 30 años los países del

África, el Caribe y el Pacífico han gozado de un acceso privilegiado al mercado de la

Unión Europea sin haber conseguido con ello aumentar sus economías, ni su

crecimiento, ni integrarse en la economía mundial, ni erradicar la pobreza, ni siquiera

aumentar sus exportaciones a la Unión, es porque algo en origen y/o en destino no se

está haciendo bien.

Pág. 88

Por ello tiene ahora la Unión Europea como líder del comercio internacional y

mundial la oportunidad de mostrar en la negociación de la Asociación Transatlántica de

Comercio e Inversión qué dirección elige. Si la de interpretar el principio de igualdad

desde la única óptica de la igualdad en el acceso al mercado y a los contratos públicos

de los licitadores y proveedores extranjeros o si la de prolongar también ese principio de

igualdad de oportunidades, como yo lo entiendo, hacia la fase de ejecución de los

contratos públicos y por tanto extrapolar dicho principio en aplicación también de las

ventajas o desventajas de los beneficiarios y usuarios de los ALC y de los contratos

públicos de ellos derivados.

Pág. 89

CAPÍTULO III

DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO

Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (II)

SUMARIO: I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. LOS

PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.- 2. ACTOS

TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS EJEMPLOS DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA - 2.1. El Reglamento.- 2.2. La Directiva.- 2.3. Las Decisiones.- 2.4. Actos no obligatorios: Recomendaciones y Dictámenes.- 3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE

LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. LAS

FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL ENTRAMADO

ORGÁNICO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA.- 2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS.- 3. ÓRGANOS

PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS

INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA.- 3.1. El Parlamento Europeo.- 3.2. El Consejo de la Unión Europea (CUE).- 3.3. El Consejo Europeo.- 3.4. La Comisión Europea.- 3.4.1. Como guardiana de los Tratados; 3.4.2. Poder de iniciativa normativa. La iniciativa en la normativa de compras públicas; 3.4.3. Poder de ejecución; 3.4.4. Poder de negociación de tratados internacionales. Su participación en los tratados de libre comercio.- 3.5. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La influencia de su jurisprudencia en la contratación pública.- 3.6. El Banco Central Europeo (BCE).- 3.7. El Tribunal de Cuentas.- 4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y

SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 4.1. Órganos financieros.- 4.1.1. El Banco Europeo de Inversiones (BEI); 4.1.2. El Fondo Europeo de Inversiones (FEI).- 4.2. Órganos consultivos: los Dictámenes en materia de contratación pública.- 4.2.1. El Comité de las Regiones (CDR); 4.2.2. El Comité Económico y Social Europeo (CESE).- 4.3. Organismos especializados.- 4.3.1. El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad Común y Vicepresidente de la Comisión; 4.3.2. El Defensor del Pueblo Europeo como garante de los procedimientos de contratación pública en el seno institucional de la Unión; 4.3.3. El Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD).- 4.4. Organismos descentralizados: las Agencias.- 4.5. Organismos Interinstitucionales.- 4.5.1. La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea; 4.5.2. La Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea (EPSO); 4.5.3. La Escuela Europea de Administración.- III. CONCLUSIONES

Pág. 90

I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO:

ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

En el conglomerado del Derecho global administrativo y de la contratación pública

de la Unión Europea, el sistema de toma de decisiones es un sistema complejo del que

participan más de una institución, en concreto intervienen el Consejo Europeo, el

Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la Comisión Europea y hasta los

Estados miembros. Resumiendo el rol de cada uno de los sujetos anteriores podríamos

decir que el Consejo Europeo marca el rumbo de las prioridades políticas de la Unión,

que aunque no sea una función legislativa propiamente dicha sí influye, y mucho, en

esta actividad legislativa. Por su parte, la Comisión posee en exclusiva la iniciativa

legislativa por lo que es quien propone la nueva legislación, siendo el Parlamento

Europeo y el Consejo de la Unión Europea quienes adoptan la correspondiente

legislación. Finalmente, es la Comisión y también los Estados miembros quienes se

encargan de aplicar toda esa legislación. Asimismo y a la par, aunque la Comisión tenga

el poder de iniciativa legislativa, también recaba las opiniones de los Parlamentos

nacionales, como por ejemplo ha ocurrido en el caso de las nuevas Directivas sobre

contratación pública, los gobiernos y los ciudadanos en general. Asimismo y como se ha

simplemente apuntado anteriormente, no olvidemos que cabe también la iniciativa

ciudadana europea a la que nos referiremos en su debido momento.

Además de las anteriores instituciones también intervienen los órganos consultivos

de la Unión Europea, los cuáles, al margen de dictaminar a solicitud y por iniciativa del

Parlamento Europeo, del Consejo o de la Comisión, también deben ser consultados

obligatoriamente en los casos que establecen los Tratados, si bien en todo caso los

dictámenes que estos órganos hagan no tienen carácter vinculante. Dichos órganos son

el Comité de las Regiones y el Comité Económico y Social Europeo. Pero igualmente

otras instituciones y organismos podrán o deberán, según los casos, ser consultados

cuando una propuesta legislativa esté dentro de su ámbito de intereses o competencias.

Así, por ejemplo, el Banco Central Europeo también emite dictamen preceptivo en el

caso de la legislación de contenido financiero.

Pág. 91

Vistos ya los sujetos que intervienen en la toma de decisiones legislativas,

enumeraré únicamente los distintos procedimientos legislativos existentes para llevar a

cabo esta toma de decisiones que nos reportan las fuentes de Derecho derivado de la

Unión Europea. Son el procedimiento de consulta o dictamen simple, el procedimiento

de dictamen conforme, el procedimiento de cooperación y el procedimiento de

codecisión u ordinario. Parándome, no obstante, a explicar este último por ser el

procedimiento en virtud del cual se aprobó la cuarta generación de Directivas de la

Unión Europea en materia de contratación pública88.

Es el procedimiento más común de todos y por ello es denominado como

procedimiento legislativo ordinario. En virtud del mismo el Parlamento y el Consejo se

sitúan en pie de igualdad a la hora de aprobar las leyes. Conforme a este procedimiento,

la iniciativa legislativa propuesta por la Comisión debe ser adoptada tanto por el

Parlamento como por el Consejo convirtiéndose así en un acto legislativo conjunto de

ambas instituciones.

Algunas otras de las cuestiones para las que es utilizado este procedimiento además

de para la contratación pública son, por ejemplo, en materia de legislación sobre

seguridad social, protección social o impuestos indirectos. El procedimiento se

desarrolla a través de las siguientes fases:

1. Propuesta legislativa: el primer paso es la iniciativa normativa presentada por

la Comisión Europea, que puede ser por iniciativa propia o bien por petición

del Consejo de la Unión Europea, del Consejo Europeo, del Parlamento

Europeo o incluso de los ciudadanos europeos.

2. Primera lectura del Parlamento: en este punto la propuesta normativa de la

Comisión se remite al Parlamento, para que este, tras la oportuna

deliberación y debate, ponga en conocimiento del Consejo su Dictamen

sobre la propuesta legislativa realizada por la Comisión. Es también el

momento en el que, en su caso, la iniciativa legislativa es remitida para su

Dictamen al Consejo Económico y Social Europeo y al Comité de las

88 Véase al respecto la Posición del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2014 y la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 11 de febrero de 2014.

Pág. 92

Regiones (a estos Dictámenes referidos a las nuevas Directivas aludiremos

posteriormente).

3. Primera lectura del Consejo: Una vez recibidos los anteriores dictámenes (el

del Parlamento Europeo y, en su caso, el del Consejo Económico y Social

Europeo y del Comité de las Regiones), el Consejo establece una ‘posición

común’ en la que pone de manifiesto su criterio tras conocer la opinión de

todas las partes.

4. Segunda lectura del Parlamento: en este momento se somete a deliberación

del Parlamento la posición común adoptada por el Consejo tras la primera

lectura, de forma que el Parlamento en el plazo de tres meses puede aprobar

la posición común sometida a debate, dejar transcurrir el plazo anterior sin

que haya pronunciamiento o, por último, rechazar de lleno la posición común

o proponer enmiendas a la misma:

si el Parlamento aprueba la posición común o no se pronuncia en

plazo, se entiende que el acto jurídico ha sido adoptado por ambas

instituciones de acuerdo con la posición común;

si el Parlamento rechaza la posición común por mayoría absoluta de

sus miembros, el procedimiento concluye inmediatamente con la no

adopción del acto;

y si el Parlamento adopta enmiendas por decisión de la mayoría de sus

miembros, el Consejo debe ser consultado de nuevo, previo dictamen

al respecto de las enmiendas emitido por la Comisión.

5. Segunda lectura del Consejo: en esta lectura el Consejo puede decidir por

mayoría cualificada sobre las enmiendas que ha presentado el Parlamento,

pero tiene que aprobar por unanimidad aquellas que hayan recibido el

dictamen negativo de la Comisión, adoptándose finalmente el acto si el

Consejo aprueba todas las enmiendas del Parlamento. Sin embargo, si el

Consejo rechaza algunas enmiendas o no alcanza la correspondiente mayoría

exigida para su aprobación, entonces se debe convocar el denominado

Comité de Conciliación.

Pág. 93

6. Conciliación: este comité está compuesto por treinta miembros distribuidos

en igual número entre el Consejo y el Parlamento Europeo. A él asistirá

también la Comisión. Su función es buscar el acuerdo entre las dos primeras

instituciones, para lo que dispone de un plazo de 6 semanas en el que puede

ocurrir que:

el comité no apruebe un proyecto común, con lo que el procedimiento

concluye sin la adopción del acto.

el comité apruebe un proyecto común, con lo que se pasa a la fase

siguiente.

7. Fin del procedimiento: tras la aprobación de un proyecto común por el

Comité de Conciliación, el Consejo y el Parlamento disponen de 6 semanas

para su aprobación; el primero por mayoría cualificada y el segundo por

mayoría absoluta de los votos expresados, en cuyo caso el acto legislativo es

adoptado de manera conjunta. Si no se cumplen estas mayorías terminado

dicho plazo el procedimiento concluye con la no adopción del acto.

En síntesis, podríamos concluir en que el procedimiento de codecisión o

procedimiento legislativo ordinario comienza con una iniciativa normativa de la

Comisión que se presenta al Consejo y al Parlamento Europeo. Sendas instituciones

europeas debaten la propuesta en primera lectura. Si después no se llega a un acuerdo en

segunda lectura, la propuesta llega al Comité de Conciliación para buscar una solución

en un plazo de 6 semanas. Si no hay acuerdo del Comité concluye el procedimiento sin

la adopción del acto; si hay acuerdo, el mismo se somete en tercera lectura al

Parlamento y al Consejo para su aprobación en un plazo de 6 semanas, en cuyo caso el

acto es finalmente adoptado de manera conjunta como texto normativo.

De este modo, en el caso de la nueva generación de Directivas en materia de

contratación pública no fueron necesarios los pasos o fases cinco, seis y siete de este

procedimiento ordinario, ya que tras la aprobación del Consejo el 11 de febrero de 2014

en primera lectura el Parlamento Europeo dentro del plazo establecido de los tres meses

Pág. 94

siguientes aprobó la posición común entendiéndose por tanto adoptadas y firmadas el 26

de febrero de 2014 las nuevas Directivas por ambas instituciones89.

2. ACTOS TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS

EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

2.1. El Reglamento

Es la principal fuente del Derecho derivado, ya que a través de él se expresa por

excelencia el poder legislativo comunitario.

El Reglamento tiene un alcance general, es decir, contiene prescripciones generales

y personales, al igual que ocurre con las leyes internas de los Estados miembros. Esta

característica diferencia al Reglamento de las Decisiones, las cuales son actos de

carácter particular. El Reglamento, sin embargo, se aplica a categorías de personas

consideradas en su conjunto, es obligatorio en todos sus elementos y en virtud de ello se

distingue también de las Recomendaciones y de los Dictámenes, que no son

vinculantes.

La característica de obligatoriedad también diferencia al Reglamento de la Directiva,

que sólo vincula en cuanto a su resultado. Sin embargo, el Reglamento puede tanto

regular completamente una materia como habilitar a una institución comunitaria o a un

Estado miembro para adoptar medidas de ejecución.

La tercera característica es que el Reglamento es directamente aplicable en cada

Estado miembro, es la única categoría de actos para los cuales el Tratado prevé

expresamente su eficacia directa, lo que significa que directamente debe ser aplicado en

cada Estado sin ninguna interposición ni aplicación incompleta de las autoridades

nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la aplicabilidad

directa del Reglamento no sólo significa que no requieren recepción interna, sino que

también supone la prohibición para los Estados de esa recepción. El Tribunal de Justicia

quiere evitar de este modo con esta doctrina que una medida interna de incorporación

89 Véanse las páginas Web: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023 y http://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-73-2013-REV-1/fr/pdf [fecha última consulta: 29-marzo-2015].

Pág. 95

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023

http://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-73-2013-REV-1/fr/pdf

del Reglamento cree confusión sobre su incursión en el sistema de fuentes o modifique

el propio alcance del Reglamento.

El Reglamento es aplicable por los Estados, por las instituciones comunitarias y

también crea derechos y obligaciones para todos los ciudadanos de la Unión Europea.

En conclusión, el Reglamento es una fuente derivada directa del Derecho de la

Unión Europea, de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente

aplicable en cada Estado miembro (art. 288 TFUE), que para su entrada en vigor

requiere de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, de manera que

entrarán en vigor en la fecha que en ellos se determine, o bien, en su defecto, desde el

vigésimo día (natural) de su publicación.

Como ejemplos de Reglamentos en materia de contratación pública podríamos citar

el Reglamento (UE) nº 1336/2013 de la Comisión, de 13 de diciembre de 2013, por el

que se modifican las Directivas 2004/17/CE90, 2004/18/CE y 2009/81/CE91 del

Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en

materia de procedimientos de adjudicación de contratos, cuyo reflejo interno en el

ámbito nacional español se produce en la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre,

por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la

contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014, o también el Reglamento

(CE) nº 451/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el

que se establece una nueva clasificación estadística de productos por actividades (CPA)

y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3696/93 del Consejo92 y el Reglamento (CE) nº

213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, por el que se modifica el

Reglamento (CE) nº 2195/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se

aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV)93, y las Directivas

90 Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO L 134 de 30.04.2004). 91 Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216 de 20.8.2009, pág. 76). 92 Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 145/65, de 4.6.2008. 93 RUIZ DE CASTAÑEDA, A., “La nomenclatura CPV en la contratación”, en AAVV Administración Local. Estudios en homenaje a Ángel Ballesteros, El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, Madrid, 2011.

Pág. 96

2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los

procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV94.

2.2. La Directiva

Supone una legislación en dos etapas cuyo funcionamiento a efectos de buscar un

símil nacional se asemeja a una ley marco de las contempladas en el artículo 150.3 de la

Constitución española, que recordemos apunta así “El Estado podrá dictar leyes que

establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de

las Comunidades Autónomas, …”.

La figura de la Directiva se incluyó para ofrecer a las instituciones comunitarias una

fórmula basada en la distribución de tareas y en la colaboración entre el ordenamiento

comunitario y los ordenamientos internos. La Directiva es más flexible que el

Reglamento y se adecua mejor a las particularidades de los Derechos internos.

No tienen un alcance general, sólo obligan a sus destinatarios que son los Estados.

Sin embargo, cuando las Directivas se dirigen a todos los Estados, como es habitual en

el caso de las Directivas en materia de contratación pública, se presenta como un

procedimiento de legislación indirecta que en la práctica tiene un alcance general.

La Directiva obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados la competencia en

cuanto a la forma y los medios de incorporación. Esta libertad de los Estados ha sido

limitada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha declarado que el

instrumento escogido por cada Estado miembro debe responder plenamente a las

exigencias de certidumbre y claridad de las situaciones queridas por las Directivas.

Las Directivas establecen un plazo determinado para su ejecución. Ese plazo es

obligatorio para los distintos Estados y su incumplimiento ha dado lugar a que el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea condene en ocasiones a los Estados que no han

cumplido en este sentido, entre ellos España95.

94 Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 74/1, de 15.3.2008. 95 España ha sido sancionada en reiteradas ocasiones en virtud del recurso por incumplimiento, recurso que permite controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea y que es muy común en los casos de falta de transposición en plazo o

Pág. 97

De otro lado, el Tribunal de Justicia ha establecido mecanismos para garantizar la

aplicación de las Directivas cuando no se hubiesen incorporado en plazo por los

Estados. Así, aunque la Directiva no es directamente aplicable, el alto Tribunal de la

Unión Europea ha señalado que se podrá exigir la aplicación directa de aquellas

disposiciones de una Directiva cuyo contenido sea claro, preciso e incondicional. Es lo

que ya conocemos como ‘efecto directo’.

El caso es que las Directivas, a medida que tengan mayor concreción en su

contenido tendrán mayor aptitud para ser aplicadas en el orden interno pese a la

ausencia de ejecución o a la ejecución incorrecta de los Estados. Sin embargo la cada

vez mayor precisión de las Directivas plantea el problema de que en la práctica vienen a

sustituir a los Reglamentos, lo que va contra el principio de atribución de competencias,

por eso es menester exigir que las Directivas detalladas sólo puedan ser adoptadas por

las instituciones comunitarias cuando éstas tengan la opción para regular esta materia

adoptando bien un Reglamento o bien una Directiva. Por el contrario, cuando el Tratado

prevea específicamente la Directiva como instrumento a utilizar, no es correcto que las

instituciones adopten una Directiva que por su concreción y detalle se aproxime a los

efectos de un Reglamento, dado que se estaría falseando el juego de atribución de

competencias.

Resumiendo, la Directiva es una fuente derivada que obliga al Estado miembro

destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las

transposición incorrecta de las Directivas por parte de los Estados miembros. Así, por ejemplo en materia de contratos públicos España ha sido sancionada en virtud de las STJCE de 17 de noviembre de 1993, que condenó al Estado español por mantener en vigor toda una serie de disposiciones, tanto de la Ley de Contratos del Estado como de su Reglamento, que eran contrarias a la normativa comunitaria sobre contratos públicos; de 16 de octubre de 2003, que declaró el incumplimiento español al no someterse al conjunto de las disposiciones de la Directiva comunitaria de obras con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia; de 18 de marzo de 1992, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de la Directiva 71/305/CEE, sobre los contratos públicos de obras; de 3 de mayo de 1994, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro; de 15 de mayo de 2003, que condenó a España al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, a las decisiones adoptadas por determinadas sociedades de Derecho privado; de 13 de enero de 2005, que también condenó a España al excluir del ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a determinadas entidades y al excluir del ámbito de aplicación objetivo de este texto refundido los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas.

Pág. 98

autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios (art. 288 TFUE). Son

normas de resultado y un instrumento para armonizar las legislaciones de los Estados

miembros. En España las Directivas son transpuestas por el Estado o por las

Comunidades Autónomas según el reparto competencial establecido en el Bloque de

Constitucionalidad, entendido como el conjunto de normas de delimitación

competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas96, aunque el responsable

del cumplimiento correcto y en plazo de esa transposición ante la Unión Europea es

siempre y únicamente el Estado español como Estado miembro de pleno derecho de la

Unión y como competente exclusivo en materia de relaciones internacionales (art.

149.1.3º CE)

Como ejemplo, en materia de contratación pública podemos referirnos a una gran

cantidad de Directivas, ya que son el acto (o norma) que constituye el alma máter, la

madre nutricia, de la contratación pública comunitaria. Ejemplos de Directivas que ya

han venido siendo citadas a lo largo de este trabajo, dado que como trataremos en el

Capítulo VI nos encontramos actualmente ante la cuarta generación de Directivas

comunitarias sobre contratación pública, formada como ya sabemos por las Directivas

2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE, Directivas principales a las que se les puede

añadir ahora la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de

abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública97. Resulta

asimismo oportuno recordar en este punto el efecto directo vertical que se presume de la

Directivas en materia de contratación pública en virtud de la antes aludida STJCE de 24

de septiembre de 1998, Walter Tögel, en el asunto C-76/97.

2.3. Las Decisiones

En primer lugar, las Decisiones pueden ir dirigidas a un individuo, a una empresa o

a uno o varios Estados, y tienden a aplicar las reglas de los Tratados a los casos y

supuestos particulares, es asimilable por tanto a los actos administrativos internos.

96 Véase DE CABO DE LA VEGA, A., “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad”, Jueces para la democracia, núm. 24, 1994, págs. 58 y ss., http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692 [fecha última consulta: 12-marzo-2015]. 97 Diario Oficial de la Unión Europea Serie L 133/1, de 6.5.2014.

Pág. 99

http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692

En segundo lugar, las Decisiones son expresamente obligatorias para sus

destinatarios y poseen por tanto efecto directo cuando se dirigen a particulares y

empresas, sin embargo, cuando se dirigen a los Estados puede que la Decisión les exija

adoptar normas internas de incorporación de modo similar a las Directivas.

Por tanto, la Decisión es una fuente derivada que es obligatoria en todos sus

elementos, que cuando designe destinatarios sólo será obligatoria para éstos (art. 288

TFUE), siendo disposiciones jurídicas análogas al acto administrativo.

Como ejemplos de actos de Decisión comunitarios que afectan a la contratación

pública podemos aludir en el año 2010 a la Decisión de la Comisión de 2 de noviembre

de 2010 por la que se establece el Foro Europeo Multilateral sobre Facturación

Electrónica; en el año 2011 a la Decisión de la Comisión de 3 de septiembre de 2011

por la que se crea un Grupo de expertos de interesados de la Comisión en materia de

contratación pública y se sustituye la Decisión 87/305/CEE, relativa a la creación de un

Comité consultivo para la apertura de la contratación pública98; o ya recientemente en el

año 2014, la Decisión 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre de

2014, relativa a la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para su

uso como referencia en la contratación pública99.

2.4. Actos no obligatorios: Recomendaciones y Dictámenes

Son actos que se caracterizan por ausencia de obligatoriedad, es decir, frente a los

Reglamentos, las Directivas y las Decisiones, estas fuentes no vinculan.

La Recomendación es un acto a través del cual las instituciones comunitarias

recomiendan, proponen o sugieren una determinada conducta a los destinatarios. Es un

instrumento de acción indirecta para armonizar legislaciones, que se diferencia en este

sentido de la Directiva por la ausencia de obligatoriedad.

Podríamos citar a título de ejemplo en favor de la transparencia en la contratación

pública la Recomendación Rec (2002) 2, del Comité de Ministros a los Estados

miembros sobre acceso a documentos públicos.

98 Diario Oficial de la Unión Europea C 291/2, de 4.10.2011. 99 Diario Oficial de la Unión Europea L 315/44, de 1.11.2014.

Pág. 100

A su vez, los Dictámenes son actos a través de los cuales las instituciones europeas

expresan su opinión sobre un determinado asunto.

En cuanto a los Dictámenes, también como ejemplo en materia de contratación

pública y para ver su presencia y relevancia en la misma, podríamos enumerar por orden

cronológico decreciente los siguientes:

- en el año 2013 el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la

“Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité

Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones — Estrategia en pos

de la contratación pública electrónica” [COM (2012) 179 final]100;

- en el año 2012 el Dictamen del Comité de las Regiones -Paquete en materia de

contratación pública- (2012/C 391/09)101; el Dictamen del Comité de las

Regiones -Paquete en materia de contratación pública-, 97º Pleno celebrado

entre los días 8 a 10 de octubre de 2012; o el Dictamen del Comité de las

Regiones “Adjudicación de contratos de concesión”, 96º Pleno celebrado entre

los días 18 y 19 de julio de 2012;

- en el año 2011 el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el

“Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública

electrónica en la UE” COM (2010) 571 final102; el Dictamen del Comité

Económico y Social Europeo sobre el “Libro Verde sobre la modernización de la

política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la

contratación pública más eficiente” COM (2011) 15 final103; el Dictamen del

Comité Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión al

Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al

Comité de las Regiones -Aprovechar en Europa las ventajas de la facturación

electrónica-” COM (2010) 712 final104; o el Dictamen del Comité de las

Regiones sobre “La modernización de la política de contratación pública de la

100 Diario Oficial de la Unión Europea C 11/44, de 15.1.2013. 101 Diario Oficial de la Unión Europea C 391/49, de 18.12.2012. 102 Diario Oficial de la Unión Europea C 318/99, de 29.10.2011. 103 Diario Oficial de la Unión Europea C 318/113, de 29.10.2011. 104 Diario Oficial de la Unión Europea C 318/105, de 29.10.2011.

Pág. 101

UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente”

(2011/C 192/02)105;

- remontándonos algo más en el tiempo finalmente podemos citar en el año 1998

el Dictamen del Comité de las Regiones sobre la “Comunicación de la

Comisión: La contratación pública en la Unión Europea”, Bruselas, 16-17 de

septiembre de 1998, CDR 108/98 fin o, en el año 1997, también el Dictamen del

Comité de las Regiones sobre el “Libro Verde la contratación pública en la

Unión Europea: reflexiones para el futuro”, Bruselas, 11-12 de junio de 1997,

CDR 81/97 fin.

3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS

EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En el ejercicio de sus funciones, las instituciones comunitarias adoptan también

actos que, diferentes de los denominados típicos de Derecho derivado, contribuyen a la

mejor realización de los objetivos de la Unión. Podemos distinguir entre:

Actos previstos por los Tratados: como por ejemplo los reglamentos internos de

las instituciones o los actos preparatorios de los actos típicos.

Como por ejemplo pueden ser la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de

octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048

(INI))106; la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de mayo de 2010, sobre

nuevos aspectos de la política de contratación pública (2009/2175 (INI))107; el

Documento de trabajo de los servicios de la comisión resumen de la evaluación

de impacto que acompaña al documento “Propuesta de Directiva del Parlamento

Europeo y del Consejo relativa a la facturación electrónica en la contratación

pública”, Bruselas, 10 de julio de 2013, (SWD (2013) 223 final)108; el

Documento de trabajo de los servicios de la Comisión documento de

105 Diario Oficial de la Unión Europea C 192/4, de 1.7.2011. 106 Diario Oficial de la Unión Europea C 131 E/25, de 8.5.2013. 107 Diario Oficial de la Unión Europea C 161 E/38, de 31.5.2011. 108 Emisor: Secretario General de la Comisión Europea, D. Jordi Ayet Puigarnau. Destinatario: D. Uwe Corsepius, Secretario General del Consejo de la Unión Europea. N.° doc. Ción.: SWD (2013) 223 final.

Pág. 102

acompañamiento de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento

Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones

“Contratación pública para un medio ambiente mejor”, Resumen de la evaluación

de impacto, Bruselas, 16 de julio de 2008, (SEC (2008) 2125); o sin ir más lejos

las propuestas que antecedieron a las actuales nuevas Directivas: Propuesta de

Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación por

entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los

Servicios postales, COM (2011) 895 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011;

Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre contratación

pública, COM (2011) 896 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011; Propuesta de

Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la adjudicación de

contratos de concesión, COM (2011) 897 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011 y

Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la

facturación electrónica en la contratación pública (COM (2013) 449 final),

Bruselas, 26 de junio de 2013.

Actos derivados de la práctica y no previstos en los Tratados: como por ejemplo

informes de distinta índole y procedencia.

En este sentido, como ejemplo en la contratación pública podemos aludir al

Informe preliminar del Parlamento Europeo sobre la modernización de la

contratación pública (2011/2048(INI)), de 29 de junio de 2011109; a la “Guía

sobre la normativa comunitaria en materia de contratación pública de servicios.

Directiva 92/50/CEE. 1997” o al Libro Verde “Los contratos públicos de

defensa” (COM (2004) 608 final), Bruselas, 23 de septiembre de 2004.

Y otras fuentes, donde encontramos:

a) El Derecho internacional general: dado que también las relaciones de la

Unión Europea con terceros Estados y otras Organizaciones

Internacionales están sujetas al Derecho internacional y a los Tratados o

Acuerdos suscritos.

109 Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor. Ponente: Heide Rühle.

Pág. 103

Como pueden ser por ejemplo los acuerdos comerciales de la Unión con

terceros países o territorios que afectan también a las compras

públicas110.

b) Los principios generales del Derecho: los cuales merecen una mención

especial que es considerada a lo largo de todo este trabajo.

II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA:

EL ENTRAMADO ORGÁNICO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La Unión Europea ha conseguido muchos logros desde su creación en 1950. Desde

el plano de la contratación pública se puede considerar a rasgos generales entre estos

grandes logros el haber creado un mercado único de bienes y servicios que abarca a

veintiocho Estados y más de 500 millones de ciudadanos que tienen libertad para

desplazarse y establecerse donde deseen, así como el haber creado la moneda única (el

euro111) que es ahora una gran moneda mundial. Estos logros han sido también

meritorios de su entramado orgánico.

Es por ello que vengo reafirmándome y atestiguando desde el principio de este

trabajo, que no se puede sino pretender realizar un estudio del Derecho global de la

contratación pública en la Unión Europea, sin antes conocer los mimbres que sostienen

al mismo, empezando como hemos hecho por el propio sistema de Derecho de la Unión

Europea y continuando en este momento por el entramado orgánico del sistema

institucional de la Unión, conociendo y presentando de este modo a continuación

sintéticamente el conjunto de instituciones y órganos diversos que forman la

Administración Pública global de la Unión Europea, que si bien y a diferencia de lo que

refería anteriormente de los autores BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART

110 Al respecto también puede consultar, además de la página Web oficial de la Unión Europea el siguiente enlace web http://www.comercio.mineco.gob.es/es-ES/comercio-exterior/politica-comercial/relaciones-bilaterales-union-europea/Paginas/pa%C3%ADses-y-regiones.aspx [fecha última consulta: 14-marzo-2015]. 111 El 1 de enero de 1999, once países adoptaban el euro como moneda, de forma que se convertía así en la moneda común de Bélgica, Alemania, España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia y también en la moneda única europea.

Pág. 104

http://www.comercio.mineco.gob.es/es-ES/comercio-exterior/politica-comercial/relaciones-bilaterales-union-europea/Paginas/pa%C3%ADses-y-regiones.aspx

http://www.comercio.mineco.gob.es/es-ES/comercio-exterior/politica-comercial/relaciones-bilaterales-union-europea/Paginas/pa%C3%ADses-y-regiones.aspx

para el ámbito espacial mundial, en el que afirman un ‘espacio administrativo global

multifacético’ determinado por la existencia de “suficiente cantidad de administración

global y transnacional”112, entiendo que para el caso de la Unión Europea podemos

hablar y referirnos sin ambages a la existencia de una ‘Administración Pública

multidisciplinar’ al uso de la que podría observarse en cualquier Estado social y

democrático de Derecho avanzado, lo que no hace otra cosa que poner de manifiesto lo

consolidado del sistema institucional y su sostén también en unos principios

fundamentales que veremos actos seguido, diferentes de los principios sobre los que se

mantiene el Derecho de la Unión Europea en sus relaciones con las normas nacionales,

hablo respecto de estos últimos de los ya aludidos principios de autonomía, de efecto

directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea.

2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS

La construcción de una Unión Europa se fundamenta en unos principios vertebrales

con los que los Estados miembros se tienen obligatoriamente que comprometer y cuya

aplicación se confía a las instituciones de la Unión Europea. Entre ellos se encuentran la

consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la

seguridad y, cómo no, la protección de los derechos y libertades fundamentales y, por

ende, de la democracia, del Estado de Derecho y del respeto a la identidad nacional de

sus Estados miembros. Principios transversales que se aplican por tanto en todos los

ámbitos del ordenamiento jurídico de los Estados miembros y de la Unión Europea,

pero además que están íntimamente relacionados entre sí, de forma que unos derivan de

otros o son corolario de los anteriores. Todos ellos objeto de estudio en el próximo

Capítulo.

El artículo 13.1 del TUE a letra dice “La Unión dispone de un marco institucional

que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus

112 BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, “El surgimiento del Derecho administrativo global”…, Op. Cit., pág. 2. los órganos globales administrativos incluyen “órganos regulatorios intergubernamentales formales, redes regulatorias informales intergubernamentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos público-privados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de importancia pública específica”,

Pág. 105

intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, así como garantizar la

coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones”. El Tratado de la Unión

Europea configura a la Unión como una persona jurídica que debe actuar en la

consecución de estos principios vertebrales a través de sus órganos, entre los cuales se

diferencian unos, que son principales y otros, que son subsidiarios.

Los órganos principales son las instituciones de la Unión Europea que se

caracterizan por desplegar, en conjunto, sus poderes en todos los ámbitos materiales de

competencias comunitarias, entre ellas como es evidente también la contratación

pública. Son, como a continuación veremos en un muy breve abordaje conceptual: el

Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, el Consejo Europeo, la Comisión

Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el

Tribunal de Cuentas.

Por su parte, los órganos subsidiarios son, por ejemplo y entre otros, el Comité

Económico y Social Europeo, el Comité de las Regiones, el Banco Europeo de

Inversiones o el Supervisor Europeo de Protección de Datos. Todos ellos se estudian

también brevemente en las próximas líneas.

Además, nos encontramos con esos principios básicos que refería en la introducción

y que son propios del sistema institucional de la Unión Europea, se trata de:

1. El principio de atribución de poderes: que significa que cada institución actúa

dentro de los límites competenciales que le atribuyen los Tratados.

2. El principio de equilibrio institucional: que supone que a la hora de actuar,

cada institución debe tener en cuenta los poderes y prerrogativas de las demás

instituciones.

3. El principio de dinamismo institucional: que lleva a las distintas instituciones

a extender sus competencias en aras de lograr una mayor integración europea.

4. El principio de cooperación leal de las instituciones: que es un principio de

corte jurisprudencial al haber sido señalado en su jurisprudencia por el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando estudia conflictos entre

distintas instituciones, sin que el mismo tenga todavía una formulación

Pág. 106

específica en el Tratado de la Unión Europea, como sí lo tiene la necesaria

cooperación entre los distintos Estados miembros con la Unión Europea.

3. ÓRGANOS PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA

Dentro de estos órganos principales, denominados instituciones, tenemos que

distinguir tras el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma a las siete instituciones supra

citadas en lugar de cinco que había hasta ese momento, siendo el Consejo Europeo y el

Banco Central Europeo los órganos que se convierten tras este Tratado en nuevas

instituciones de la Unión Europea. Las instituciones europeas en su conjunto vienen a

conformar el interés de la Unión Europea, pero cada una de ellas posee una legitimidad

propia y específica que podemos describir así:

1. El Parlamento Europeo representa los intereses de los pueblos de los Estados

miembros.

2. El Consejo de la Unión Europea, como “consejo de Ministros”, simboliza el

interés de los Estados miembros.

3. El Consejo Europeo personifica el impulso político de la Unión Europea.

4. La Comisión Europea encarna el interés puramente comunitario sin

vinculación alguna a los intereses estatales.

5. El Tribunal de Justicia Europeo defiende el Derecho de la Unión Europea,

interpretándolo y aplicándolo de la misma manera en todos los países de la

Unión, garantizando así el principio de igualdad ante la Ley.

6. El Banco Central Europeo controla y dirige la política monetaria y la moneda

común europea.

7. El Tribunal de Cuentas controla la totalidad de ingresos y gastos de la Unión

Europea.

A continuación desarrollaremos de forma muy breve pero imprescindible para este

estudio cada una de ellas.

Pág. 107

3.1. El Parlamento Europeo

El Parlamento Europeo representa los intereses de los pueblos de los Estados

miembros. También llamada Eurocámara, es el órgano de expresión democrática y de

control político de la Unión Europea. Su misión principal es aprobar las normas

europeas. Comparte esta responsabilidad con el Consejo de la Unión Europea, mientras

que las propuestas legislativas provienen de la Comisión Europea. El Parlamento y el

Consejo también comparten la responsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la

Unión113. Además el Parlamento elige al Defensor del Pueblo Europeo.

Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa no podrá tener más de 751 diputados

(750 más el Presidente, de ellos 54 correspondientes a España) y el reparto de escaños

entre Estados miembros se efectuará según un principio de proporcionalidad regresiva,

lo que significa que los diputados de los países más poblados representarán a más

ciudadanos que los de los menos poblados. Ningún Estado miembro podrá tener menos

de 6 diputados ni más de 96. De este modo el Parlamento Europeo se ha quedado con

751 diputados a partir de las elecciones de 2014114.

113 La Unión Europea dispone de un presupuesto anual de más de cien mil millones de euros que se financia mediante los denominados recursos propios de la Unión Europea, que no pueden exceder del 1,24% de la renta nacional bruta total del conjunto de Estados miembros. Estos recursos propios o ingresos del presupuesto de la Unión los componen:

los derechos de aduana procedentes del arancel aduanero común sobre los productos importados de fuera de la Unión, incluidas las exacciones agrícolas;

un porcentaje del impuesto sobre el valor añadido aplicado a los bienes y servicios en el conjunto de la Unión; y

las contribuciones de los Estados miembros en consonancia con su riqueza.

Muy resumidamente podríamos sintetizar el ciclo presupuestario de la Unión Europea en los siguientes pasos: La Comisión elabora el anteproyecto, posteriormente el Consejo de la Unión Europea establece el proyecto que es aprobado conjuntamente con el Parlamento Europeo y, a continuación, la Comisión, bajo su propia responsabilidad y dentro del límite de los créditos autorizados, ejecutará el presupuesto. 114 El Tratado de Niza estableció en su día el número máximo de Diputados en 732, aunque después de las elecciones de 2009, el número quedó fijado en 736, donde España contaba con 50 Diputados. A partir del Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, se dispuso que no podría tener más de 751 diputados (750 más el Presidente). Así, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa los países han aumentado o disminuido su número de escaños excepto Alemania, que mantuvo los 99 diputados electos hasta el final de la legislatura 2009-2014. De este modo el Parlamento Europeo finalmente tenía aumentado su tamaño a 754 que Croacia se convirtió en el Estado miembro número veintiocho de la Unión Europea el 1 de julio de 2013. En el momento de la adhesión, doce diputados croatas se unieron al Parlamento Europeo para el resto de la legislatura 2009-2014. Pero ya en las elecciones al Parlamento Europeo de 2014, el número total de diputados del mismo se ajustó a 751.

Pág. 108

Es destacable de su organización la triple sede del Parlamento Europeo, repartida

entre las ciudades de Bruselas, donde tienen lugar las Comisiones y los periodos

parciales de las sesiones plenarias adicionales del Parlamento y los Grupos Políticos;

Estrasburgo, donde radica la sede principal del Parlamento Europeo y tienen lugar los

doce períodos parciales de sesiones plenarias mensuales, incluida la sesión

presupuestaria; y Luxemburgo, donde se haya la Secretaría General del Parlamento y

sus servicios.

3.2. El Consejo de la Unión Europea (CUE)

El Consejo de la Unión Europea, como ‘consejo de Ministros’, representa a los

Gobiernos de los Estados miembros y por tanto simboliza los intereses particulares de

estos Estados.

Antes denominado Consejo de Ministros, comparte con el Parlamento Europeo la

responsabilidad de aprobar las leyes y adoptar las decisiones políticas. Es la única

institución en la que están representados los intereses nacionales y por ello encarna el

principio de representatividad territorial. Está formado por representantes de cada

Estado miembro de rango ministerial (uno por Estado), facultados para comprometer al

Gobierno de dicho Estado miembro, de forma que asisten a sus reuniones los ministros

responsables de los asuntos que en cada caso se vayan a debatir (ministros de asuntos

exteriores, de economía y hacienda, agricultura, industria, etc.). En el Consejo todos los

Estados manifiestan y hacen valer los intereses nacionales, pero con el objeto final de

armonizar esos intereses con el interés común europeo115.

115 Como hemos dicho, los miembros del Consejo son representantes de cada Estado miembro de rango ministerial, esto es, personas facultadas para comprometer al gobierno de su Estado. Al aludirse al rango ministerial se está haciendo alusión a autoridades con responsabilidad política en el plano interno. El problema de la identificación de estos miembros afecta a la posible representación de los gobiernos autonómicos o regionales. De acuerdo con el Tratado de la Unión Europea es posible que el representante de rango ministerial proceda de un ente territorial dotado de autonomía en el derecho interno, para lo que habrá que estar en cada caso a lo que dispongan los Derechos nacionales de cada país. En España no está prevista esta posibilidad ya que la política internacional es competencia exclusiva del gobierno central en materia de relaciones internacionales, por lo que no pueden las Comunidades Autónomas representar al país. En España se ha optado por acudir como órganos de cooperación interadministrativa a las conferencias sectoriales reguladas en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), en las que se reúnen miembros de los gobiernos autonómicos y del gobierno central y en las que se buscar llegar a acuerdos que luego defenderá el Ministro respectivo ante el Consejo de la Unión

Pág. 109

El Consejo actúa asistido por el denominado Comité de Representantes Permanentes

(COREPER). En Bruselas, cada Estado miembro tiene una Representación Permanente

que defiende sus intereses nacionales ante la Unión Europea, son, en la práctica los

embajadores de su país ante la Unión Europea que se reúnen semanalmente en el

COREPER. El Consejo se reúne normalmente en Bruselas, que es donde tiene su

Secretaría, pero también se reúne en Luxemburgo en sus sesiones de abril, julio y

octubre.

El Consejo de la Unión Europea se reúne en diez formaciones o configuraciones

(llamadas Consejos) en función de las cuestiones del orden del día, así los ministros que

asisten a la reunión del Consejo cambian en función de los temas del orden del día, de

forma que por ejemplo, si el Consejo aborda asuntos medioambientales, a la reunión

asisten los ministros de Medio Ambiente de cada país. Las configuraciones del Consejo

son:

Asuntos Exteriores (Presidido por el Alto Representante de la Unión para

Asuntos Exteriores y Política de Seguridad)

Asuntos Generales (que es el que garantiza la coherencia conjunta de las

actividades de las diferentes formaciones del Consejo)

Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN)

Justicia y Asuntos de Interior

Empleo, Política Social, Salud y Consumidores

Competitividad Transporte, Telecomunicaciones y Energía

Agricultura y Pesca

Medio Ambiente

Educación, Juventud, Cultura y Deporte

Europea.

Pág. 110

3.3. El Consejo Europeo

A partir del Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, el Consejo Europeo116 se ha

convertido en una Institución de la Unión Europea, creándose por el Tratado la figura

del Presidente permanente del Consejo Europeo que es el que representa a la Unión a

nivel de Jefes de Estados o de Gobierno. La función principal del Consejo Europeo es la

de dar impulso político, establecer la política general, marcar el rumbo y las prioridades

políticas de la Unión, que posteriormente habrá de abordar el Consejo de la Unión

Europea117.

Está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así

como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión, aunque también participa en

sus reuniones el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de

Seguridad. Su sede la tiene en Bruselas y se reúne dos veces por semestre (cuatro veces

al año), pudiéndose reunir de forma extraordinaria a convocatoria de su Presidente.

3.4. La Comisión Europea

La Comisión personifica el interés puramente comunitario sin vinculación alguna a

los intereses estatales y, por tanto, como elemento unitario representa y defiende los

intereses de la Unión Europea en su conjunto. Es el órgano que representa el poder

ejecutivo de la Unión, ya que es el responsable de ejecutar las decisiones del Parlamento

Europeo y del Consejo de la Unión Europea y el que en muchos ámbitos posee la

iniciativa dentro del sistema institucional, ya que propone la legislación, entre ella la

referida a la contratación pública, el presupuesto, las políticas y programas de acción. A

su vez, también representa a la Unión en el mundo exterior, con excepción de la política

exterior y de seguridad común, que le corresponde al Alto Representante de la Unión

para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad.

116 Hay tres Consejos que no deben confundirse, dos de ellos son los que acabamos de ver, el Consejo de la Unión Europea y el Consejo Europeo, que son instituciones de la Unión Europea y forman parte de la misma, y un tercero que es el Consejo de Europa, que se trata de una organización intergubernamental que no forma parte de la Unión Europea y en la que están representados prácticamente todos los países de Europa (no sólo los de la Unión Europea). Su origen data del año 1949 y su sede se encuentra en la ciudad francesa de Estrasburgo. 117 También como función destacada el Consejo Europeo nombra al Presidente y a los miembros de la Comisión Europea.

Pág. 111

La Comisión está formada actualmente por el colegio de Comisarios de los

veintiocho miembros (uno por cada país), incluidos el presidente y los

vicepresidentes118. La Comisión también tiene su sede en Bruselas.

Resulta necesario en el caso de la Comisión Europea, también por su repercusión en

el sistema comunitario de contratación pública, detenerse algo más en sus competencias

que podemos agrupar en cuatro ámbitos:

3.4.1. Como guardiana de los Tratados

Como guardiana de los Tratados la Comisión tiene poderes de control del respeto a

los tratados europeos y al Derecho de la Unión Europea. Le corresponde velar por el

respeto y la aplicación correcta de las normas comunitarias en todos los Estados

miembros. De este modo, si constata incumplimiento pone en marcha un procedimiento

denominado ‘de infracción’ en el que se envía una carta oficial al Estado miembro

exponiendo por qué la Comisión considera que ese país infringe la normativa de la

Unión, estableciendo un plazo para enviar a la Comisión una explicación detallada. Si

este procedimiento no tiene éxito, entonces asume un amplio protagonismo en el marco

del recurso judicial de incumplimiento que se interpone frente a los Estados remitiendo

el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual puede imponer las

correspondientes sanciones119. Asimismo, la Comisión puede exigir el respeto del

Derecho Comunitario a través de la imposición de sanciones a Estados y a particulares.

En definitiva, la Comisión actúa como guardiana de los tratados, lo que significa

que, junto con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es responsable de garantizar

la correcta aplicación de la legislación de la Unión Europea en todos los Estados

miembros, adoptando medidas correctivas si constata que un Estado miembro no

cumple sus obligaciones legales. Esta realidad es algo que se puede constatar a lo largo

118 En principio, tras el Tratado de Lisboa y a partir del 1 de noviembre de 2014 en la Comisión habría un número de Comisarios (incluidos Presidente y Alto Representante) igual a dos tercios del número de Estados miembros, que se regirá por un principio de rotación igualitario entre los Estados miembros por un periodo de 5 años. Así, todos los Estados miembros estarán representados en dos de cada tres Comisiones. Pudiendo el Consejo Europeo modificar por unanimidad el número de Comisarios. Otra novedad importante que introdujo el citado Tratado es una relación directa entre los resultados de las elecciones al Parlamento Europeo y la elección del candidato a la Presidencia de la Comisión. 119 Véase nota al pie número 96.

Pág. 112

de muchos de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en

materia de contratos públicos objeto de estudio en este trabajo en los que los distintos

Estados miembros son condenados a instancias de la Comisión120.

3.4.2. Poder de iniciativa normativa. La iniciativa en la normativa de compras públicas

La Comisión tiene el derecho de iniciativa, con lo que es la única que tiene la

potestad de iniciar el procedimiento legislativo, de presentar en definitiva las propuestas

de normas. La Comisión elabora propuestas para las nuevas normas europeas, que

presenta ante el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea. Para ello está en

contacto permanente con dos organismos consultivos, el Comité Económico y Social

Europeo (compuesto por empresarios, trabajadores y otros grupos de la sociedad civil) y

el Comité de las Regiones (compuesto por representantes de órganos locales y

regionales), aunque también recaba las opiniones de los parlamentos nacionales, los

gobiernos y los ciudadanos. No en vano y sólo como ejemplo la Directiva 2014/23/UE

comienza con el siguiente tenor literal:

“EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo

53, apartado 1, y sus artículos 62 y 114,

Vista la propuesta de la Comisión Europea,

Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo (1),

Visto el dictamen del Comité de las Regiones (2)”

Y es que las tres Directivas sobre contratación pública, 2014/23/UE, 2014/24/UE y

2014/25/UE son como consecuencia de la iniciativa legislativa presentada por la

Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea121.

120 Sirvan a título de ejemplo algunos de los pronunciamientos que son estudiados y analizados en los Capítulos siguientes de este trabajo y citados ahora por orden cronológico: STJCE de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica; STJCE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia; STJCE de 26 de septiembre de 2000, asunto C-225/98, Comisión contra Francia Nord-Pas-de-Calais; STJCE de 1 de febrero de 2001, asunto C-237/99, Comisión contra Francia; STJCE de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00, Comisión contra España; STJCE de 16 de octubre de 2003, asunto C-283/00, Comisión contra España; STJCE de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03, Comisión contra España; STJCE de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04, Comisión contra República de Austria; STJCE de 18 de julio de 2007, asunto C-382/05, Comisión contra Italia y STJCE de 9 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión contra Alemania.

Pág. 113

3.4.3. Poder de ejecución

En primer lugar como poder ejecutivo la Comisión tiene la posibilidad de ejercer el

poder reglamentario en dos formas:

1. Poder originario: que le atribuyen los tratados, si bien en muy pocos

supuestos.

2. Poder reglamentario derivado por delegación del Consejo de la Unión

Europea, que es el más importante.

Pero además de ello, como órgano ejecutivo de la Unión es responsable de gestionar

y ejecutar el presupuesto de la Unión, supervisando asimismo la manera en que se

utilizan los fondos de la misma por los distintos órganos nacionales y locales que son

los que realizan la mayor parte del trabajo del gasto. Posteriormente la Comisión tendrá

que rendir cuentas ante el Tribunal de Cuentas Europeo y también ante el Parlamento

Europeo, al que le corresponde aprobar o desaprobar la gestión que de la ejecución del

presupuesto ha hecho la Comisión a la vista del informe anual que realiza el Tribunal de

Cuentas.

Es en esta competencia en la que podríamos encajar la actividad de la Comisión

Europea enfocada a la publicación de los llamados libres blancos o libros verdes, entre

estos dos últimos por ejemplo el Libro Verde sobre la modernización de la política de

contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública

más eficiente (COM (2011) 15 final), Bruselas, 27 de enero de 2011 y el Libro Verde la

contratación pública en la unión europea: reflexiones para el futuro, Bruselas, 27 de

noviembre de 1996 (COM 96/583)122.

En esta competencia ejecutiva también destaca la labor del Eurostat, que forma parte

de la Comisión y que constituye la Oficina Estadística de la Unión Europea,

suministrando a la misma estadísticas a escala europea que permiten efectuar

comparaciones entre países y regiones, lo que constituye una tarea clave en las

121 Véase http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023 [fecha última consulta: 30-marzo-2015]. 122 Véase la página Web http://ec.europa.eu/green-papers/index_es.htm en la que figuran todos los Libros verdes y blancos de la Comisión Europea [fecha última consulta: 16-marzo-2015].

Pág. 114

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023

http://ec.europa.eu/green-papers/index_es.htm

sociedades democráticas para conseguir corregir posibles desequilibrios. Como ejemplo

cabe citar el “Europe’s Digital Competitiveness Report 2010” en el que aparecen una

serie de estadísticas en función de las encuestas de Eurostat y en el que su punto 5.1.4 se

centra en la contratación pública electrónica aportando por países datos estadísticos al

respecto123.

3.4.4. Poder de negociación de tratados internacionales. Su participación en los tratados de libre comercio

A la Comisión le corresponde el poder de negociar los tratados, si bien con

subordinación al Consejo de la Unión Europea, dado que, en primer lugar, la Comisión

necesita de autorización del Consejo para entablar negociaciones y, en segundo lugar, el

Consejo puede designar comités para controlar las negociaciones y actuaciones de la

Comisión.

Pero por otro lado la Comisión ostenta la representación exterior de la Unión ante

los organismos internacionales, como por ejemplo es el caso de la OMC, de forma que

la Comisión desempeña un papel principal como única voz de todos los Estados

miembros en foros internacionales, en concreto en ámbitos como el de la política

comercial, dado que las iniciativas legislativas internas de la Unión Europea deben ser

compatibles con los compromisos internacionales adquiridos en la materia por la propia

Unión, compromisos que se plasman por ejemplo en el Acuerdo sobre Contratación

Pública de la OMC124 y en determinados acuerdos bilaterales125, de forma que esta

búsqueda de compatibilidad afecta “en particular a los umbrales para la aplicación de

las normas sobre contratación pública de la UE, las definiciones de las actividades de

compra y los compradores públicos y algunas cuestiones de procedimiento, como el

123 Comisión Europea, “Europe’s Digital Competitiveness Report 2010”, Volumen 1, SEC (2010) 627, Brussels, 17 de mayo de 2010, págs. 92 y 93, véase punto 5.1.4. y figura 5.9. Disponible en https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/european-digital-competitiveness-report-2010 [fecha última consulta: 16-marzo-2015]. 124 Véase http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-03-83_es.htm [fecha última consulta: 16-marzo-2015]. 125 Véase http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/index_en.htm [fecha última consulta: 16-marzo-2015].

Pág. 115

https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/european-digital-competitiveness-report-2010

http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-03-83_es.htm

http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/index_en.htm

establecimiento de las especificaciones técnicas y los plazos”126. Es por ello que la

actuación en materia de contratación pública de la Comisión en la escena internacional

es también de mucha relevancia.

3.5. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La influencia de su

jurisprudencia en la contratación pública

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea127 defiende el Derecho de la Unión

Europea, aplicándolo y resolviendo todo tipo de controversias que se susciten en

relación con dicho Derecho, tanto en las relaciones entre la Unión y los Estados

miembros, como entre los Estados entre sí, como en las relaciones en las que

intervengan los ciudadanos de la Unión. Es la institución jurisdiccional comunitaria.

Está integrado por tres órganos: el Tribunal de Justicia, que conoce de las cuestiones

prejudiciales planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, determinados

recursos de anulación y apelaciones; el Tribunal General, que conoce de los recursos de

anulación de los particulares y las empresas y de algunos recursos interpuestos por los

Estados miembros; y el Tribunal de la Función Pública, que es un tribunal especializado

que resuelve litigios entre la Unión Europea y sus funcionarios128.

En definitiva, la misión del Tribunal de Justicia consiste en velar por que el Derecho

de la Unión Europea se interprete y aplique de la misma manera en todos los países de

la Unión Europea, garantizando así que la ley sea igual para todos. Está compuesto por

veintiocho jueces y nueve abogados generales y tiene su sede en Luxemburgo.

Al sistema judicial compuesto de la Unión Europea y sobre todo al Tribunal

haremos cumplida mención no sólo en el próximo Capítulo, sino a lo largo de todo este

126 Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente (COM (2011) 15 final), Bruselas, 27 de enero de 2011, pág. 5 in fine. 127 Respecto de la denominación del Tribunal véase nota al pie número 29. 128 No se debe confundir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los distintos tribunales que hemos visto lo componen, con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, también conocido como Tribunal de Estrasburgo (que es donde tiene su sede este último órgano jurisdiccional), dado que éste es un tribunal que no tiene ningún vínculo ni relación con la Unión Europea. Se trata, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de un tribunal internacional independiente máximo exponente en la defensa del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma en 1950 e inspirado en la Declaración Universal de Derecho Humanos proclamada por la ONU en 1948.

Pág. 116

trabajo a través del estudio de su jurisprudencia en materia de contratos públicos, ya que

en materia de contratación pública nos encontramos con una normativa a cuya

formación ha contribuido el TJUE, de forma que cada una de las cuatro generaciones de

Directivas no han sido sino en gran medida un reflejo de la incorporación de la

jurisprudencia del TJUE habida en los periodos entre Directivas.

3.6. El Banco Central Europeo (BCE)

El Banco Central Europeo controla y dirige la política monetaria y la moneda común

europea, el euro129. Se convierte en institución de la Unión Europea con el Tratado de

Lisboa. Es el banco de la moneda única europea; es el núcleo del Eurosistema, que es la

autoridad monetaria que controla la eurozona y que está formado, además de por el

Banco Central Europeo130, por los Bancos Centrales Nacionales de los Estados de la

Unión Europea cuya moneda es el euro; es el centro del Sistema Europeo de Bancos

Centrales (SEBC) del que forma parte también junto con los bancos centrales

nacionales, en este caso, de todos los Estados miembros y es, por tanto, uno de los

órganos que participa en la gobernanza económica de la Unión Económica y Monetaria

(UEM), a la que pertenecen todos los Estados miembros de la Unión.

Su función principal es mantener la estabilidad monetaria en la zona euro, fijar los

tipos de interés y mantener la estabilidad de precios con el fin de garantizar una baja y

estable inflación. Al fijar los tipos de interés para los préstamos a los bancos

comerciales, influye en el precio y la cantidad del dinero presente en la economía y, por

tanto, en la tasa de inflación. Para llevar a cabo sus operaciones de préstamo, tiene en su

poder y gestiona las reservas oficiales de divisas de los miembros de la zona euro.

Se encuentra ubicado en Fráncfort, lo que permite del estudio analítico de las sedes

dar una visión de conjunto del reparto geográfico y por tanto territorial que se ha hecho

del poder y de las funciones soberanas que los distintos Estados miembros han ido

cediendo a la Unión Europea, de forma que, se presume no en vano, que la única sede

129 Sobre la adopción del euro como moneda única véase nota al pie número 112. 130 No hay que vincular el Banco Central Europeo con el Banco Europeo de Inversiones ni con el Fondo Europeo de Inversiones. Aunque todos pertenecen a la Unión Europea los dos últimos no tienen ningún vínculo con el primero, que es el único de ellos que ha adquirido el carácter de Institución de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma.

Pág. 117

que se encuentra en Alemania es la del Banco Central Europeo, fiel reflejo de la

criticable cuota de poder que tiene este país en el seno de la Unión Europea y que

genera el escepticismo europeísta de algunos países, también Estados miembros y

potencias mundiales, hablo en concreto del Reino Unido, que véase por ejemplo no ha

adoptado el euro y tampoco es miembro del Espacio Schengen.

3.7. El Tribunal de Cuentas Europeo

Creado en 1997, es una institución independiente de las demás instituciones de la

Unión y de los gobiernos de los Estados miembros que realiza la auditoría externa de la

Unión Europea de manera que comprueba las cuentas de la totalidad de los ingresos y

gastos de la Unión, así como de cualquier organismo, persona u organización que

maneje o reciba fondos de la Unión Europea, tanto en los Estados miembros como en

otros países.

La principal función que tiene es comprobar que el presupuesto de la Unión Europea

se ejecuta correctamente, es decir, que los ingresos y gastos de la Unión son legales y

regulares, y que la gestión financiera es correcta. En definitiva, su objetivo principal es

vigilar que los fondos de la Unión, que proceden de los contribuyentes, se utilicen de

forma legal, con buen criterio y para el propósito previsto, desempeñando así la función

de guardián independiente de los intereses financieros de los ciudadanos de la Unión. Se

compone de veintiocho miembros, uno por cada Estado miembro y se encuentra

ubicado en Luxemburgo.

Es evidente la importancia del papel que juega el Tribunal de Cuentas Europeo

también en el ámbito de la auditoría y de los sistemas de control y supervisión del

mercado interior de la contratación pública y de los fondos públicos, estructurales y de

cohesión, así lo definen MARTIN WEBER y BERNARD WITKOS al afirmar que esta auditoría

llega a todas las fases del contrato público y cuyo principal alcance puede resumirse en:

“- en la fase previa a la licitación, la auditoría examina si se ha seleccionado el tipo de

procedimiento apropiado;

- en la fase de licitación, la auditoría verifica el desarrollo del procedimiento de

licitación, y si se han cumplido los requisitos de transparencia más esenciales y la

evaluación se ha llevado a cabo de manera no discriminatoria;

Pág. 118

- en la fase posterior a la adjudicación, la auditoría comprueba si el contrato se ha

ejecutado conforme a lo expuesto en la oferta, también por lo que se refiere a cualquier

modificación contractual que pueda haber afectado a las condiciones subyacentes a la

decisión de adjudicación inicial. 131”

Lo anterior es palmario en el Dictamen del Tribunal de Cuentas núm. 4/2011 sobre

el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de contratación

pública de la UE (2011/C 195/01)132, en el que este Tribunal pone de relieve diversas

mejoras que en el proceso de modernización de la política de contratación pública de la

Unión se podrían introducir, si bien lo hace siempre que no sea a costa de los principios

esenciales y generales de igualdad de acceso, competencia leal y utilización eficiente de

los fondos públicos en la contratación pública.

4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

4.1. Órganos financieros

4.1.1. El Banco Europeo de Inversiones (BEI)

Es el Banco de la Unión Europea, propiedad de los Estados miembros. Sus Estatutos

figuran en un protocolo anejo a los Tratados. Nos encontramos, en definitiva, ante un

banco sin ánimo de lucro al servicio de las políticas de la Unión que efectúa préstamos a

largo plazo proporcionando crédito, entre otros, a las pequeñas y medianas empresas

(PYMEs), favoreciendo así su crecimiento como lo hacen también las medidas que en

favor de las mismas se adoptan para su mejor acceso a la contratación pública. Su

misión consiste en prestar dinero133. Su sede está en Luxemburgo.

131 WEBER, M. y WITKOS, B., “Enfoque del Tribunal de Cuentas Europeo respecto de la auditoría de la contratación pública en el ámbito de los fondos estructurales y de cohesión”, Auditoría Pública, núm. 60, 2013, pág. 32. La negrita es de los autores. 132 Diario Oficial de la Unión Europea C 195/1, de 2.7.2011. 133 El BEI tendrá un capital de 233.247.390.000 €, suscrito por los Estados, siendo España el quinto país que más capital aporta, después de Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, con una participación de 22.546.811.500 €.

Pág. 119

4.1.2. El Fondo Europeo de Inversiones (FEI)

Fue creado en 1994 con el cometido de ayudar a las PYMEs. Su accionista

mayoritario es el BEI, que financia la inversión en las PYMEs, que constituyen el 99%

de las empresas de la Unión Europea y emplean a más de 100 millones de ciudadanos

europeos. El FEI responde a las PYMEs a través de capital de riesgo e instrumentos de

financiación de riesgo, que son parcialmente ofrecidos en colaboración con la Comisión

Europea, los bancos comerciales y otros prestamistas comerciales. También facilita

garantías a instituciones financieras para cubrir sus préstamos a PYMEs. El FEI no es

una institución de préstamo y no facilita ni gestiona subvenciones a empresas, ni

invierte directamente en ellas, lo que hace es trabajar a través de bancos y otros

intermediarios financieros. Para sus actividades, el FEI utiliza sus propios fondos o los

facilitados por el BEI o la Unión Europea y actúa en los Estados miembros de la Unión

Europea, en los países candidatos y en los países de la Asociación Europea del Libre

Comercio (AELC), formada por Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

4.2. Órganos consultivos: los Dictámenes en materia de contratación pública

El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión estarán asistidos por un Comité

Económico y Social y por un Comité de las Regiones que ejercerán funciones

consultivas, ejerciendo sus miembros su labor con plena independencia.

4.2.1. El Comité de las Regiones (CDR)

Por lo que se refiere a sus características, el CDR fue creado en 1994 en virtud del

Tratado de la Unión Europea. Es un órgano consultivo integrado por representantes de

los entes regionales y locales de la Unión Europea134, nombrados por el Consejo por

unanimidad a propuesta de los Estados miembros por un período de 4 años reelegibles.

Es por tanto el órgano consultivo que permite a los entes locales y regionales

manifestarse en el seno de la Unión Europea y que ofrece a las regiones de Europa una

voz en la elaboración de las políticas de la Unión, asegurándose que se respetan su

134 Cargos políticos electos que pueden ser presidentes o parlamentarios regionales, concejales o alcaldes de ciudades grandes.

Pág. 120

identidad, sus intereses, las competencias, necesidades y prerrogativas regionales y

locales135. El CDR está compuesto por 344 miembros (21 españoles) y tiene su sede en

Bruselas.

Su participación en las Directivas de contratación pública es preceptiva siendo

imprescindible por tanto que emita Dictamen carente de vinculación. Ejemplos de lo

anterior sería el Dictamen emitido al respecto de las nuevas Directivas 2014/23/UE;

2014/24/UE y 2014/25/UE sobre las que en un Dictamen conjunto al respecto del nuevo

“paquete [legislativo] en materia de contratación pública” a la letra prescribe136:

- “considera que la normativa en materia de contratación pública debería dar más importancia a

la relación coste-beneficio de las ofertas. Cuando un poder adjudicador organiza una licitación,

su principal objetivo es la adquisición de un producto determinado, la contratación de un

servicio o la ejecución de una obra, y la normativa debería facilitar que el resultado de la

licitación fuera satisfactorio para los ciudadanos, los adquisidores y los proveedores. Además,

no hay duda de que una normativa simple y comprensible facilitará más que cualquier otra cosa

el comercio transfronterizo;

- opina que, lamentablemente, algunas de las nuevas propuestas son opacas y excesivamente

detalladas, además de añadir una serie de nuevas disposiciones. De estas, algunas tienen por

objeto facilitar las contrataciones, mientras que otras conllevan cargas administrativas

suplementarias para los poderes adjudicadores cuando, para poder concluir con serenidad un

contrato público, la estabilidad jurídica es indispensable;

- cree que una prueba de que es posible fijar normas más sencillas, y aun así más eficaces, en

materia de contratación lo constituye, en particular, el Acuerdo sobre Contratación Pública

(ACP) de la OMC, que es más simple que la normativa europea equivalente. Se exhorta a la

Comisión a elevar considerablemente los valores umbral para las contrataciones. Teniendo en

cuenta el volumen extremadamente limitado de las contrataciones públicas transfronterizas, así

como las cargas administrativas ocasionadas por la normativa a los poderes adjudicadores y los

proveedores, tiene poco sentido mantener los umbrales a un nivel tan bajo, y

- sostiene que la propuesta contraviene el derecho de los Estados miembros a organizar su propia

administración y el principio de subsidiariedad. Respetar los principios de subsidiariedad y

proporcionalidad es importante. Cualquier medida propuesta a nivel de la UE deberá ser

necesaria para alcanzar los objetivos fijados, y su eficacia mayor que si se lleva a cabo a nivel

nacional.”

135 Ello al margen de las distintas vías de participación interna que estas entidades puedan tener en sus respectivos países, como es el ya comentado caso en España de las conferencias sectoriales. 136 DO C 391 de 18.12.2012, pág. 49.

Pág. 121

Con respecto a estas conclusiones del CDR es preciso pronunciarse. De este modo,

podemos hilar el segundo punto de las conclusiones, en el que nos encontramos con la

crítica a la problemática de las Directivas demasiado precisas e incondicionales que

vienen a sustituir la función de los Reglamentos, con la última de las conclusiones

referida al control de la subsidiariedad, principio según el cual la Unión Europea sólo

debe actuar cuando ello resulte más eficaz que la acción a escala nacional, aunando

ambas ideas en la queja a una intromisión de las normativa comunitaria más allá de sus

límites. A ella se añade la tercera conclusión a la que si bien no le falta razón en cuanto

a la mayor complejidad de las Directivas en su estructura y contenido respecto del ACP,

no es menos cierto que cabe matizarlas por cuanto como afirma MORENO MOLINA “En

la elaboración de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de

26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva

2004/18/CE, ha desarrollado un papel muy relevante el Acuerdo de Contratación

Pública de la OMC, cuyo texto reformado aprobado en 2012 constituye una de las

bases de la directiva europea”137.

Como vemos, nos topamos con conclusiones bien claras y contundentemente nada

favorables en su conjunto al nuevo paquete legislativo en materia de contratación

pública, lo que en el fondo, en mi apreciación, permite avizorar la prístina querencia de

una mayor autonomía de gestión en materia de contratación por parte de los entes e

instituciones regionales representados en el CDR, en contraposición por consiguiente al

consolidado proceso de globalización del Derecho de la contratación pública en la

Unión Europea y del camino, cada vez más andado, hacia una globalización de este

Derecho en el mundo entero. Actitud que es manifiestamente resultado en mi opinión de

la importancia económica que la contratación pública tiene para estos entes regionales y

locales, pero que en oposición a esa postura más localista de los mismos, cabría resaltar

las capacidades que desde la perspectiva global presentan las compras públicas como

herramienta social, medioambiental y de lucha contra la crisis financiera y económica

en beneficio por tanto también de esos mismos entes regionales y locales y de sus

ciudadanos.

137 Véase MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del Acuerdo de Contratación Pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”, en AAVV (Dir. GIMENO FELIU, J.M., coord. BERNAL BLAY, M.A.), en Observatorio de Contratación Pública 2013, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, págs. 121 a 161.

Pág. 122

4.2.2. El Comité Económico y Social Europeo (CESE)

Fue creado por el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea en

1957. Es un organismo consultivo de la Unión Europea que se compone de

representantes de las organizaciones de empresarios, de trabajadores y de otros

representantes de la sociedad civil, en particular en los ámbitos socioeconómico, cívico,

profesional y cultural. Es, en definitiva, un órgano consultivo que representa a los

distintos estamentos de la vida económica y social de Europa que constituyen la que se

denomina ‘sociedad civil organizada’, en el que se encuentran representadas

organizaciones de artesanos, de agricultores, de empresarios, de profesiones liberales,

de consumidores, de asociaciones de interés general, de organizaciones ecologistas, de

organizaciones no gubernamentales, etc. También está compuesto por 344 miembros

(21 españoles) y tiene su sede en Bruselas y al igual que el CDR, el CESE participa con

carácter preceptivo pero no vinculante en la aprobación de las Directivas en materia

contratación pública, como lo atestigua también su Dictamen emitido al respecto en

materia de contratación pública al nuevo paquete legislativo138.

Entre las conclusiones y recomendaciones que realiza el CESE en este Dictamen

destacan las de decidido carácter social y medioambiental o la limitación del criterio

precio a la regla de la excepción y la preferencia por tanto de la innovación, pero sobre

todo quiero acentuar las siguientes porque ponen de manifiesto que el CESE, a

diferencia del CDR, en su postura fue totalmente favorable a los textos propuestos de

las nuevas Directivas de contratación pública:

“1.1 La revisión de las directivas sobre contratación pública se inscribe en un programa de

conjunto cuyo objetivo es una amplia modernización del sistema de contratación en la Unión

Europea, tanto en lo que respecta a la contratación pública con carácter general como a la

contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los

servicios postales. A su vez, también se ha incluido una nueva propuesta de directiva relativa a

138 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales» [COM(2011) 895 final — 2011/0439 (COD)], la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública» [COM(2011) 896 final — 2011/0438 (COD)], y la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» [COM(2011) 897 final — 2011/0437 (COD)] (2012/C 191/16). Ponente: Miguel Ángel CABRA DE LUNA (DOUE C 191 de 29.6.2012, pág. 84).

Pág. 123

la adjudicación de contratos de concesión, que hasta la fecha sólo estaban regulados en parte a

escala europea.

1.2 El apoyo favorable en la aprobación del Dictamen INT/570 del CESE relativo al «Libro

Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE - Hacia un

mercado europeo de la contratación pública más eficiente» fue casi absoluto, como se puede

observar en el resultado de las votaciones, lo que hace que este Comité deba mantener en el

presente dictamen esos mismos principios y puntos de vista, lo que no obsta a que, utilizándose

ese gran consenso como base, se hayan desarrollado en este dictamen que ahora nos ocupa

tales principios y puntos de vista alcanzados al encontrarnos ahora con propuestas legislativas

específicas y concretas.

1.5 El CESE entiende que disponer de procedimientos de contratación comunes a nivel europeo

garantiza una mayor transparencia y objetividad. De cualquier manera, las propuestas permiten

a cada Estado miembro una flexibilidad administrativa considerable para adaptar los

procedimientos y herramientas a sus situaciones específicas. Todos estos parámetros, unidos a

los de calidad y profesionalidad, benefician sin ningún género de duda a los mismos ciudadanos

y al propio interés general.”

Véase así en esa postura favorable, sobre todo esta última conclusión 1.5 al afirmar

que las propuestas permiten a cada Estado una flexibilidad administrativa considerable,

totalmente opuesta a lo afirmado por el CDR en sus dos últimas conclusiones,

transcritas anteriormente.

Si bien es cierto que al margen también de las mejoras que proponía el CESE al

texto de las Directivas sometido a consulta, que consistían en eso, en simples mejoras,

muchas de ellas de calado social y medioambiental, sí realizaba una crítica a parte del

conjunto del nuevo paquete legislativo, en concreto hacia la que es la nueva Directiva

sobre adjudicación de concesiones de forma que disponía:

“1.17 El CESE observa que siguen existiendo importantes dudas en relación con la necesidad de

una directiva de la UE sobre la adjudicación de contratos de concesión y recuerda la resolución

del Parlamento Europeo de 25 de octubre de 2011 sobre modernización de la contratación

pública (2011/2048 (INI)), en la que esta institución considera que «una propuesta de acto

legislativo relativo a la concesión de servicios sólo estaría justificada si tiene por objeto

corregir posibles distorsiones del funcionamiento del mercado interior; resalta que, a día de

hoy, no se ha observado ninguna distorsión de este tipo». El CESE pide que se realice una

evaluación de impacto más exhaustiva y completa antes de que estas propuestas prosperen.”

Pág. 124

4.3. Organismos especializados

4.3.1. El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de

Seguridad Común y Vicepresidente de la Comisión

Su creación es una de las principales innovaciones por parte del Tratado de Lisboa

en materia de organización y estructura orgánica. Tiene una doble competencia al ser a

la vez representante del Consejo para la Política Exterior y de Seguridad Común

(PESC) y Vicepresidente de Relaciones Exteriores de la Comisión, presidiendo a estos

efectos la Formación de Asuntos Exteriores del Consejo de la Unión Europea y

dialogando en el ámbito político con terceros países, expresando la posición de la Unión

ante organizaciones y reuniones de carácter internacional. Por tanto, y a raíz del Tratado

de Lisboa, el Alto Representante lleva a cabo las competencias en materia de asuntos

exteriores que hasta ahora ejercían tanto la Presidencia rotatoria semestral del Consejo

de la Unión Europea (ya que aunque está figura siga existiendo ha perdido

competencias), el antiguo Alto Representante para la PESC o el también antiguo cargo

de Comisario de Relaciones Exteriores, competencias que afectan por ejemplo a los

tratados de libre comercio que en materia de compras públicas pueda realizar la Unión

Europea con terceros países o regiones.

Su actuación tendrá que basarse en decisiones unánimes de los veintiocho Estados

miembros y complementará las políticas y los esfuerzos diplomáticos de los Estados

miembros, sin sustituirlos, no restando por tanto la capacidad de los Estados miembros

para mantener su propia política exterior. El Consejo Europeo le nombrará por mayoría

cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, pudiendo también el

Consejo Europeo poner fin a su mandato por el mismo procedimiento.

En el ejercicio de sus funciones se encontrará asistido fundamentalmente por el

SEAE, servicio que dirigirá y del que estará responsabilizado. Este servicio trabajará en

colaboración con los servicios diplomáticos de los Estados miembros, debiendo estar

formado por secciones geográficas que abarquen todos los países miembros. Las

delegaciones de la Comisión en los distintos países del mundo se han convertido hoy en

Pág. 125

día en delegaciones de la Unión sujetas a la autoridad del Alto Representante, formando

así parte de la estructura del SEAE139.

4.3.2. El Defensor del Pueblo Europeo como garante de los procedimientos de

contratación pública en el seno institucional de la Unión

Al inicio de cada legislatura el Parlamento Europeo elegirá, en sesión plenaria por

mayoría de los sufragios expresados mediante votación secreta, a un Defensor del

Pueblo Europeo para toda la legislatura. No obstante, a petición de una décima parte de

los diputados del Parlamento Europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

podrá destituir al Defensor del Pueblo Europeo si éste dejare de cumplir las condiciones

necesarias para el ejercicio de sus funciones o hubiere cometido una falta grave.

También puede cesar por renuncia y como consecuencia el término de su mandato.

En síntesis, se podría señalar que el Defensor del Pueblo Europeo investiga las

denuncias de los ciudadanos sobre los casos de administración deficiente o errónea

(mala administración) por parte de las instituciones de la Unión Europea, excepción

hecha del Tribunal de Justicia, que sean consecuencia de las denuncias de los

ciudadanos, los residentes, las empresas o de las instituciones de la Unión Europea,

realizadas hasta dos años después de que el demandante haya tenido conocimiento de

los hechos, aunque también el Defensor puede intervenir por iniciativa propia. Si se

tratara de hechos que le parecieran constitutivos de infracción penal, deberá informar a

las autoridades nacionales competentes, así como a la institución comunitaria que pueda

estar afectada140. Su sede se ubica en Estrasburgo.

Los casos de mala administración también pueden afectar a la gestión de los

expedientes de contratación pública, ya que los organismos e instituciones de la Unión

Europea también se convierten cuando licitan en poderes adjudicadores sometidos a las

normas de contratación pública comunitarias141. Prueba de ello es el caso

139 Para conocer más sobre el SEAE véase el Informe, de 23 de octubre de 2009, de la Presidencia al Consejo Europeo sobre el Servicio Europeo de Acción Exterior (14930/09). 140 En la página Web del Defensor del Pueblo Europeo se encuentran explicados todos los pasos necesarios para presentar una denuncia: http://www.ombudsman.europa.eu/start.faces [fecha última consulta: 18-marzo-2015]. 141 En esta página se pueden consultar clasificados por instituciones los anuncios de licitación de cada una

Pág. 126

http://www.ombudsman.europa.eu/start.faces

2573/2007/VIK que conoció el Defensor del Pueblo Europeo con motivo de una

reclamación presentada frente a la Comisión por una empresa del sector de las

tecnologías de la información fruto de una convocatoria de licitación para la creación de

un ‘Sitio web sobre integración’. En el procedimiento de contratación, la proposición

del demandante fue rechazada basándose en el incumplimiento de los criterios

cualitativos de adjudicación, de forma que impugnó la exclusión argumentando, entre

otras razones, que el licitador seleccionado había presentado en su oferta dos propuestas

alternativas que constituían una variante prohibida claramente en la licitación. Los

resultados de la investigación del Defensor del Pueblo llevaron a la conclusión de que

no había ningún indicio de mala administración en este caso, de modo que la decisión

de exclusión adoptada por la Comisión era totalmente adecuada.

No se puede decir lo mismo sin embargo en otros dos casos objeto investigación por

parte del Defensor del Pueblo Europeo, en los que sí encontró mala práctica por parte de

las instituciones europeas en varios expedientes referidos a contratos públicos.

Así en los casos 1858/2005/BB y 1859/2005/BB concernientes a una presunta

omisión de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea respecto de

información adecuada a un licitador cuya oferta no resultó ganadora, el Defensor del

Pueblo Europeo en sendas decisiones de 26 de julio de 2007 indicó que “…la finalidad

de la obligación de transparencia es permitir la verificación de que se respeta el

principio de igualdad de trato de los licitadores y facilitar el análisis de la

imparcialidad e integridad de los procedimientos de contratación pública. En este

sentido, el deber de exposición de los motivos responde a la necesidad de garantizar un

adecuado nivel de transparencia en los procedimientos de adjudicación de contratos”,

citando al efecto el apartado 46 de la STJCE de 18 de junio de 2002142, en la que se

dispone que “A este respecto, debe señalarse que la exigencia de comunicación de los

motivos que subyacen al acuerdo por el que se cancela la licitación, establecida en el

artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50, obedece precisamente al empeño de

garantizar un nivel mínimo de transparencia en los procedimientos de adjudicación de

los contratos a los que se aplica esta Directiva y, por lo tanto, la observancia del

de ellas: http://europa.eu/about-eu/tenders-contracts/index_es.htm [fecha última consulta: 20-marzo-2015]. 142 STJCE de 18 de junio de 2002, HI, asunto C-92/00, Rec. p. I-5553.

Pág. 127

http://europa.eu/about-eu/tenders-contracts/index_es.htm

principio de igualdad de trato”, de forma que el Defensor del Pueblo Europeo propuso

una solución amistosa, pidiendo al organismo en cuestión que proporcionase la

información correspondiente sobre las puntuaciones comparadas y las oportunas

explicaciones relativas a la transparencia de la primera licitación o, alternativamente,

una compensación razonable.

Ya en su decisión de 22 de abril de 2002 (decisión 834/2001/GG), el Defensor del

Pueblo Europeo había advertido que

“según las buenas prácticas administrativas, en los procedimientos de

licitación la Administración debe atenerse a las normas establecidas para tales

procedimientos. Por ello, el Defensor del Pueblo considera que, al permitir a

los participantes en la licitación incluir los honorarios de expertos dentro de

los gastos reembolsables, la Comisión no se atuvo a las reglas aplicables a la

licitación ni al objetivo perseguido por dichas reglas. Ello constituye un caso

de mala administración”143.

A su vez y como último ejemplo en un caso sobre compensación a un licitador no

seleccionado en un procedimiento de adjudicación de contratos, caso 3000/2009/JF

contra la Comisión Europea, la demandante, una consultora especializada en ingeniería

y medio ambiente radicada en Bruselas, resultó no seleccionada en un procedimiento de

licitación convocado por la Comisión, alegando en su demanda que las explicaciones

otorgadas por la Comisión para desestimar su oferta no eran suficientemente

convincentes, pidiendo de esta manera una nueva evaluación de su oferta o, si esta

nueva evaluación ya no resultase viable, que se le concediera una compensación

adecuada al daño sufrido. Solución esta última a la que concluyó la decisión del

Defensor del Pueblo Europeo, dado que su investigación puso de manifiesto que,

conforme a las normas aplicables al contrato, la decisión formal sobre en qué Estado

miembro habrían de celebrarse los seminarios en cuestión objeto de la licitación debía

ser tomada por la Comisión en una fase posterior. No obstante en la práctica y en

realidad dichos Estados miembros ya eran conocidos previamente, tanto por la

Comisión como por el licitador adjudicatario, pero no por el demandante. Claro ejemplo

de mala praxis administrativa. Así que, dado que la Comisión no había informado al

143 MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas,… Op. Cit., pág. 36.

Pág. 128

demandante sobre en qué lugar tendrían lugar los seminarios, el Defensor del Pueblo

Europeo concluyó que la Comisión no garantizó un trato en igualdad de condiciones

para los licitantes, lo que menoscabó el imperturbable principio de igualdad en la

contratación pública y la posibilidad de culminar con éxito el procedimiento de

licitación para todos los licitantes. En consecuencia, propuso una solución amistosa en

el sentido de que la Comisión debía compensar al demandante por los gastos en los que

éste hubiera incurrido al participar en el proceso de licitación, lo que dio como resultado

que la Institución europea abonara a la consultora demandante la cantidad de 10.000 €,

dándose así por archivado el caso. Si bien, no deja de resultar asombroso que en el seno

de la Unión Europea y en concreto en la propia Comisión Europea se den casos tan

flagrantes de mala praxis en la gestión de compras públicas por vulneración grotesca del

principio de igualdad en la contratación pública. Simple y banal me parece por tanto la

solución a la que llegó en teste caso concreto el Defensor del Pueblo Europeo.

4.3.3. El Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD)

Es el organismo de la Unión Europea que se encarga de la tan importante tarea de

protección de los datos personales y la intimidad de las personas, así como de la

promoción de buenas prácticas en este ámbito, trabajando para ello con los responsables

de la protección de datos de cada institución u organismo de la Unión con el fin de

asegurar que se apliquen las normas de confidencialidad a dichos datos.

Esta actividad está regida por una estricta normativa europea y la protección de

dicha información constituye un derecho fundamental, de modo que si se tienen razones

para creer que el derecho a la intimidad ha sido infringido se debe denunciar el caso al

SEPD144. A éste le corresponderá investigar la denuncia interpuesta por toda persona

que considere que se han vulnerado sus derechos y hacer saber si está de acuerdo con

ella y, en caso afirmativo, cómo resolverá la situación. Para los casos en que el

denunciante no esté conforme con la decisión del SEPD, puede recurrir la misma ante el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea como garante último de la legalidad en la

Unión.

144 La denuncia deberá presentarse utilizando el formulario de presentación de denuncias disponible en la página Web del SEPD: https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/lang/es/EDPS [fecha última consulta: 22-marzo-2015].

Pág. 129

https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/lang/es/EDPS

Podríamos concluir que el SEPD tiene la responsabilidad de garantizar que las

instituciones y organismos de la Unión Europea respeten el derecho fundamental de las

personas a la intimidad en el tratamiento de sus datos personales, supervisando para ello

las actividades y los sistemas de información y datos de las instituciones y organismos

de la Unión.

4.4. Organismos descentralizados: las Agencias

La finalidad de estos organismos es ofrecer información o asesoramiento a las

instituciones de la Unión, a los Estados miembros y a los ciudadanos. Se trata de

organismos de carácter eminentemente técnico, científico, de gestión o de cometido

específico145. Responden a una necesidad de descentralización geográfica o de

especialización y se pueden clasificar en varias categorías:

Agencias descentralizadas: son entidades que se rigen por el Derecho público

europeo y que tienen su propia personalidad jurídica. Tienen sus sedes en

distintas ciudades de toda Europa, por lo que se las denomina ‘Agencias

descentralizadas’. Pueden encargarse de tareas de naturaleza jurídica y científica.

Quizás el ejemplo más conocido sea Europol, con sede en La Haya (Países

Bajos), que proporciona una plataforma de cooperación para las fuerzas y

cuerpos de seguridad de los países miembros de la Unión Europea.

Agencias y organismos de EURATOM: Estos organismos operan en el marco

del Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Se crearon para

apoyar los objetivos de dicho Tratado a fin de coordinar la investigación de los

Estados miembros sobre el uso pacífico de la energía nuclear, facilitar

145 Ejemplos de Agencias con sede en España son:

El Centro de Satélites de la Unión Europea, ubicado en Torrejón de Ardoz, que es una Agencia que lleva a cabo tareas en el marco de la política exterior y de seguridad común de la Unión Europea utilizando información procedente de los satélites de observación terrestre;

OAMI, Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos), con sede en Alicante;

EU-OSHA, Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo, con sede en Bilbao;

ACCP, Agencia Comunitaria de Control de la Pesca, con sede en Vigo.

Pág. 130

conocimientos en este área y garantizar la suficiencia y seguridad del suministro

de esta energía.

Agencias ejecutivas: han sido creadas para encomendarles determinadas tareas

relacionadas con la gestión de uno o más programas europeos, encargándose así

de garantizar la gestión práctica de estos programas, como por ejemplo el

tratamiento de las solicitudes de subvenciones con cargo al presupuesto de la

Unión Europea. Son creadas para un período de tiempo concreto, así quiero

destacar la actual Agencia Ejecutiva para las Pequeñas y Medianas Empresas

(EASME) que sustituye desde el 1 de enero de 2014 a la anterior Agencia

Ejecutiva de Competitividad e Innovación y la cual gestiona en nombre de la

Comisión una serie de programas entre los que se encuentra por ejemplo el

denominado Horizonte 2020, enmarcado dentro de la estrategia ‘Europa 2020’

en la que aporta un papel fundamental la contratación pública, también en el

desarrollo de las PYMEs.

4.5. Organismos Interinstitucionales

4.5.1. La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea

Actúa como editorial de las instituciones de la Unión Europea, elaborando y

distribuyendo todas las publicaciones oficiales de la Unión, en papel y en soporte

digital. Su misión principal es la de publicar el Diario Oficial de la Unión Europea.

4.5.2. La Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea (EPSO)

Se ocupa de preparar los sistemas de acceso (oposiciones) y de provisión de puestos

de trabajo (concursos) destinados a la selección y contratación del personal que

trabajará en todas las instituciones de la Unión Europea146. Según datos del Parlamento

Europeo el número de funcionarios públicos de la Unión Europea asciende a 55.000 lo

146 Para conocer mejor la función pública europea y sus procedimientos de selección y provisión véase PUERTA SEGUIDO, F.E. (Coord. ORTEGA ÁLVAREZ, L.I.), La función Pública de la Unión Europea, Estudios de la Unión Europea, 2011, págs. 249-280.

Pág. 131

que también nos permite obtener un dimensionamiento físico de la entidad de esta

Administración Pública global de la Unión Europea147.

4.5.3. La Escuela Europea de Administración

Es la encargada de la formación a nivel central del personal de la Unión Europea,

actuando en colaboración y coordinación con los departamentos de formación de todas

las instituciones para optimizar la eficacia y la eficiencia de la actividad formativa de

los empleados de la Unión Europea.

III. CONCLUSIONES

El ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico fundamento de la pasada,

presente y futura Unión Europea y confiere a ésta su carácter de comunidad de Derecho.

Este ordenamiento jurídico está amparado por una consolidada estructura orgánica que

entre otras funciones hace las veces de fuente material del Derecho de la Unión

Europea.

Sólo a través de la creación de este nuevo Derecho y su salvaguardia pueden

realizarse los objetivos perseguidos con la creación de la Unión Europea. El

ordenamiento jurídico comunitario ya ha realizado grandes logros en este sentido. Es

gracias a este ordenamiento que existen fronteras abiertas, intercambio de mercancías y

servicios, migración de trabajadores, etc. Baste pensar la prosperidad, consecuencia en

gran medida de los fondos provenientes de la Unión, alcanzada por España desde su

incorporación a la Unión Europea en el año 1986 hasta nuestros días. Lo cual no quiere

decir que la Unión Europea suponga, en conclusión, la panacea y no tenga elementos y

aspectos que mejorar, en los que también hay poner énfasis como no podía ser de otra

forma. Es enormemente criticable, en mi opinión, el carácter hegemónico que ejerce

Alemania en la Unión Europea y más todavía en las políticas encuadradas en el marco

de los países miembros de la Unión que comparten la moneda única, así como el

147 Se puede consultar el dato en la dirección web: http://www.europarl.europa.eu/news/es/news-room/content/20121211FCS04528/5/html/%C2%BFCu%C3%A1ntos-funcionarios-p%C3%BAblicos-hay-en-la-Uni%C3%B3n-Europea [fecha última consulta: 18-marzo-2015].

Pág. 132

http://www.europarl.europa.eu/news/es/news-room/content/20121211FCS04528/5/html/%C2%BFCu%C3%A1ntos-funcionarios-p%C3%BAblicos-hay-en-la-Uni%C3%B3n-Europea



marcado carácter económico que ha adquirido en las últimas décadas, más que nunca si

cabe, esta organización supranacional. En este aspecto profundizaremos en los próximos

Capítulos en pro de la defensa de los derechos legítimos de los ciudadanos.

Otra característica positiva e innegable, hoy día histórica y quizás con el tiempo la

más importante, del ordenamiento jurídico comunitario es su poder pacificador. Basado

en el objetivo de preservar la paz y la libertad, este ordenamiento sustituye a la violencia

que durante siglos ha imperado en Europa para resolver conflictos, violencia bélica que

sigue operando en gran parte del mundo e incluso, actualmente, en parte del continente

europeo, pero sin haber llegado a afectar en las últimas décadas de manera física a los

Estados miembros. Lo anterior lo es en virtud de las normas de Derecho que unen tanto

a los individuos como a los Estados miembros en una comunidad solidaria. No podemos

olvidar que sólo en el siglo pasado, Europa fue el origen de las dos grandes Guerras

Mundiales. De otro lado, tampoco se puede olvidar que es este Derecho y esta unión

solidaria la que ahuyentan cualquier atisbo de golpe de Estado en los Estados miembros,

algo ciertamente extendido en décadas pasadas y que en muchos países seguramente se

hubieran seguido sucediendo de no ser por esta Unión Europea y el Derecho que la

sostiene.

El ordenamiento comunitario se ha convertido, de esta forma, en un importante

instrumento de garantía y mantenimiento de la paz. El ordenamiento jurídico

comunitario y la comunidad de Derecho que se fundamenta en él sólo pueden sobrevivir

si se garantiza su respeto y su protección. Los garantes jurídicos de ello son los tres

pilares del ordenamiento jurídico comunitario: su autonomía, su aplicabilidad directa y

la primacía de este último sobre los Derechos nacionales. Estos principios, cuya

existencia y mantenimiento son defendidos decididamente por el Tribunal de Justicia de

la Unión Europea, garantizan la validez uniforme y prioritaria del Derecho de la Unión

Europea en todos los Estados miembros y en todos los campos a los que por ejemplo

afecta su competencia exclusiva, como es el nuestro referido a la contratación pública,

en el que es evidente la fuerza que ha tenido el mercado común interno de la

contratación pública como sistema integrador y armonizador de los Derechos nacionales

de los distintos Estados miembros a favor de una normativa más igualitaria y fundada

en los clásicos principios generales de la contratación pública y cada vez más, en los

que considero venideros principios generales que se acabarán por instaurar de

Pág. 133

promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad, que han tenido y

tienen sus primeras manifestaciones en los llamados criterios sociales y

medioambientales, criterios o cláusulas por las que se hace una decidida pero todavía

insuficiente apuesta por parte de Derecho global de la contratación pública de la Unión

Europea, algo que en definitiva podemos pensar, depende del conjunto de ciudadanos de

la Unión Europea y de los dirigentes elegidos democráticamente mediante sufragio

universal, libre, directo y secreto al Parlamento Europeo, ya que éste en virtud del

procedimiento legislativo ordinario ostenta la capacidad legislativa suficiente como para

incursionar estos dos nuevos principios generales en la contratación pública de la Unión

Europea y de los países que la forman.

Pág. 134

CAPÍTULO IV

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE

LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER

HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES

LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS EN EL SISTEMA DE DERECHO

COMUNITARIO Y EN EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN

EUROPEA

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS.- II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO CON LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ.- 2. UNIDAD

E IGUALDAD.- 3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS

GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 3.1. Libre circulación de capitales.- 3.2. Libre circulación de mercancías.- 3.3. Libertad de circulación de personas y trabajadores.- 3.4. Libertad de establecimiento y de prestación de servicios.- 4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.- 5. EL DESEO DE SEGURIDAD.- 6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA.- III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU

IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO

PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA.- IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES DE LOS

DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.- 1. EL SISTEMA JUDICIAL

COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO PROTECTOR DE LOS DERECHOS E INTERESES

LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.- 2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN

EL MARCO DEL DERECHO DE LA UNIÓN.- 3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES

FRENTE A LAS LEYES INTERNAS A PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN

EUROPEA

I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS

Desde el comienzo de este trabajo vengo incidiendo en la idea del necesario

conocimiento del Derecho de la Unión Europea desde una perspectiva general para

conocer y entender el Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea.

Es, como ya he indicado también desde el primer Capítulo, que este Derecho global de

la contratación pública está carente actualmente de la implantación de los principios

generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad

Pág. 135

ambiental, lo que a todas luces demuestra la necesidad en mi opinión de enfocar el

estudio y aplicación de la contratación pública desde un punto de vista sociolaboral y

medioambiental, como instrumento de progreso económico, social y medioambiental en

manos de los poderes públicos y al servicio de los ciudadanos.

Es desde esta perspectiva, desde la que también resulta ahora necesario analizar el

Derecho global de la Unión Europea y las posibilidades que el mismo otorga a los

ciudadanos para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en este sistema de

Derecho y judicial, entre ellos sus derechos e intereses en el campo de la contratación

pública, ya sea como operadores económicos, como beneficiarios, usuarios o

destinatarios de los contratos públicos o como simples ciudadanos en general que se

puedan de algún modo ver favorecidos por las compras públicas. Porque no podremos

hablar del carácter social y medioambiental, ni de los principios generales de promoción

del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental sin antes ver si

están garantizados los derechos del ser humano.

De este modo, la Unión Europea tiene como objetivos promover la paz, sus valores y

el bienestar de sus pueblos y también tiene presentes la economía social de mercado, el

pleno empleo y el progreso social.

En el centro de la Unión Europea están los Estados miembros y sus ciudadanos,

aunque todos ellos son países soberanos e independientes han cedido parte de esa

soberanía al objeto de buscar el bienestar común de sus pueblos. Ese es el rasgo

distintivo de la Unión Europea, que en la práctica significa que los Estados miembros

delegan algunos de sus poderes decisorios en las instituciones europeas comunes,

haciendo única a la Unión Europea al situarla en un término medio entre el sistema

federal pleno de los Estados Unidos y el débil sistema de cooperación

intergubernamental de otras organizaciones internacionales como las Naciones Unidas.

Como ya se ha apuntado, la Unión Europea ha conseguido muchos logros desde su

creación en 1950. Entre ellos destacamos ahora el hecho de ser el mayor proveedor de

programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo, algo que está en

consonancia con sus objetivos y finalidades. Asimismo, se encuentra en la vanguardia

de la lucha contra el cambio climático y sus consecuencias.

Pág. 136

La Unión Europea se basa en el Estado de Derecho, lo que significa que todas las

acciones emprendidas por la Unión Europea se basan en tratados que han sido aceptados

por todos los Estados miembros de la Unión Europea y, a su vez, ratificados por sus

parlamentos o mediante referéndum de sus pueblos. Los tratados establecen los

derechos de los ciudadanos europeos, los objetivos de la Unión Europea, las normas

para sus instituciones, cómo se toman las decisiones y la relación entre la Unión y sus

Estados miembros. Han sido modificados con cada adhesión de nuevos Estados

miembros y, además, también han sido modificados para reformar las instituciones y

darles nuevas áreas de responsabilidad. Pues es precisamente de esos Tratados148 y de la

consideración primera realizada en esta introducción de donde derivan todas las

cuestiones que a continuación se exponen.

II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO

CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Cuando en el Capítulo III nos referíamos al sistema institucional europeo, nos

introducíamos en el mismo a través de la idea que la construcción de una Unión Europa

148 Como ya sabemos el conjunto de Tratados de la Unión Europea o Derecho originario de la Unión Europea está formado por: 1. Los tratados originarios de las Comunidades Europeas [Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) –firmado el 18 de abril de 1951, entró en vigor el 23 de julio de 1952 habiendo perdido ya su vigencia- y los Tratados de Roma, por los que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) –firmados el 25 de marzo de 1957, entraron en vigor el 1 de enero de 1958-]; 2. Las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido [Tratado de Bruselas -firmado el 8 de abril de 1965, entró en vigor el 1 de julio de 1967-; Tratado del Acta Única Europea -firmado en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por otros tres Estados, entró en vigor el 1 de julio de 1987-; Tratado de Maastricht o de la Unión Europea -firmado el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993-; Tratado de Ámsterdam -firmado el 2 de octubre de 1997, entró en vigor el 1 de mayo de 1999-; Tratado de Niza -firmado el 26 de febrero de 2001, entró en vigor el 1 de febrero de 2003- y Tratado de Lisboa -firmado el 13 de diciembre de 2007, entró en vigor el 1 de diciembre de 2009-]; y 3. Los distintos tratados de adhesión de los Estados miembros [Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos fueron los seis países fundadores firmantes del Tratado de París el 18 de abril de 1951; Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesión firmado en Bruselas el 22 de enero de 1972); Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 28 de mayo de 1979); España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986 tras la firma de los Tratados de Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de 1985; Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1 de enero de 1995 (Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24 de junio de 1994); Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004 (Tratado de Atenas de 16 de abril de 2003); Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007 (Tratado de adhesión de 25 de abril de 2005) y Croacia se incorporó a partir del 1 de julio de 2013 (Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012)].

Pág. 137

se fundamenta en unos principios vertebrales con los que los Estados miembros se

tienen obligatoriamente que comprometer, principios entre los que encontrábamos la

consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la

seguridad y la protección de los derechos y libertades fundamentales. Principios

transversales y complementarios entre sí, que constituyen los principios fundamentales

de la Unión Europea que analizaremos acto seguido.

1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ

A este principio nos hemos referido ya en varias ocasiones precedentes, por ejemplo

al hablar de los antecedentes en el proceso de creación y desarrollo de la Unión

Europea, como el primordial y fundamental eje, motivo y principio que ha dado lugar a

la actual Unión Europea.

Sin miedo a ser reiterativo por lo nuclear de este principio fundamental en el seno de

la matriz de la Unión Europea, no quiero dejar pasar la oportunidad de recordar que

Europa ha sido el origen de las dos Guerras Mundiales contemporáneas, conflictos

bélicos que por los medios armamentísticos del momento han provocado más de 15 de

millones de muertes149 en el caso de la primera de esas guerras mundiales (1914-1918),

mientras que en la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) perecieron más de 50 millones

de personas150, sin contar por supuesto con los heridos y mutilados que sólo en la

Primera Guerra Mundial se cuantifican en cerca de 20 millones de personas.

Huelga por tanto cualquier comentario a mayores al respecto de la importancia vital

de este principio para la prosperidad social, medioambiental y económica de la

población europea y mundial.

149 Hasta 31 millones según la fuente consultada. 150 Hasta 72 millones según la fuente consultada.

Pág. 138

2. UNIDAD E IGUALDAD

Unidad e igualdad son dos principios fundamentales que van de la mano. Sólo puede

existir unidad donde reine la igualdad, tanto entre los ciudadanos de la Unión Europea

como entre sus Estados miembros.

Así, entre los ciudadanos europeos no puede haber discriminación de ningún tipo por

motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u

orientación sexual, por lo que todos los ciudadanos europeos son iguales ante la ley. Por

su parte, para los Estados miembros, el principio de igualdad significa que ninguno de

ellos tiene primacía sobre otro y que las diferencias de orden natural, como la extensión,

la población o la estructura organizativa y territorial propia, deben resolverse

únicamente en el marco del principio de igualdad, aunque es cierto que esta última

premisa no siempre se cumple de manera fiel, como ocurre cuando nos referimos a

Alemania y a su poder hegemónico, que se vio significado por ejemplo cuando tras la

entrada en vigor del Tratado de Lisboa Alemania mantuvo sus 99 diputados europeos

hasta el final de la legislatura 2009-2014 del Parlamento Europeo, siendo no obstante 96

el máximo posible de diputados por Estado.

Es manifiesto que este principio de igualdad está patente desde sus orígenes en la

contratación pública de la Unión Europea. Como ya he avanzado y reafirmo ahora, las

miles de sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a lo largo

de toda su actividad, la mayoría con carácter prejudicial, han tenido y tienen una

repercusión fundamental en el Derecho global administrativo y de la contratación

pública de la Unión Europea, suponiendo también importantes avances en la defensa de

los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

De esta forma, respecto a los derechos sociales y a la igualdad de trato el alto

Tribunal de la Unión Europea se ha pronunciado en muchas ocasiones. Podemos

referirnos como ejemplos a la sentencia Defrenne151, en la que ya en 1976 el TJCE

decidió que la disposición del Tratado que establece el principio de la igualdad de

retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo tenía efecto directo.

Era una cuestión prejudicial interpuesta por un tribunal belga como consecuencia de una

demanda presentada por una azafata de vuelo contra su empresario por la discriminación

151 STJCE de 8 de abril de 1976, Defrenne, asunto 43/75, Rec. p. I-175.

Pág. 139

en la retribución que ella percibía en relación con la de sus compañeros de sexo

masculino que realizaban el mismo trabajo. En sus conclusiones el Tribunal determinó

“1) El principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos

establecido por el artículo 119 puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales

nacionales. Estos órganos jurisdiccionales tienen el deber de garantizar la protección

de los derechos que tal precepto confiere a los justiciables, en particular en el caso de

discriminaciones cuya causa directa sean disposiciones legislativas o convenios

colectivos de trabajo, así como en el supuesto de retribución desigual de trabajadores

femeninos y masculinos por un mismo trabajo, cuando éste se realice en un mismo

establecimiento o servicio, privado o público.

(…)

4) Incluso en aquellos ámbitos en los que el artículo 119 no tuviere efecto directo, no se

puede interpretar dicha disposición en el sentido de que reserva al legislador nacional

una competencia exclusiva para la aplicación del principio de igualdad de retribución;

aplicación que puede resultar, en la medida en que sea necesario, de una convergencia

de disposiciones comunitarias y nacionales.”

Otro ejemplo significativo en defensa de la igualdad de derechos de la mujer

embarazada es la sentencia Brown152 en la que en 1998 el TJCE concluye que

“El apartado 1 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE

del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad

de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la

formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al

despido de una trabajadora en cualquier momento de su embarazo por ausencias

debidas a una incapacidad laboral motivada por una enfermedad causada por dicho

embarazo.

A este respecto, carece de influencia la circunstancia de que se despida a la

trabajadora durante su embarazo en virtud de una cláusula contractual que permite al

empresario despedir a los trabajadores, independientemente de su sexo, después de un

número determinado de semanas de ausencia continuada”.

152 STJCE de 30 de junio de 1998, Brown, asunto C-394/96, Rec. p. I – 4224.

Pág. 140

Un ejemplo importante más es el referido a la garantía del derecho irrenunciable a

las vacaciones anuales retribuidas de los trabajadores. En el año 2001, el Tribunal de

Justicia a través de la sentencia BECTU153 estableció doctrina acerca de este derecho,

prescribiendo que el derecho a vacaciones anuales retribuidas es un derecho social que

el ordenamiento jurídico comunitario reconoce directamente a todos los trabajadores, sin

que pueda privarse a ningún trabajador del mismo y por lo tanto sentando el derecho a la

igualdad en este aspecto, ya que

“la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a

determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, no permite que

un Estado miembro adopte una normativa nacional con arreglo a la cual un

trabajador no comienza a adquirir el derecho a vacaciones anuales retribuidas

hasta que haya realizado un período mínimo de trece semanas de empleo

ininterrumpido con el mismo empresario” [y la normativa británica privaba de

este derecho a los trabajadores que tuvieran contratos de trabajo de corta

duración].

Ejemplos hay muchos más, así podríamos aludir a la STJCE en el caso Nimz/Freie

und Hansestadt Hamburg154, en la que el Tribunal consideró discriminación indirecta

por razón de sexo la cláusula de un convenio colectivo en la que el trabajo a tiempo

completo predeterminaba la promoción profesional, ya que la mayor parte de los

contratos a tiempo parcial son cubiertos por mujeres; o la STJCE Draehmpaehl/Urania

Immobilienservice155 en la que se sentenció que cuando se interpone una demanda

judicial alegando discriminación por razón de sexo, es el demandado quien debe probar

que no ha habido discriminación y que no existe ninguna discriminación directa o

indirecta, invirtiendo de este modo la carga de la prueba; o las conocidas SSTJCE

Kalanke156 y Marschall157, en las que el Tribunal de Justicia viene a decir que, a igual

capacitación, el hecho de dar preferencia a las mujeres con el fin de restablecer el

153 STJCE (Sala Sexta) de 26 de junio de 2001, BECTU, asunto C-173/99, Rec. p. I – 4922. 154 STJCE (Sala Sexta) de 7 de febrero de 1991, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, asunto C-184/89, Rec. p. I-314. 155 STJCE de 22de abril de 1997, Draehmpaehl/Urania Immobilienservice, asunto C-180/95, Rec. p. I-2212. 156 Sentencia de 17.10.1995, Kalanke, asunto C-450/93, Rec. p. I-3069. 157 Sentencia de 11.11.1997, Marschall, asunto C-409/95, Rec. p. I-6363.

Pág. 141

equilibrio no es contrario al Derecho comunitario, siempre y cuando se garantice que

cada candidatura en particular, de un hombre o de una mujer, será objeto de una

apreciación objetiva y que, por consiguiente, la promoción de un candidato masculino

no quedará excluida a priori.

Todas ellas doctrinas a favor de la igualdad de género y, porque no, con una

vinculación muy grande en cuanto a su consideración en la utilización como criterio

social de la igualdad de género en la contratación pública, como veremos también en

este trabajo llegado el momento.

Como recuerda el alto Tribunal europeo en la Sentencia de 8 de octubre de 1980 en

el asunto 810/79, Überschär, el principio general de la igualdad de trato, del cual la

prohibición de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresión

específica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico

comunitario158.

3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La libertad es el resultado de la paz, la unidad y la igualdad. La creación de un gran

espacio europeo garantiza al mismo tiempo la libertad de circulación a través de las

fronteras nacionales, concretamente la libre circulación de las personas y trabajadores, la

libertad de establecimiento y de prestación de servicios, la libre circulación de

mercancías y la libre circulación de capitales.

Estas cuatro libertades básicas son el garante del principio fundamental de libertad

dentro de la Unión Europea, garantizando, por ejemplo, a las empresas la libertad de

ofrecer sus bienes y servicios a un número de consumidores o compradores públicos

incomparablemente mayor, a los trabajadores la libre elección de su lugar de trabajo o a

los consumidores y poderes adjudicadores la libertad de elegir dentro de un variado

abanico de productos y proveedores nacionales o de otros Estados miembros.

158 MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas,… Op. Cit., pág. 34.

Pág. 142

Libertades, como ya he dicho, de las que emanan los principios generales de la

contratación pública global de la Unión Europea. Principios como el de igualdad de

trato, el de no discriminación, el de reconocimiento mutuo, el de proporcionalidad, el de

transparencia o el de integridad, son la pieza fundamental para comprender la aplicación

práctica al mercado interior de la contratación pública en la Unión Europea, de las

libertades de circulación de mercancías, de establecimiento y de prestación de servicios,

mercado interior de la contratación pública que es a su vez un elemento esencial del

mercado común de la Unión Europea y núcleo del Derecho global de la contratación

pública de la Unión Europea.

Es por tanto que también el mercado interior de la contratación pública queda

reforzado y asegurado en el ámbito de la Unión Europea a través de las cuatro libertades

de circulación cuyo contenido podemos concretar a continuación.

3.1. Libre circulación de capitales

Esta es una libertad consistente en la prohibición total de las restricciones a los

movimientos de capitales y a los pagos. Las excepciones a la misma se limitan

fundamentalmente a los movimientos y transacciones con terceros países y están

sometidas a una decisión conjunta de la Unión Europea.

Así por ejemplo, entre los millares de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, muchas han afectado a los ámbitos más importantes del Derecho de la Unión

Europea, como es el caso de las que afectan a estas cuatro libertades. Sea suficiente a

título de ejemplo citar la última de estas sentencias que defiende el derecho de los

ciudadanos a esta libertad: STJUE (Gran Sala), de 24 de febrero de 2015, Grünewald,

en el asunto C-559/13, consecuencia de un procedimiento prejudicial.

3.2. Libre circulación de mercancías

La Unión Europea se basa en una unión aduanera que abarca la totalidad de los

intercambios de mercancías y que implica la prohibición entre los Estados miembros de

establecer e imponer derechos de aduana de importación y exportación y de

Pág. 143

cualesquiera exacciones de efecto equivalente, como pueden ser por ejemplo las de

carácter fiscal, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones

con terceros países. Asimismo, también quedan prohibidas entre los Estados miembros

en base a esta libertad las restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación,

si bien esto último lo es con alguna excepción.

Ya desde el año 1979 en virtud de la sentencia del TJCE Cassis de Dijon159, los

comerciantes de un Estado miembro pueden importar cualquier producto que provenga

de otro Estado de la Unión Europea, siempre que ese productor cumpla con los

estándares legales de este último Estado y de que no existan limitaciones referidas a la

protección de la salud y del medio ambiente. Idéntica situación que es predicable

respecto de los poderes adjudicadores y las compras públicas.

3.3. Libertad de circulación de personas y trabajadores

Libertad que incluye el derecho para buscar trabajo en otro Estado miembro; el

derecho a trabajar en otro Estado miembro de la Unión; el derecho a residir en otro

Estado miembro con este objetivo y el derecho a permanecer allí después de haber

ejercido en él un empleo; así como el derecho a la igualdad de condiciones de acceso al

empleo, condiciones de trabajo y todas las ventajas que el país de acogida preste a sus

propios nacionales. Se trata de una libertad que no es aplicable a trabajadores por cuenta

propia, estudiantes o jubilados, que sí están cubiertos por otras disposiciones de los

Tratados de la Unión Europea. Existen dos limitaciones esenciales al ejercicio de este

derecho:

1. Por razones de seguridad y salud pública, la cual permite a los Estados

miembros denegar la entrada o la estancia en su territorio a un nacional

comunitario.

2. Limitaciones al acceso a la función pública que incluyan el ejercicio de

autoridad inherente a los poderes públicos, concepto muy vinculado a la

contratación pública por cuanto su presencia excluye la posibilidad del uso

159 STJCE de 20 de febrero de 1979, Cassis de Dijon, asunto C-120/78, Rec. p. I-649.

Pág. 144

de las figuras contractuales típicas del contrato de servicios y el contrato de

gestión de servicios públicos160.

Como ejemplos jurisprudenciales podemos referirnos a la sentencia Kraus161, en la

que el alto Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró como consecuencia de una

cuestión prejudicial que

“los artículos 48 y 52 del Tratado CEE deben ser interpretados en el sentido de que no

se oponen a que un Estado miembro prohíba a uno de sus propios nacionales, que

posee un título universitario de tercer ciclo expedido en otro Estado miembro, utilizar

dicho título en su territorio sin haber obtenido una autorización administrativa para

ello, siempre y cuando el procedimiento de autorización tenga como único objetivo

verificar si el título universitario de tercer ciclo ha sido expedido de forma regular, el

procedimiento sea fácilmente accesible y no dependa del pago de tasas administrativas

excesivas, toda decisión denegatoria de la autorización sea susceptible de recurso

judicial, el interesado puede conocer los motivos en que se basa dicha decisión y las

sanciones previstas en caso de que se incumpla el procedimiento de autorización no

sean desproporcionadas respecto a la gravedad de la infracción”

De lo que se colige que el nacional comunitario que tiene un título universitario de

tercer ciclo de un Estado miembro puede ejercer el derecho de acceso a una profesión o

al menos al ejercicio de una actividad en otro Estado miembro, de forma que este último

Estado sólo puede exigir autorización administrativa para la utilización del citado título

en su territorio cuando dicha autorización tenga como único objetivo verificar si éste ha

sido expedido de manera correcta, algo que es evidente que también puede afectar a la

contratación pública y a los contratos transfronterizos.

Otra sentencia muy conocida por afectar al mundo del futbol y de los fichajes de

jugadores de la Unión Europea e internacionales de los equipos de la primera división

de futbol nacional y por tanto a las posibilidades de configuración de sus plantillas y

jugadores titulares, fue el caso Bosman162, en la que el Tribunal se pronunció sobre la

compatibilidad de los reglamentos de las federaciones de fútbol con la libre circulación

160 En cuanto al alcance del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos véase el apartado I del capítulo XII de este trabajo. 161 STJCE de 31 de marzo de 1993, Kraus, asunto C-19/92, Rec. p. I-1689. 162 STJCE de 15 de diciembre de 1995, Bosman, asunto C-415/93, Rec. p. I-5040.

Pág. 145

de los trabajadores, ya que el Tribunal de Justicia indicó que esta libertad se opone a la

aplicación de normas adoptadas por asociaciones deportivas, con arreglo a las cuales un

jugador profesional de fútbol nacional de un Estado miembro sólo puede, al término del

contrato que le vincula a un club, ser empleado por un club de otro Estado miembro si

este último ha abonado al club de origen una compensación por transferencia,

formación o promoción; asimismo se opone a las mismas normas según las cuales, en

los partidos de las competiciones por ellas organizadas, los clubes de fútbol sólo pueden

alinear un número limitado de jugadores profesionales nacionales de otros Estados

miembros. Apreciación esta última que ha sido ampliada a los deportistas profesionales

procedentes de países terceros que han celebrado un acuerdo de asociación163 o de

colaboración164 con la Unión Europea, los también llamados en el argot deportivo como

‘Comunitarios B’165.

Otra de las acepciones de la libre circulación de trabajadores implica la prohibición

de que la normativa de los Estados miembros conlleven medidas que disuadan a sus

propios nacionales a ejercitar su derecho a la libre circulación166, dos ejemplos son:

- El caso D´Hoop167: en él se considera que el Derecho de la Unión Europea se

opone a que un Estado miembro deniegue a uno de sus nacionales, estudiante en

busca de un primer empleo, la concesión de los subsidios de espera por el mero

163 STJCE de 8 de mayo de 2003, Deutscher Handballbund e.V./Maros Kolpak, asunto C-438/00, en la que el Tribunal interpreta que “El Acuerdo de asociación entre las Comunidades y Eslovaquia se opone a la aplicación de las normas adoptadas por una federación deportiva según las cuales los jugadores eslovacos no tienen más que una posibilidad limitada de participar en los partidos de Liga y de Copa de la Liga federal y de las Ligas regionales”. 164 STJCE (Gran Sala) de 12 de abril de 2005, Simutenkov, asunto C-265/03, Rec. p. I – 2596, en la que la parte demandada era la Real Federación Española de Futbol y el Gobierno español y en la que el tribunal se postuló a favor del demandante, el jugador Igor Simutenkov, por cuanto “El artículo 23, apartado 1, del Acuerdo de colaboración y cooperación por el que se establece una colaboración entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la Federación de Rusia, por otra, firmado en Corfú el 24 de junio de 1994 […], debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación a un deportista profesional de nacionalidad rusa, contratado de manera regular por un club establecido en un Estado miembro [Estado miembro que era en este caso el Estado español], de una norma adoptada por una federación deportiva del mismo Estado en virtud de la cual los clubes sólo pueden alinear en las competiciones de ámbito estatal un número limitado de jugadores procedentes de Estados terceros que no formen parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”. 165 Sobre la cuestión de la sujeción a la normativa de contratos del sector público véase MORENO MOLINA, J.A., “La sujeción de las federaciones deportivas a la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, nº 27, 2009, págs. 45 a 64. 166 GALLEGO CÓRCOLES, I., “Libre circulación de personas”, Capítulo del Libro Colectivo Derecho Comunitario Europeo (Dir. Luis Ortega), Lex Nova, Valladolid, 2007. 167 STJCE de 11 de julio de 2002, D´Hoop, asunto C-224/98.

Pág. 146

hecho de que dicho estudiante haya terminado sus estudios secundarios en otro

Estado miembro. Así, según el TJCE,

"en la medida en que debe reconocerse a cualquier ciudadano de la Unión en

todos los Estados miembros el mismo trato jurídico que se otorga a los

nacionales de dichos Estados miembros que se encuentran en la misma

situación, sería incompatible con el derecho de libre circulación que pudiese

aplicársele en el Estado miembro del que es nacional un trato menos favorable

del que disfrutaría si no hubiera hecho uso de las facilidades concedidas por el

Tratado en materia de circulación "(apartado 30).

- El caso Terhoeve168 en el que se establece que constituye un obstáculo a la libre

circulación de trabajadores, prohibida por el artículo 39 CE, una normativa que

impone a un nacional de un país comunitario que abandona su país de origen

para ejercer una actividad por cuenta ajena el pago de cotizaciones sociales

superiores a las que tendría que satisfacer si mantuviese su residencia en el

mismo Estado miembro durante todo el año, sin disfrutar, no obstante, de

prestaciones adicionales.

3.4. Libertad de establecimiento y de prestación de servicios

Esta libertad, que afecta a las actividades de carácter industrial, mercantil, artesanal

y a las denominadas profesiones liberales, sienta el principio de libre ejercicio de la

actividad no asalariada bajo dos aspectos, de forma que la persona física o jurídica

podrá:

1. Establecerse en otro Estado miembro con la finalidad de prestar servicios en

dicho Estado, que es la primera parte de esta libertad, esto es, libertad de

establecimiento;

2. y/o prestar sus servicios en otros Estados miembros aun siguiendo

establecido en su país de origen, que es la segunda parte de esta libertad, es

decir, la libre prestación de servicios.

168 STJCE de 26 de enero de 1999, Terhoeve, asunto C-18/95.

Pág. 147

Al igual que en los casos anteriores ejemplos de reconocimiento y defensa por parte

del TJUE basados en la necesaria igualdad de trato en el ejercicio de esta libertad hay

muchos. Así, sentencia de 2 de febrero de 1989, Cowan, 186/87; Sentencias Kohll y

Decker, 28 de abril de 1998, asuntos C-120/95 y C-158/96, respectivamente; sentencia

de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y Van Riet, asunto C-385/99; o la Sentencia de

23 de octubre de 2003, Inizan, asunto C-56/01 que complementa precisamente la

anterior. Todas ellas sentencias referidas a la defensa de esta libertad respecto a

tratamientos sanitarios y reembolso de gastos derivados de estos. Prestación de servicios

sanitarios que muchas de las veces se ‘conciertan’ a través de contratos públicos169.

4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

La libertad exige como contrapartida la solidaridad: el uso desmedido de la libertad

va siempre en detrimento de los demás. Se debe decir que los derechos de uno acaban

donde empiezan los derechos de los demás. Por esta razón, un orden europeo, para ser

duradero, deberá siempre reconocer como principio fundamental la solidaridad entre sus

miembros, Estados y ciudadanos, y repartir de manera equitativa tanto los derechos

como las obligaciones, o lo que es lo mismo, tanto las ventajas como las cargas.

En este sentido hay que recordar que con el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma

que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009 se ha ahondado en busca de una mayor

solidaridad entre los Estados miembros de manera que si un Estado miembro es objeto

de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano, el

Tratado prevé una colaboración entre Estados en este sentido. Abriendo, a su vez,

nuevas posibilidades de actuación transfronteriza en campos como la salud pública, la

protección civil, el deporte, todas ellas materias que afectan a las compras públicas, o

incluso la energía en donde el hasta ahora último Tratado europeo hace hincapié en la

solidaridad en el ámbito del sector energético, siendo como dato relevante añadido, que

es en el Tratado de Lisboa donde por primera vez desde la Comunidad Económica del

169 Véase Resolución 2/2015, de 16 de enero de 2015, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que dispone que en el marco del TRLCSP el servicio de ambulancias puede ser objeto tanto de un contrato de servicios como de un contrato de gestión de servicio público.

Pág. 148

Carbón y el Acero (CECA) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o

EURATOM) se vuelve a dedicar un apartado a este sector estratégico de la energía170.

5. EL DESEO DE SEGURIDAD

Todos estos principios fundamentales dependen, en definitiva, de la seguridad, que

se convierte en una necesidad elemental que la Unión Europea debe satisfacer para

proporcionar a los ciudadanos, a las empresas y a los Estados de la Unión Europea la

posibilidad de mirar con seguridad al futuro y conferir estabilidad a las circunstancias de

su entorno. Estamos hablando por ejemplo de la seguridad en el empleo de los

trabajadores, de la seguridad social de todos los ciudadanos o de la seguridad que

pueden tener los empresarios cuando toman sus decisiones, incluso a la hora de querer

proveer al Sector Público.

En conclusión, estamos refiriéndonos a la seguridad jurídica que todos aquellos que

forman la Unión Europea y los que se relacionan con ella deben tener respecto, por

ejemplo, de la estabilidad de la política económica y monetaria y, en definitiva, de la

prosperidad de la Unión Europea y sus pueblos. No hablamos de otra cosa que de la

aplicación del principio de confianza legítima en las relaciones con la Unión Europea y

en las relaciones con los Estados miembros y entre los Estados miembros, de forma que

ésta no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la

razonable estabilidad en las decisiones que ha tomado. Principio de seguridad y de

confianza legítima que también se encuentra y se requiere en la regulación comunitaria

de la contratación pública, pormenorizada, rigorista, transparente e impregnada de los

principios generales y que debe impregnar igualmente las actuaciones de los poderes

adjudicadores en este sector económico y social.

170 El 25 de febrero de 2015, la Comisión Europea ha lanzado la Estrategia marco para lograr la Unión Energética. Se trata de una Estrategia global, que busca obtener una energía segura, sostenible, competitiva y asequible para todos los ciudadanos de la Unión y que conlleva una serie de medidas programáticas, políticas y legislativas. Puede verse al respecto ANTÓN VEGA, D., “La Unión Energética, el nuevo pilar de la Unión Europea”, Diario La Ley, nº 8515, Sección Tribuna, 9 de Abril de 2015.

Pág. 149

6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA

Resulta inevitable hablar de los derechos fundamentales individuales de los

ciudadanos de la Unión Europea y de las personas que habitan en ella, sin los cuales

jamás puede existir democracia ni Estado de Derecho.

Los mismos son, no cabe duda, otro de los ejes sobre los que gira el funcionamiento

de la Unión Europea, el principal a mi juicio, siendo parte integrante de los sistemas

constitucionales de la mayoría de los países civilizados y en particular condición ‘sine

qua non’ de todos los Estados miembros de la Unión, cuyos ordenamientos jurídicos,

como fundamentos del orden político y de la paz social, se basan en la tutela de la

dignidad de la persona, de los derechos inviolables que le son inherentes, del libre

desarrollo de la personalidad, del respeto a la ley y a los derechos de los demás, tal y

como reconoce por ejemplo nuestro artículo 10.1 de la Constitución española de 1978.

Además de lo establecido en los ordenamientos nacionales existen suscritos

numerosos acuerdos internacionales sobre la protección de los derechos humanos que

también vinculan a la Unión Europea y a sus Estados miembros, entre los cuales

destacan, por ejemplo y por orden cronológico, la Declaración Universal de Derechos

Humanos proclamada por la ONU en 1948, el Convenio Europeo para la Protección de

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como

Convenio Europeo de Derechos Humanos, que se firmó en Roma en 1950 y entró en

vigor en el año 1953, inspirado en la anterior Declaración y cuyo máximo exponente es

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos171 o la Declaración Universal de los

Derechos del Niño, proclamada también por la ONU en el año 1959.

Es precisamente en el seno de los derechos fundamentales, en donde descansa la

justificación y garantía de la inclusión dentro del ordenamiento jurídico comunitario de

la contratación pública del principio general de promoción del desarrollo humano y de la

sostenibilidad ambiental como derecho fundamente a una calidad de vida digna, para así

ser luego obligatoriamente transpuesto a la totalidad de Estados miembros.

171 Como ya hemos dicho tribunal internacional independiente que no forma parte de la Unión Europea. Véase nota al pie número 128.

Pág. 150

III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN

EUROPEA Y SU IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES COMO PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Los principios generales del Derecho de la Unión Europea merecen una mención

especial debido a la importancia vertebral y transversal que tienen en todo el Derecho de

la Unión Europea, al margen de los principios generales de la contratación pública que

también veremos en este trabajo expresamente. No se puede obviar y por tanto dejar

pasar, para una completa comprensión del Derecho de la Unión Europea, una referencia

a lo que son y suponen los principios generales dentro del ordenamiento jurídico

europeo y también, cómo no, dentro de cualquier ordenamiento jurídico propio de un

Estado social y democrático de Derecho. Son el fundamento de las normas y en su

origen representan la idea principalidad que les confiere preferencia frente al resto de

fuentes del Derecho. Tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la

naturaleza de las cosas172, de lo que deriva la obligatoria y permanente observancia de

todo principio general del Derecho173.

Es por ello que los principios generales del Derecho, revisten una importancia

fundamental en todo Derecho, como el de la Unión Europea, y en toda rama del

Derecho, como la de la contratación pública,

“ya que ellos tienden a facilitar la injerencia de las normas y disposiciones de su

derecho positivo a cada caso en particular, colman las lagunas que en los mismos

siempre existen, y ayudan a encontrar nuevas soluciones a los nuevos y variados

problemas que la realidad y el mundo actual nos presenta, en orden a los valores

superiores que siempre deben informarlos, y que constituyen directa o indirectamente

al Estado Social y Constitucional de Derecho, que se caracteriza en esencia por

colocar en el centro de su ser la dignidad de la persona humana, y el fomento y mayor

respeto de sus derechos y libertades fundamentales”.174

172 CASSAGNE, J.C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, págs. 29 y 30. 173 DEL VECCHIO, G., Los principios generales del derecho, Bosch, Madrid, 1979, pág. 149. 174 LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo”, Revista de Derecho administrativo, nº 83, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, octubre-2012, pág. 1532.

Pág. 151

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su misión de garante del respeto del

Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados, formula con mucha

frecuencia categorías generales (principios) que unas veces tienen el carácter de

desarrollo de categorías ya contempladas normativamente, y otras, las más, implican

una construcción ‘ex novo’ ante el silencio normativo al respecto. Para el desarrollo de

esta labor creativa, el Tribunal acude con normalidad a los Derechos de los distintos

Estados miembros de la Unión Europea. En efecto, es doctrina reiterada por el máximo

órgano judicial europeo la que señala que en el ejercicio de los poderes que les

confieren las Directivas comunitarias los Estados miembros deben respetar los

principios generales del Derecho que forman parte del ordenamiento jurídico

comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de junio de 2000,

Schlossstrasse175, apartado 44, y de 26 de abril de 2005, Goed Wonen176, apartado 32).

Entre los principios generales formulados por el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea dentro del marco comunitario es preciso destacar los derechos fundamentales

de las personas177. Así es según reiterada jurisprudencia del Tribunal, que plasmamos a

través de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, de 14 de

mayo de 1998178:

…los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del

derecho cuyo respeto garantiza este Tribunal (véase, en particular, el dictamen del

Tribunal de Justicia, de 28 de marzo de 1996, 2/94, Rec., p. I-1759, apartado 33, y la

sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95, Rec. p.

I-2629, apartado 14), de conformidad con las tradiciones constitucionales comunes de los

Estados miembros, así como con los instrumentos internacionales en los que los Estados

miembros han intervenido o a los que se han adherido. El Convenio Europeo de Derechos

Humanos de 1950 presenta en este orden una singular relevancia. Por otra parte, a tenor

del apartado 2 del artículo F del Tratado de la Unión Europea, la Unión respetará los

derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de Derechos

175 Sentencia de 8 de junio de 2000, Schlossstrasse, C-396/98, Rec. p. I-4279. 176 Sentencia de 26 de abril de 2005, Goed Wonen, C-376/02, Rec. p. I-3445. 177 Véase también COMISIÓN EUROPEA, Afirmación de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Ha llegado el momento de actuar: informe del grupo de expertos sobre derechos fundamentales, Oficina de publicaciones de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1999. 178 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de la Unión Europea, de 14 de mayo de 1998, asunto T-348/94.

Pág. 152

Humanos y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados

miembros como principios generales del Derecho comunitario.

De este modo al declarar el Tribunal de Justicia que los derechos fundamentales

forman parte de los principios generales del derecho, ha contribuido a elevar los niveles

de protección y seguridad de estos derechos, teniendo presente además que desde la

entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales de la

Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 ha adquirido idéntico valor jurídico que los

Tratados por lo que con ese mismo valor el Tribunal de Justicia podrá aplicar e

interpretar la misma en defensa de estos derechos.

Junto a los derechos fundamentales, el Tribunal ha ido estableciendo toda una serie

de principios generales cuyo respeto impone no sólo a las instituciones comunitarias,

sino también a todas las autoridades nacionales encargadas de aplicar el Derecho de la

Unión Europea. Entre estos principios hay que resaltar, de acuerdo con la jurisprudencia

reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

- el principio de igualdad, en el que como ha señalado el alto Tribunal, las normas

sobre igualdad de trato no sólo prohíben las discriminaciones abiertas basadas en

la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación

que, aplicando otros criterios de distinción, abocan de hecho al mismo

resultado179;

- el de seguridad jurídica, que tiene por finalidad garantizar la previsibilidad de las

situaciones y de las relaciones jurídicas que entran dentro del ámbito del

Derecho de la Unión Europea180;

- el de confianza legítima, muy ligado al anterior, en el que el derecho a

reclamarlo se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de la

que se desprenda que la Administración comunitaria le hizo concebir esperanzas

fundadas, siendo preciso determinar si un operador prudente hubiera podido

protegerse de los riesgos en que se incurran en un determinado supuesto y que

los operadores económicos igualmente deben soportar los riesgos económicos

179 STJCE de 12 de junio de 1997. 180 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 17 de febrero de 1998.

Pág. 153

inherentes a sus actividades, teniendo en cuenta las circunstancias de cada

caso181;

- el de proporcionalidad, que exige que los actos de las instituciones comunitarias

no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los

objetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida,

entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas

adecuadas, deberá recurrirse a la menos gravosa u onerosa, y que las desventajas

ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos

finalmente perseguidos182.

El Derecho de la contratación pública no es una rama, ni una materia ajena a los

derechos fundamentales y tampoco al resto de principios generales del Derecho, por lo

que todos ellos son aplicables por consiguiente al ámbito de la contratación pública y a

los procedimientos administrativos de adjudicación derivados de las compras públicas.

IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES

DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS

Hemos referido ya con anterioridad que sólo a través de este nuevo Derecho y su

salvaguardia pueden realizarse los objetivos perseguidos por la Unión y que es gracias a

este ordenamiento que existe paz y se ha conseguido una mejor realidad cotidiana para

la población de la Unión. También hemos dicho que sólo puede sobrevivir si se

garantiza su defensa y que los pilares de la misma son el principio de autonomía de este

Derecho, su aplicabilidad directa y la primacía de este último sobre los Derechos

nacionales. Son estos tres pilares ya referidos con anterioridad los que le otorgan la

fuerza, vigorosidad y durabilidad al Derecho de la Unión Europea, pilares que son

salvaguardados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su qué hacer diario.

181 STJCE de 26 de junio de 1990, asunto C-152/88. 182 STJCE de 5 de mayo de 1998, asunto 157/96, relativa a la enfermedad conocida como ‘fiebre de las vacas locas’.

Pág. 154

Es por tanto de este modo que el ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico

fundamento de la Unión Europea y confiere a ésta su carácter de comunidad

democrática de Derecho.

Centrémonos pues en las siguientes líneas en las posibilidades del sistema judicial de

la Unión como defensor de los derechos e intereses de los ciudadanos y las posibilidades

de las medidas cautelares de qué dispone el sistema para la protección de los

particulares frente a las Leyes internas a priori incompatibles con el Derecho de la

Unión Europea.

1. EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO PROTECTOR DE

LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS

La estructura del sistema judicial de la Unión Europea está formada por el Tribunal

de Justicia de la Unión Europea (entendiendo por ello los tres tribunales que lo

componen, básicamente como hemos indicado anteriormente: el Tribunal de Justicia, el

Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública) junto con los jueces y tribunales

de los distintos Estados miembros, cuya incorporación a esta estructura es consecuencia

inmediata de los principios que articulan las relaciones entre el Derecho de la Unión

Europea y los Derechos internos nacionales, los principios de autonomía, de efecto

directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia es la institución comunitaria encargada de garantizar el

respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea,

es decir, es el máximo garante del cumplimiento de la legalidad comunitaria. Sus

decisiones se imponen tanto a las instituciones comunitarias como a los Estados

miembros y a las empresas y particulares. A lo largo de la Historia Comunitaria ha

jugado un papel decisivo estableciendo los grandes principios generales que han

permitido la aplicación y la eficacia del Derecho de la Unión Europea, principios que

posteriormente se han ido plasmando en el propio Derecho positivo, esto es, en los

tratados y en las normas derivadas, algo muy reflejado en el marco normativo del

Derecho de la contratación pública de la Unión Europea de gran base jurisprudencial.

Pág. 155

El Tribunal de Justicia Europeo desempeña por un lado funciones de naturaleza

constitucional, en este sentido resuelve los conflictos que surjan entre las instituciones

comunitarias, entre los Estados y entre las instituciones y los Estados. Pero por otro

lado, desempeña una función similar a la de los tribunales internos, ya que protege los

intereses y derechos de los particulares frente a las posibles ilegalidades comunitarias o

de los Estados, siendo que las sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General

tienen carácter vinculante en los Estados miembros.

El Tribunal garantiza, por ejemplo, que los tribunales nacionales no se pronuncien de

manera diferente sobre una misma cuestión y también que los Estados miembros y las

instituciones de la Unión Europea hagan lo que las leyes les dicen que deben hacer. El

Tribunal se encarga también de pronunciarse, a petición de un tribunal nacional, sobre la

interpretación o validez de las disposiciones del Derecho comunitario. Es por tanto el

garante de un ordenamiento jurídico propio, el de la Unión Europea, que, como hemos

visto, se ve asistido y aplicado también por los sistemas jurídicos nacionales. Estando

garantizada, en todo caso, la unidad de este sistema judicial mediante las cuestiones

prejudiciales, que atribuyen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una función que

permite garantizar una interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea.

En esta estructura compuesta, el reparto de competencias entre el Tribunal de Justicia

de la Unión Europea y las jurisdicciones nacionales se realiza de acuerdo con el

principio de atribución de poderes propio del Derecho de la Unión Europea, de forma

que con carácter general, la jurisdicción centralizada comunitaria conoce de los litigios o

recursos que tienen directamente por objeto el control de la legalidad de los actos o

disposiciones adoptados por las instituciones comunitarias, los relativos a la

responsabilidad de las instituciones comunitarias y los recursos que se dirigen al control

directo del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros.

Por su lado, los jueces y tribunales nacionales conocen de los recursos que se ocasionen

por la aplicación del Derecho de la Unión Europea por las autoridades nacionales o por

la aplicación entre los particulares. Pero pasemos a concretar de una forma más

detallada este reparto general de competencias.

El nivel comunitario de la jurisdicción conoce, en primer lugar y con carácter

exclusivo, del control directo de la legalidad de la actuación de las instituciones

europeas que se lleva a cabo a través de un recurso dirigido contra un acto o disposición

Pág. 156

comunitaria, que es conocido como recurso de anulación porque en él el demandante

solicita la anulación de ese acto o disposición183. En segundo lugar, también cabe un

recurso por omisión ante la inactividad de las instituciones comunitarias184. Estos dos

recursos, de anulación y por omisión, permiten respectivamente al Tribunal de Justicia

de la Unión Europea, o bien declarar la anulación o legalidad del acto o disposición

impugnada, o bien la legalidad o ilegalidad de la omisión realizada, obligando, en su

caso, a adoptar las medidas oportunas.

Existen, a su vez, unas variantes de control directo de la legalidad que son el recurso

contra las sanciones y el recurso de funcionarios y también existen además el recurso de

casación185 y el reexamen. El de casación puede interponerse por cuestiones limitadas a

derecho contra las sentencias del Tribunal General, aunque también puede interponerse

ante el Tribunal General por sentencias dictadas por el Tribunal de la Función Pública,

que es el que conoce en primera instancia del recurso de funcionarios. Mientras que en

el reexamen las resoluciones dictadas por el Tribunal General en los recursos

183 Este recurso puede ser interpuesto por los Estados, por las instituciones ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en algunos casos, por los particulares ante el Tribunal General. A través de él se persigue la anulación de un acto jurídico vinculante (Reglamentos, Directivas o Decisiones) del Consejo de la Unión Europea, de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo o del Banco Central Europeo. El recurso puede basarse en la incompetencia del órgano correspondiente, en defectos de forma sustanciales, en la violación del Derecho comunitario o en la desviación de poder.

Los ciudadanos y empresas de la Unión sólo pueden presentar este recurso contra aquellas decisiones que les afectan de forma directa e individual, es decir, cuando se produzca el denominado efecto directo, que hemos visto anteriormente, de ese acto jurídico comunitario, algo que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se cumple para estos casos si el acto distingue a una persona de tal manera que se destaca a ésta respecto de los demás agentes económicos. La nulidad del acto finalmente puede ser declarada con efectos retroactivos. 184 Al igual que el anterior, puede ser interpuesto por los Estados, por las instituciones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en algunos casos, por los particulares ante el Tribunal General, previo requerimiento obligatorio instando a actuar a la institución correspondiente. Este recurso permite controlar la legalidad de la inactividad de las instituciones comunitarias, ya que autoriza a recurrir judicialmente contra la omisión ilegal de un acto jurídico comunitario.

La finalidad del recurso es conseguir un pronunciamiento del Tribunal de Justicia Europeo o del Tribunal General en el que se determine que la institución en cuestión ha omitido adoptar un acto jurídico obligatorio y que, por tanto, ha vulnerado el Derecho comunitario, teniendo como consecuencia, en ese caso, la obligación de adoptar las medidas que se fijen en la sentencia para corregir la citada omisión. 185 Pueden interponerse ante el Tribunal de Justicia recursos de casación limitados a las cuestiones de Derecho contra las sentencias del Tribunal General. El recurso puede basarse en cuestiones de incompetencia, en vicios de procedimiento o en una violación del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal General. Si la sentencia al recurso es positiva se anula la decisión previa del Tribunal General, pero además si las circunstancias son claras la propia sentencia del Tribunal de Justicia puede resolver el caso, el conflicto; en caso contrario, le corresponde nuevamente al Tribunal General volver a dictar sentencia en el asunto, pero vinculado al criterio jurídico que previamente ha fijado el Tribunal de Justicia al resolver el recurso de casación. También puede interponerse ante el Tribunal General por sentencias dictadas, en este caso, por el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea.

Pág. 157

interpuestos contra las resoluciones del Tribunal de la Función Pública de la Unión

Europea pueden ser reexaminadas, excepcionalmente, por el Tribunal de Justicia.

Asimismo, nos encontramos con que el recurso para el control del cumplimiento del

Derecho de la Unión Europea por los Estados es el recurso de incumplimiento, cuya

competencia de resolución es únicamente del Tribunal de Justicia y que permite

controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud

del Derecho Comunitario, dándose sobre todo ante la falta de transposición de las

Directivas o por una transposición incorrecta186.

Por otro lado y respecto a la responsabilidad extracontractual, cuando se produzcan

daños a consecuencia de una violación del Derecho de la Unión Europea, el Tribunal de

Justicia de la Unión tendrá la competencia para conocer de esos litigios si el origen de

los daños y perjuicios se debe a la actuación de las instituciones comunitarias,

correspondiéndole conocer a los tribunales nacionales si la responsabilidad se deriva de

la actuación de un órgano de cualquier administración nacional.

De este modo, teniendo presente lo hasta ahora expuesto y que como sabemos el

principio de primacía del Derecho de la Unión Europea es una regla dirigida

fundamentalmente a los Jueces y Tribunales nacionales para la defensa de los derechos e

186 Se interpone por las violaciones del ordenamiento jurídico comunitario en su conjunto, tanto por omisión como por acción, llevadas a cabo por cualquier órgano, entidad o autoridad nacional, siendo en todo caso el Estado Central el que responde por el incumplimiento. El recurso consta de dos fases.

La primera de ellas, la fase precontenciosa comienza cuando la Comisión detecta o le advierten mediante denuncia de una posible infracción del Derecho de la Unión Europea realizada por uno de los Estados miembros, momento en el que remite un requerimiento a ese Estado solicitándole las correspondientes aclaraciones al respecto. Si el Estado no responde o las aclaraciones no son suficientes, la Comisión se vuelve a dirigir al Estado pero, en este caso, mediante dictamen indicándole la infracción cometida y las medidas que debe adoptar para corregir esa situación. Si el Estado no responde adecuadamente al cumplimiento de esas medidas entonces la Comisión interpone el recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A partir de ese momento comienza la segunda fase, la judicial, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece si existe o no incumplimiento por parte del Estado en cuestión. Si el Tribunal determina que ha habido incumplimiento el Estado miembro debería proceder a la ejecución de la sentencia que conlleva la eliminación del incumplimiento, sin embargo y por raro que parezca la sentencia tiene un contenido meramente declarativo, no ejecutivo, por lo que si el Estado no cumple la sentencia se abrirá un nuevo proceso ante el Tribunal del que se pueden derivar multas económicas para ese Estado.

En conclusión, el recurso por incumplimiento permite controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea. Es muy común en los casos de falta de transposición en plazo o transposición incorrecta de las Directivas por parte de los Estados miembros y le corresponde iniciarlo a la Comisión, por iniciativa propia o como consecuencia de una queja o denuncia.

Pág. 158

intereses legítimos de los ciudadanos, por lo que ese Juez o Tribunal nacional debe

dirigirse mediante la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea

para solicitarle que interprete o determine la validez de la norma comunitaria en

cuestión si tiene dudas o la certeza de que la misma puede ser contraria al ordenamiento

comunitario.

Este es el mecanismo más importante del sistema de control jurisdiccional

comunitario, de carácter descentralizado, que convierte a los Jueces y tribunales

nacionales en los garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea, permitiendo,

asimismo, asegurar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea por

parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el control de la legal aplicación de

los actos y normas comunitarias mediante un examen de validez de dichos actos y

normas. En consecuencia, el control de legalidad de las normas comunitarias no es

competencia exclusiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque ostente el

monopolio de la declaración de invalidez.

A su vez, el control de la actuación de los Estados miembros se lleva a cabo

normalmente por los Jueces y tribunales nacionales, que pueden incluso dejar

inaplicadas las disposiciones nacionales contrarias a las normas comunitarias; y es que

esa labor de garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea de los Jueces y

tribunales nacionales no se agota, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal

de Justicia de la Unión Europea, en las actuaciones propias de la cuestión prejudicial,

sino que continúa en la obligación que tiene el órgano jurisdiccional nacional de dar a la

ley interna que deba aplicar, en la máxima medida posible, una interpretación conforme

con las exigencias del Derecho de la Unión Europea (véanse, en particular, las

sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Van Munster187, apartado 34, y

Engelbrecht188, apartado 39). Ocurriendo que si tal interpretación conforme no es

posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho

comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose

de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación

conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho

187 Sentencia de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91, Rec. p. I-4661. 188 Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321.

Pág. 159

Comunitario (véanse, en particular, las sentencias Solred189, apartado 30, y Engelbrecht,

antes citada, apartado 40).

Sin olvidar tampoco la obligación ya comentada que recae sobre los Estados

miembros de derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión

Europea.

2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL MARCO DEL DERECHO

DE LA UNIÓN

A finales de los años 80 y principios de los 90 del Siglo XX se aprobaron las

conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y 92/13, que pretendieron garantizar la

existencia a nivel nacional de vías rápidas y eficaces de resolución de recursos en

materia de contratación.

Posteriormente al objeto de una mayor racionalidad y claridad, el Consejo aprobó en

1993 unos textos refundidos de aquellas Directivas con sus posteriores modificaciones.

Estos nuevos textos codificados son las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, de 14 de

junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en los ‘sectores especiales’.

Una de las principales novedades del sistema recursivo de la contratación pública el

conocido como recurso especial en materia de contratación (REMC) regulado en los

artículos 40 y siguientes del TRLCSP190. Son muchas las Comunidades Autónomas que

han creado sus propios tribunales administrativos de recursos contractuales191, algo que

está previsto en el TRLCSP y que ha sido objeto de crítica en el Informe CORA192.

Pretensiones éstas del Informe CORA cuestionadas por GIMENO FELIU193. Además en el

189 Sentencia de 5 de marzo de 1998, Solred, asunto C-347/96, Rec. p. I-937. 190 Sobre el procedimiento de recurso en materia de contratación pública véase la STJCE de 2 de junio de 2005, en el asunto C-15/04. También sobre el REMC se puede consultar la STJCE de 27 de febrero de 2003, asunto C-327/00. 191 Extremadura, La Rioja, Región de Murcia, Cantabria, Islas Baleares, Comunidad Valenciana, Principado de Asturias, Galicia, etc. 192 Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, 2013, disponible en: http://www.seap.minhap.gob.es/es/areas/reforma_aapp.html [fecha última consulta: 27-julio-2015]. 193 “El informe CORA y la contratación pública: una visión crítica”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP), disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.109/relcategoria.121/relmenu.3/chk.dff5ee225dc5053dcffa35ee13103a48 [fecha última consulta: 27-julio-2015].

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http://www.seap.minhap.gob.es/es/areas/reforma_aapp.html

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.109/relcategoria.121/relmenu.3/chk.dff5ee225dc5053dcffa35ee13103a48

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.109/relcategoria.121/relmenu.3/chk.dff5ee225dc5053dcffa35ee13103a48

nuevo Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Pública, actualmente en trámite,

“se suprime la posibilidad de creación de tribunales locales de recursos

contractuales”.194

Por su especial importancia requiere un hueco dentro de este epígrafe dedicado a la

defensa de los derechos e intereses legítimos y por ello, es precisamente en esa

legitimidad en la que únicamente quiero poner el acento, al no ser este recurso objeto de

estudio particular de este trabajo.

Como es sabido, tanto el Tribunal Constitucional (véase como ejemplo la STC

58/2011, de 3 de mayo) como el Tribunal Supremo (entre otras STS de 20 de mayo de

2008) han reconocido con carácter amplio la legitimación para impugnar los distintos

trámites del procedimiento de licitación. Frente a ello, el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea adopta una postura más estricta (entre otras, STJUE de 9 de junio de

2011, asunto C-401/09) ya que entiende que sólo deben tener acceso al recurso especial

aquellos licitadores que pudieran resultar adjudicatarios.

Por tanto y en aras de una mayor seguridad jurídica la cuestión que planteo está

referida al concepto de legitimación en el ámbito del recurso especial en materia de

contratación en el Derecho español. Para ello, analizaré de manera breve, pero crítica,

dos resoluciones de dos tribunales administrativos de recursos contractuales distintos, a

saber: la Resolución 237/2011, de 13 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales y el Acuerdo 36/2012, de 21 de agosto, del Tribunal

Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

En primer lugar es necesario partir de lo dispuesto al respecto por la Directiva

89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los

194 MORENO MOLINA, J.A., “El Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público y su imprescindible aprobación”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP). Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.197/relcategoria.208/relmenu.3/chk.758640b719acd6127a53331dcedc12db [fecha última consulta: 28-julio-2015]. “Se refuerza la planta: no tribunales locales. La decisión de la CCAA atrae la competencia del concreto órgano de recursos contractuales” dice GIMENO FELIU, J.M., “Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público”, (ObCP), http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.196/relcategoria.208/relmenu.3/chk.0191071d304547b70e9318413213c254 [fecha última consulta: 17-julio-2015].

Pág. 161

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.197/relcategoria.208/relmenu.3/chk.758640b719acd6127a53331dcedc12db

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.197/relcategoria.208/relmenu.3/chk.758640b719acd6127a53331dcedc12db

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.196/relcategoria.208/relmenu.3/chk.0191071d304547b70e9318413213c254

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.196/relcategoria.208/relmenu.3/chk.0191071d304547b70e9318413213c254

procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de

suministros y de obras195.

“Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que

podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean

accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés

en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se

haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En

particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee

utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de

la presunta infracción y de su intención de presentar recurso”.

También debemos tener muy presente que el artículo 24.1 de la Constitución

española de 1978 establece que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela

efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,

sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

A su vez nos encontramos con que el artículo 42 del TRLCSP establece que “Podrá

interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona

física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o

puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”

Debemos acudir por tanto al artículo 31, apartado primero, de la LRJPAC, que

señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

A. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos

individuales o colectivos.

B. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan

resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

C. Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar

afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no

haya recaído resolución definitiva.

195 Diario Oficial Comunidad Europea núm. L 395 de 30/12/1989 p. 0033 – 0035.

Pág. 162

Estableciendo el apartado segundo de dicho precepto que “Las asociaciones y

organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de

intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”.

No podemos obviar por último el artículo 19.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) que dispone

que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las personas

físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

De este modo el legislador tanto en la LRJPAC, como en la LJCA, considera el

presupuesto de legitimación con carácter amplio. Idéntico sentido al que lo ha hecho el

Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

A la vista de lo anterior las consideraciones que cabe hacerse pueden ser:

1ª.- Para precisar el alcance del concepto de legitimación en el ámbito del recurso

especial en materia de contratación ha de tenerse en cuenta la doctrina

jurisprudencial acerca del concepto “interés legítimo” en el ámbito administrativo,

siendo pues la clave común en todos los casos dicho concepto.

2ª.- El criterio del legislador, tanto en la LRJPAC como en la LJCA, es

considerar el concepto de legitimación con carácter amplio. En este sentido, el

Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional también han precisado en sus

sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia.

Así y de conformidad con lo dispuesto por el fundamento jurídico cuarto, párrafo

cuarto, de la Resolución nº 237/2011, de 13 de octubre, del Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales

“según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias tales

como las de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998 entre otras, si el

derecho subjetivo es siempre reconocible, el interés legítimo equivale a la titularidad

de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la

pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un

beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de

que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente

hipotética, criterio éste coincidente con las Sentencias de 31 de marzo de 1999 y de

31 de mayo de 1990”.

Pág. 163

En efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal

Supremo de 20 de mayo de 2008 expone que

“Para resolver la cuestión de la legitimación …, debe tenerse en cuenta que en el

orden Contencioso-Administrativo … viene determinada por la invocación en el

proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [art. 24.1 CE y art. 19.1.a)

Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la

pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la

eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido

patrimonial (S. 29-6-2004).

Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional

ha precisado que la expresión “interés legítimo”, utilizada en el artículo 24.1 de la

Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de

“interés directo”, ha de entenderse referida a un interés en sentido propio,

cualificado o específico (sentencia del Tribunal Constitucional 257/1989, de 22 de

diciembre), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a

insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto

impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su

anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de

un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal

Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolución

administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y

acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la

correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha

de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y

general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de

17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de

febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991,

195/1992 y ATC 327/1997).”

3ª.- De otro lado, sobre la legitimación activa de los sindicatos en el orden

contencioso administrativo existe también abundante doctrina del Tribunal

Constitucional y del Tribunal Supremo que se ha de entender, igualmente, aplicable

en el ámbito del procedimiento del recurso especial en materia de contratación y

Pág. 164

donde el núcleo también a tener en cuenta es al mismo tiempo el concepto de

“interés legítimo”, en este caso colectivo.

De este modo, sin ánimo de ser exhaustivo y de no reproducir aquí cada una de

estas sentencias, cabría citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional

358/2006, 153/2007, 202/2007 y 33/2009, o la Sentencia del Tribunal Supremo de

17 de mayo de 2005. Pudiéndose concretar todas ellas, en el pronunciamiento que al

respecto realiza la Resolución 89/2011 del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales, en un supuesto de impugnación por el Sindicato Provincial

de Sevilla de la Federación de Servicios de UGT Andalucía de los pliegos de

condiciones de un concurso para la limpieza de los edificios de la Agencia Estatal de

la Administración Tributaria, donde este Tribunal manifestó, con invocación de esta

Jurisprudencia, que “el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de

ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se

materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material

o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio

o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética”.

En la misma dirección se pronuncia la STC 159/2006 y es que “para poder

considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta que éste acredite la

defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad

sindical”, sino que “debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho

sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá

de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o

económico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la

obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que

prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido

patrimonial”

4º.- Finalmente, no se puede obviar lógicamente lo que al respecto de esta

cuestión establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que nos obliga a

acudir a la sentencia de 9 de junio de 2011, en el asunto C-401/09, de la cual se

deduce que sólo deben tener acceso al recurso especial aquellos licitadores que

pudieran resultar adjudicatarios, dando por tanto un carácter mucho más reducido y

Pág. 165

concreto a la legitimación para impugnar los distintos trámites de un procedimiento

de licitación.

Todo lo anterior me lleva a las siguientes conclusiones al respecto de la cuestión de

la legitimación en el REMC:

A la vista de todo lo expuesto, lo primero que hay que decir es que aunque el

legislador, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional hayan precisado un

concepto de interés legítimo amplio, es imprescindible, en esta materia como en tantas

otras, tener presente como guía a seguir lo que al respecto establece la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual, en este caso no deja lugar a dudas de

que su opción por una interpretación estricta de este concepto a la hora de reconocer

legitimidad para recurrir, por ello, y ante una cierta ‘contradicción’ entre la doctrina

jurisprudencial del Alto Tribunal Europeo y la doctrina de los Tribunales españoles cabe

pronunciarse a favor de lo dispuesto por el primero de ellos.

Al margen de la también cierta ‘oposición’ existente entre la doctrina del propio

Tribunal Constitucional en cuanto al concepto abierto o muy abierto de esta

legitimación (ver SSTC 159/2006 ó 58/2011, por un lado y SSTC 119/2008 ó 38/2010

por otro, respectivamente), es de ley posicionarse a favor del criterio seguido por el

TJUE por cuanto de la propia jurisprudencia de éste se desprende que, como ya enuncié,

corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la

máxima medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de

la Unión, exigencias que deben hacerse extensibles al Acervo comunitario entre las que

se encuentra, como no, la jurisprudencia sentada por el TJUE. Y si bien la doctrina

enunciada del TJUE es referida al criterio que deben seguir los órganos jurisdiccionales

en su actividad, se entiende que la misma es igualmente aplicable ‘mutatis mutandi’ a

los Tribunales administrativos.

En conclusión, hechas las anteriores consideraciones, parece como mejor criterio a

seguir el recogido por la Resolución nº 237/2011 del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales (o la seguida por la Resolución 89/2011 del mismo Tribunal),

frente al llevado a cabo por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de

Aragón, por cuanto el mismo se adecua en mayor medida a lo establecido por el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su doctrina jurisprudencial al fijar un

Pág. 166

criterio de legitimación para el recurso especial en materia de contratación menos

abierto.

Ahora bien, no es menos cierto que el art. 1.3 Directiva de recursos dispone que

“Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que

ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como

mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado

contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”.

Lo que avoca indefectiblemente con que el precepto y la jurisprudencia del TJUE son

compatibles con el hecho de que un Estado miembro otorgue una legitimación más

amplia, punto que me lleva al final de esta disertación al respecto del sistema recursivo:

a la vista de la importancia económica, social y medioambiental de la contratación

pública y de la gran cantidad de escándalos al respecto de la misma porque no dar

cabida a la ‘acción popular’ en el REMC bajo la premisa del perjuicio ante la presunta

infracción, evitando así que multitud de contratos viciados de antemano se perfeccionen,

como aquéllos grandes contratos en que es evidente la falta de competencia por la

presentación de una sola oferta, evitando así esperar a la acción popular en la vía penal.

Estoy convencido que ello sería un revulsivo del cumplimiento de los principios

generales de la contratación pública que llevaría a una mejora de los resultados de los

datos de transparencia y corrupción en la contratación pública196. Es un sistema el de la

acción popular en el REMC que con las garantías procedimentales adecuadas en

salvaguarda también del cumplimiento de los objetivos generales, perfectamente se

podría plantear.

196 Como concepto ambivalente lo define MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “«Transparencia» vs «transparencia» en la contratación pública Medidas para la transparencia material en todas las fases de la contratación pública como antídoto contra la corrupción”, Diario La Ley, Nº 8607, Sección Doctrina, 17 de Septiembre de 2015: “Aunque ‘transparencia’ es un concepto ambivalente: un principio básico de la contratación necesario para garantizar la igualdad de trato y alcanzar la eficiencia en el gasto público; un principio complementario del acceso a los expedientes y participación ciudadana para lograr un ‘Gobierno abierto». Esta segunda vertiente del principio de trasparencia es subsidiaria de la primera en la lucha contra la corrupción en la contratación pública”.

Pág. 167

3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS LEYES INTERNAS A

PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

La tutela cautelar ante posibles violaciones del Derecho de la Unión Europea por los

poderes públicos nacionales constituirá en muchas ocasiones la única posibilidad para el

particular de ver protegidos sus derechos e intereses legítimos, ello se debe a que el

reconocimiento de un derecho puede llegar para el ciudadano tan tarde que ya no pueda

ejercitarlo plena y eficazmente, por ello finalmente este proceso de defensa de derechos

e intereses legítimos de los ciudadanos se ve refrendado a través de esta tutela cautelar.

Las medidas cautelares entre las que se encuentra la suspensión de la eficacia del

acto o de la norma, son un instrumento fundamental de cualquier sistema judicial y

frente a ellas no cabe alegar la presunción de legalidad de las normas o actos.

En los casos de conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria le

corresponde al Juez o tribunal nacional valorar si el Derecho en juego exige adoptar la

medida cautelar paralizando la aplicación de la norma interna que se presuma contraria

al Derecho de la Unión Europea. Los criterios que debe manejar el Juez nacional son la

apariencia de buen derecho, esto es, que se presuma fundadamente que la ley nacional

causaría perjuicios de gravedad irreversibles, y por último una ponderación entre los

intereses en juego, públicos y privados.

La aplicación de las medidas cautelares fue establecida por el Tribunal Europeo de

Justicia en la sentencia Factortame197, sentencia en la que el Tribunal decidió no aplicar

una Ley inglesa contraria al Derecho de la Unión Europea.

Consiguientemente y para concluir, es obligado remarcar que el Tribunal de Justicia

de la Unión Europea es una institución que ha jugado un papel decisivo en el desarrollo

del ordenamiento jurídico comunitario (y por ende de los ordenamientos jurídicos

nacionales de los distintos Estados miembros) y también y más que en otras ramas del

Derecho en el de la contratación pública, ordenamiento jurídico que es el legítimo

fundamento de la Unión Europea y que confiere a ésta su carácter de comunidad de

Derecho, dado que la contribución de este ordenamiento a la solución de los problemas

políticos, económicos y sociales de los Estados miembros es de un valor incalculable,

197 Sentencia de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, Factortame, Rec. p. I-2466.

Pág. 168

que se debe en buena parte a la actividad y a los principios generales, los de las

contratación pública también, instaurados por el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea a lo largo de su ya dilatada práctica judicial en defensa, entre otros bienes

protegidos, de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos de la Unión Europea,

como puede ser el de igualdad de acceso y a la libre concurrencia de los postores a las

compras públicas, que han permitido la aplicación y la eficacia del Derecho de la Unión

Europea, a través también de su posterior plasmación en el propio Derecho positivo de

la Unión Europea y de los Estados miembros.

Por ello, definitivamente, a pesar de todas las lagunas y ambigüedades que también

caracterizan al ordenamiento jurídico comunitario, dado que como todos no es un

ordenamiento jurídico perfecto, la contribución de éste ordenamiento y, por

consiguiente, del Acervo Comunitario198 a la defensa de los derechos e intereses

legítimos de los habitantes de la Unión Europea y a la solución de los problemas

políticos, económicos y sociales de los Estados miembros y de los ciudadanos de la

Unión Europea, también a través del Derecho de la contratación pública, no deja de ser

indudable e invaluable.

198 La Real Academia de la Lengua Española define el Acervo Comunitario como el «conjunto de prácticas, decisiones y criterios con los que se han venido interpretando y aplicando los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas». La Unión Europea señala del mismo [véase http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/community_acquis_es.htm (fecha última consulta: 11-abril-2015)] que vincula a los Estados miembros de la Unión y que comprende:

el contenido, los principios generales y los objetivos de los Tratados;

la legislación adoptada en aplicación de los Tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea;

las declaraciones y resoluciones adoptadas en el marco de la Unión;

los actos adoptados en materia de Política Exterior, Seguridad Común, Justicia y Asuntos de Interior;

los acuerdos internacionales firmados por la Unión Europea y los celebrados por los Estados miembros entre sí en el ámbito de las actividades de la Unión.

Pág. 169

http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/community_acquis_es.htm

CAPÍTULO V

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE

LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER

HUMANO (II): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN

EL ÚLTIMO DE LOS TRATADOS FRENTE AL CONSTITUCIONALISMO

ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA

SUMARIO: I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA

TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. EL CONCEPTO DE

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.- III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO

ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA.- 1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO

PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA.- 2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS

PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 3. LAS POLÍTICAS

SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 4. LA POLÍTICA MONETARIA.- IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA

DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.- 1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS

LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA.- 2. LA

ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA.- 3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA. EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN

MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- 4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LIBERTAD DE DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A

TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- V. CONCLUSIONES.- 1. EL REFUERZO DE LOS

DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO

HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL.- 2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL

MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y

DE LA INICIATIVA CIUDADANA. UN REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS

I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA

TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

No se puede negar la evolución que ha existido en las constituciones económicas de

los Estados miembros de la Unión Europea, de forma que donde se establecían a

mediados del siglo XX mercados casi exclusivamente nacionales ahora encontramos a

países que forman un mercado único, un mercado único también de las compras

públicas con licitaciones transfronterizas.

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Evolución y cambios que se han ido produciendo por la existencia y superposición

de una normativa europea de carácter económico frente a las diferentes constituciones

de cada nación, y es que según el principio de primacía el Derecho de la Unión Europea,

tanto el originario como el derivado, tiene un valor superior a los Derechos nacionales

de los Estados miembros, incluso cuando se trata de la Carta Magna interna de estos

Estados199.

Un ejemplo lo encontramos en el Acta Única Europea, que constituye la primera

gran reforma de los Tratados de París y Roma200 y en la cual, como ya vimos, uno de

sus puntos más relevantes era el establecimiento de las condiciones jurídicas para la

creación de un mercado único, donde no hubiera ningún tipo de discriminación ni a

personas, ni a productos, ni a servicios (recordemos que son libertades que sustentan

algunos de los principios generales de la contratación pública). En el Acta Única se fijó

el 31 de diciembre de 1992 como fecha tope para la consecución del objetivo

perseguido, objetivo que finalmente se consiguió en fecha, para lo cual hubo

necesariamente que evolucionar en aquél momento el Derecho económico y

constitucional de los distintos Estados miembros.

Otro ejemplo lo encontramos también en el Tratado de Maastricht o Tratado de la

Unión Europea, cuyas consecuencias inmediatas se traducen en un deseo de mayor

integración europea, provocando el surgimiento de la unión económica y monetaria, con

divisa única, y la creación de un Sistema Europeo de Bancos Centrales, con el Banco

Central Europeo a la cabeza.

199 Basta como ejemplo interno la modificación del artículo 135 de la Constitución española de 1978 (BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011). Qué decir de esta modificación que se tramitó en un tiempo record, entre el 28 de agosto y el 27 de septiembre de 2011, tras una Proposición conjunta del Partido Socialista Obrero Español, a la sazón en el Gobierno del Estado, y del Partido Popular, tramitándose por el procedimiento de urgencia y mediante la tramitación en lectura única, con un plazo de enmiendas de dos días tras el que se rechazaron la totalidad de las 29 presentadas, siendo verdaderamente de tal importancia su regulación que en puridad afecta y forma parte del bloque de constitucionalidad, sin haber ‘tocado’ para ello ningún otro precepto de la propia Constitución y, por si fuera poco, con una previsión coyuntural y de transitoriedad para los límites establecidos en el artículo 135.2, cuya entrada en vigor se producirá a partir de 2020, que no ha sido incluida en la Constitución sino en una Disposición adicional única del texto de la reforma, publicado en el BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011. 200 Recordemos que fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados, a saber, Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal y España, y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, entrando en vigor el 1 de julio de 1987 tras un período de ratificación que presentó algunos problemas en Irlanda, donde se necesitó de un referéndum al igual que en Dinamarca.

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Si nos remontamos a la génesis del proyecto de Constitución europea, en diciembre

de 2001 a fin de responder a los muchos desafíos a los que la Unión Europea tenía que

hacer frente como consecuencia de la adhesión de los países de Europa Central y

Oriental201, partiendo del texto del fallido proyecto de Constitución europea, que fue

más una suerte de Constitución económica europea por lo que a continuación se

señalará, cabe indicar que en las próximas líneas de este Capítulo se abordan

precisamente cuestiones como el concepto de constitución económica; las

características generales, principios y normas fundamentales que tenía esta Constitución

para Europa; así como otros factores de influencia en el constitucionalismo económico

español y también para el Derecho de la contratación pública, dada su importancia

estratégica y económica, junto con las principales razones que en materia de derechos

de las personas le diferenciaban en gran medida del Tratado de Lisboa, que sí ha llegado

a entrar en vigor y ser aplicado202.

La idea que enfocada en este Capítulo es la contraposición que hemos venido

sufriendo en nuestras sociedades y también en la contratación pública, que por

desconocimiento jurídico y práctico, por falta quizás de interés y voluntad y por mala

praxis finalmente, ha sido planteada de una forma antitética cuando no necesariamente

ha de ser hecho así y que el profesor RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ define muy bien:

“En fin, Europa precisa reconocer la situación en la que se encuentra y empezar,

desde la autocrítica, a colocar de nuevo, con fuerza, compromiso y determinación, a

la dignidad del ser humano como centro y raíz de una nueva forma de estar y hacer

política, como una nueva forma de comprender y realizar el mercado. Nada más y

nada menos”203

“En fin, la contratación administrativa es una política pública muy relevante en cuya

virtud es posible, o no, que la sociedad pueda disfrutar de bienes y servicios públicos

201 Se trataba de Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia, que se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004, en virtud del Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 16 de abril de 2003. Posteriormente se incorporarían Bulgaria y Rumanía a partir del 1 de enero de 2007, en virtud del Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005. El último Estado en incorporarse recientemente a la Unión Europea ha sido Croacia, que lo hizo el 1 de julio de 2013 mediante el Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012. 202 Consúltese el epígrafe “De la Constitución europea al Tratado de Lisboa” de la obra AA.VV. (Dir. ALCAIDE FERNÁNDEZ, J., y CASADO RAIGÓN, R.), Curso de Derecho de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 2011, págs. 50-52. 203 “La nueva Europa”, 24 de julio de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1850 [fecha última consulta: 29-julio-2015].

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http://rodriguezarana.com/site/?p=1850

de calidad, de bienes y servicios públicos que permitan que los ciudadanos vivan en

mejores condiciones de vida. Tenemos una oportunidad más para diseñar técnicas

administrativas más humanas y solidarias, algo que la tecnoestructura dominante no

entiende o no quiere entender. Qué pena.”204

II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

La primera vez que se utilizó el concepto de ‘Constitución económica’ fue en

Alemania con la Constitución de Weimar de 1924. Concepto del que se apropiaron los

ordoliberales de la escuela de Friburgo, escuela que fue de gran importancia en este

aspecto, primero, por llevar a máximos la noción de Constitución económica; segundo,

por haber establecido el nexo implícito entre derecho y economía y, sobre todo y muy

importante, porque a ella se debe la posición de relevancia de la competencia en el

Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Tenemos de referencia a la denominada ‘Declaración Schuman’ como punto a partir

del cual surgió la creación en 1951 de la primera Comunidad Europea, la CECA y

sabemos que años después en 1957 se firmaron los Tratados de la CEE y la CEEA o

EURATOM, los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.

El Tratado CEE pretendía ya entonces establecer un mercado común y la

aproximación de las políticas económicas de los distintos Estados y para ello fijó unos

principios directores y unas políticas comunes, de forma que este mercado común debía

permitir la libre circulación de los trabajadores y de las empresas, la libre prestación de

servicios y la liberación de los movimientos de capitales, con lo que el sistema

económico y el jurídico quedaron integrados, colocando de este modo la disciplina

legislativa de la competencia (por supuesto en materia de contratación pública también a

través del principio de libre concurrencia), tanto en el centro del orden jurídico de la

economía, como en el seno de una ‘comunidad económica’, la Comunidad Económica

Europea, hoy Unión Europea.

204 “La contratación pública”, 11 de julio de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1828 [fecha última consulta: 29-julio-2015]

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III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA

UNIÓN EUROPEA

1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO PROYECTO DE CONSTITUCIÓN

EUROPEA

El Tratado de Roma o Tratado Constitucional por el que se pretendía una

Constitución para Europa pretendía ser una Constitución económica. Ese nacimiento de

carácter exclusivamente económico de la Comunidad Europea como una comunidad

económica fue trasladado de una manera muy pronunciada a este texto constitucional

europeo, que también aportaba otras cuestiones como la referida al tratamiento de los

derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, si bien es cierto que ocupando

posiciones relegadas a un segundo plano detrás del plano económico, tal y como

abordaremos. De lo anterior precisamente se deriva que el Tratado Constitucional fue en

su origen una Constitución económica, conservando en su tramitación y en su texto

final sometido a aprobación esa fuerte caracterización económica205.

Características que nos llevan a hablar directamente de la existencia de una

Constitución económica europea, Constitución que podríamos calificar de compuesta,

en el sentido que el sistema de fuentes del Derecho de la Unión Europea es de jerarquía

normativa (Derecho derivado subordinado al Derecho originario), y en el sentido de que

la Constitución económica europea vincula a instituciones y organismos de la propia

Unión, Estados miembros, personas físicas y jurídicas, etc. Lo cual permite afirmar que

se hubiera tratado de una Constitución más compleja que las nacionales a las que

hubiera englobado.

Por tanto, podemos referirnos al fallido texto de Constitución europea como una

auténtica Constitución económica europea, constituida como un cuerpo de principios en

busca de la libre competencia, la unión económica y el mercado único, todos elementos

que influyen de lleno en la contratación pública nacional y transfronteriza, que hubiera

evolucionado como una Constitución abierta conforme a factores de desarrollo como el

del mutuo reconocimiento, consistente en la obligación de los Estados de permitir el

205 Véase el análisis que de este texto constitucional hace SABINO CASSESE en la Conferencia que impartió en los Cursos de Postgrado en Derecho para Iberoamericanos de la Universidad de Castilla-La Mancha con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa de dicha Universidad el día 21 de enero de 2002, en el que ponía de manifiesto el marcado carácter económico que el proyecto de constitución europea poseía.

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comercio de productos procedentes de otros Estados, aunque no respondan a las

condiciones previstas por las legislaciones nacionales y mientras cumplan las

condiciones impuestas por la legislación del Estado de origen; la iniciativa de los

particulares para equilibrar las condiciones en el ámbito de mercado; o la competencia

de las reglas, técnica que consiente aceptar el Derecho más favorable, todos elementos

en evidente apoyo del libre mercado más voraz que entierran los valores de la lucha por

los derechos humanos y el posicionamiento centralizado de la dignidad de la persona en

post de una supremacía de lo económico y lo financiero.

Si se hubiera aprobado la Constitución europea se podría ahora prever que este texto

constitucional europeo hubiera sido diferente pasada más de una década, partiendo de la

base que era una Constitución incompleta porque de hecho no toda la Constitución

económica se hubiera aplicado a los quince Estados miembros de la Unión Europea en

aquél momento206, lo cual ya hacía dudar en demasía de su eficacia, digamos,

constitucional. Si bien la idea que subyacía en la Constitución económica europea, era

que ésta se integraría en las constituciones nacionales en virtud del principio de

primacía del Derecho de la Unión Europea, con la función de que aunque su peso y sus

efectos variaran, la Unión Europea desempeñaría un rol dominante de integración que

haría ya imposible las distinciones netas entre la Constitución económica europea y las

nacionales, aspecto que nos llevaría a considerar que todas estarían insertadas, las unas

en la otra y viceversa.

Pues bien, he comentado en el Capítulo anterior lo que supone la unidad e igualdad

con carácter general desde el plano social y humano. En la Constitución económica

europea se asentaba con un ‘valor fundacional’ el principio de unidad de mercado y el

que de él deriva, el principio de prohibición de discriminación en este mercado, otra

vez, mercado también de la contratación pública. Este principio comporta la continua

equiparación de las condiciones y circunstancias, lo que a su vez conlleva dos

implicaciones que se complementan entre sí, de manera que la primera es organizada y

la segunda espontánea, siendo que la segunda tiene bajo control a la primera. Son:

1. La eliminación, desde arriba, de los factores estatales y no estatales de

desigualdad.

206 Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Grecia, España, Portugal, Austria, Finlandia y Suecia.

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2. La acción, desde abajo, de todos los operadores económicos para construir

un sistema sin discriminaciones.

Igualmente hemos explicado desde el mismo plano humano las cuatro libertades,

pero ocurre que las libertades de circulación son estructuralmente semejantes a los

derechos de propiedad, de empresa, de trabajo y de los consumidores que reconocía y

defendía el fallido Tratado Constitucional. Sin embargo ocurre también que estos

derechos son funcionalmente diferentes y que aunque no estuviesen garantizados, la

Unión Europea podría existir, pero si no lo estuviesen las libertades públicas de la

Unión Europea no existiría. De este modo, las libertades de circulación son

instrumentales para la Unión Europea, mientras que por otro lado, la unidad del

mercado, las normas sobre la competencia, así como las de las ayudas de Estado y las de

la armonización de las legislaciones nacionales son, a la vez, instrumentales para las

cuatro libertades de circulación que también reconocía la fallida Constitución

económica europea.

De esta forma, como una prueba del marcado carácter económico del proyecto de

Constitución europea el grupo de derechos garantizados por la Constitución económica,

eran el de la propiedad; el de empresa; el de trabajo y el de los consumidores. Es cierto

que por otra parte, al lado de estos cuatro grupos de derechos establecía que “la Unión

respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo

de Derechos Humanos y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes

a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario”.

Esta técnica legislativa nos llevaría a concluir que en materia de derechos de los

ciudadanos de la Unión Europea lo que nos encontrábamos en el fallido proyecto

Constitucional europeo era un listado específico de derechos de carácter económico,

seguido por una fórmula general que remitía a los ordenamientos nacionales como

elemento característico de la Constitución económica europea en materia de derechos

fundamentales. Baste señalar también en este sentido que la enumeración de los

derechos fundamentales en el articulado del Tratado Constitucional era posterior a las

cuestiones de carácter económico.

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2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA


En la década del proyecto de Constitución Europea lo concerniente a la privatización

de las empresas públicas y lo referido a las ‘ayudas de Estado’, asumió inicialmente un

peso relevante como incentivo de esta privatización.

En este punto, si bien el ordenamiento comunitario, en principio, es neutral respecto

a la propiedad y gestión, que pueden ser tanto públicas como privadas, en los

procedimientos de control de las ayudas de Estado se ha planteado varias veces el

problema de la participación estatal como forma de ayuda, lo que ha empujado a la

Comisión a tomar decisiones enfocadas a limitar la extensión de la mano pública en la

economía y a ser declaradas posteriormente estas ayudas incompatibles con el Derecho

de la Unión Europea y sometidas a un régimen especial de control por parte de la

Unión.

Como ocurrió cuando España fue sancionada en virtud del recurso de

incumplimiento en las conocidas como “acciones de oro”, “golden share” o “action

spécifique”, mecanismo éste que permitía a los Gobiernos nacionales intervenir en

algunas operaciones de empresas privatizadas. Ejemplo de este caso fue la Sentencia del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 13 de mayo de 2003, en el

asunto C-463/2000, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España,

que puso de actualidad en España la posible compatibilidad de ciertas medidas

adoptadas por parte del Estado español, para mantener el poder de control y dirección

de las empresas públicas que habían sido privatizadas, con determinados principios

recogidos en el Tratado de la Comunidad Europea, en particular, el relativo a la libertad

de establecimiento y la libre circulación de capitales.

Sucedió también en el caso de las acciones de oro de la República Italiana

(Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de mayo de

2000, dictada en el asunto C-58/99)207; o de la República Portuguesa (Sentencia del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto

C-367-1998); o de la República Francesa (Sentencia del Tribunal de Justicia de las

207 Se puede consultar también sobre el caso italiano el trabajo de MORENO MOLINA, J.A., “Las acciones de oro y el Derecho comunitario: la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de mayo de 2000”, Justicia Administrativa, núm. 9, 2000.

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Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto C-483/1999); o del Reino de

Bélgica (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de junio

de 2002, en el asunto C-503/1999), lo que demuestra que no era situación aislada del

Reino de España.

De forma más reciente también ha salido a la luz esta cuestión, demostrando la

actualidad del siempre recurrente asunto de las acciones de oro, pero en este caso

resolviendo a favor del Estado alemán en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, de 22 de octubre de 2013, en el asunto C-95/12, que tiene por objeto un

recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra la República

Federal de Alemania y en la que el Tribunal declara conforme al artículo 260 del

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea la normativa nacional alemana por la

que se establece una minoría de bloqueo del 20% para la adopción de determinadas

decisiones por los accionistas de la Volkswagen AG.

En el intento de texto constitucional europeo se preveía que las empresas encargadas

de la gestión de servicios de interés económico general quedaban sometidas a las

normas del Tratado por el que se establecía una Constitución europea y a las reglas de la

competencia.

El caso es que todas estas figuras y herramientas de privatización de empresas

públicas suponen en gran medida la evasión al control de los principios y

procedimientos de la contratación pública de una gran cantidad de negocios jurídicos.

3. LAS POLÍTICAS SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y

MEDIOAMBIENTAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Como ya sabemos en el núcleo de la Unión Europea están los Estados miembros y

sus ciudadanos, siendo que los países han cedido parte de soberanía al objeto de buscar

el bienestar común, o esa es o debería ser la concepción de la Unión.

Con base en esta idea, existen una serie de acciones públicas en el campo de la

economía que están sometidas al control comunitario. Este control se lleva a cabo

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separando las materias entre la Unión Europea y los Estados miembros208. Siendo la

separación de las responsabilidades, que subordina las intervenciones estatales a las

comunitarias, diferente según el sector. Así era reconocido por el proyecto de Tratado

Constitucional. Quizás las dos más conocidas e importantes sean la Política Agraria

Común (PAC) y la Política de Cohesión Económica y Social.

De este modo, la PAC regula la producción, el comercio y el tratamiento de los

productos agrícolas en la Unión Europea. Para lograr los objetivos de la PAC se han

creado distintas Organizaciones Comunes de Mercados Agrícolas (OCM’s) para cada

uno de los diferentes productos agrarios, de forma que les corresponde a estas

organizaciones regular la producción y comercialización de los productos agrícolas.

Tres son los principios fundamentales que caracterizan a estas organizaciones: un

mercado unificado, la preferencia comunitaria y la solidaridad financiera.

Como se ha dicho, la PAC es una de las políticas sectoriales más importantes (sino

la más importante para muchos de los Estados miembros) y uno de los elementos

esenciales del sistema institucional de la Unión. Gestiona las subvenciones que se dan a

la producción agrícola en la Unión Europea con la finalidad de mejorar su

productividad, garantizar el nivel de vida de los trabajadores y asegurar el suministro

alimentario a precios razonables a los consumidores209.

En cuanto a la política de Cohesión Económica y Social consiste en la cooperación

territorial europea con el fin de promover e instaurar definitivamente una cooperación

transfronteriza, transnacional e interregional en sectores como el del desarrollo urbano,

rural y costero, el cultivo de relaciones económicas y la interrelación entre pequeñas y

medianas empresas, objetivos éstos que son financiados a través de fondos específicos

208 Adelanto aquí que el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma ha establecido un nuevo reparto de tareas en las relaciones entre la Unión Europea y sus Estados miembros, de forma que el Tratado precisa quién debe actuar –una u otros– en cada ámbito de actividad, introduciendo así una clasificación general de las competencias en tres categorías: exclusivas; en acciones de apoyo, coordinación o complemento; y compartidas, siempre de acuerdo con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que se definen en un Protocolo específico anexo al Tratado de Lisboa. 209 Anteriormente se gestionaba a través del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA) dedicado precisamente a estos fines, pero este se vio sustituido por el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y el Fondo Europeo Agrícola para el Desarrollo Rural (FEADER). A título de ejemplo se podría decir que con el FEADER se financian únicamente los programas de desarrollo rural, mientras que con el FEAGA son financiados, entre otros, los gastos referidos a intervenciones destinadas a la regularización de los mercados agrarios o a medidas de información y promoción de los productos agrícolas tanto en el mercado interior como exterior a la Unión Europea.

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de la Unión Europea. Es necesario que en este campo gran parte de los proyectos y

financiación deriven a inversiones realizadas a través de contratos públicos, así ocurre

por ejemplo en el caso de los fondos europeos derivados del Fondo de Cohesión210.

Por ello no se puede obviar también la importancia que sumada a la contratación

pública pueden llegar a tener otras tres herramientas jurídicas, dos de las cuales

analizaremos en profusión también en este trabajo. Me refiero con estas últimas a las

encomiendas de gestión y a los convenios administrativos y con la tercera a la figura

jurídica de las subvenciones.

Pues bien, si la contratación pública representa aproximadamente el 19% del PIB de

la UE, hay que entender que la suma de estas tres figuras jurídicas más supone una

elevación importante de ese PIB que por decir algo podríamos estimar en un 25%, sino

más. Ese tanto por ciento del PIB trasladado a los presupuestos de una Administración

Pública aumenta por lo que podríamos llegar a decir que con estas cuatro figuras

jurídicas, contratos públicos, en primer lugar, subvenciones públicas en segundo lugar y

convenios de colaboración en tercer lugar y encomiendas de gestión en cuarto lugar

podríamos estar hablando estimadamente de un tercio del presupuesto de cualquier

Administración Pública, al menos de carácter central.

Entonces, aprendamos a utilizar correctamente estas figuras jurídicas, en su

distinción entre sí y en sus posibilidades reales como herramientas para un mejor

bienestar y desarrollo de las sociedades y sus poblaciones, convirtiéndolas en ejes e

instrumentos de desarrollo y de carácter socializador y ambiental, porque sabiendo

manejar bien estas cuatros herramientas jurídicas, regulando, conociendo y explotando

al máximo su régimen jurídico estaremos ejecutando un 25% del PIB y un tercio del

210 La política de cohesión económica y social se apoya en un concepto relativo que se basa en la comparación entre el nivel de renta de un Estado miembro o una región con la renta media comunitaria y se desarrolla a través de los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión. Los primeros, los Fondos Estructurales, se componen del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), que se destina a reforzar la cohesión económica, social y territorial mediante la reducción de las diferencias entre regiones y el apoyo al desarrollo de las economías regionales, incluida la reconversión de las regiones industriales en declive; y el Fondo Social Europeo (FSE), que se destina a financiar las iniciativas relacionadas con la formación profesional y la creación de empleo. El Fondo de Cohesión, por su parte, se utiliza para financiar los proyectos medioambientales y de infraestructuras de transporte en aquellos Estados miembros que cuentan con un Producto Interior Bruto per cápita inferior al 90% de la media comunitaria. Podríamos concluir que estos Fondos son destinados a tres objetivos prioritarios: convergencia; competitividad regional y empleo; y cooperación territorial europea.

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presupuesto público de una Administración de una forma estratégica hacía la

innovación, lo social y lo medioambiental211.

4. LA POLÍTICA MONETARIA

Hemos querido en este Capítulo confrontar la vertiente económica y los derechos

fundamentales de las personas, desde el prisma que esa confrontación, esa antítesis que

no existe en puridad pero que sí se da en la realidad. Para ello es obligatorio al menos

tener unas mínimas nociones de cuál es nuestro sistema y modelo económico, tanto en

la Unión Europea como en España. Veamos a continuación la de la primera212.

Respecto a la política monetaria de la Unión, hoy en día son diversos los conceptos

que hay que distinguir en materia de política monetaria y Gobernanza Económica213. En

primer lugar, todos los países de la Unión Europea forman parte de la unión económica

y monetaria (UEM)214, lo que significa que coordinan sus políticas económicas y

consideran que las decisiones económicas son una cuestión de interés común.

211 Así en el caso de las subvenciones y sólo como ejemplo de políticas en materia de igualdad se podría pensar en: que prime y beneficie a aquellas entidades con un claro compromiso con la igualdad de género; el disponer de una Junta Directiva con representación equilibrada de mujeres y hombres; la utilización de un lenguaje escrito y visual inclusivo en la publicidad, campañas de comunicación, imágenes, etc.; que los planes de formación internos incluyan objetivos de igualdad y favorezcan la participación equilibrada de mujeres y hombres y se facilite la capacitación de su personal en esta materia; la inclusión en los contenidos objeto de subvención, de actividades que posibiliten la participación de mujeres (empoderamiento); la desagregación por sexo de la información referida a personas; el uso de un lenguaje no sexista en todos los documentos relacionados con la subvención; o dedicar un porcentaje del presupuesto al avance de la igualdad.

Para el caso de los convenios aquéllos en los que serían más utilizables la vertiente de gestión expuesta serían los convenios entre Administraciones Públicas, ceñidos al marco de actuación de la Administración General y que se acogen al amparo del artículo 6 de la LRJPAC y a los que se refiere el artículo 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, aplicándose a todas aquellas relaciones de cooperación entre administración local, autonómica y central.

Por último, el marco de las encomiendas de gestión se nos presenta sobradamente abierto a estas posibilidades ya que estamos hablando del marco de actuación de los servicios propios de una Administración en los que ella decide el cómo, siempre dentro de los límites jurídicos de esta figura. 212 Sobre el modelo de integración económica europea véase BRUNET CID, F., Curso de Integración Europea, Alianza Editorial, Madrid, 2010. 213 Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ‘gobernanza’ significa arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía. 214 El antecedente de la UEM fue el sistema monetario europeo (SME) que tenía como moneda de referencia el ‘ecu’, la cual consistía en una ‘cesta’ de todas las monedas de los Estados miembros. Fue en el Consejo Europeo de Madrid, celebrado en junio de 1989, donde los líderes de la Unión Europea

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Pues bien, en el seno de la UEM, no hay una única institución responsable de la

política económica general, sino que las competencias están repartidas entre los Estados

miembros y las instituciones y organismos de la Unión Europea. Así, los gobiernos de

todos los Estados miembros son responsables de la política fiscal en sus respectivos

países. Pero como las decisiones en materia fiscal adoptadas por un Estado miembro de

la zona del euro pueden afectar a toda la zona del euro, estas decisiones deben ajustarse

también a las normas establecidas a nivel de la Unión Europea. Por lo tanto, para que la

UEM funcione eficazmente y garantice la estabilidad y el crecimiento, es necesario

coordinar las finanzas públicas, las políticas estructurales (entre las que se sitúa la

utilización inteligente y estratégica de la contratación pública), la política económica y

la política fiscal.

De esta manera, la gobernanza económica se realiza básicamente del siguiente

modo:

El Consejo Europeo supervisa las finanzas públicas y la política económica de los

Estados miembros, pudiendo realizar recomendaciones a los distintos Estados

miembros a partir de propuestas de la Comisión, así como sancionar a países de

la zona euro que no adopten medidas correctoras para reducir los niveles

excesivos de deuda y de déficit.

Por su parte el Banco Central Europeo se ocupa de manera independiente de la

política monetaria en la zona euro, que se define y aplica en euros y que se centra

fundamentalmente en la estabilidad de los precios y en los tipos de interés,

aunque la gobernanza de la zona euro y las reformas importantes de la política

económica también se tratan en las Cumbres del Euro, en las que, entre otros, se

reúnen los Jefes de Estado o de Gobierno de los miembros de la zona euro.

No podemos olvidar en este punto al Eurosistema, que es la autoridad monetaria

que controla la eurozona, ni tampoco al SEBC. Órganos de los que ya hemos

hablado en el Capítulo III.

adoptaron un plan para conseguir esta unión económica y monetaria, que posteriormente fue incorporado al Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea. Dicho plan se articulaba en torno a tres etapas siendo la tercera y última etapa culminar con el nacimiento del euro.

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Por último, tenemos al Eurogrupo, que es el órgano informal en cuyo marco se

reúnen los Ministros de Finanzas o Economía de los países de la zona euro y

cuyo objetivo es velar por una mejor coordinación de las políticas económicas,

vigilar las políticas presupuestarias y financieras de los países de la zona del euro

y representar al euro en los foros monetarios internacionales215.

Volviendo al proyecto de Constitución europea al que venimos refiriéndonos en este

Capítulo, por haber constituido quizás el intento europeo más reciente y fuerte en

plasmar un marcado carácter económico en la Unión, se ponía de manifiesto que en los

doce países que en aquél momento formaban ‘Eurolandia’ los Estados habían perdido su

soberanía monetaria, con la absorción de la tarea de acuñar moneda y de llevar a cabo la

política monetaria realizada por una autoridad administrativa independiente

perteneciente a la Unión Europea. Algo que no suponía una innovación en aquél

entonces, dado que ya el 1 de enero de 1999, once países adoptaron el euro216, que se

convertía así en la moneda común de Bélgica, Alemania, España, Francia, Irlanda,

Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia, convirtiéndose de

este modo también en la moneda única europea.

De forma que desde estos inicios el Banco Central Europeo tiene la exclusividad de

autorizar la emisión de billetes y monedas de Euro, aunque, una vez autorizado, los

billetes y monedas también puedan ser emitidos por los Bancos Centrales Nacionales de

los países miembros que pertenecen a la zona euro. Lógicamente, los Estados miembros

cuya moneda no sea el euro y los Bancos Centrales de éstos mantienen sus

competencias en el ámbito monetario.

Fue el 1 de enero de 2002 cuando se emitieron y entraron en circulación los billetes

y monedas de euro en los doce países que en esos momentos formaba la zona euro, dado

que Grecia se había incorporado al euro con los once primeros países el 1 de enero de

215 Pero, al margen de las propias instituciones comunitarias que participan de esta gobernanza, nos encontramos, por ejemplo, con otra serie de figuras como los aludidos Eurosistema y el Sistema Europeo de Bancos Centrales; con el Eurogrupo o con la Cumbre del Euro, que es cuando los Jefes de Estado o de Gobierno de los países cuya moneda es el euro se reúnen, al menos dos veces al año, junto con el presidente de la Comisión y el presidente del Banco Central Europeo, aunque el presidente del Parlamento Europeo también pueda ser invitado. 216 El signo del euro es una E atravesada por dos líneas paralelas horizontales claramente marcadas. Está inspirado conjuntamente en la letra griega épsilon, como referencia a la cuna de la civilización europea y en la inicial de la palabra ‘Europa’. Las líneas paralelas representan su estabilidad.

Pág. 183

2001. Dos meses después se retiraban de la circulación las monedas nacionales y desde

entonces el euro ha sido la única moneda de curso legal para todas las transacciones

comerciales, incluidas todas las operaciones de contratación pública nacional y

transnacional, y bancarias en los países de la zona euro, que representan más de dos

tercios de la población de la Unión Europea, la cual en su conjunto ronda los 500

millones de personas.

En la actualidad son dieciocho los miembros que forman la eurozona, que por orden

alfabético son: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia,

Letonia (que ha sido el último país en entrar el 1 de enero de 2014), España, Finlandia,

Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos y Portugal. Además

Andorra, el Vaticano, Mónaco y San Marino también utilizan el euro a pesar de que no

son miembros de la Unión Europea. Por consiguiente, los otros estados de la Unión

Europea que no utilizan el euro son Bulgaria, Dinamarca, el Reino Unido, Suecia,

Hungría, Lituania, Polonia, la República Checa y Rumanía.

IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE

1978

1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS

MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA

La creciente influencia del proceso de integración europea ha supuesto un

deslizamiento hacia Europa de la actuación de la intervención pública en la economía,

desplazando en nuestro caso a la Constitución española de 1978 (en adelante, CE), de

forma que la actuación de los diversos operadores ha ido concretando las genéricas y a

veces ambiguas normas del texto constitucional en ese tránsito de adaptación al Derecho

de la Unión Europea. En el seno de la contratación pública ídem.

Manifestación y ejemplo de ellos son la liberalización, la privatización y la

armonización que prueban la fuerza que ha tenido el mercado común o único como

sistema para abrir las puertas de los Estados a la hoy Unión Europea.

De este modo, el Derecho de la Unión Europea se incorpora y condiciona el marco

jurídico interno en el que se lleva a cabo la intervención pública de la economía.

Pág. 184

Teniendo en cuenta los objetivos de la Unión en el ámbito económico (la creación

de un mercado interior; el establecimiento de un régimen común de disciplina de la

competencia y el establecimiento de una unión económica y monetaria), esa influencia

de la que acabamos de hablar afecta a los derechos económicos, reforzando la libertad

de empresa hasta convertirla en una pieza clave de la economía; a los objetivos

económicos que deben orientar la intervención de los poderes públicos, afectando tanto

a la política económica general como también de lleno a las políticas sociales; a los

instrumentos de intervención económica de los poderes públicos, como la contratación

pública; a la actividad de fomento de las Administraciones Públicas217, como las

subvenciones públicas; o a la iniciativa económica y además, en el caso español, a la

distribución de competencias de intervención económica entre los poderes públicos,

absorbiendo a favor del Estado competencias propias de las Comunidades Autónomas,

repercutiendo así en estas relaciones internas.

De hecho los objetivos comunitarios de las políticas económicas nacionales se

plasman por ejemplo en que los Estados miembros ponen en común su política

económica con el propósito de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión

Europea. También en el estricto cumplimiento de otros principios directivos que deben

ser respetados tanto por los Estados como por la Unión Europea, como puedan ser el

mantenimiento de unos precios estables; la existencia de unas finanzas públicas sanas,

de forma que los Estados tienen que evitar el déficit público excesivo, estableciendo la

Unión los parámetros que definen como excesivos tales déficits, regulando a su vez

también un mecanismo de prevención, vigilancia y sanción; o el balance de los pagos

sostenibles.

Es por ello que, en conclusión, cabe destacar el enorme impacto que sobre la

Constitución económica interna de los Estados miembros ha producido la Unión

Europea, fenómeno extendido a áreas que no pueden considerarse estrictamente ligadas

al mercado de modo que ha desembocado en que la aproximación se ha convertido en

armonización. Armonización que, a su vez, se ha convertido en un instrumento llave

para asegurar la preeminencia del Derecho de la Unión Europea permitiendo dictar unas

normas uniformes en las disciplinas más variadas, como por ejemplo en materia de

217 Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo2, Revista de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54.

Pág. 185

contratación pública, actividad de servicio público que constituye uno de los ámbitos

vertebrales de la actuación administrativa con un gran potencial económico, social y

medioambiental.

2. LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA

En el caso español, como se adelantaba antes, la armonización afectó a la

distribución de competencias entre los poderes públicos, traspasando competencias

propias de intervención económica de las Comunidades Autónomas a favor del Estado.

En este sentido, la Constitución otorga amplias competencias al Estado en materia

económica, pero sin un sistema de distribución competencial que delimite con nitidez

los poderes que le corresponden al Estado de los que les corresponden a las

Comunidades Autónomas, de forma que ha tenido que ser a través de la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional como se han reconstruido el sistema de reparto

competencial en materia económica.

Esta reconstrucción del Tribunal Constitucional ha sentado el principio de unidad

económica del Estado y la competencia estatal sobre la ordenación general de la

economía, librando al Estado así de los posibles límites existentes en los títulos

competenciales expresos del artículo 149.1 de la CE. Decisión que no pudo sino vaciar

en parte el contenido de las competencias que los Estatutos de Autonomía atribuían y

atribuyen a las Comunidades Autónomas.

Sin embargo la dilucidación de qué aspectos de una regulación deben considerarse

básicos y cuáles propios de una legislación de desarrollo es una operación compleja, en

la que resulta necesario ponderar diversos elementos, como la naturaleza de la materia

que se regula o la mayor o menor necesidad de la regulación uniforme de sus diversos

aspectos en todo el territorio nacional. Es ésta una función que corresponde a las Cortes

Generales, y, en determinados supuestos, a la potestad reglamentaria, si bien bajo la

revisión del propio Tribunal Constitucional218.

218 STC 86/1989, de 11 de mayo de 1989.

Pág. 186

De modo que el Tribunal Constitucional declaró que cuando una materia concreta no

viene incluida en el artículo 149.1 de la CE como competencia reservada al Estado y sí

aparece expresada como competencia exclusiva de una Comunidad Autónoma según su

Estatuto, se trata de una competencia efectivamente exclusiva, comprendiendo la

potestad legislativa y ejecutiva. Precisando no obstante el Tribunal que dicha

competencia debe entenderse inserta dentro del marco constitucional, del que pueden

derivarse limitaciones expresas o implícitas219.

Es así por ejemplo que el Tribunal Constitucional ha admitido que una competencia

ejecutiva puede ser calificada de básica por su trascendencia en todo el territorio

nacional220. Sin embargo, esta posibilidad es una excepción que para que pueda

admitirse como adecuada al sistema constitucional y estatutario de distribución de

competencias, ha de verificarse por el Tribunal Constitucional si resulta imprescindible

su reserva al Estado para garantizar los objetivos buscados por el legislador y el

cumplimiento en todo el territorio nacional del principio de unidad económica del

Estado y de ordenación general de la economía.

Por otro lado, la transferencia de servicios entre Estado y Comunidades Autónomas

ha de hacerse a través de las oportunas Comisiones Mixtas y de conformidad con las

bases previstas en los Estatutos de Autonomía en aplicación del artículo 147.2 d) de la

CE. Los Acuerdos de las Comisiones Mixtas son plasmados en correspondientes

Decretos y, en consecuencia, no puede alterarse su contenido mediante una intervención

unilateral del legislador estatal. Existe, por consiguiente, una reserva procedimental en

función de las bases recogidas en los Estatutos de Autonomía para el traspaso de

servicios que no puede ser obviada. Ahora bien, tal reserva no significa que los

Acuerdos y Decretos interpreten correctamente el reparto competencial derivado del

bloque de la constitucionalidad221, y mucho menos todavía que constituyan una

interpretación definitiva e inalterable de dicho reparto222.

219 STC 69/1982, de 23 noviembre de 1982. 220 STC 32/1983, de 28 de abril de 1983. 221 Véase DE CABO DE LA VEGA, Antonio, “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad… Op. Cit. [fecha última consulta: 8-septiembre-2015]. 222 STC 76/1983, de 5 de agosto de 1983.

Pág. 187

Aunque referido a todo lo anterior cabría hacer mención todavía a otras sentencias

del Tribunal Constitucional (entre otras, las sentencias 29/1986, 95/1986 y 1/1982). A

donde en definitiva se pretende llegar es al impacto del Derecho de la Unión Europea en

el equilibrio interno de poderes y a las formas en que éste se puede producir, donde

podemos distinguir dos vertientes:

1. A través de la cesión de soberanía a favor de la Unión Europea y por tanto

también de la capacidad decisoria de las Instituciones de la Unión. Afecta a la


2. A través de la tan común aportación de fondos comunitarios a proyectos que se

condicionan así en su diseño e incluso gestión, que puede hasta llegar a ser

conjunta con los Estados miembros. Igualmente afecta a la contratación

pública.

Pues bien, cabe afirmar que el traspaso de poderes internos a la Unión Europea no

tiene las mismas consecuencias para el Estado español que para las Comunidades

Autónomas, ya que aunque quien más poderes ceda, sea el primero, el Estado compensa

esta pérdida con una participación directa en las instituciones decisorias, a diferencia de

las Comunidades Autónomas que sólo participan del carácter consultivo del Comité de

las Regiones.

Manifestación ésta de la presencia estatal que se da tanto en las competencias que

son según el bloque de constitucionalidad propias del Estado español, como las que ya

corresponderían a las propias Comunidades Autónomas, teniendo por tanto la pérdida

de poder decisorio un doble efecto, por un lado, concentrador a favor de la Unión

Europea y, por otro, concentrador a favor del Gobierno español, que altera, a priori, el

reparto constitucional de poderes entre Estado y Comunidades Autónomas, en perjuicio

de la cuota de poder de éstas últimas. Equilibro que se intenta ver compensado

internamente a través de la figura de las Conferencias Sectoriales Estado-Comunidades

Autónomas223.

223 Otra manifestación de este fenómeno sería el caso de la transposición de las Directivas comunitarias. Decimos que por transposición o medidas nacionales de transposición se entiende uno o varios textos que aprueba oficialmente un Estado miembro para incorporar lo dispuesto en una Directiva a su propio ordenamiento jurídico. Pues bien, como hemos dicho en España las Directivas son transpuestas por el Estado o por las Comunidades Autónomas según el reparto competencial del Bloque de

Pág. 188

3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA.

EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Pasando ahora a nuestro sistema y modelo económico nacional, la relación de

artículos de la CE relacionados con la materia económica la podríamos concretar en la

siguiente: El Preámbulo, los artículos 1.1, 9.2, 31.2, 33, 38, 53, 103, 128, 129, 130, 131,

132, 135, 138, 139, 149.1 y por último, y no por ello con un contenido en materia

económica menos importante que los preceptos anteriormente enumerados, cabría citar

como conjunto, los arts. 39 a 52, los cuales integran el Capítulo III del Título I con la

denominación “de los Principios rectores de la política social y económica”, los cuales

deberían interpretar e influir la práctica de la contratación pública tal y como reza el

artículo 53.1 de la CE.

Es cierto que cabe considerar algunos de los artículos referidos como de contenido

no económico, en concreto los de los principios rectores reconociendo así primero su

vertiente social, así por ejemplo el art. 43 dedicado a la protección de la salud y al

fomento del deporte, pero cabe sin embargo traer a colación a modo de ejemplo el

actual problema de financiación que supone la sanidad pública, hecho que por desgracia

demuestra que el citado precepto y la correspondiente materia también tienen una gran

trascendencia económica. Huelga ahondar que tras el gasto en materia de personal la

mayor parte del gasto sanitario se ejecuta a través de la figura del contrato público.

Incidiendo escuetamente en la relación anterior, el Preámbulo de la Constitución

afirma la voluntad de la Nación de garantizar la convivencia democrática conforme a un

orden económico y social justo, promoviendo el progreso de la economía para asegurar

a todos una digna calidad de vida. Lo que pone de manifiesto la meta hacia la que debe

caminar el sistema económico constitucional español, incluyendo a ‘todos’.

Además, la propia definición del Estado como Estado Social y Democrático de

Derecho (art. 1.1 CE) y la obligación impuesta a los poderes públicos para promover las

condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas,

remover los obstáculos que la impidan, y facilitar la participación ciudadana en la vida

Constitucionalidad, aunque a la postre el verdadero responsable del cumplimiento correcto de esa transposición ante la Unión Europea es únicamente el Estado español.

Pág. 189

política, cultural, social y económica (art. 9.2 CE), nos muestran el espíritu que reside

en el orden constitucional económico español y el mandato imperativo y taxativo que se

le impone a los poderes públicos. Este mandato por supuesto que se extiende también a

la actividad contractual administrativa de los poderes adjudicadores.

Junto a lo anterior, la Constitución, en su articulado, establece que el gasto público

realizará una asignación equitativa de los recursos públicos (art. 31.2), asimismo

reconoce y garantiza a los ciudadanos derechos de actuación en el ámbito de las

relaciones económicas (art. 33 propiedad privada y herencia y 38 libertad de empresa,

libertad que es un elemento básico del orden económico nacional que fija nuestra

Constitución económica).

En cuanto al porqué del contenido económico de los preceptos que conforman los

principios rectores de la política social y económica, el art. 39.1 se refiere, entre otras

cuestiones, a la protección económica de la familia; el art. 40.1 fija los objetivos y fines

a los que el Estado debe dirigir prioritariamente su actuación económica, promoviendo

las condiciones favorables para el progreso económico y para una distribución de la

renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad

económica; el art. 41 habla especialmente, dentro del marco de la Seguridad Social, de

las prestaciones en caso de desempleo, prestaciones entre las que es de todos conocidos

las hay de carácter pecuniario; el art. 42 se refiere a los derechos económicos de los

emigrantes españoles; al art. 43 referido con anterioridad en cuanto a la protección de la

salud y el fomento del deporte; el art. 44 además de referirse al acceso a la cultura, lo

hace sobre la promoción de la investigación científica y técnica en beneficio del interés

general, interés general que es muchas veces claramente de tipo económico; el art. 45.2

establece como condiciones al ejercicio de la libertad empresarial la protección y mejora

de la calidad de vida, así como la defensa y restauración del medio ambiente; el art. 46

versa sobre el patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los

bienes que los integran, entre otros, bienes patrimoniales por ejemplo; el art. 47 además

de establecer el derecho a la vivienda, ordena la regulación del suelo de acuerdo con el

interés general “económico”; el art. 48 se refiere a la participación de la juventud en el

desarrollo económico; los arts. 49 y 50 acotan su contenido hacia la especial protección

que requieren determinados colectivos, en este caso y respectivamente, disminuidos

físicos, sensoriales y psíquicos a los que garantiza el disfrute de los derechos del Título

Pág. 190

I, por tanto también de los derechos de contenido económico y la tercera edad, a la cual,

entre otras cuestiones, le garantiza la suficiencia económica mediante pensiones

adecuadas y periódicamente actualizadas; el art. 51.1 supone la imposición de otra

condición o limitación al ejercicio de la libertad empresarial, en este caso, la defensa de

los consumidores y usuarios, asimismo en su punto tercero establece la regulación por

ley del comercio interior y del régimen de autorización de productos comerciales; por

último el art. 52 establece la reserva legal con relación a los intereses económicos

propios de las organizaciones profesionales. Muchos de ellos, sino todos, pueden ser

orientadores de la contratación pública, así por ejemplo se puede fomentar el derecho a

la salud mediante la protección especial en la ejecución de los contratos de las medidas

de prevención de riesgos.

Dejando atrás el Capítulo III del Título I, de acuerdo con el art. 53 nos encontramos

con los tres niveles de protección constitucional a los distintos derechos reconocidos en

la Constitución, derecho que como el de propiedad privada o el de libertad de empresa

sólo podrán regularse por ley que en todo caso deberá respetar su contenido mínimo.

Por su parte el punto tres de dicho precepto se refiere expresamente al Capítulo de la CE

que contiene los principios rectores de la política social y económica disponiendo que

informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes

públicos (como ya he avanzado la contratación pública), pudiendo ser alegados ante la

Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan.

Del art. 103 se deriva que la intervención de la iniciativa pública puede basarse en la

satisfacción de cualquier interés general y por ende, en la satisfacción de intereses

generales de carácter económico, ya que cuando los poderes públicos actúan al servicio

del interés general su intervención en la actividad económica no es por antojo, sino a

consecuencia de un mandato constitucional, no del todo definido como veremos a

continuación y que es precisamente el punto hacia dónde queremos ir y llegar.

El art. 128 abre el Título VII de la Constitución rotulado ‘Economía y Hacienda’. Se

comprenden en este Título nueve artículos, del 128 al 136, que pueden dividirse

claramente en aquellos que se dedican a la Economía (arts. 128 a 132) y los que regulan

la Hacienda Pública (arts. 133 a 136). En relación a esto me referiré únicamente al

primer grupo.

Pág. 191

De este modo, la Constitución establece que toda la riqueza del país está

subordinada al interés general (art. 128.1), de toda la población social, de todos, añado

yo; reconoce la legitimidad de la acción pública mediante Ley, especialmente en caso de

monopolio o por exigencia del interés general (art. 128.2); también establece que se ha

de facilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art.

129.2); en otros casos consagra, la obligación de los poderes públicos de atender la

modernización y desarrollo de todos los sectores de la economía, en particular, de la

agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, con el fin de equiparar el nivel

de vida de los españoles, y prestando una atención especial a las zonas de montaña (art.

130); prevé la planificación de la actividad económica general para atender a las

necesidades colectivas, armonizar y equilibrar el desarrollo regional y sectorial y

estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y de su más justa distribución (art.

131.1); y el art. 132 que se refiere a los bienes de dominio público, así como al

Patrimonio del Estado y al Patrimonio Nacional.

Por otro lado, el art. 138 establece la solidaridad e igualdad territorial, velando por el

establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes

del territorio nacional, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular y

estableciendo, a su vez, la prohibición de los privilegios económicos y sociales entre

Comunidades Autónomas, acción a la que puede contribuir directamente la política de

contratación pública de la Administración General del Estado. Por su parte, el art. 139

establece la igualdad de derechos y obligaciones de los españoles en el territorio del

Estado y la libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes, las mismas

libertades públicas de la Unión Europea pero enunciadas ahora dentro del marco

jurídico interno español y que igualmente tienen su reflejo en los principios generales de

la contratación pública, sobre todo, igualdad y no discriminación, publicidad,

transparencia y concurrencia competitiva.

Para concluir este sucinto análisis del artículo económico de la CE, no se puede

dejar de citar el art. 149.1 de la misma en donde se enumeran las competencias

exclusivas del Estado y entre las que figura, a modo de ejemplo, la legislación mercantil

(art. 149.1.6º), competencia que deviene imprescindible para lograr la unidad de

mercado, sin perjuicio de que en algunos casos se confíe a las Comunidades Autónomas

facultades para su desarrollo y ejecución; o la legislación básica sobre contratos y

Pág. 192

concesiones administrativas (art. 149.1.18º), actividad administrativa como sabemos

con un gran significado económico y social.

Es de recibo indicar que asombrosamente y pese a la importancia económica que

posee la contratación pública, el artículo 149.1.18ª es el único precepto de la CE que se

refiere a materia de contratación pública a diferencia por ejemplo de la Constitución del

Perú de 1993, que además de otras alusiones le dedica íntegramente el artículo 76 a la

contratación pública o que expresamente prohíbe a los congresistas relaciones de

compatibilidad con empresas que contratan con el Estado224 o de la Constitución de la

República Dominicana225, con casi una decena de referencias a los contratos.

4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LIBERTAD DE

DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA

Como sinopsis del análisis expuesto, se puede decir que el modelo económico que

ofrece la Constitución es, a primera vista, un modelo de economía de mercado, en el que

se hace posible una amplia acción estatal, primer elemento que podría hacer entrar con

fuerza en el seno de esta acción estatal a la contratación pública.

Sus límites se dejan en gran parte a discreción del legislador, con las limitaciones,

eso sí, del mantenimiento de una economía de mercado y del principio de libertad de

empresa. Esto es, nuestros constituyentes optaron por configurar la Constitución

económica como un marco amplio y flexible en el que caben distintas opciones políticas

en materia económica, siempre y cuando queden enmarcadas dentro del ámbito de una

economía de mercado y del respeto al resto de preceptos constitucionales,

principalmente de los derechos fundamentales, pero permitiendo, como se ha señalado,

un mayor o menor intervencionismo de los Poderes Públicos en la economía.

224 La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos (artículo 92 de la Constitución política del Perú, 1993). 225 Proclamada recientemente el 26 de enero de 2010 (Publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010).

Pág. 193

Carácter que permite aseverar que en España no hay una Constitución económica

propiamente dicha, sino un Derecho constitucional económico, Derecho que tiene como

límite el respecto a los derechos reconocidos en el Título I de la propia CE, ya que la

flexibilidad de la Constitución en este punto no equivale a la apertura absoluta de la

misma hasta el extremo que permita a los poderes públicos utilizar las distintas formas

de intervención económica hasta el límite que fija el respeto a los derechos y libertades

constitucionalmente garantizados. Es en ese juego de la libertad de acción estatal y del

respeto máximo a los derechos del Título I, encabezados por los derechos

fundamentales donde entran en juego al unísono la contratación pública y los principios


ambiental.

En la certeza, además, que el constitucionalismo económico nacional, como se ha

puesto de manifiesto, no puede entenderse hoy sin tener presente la integración europea,

es donde entra en juego actualmente el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, último

de los Tratados de la Unión Europea.

En definitiva, se podría destacar como característico del constitucionalismo

económico español la gran cantidad de preceptos de naturaleza económica; la

flexibilidad que el Estado tiene en la aplicación de estos preceptos y en las posibilidades

de intervención pública en la economía, conforme a lo expresado anteriormente.

Por supuesto también el carácter subjetivo que, a mi juicio, hay que otorgarle al

Capítulo III del Título I de la CE desde la perspectiva de los derechos fundamentales

que se hacen valer frente al Estado, algo que debería informar la actuación de los

poderes públicos y la práctica administrativa de la contratación pública; así como el

carácter objetivo que poseen los arts. 128 a 132 de la CE desde el punto de vista que

constituyen la base para servir a los intereses del Estado, si bien, claro está, sin

contradecir el citado capítulo ni el resto de derechos y libertades contenidos en el Título

I de la CE.

Pág. 194

V. CONCLUSIONES

De lo explicado hasta ahora, es manifiesto concluir que en el marco de la Unión

Europea el mercado único y de la contratación pública se ha construido y se construye

no sólo por la ley de la oferta y la demanda, sino también a través de la deconstrucción

de las barreras estatales. En este sentido, destacaba el hecho de que el fallido proyecto

de Constitución económica europea pretendía englobar a las nacionales y que su

carácter dinámico hubiera previsto hoy en día cumplidos diez años un futuro a muy

corto plazo. A ese carácter dinámico contribuiría el fenómeno de la multifuncionalidad

de las instancias jurídicas de la Unión.

Es fundamental en este apartado final destacar la fórmula que utilizaba el fallido

proyecto de Constitución europea al dar un listado específico de derechos

fundamentales de contenido más económico, seguido a continuación de una remisión

general a los ordenamientos nacionales respecto del resto de derechos fundamentales y

libertades públicas, fórmula amplia pero poco precisa, ambigüedad que atentaba contra

la seguridad jurídica en un pilar de la convivencia democrática de los Estados miembros

y de la Unión Europea. Técnica de la que se puede extraer una crítica velada al marcado

carácter económico que siempre ha poseído la Unión Europea, antes Comunidad

Económica Europea, que fue acentuado en este proyecto de Constitución económica

europea. El proceso de aprobación de la llamada Constitución Europea226 supuso, en

inicio, un punto y aparte con lo pretendido hasta ese momento en la Unión Europea,

suponía un paso de gigante en aquellos momentos.

En este proyecto se siguió trasladando el marcado carácter económico que hasta la

fecha había tenido la Unión, dado que aunque se decía que la que pretendía ser la

Constitución de todos los ciudadanos y ciudadanas de la Unión Europea aportaría una

mayor eficacia de las instituciones, mayor simplificación de los procedimientos, más

democracia y más solidaridad, lo cierto es que la Parte I del Tratado Constitucional

estaba referida a los valores, objetivos y competencias de la Unión, relegándose así a un

segundo plano (Parte II) la Carta de los Derechos Fundamentales, la dignidad humana,

la igualdad, la libertad y la solidaridad. Algo, a priori, inaudito en cualquier texto

226 Véase FERNÁNDEZ ESTEBAN, M.L. “La noción de Constitución Europea en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 241, 1994.

Pág. 195

constitucional de corte social y democrático de Derecho y quizás razón suficiente para

que este Tratado Constitucional fuera rechazado en referéndum de la población227, por

ejemplo de Francia y Holanda, pasando de esta forma su proceso de aprobación un

periodo de suspensión para finalmente no llegar nunca a entrar en vigor y dar por

concluso este proyecto.

Así, el Tratado Constitucional constituyó en aquél momento la etapa más avanzada

en el proceso de integración europea. La Unión, largo tiempo asociada al mercado

interior o a la unión económica y monetaria, proclamó en ese momento su ambición

como una comunidad política democrática basada en valores comunes y en el concepto

de ciudadanía europea, que sin embargo parece que no se plasmó finalmente en negro

sobre blanco para que fuese entendido así por la ciudadanía europea, que fue en último

término la que se opuso al texto, dando lugar al rechazo de la misma en votaciones

democráticas, llevándonos de este modo a reflexionar porqué ese proyecto dio al traste y

no otros como el posterior Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, siguiente y último

intento hasta el momento de integración europea después del fallido Tratado por el que

se creaba una Constitución para la Unión Europea228.

Es por ello, que el Tratado de Lisboa merece una mención especial, porque no sólo

es el último de los Tratados de la Unión, sino que además supuso un cierto giro en las

políticas de la Unión, buscando así unas políticas más sociales y democráticas que las

pretendidas por el anterior texto de la Constitución europea, fórmulas que ayudan en la

finalidad y objeto de este trabajo que camina hacia la humanización y socialización de

herramientas jurídicas como la contratación pública en pos y beneficio de la sociedades.

227 En España el Tratado de Roma o Tratado Constitucional fue aprobado mediante referéndum de fecha 20 de febrero de 2005, con una escasa participación del 44% de la población con derecho de sufragio activo, de la cual una mayoría del 77% de los votos emitidos fue favorable a la aprobación de la entonces llamada Constitución Europea. 228 Es preciso hacer una muy breve referencia en primer lugar al Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) firmado en Bruselas el 2 de febrero de 2012, entre Bélgica, Alemania, Estonia, Irlanda, Grecia, España, Francia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia y Finlandia. Así como al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), que fue firmado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, excepto por la República Checa y el Reino Unido, en marzo de 2012 y que está concebido para fomentar la disciplina presupuestaria, reforzar la coordinación de las políticas económicas y mejorar la gobernanza de la zona del euro; este tratado es a menudo denominado “pacto fiscal”. Ambos no son tratados de la Unión Europea sino que en realidad se trata de tratados intergubernamentales firmados por algunos de los Estados miembros.

Pág. 196

Sabemos que el Tratado de Lisboa se firmó en la ciudad del mismo nombre el 13 de

diciembre de 2007, fruto de negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la

Conferencia Intergubernamental del año 2007 en la que participaron también la

Comisión y el Parlamento Europeo. Al igual que el fallido proyecto de Tratado

Constitucional, el Tratado de Lisboa para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por

todos los Estados miembros, siendo sólo Irlanda el país que lo hizo a través de

Referéndum229, de este modo el Tratado entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.

También hemos señalado y ahora recordamos que el Tratado de Lisboa tuvo por

objeto modificar los dos textos fundamentales de la Unión Europea, el Tratado de la

Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, conservando ambos

textos el mismo rango y pasando a llamarse el Tratado de la Comunidad Europea

(TCE), Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Es este Tratado, que sustituyó al intento fallido de Constitución Europea, el que sí

llegó a entrar en vigor debido, entre otras razones, a los principales motivos que en

materia de derechos de las personas le diferenciaban en gran medida del proyecto de

Constitución económica europea, motivos que podríamos sintetizar en el refuerzo de los

derechos y valores de la Unión Europea y en la integración de una mayor democracia

gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo, de los Parlamentos nacionales

y de la iniciativa ciudadana. Veámoslos.

1. EL REFUERZO DE LOS DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS

PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL

El Tratado de Lisboa no sólo protege de manera más amplia los derechos a la

libertad, solidaridad y seguridad, que sabemos influyen en el respeto de los principios

generales de la contratación pública, sino que además se refiere expresamente a otros

nuevos disponiendo que todos los Estados miembros tienen que compartirlos y tienen

que respetarlos, imponiendo esta obligación también a cualquier país que desee

incorporarse a la Unión Europea. Estos nuevos derechos a los que se refiere el Tratado

229 algo que debería corregirse a futuro, Tratados de esta importancia deberían requerir de la aprobación de los pueblos, pero es evidente que a los Gobiernos no les interesa, sobre todo a la vista del tropiezo que en ese sentido supuso el proyecto de Constitución europea.

Pág. 197

de Lisboa son, por ejemplo, la democracia, el Estado de Derecho y el respeto de los

derechos humanos, todos ellos también partícipes, extrapolables y de concreción en la

contratación pública, como por ejemplo a través de los enunciados principios de

desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental.

Asimismo, se añaden otros objetivos como son: el fomento de la justicia, la

protección social y la lucha contra la exclusión social y la discriminación, garantizando

también expresamente la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales que

pasa a ser jurídicamente vinculante. Qué decir de estos efectos para la contratación

pública, si se pretenden, que no se haya dicho ya.

En definitiva lo que pretende con ello el Tratado de Lisboa es que la propia Unión

Europea, al margen de lo que dispongan los Derechos nacionales de los Estados

miembros, se dote de un catálogo propio de derechos civiles, políticos, económicos y

sociales, vinculantes tanto para sus instituciones como para los Estados miembros, hasta

tal punto que el Tratado de Lisboa concede a la Carta de los Derechos Fundamentales

rango de Derecho primario230.

En esta misma línea y en aras de la libertad de los ciudadanos de la Unión Europea,

el Tratado de Lisboa conserva y consolida las cuatro libertades básicas (libertad de

circulación de personas y trabajadores, libertad de establecimiento y de prestación de

servicios, libre circulación de capitales y libre circulación de mercancías), así como la

libertad política, económica y social de estos ciudadanos y ciudadanas.

De otro lado, en cuanto a la política exterior también hay avances sociales, el

Tratado afirma explícitamente que la reducción y la erradicación de la pobreza son el

objetivo principal de la política de la Unión en el ámbito de la cooperación para el

desarrollo. No hay que olvidar en este punto que la Unión Europea es el mayor

proveedor de programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo. Como

valor añadido el Tratado, prevé la creación de un Cuerpo Voluntario Europeo de Ayuda

Humanitaria. Según el Tratado, la cooperación para el desarrollo y la ayuda humanitaria

pasan a ser competencias compartidas paralelas, lo que significa que la Unión aplicará

una política propia y los Estados miembros podrán hacer lo mismo, evitándose así que

230 Sobre la Carta de los Derechos Fundamentales véase AA.VV. (2006): La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: explicaciones, concordancias y jurisprudencia, Civitas, Navarra.

Pág. 198

la actuación de la Unión Europea sea un mero complemento de las políticas nacionales.

Esto también supone un importante matiz a la hora de las compras públicas que haga la

Unión Europea para dar cobertura a esta acción exterior, ya que no hay que olvidar que

la Unión también se abastece a través del sistema de compras públicas.

Este importante matiz busca en realidad un relanzamiento importante de las políticas

de la Unión Europea en el ámbito de la cooperación para el desarrollo y, como no, la

garantía de los derechos de las personas más allá de las fronteras de la Unión Europea.

En definitiva, se podría decir que los objetivos capitales de la Unión Europea en el

ámbito internacional son promover la democracia; el Estado de Derecho; los derechos

humanos y la libertad; el respeto a la dignidad humana y a los principios de igualdad y

solidaridad, objetivos para los que la Unión Europea desarrolla relaciones y

colaboraciones con otros países y organizaciones del mundo entero que se han visto

francamente reforzadas a partir del Tratado de Lisboa. Quién puede dudar entonces de la

inclusión expresa de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de

promoción de la sostenibilidad ambiental en el marco normativo de la contratación

pública en la Unión Europea.

2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO

EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y DE LA INICIATIVA CIUDADANA. UN

REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS

El funcionamiento de la Unión Europea se rige por tres principios democráticos: la

igualdad democrática, que representa la igualdad de trato que las instituciones de la

Unión han de otorgar a los ciudadanos, también en los contratos públicos, entiendo yo

no sólo desde la vertiente de los licitadores, sino de los destinatario finales, los usuarios

o beneficiarios; la democracia representativa y la democracia participativa, las cuales se

refieren a continuación. Pues bien, es tras el Tratado de Lisboa cuando se ha producido

un avance hacia una mayor participación democrática en la Unión Europea que no

supone otra cosa, a priori, al menos sobre el papel, que el reforzamiento de los derechos

de los ciudadanos y ciudadanas de la misma. Matizo nuevamente que contamos con los

contratos administrativos como figura jurídica que sirva para hacer efectivo este

reforzamiento.

Pág. 199

En lo que se refiere a la democracia representativa, con el Tratado de Lisboa se

produce un avance democrático al otorgarle, por un lado, mayor poder al Parlamento

Europeo y, por otro, mayor participación a los Parlamentos Nacionales. Así, con

respecto al primero de los avances, el Tratado de Lisboa incrementa los poderes del

Parlamento Europeo en materia:

Legislativa, de forma que el procedimiento de codecisión pasa a denominarse

procedimiento legislativo ordinario, ampliándose a su vez la utilización de

este procedimiento a varios ámbitos a los que antes no se aplicaba, lo que

supone que el Parlamento Europeo pasa ahora a adquirir un verdadero poder

legislador en igualdad de condiciones con el Consejo de la Unión

Europea231. Esto ocurre también para el caso de las Directivas en materia de

contratación pública o de la legislación comercial y del comercio

internacional.

Presupuestaria, incorporando el marco financiero plurianual que deberá ser

aprobado obligatoriamente por el Parlamento Europeo232. Además, éste y el

Consejo de la Unión Europea deberán fijar todos los gastos de manera

conjunta, suprimiéndose la distinción existente hasta ese momento entre los

gastos obligatorios y no obligatorios, aspecto que siempre generaba

problemas, dado que el Consejo siempre tenía la última palabra sobre los

obligatorios, mientras que el Parlamento la tenía sobre los gastos no

obligatorios. Ahora este poder también recae en los representantes electos de

los ciudadanos. Con el Tratado de Lisboa las ventajas de establecer un

231 El procedimiento de codecisión es el más común de todos y es por ello que es denominado como procedimiento legislativo ordinario. 232 El marco financiero plurianual tendrá por objeto garantizar la evolución ordenada de los gastos de la Unión dentro del límite de sus recursos propios, estableciéndose para un período mínimo de cinco años y respetando el presupuesto anual de la Unión, para lo que fijará los importes de los límites máximos anuales de créditos para compromisos, por categoría de gastos, y del límite máximo anual de créditos para pagos. Asimismo establecerá cualesquiera otras disposiciones adecuadas para el buen desarrollo del procedimiento presupuestario anual. El Consejo adoptará con arreglo a un procedimiento legislativo especial un reglamento que fije un marco financiero plurianual. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo por mayoría de los miembros que lo componen. Si al vencimiento del marco financiero anterior no se ha adoptado el reglamento del Consejo por el que se establece un nuevo marco financiero, se prorrogarán los límites máximos y las demás disposiciones correspondientes al último año de aquél hasta que se adopte dicho acto. Durante el procedimiento conducente a la adopción del marco financiero plurianual el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión adoptarán todas las medidas necesarias para facilitar dicha adopción, es decir, buscarán el consenso.

Pág. 200

procedimiento presupuestario cada vez más preciso y un marco

presupuestario estable para varios años resultan indudables ya que ambas

circunstancias refuerzan los mecanismos de previsión, disciplina y consenso

que deben imperar en toda elaboración presupuestaria en beneficio, en

definitiva, de las personas físicas y jurídicas de la Unión Europea233.

Aprobatoria, de modo que deberá aprobar todos los acuerdos internacionales

que se refieran a asuntos en los que corresponda aplicar el procedimiento

legislativo ordinario o de codecisión, que como hemos visto ha sido además

ampliado a más ámbitos y que incluye también a la contratación pública y

por tanto a los tratados de libre comercio que en la materia quiera suscribir la

Unión Europea.

En lo que se refiere al segundo avance, el aumento de la participación de los

Parlamentos nacionales, es importante subrayar que por primera vez los Parlamentos

nacionales quedan plenamente reconocidos como parte del tejido democrático de la

Unión Europea, siendo una de las grandes innovaciones la referida al control de la

subsidiariedad. Asimismo, hay que recordar que los Parlamentos nacionales también

participan directamente en la aplicación de la legislación de la Unión Europea mediante

la actividad legislativa que deben realizar para transponer las Directivas de la Unión

Europea a la legislación nacional en una fecha determinada. De esto último y de sus

posibilidades en materia de contratación pública hemos hablado mucho hasta el

momento y todavía hablaremos más, si bien es menester indicar que España ha

transpuesto de manera reiterada fuera de plazo las Directivas en materia de contratación

administrativa, espero que no pase lo mismo con respecto a la cuarta generación de

Directivas dado que todavía estamos a tiempo de corregir esta mala tendencia234.

233 La ejecución del presupuesto es sometida al control del Tribunal de Cuentas Europeo, del Consejo de la Unión Europea y, por último, del Parlamento Europeo que será, en su caso, el encargado de aprobar la gestión de la Comisión en la ejecución del presupuesto. En definitiva, el presupuesto anual de la Unión es decidido conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, de forma que éstos fijan todos los gastos de manera conjunta. El presupuesto no entra en vigor hasta que lo firma el presidente del Parlamento Europeo, lo que supone la aprobación definitiva por éste del presupuesto. Además controla su ejecución mediante su Comisión de Control Presupuestario, que entre otras funciones examina el informe general anual que elabora la Comisión Europea para decidir si aprueba o no la gestión que de la ejecución del presupuesto del ejercicio anterior ha realizado la Comisión. 234 Las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, incorporaron tardíamente a nuestro ordenamiento interno las Directivas 2004/18/CE y

Pág. 201

Resulta importante detenerse en la aplicación de la subsidiariedad. Con el Tratado de

Lisboa, desde 2009 los derechos y deberes de los Parlamentos nacionales en la Unión

Europea están claramente fijados. Los Parlamentos nacionales ahora pueden manifestar

más fácilmente su opinión sobre los proyectos de actos legislativos así como sobre otros

asuntos que consideren de especial interés. Las acciones de la Unión Europea están

sujetas al principio de subsidiariedad, lo que significa que la Unión solo actúa cuando la

acción es más eficaz a nivel de la Unión Europea que a escala nacional. Así se ha

considerado que sucede cuando los Tratados han conferido competencias exclusivas a la

Unión Europea, mientras que en los demás supuestos el nivel adecuado de actuación se

decide caso por caso. Hay que recordar que la normativa de contratación pública es una

competencia exclusiva de la Unión.

Son los Parlamentos nacionales los que supervisan la correcta aplicación de este

principio en la toma de decisiones de la Unión Europea, siendo la mayor novedad la

facultad que estos tienen de hacer cumplir la subsidiariedad. Para permitir a los

Parlamentos nacionales supervisar la aplicación de la subsidiariedad, la Comisión envía

los proyectos legislativos a estos Parlamentos al mismo tiempo que los envía al

Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea. Cualquier Parlamento nacional

puede emitir un dictamen motivado si considera que la propuesta en cuestión no es

conforme con el principio de subsidiariedad, de forma que en función del número de

dictámenes motivados emitidos por los Parlamentos nacionales, la Comisión podría

tener que reexaminar su propuesta y decidir si la mantiene, la modifica o la retira, que es

lo que se conoce como ‘procedimiento de tarjeta amarilla y de tarjeta naranja’.

En el caso del procedimiento legislativo ordinario, si la mayoría de los Parlamentos

nacionales emite un dictamen motivado y la Comisión igualmente decide mantener su

2004/17/CE, cuyo plazo de transposición había finalizado el 31 de enero de 2006, es decir, al retraso manifiesto en la publicación hubo que sumar la ‘vacatio legis’ que para estas dos normas se contemplaba, el 30 de abril de 2008. Lo mismo ocurrió con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que transpuso al Derecho español lo dispuesto por las Directivas 93/36/CEE y 93/37/CEE en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, y cuyo plazo de transposición vencía el 14 de junio de 1994 o con la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporaron al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, cuyo plazo de transposición había vencido el 1 de enero de 1997. Si a esto le sumamos las sanciones que España ha tenido por transposición incorrecta de las Directivas comunitarias, se podría calificar la actividad de nuestros legisladores en esta trascendente materia económica, social y medioambiental con la expresión popular de ‘tarde, mal y a rastras’.

Pág. 202

propuesta tendrá que explicar sus razones, debiendo el Parlamento Europeo y el Consejo

decidir si continúan con ese procedimiento legislativo.

Por último en cuanto a la existencia de una mayor democracia participativa a través

de la iniciativa ciudadana, es imprescindible resaltar que con el Tratado de Lisboa surge

un nuevo derecho democrático para la ciudadanía que se plasma en la denominada

‘iniciativa ciudadana europea’, a través de la cual un grupo de al menos un millón de

ciudadanos, nacionales de varios Estados miembros, podrán sugerir a la Comisión

Europea que presente una propuesta en los ámbitos de competencia de la Unión,

incluyendo por tanto, también la materia de la contratación pública235. Es la misma

figura a la que en nuestro Derecho interno se conoce como iniciativa legislativa popular

que recoge el artículo 87.3 de la CE y al igual que en ella el Tratado de Lisboa remite la

regulación y precisión de las normas prácticas de su ejercicio a lo que disponga un

posterior acto legislativo236. En esta misma línea, el Tratado de Lisboa destaca también

la importancia de las consultas y del diálogo con las asociaciones, la sociedad civil, los

interlocutores sociales, las comunidades religiosas y las organizaciones no

confesionales, cuestiones que una vez más no hacen sino reforzar los derechos de los

habitantes de la Unión Europea, todos elementos fructíferos y aprovechables en aras de

una contratación pública más social y ambientalmente responsable.

Contribución a la que no se pudo sumar finalmente el fallido proyecto de

Constitución Europea fundamentalmente, en mi opinión, por incorporar un alto y

hegemónico contenido económico en detrimento claro del resto de principios y derechos

fundamentales que soportan la Unión, principios y derechos que sí han sido, sin

embargo, defendidos y puestos de manifiesto por el Tratado de Lisboa, último de los

Tratados de la Unión Europea.

235 Utópico parecería, pero no estaría mal que la población le exigiera a la Unión Europea una normativa más social y medioambiental en materia de contratación pública para ejecutar a través de los contratos administrativos el dinero que es de todos. 236 Se encuentra regulada en el Reglamento (UE) nº 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre la iniciativa ciudadana [http://ec.europa.eu/citizens-initiative/public/legislative-framework (fecha última consulta: 20-agosto-2015)].

Pág. 203

PARTE SEGUNDA

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Pág. 204

CAPÍTULO VI

LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS

Y EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL. UNA VISIÓN

CONSTRUCTIVA A SUS PRINCIPIOS GENERALES: LA INCORPORACIÓN

DE LOS PRINCIPIOS DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE

SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL

SUMARIO: I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS.- II. LAS CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. El sistema nacional de contratación pública español.- 2. Las incontables reformas del TRLCSP.- IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO

ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS

Como he dicho, es imposible entender y hablar de un Derecho global de la

contratación pública en la Unión Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho

de la Unión Europea como ordenamiento jurídico global. Asimismo, es imposible

atender al Derecho interno español de la contratación pública sin antes referir el

Derecho de la contratación pública de la Unión Europea.

De este modo, sabemos ya que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u

ordenamiento jurídico comunitario es un verdadero ordenamiento ya que posee su

propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y,

asimismo, goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas

como de sanción por su incumplimiento.

Sabemos que el Derecho de la Unión Europea está compuesto por los denominados

‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’.

Pág. 205

De igual modo conocemos que el Derecho originario se sitúa a la cabeza del

ordenamiento jurídico de la Unión Europea y que esa preeminencia se da también en la

normativa sobre contratación pública a través de la plasmación de los principios

consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que posteriormente

se reflejan en la contratación pública como principios generales de la misma.

Hemos dicho que el Derecho derivado está integrado por las normas y actos

jurídicos adoptados por las instituciones comunitarias distinguiendo entre actos típicos y

actos atípicos. Como actos típicos nos encontramos a los Reglamentos, las Directivas,

las Decisiones, las Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos

destacan los principios generales del Derecho a los que se quiere hacer especial

referencia en este estudio.

Es este Derecho derivado el que concentra la práctica totalidad de las normas

comunitarias en materia de contratación pública, a salvo de los grandes principios que

fijan los Tratados y otros lineamientos fundamentales de actuación que hemos

nombrado y que también inciden en la contratación pública, como pueden ser por

ejemplo el del mercado único o la supresión de fronteras internas a través del Acuerdo

Schengen.

Recordemos que la pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como

consecuencia una distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El

Estado se reserva un conjunto de competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen

las normas nacionales, pero hay otras materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto

el Derecho originario, como el Derecho derivado. Una de esas materias cedidas de

importante ámbito por su trascendencia social, medioambiental y económica es la


Es manifiesto en estos momentos que las normas de los dos ordenamientos jurídicos

coexisten, que los dos ordenamientos tienen unos mismos destinatarios y que esa

coexistencia y relación está gobernada por los principios de autonomía, de efecto

directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea, que sabemos deben ser

obligatoriamente tenidos en cuenta por los poderes adjudicadores y los órganos

jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la normativa interna, principios

Pág. 206

fundamentales que también afectan a la normativa de la Unión y a la normativa nacional

de los Estados miembros en materia de contratación pública.

Hemos definido la autonomía del Derecho de la Unión Europea respecto del

Derecho interno, aunque se integre en los sistemas jurídicos nacionales.

También el efecto directo, estableciendo que no es una regla absoluta, de modo que

una norma de la Unión Europea tendría efecto directo siempre que sus características de

incondicionalidad y precisión sean tales que la hagan susceptible de una aplicación

judicial directa. Efecto directo vertical237 que se predicaba de conformidad con la

sentencia Walter Tögel238 de las Directivas en materia de contratación pública por su

contenido incondicional y suficientemente preciso.

En lo referido al principio de primacía establecido por Sentencia Costa contra Enel,

hemos referido el valor superior del Derecho de la Unión Europea originario y derivado

con respecto a los Derechos nacionales, de forma que las normas del Derecho de la

Unión Europea prevalecen sobre toda norma nacional que se les oponga239.

II. LAS CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE


Pese a la existencia de ejemplos de otros actos típicos referidos a la contratación

pública y diferentes a la Directiva, como por ejemplo de aquéllos que tienen carácter de

fuente del Derecho (el Reglamento o la Decisión), es menester a continuación centrarse

únicamente en el acto típico de la Directiva.

Dijimos que la Directiva supone una legislación en dos etapas, obliga en cuanto al

resultado, dejando a los Estados la competencia en cuanto a la forma y los medios de

237 Esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez nacional sólo frente al Estado, pero no frente a otros particulares, sean éstos últimos personas físicas o jurídicas. 238 STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto C-76/97. 239 Por destacar una entre muchas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, merece la pena traer a colación la de la Sala Segunda de 13 de enero de 2005, en el asunto C-84/03, en la que el Estado español fue sancionado por que la transposición que había hecho del Derecho de la Unión Europea era contraria al mismo, de forma que primó este último en detrimento del Derecho interno español, que en definitiva, no pretendía otra cosa en los tres casos objeto de autos que huir del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y de los principios y procedimientos generalmente aplicables en el mismo, más rigoristas que los contemplados en ese momento por el Estado español.

Pág. 207

incorporación. No tienen un alcance general, sin embargo, cuando las Directivas se

dirigen a todos los Estados, como es habitual en el caso de las Directivas en materia de

contratación pública, se presenta como un procedimiento de legislación indirecta que en

la práctica tiene un alcance general.

En materia de contratación pública podemos referirnos a una gran cantidad de

Directivas, ya que son el acto (o norma) más abundante y más importante en la

regulación del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea.

La contratación pública constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación

administrativa con un gran significado económico y social, dado que representa

aproximadamente un 19 % del PIB de la Unión Europea240 y una de las principales

medidas para luchar contra la crisis económica con un papel clave en la estrategia

Europa 2020.

El ordenamiento jurídico europeo sobre contratación pública está integrado, como ya

se ha indicado, tanto por normas de Derecho originario y derivado como además por la

decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las ha

interpretado y cuya doctrina se ha ido incorporando a las sucesivas generaciones de

Directivas formando parte así del correspondiente Acervo Comunitario.

La primeras Directivas en materia de contratos públicos fueron la 71/305/CEE, de 26

de julio de 1971 y 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinación de los

procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y suministro,

respectivamente. El objetivo de estas normas era homogeneizar mínimamente en los

Estados miembros los procedimientos nacionales de formalización de los contratos

públicos.

En los años 90 del siglo XX aparece tras las oportunas reformas de las Directivas

anteriores la segunda generación de Directivas, de forma que vieron la luz la Directiva

90/531, sobre los contratos en el ámbito de los sectores del agua, de la energía, de los

transportes y las telecomunicaciones, y la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos

de servicios. Se aprobaron también las conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y

240 Datos del año 2010, aunque debe tenerse en cuenta que en este dato no están incluidos los correspondientes a los contratos de concesión de servicios, salvo las concesiones de obra pública, ya que según las Directivas sobre contratación pública en ese momento no constituían una figura jurídica sujeta a las mismas, como luego veremos.

Pág. 208

92/13, que pretendieron garantizar la existencia a nivel nacional de vías rápidas y

eficaces de resolución de recursos en materia de contratación. Al objeto de una mayor

racionalidad y claridad, el Consejo aprobó en 1993 unos textos refundidos de aquellas

Directivas con sus posteriores modificaciones que dieron lugar a las Directivas 93/36,

93/37 y 93/38/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en

los ‘sectores especiales’241.

La tercera generación de Directivas es la que actualmente se está aplicando en

nuestros textos legislativos internos. Del año 2004 son las Directivas 2004/17/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los

procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de

los transportes y de los servicios postales; y de la ya anteriormente referida Directiva

2004/18/CE. Estas normas tenían por objeto refundir la legislación comunitaria relativa

a contratos públicos, dispersa en varias directivas aplicables a los distintos tipos de

contratos administrativos242.

Ya situándonos en la más reciente cuarta generación de Directivas europeas,

existieron tres nuevas propuestas de directivas, todas de fecha 20 de diciembre de 2011

que dieron lugar a las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la

contratación pública, todas de fecha 26 de febrero de 2014243, siendo que dos derogan a

las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE y la tercera es una nueva Directiva que regula

una laguna existente hasta la fecha en el Derecho de la contratación pública de la Unión

Europea, la de los contratos de concesión de servicios, dado que las concesiones de

241 MORENO MOLINA, J.A., “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene-feb 2014, pág. 16. 242 MORENO MOLINA, J.A., “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, págs. 115 a 163. 243 Las tres Directivas son de la misma fecha, igualmente fueron publicadas en el mismo Diario Oficial de la Unión Europea, Serie L 94/46 de 28 de marzo de 2014, entrando en vigor igualmente a la vez a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Entre medias de estas Directivas y las de 2004 no podemos olvidar la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE.

Pág. 209

obras si encontraban abrigo en las Directivas derogadas, pero no así las de servicios244.

Así nos encontramos con:

• La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa

a la adjudicación de contratos de concesión.

• La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre

contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Conocida

como Directiva ‘clásica’.

• La Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa

a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía,

los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva

2004/17/CE.

La Directiva relativa a la contratación pública o Directiva clásica, ésta claramente

influenciada por el Acuerdo de Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial

del Comercio245, y la Directiva referida a los contratos de los sectores especiales tienen

dos grandes objetivos: incrementar la eficiencia del gasto público y permitir el uso

estratégico de la contratación pública246. Por lo que se refiere a la Directiva relativa a la

adjudicación de contratos de concesión, tiene como objetivo reducir la inseguridad

jurídica en la adjudicación de contratos de concesión en beneficio de las autoridades

públicas y los operadores económicos247.

244 Las concesiones de servicios se encontraba sometidas sólo a los principios generalmente aplicables a la contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de servicios como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio”, en el artículo 17 excluía expresamente a esta figura de su ámbito de aplicación. 245 MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”, Capítulo de la obra colectiva Observatorio de los contratos públicos 2013, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2014. 246 MORENO MOLINA, J.A., “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”… Op. Cit. 247 LAZO VITORIA, X., “Contratos de concesión de obras y de servicios: las líneas fundamentales de la propuesta de nueva directiva comunitaria”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene-feb, 2014. Véase también la nota informativa núm. 4/2014, marzo 2014, que contiene extensos comentarios a la Directiva 2014/23/UE realizados por Papilio Abogados, disponible en el enlace http://www.papilioabogados.es/img/4.nuevasdirectivasdecontratacionconcsiones.pdf [fecha última consulta: 17-julio-2015]; GONZÁLEZ DE OLANO, G. y NAVARRO MANICH, J.A., “comentarios a la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la

Pág. 210

No es menester de estas líneas comentar todas las novedades que las mismas nos

traen porque sobre la cuestión ya se ha escrito mucho y muy bien248, si bien los

principales aspectos comunes que se podrían destacar de las mismas son la importancia

de los principios generales (punto este hacia donde me dirijo en este trabajo y

transversal al mismo); la flexibilización y simplificación de los procedimientos de

adjudicación; la reducción de la documentación exigible a los licitadores; la

colaboración entre poderes adjudicadores; las asociaciones para la innovación; el uso

estratégico de la contratación pública; el impulso del acceso a las PYME, por ejemplo

con el fomento de la división en lotes —homogéneos o heterogéneos—249 de los

contratos públicos y, finalmente, el reforzamiento de la contratación agregada y la

contratación electrónica. Precisamente en este último aspecto a través de la

implantación de un calendario progresivo y obligatorio para todos los Estados

miembros, en contraposición a la debilidad de la Directiva 2004/18 en la implantación

de medios electrónicos en la contratación pública, que dejaba a la discrecionalidad de

los países la incorporación o no de distintos procedimientos y trámites, lo que se ha

traducido en la práctica en un muy reducido uso por parte de las Administraciones

nacionales de estos medios electrónicos en la contratación pública250

Pero como refería, no es en lo anterior sino precisamente en los principios generales,

junto a la concepción global de la contratación pública, en dónde se quiere poner más el

acento de este trabajo. Es así que la Directiva plantea diversas medidas para garantizar

la integridad de los procedimientos de contratación pública251, para cuya mejor garantía

adjudicación contratos de concesión”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 37-2014 y HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L., “La nueva directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado”, Ponencia AEPDA. Madrid, febrero de 2015. 248 Sería interminable la lista de reconocidos autores que han escrito sobre la materia, empezando por dos de los grandes maestros nacionales en la disciplina, MORENO MOLINA y GIMENO FELIU, por lo que huelga ahora reproducir aquí las citas bibliográficas de todos estos trabajos. 249 MORENO MOLINA, J.A., “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español”… Op. Cit, pág. 20. Sobre la nueva regulación de la división obligatoria en lotes salvo motivación en contrario véase MUÑOZ ZAPATA, D., “La división del contrato en lotes tras la aprobación de la cuarta generación de Directivas”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, nº 136, marzo-abril 2015, págs. 42.63. 250 Véase por lo que se refiere al caso español, RAZQUIN LIZÁRRAGA, M.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para los Entes locales”, RAP, nº 186, 2011, pág. 57. 251 Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 147, 2010, págs. 517-535, también “La reforma comunitaria en

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se debe exigir el respeto en todo caso de los conocidos y comúnmente aceptados

principios generales de la contratación pública, igualdad, no discriminación, publicidad,

transparencia y libre concurrencia.

III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE


1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL

Hemos visto hasta aquí como el sistema nacional de contratación pública español es,

desde la entrada el 1 de enero de 1986 de España en la Unión Europea (entonces

Comunidades Europeas), deudor del Derecho de la Unión Europea y su Acervo

Comunitario, correspondiendo al Estado español de conformidad con el artículo

149.1.18ª dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

Continuando con el marco temporal de la Directivas enunciadas con anterioridad252,

nos situamos primeramente en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba

el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado que fue derogado por la Ley

13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, la cual ya sí se

enmarca dentro del citado espacio temporal en el que el Derecho nacional de la

contratación pública se vuelve tributario principal del Derecho de la Unión Europea.

Posteriormente las sucesivas modificaciones de la Ley de contratos de 1995, dieron

lugar al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto

refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que fue

reemplazado casi íntegramente por la hoy también derogada Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que también, a su vez, fue objeto de

numerosas reformas253.

materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad” Ponencia AEPDA. Madrid, febrero de 2015. 252 Sin retrotraernos por consiguiente a momentos históricos o temporalmente anteriores. 253 Véase GIMENO FELIÚ, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Pamplona, 2010 y “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz...", Op. Cit., págs. 518 y ss.

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En la actualidad, el sistema vigente de contratación pública, se integra

fundamentalmente por tres normas de rango legal: el Real Decreto Legislativo 3/2011,

de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público (TRLCSP), que derogó la LCSP y lo que quedaba vigente del TRLCAP;

la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de procedimientos de contratación en los sectores del

agua, la energía, los transportes y los servicios postales, resultado de la transposición a

nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/17/CE254; y finalmente la Ley 24/2011, de 1

de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y la seguridad,

mediante la cual se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2009/81/CE.

Como norma básica resulta también de aplicación el Real Decreto 817/2009, de 8 de

mayo, que desarrolló parcialmente la LCSP (RPLCSP) y también, en todo lo que no

contradiga al TRLCSP, lo dispuesto por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGLCAP)255.

No obstante lo anterior y la competencia exclusiva estatal enunciada, existen

Comunidades Autónomas que en materias no básicas han publicado sus propias Leyes

de contratación, así la Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos

Públicos o la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de

contratos del sector público y ello al margen de otras Leyes autonómica sectoriales con

incidencia en la contratación pública y de reglamentaciones e instrucciones de otro tipo

como las de Consejo de Gobierno dictadas en materia de contratación pública256.

254 Esta Ley derogó la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE). 255 Habría que tener en cuenta además la modificación del RGLCAP por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE del 5 de septiembre de 2015. El proyecto de este reglamento fue sometido a trámite de información pública del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y sobre el mismo puede leerse LÓPEZ TOLEDO, P., “Análisis de las modificaciones introducidas por el Proyecto de Real Decreto en determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, nov-2014. 256 También es necesario añadir que el pasado 25 de septiembre de 2015 el Boletín Oficial del Estado publicó con carácter básico el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el que entre sus novedades destacan su apuesta por los medios electrónico y el desarrollo reglamentario de la normativa reguladora de los convenios mediante los cuales las Comunidades Autónomas encargan al Tribunal

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La batería de modificaciones sufridas primero por la Ley 13/1995, que dieron lugar

al texto refundido de 2000 y después también por la LCSP257 que han dado como

consecuencia el actual texto refundido de 2011, han generado una complejidad,

dispersión legislativa e inseguridad jurídica que parece ya innata a la normativa sobre

contratación pública española, que se ha acrecentado por la resistencia de nuestros

gobernantes y legisladores en adaptar la normativa interna a la exigencias comunitarias

en la materia, lo que ha provocado más modificaciones añadidas a las ya de por sí

exigidas por la legislación europea258.

Para más inri, ocurre que este sistema de mala praxis legislativa y de parcheado

generalizado de la misma, se ha visto desorbitado en los últimos tiempos tras la

aprobación del TRLCSP, de forma que tras su publicación y entrada en vigor a finales

de 2011 han sido incontables el número de ocasiones que ha sido modificado el

TRLCSP en poco más de tres años, lo cual no puede sino avocar a una gran inseguridad

jurídica para todo el sector y ello sin contar con la gran cantidad de normativa incidental

que afecta a la contratación pública como la reciente Resolución de 14 de julio de 2015,

de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el desarrollo de la

función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión259.

Central de Recursos Contractuales la resolución de los recursos especiales interpuestos contra sus órganos de contratación, en concreto son siete Comunidades Autónomas (La Rioja, Castilla La Mancha, Murcia, Cantabria, Illes Balears, Comunidad Valenciana y Asturias), junto con las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. 257 Así el propio Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que desarrolló parcialmente la LCSP y que modificó los Anexos I y II de la Ley, la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2010; el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas; la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley de Contratos del Sector Público; La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; la Ley 24/2011 de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad o la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 258 MORENO MOLINA, J.A., “La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación pública en la Ley de contratos del sector público”, El Derecho de los Contratos del Sector Público, monografía de la Revista Aragonesa de Administración Pública (GIMENO FELIÚ, J.M., ed.), 2008, págs. 49 a 86. 259 BOE núm. 176, de 24 de julio de 2015.

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2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL TRLCSP

El TRLCSP vino a integrar y ordenar en un texto único las disposiciones de la

LCSP, con las sucesivas leyes que la habían modificado; así como las normas sobre la

captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos contenidas en

el TRLCAP y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible260.

La ordenación en un único texto de estas disposiciones y de todas las reformas

normativas comentadas, obligó a realizar muchos ajustes en la numeración de los 334

artículos que integraron el TRLCSP y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre

ellos, algo que se ha visto acentuado tras el elenco de modificaciones legislativas que ha

sufrido esta norma legal después de su entrada en vigor; y es que ese era su efímero

objetivo, el de integrar y ordenar, porque sin ánimo de exhaustividad esta corriente

modificadora no ha sido abandonada en ningún momento a la vista de la enorme

cantidad de modificaciones legislativas que también ha sufrido el TRLCSP:

1. La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para

el año 2013, en la que su disposición vigésima octava añade un nuevo apartado 3

a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP.

2. El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la ley general de derechos de las personas con discapacidad

y de su inclusión social.

3. El Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la

morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con

problemas financieros, en el que su disposición final quinta modifica el artículo

316.3, deja sin efecto el artículo 322, incluye una nueva disposición adicional,

trigésimo quinta y una nueva disposición transitoria novena.

260 La disposición derogatoria única del TRLCSP declara derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a dicho texto y, en particular, la LCSP; el Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP; la disposición adicional séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de Concesión de Obras Públicas; el artículo 16 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Pág. 215

4. La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación

urbanas cuya disposición final decimotercera añade la disposición adicional

trigésima cuarta al TRLCSP.

5. La Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial

en el sector público.

6. La Ley 10/2013, de 24 de julio, por la cual se incorporan al ordenamiento

jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre fármaco vigilancia, y 2011/62/UE

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención

de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se

modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los

medicamentos y productos sanitarios. Su disposición final octava añade un

apartado cuarto a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP.

7. La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de

estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

8. También nos encontramos como importante reforma con la Ley 14/2013, de 27

de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización,

publicada en el Boletín Oficial del Estado al día siguiente de su promulgación261

y cuya entrada en vigor se produjo de forma inmediata al día siguiente de esa

publicación oficial, con las salvedades establecidas en su Disposición final

decimotercera, a la cual nos remitimos262 con las modificaciones que en esta

261 BOE núm. 233, de 28 de septiembre de 2013. 262 En general y resumiendo se previó su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, esto es el 29 de septiembre de 2013, salvo para el Capítulo V del Título I, relativo al acuerdo extrajudicial de pagos, las medidas tributarias y el artículo 35, relativo a la cifra mínima del capital social de las sociedades de garantía recíproca, para los cuales se establecen distintas fechas para su entrada en vigor. Además, respecto del Derecho transitorio aplicable a las modificaciones en materia de contratación administrativa introducidas por la Ley 14/2013 nos remitimos a lo dispuesto por la Circular 2/2013 de la Abogacía General del Estado, cuyo tenor literal establece que “Ante el silencio de la Ley 14/2013 en este punto, este Centro Directivo considera aplicable la regla general establecida en la disposición transitoria primera del propio TRLCSP, por ser ésta la norma objeto de modificación. En consecuencia, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2013 […] se regirán por la normativa anterior, debiendo entenderse que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato o, en el caso de los procedimientos negociados, si hubieran sido aprobado los pliegos. A sensu contrario, las modificaciones introducidas en el TRLCSP por la Ley 14/2013 serán aplicables a los procedimientos de contratación que se inicien […] con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2013”.

Pág. 216

Disposición final introdujo la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la

factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector

Público. Es así que la Ley 14/2013 irrumpe en nuestro Derecho positivo, al

margen de las derogaciones expresas y tácitas que realiza en su Disposición

derogatoria, modificando hasta un total de veinticuatro normas de diverso rango

y contenido, en materias del Derecho administrativo tales como la

administración electrónica, los registros y la organización administrativa o, y

sobre todo, la contratación administrativa, cuyas modificaciones introduce en su

capítulo II con una serie de medidas para impulsar la contratación pública con

emprendedores y lleva a cabo de esta forma una importante reforma del

TRLCSP, con el objetivo de conseguir una simplificación de los procedimientos

de contratación en beneficio último de los contratistas. Por ello, al amparo de

títulos competenciales como el recogido en el artículo 149.1.18ª de la

Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materias como

el procedimiento administrativo común o también sobre la legislación básica de

contratos y concesiones administrativas, la Ley 14/2013 adoptó medidas para

acelerar la puesta en funcionamiento de nuevas actividades emprendedoras,

resultando necesaria la adaptación de nuestras Administraciones a este nuevo

impulso emprendedor para conseguir un entorno normativo e institucional que

permita ahorrar esfuerzos en el cumplimiento del marco jurídico vigente, cuyos

regímenes de autorización previa y requisitos de obligado cumplimiento son

muchas veces un verdadero obstáculo de la actividad económica empresarial o

profesional, por lo que en definitiva resultaba necesario mejorar todas aquellas

iniciativas públicas que ofrecen servicios de asistencia, información y fomento

de la cultura emprendedora o impulsan la prestación de estos servicios, por

ejemplo a través de esquemas de colaboración público-privada ubicados en la

contratación pública. Puesto que, entre otras muchas obligaciones, los poderes

públicos deben buscar como objetivo primordial las condiciones más favorables

para alcanzar el progreso social, ambiental y económico con el fin conseguir una

distribución de la renta más equitativa, en el marco de una política económica

orientada al pleno empleo263.

263 No puedo dejar de cerrar esta breve aproximación al ámbito del Derecho público administrativo al que

Pág. 217

9. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información

pública y buen gobierno, que ha establecido importantes obligaciones

informativas en materia de contratos públicos a las que también nos referiremos

en este trabajo.

10. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que

prevé que la Plataforma de Contratación del Estado regulada en el artículo 334

del TRLCSP pase a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público,

sin modificar sin embargo el TRLCSP, algo que no se acaba de entender

demasiado bien.

11. La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

afecta la Ley 14/2013, por constituir en mi opinión una ley de mucha importancia social, sin hacer referencia precisamente a aquello que se echa en falta, es decir, aquello que no ha sido afrontado por el amplio espíritu reformador de esta norma, ya que en este ardor emprendedor donde se crean, por ejemplo, figuras como la del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, gracias a la cual las personas físicas podrán evitar en determinados casos que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual; o nuevas Sociedades como la de régimen de formación sucesiva o la muy novedosa modalidad de miniempresa o empresa de estudiantes, no se ha tocado el olvidado régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuya regulación cumple precisamente ahora tres décadas (el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas está contenido con carácter general en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -BOE núm. 4, de 4 de enero de 1985- y en el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes -BOE núm. 107, de 4 de mayo de 1985-).

Lo cierto, es que perfectamente podía haberse explorado esta vía tabú, tabú por la inamovilidad de esta legislación de incompatibilidades, en el sentido de aprovechar el enorme capital humano productivo y la gran cantidad de materia gris que suponen el conjunto de empleados públicos que, azotados como colectivo por los continuos recortes salariales y de derechos laborales, tienen una predisposición y capacidad idónea para contribuir a la creación de empresas propias o a la aportación de sus ideas al sector privado como simples profesionales, o, sin ir tan lejos, bastaría por ejemplo con permitir la dedicación a tiempo parcial de todos los empleados públicos al igual que ocurre en el ámbito del personal docente universitario, poniendo incluso límites extremos a estas posibles medidas, como pueden ser la prohibición de relacionarse en sus actividades económicas empresariales o profesionales con cualquier tipo de Administración Pública o poder adjudicador y la de actuar en el ámbito material de su ocupación pública, pero abriendo de esta forma la puerta no sólo a la mejora de la calidad de vida de estas personas y sus entornos, sino al crecimiento económico y social sostenible y, por ende, al aumento de la productividad y el consumo nacional, saliendo así este colectivo, en beneficio de toda la sociedad, de la jaula que supone esta normativa ya obsoleta vinculada todavía absurdamente en muchas ocasiones a la percepción de complementos específicos que son precisamente aquéllos que en mayor medida han subido porcentualmente en las últimas décadas al estar vinculados al puesto de trabajo y recaer sobre la competencias de cada una de las distintas Administraciones Públicas.

Pág. 218

12. La Ley 22/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, que

en su Disposición adicional 88 contempla la desindexación respecto a índices

generales de contratos del sector público264.

13. La Ley 25/2013, de 28 de diciembre, de factura electrónica y creación del

Registro Contable265.

14. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la

Administración local, que ha vuelto a modificar el apartado 2 del artículo 85 de

la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, en cuanto

a las formas de gestión de los servicios públicos de competencia local.

15. El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de

infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, con el que se añade

un apartado séptimo al artículo 271.

16. La Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la

Financiación de los Pagos a Proveedores con la que se añade contenido al

artículo 216.4, segundo párrafo.

17. La Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, que

ha afectado de lleno al régimen de revisión de precios regulado en el TRLCSP

que se ha visto notablemente alterado y cuyo objeto consiste en el

establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean

modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo contengan. A tal

264 Véase la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 19 de mayo de 2015 sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión de precios creado por esta norma y por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que también modifica el sistema de revisión de precios de los contratos. 265 En aplicación de esta norma se deben consultar en entre otras Orden HAP/1650/2015, de 31 de julio, por la que se modifican la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regulan los requisitos funcionales y técnicos del registro contable de facturas de las entidades del ámbito de aplicación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público; la Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones técnicas y funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrónicas, y la Circular 5/2015, de 15 de julio, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre la aplicación de la ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, a la distinta tipología de facturas prevista en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se regulan las obligaciones de facturación.

Pág. 219

efecto, deroga los artículos 90, 91 y 92 del TRLCSP y da una nueva redacción a

los artículos 89, 131.1.d), 133.1 y 255.3266.

18. La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad,

reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, modifica en su

disposición final séptima el artículo 327 del TRLCSP, añadiéndole tres nuevos

apartados y cambiando la denominación del artículo que pasa a titularse

“Competencia y efectos de las inscripciones en los Registros Oficiales de

licitadores y empresas clasificadas”, mientras que antes se llamaba “Registros

Oficiales de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades

Autónomas”. Esta modificación lo que viene a hacer es regular el juego y las

relaciones entre los distintos registros oficiales de licitadores y empresas

clasificadas de las Comunidades Autónomas y el Registro Oficial de Licitadores

y Empresas Clasificadas del Sector Público.

19. Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa

en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del

trabajo autónomo y de la Economía Social267, que modifica la Disposición

adicional quinta dedicada a los contratos reservados a los efectos de incluir

también en la reserva a las empresas de inserción.

20. Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos

extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se

adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la

economía, que recoge una modificación del apartado 1 del artículo 75 del

266 Para conocer esta última modificación véase MORENO MOLINA, J.A., “La revisión de precios en los contratos del sector público tras la Ley de Desindexación”, en el Observatorio de la Contratación Pública (ObCP), disponible en http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a5819a8644744021 [fecha última consulta: 16-julio-2015]. La última norma al respecto de esta materia es la Orden HAP/1868/2015, de 10 de septiembre, sobre los índices de precios de la mano de obra y materiales para el año 2014, aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas (BOE nº 222, de 16 de septiembre de 2015).

Se puede consultar también el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el proyecto de Real Decreto que desarrolla esta norma, Informe IPN/CNMC/015/15 proyecto de Real Decreto de desindexación de la economía española en el que a priori la CNMC realiza una valoración positiva. Disponible en http://cnmc.es/Portals/0/Ficheros/notasdeprensa/2015/PROMOCION/201508_IPNCNMC_%2001515.pdf [fecha última consulta: 21-septiembre-2015]. 267 BOE 10/09/15, entrando en vigor a los 30 días de su publicación.

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http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a5819a8644744021

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a5819a8644744021

http://cnmc.es/Portals/0/Ficheros/notasdeprensa/2015/PROMOCION/201508_IPNCNMC_%2001515.pdf

TRLCSP ya que según la exposición de motivos de este Real Decreto-ley “con

el objetivo de profundizar en estas reformas estructurales de erradicación de la

morosidad y coadyuvar al adecuado cumplimiento de los plazos de pago

establecidos por la citada Directiva europea, se modifica la Ley de contratos del

sector público para incluir el periodo medio de pago a proveedores del

empresario como elemento acreditativo de su solvencia económica y financiera

cuando concurre a un proceso de contratación pública”268.

Además de ello, no podemos olvidar la corrección de errores del TRLCSP de fecha

3 de febrero de 2012, casi tres meses después de su publicación y dos meses de su

268 Al respecto RAMÓN VILLAR, J.C., en su web www.contratosdeobras.com hacía el siguiente y acertado comentario:

“Ciertamente lo que más llama la atención de esta modificación, es la fecha de su entrada en vigor, señalada para el mismo sábado 12 de septiembre. Cabe recordar que la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica modificó, entre otros, todos los artículos –menos uno- del TRLCSP referidos a la solvencia exigible en los contratos, esto es, los artículos 75 a 78, añadiendo además un nuevo artículo 79 bis. Pues bien, la entrada en vigor de tal modificación se hizo depender de la entrada en vigor de la norma reglamentaria que desarrollase tales preceptos. Esta norma reglamentaria fue el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE del pasado sábado 5 de septiembre, que entrará en vigor el 5 de noviembre y, a su vez, hará que cobre vigencia en esa misma fecha la modificación del TRLCSP introducida por la Ley 25/2013. De este modo, a día de hoy, -vía R.D-L 10/2015-, se encuentra vigente parte de los cambios de normativa legal (que no reglamentaria), que regula la solvencia económica y financiera –recordemos que los apartados 2 y 3 del artículo 75 continúan en periodo de vacatio legis-, en tanto el resto de preceptos que regulan la solvencia, y el propio desarrollo reglamentario del artículo 75.1 no entrará en vigor hasta el 5 de noviembre. Pero no estamos aquí ante un mero embrollo legal que el tiempo por si sólo habrá de desenredar. En efecto, desde el sábado 12 de septiembre son susceptibles de recurso y declaración de nulidad todos los pliegos de cláusulas administrativas particulares que, publicados a partir de esa fecha, prevean unos medios de acreditar la solvencia económica y financiera distintos a los previstos en el nuevo artículo 75.1 del TRLCSP, así por ejemplo, los que establezcan como modo de acreditar la SEF la presentación de declaración apropiada de entidades financieras, o los que exijan simplemente la presentación de cuentas anuales pero sin referencia concreta a la exigencia de una determinada cifra de patrimonio neto o de un ratio entre activos o pasivos. (Nota: Recuérdese que la disposición transitoria primera del TRLCSP, única aplicable al caso, en defecto de disposición transitoria del R. D-L 10/15 que establezca otra cosa, dispone que: “Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.”) Ya por último, y lo que lleva a calificar la actual situación de esperpéntica, es que la verdadera modificación introducida en el artículo 75.1 del TRLCSP (el párrafo cuarto añadido y arriba reproducido) no entra en vigor de facto el sábado 12 de septiembre, pues tal y como en él se indica: “…no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas…” Tal Orden ministerial no ha sido publicada, en consecuencia tal apartado cuarto no es de aplicación a día de hoy. En definitiva, ¿No estaremos ante un desliz fácilmente subsanable vía corrección de errores?”

Pág. 221

entrada en vigor269 y tampoco otras normas modificadoras del TRLCSP como la Orden

EHA/3479/2011, de 19 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos

tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero

de 2012 y la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los

límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público

a partir del 1 de enero de 2014270, que traspone lo establecido por el Reglamento UE

1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, por el que se modifican las Directivas

2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo

que concierne a los umbrales de aplicación en materia de procedimientos de

adjudicación de contratos.

En definitiva, a la ristra de modificaciones anteriores en nuestro país del TRLCSP271

se suma a una tradicional lista interminable de reformas de la legislación reguladora de

la contratación pública, que ha generado una preocupante y constante inseguridad

269 Artículos corregidos: artículo 52.2; Disposición final segunda apartado 3 (BOE 03/02/2012). 270 Sólo la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 (BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2013), modificó los umbrales de los distintos contratos. La referencia de los artículos a los que afectó esta modificación son los siguientes:

1. Respecto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en los artículos 14.1; 17.1.a); 24.1, 141.1.a) y 274.2.

b) La cifra de 200.000 euros por la de 207.000 euros, en los artículos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b); 21.1; 37.1; 40.1.b); 137.1 y 154.3.

c) La cifra de 130.000 euros por la de 134.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a).

2. Respecto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales:

a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en el artículo 16, letra b).

b) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en los artículos 16.a) y 95.1 y 2.

3. Respecto de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad:

a) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en el artículo 5, letra a).

b) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artículo 5, letra b). 271 Si claro está a fecha de presentación de este trabajo el BOE no ha publicado ninguna modificación más del TRLCSP. Además también hay que tener en cuenta la gran cantidad de normativa con incidencia sobre la contratación pública, las más recientes las leyes 37/2015, de carreteras y 38/2015, del sector ferroviario, ambas de 29 de septiembre y publicadas en el BOE de 30 de septiembre de 2015, que recogen referencias en la materia. Así los artículos 26 y 27 de la Ley de Carreteras establecen que las áreas de servicio pueden ser construidas y explotadas mediante concesión de servicios públicos o el artículo 24 de la Ley del Sector Ferroviario que dispone que los administradores generales de infraestructuras ferroviarias ajustarán su actividad contractual a lo previsto en el TRLCSP y en la Ley 31/2007.

Pág. 222

jurídica en un sector del ordenamiento jurídico-público esencial, por su significado

económico, social y medioambiental, para el adecuado funcionamiento de las

Administraciones Públicas y poderes adjudicadores así como para la eficaz prestación

de servicios a los ciudadanos272.

Tal ha sido este arranque modificador que con la modificación que opera el Real

Decreto-ley 8/2013 en el TRLCSP, se produce una misma y doble numeración de una

nueva disposición adicional trigésimo cuarta (que posteriormente fue corregida a

trigésimo quinta).

Tal es así que la Ley 8/2013, de 28 de junio, en su disposición final decimotercera

modifica el TRLCSP para incorporar una nueva disposición adicional trigésima cuarta

que explicita que, en los contratos ejecutados aportando de forma sucesiva bienes y

servicios de precio unitario, las demandas de la Administración que sobrepasen el

presupuesto máximo que fue objeto de licitación para adjudicar el contrato, tendrán el

tratamiento de modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación de

dicho contrato. Por su parte el Real Decreto-ley 8/2013, de 26 de junio, en su

disposición final quinta introduce una nueva disposición adicional trigésima cuarta al

TRLCSP denominada “Referencias a órganos competentes en materia de contratación

centralizada”. De modo que como consecuencia de esta mala técnica legislativa, de esta

mala praxis legislativa, por un periodo de tiempo existieron a la par dos disposiciones

adicionales trigésimo cuartas en el TRLCSP. Increíble pero cierto.

Sin embargo, pese a la anterior vorágine modificativa del TRLCSP, cabe decir que

es el vigente texto más importante de nuestro sistema de contratación pública, cuya

modificación en ciernes es a la que me quiero referir a continuación.

IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN

ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL

SECTOR PÚBLICO

272 Véase CARLÓN RUÍZ, M., “La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su carácter estructurante del ordenamiento jurídico”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dirección GOMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid, 2004.

Pág. 223

Como hemos ido viendo el marco normativo de la contratación pública en el

Derecho de la Unión Europea queda integrado, además de por las nuevas Directivas

2014/23, 24 y 25, por la Directiva 2009/81, que establece normas específicas para la

contratación en los ámbitos de la defensa y la seguridad y por las Directivas 89/665 y

92/13, con sus modificaciones a través de la Directiva 2007/6, que fijan normas

comunes para los procedimientos de recurso. También es necesario tener presente la

Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014,

relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que propugna una

facturación electrónica que mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de

facturación electrónica, que elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y

los costes operativos adicionales para los operadores económicos.

Los Estados miembros tienen la obligación de transponer las Directivas 2014/23, 24

y 25 como máximo el 16 de abril de 2016273. El Consejo de Ministros de 17 de abril de

2015 aprobó los informes del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre

el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP) y el Anteproyecto de

Contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Los Anteproyectos ya han pasado el trámite de información pública y han sido

informados favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo

Económico y Social y se someterán a informe del Consejo de Estado antes de su

remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales para su tramitación como

proyecto de Ley.

Aunque tal y como ya ha anunciado el Gobierno “una vez recibidos dichos

informes, se analizarán y se elevarán los textos de nuevo al Consejo de Ministros, que

decidirá sobre su remisión a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria,

que previsiblemente no finalizará antes del año 2016, dentro del plazo que las propias

Directivas de contratación recogen para su transposición a la normativa nacional [18

de abril de 2016]”274.

273 Existen determinadas excepciones a este plazo en materia de contratación electrónica que posteriormente trataremos. Para la trasposición de la Directiva 2014/55/UE, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública hay un plazo mayor que se extiende hasta el 27 de noviembre de 2018. 274 Consulta disponible en: http://tuderechoasaber.es/es/request/1828/response/2280/attach/html/3/Notificacion%20001%20001845%20003654%20csv.pdf.html [fecha última consulta: 29-julio-2015].

Pág. 224

http://tuderechoasaber.es/es/request/1828/response/2280/attach/html/3/Notificacion%20001%20001845%20003654%20csv.pdf.html

http://tuderechoasaber.es/es/request/1828/response/2280/attach/html/3/Notificacion%20001%20001845%20003654%20csv.pdf.html

El ALCSP tiene por objeto la transposición al Derecho español de la Directiva sobre

contratación pública y de la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de

concesión. Por otro lado, el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación

en los sectores especiales, incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/25/UE

y, en lo que afecta a estos sectores especiales, la Directiva relativa a la adjudicación de

contratos de concesión. De este modo, pese a que el legislador europeo ha regulado de

manera diferenciada los contratos públicos de obras, suministros y servicios y los

contratos de concesión de obras y de servicios, el ALCSP busca una mayor seguridad

jurídica al pretender un solo texto legislativo, al margen, eso sí, de los contratos en los

sectores especiales.

Coincido con MORENO MOLINA275 en que “se trata de una excelente oportunidad

para llevar a cabo una reforma sustancial de nuestro sistema de contratación pública y

aprobar una nueva regulación que de forma decidida simplifique e impulse el

cumplimiento de los principios esenciales de la contratación pública y permita una

uniformidad jurídica en toda la contratación del sector público español”276 y en que

“la incorporación al Derecho español de las nuevas directivas europeas puede

constituir una excelente oportunidad para redactar un nuevo texto legal que bien

podría ser un Código de contratos públicos, como ha defendido GIMENO FELIÚ277”; y

con GIMENO FELIÚ en la importancia, relevancia y cantidad de novedades introducidas

en el ALCSP278, que son fruto de la labor realizada por el Grupo de Expertos para la

elaboración de la legislación de contratos (GELEC) y que suponen un gran salto

cualitativo con respecto al régimen jurídico actual, incluso en ocasiones de forma más

garantista a lo exigido por la nueva generación de Directivas a transponer.

275 “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”… y “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español”… Op. Cit. 276 Como apunta el profesor GIMENO FELIÚ, nos encontramos ante una nueva realidad jurídico-económica de la contratación pública, que exige una visión estratégica en un contexto económico globalizado (‘La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. una visión desde la perspectiva de la integridad’, Ponencia presentada en el X Congreso de la AEPDA. Madrid, febrero de 2015). 277 “¿Hacia una nueva ley de contratos públicos?”, Observatorio de Contratación Pública, http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.16/relcategoria.121/relmenu.3/chk.b91d8892df0b2e3d2b56736389f34e91 [fecha última consulta: 17-julio-2015]. 278 Novedades cuyo comentario no es el objeto de este trabajo. Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público”,… Op. Cit. [fecha última consulta: 17-julio-2015].

Pág. 225

Así ocurre por ejemplo con respecto a los principios generales, entre los que se ubica

ahora expresamente como novedad el principio de integridad en el artículo primero del

ALCSP279; o en el que se es más exigente que la normativa europea en el respeto de los

principios de transparencia, igualdad y libre concurrencia en los modificados del

contrato; o con la eliminación de las instrucciones internas de contratación para los

poderes adjudicadores no Administración Pública y resto de entes del sector público que

no tengan el carácter de poderes adjudicadores, medida infinitamente más garantista a

favor, me atrevería a decir, de la totalidad de principios generales del Derecho positivo

de la contratación pública.

En definitiva la mejora ostensible de nuestro régimen jurídico de contratación

pública parece asegurada, al menos por ahora en negro sobre blanco, ya que hasta que

no se vea el texto legislativo definitivo y la aplicación práctica que del mismo se realiza

no se puede afirmar que vaya a ser la panacea, dado que tendrá que pasar todavía un

arduo trámite parlamentario, punto este último para el Anteproyecto que todavía se

encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas280 y

del impacto de unas elecciones generales que pueden hacer del anteproyecto un texto

fallido o dilatado en el tiempo de su tramitación parlamentaria.

Si bien, como el objeto último de esta breve exposición del sistema de contratación

pública español no es sino dar una visión crítica, pero a la vez en su intento

constructiva, de los principios generales que lo conforman y como no puede ser sino

que un estudio no consista, finalmente en este caso, sólo en alabar y describir la

extraordinaria labor que han hecho los expertos del GELEC en la propuesta de

Anteproyecto y también, en menor medida, el legislador Europeo en la redacción de las

nuevas Directivas, es por lo que acto seguido intentaré desgranar esta suma constructiva

279 Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 147, 2010, págs. 517-535; ‘La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. una visión desde la perspectiva de la integridad’,… Op. Cit. y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública”, Diario La Ley, nº 7382, 2010, págs. 1 a 20. 280 Para tener una visión completa del complejo procedimiento de elaboración de normas hay que tener presente las dificultades que conlleva la elaboración de un texto coherente cuando en la fase prelegislativa el texto pasa por distintos servicios del Ministerio proponente, de todos o algunos de los restantes y del Ministerio con competencias en materia económica, Conferencias Sectoriales en su caso, Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, eventualmente alguna Comisión delegada del Gobierno, Consejo de Estado, para finalmente llegar a sede parlamentaria. Al respecto puede verse LÓPEZ GUERRA, Luis, “Pluralismo y técnica normativa”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 29, septiembre-diciembre 2006.

Pág. 226

a los principios generales de la contratación pública del Derecho de la Unión Europea y

del Derecho nacional español.

El primer considerando de la nueva Directiva clásica resalta la necesidad de respetar

los principios generales en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las

autoridades de los Estados Miembros281. Se identifican estos principios con los

reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en

particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre

prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la

igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y

la transparencia”; asimismo también los identifica con el principio de libre

competencia al añadir actos seguido este primer considerando: “Ahora bien, para los

contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones

que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que

estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la

competencia”.

Por su parte, el apartado primero del artículo 1 del ALCSP dispone:

“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de

garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las

licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e

igualdad de trato entre los candidatos; y de asegurar, en conexión con el objetivo de

estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una

eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición

de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de

las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la

oferta económicamente más ventajosa”.

Es evidente ya la manifiesta y generalizada aceptación de estos principios generales

y su consustancialidad a la contratación pública282. Sin embargo, no es nada habitual en

281 MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”,… Op. Cit., pág. 137. 282 Por todos MORENO MOLINA, J.A., “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012, págs. 3429 y ss. del tomo II. En el ámbito comparado por todos DELPIAZZO, C.E., Los principios generales en la contratación pública, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern – Dirección, Editorial Hammurabi, Buenos Aires (Argentina), 2007.

Pág. 227

nuestros ordenamientos que se defienda la inclusión entre los mismos de los principios


ambiental.

Es, que hace ya tiempo vengo posicionándome dentro del marco del ordenamiento

jurídico de la Unión Europea a favor de la defensa de los derechos fundamentales de las

personas por encima de los intereses económicos particulares, entendiendo el principio

de desarrollo ambiental sostenible como un derecho fundamental más283. Pues bien, del

mismo modo que el ALCSP es en ocasiones más garantista a lo exigido por la nueva

generación de Directivas a transponer, así por ejemplo en lo concerniente a los

principios generales, resulta también el momento oportuno para introducir en nuestro

ordenamiento jurídico estos principios generales encuadrándolos expresamente dentro

del artículo primero de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Dicho ‘ex professo’ lo anterior, soy consciente de la aparición de las llamadas

cláusulas o criterios sociales o socio-laborales y medioambientales en la contratación

pública, primero con la jurisprudencia del TJCE284 y posteriormente con las Directivas

2004/18/CE y 2004/17/CE y las correspondientes Leyes 30 y 31/2007; si bien su

aplicabilidad real es más bien escasa y de poco rendimiento en el conjunto de la práctica

de la contratación pública española y aunque se afirme ahora que la nueva generación

de Directivas supone un impulso a las mismas285, no es de recibo dudarlo ya que según

la exposición de motivos del ALCSP “El sistema legal de contratación pública que se

establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una

mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública

como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en

materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las

283 Véase artículo 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01). DOUE C 364/1 de 18.12.2000. 284 Sentencia de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635; Sentencia de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445; Sentencia de 28.03.1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, asunto C-324/93, Rec. p. I-596; Sentencia de 17.09.2002, Concordia Bus Finland, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213; Sentencia de 4.12.2003, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, asunto C-448/01, Rec. p. I-14527, entre otras que analizaremos. 285 Así lo afirman autores como MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., en “Avanzando en Contratación socialmente responsable: de la recomendación a la obligación”, publicado el 22 de junio de 2015 en el ObCP: “La consideración en los contratos públicos de criterios que favorezcan una contratación pública socialmente más responsable ha pasado de ser una mera posibilidad para los poderes adjudicadores, a un mandato imperativo, obligatoriedad que se refuerza en el Anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público”. www.obcp.es [fecha última consulta: 15-julio-2015].

Pág. 228

http://www.obcp.es/

PYMES…”, pero sí poner en evidencia los problemas prácticos que al respecto nos

traerá la nueva regulación, algo que a priori no parece que sea claro como impulso

cualitativo y cuantitativo de estas fórmulas.

Sabemos que estos ‘aspectos’286 de la contratación pública son ubicables en las tres

fases de los procedimientos de adjudicación, entendiendo por las mismas la fase de

admisión, la de valoración/adjudicación y la de ejecución. De las tres, hasta ahora, la

fase que más juego otorgaba a la utilización de estos aspectos era la última, la de

ejecución del contrato ya que las exigencias consistían en el respeto al Derecho de la

Unión Europea, tanto específicamente en materia de contratación pública, como, más

genéricamente, los principios fundamentales del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea. Es decir, no se exigía ni era necesaria de manera expresa una relación

directa con el objeto del contrato, siempre evidentemente que dentro del respecto al

Derecho comunitario no fueran cuestiones de lo más peregrino.

Sin embargo, la nueva regulación sí supone una cortapisa importante a la cuestión,

ya que el artículo 200 del ALCSP, en desarrollo del artículo 70 y de los considerandos

3, 37 y 104 de la Directiva 2014/24/UE exigen también una vinculación con el objeto

del contrato en la fase de ejecución al igual que viene ocurriendo en la actualidad con la

fase de valoración/adjudicación, lo cual no es sino una clara restricción a la utilización

de estos aspectos justamente en la vía que más accesibilidad contemplaba, la de la

ejecución del contrato. Esta simple cuestión hace más cuestionable el espíritu

favorecedor de estas políticas, con el avance positivo que se puede pensar se alcanza en

la materia en la nueva generación de Directivas y concretamente en el ALCSP al

imponer al órgano de contratación la obligación de introducir en los contratos públicos

consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, dejándole

la opción de elegir si las incluye como criterio de adjudicación o como condición

especial de ejecución con vinculación al objeto del contrato en ambos casos.

El Dictamen del Consejo Económico y Social de España al ALCSP, en la parte

referida a consideraciones generales, pone en solfa el desacertado tratamiento dado en el

Anteproyecto a la manera de garantizar el adecuado cumplimiento de las normas

286 Personalmente los refiero como aspectos porque opino que hasta ahora son mal llamados ‘criterios o cláusulas’ sociales (socio-laborales) y medioambientales, dado que no son sino ‘aspectos’ en el sentido de ‘elemento, faceta o matiz de algo’.

Pág. 229

sociales, laborales y medioambientales287, advirtiendo una incompleta transposición en

este tipo de medidas ya que se “detectan omisiones y deficiencias importantes a la hora

de hacer referencia a la necesidad de respetar las normas sociales, laborales y

medioambientales”.

Por ello, si ese es el objetivo que se persigue (“implementar las políticas tanto

europeas como nacionales en materia social, medioambiental”), es el momento

primeramente de incluir los dos principios generales enunciados -promoción del

desarrollo humano y promoción de la sostenibilidad ambiental- de manera expresa en el

ordenamiento jurídico nacional de la contratación pública, avanzando un paso adelante

en lo establecido al respecto por el ordenamiento de la Unión, para luego mejorar la

regulación en lo que sea posible como por ejemplo haciendo referencia la legislación

laboral y social aplicable, convenios colectivos incluidos, en la regulación del contenido

mínimo del contrato (art. 35 ALCSP).

Dado que si como ya he manifestado en esta defensa, los principios generales de la

contratación pública son el fundamento de la misma y se caracterizan por su

transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su

cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose

asimismo en todas las fases del procedimiento de contratación288; y son, por

consiguiente, el fundamento de todas las normas y en su origen representan la idea de

principalidad que les confiere preferencia frente al resto de fuentes del Derecho; y como

hemos señalado tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la naturaleza de

las cosas, de lo que deriva la obligatoria y permanente observancia, siendo por ello que

también revisten una importancia fundamental en todo Derecho; es mi parecer que

podríamos incluir los principios generales de desarrollo humano y de sostenibilidad

ambiental como verdaderos principios-guía del marco normativo de la contratación

pública, ya sea sin olvidar que de conformidad con el TJUE entre los principios

generales se encuentran los derechos fundamentales de las personas289.

287 Dictamen dado en sesión ordinaria del Pleno de 25 de junio de 2015, pág. 15. 288 Por todas la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de junio de 1993, asunto C-243/89. 289 Sirva como ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95, Rec. p. I-2629, “Ha de recordarse, en primer lugar, que, según jurisprudencia reiterada (véase, en particular, el Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, Rec. p. I-1759, apartado 33), los derechos

Pág. 230

Porque si estos dos principios ya son parte en realidad de nuestros ordenamientos

jurídicos (comunitario y nacional) porque no incluirlos entonces también expresamente

en la contratación pública al nivel jurídico, interpretativo y dogmático de principios

generales.

Es así que estos principios generales de promoción del desarrollo humano y de

sostenibilidad ambiental ya forman parte de ambos ordenamientos jurídicos.

Reconocidos como hemos visto por el TJUE, acaso no los encontramos también hace

tiempo en los Tratados, como el de Ámsterdam o el de Funcionamiento de la Unión

Europea, que consagran entre las prioridades de la Unión Europea la eliminación de las

desigualdades; o no figuran ya en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea que con toda solemnidad se aprobó en el año 2000 y que tras el Tratado de

Lisboa de entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 pasa a ser jurídicamente

vinculante, cambio este de especial relevancia jurídica hasta tal punto que se confiere a

la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea rango de Derecho

primario. Acaso no reconoce expresamente el Tratado de Lisboa los derechos a la

libertad, solidaridad y seguridad; a la justicia, la protección social y la lucha contra la

exclusión social y la discriminación; acaso no dota este Tratado a la Unión de un

catálogo propio de derechos civiles, políticos, económicos y sociales, vinculantes tanto

para sus instituciones como para los Estados miembros y entre los que cabe incardinar

los dos principios inicialmente enunciados.

¿Es que como obligatorios no los acoge en su seno la Constitución española y todos

los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España sobre las mismas

materias? expresamente lo hace la Constitución en sus artículos 9.2, 10, 14, entre otros

preceptos, o en el Capítulo III “De los principios rectores de la política social y

económica” del Título I “De los derechos y deberes fundamentales” de las personas y

en el artículo 53.3 cuando dice que estos principios informarán la legislación positiva y

la actuación de los poderes públicos; y expresamente los recogen la Declaración

Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. A este respecto, el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido” (apartado 14).

Pág. 231

de 19 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales de 19 de diciembre de 1966; la Convención de las Naciones Unidas sobre los

Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959; el Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de

1950; la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ya citada o Los

Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, respecto a los que Tribunal

Constitucional hace referencia en decenas de sentencias, y un largo etcétera, tanto

referido al desarrollo humano como a la sostenibilidad ambiental.

Acaso no corresponde, como parte del pórtico de la Constitución en su Título

Preliminar (Título que contiene los principios constitucionales, esto es, los principios

fundamentales del orden jurídico constitucional y del Estado), a los poderes públicos

promover las condiciones para que la libertad y las igualdad del individuo y de los

grupos en que se integran sean reales y efectivas; así como remover los obstáculos que

impidan o dificulten su plenitud y, también, facilitar la participación de todos los

ciudadanos en la vida social, cultural, económica y política, sin que esta redacción del

artículo 9 de la Constitución española de 1978 tuviera precedentes en la historia

constitucional española con igual o análoga redacción290.

Esto es, estos principios generales son legales porque se encuentran incorporados en

los pilares de las normas fundamentales de la Unión Europea y de España y obligatorios

porque como obligatorios los acogen también los mandatos que realizan a los poderes

públicos ambos ordenamientos jurídicos.

Su carácter de necesario huelga de explicación más allá de una visión detenida y

comparada de la realidad que nos rodea291 y su rentabilidad se justifica porque en el

290 Véase la sinopsis que del artículo 9 de la Constitución española realiza RODRÍGUEZ COARASA, C., en la Web del Congreso de los Diputados http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=9&tipo=2 [fecha última consulta: 19-julio-2015]. 291 Entiendo humildemente que la necesidad de estos principios no requiere de más explicación y que huelga cualquier tipo de ejemplo que los justifique porque los mismos nos invaden diariamente. Sin embargo quiero traer a colación las que me parecen extraordinarias líneas RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ en su página personal, respecto del artículo “La nueva Europa”, 24 de julio de 2015, en el que la cuestión que nos ocupa, los derechos humanos, fundamentales y sociales, comienza diciendo que “El espectáculo que Europa está ofreciendo al mundo en los últimos años es digno de reflexión y de comentario”. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1850 [fecha última consulta: 29-julio-2015].

Pág. 232

http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=9&tipo=2


equilibrio de las poblaciones sociales y del medioambiente se encuentra en definitiva el

desarrollo sostenible, económico también, de los pueblos y los Estados.

Lo que me avoca a decir inexorablemente que los principios generales de promoción

del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental resultan, legales, obligatorios,

necesarios y, por supuesto, rentables a corto, medio y largo plazo.

Pero si su existencia en el ordenamiento jurídico es tan obvia porque incluirlos

expresamente, y entonces ¿por qué incluir el resto de principios generales si también su

obviedad es manifiesta en los ordenamientos jurídicos? Quizás porque tienen un perfil

más económico, los aquí patrocinados también, consiguiendo, a la vez, un crecimiento

social, ambiental y económico sostenible.

Por lo tanto he aquí mi apuesta y mi crítica constructiva a este venidero texto de la

LCSP. Nos encontramos en el momento idóneo para introducir y plasmar como

Derecho positivo los principios generales de desarrollo humano y de sostenibilidad

ambiental en el marco nacional de la normas de contratación pública, haciéndolos de

este modo visibles y omnipresentes en los actuares de los órganos de contratación y en

las mentes de los gestores y de los operadores jurídicos y económicos. A nadie se le

escapa ya la existencia de los otros principios generales, los por todos conocidos y

aceptados, y sí a muchos todavía los hoy todavía denominados ‘aspectos’ socio-

laborales y medioambientales.

Es así que he abogado al inicio de este estudio por la inclusión de estos principios

generales en el ordenamiento jurídico global de la contratación pública y que ahora lo

hago en el Derecho de la Unión Europea y en el sistema de contratación pública

español. Ocurriendo que para este último se ubica el momento perfecto con la

incorporación de las nuevas Directivas y la aprobación de la que será nuestra próxima

normativa nacional sobre contratación administrativa, todavía en trámite.

Como en otro Capítulo de este trabajo señalaré, hemos perdido un preciado tiempo

en la implantación de la contratación electrónica favorecedora de los principios

generales también por sus posibilidades de transparencia. Algo más de una década para

ser exactos, la transcurrida entre las laxas Directivas en la materia del año 2004 y el

momento en que se implante definitivamente la contratación electrónica como

consecuencia de la cuarta generación de Directivas del año 2014, allá por abril de 2018.

Pág. 233

Estimo que otro tiempo maravilloso perderemos también en el Derecho de la Unión

Europea de la contratación pública para la implantación de los principios generales que

ahora defiendo, entendiendo por ello que estos principios sí llegarán a formar parte del

Derecho positivo de la contratación pública en la Unión Europea, a la vista del impulso

que ahora se le ha querido dar en las nuevas Directivas (algo que en parte también he

cuestionado) y de las posibilidades estratégicas, y económicas también, que a estas

medidas se les está reconociendo en el marco de las políticas de contratación pública.

Además de que empieza a ser en Europa un demanda institucional y social considerando

que la implementación de medidas de carácter social representa uno de los ejes centrales

de la Estrategia comunitaria “Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento

inteligente, sostenible e integrador” (COM(2010) 2020 final).

Pues bien, no perdamos nosotros una década y aprovechando la oportunidad que se

nos brinda con la transposición de las nuevas Directivas incorporemos a nuestro sistema

nacional de contratación pública estos novedosos principios generales en el ámbito de la

contratación pública, adelantándonos así posiblemente a las corrientes venideras, dando

ejemplo y haciendo justicia social y medioambiental con el dinero que es de todo.

Porque, en conclusión, la inclusión en nuestro Derecho positivo más actual de estos

principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad

ambiental, depende únicamente de las personas que tienen la capacidad de decidir e

influir en las normas de contratación pública y del esfuerzo que las mismas hagan en tal

sentido, porque si nadie se cuestiona la inclusión en el pórtico de la LCSP del principio

general de eficiencia en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y de

control del gasto, por qué cuestionarse la inclusión y existencia de estos principios

generales que como mandato obligatorio nos imponen nuestros ordenamientos jurídicos.

Pág. 234

CAPÍTULO VII

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:

POR TODOS EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA

EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Y SU REFLEJO EN LA NORMATIVA NACIONAL

SUMARIO: I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA.- III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA

UNIÓN EUROPEA.- 1. ANTECEDENTES.- 2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN

LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE

DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN

GOBIERNO.- 1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA.- 2. BREVE APROXIMACIÓN

GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN

GOBIERNO.- 3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE

TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO.- 3.1. Los artículos 2, 3 y 4: ámbito de aplicación subjetivo.- 3.2. El artículo 8.1.a): la información económica, presupuestaria y estadística sobre los contratos públicos.- V. CONCLUSIONES Y

RECOMENDACIONES

I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA


Los poderes adjudicadoras de los Estados miembros deben cumplir las normas y

principios del TFUE en todas las adjudicaciones de contratos públicos. Estos principios

incluyen la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre

prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la

proporcionalidad292, el reconocimiento mutuo293, la publicidad y la concurrencia

competitiva.

La importancia que hoy revisten los principios generales deriva entre otras razones

de la inseguridad jurídica que genera la enorme corriente modificadora de las normas y

292 Sentencia de 11 de julio de 1989, asunto 265/87, apartado 21. 293 Principios recogidos en la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02).

Pág. 235

la dispersión legislativa que eso supone, de forma que muchas veces se tornan en el

instrumento idóneo para resolver el caso concreto. De ahí deriva también la importancia

de su positivización en el Derecho escrito, en aras de esa mayor seguridad jurídica.

Los principios generales del Derecho constituyen pues verdaderos cimientos que

cumplen la triple función de servir como criterio de interpretación de las normas

escritas, de colmar las lagunas o vacíos normativos, y de constituir el medio más idóneo

para asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se aplican en la

Administración294.

Podríamos dividir a estos principios generales en función de su aceptación,

separando por lado a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de aceptación

pacífica; por otro a aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil nivel de

aceptación y por un tercer lado a aquellos otros que inician su andadura de difusión con

pretensiones de generalizarse, pero con más dificultades para ello “Propuestas y

aspiraciones”295. Estos últimos lo son porque tal y como señala REBOLLO PUIG296, los

principios generales del Derecho no se inventan, sino que se descubren. Ya están ínsitos

en el ordenamiento, puesto que lo inspiran, lo informan. Son como secretos que esconde

el ordenamiento y que hay que desvelar; como claves que hay que descifrar.

En la contratación pública, dentro del primer abanico de principios podríamos ceñir

a todos los enunciados con anterioridad, incluso a algunos otros como la eficiencia, el

principio de economía, el respeto a la confidencialidad, la motivación de las decisiones.

Además, en este primer grupo, como principios generales del Derecho administrativo

aplicables igualmente a la contratación pública también se pueden incardinar los

siguientes: el principio de responsabilidad administrativa; de confianza legítima; de

interdicción de la arbitrariedad, de jerarquía; de autoejecutoriedad; de continuidad; de

especialidad y de presunción de veracidad. Asimismo y como principios generales del

294 DELPIAZZO, C.E., Los principios generales en la contratación pública,… págs. 543/544. 295 AA.VV. (Dir. SANTAMARÍA PASTOR, J.A.), Los principios jurídicos del Derecho administrativo, La Ley, Madrid, 2010. 296 REBOLLO PUIG, M., “Los principios generales del Derecho”, en AAVV, Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo (Dir. SANTAMARIA PASTOR, JUAN), La Ley, Madrid, 2010, págs. 1563.

Pág. 236

Derecho aplicables al Derecho administrativo podríamos hablar, entre otros, de los

principios de interés general o de moralidad297.

Pero no se trata de hacer un listado exhaustivo de principios, porque tendríamos que

acudir a los de organización, funcionamiento, etcétera. Se trata simplemente de ponerlos

sobre el tapete, ubicarlos en uno u otro grupo según sea nuestro parecer y darles un

tratamiento a aquellos que se encuentran, podríamos decir, en un segundo y tercer

estadio, identificando estos estadios con el segundo y tercer grupo de principios antes

explicados.

Así en ese segundo grupo o estadio podemos ubicar al principio de vigencia

tecnológica y en ese tercer estadio o grupo que se enmarca dentro de las ‘propuestas o

aspiraciones’ en materia de contratación pública podemos enclavar como verdaderos

principios generales a los principios de promoción del desarrollo humano y de

promoción de la sostenibilidad ambiental. A ellos nos referiremos en los Capítulos

siguientes, dedicando por tanto el presente Capítulo al primer grupo de principios y por

todos ellos como vertebral de los demás en la contratación pública al principio general

de transparencia.

II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Como hemos avanzado actualmente existen tres nuevas directivas europeas relativas

a la contratación pública: la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión;

la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de

2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la

Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,

relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía,

los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

Hemos dicho también que para la normativa que regula esta contratación pública, los

principios generales de la contratación pública son en nuestros días el fundamento de la

297 LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo…, Op. Cit., págs. 1528-1531.

Pág. 237

misma y se caracterizan por su transversalidad en todas las fases del procedimiento de

contratación, aplicándose además no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de

aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a

todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas298.

De este modo por ejemplo la sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2011, asunto

C-274/09, Privater Rettungsdienst, en su apartado 49 establece que

“es preciso añadir que, a pesar de que, en el estado actual del Derecho de la Unión,

los contratos de concesión de servicios no se rigen por ninguna de las directivas

mediante las cuales el legislador de la Unión ha regulado el ámbito de los contratos

públicos, las autoridades públicas que celebran tales contratos están obligadas, no

obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular los

artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como a cumplir la obligación de transparencia que

de ellos se deriva, en caso de que el contrato en cuestión revista un interés

transfronterizo cierto, circunstancia que corresponde apreciar al órgano

jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de abril de 2010,

Wall, C-91/08, Rec. p. I-0000, apartados 33 y 34 y jurisprudencia citada)”.

Los principios han pasado de la jurisprudencia del alto Tribunal europeo a las

Directivas de contratación que hoy los recogen en sus primeros considerandos y

artículos299, siendo de esta forma como el Derecho de la Unión Europea ha impuesto

una nueva visión desde la que contemplar la normativa sobre la contratación pública.

Justamente, lo que esa normativa persigue como objetivo básico es asegurar la

transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos,

para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia

resulte falseada.

Con ello se busca, al elaborar las Directivas comunitarias sobre contratos, conseguir

un marco común apropiado para todos los Estados miembros, dado que éstos partían de

situaciones iniciales completamente diversas, situaciones que hoy en día siguen siendo

298 Véase MORENO MOLINA, J.A., “Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 45, ene-jun. 2008, Págs. 45 y ss. 299 Se recogían en los artículos 2 de la Directiva 2004/18/CE y 10 de la Directiva 2004/17/CE.

Pág. 238

en parte distintas300. Por ello los valores a defender por la legislación sobre contratos

son, entre otros, los de la transparencia, no discriminación y objetividad.

El Derecho español ha recogido esos principios generales como fundamento de su

normativa de contratación, ejemplo evidente de ello es el encabezamiento del articulado

del actual TRLCSP, en el que los principios de libertad de acceso a las licitaciones,

publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato

entre los candidatos y salvaguarda de la libre competencia, constituyen el objeto y

finalidad primera de esta norma como establece el primer párrafo de su artículo 1.

Si bien, en realidad, lo que establece el artículo 1 del TRLCSP es una manifestación

más de la exigencia del principio constitucional de igualdad del artículo 14 de la

Constitución española y, puesto que la contratación constituye un supuesto de actuación

administrativa, es también una imposición del principio constitucional de interdicción

de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de nuestra Carta

Magna.

También la jurisprudencia española aplica el principio de igualdad de trato y lo

considera como un principio fundamental en el ámbito de los contratos públicos.

Recuerda en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000

(Sala de lo Contencioso-Administrativo) que entre los principios esenciales que rigen la

contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas

dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación que tiende a

garantizar el interés público mediante la articulación de tres principios cardinales de la

licitación: el principio de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de

igualdad de oportunidades.

Por consiguiente, el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación

son principios fundamentales que deben respetarse en todo caso y a lo largo de todo el

proceso de contratación. Pero junto al principio de igualdad y en íntima conexión con él

se aplican en este ámbito los principios de publicidad301, transparencia y concurrencia,

300 En algunos países se conoce la figura de los contratos administrativos como España, Francia o Bélgica, pero en muchos de ellos no, los contratos que celebra la Administración tienen el mismo régimen jurídico que los contratos privados, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaña o Alemania. 301 Como señaló la STS de 17 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), la manifestación más genuina del principio de igualdad de trato es la publicidad en la contratación y su incidencia en los distintos sistemas de selección del contratista. Sin previa publicidad de la contratación

Pág. 239

notablemente reforzados con la posterior introducción de medios electrónicos y

telemáticos en los procedimientos de licitación. De esta manera, el respeto del principio

de igualdad de oportunidades y prohibición de cualquier tipo de discriminación exige

que se garanticen los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, principios

que sirven al propósito de respetar la igualdad, ampliar el abanico de las posibles

opciones y garantizar la competitividad, de forma que la libre competencia sirve para

afianzar todavía más el principio de igualdad de oportunidades.

De esta suerte, el TJUE ha resaltado en su jurisprudencia la relación existente entre

el principio de transparencia y el de igualdad de trato, ya que el primero garantiza el

efecto útil de este último procurando que no se distorsionen las condiciones de

competencia302. Asimismo también ha resaltado que el principio de no discriminación

por causa de la nacionalidad conlleva una obligación de transparencia, con el fin de

permitir al órgano de contratación asegurarse de que será cumplido303. La transparencia,

por tanto, guarda una estrecha relación con los principios de igualdad, publicidad,

concurrencia, no discriminación y prohibición de la arbitrariedad de la Administración

contratante, fomentando una mayor participación de licitadores y la mejora de sus

ofertas.

Ubicados, consecuentemente, ya en la transparencia, los principios de objetividad y

transparencia se reconocen entre los principios generales de actuación de las

Administraciones Públicas en los artículos 103 de la Constitución española y 3 de la

LRJPAC, apareciendo también recogido, además de en el artículo 1, en el artículo 139

del TRLCSP respecto a la adjudicación de los contratos.

La transparencia es una herramienta imprescindible en la lucha contra la

corrupción304. La existencia de procedimientos claros e iguales para todos, la ausencia

de ambigüedad en las cláusulas contractuales, la no existencia de impunidad para los

infractores, son argumentos en apoyo del establecimiento por la legislación europea de

no existiría tampoco concurrencia. 302 Sentencia de 25 de abril de 1996 en el asunto 87/94, Bus Wallons, apartado 54. 303 Sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, apartado 31. 304 Sobre la corrupción (y la transparencia) véase el interesante trabajo de fecha 10 de diciembre de 2012, realizado por VAZQUEZ MATILLA, J., “La corrupción una barrera a la eficiencia e integridad en la compra pública” publicado en el Observatorio de la contratación pública, http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 18-agosto-2015].

Pág. 240

http://www.obcp.es/

condiciones estrictas de participación en los contratos públicos, con rigurosos sistemas

procedimentales y de control de la contratación pública.

De este modo, en su Comunicación sobre la corrupción305, la Comisión subrayó la

importancia de la contratación pública para lograr una política eficaz de lucha contra la

corrupción en toda la Unión, comprometiéndose a elaborar un sistema de listas negras

aplicable a los casos en los que se emplean fondos de la Comunidad. En un sentido

parecido, el Consejo europeo de junio de 1997 adoptó un Plan de acción para la lucha

contra el crimen organizado306.

El TJCE, en su sentencia Telaustria, afirma que la obligación de transparencia que

recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador

potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de

servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación307.

Asimismo en la sentencia de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04, ANAV en donde

la cuestión que se planteaba ante el órgano jurisdiccional remitente era, en esencia, si el

Derecho comunitario, en especial, las obligaciones de transparencia y de libre

competencia establecidas en los artículos 43, 49 y 86 del Tratado de la Comunidad

Europea, se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio

principal, que no fija ningún límite a la libertad de elección de un ente público entre las

diversas formas de adjudicar un servicio público, en particular, entre la adjudicación

mediante un procedimiento de licitación pública y la adjudicación directa a una

sociedad cuyo capital social pertenece íntegramente a dicho ente; en el que concluye el

Alto Tribunal Europeo que

“los artículos 43 CE, 49 CE y 86 del TCE y los principios de igualdad de trato, de no

discriminación por razón de la nacionalidad y de transparencia no se oponen a una

305 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo sobre Una Política de la Unión contra la corrupción (COM(97) 0192). 306 DO C 251 de 15.8.97, página 1. Por su parte el apartado 43 de la exposición de motivos de la Directiva 2004/18/CE también contemplaba una advertencia en el mismo sentido de forma que debe evitarse la adjudicación de contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o que hayan sido declarados culpables por corrupción o fraude contra los intereses financieros de las Comunidades Europeas o por blanqueo de capitales. A su vez, en España nos encontramos con las conocidas como prohibiciones para contratar con la Administración, que contempla actualmente el TRLCSP en su artículo 60. 307 Sentencia TJCE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-324/98.

Pág. 241

normativa nacional que permite que un ente público adjudique un servicio público

directamente a una sociedad cuyo capital social le pertenece íntegramente, siempre

que el ente público ejerza sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre

sus propios servicios y que dicha sociedad realice la parte esencial de su actividad

con el ente al que pertenece”.

Por otro lado y como se decía con anterioridad, la transparencia en la contratación

pública ha tenido en los últimos tiempos un importante refuerzo como consecuencia de

la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de

licitación, con la aparición de nuevas técnicas electrónicas de compra y publicidad.

De este modo, la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los

procedimientos de licitación ha supuesto para las Administraciones un notable

incremento de la transparencia y de la eficiencia de los procedimientos de contratación.

Así lo establecía el Considerando 12 de la Directiva 2004/18/CE que establecía que las

nuevas técnicas electrónicas de compra deberán en todo caso ser utilizadas dentro del

respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia; y lo

ratifica el Considerando 67 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación

pública que por ejemplo establece que para garantizar el respeto del principio de

transparencia establece que sólo sean objeto de subasta electrónica los elementos que

puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin

intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que sean

cuantificables de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes.

Otros ejemplos del principio de transparencia vienen dados por el artículo 273 del

TRLCSP conforme al cual las autoridades y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación

deberán abstenerse o podrán ser recusados en los términos previstos en los artículos 28

y 29 de la LRJPAC; o también por el artículo 62.2 del TRLCSP en relación con la

fijación de las condiciones mínimas de solvencia para cada contrato, en el sentido de

que “la solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para

acreditarla se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del

contrato…”; y es que, según el considerando 39 de la anterior Directiva 2004/18/CE la

verificación de la aptitud de los licitadores y de los candidatos deben realizarse en

Pág. 242

condiciones de transparencia, mientras que el Considerando 58 de la actual Directiva

2014/24/UE dispone que

“aunque algunos elementos esenciales de un procedimiento de contratación, como los

pliegos relativos a la misma, las solicitudes de participación, la confirmación del

interés y las ofertas deben presentarse siempre por escrito, debe seguir siendo posible

la comunicación oral con los operadores económicos, siempre que su contenido esté

suficientemente documentado. Es necesario garantizar un nivel adecuado de

transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio

de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones

orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las

ofertas estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados,

como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la

comunicación”

Más ejemplos, y sin más ánimo de exhaustividad, nos los proporcionan el Registro

de Contratos del Sector Público308 o la herramienta del perfil de contratante.

Respecto del primero además existirán, como reconoce el artículo 333.6 del

TRLCSP, tantos Registros de Contratos como cuantas Administraciones Públicas

decidan instituirlos, incluyendo por supuesto las entidades locales que así lo decidan,

sin perjuicio de que esta coexistencia de distintos Registros no impide, como establece

el artículo 333.2 del TRLCSP, que el Registro de Contratos del Sector Público

constituya el sistema oficial central de información sobre la contratación pública en

España.

Se trata de registros administrativos en los que se inscriben y publican datos sobre

los contratos celebrados por las diversas Administraciones Públicas y sus incidencias al

objeto de cumplir obligaciones estadísticas de carácter internacional, poder explotar la

información para mejorar la contratación pública y permitir una mayor difusión pública

de dicha información, realzando así la publicidad y la transparencia en la adjudicación

de contratos y permitiendo un exacto conocimiento de los celebrados por las

Administraciones Públicas.

308 Su desarrollo reglamentario se encuentra regulado por el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, de régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (BOE nº 19, de 22 de enero de 1991) y en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Pág. 243

Precisamente, de estas tres funciones que cumplen los Registros de Contratos: de

publicidad, de estadística y de instrumento para mejora de la contratación pública, es la

de la publicidad de los datos del Registro, tal y como se desprende del art. 333.2 del

TRLCSP, la que constituye el sistema oficial para la difusión de la información sobre

contratación pública de conformidad con el principio de transparencia. Asimismo, como

instrumento de mejora de los procedimientos y prácticas de la contratación pública,

contribuye a la supervisión de la competencia y la transparencia en los mercados

públicos.

En cuanto al perfil de contratante es, quizás, la herramienta que desde su creación

por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ha servido y

puede servir como un auténtico trampolín de la transparencia en los procedimientos de

contratación pública al permitir un incremento de la competencia y aumentar

notablemente las posibilidades de acceso a la información publicada en los

procedimientos de licitación.

Pues bien, como establece el primer apunte del artículo 53 del TRLCSP su finalidad

es asegurar la transparencia de la actividad contractual de los órganos de contratación,

obligación que se impone a todos los órganos de contratación. Así, vinculada también a

la necesidad de transparencia se exige que la forma de acceso al perfil de contratante se

especifique en las páginas Web institucionales, en la Plataforma de Contratación del

Estado y en los pliegos y anuncios de licitación.

Según el artículo 53.2 del TRLCSP, el perfil de contratante podrá incluir

cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de

contratación, estableciendo a continuación una serie de ejemplos y exigiendo sólo, en

principio, que sean publicados en el perfil de contratante la adjudicación de los

contratos. Sin embargo, este contenido se ve concretado posteriormente a lo largo del

Título I del Libro III del TRLCSP dedicado a la “Adjudicación de los contratos”.

De este modo, al margen de otras obligaciones que sobre publicidad el TRLCSP

pueda establecer, me interesa especialmente desde el punto de vista del principio de

transparencia extractar ahora el contenido que del perfil del contratante realiza el

TRLCSP, al objeto de que esta síntesis de la situación actual de publicidad y

Pág. 244

transparencia a la que sirve el perfil de contratante permita comprender las reflexiones

que se realizan en el presente estudio.

Deberán publicarse obligatoriamente los anuncios de licitación (art. 142.4

TRLCSP). Además, en el caso de los contratos no sujetos a regulación

armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por razón de

su cuantía, el artículo 177.2 del TRLCSP establece que deberá publicarse un

anuncio de licitación cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si

se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros

contratos309.

Como ya se ha indicado, en todo caso deberá publicarse la adjudicación de los

contratos (arts. 53.2 y 151.4 TRLCSP).

Se exige la publicación de formalización de los contratos, a excepción de los

contratos menores (art. 154 TRLCSP).

Se podrá publicar con carácter potestativo los anuncios previos que dan a

conocer los contratos de obras, suministros y servicios que se tenga proyectado

adjudicar en los próximos doce meses, lo que permitirá reducir los plazos de

recepción de ofertas (art. 141 TRLCSP).

El TRLCSP no contempla expresamente que los pliegos de condiciones se

publiquen en el perfil de contratante, pero prevé la opción de que los órganos

de contratación ofrezcan acceso por medios electrónicos a los pliegos y la

documentación complementaria, entendiéndose que esta publicidad se hará a

través del perfil de contratante (art. 159 TRLCSP en relación con su art. 53).

El TRLCSP sí prevé sin embargo que la celebración de acuerdos marco se

publique en el perfil de contratante del órgano de contratación (art. 197.2

TRLCSP).

309 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resaltado que una publicidad adecuada de los anuncios de licitación ofrece a todos los contratistas interesados de la Comunidad la posibilidad de ser informados sobre la licitación y, en su caso de participar en ella (Sentencia de 18 de marzo de 1992, Comisión contra España, Asunto C-24/91, apartado 2). Y si bien cuando esta sentencia fue dictada no existía el perfil de comprador o el perfil de contratante, lo establecido por la misma es perfectamente aplicable a éstos.

Pág. 245

Se establece la obligación de publicar la composición de las mesas de

contratación en el perfil de contratante con una antelación mínima de siete días

con respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la

documentación (art. 21, que carece de carácter básico, del RPLCSP).

Deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante el acuerdo por el

que se conservan los efectos de los contratos incursos en un supuesto especial

de nulidad (art. 37 TRLCSP).

En el perfil de contratante habrán de publicarse las instrucciones internas de

contratación de las entidades que no tengan la condición de Administración

Pública (art. 191.1 b. TRLCSP para poderes adjudicadores y art. 192.3

TRLCSP para el caso de otros entes, organismos y entidades del sector

público).

Finalmente, en el perfil de contratante se puede publicar cualquier otro tipo de

información contractual, sin que haya límites al contenido que cada órgano de

contratación decida dar a su perfil de contratante (art. 53 TRLCSP).

En conclusión, el perfil de contratante no adquiere una funcionalidad concreta más

allá de servir de medio adicional de la publicidad realizada en boletines oficiales310,

pero el mismo permite incrementar significativamente el nivel de transparencia al

establecer mayores obligaciones de publicidad, siendo ahí donde radica su capacidad de

ser explotado en este sentido311.

310 En determinados casos la publicidad en el perfil de contratante sustituye a la publicación convencional, como por ejemplo en la publicación de la adjudicación de los contratos realizados a través de procedimiento negociado sin publicidad. 311 Véase OLLER RUBERT, M., “Notas sobre la gobernanza en la contratación pública: el perfil del contratante como instrumento de transparencia”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 135, ene-feb 2015, págs. 46-55.

Pág. 246

III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN

EUROPEA

1. ANTECEDENTES

Son muchos los antecedentes que sobre esta materia existen. Sin ánimo de pretender

alcanzarlos todos, se pueden citar como ejemplos que superan el ámbito geográfico de

la Unión Europea la Convención de 2003 de las Naciones Unidas contra la corrupción

que fue firmada el 15 de septiembre de 2005 por la Comisión Europea y la presidencia

de la Unión Europea en nombre de esta última, o la Guía del usuario para medir la

corrupción, de 2008, correspondiente al Programa de Desarrollo de Naciones Unidas

(PNUD, en sus siglas en inglés).

En este ámbito geográfico de fronteras afuera de la Unión Europea nos encontramos

también con el Código Iberoamericano de Buen Gobierno firmado en Montevideo

(Uruguay), el 23 de junio de 2006, entre otros muchos países por España, y respaldado

por la XVI Cumbre Iberoamericana celebrada también en Uruguay en noviembre de ese

mismo año, o con el Estudio Especial sobre el Derecho a la Información de 2007

elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de

Estados Americanos. Actualmente y tras la XXII Cumbre Iberoamericana celebrada en

noviembre de 2012 en la ciudad española de Cádiz, se está impulsando la creación de la

Carta Iberoamericana de la Transparencia y Acceso a la Información Pública, donde

España pretende jugar un papel destacado.

Dentro del marco de la Unión Europea nos encontramos con el Libro Blanco de la

Gobernanza de la Unión Europea de 2001 (COM (2001) 428 final) que marca el punto

de arranque en esta materia en la Unión Europea, aunque precedentes de esta idea hubo

muchos y de distinto alcance312.

312 Ejemplos de ellos pueden ser la Declaración del Comité de los Ministros del Consejo de Europa sobre la Libertad de la Expresión y de la Información, adoptada el 29 de abril de 1982, así como las Recomendaciones del Comité de Ministros de los Estados miembros Nº R (81) 19 sobre el acceso a la información en poder de las autoridades públicas, Nº. R (91) 10 sobre la comunicación a terceros de datos personales en poder de los organismos públicos, Nº R (97) 18 referente a la protección de los datos personales recogidos y procesados para fines estadísticos, Nº R (2000) 13 sobre política Europea en el acceso a archivos o el Libro Verde sobre la Información del Sector Público en la Sociedad de la Información (COM (1998) 585).

Pág. 247

En ese mismo año, además, se aprueba el Reglamento 1049/2001, del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los

documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión313 y se incorpora el

derecho a la información a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de

2001, derecho posteriormente trasladado al Tratado de Lisboa (o al TFUE).

Otros antecedentes pueden ser la Guía de acceso a los documentos del Parlamento

Europeo, del Consejo y de la Comisión del año 2002; La Comunicación de la Comisión

“Contribución de la Comisión al período de reflexión y más allá: Plan D de democracia,

diálogo y debate” (COM (2005) 494 final); el Libro Verde Iniciativa Europea en Favor

de la Transparencia de 2006 (COM (2006) 194 final) o el Convenio número 205 del

Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos, adoptado por el Consejo de

Ministros del Consejo de Europa el 27 de noviembre de 2008, que encuentra su

fundamento en los principios recogidos en la Recomendación Rec (2002) 2, del Comité

de Ministros a los Estados miembros sobre acceso a documentos públicos.

Todo lo anterior al margen evidentemente del reconocimiento del principio de

transparencia en las primeras generaciones de Directivas sobre contratación pública.

2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE


Como ya he indicado anteriormente los principales aspectos comunes que se podrían

destacar de las nuevas Directivas comunitarias sobre contratación pública son la

flexibilización de los procedimientos, el uso estratégico de la contratación pública, la

reducción de la documentación exigible a los licitadores, el impulso del acceso a las

PYMEs y, finalmente, la contratación electrónica. Por supuesto también y por encima

de todo, el mantenimiento y consolidación de los principios generales de la contratación

pública.

Dentro de esta consolidación destaca sobre manera el principio vertebral de

transparencia, vertebral porque está íntimamente ligado a todos los demás. Es tal la

importancia que le otorga el legislador europeo que lo formula, podríamos decir, de

313 DO L 145 de 31.05.2001.

Pág. 248

manera omnipresente a lo largo de todo el texto de las distintas Directivas. Buena

prueba de ello, que veremos como ejemplo de las demás, es la Directiva 2014/24/UE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación

pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE314.

De esta forma esta Directiva inicia en el Considerando primero su defensa continua

del principio general de transparencia en la contratación pública y lo continúa haciendo

a lo largo de todo el texto de la Directiva. Es decir constituye parte del pórtico de la

nueva Directiva y extiende su presencia de manera permanente, a saber:

El Considerando 1 determina que la adjudicación de contratos públicos por las

autoridades de los Estados miembros o en su nombre, ha de respetar los principios del

TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento

y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales

como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo,

proporcionalidad y transparencia315.

En el Considerando 45 dispone que el procedimiento de licitación con negociación

debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los

principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes

adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la

naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones.

Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de

todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la

igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender

a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras,

suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Con el

fin de garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentarán

debidamente todas las fases del mismo.

314 Sobre el principio de transparencia en la nueva Directiva véase SANMARTÍN MORA, M.A., “La transparencia en la contratación pública, nuevas perspectivas”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 129, ene-feb 2015, págs. 39-42. 315 Esto mismo ya se recogía en las STJUE de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635, y de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445.

Pág. 249

Por su parte, el Considerando 52 está dedicado a los medios de información y

comunicación electrónicos como herramientas que pueden simplificar enormemente la

publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los

procedimientos de contratación.

De otro lado, el Considerando 58 dice que es necesario garantizar un nivel adecuado

de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio

de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales

con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas

estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los

archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la

comunicación.

A su vez, el Considerando 59 nos muestra que en los mercados de contratación

pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la

demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala,

incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y

profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las

compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su

volumen y valor a lo largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de

las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración

de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así

como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.

También el Considerando 61 establece que para garantizar la transparencia y la

igualdad de trato, los poderes adjudicadores deben indicar en los pliegos de la

contratación para el acuerdo marco los criterios objetivos que regirán la elección.

El Considerando 68, por otra parte, dispone que se están desarrollando

constantemente nuevas técnicas electrónicas de compra, como los catálogos

electrónicos. Estos catálogos constituyen un formato para la presentación y

organización de la información de forma común para todos los licitadores participantes

que se presta al tratamiento electrónico. Un ejemplo de ello podría ser la presentación

de licitadores en forma de hoja de cálculo. Los poderes adjudicadores han de poder

exigir la presentación de catálogos electrónicos en todos los procedimientos disponibles

Pág. 250

en los que se requiere el uso de medios de comunicación electrónicos. Los catálogos

electrónicos contribuyen a incrementar la competencia y a racionalizar las compras

públicas, en especial gracias al ahorro de tiempo y dinero. Pero reza que deben

establecerse, no obstante, normas tendentes a garantizar que la utilización de las nuevas

técnicas cumple lo dispuesto en la presente Directiva, así como los principios de

igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

Continúa el Considerando 73 diciendo que no obstante, los poderes adjudicadores no

deben utilizar las posibilidades de la contratación conjunta transfronteriza con el fin de

eludir las normas de Derecho público obligatorias, que, de conformidad con la

legislación de la Unión, les son aplicables en el Estado miembro en el que están

situados. Dichas normas pueden comprender, por ejemplo, disposiciones sobre la

transparencia y el acceso a documentos, o requisitos específicos para la trazabilidad de

suministros sensibles.

Más adelante el Considerando 80 afirma que la utilización de medios de información

y comunicación electrónicos, en particular la puesta a disposición de los operadores

económicos, licitadores y candidatos por medios totalmente electrónicos de los pliegos

de la contratación y la transmisión electrónica de las comunicaciones, lleva a una mayor

transparencia y ahorro de tiempo.

A continuación el Considerando 82 anuncia que para garantizar la transparencia

necesaria en el contexto de los procedimientos de contratación que conlleven la

celebración de negociaciones y diálogos con los licitadores, aquellos de estos últimos

que hayan hecho una oferta admisible deben, excepto cuando existan motivos graves

para no hacerlo, estar también autorizados a solicitar información sobre la ejecución y el

avance del procedimiento.

En el Considerando 90 la nueva Directiva clásica nos dice que la adjudicación de los

contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios

de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una

comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en

condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más

ventajosa. Añadiendo que para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de

trato en la adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores deben estar

Pág. 251

obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar

razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la

decisión relativa a la adjudicación del contrato.

Ya en el Considerando 105 se establece que es preciso velar por que haya cierta

transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes

adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan

las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios

en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales,

instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes

adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa. Sumando a lo anterior

que además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de

poder ir más allá, por ejemplo ampliando las obligaciones de transparencia, al permitir

el pago directo a los subcontratistas o al permitir o exigir a los poderes adjudicadores

que verifiquen que los subcontratistas no se encuentran en ninguna de las situaciones en

las que se justificaría la exclusión de operadores económicos.

De nuevo en el Considerando 110 se impone que de acuerdo con los principios de

igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por

otro operador económico, por ejemplo cuando se rescinda un contrato debido a

deficiencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación.

Asimismo el Considerando 114 dispone que los contratos de servicios a las

personas, cuyo valor esté situado por encima de un determinado umbral deben estar

sujetos a normas de transparencia en toda la Unión. Teniendo en cuenta la importancia

del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, debe ofrecerse a los

Estados miembros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los

proveedores de los servicios del modo que consideren más oportuno. De este modo las

normas de la Directiva tienen en cuenta este imperativo al imponer solo la observancia

de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato y al asegurar que

los poderes adjudicadores puedan aplicar, para la elección de los proveedores de

servicios, criterios de calidad específicos. Disponiendo además que los Estados

miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos

esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar

contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la

Pág. 252

concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan

las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas,

siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los

principios de transparencia y no discriminación.

Finalmente respecto de los Considerandos de la nueva Directiva 2014/24/UE, el

número 126 dispone que la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los

procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos

adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude316.

Por su parte, ya en el articulado nos encontramos con la defensa particular de este

principio vertebral de la transparencia en la Sección Segunda del Capítulo III del Título

de la nueva Directiva de contratos públicos, dado que lleva por título sencillamente

“Publicación y transparencia”.

También encontramos una referencia expresa en el artículo 40 referido a las

consultas preliminares del mercado que se expresa en los siguientes términos:

“Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores

podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e

informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de

contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o

aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes

en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del

procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto

falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no

discriminación y transparencia”.

Para terminar en cuanto a la selección de los participantes y la adjudicación de los

contratos el artículo 56 con el título de principios generales se expresa en el siguiente

tenor literal en su apartado tercero

“cuando la información o documentación que deben presentar los operadores

económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados

documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo

316 Véase ESCRIHUELA MORALES, F.J., “La contratación del sector público y corrupción”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 135, ene-feb 2015, págs. 16-21 y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública… Op. Cit., págs. 1 a 20.

Pág. 253

en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los

operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la

información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que

dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de

trato y transparencia”.

Asimismo el artículo 76 refiriéndose a los principios de adjudicación de contratos

dice que

“los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los

contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los

poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato

de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las

normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes

adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión”.

La transparencia es, sin duda, una de las exigencias centrales para disponer de

calidad institucional, siendo por ejemplo una de las características intrínsecas al buen

gobierno de forma que todo ello se refleje en un mejor proceso democrático.

Como podemos comprobar son reiteradísimas las referencias que la nueva Directiva

2014/24/UE realiza al que he denominado principio general vertebral de los contratos

públicos. Tratamiento que se repite de manera idéntica y en similares características en

el resto de las dos nuevas Directivas europeas, esto es, la Directiva 2014/25/UE, relativa

a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los

transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE317 y

la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Así y

sólo a título de ejemplo esta última incide en la transparencia en los considerandos 4, 6,

33, 53, 24, 61, 67, 68, 72, 74, 77, en los artículos 3, 7, 10 y 35 y en el Anexo III, buena

muestra nuevamente del empuje y de la importancia vital que ha cobrado este principio

en la que es ya la cuarta generación de Directivas comunitarias en materia de


317 Sobre los principios generales en esta última Directiva véase DIEZ MORENO, “Principios jurídicos de la contratación pública: los considerandos de las directivas sobre sectores excluidos”, en AAVV, La contratación pública en los llamados sectores excluidos. Agua, energía, transportes y telecomunicaciones, Civitas, Madrid, 1997.

Pág. 254

IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO

A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO

1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA

La situación de España respecto a la transparencia pública y el acceso a la

información pública de los ciudadanos no era (o es aun), a diferencia de lo que sucede

en la mayoría de los países desarrollados y de los Estados miembros de la Unión

Europea, una situación modélica, dado que a fecha hasta hace bien poco nuestro país no

poseía una normativa específica que regulara estas materias.

El Proyecto de Ley de Transparencia fue aprobado por el Consejo de Ministros el 27

de julio de 2012318 y remitido posteriormente a las Cortes Generales, habiendo sido

publicado finalmente como Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a

la información pública y buen gobierno319. Ha sido un procedimiento, el de creación de

la actual norma, de más de año y medio desde que el Gobierno, junto a los trámites

preceptivos, incluyó en la tramitación de la Ley un periodo de consulta pública

electrónica a la ciudadanía entre los días 26 de marzo y 10 de abril de 2012,

procedimiento que también ha pasado por numerosas enmiendas parlamentarias, si bien

muchas no se han trasladado al texto final de la Ley debido a la mayoría parlamentaria

con la que cuenta el Gobierno de la Nación, ya que como es sabido y con carácter

generalizado la existencia de mayorías absolutas no lleva obligatoriamente a la

necesidad de tener que transigir o pactar la mayor parte de los textos legales con fuerzas

minoritarias.

318 Realiza un interesante estudio del Proyecto de Ley de Transparencia GUICHOT REINA, E., en “El Anteproyecto de Ley de Transparencia”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Iustel, junio, 2012 y también en “El proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la información pública y el margen de actuación de las Comunidades Autónomas”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 84, Sevilla, septiembre-diciembre 2012, págs. 89-134. 319 BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013. En relación al estudio generalista de la citada Ley no se pueden dejar de consultar las obras de MESEGUER YEBRA, J., La transparencia en las Administraciones Públicas: el procedimiento de acceso a la información pública, Editorial Bosch, Barcelona, 2013; La transparencia en las Administraciones Públicas, Editorial Bosch, Barcelona, 2014; y “El procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 33, mayo-2014, de las que se puede afirmar que aportan una guía práctica que permite ejercer debidamente y con garantías el procedimiento que da paso a este nuevo derecho de acceso a la información.

Pág. 255

Fue por tanto la Ley de Transparencia 19/2013 la que sacó a España del ostracismo

de ocupar el único puesto entre los países de Europa con más de un millón de habitantes

sin ley de transparencia, dejando de ser así también uno de los pocos países europeos

sin normativa al efecto. Aunque ésta no era la situación de algunas Comunidades

Autónomas como Galicia320, Islas Baleares321, Aragón322, Navarra323, Extremadura324 y

Andalucía325, que sí poseían con anterioridad a la publicación de la Ley 19/2013 ya su

propia ley de transparencia autonómica.

Es en este contexto normativo y considerando la importancia de la transparencia de

las autoridades públicas en una sociedad democrática, en el que se aprueba la Ley de

Transparencia y es, precisamente este contexto normativo, el que hace si cabe todavía

más vehemente el hecho de que España no poseyera hasta ese momento una ley de

transparencia. Mayor transparencia es igual a instituciones fuertes y con mayor

legitimidad, especialmente, en el espacio normativo de los países que forman parte de la

Unión Europea326.

En cualquier caso, esta Ley dispuso de varios precedentes concretos en España

cuales fueron la Proposición de Ley de transparencia y acceso a la información pública

presentada por el Grupo Parlamentario Socialista327, que fue rechazada en el transcurso

de la tramitación parlamentaria; la Proposición de Ley sobre transparencia y lucha

contra la corrupción presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y

320 Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega (BOE Núm. 198, de 19 de agosto de 2006, Sec. I. Pág. 14944). 321 Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears (BOE Núm. 103, de 30 de abril de 2011, Sec. I. Pág. 44048). 322 Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA Núm. 54, de 19 de marzo de 2012). 323 Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto (BOE Núm. 168, de14 de julio de 2012, Sec. I. Pág. 50547). 324 Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura (DOE Núm. 99, de 24 de mayo de 2013). 325 Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (BOJA Núm. 124, de 30 de junio de 2014). 326 Véase JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno: su incidencia sobre las Entidades Locales. Un primer análisis”, Revista CEMCI, núm. 16, julio-sept. 2012. 327 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-10-1 de 27/12/2011 Pág.: 1.

Pág. 256

Democracia328 cuyo texto ha sido tomado en consideración y en la legislatura 2008-

2011 la Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y

buen gobierno, presentada por el Grupo Parlamentario Popular329 y cuyo resultado fue

la caducidad de la iniciativa330.

Interesa especialmente destacar de esta última proposición y dejando a un lado otras

cuestiones como pueden ser el ámbito de aplicación, la referencia expresa que contenía

en su artículo 9 denominado literalmente “contratos públicos”331. A la vista del mismo,

328 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-36-1 de 05/01/2012 Pág.: 1. 329 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-326-1 de 15/07/2011 Pág.: 1. 330 Actualmente se encuentra en trámite el Real Decreto XX/2015 por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que ya ha obtenido el informe favorable del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y cuya memoria de análisis de impacto normativo e Informe de la Agencia Española de Protección de Datos pueden ser consultados en el Portal de Transparencia (http://transparencia.gob.es/). 331 El artículo 9 de la Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno presentada por el Grupo Parlamentario Popular en la legislatura 2008-2011 decía así:

“1. Los órganos de contratación de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente Ley darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuarán con transparencia.

2. En los procedimientos de contratación en que, de conformidad con la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y el resto de normativa de contratos públicos, sea preceptiva la publicación de anuncios de licitación, el órgano de contratación publicará, con carácter complementario, un anuncio en su página electrónica en el cual se indicará el objeto del contrato, su precio, la referencia del diario oficial en que se publicó el anuncio, la fecha de finalización del plazo de recepción de ofertas o solicitudes de participación y el lugar donde éstas habrán de ser presentadas, así como los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas.

Los órganos de contratación podrán publicar en sus sedes físicas y electrónicas, así como en su página electrónica anuncios relativos a contratos públicos que no estén sometidos a una publicidad obligatoria.

3. De conformidad con lo que reglamentariamente se determine, cada órgano de contratación publicará en sus sedes físicas y electrónicas, así como en su página electrónica, una vez adjudicado el contrato público, información sobre:

a) Los licitadores. b) Los criterios de selección y su valoración. c) El cuadro comparativo de las ofertas económicas. d) La puntuación obtenida por cada oferta, detallando la otorgada para cada uno de los criterios de valoración. e) El resumen de la motivación de la valoración obtenida. f) El adjudicatario. g) En su caso, las modificaciones del contrato adjudicado que supongan un incremento igual o superior al 20 % del precio inicial del contrato. No procederá la divulgación de la información facilitada por los operadores económicos que los mismos hayan designado como confidencial. Esta información incluye, en particular, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas. Asimismo, podrá no publicarse aquella información relativa a la adjudicación del contrato en caso de que su divulgación constituya un impedimento para aplicar la legislación, sea contraria al interés público o perjudique los intereses comerciales legítimos de los operadores económicos públicos o privados, o pueda perjudicar la competencia leal entre ellos, debiendo motivarse la concurrencia de estas circunstancias en cada caso.

4. En los supuestos en que se proceda a la cesión de contrato o a la subcontratación, se dará

Pág. 257

podríamos pensar que las líneas maestras de la nueva Ley de Transparencia encuentran

su explicación en esta Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la

información pública y buen gobierno presentada por el Grupo Parlamentario Popular en

julio de 2011, por cuanto el objeto y finalidad de esta iniciativa parlamentaria era el

mismo, siendo el Grupo Parlamentario proponente en aquél momento el que ahora se

encuentra en el Gobierno del Estado. Pues bien, como se puede comprobar en lo

sustanciado en materia de contratación pública hay una notable distancia entre ambas

iniciativas legislativas, todavía más si consideramos el texto del Anteproyecto de Ley de

Transparencia que propuso el Gobierno antes de su paso por la consulta pública que

tuvo lugar, siendo por tanto en inicio más ambiciosa la Proposición de Ley de 2011 que

el Anteproyecto que presentó el Gobierno que antes estaba en la oposición, dejando así

una pregunta abierta al porqué de este cambio de criterio en el transcurso de poco

menos de un año.

Considerando lo dispuesto en el apartado anterior parece evidente que la Ley de

Transparencia se ha alimentado de diferentes fuentes comparadas332 y con ella parece

que por fin España se ha incorporado a las políticas de transparencia y buen gobierno.

Es importante reseñar que junto a la Ley de Transparencia vio la luz la Ley Orgánica

7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de

noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal

y en la Seguridad Social333 que, entre otras conductas, por ejemplo castiga las de la

publicidad a estas circunstancias junto con las razones que justifican tal decisión, identificando a los cesionarios y subcontratistas y las condiciones de los acuerdos alcanzados entre el contratista y aquellos, con las excepciones a que se refieren los dos últimos párrafos del punto anterior.”

332 La referencia al Derecho comparado nos podría llevar al estudio y disertación respecto de la existencia de un Derecho global de la transparencia, cuestión de estudio que no es objeto del presente trabajo, si bien, al igual que ocurre en otras disciplinas jurídicas como puede ser el Derecho global de la contratación pública (dentro del cual se incardina con total normalidad el principio de transparencia), cabe plantearse esta disertación. Así, en el ámbito de la disciplina administrativista, y sólo como uno de los muchos ejemplos, nos encontramos con la Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras y de Servicios aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que tiene por finalidad “servir de modelo a los países para evaluar y modernizar su régimen y prácticas de la contratación pública o para establecer un régimen legal en la materia, de no disponer de uno” que nos avanza, en definitiva, la posible existencia de un Derecho global de los contratos públicos como ámbito de formación y consolidación del Derecho administrativo. 333 BOE nº 60, de 10 de marzo de 2012. El Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se presentó al mismo tiempo que el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 7 de septiembre, serie A, Proyectos de Ley, núm. 17-1).

Pág. 258

autoridad o funcionario público que voluntariamente puedan causar un perjuicio

económico a la entidad pública de la que dependan334.

Veamos pues ahora con más detalle y con el ánimo de profundizar en esta norma

cuáles han sido los propios antecedentes de la Ley de Transparencia. Como dijimos el

Gobierno incluyó en la tramitación de la Ley un periodo de consulta pública electrónica

a la ciudadanía entre los días 26 de marzo y 10 de abril de 2012, los cuales pudieron

emitir opiniones y sugerencias sobre el borrador de la norma proponiendo

modificaciones. Fueron unos 80.000 los interesados entre ciudadanos, organizaciones

representantes de la sociedad civil e instituciones diversas, aportando aproximadamente

unas 3.700 observaciones que tuvieron su traducción en una serie de modificaciones

respecto del primer texto sometido a esa consulta pública electrónica.

Respecto de este procedimiento de consulta pública abierta en la que han participado

ciudadanos y distintas organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, colegios oficiales,

cámaras, asociaciones representativas, etc.), hay que decir que se trató de un innovador

procedimiento que en principio convertía la tramitación de la Ley en un acto de

transparencia misma, si no fuera porque hay que decir que no han sido accesibles las

sugerencias que plantearon ciudadanos y colectivos durante la consulta popular, al igual

que no lo son los informes en los que se ha basado el Gobierno para redactar el texto, lo

que demuestra en el fondo y en cierto modo una falta de transparencia ya en el propio

procedimiento de elaboración de la norma que va a regular la transparencia en

España335.

Entre las aportaciones de la consulta pública en materia de contratos destaca la

incorporación de la obligación de suministrar información a los adjudicatarios de los

contratos públicos, la ampliación de la información económico-presupuestaria que debe

hacerse pública, entre la que tendrá que incluirse la relativa a los contratos y la

obligatoriedad de hacer públicos más datos sobre los contratos. Estas fueron algunas

mejoras conseguidas en materia de contratación pública en ese trámite abierto.

334 Al respecto véase GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M., “¿Qué queda de la reforma del Código Penal en materia de transparencia, acceso a la información y buen gobierno?”, Diario La Ley, núm. 8020, Sección Doctrina, 11 Feb. 2013. 335 La Coalición Pro Acceso, una plataforma que engloba a 59 organizaciones refiriéndose a este punto ha señalado la paradoja de tramitar con opacidad una ley que debe instalar la transparencia en las instituciones, dado que esas aproximadamente 3.700 sugerencias que los ciudadanos habían hecho podían haber sido publicadas sin incluir los datos personales de las personas físicas o jurídicas que las realizaron.

Pág. 259

Ya con carácter general las propuestas ciudadanas han llevado a introducir

mecanismos que garantizan la accesibilidad, calidad y reutilización de la información

publicada; a reforzar la independencia de la Agencia Estatal de Transparencia,

Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios; a introducir una

infracción tipificada como grave por el incumplimiento reiterado de la obligación de

resolver en plazo las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos. No

obstante, no se ha atendido la petición de que se contemple el silencio positivo para los

casos en que la Administración no conteste a las peticiones de información.

Por último, se introdujo una variación respecto a la ‘vacatio legis’ del texto legal,

previendo una inmediata entrada en vigor del Título de Buen Gobierno el mismo día de

su publicación en el Boletín Oficial del Estado, mientras que se difirió un año la entrada

en vigor para todo lo relativo a la publicidad activa y el derecho de acceso.

Posteriormente, el Gobierno, tras este procedimiento de consulta pública puso a

disposición de toda la ciudadanía el Anteproyecto de Ley en el mismo momento en que

éste era remitido en mayo de 2012 para su informe a la Agencia Española de Protección

de Datos y al Consejo de Estado.

El informe de la AEPD se centra, como es menester en estos casos, casi

exclusivamente en la protección de datos, sobre todo en el artículo 11 del Anteproyecto

titulado “Protección de datos personales” y hay que decir que muchas de sus

sugerencias han sido finalmente incorporadas primero al Proyecto de Ley y luego a la

propia Ley y que será en este punto donde previsiblemente surjan en la práctica muchos

problemas de armonía entre el ejercicio de dos derechos, el derecho de acceso a la

información y el derecho a la protección de datos personales.

Respecto del Dictamen del Consejo de Estado y en lo que a contratación pública se

refiere, el superior órgano consultivo del Estado objetó que debido al carácter horizontal

de la norma pueden surgir diversos conflictos de coexistencia entre la ley de

transparencia y las distintas regulaciones sectoriales, concretamente respecto a la

publicidad de contratos en el sector público, por lo que cabe una tendencia en algunos

casos a que no se llegue a identificar cuál es la norma de aplicación preferente ni el

carácter de la disposición proyectada. Asimismo, el Consejo de Estado objeta en su

Dictamen que no se solicitara informe del Anteproyecto a la Fiscalía General del

Pág. 260

Estado, ni al Ministerio de Defensa, ni a las Comunidades Autónomas, ni al Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, que agrupaba a los expertos que trabajaban en el

texto.

Precisamente fue ahí, en esa remisión en mayo de 2012 donde se produce otro de los

puntos ‘negros’ en la tramitación de la Ley y es que no se llegó a escuchar al comité de

expertos integrado por 38 personas y designado por el Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, dependiente del Ministerio de Presidencia y Administraciones

Públicas, dado que el Consejo de Ministros de 18 de mayo de 2012 dio luz verde al

Anteproyecto de Ley de Transparencia sin que este grupo de expertos concluyera su

debate.

En ese momento el comité solo había analizado la mitad de la norma, el Capítulo I,

teniendo convocadas otras dos reuniones para abordar el Capítulo II y el análisis y

debate de propuestas, respectivamente. Curiosamente es este grupo de académicos,

economistas, sociólogos, politólogos y responsables de las organizaciones de estudio de

la transparencia y el acceso a la información los que tuvieron encomendada la tarea

posterior de asesorar a los grupos parlamentarios durante la tramitación de la ley en las

Cortes Generales, por ello parece que hubiera sido lo más correcto escucharles con

anterioridad y no sólo a posteriori. Cabe pensar que: trabajo se hubiera ahorrado y buen

hacer se hubiera ganado.

2. BREVE APROXIMACIÓN GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA,

ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO

Conviene comentar y resaltar brevemente (dado que su análisis puntual sobrepasa

los estrechos límites de este Capítulo) las cuestiones, digamos, ‘más críticas’ de la Ley

de Transparencia, no referidas expresamente a la contratación pública, por parecer

adecuado realizar un somero acercamiento a su contenido.

El texto de la Ley se compone de tres bloques que a su vez podemos dividir en dos

vertientes. En la vertiente de la transparencia tenemos a la publicidad activa y el

derecho de acceso, mientras que en la otra vertiente nos encontramos con lo referido al

buen gobierno. En este sentido, la ley tiene por objeto:

Pág. 261

Ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, de forma que se

incrementan y refuerzan las obligaciones de publicidad activa ya contenidas en

algunas leyes sectoriales, como la LRJPAC y se incorporan otras nuevas.

Reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a

actividad pública, que se regula al igual que la publicidad activa con un amplio

ámbito subjetivo. Este derecho hasta ahora se encontraba regulado, con carácter

general, en la LRJPAC y, con carácter especial, en normas como la Ley

27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la

información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de

medio ambiente336 y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización

de la información del sector público337.

Establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los

responsables públicos, parte en la que hay una clara vertiente hacia la

dimensión sancionadora y en la que este régimen sancionador no da respuesta

al objeto central de la ley, que no es otro que la publicidad activa y el derecho

de acceso a la información pública, desvirtuando así la transparencia hacia las

medidas relativas al buen gobierno desde la perspectiva sancionadora.

Perspectiva sancionadora que se encuentra focalizada en cuestiones

circunstanciales como el cumplimiento del déficit y de la Ley Orgánica 2/2012,

de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera338

cuya regulación parece más propia de estas leyes que de una ley pretendida

inicialmente como de transparencia; y ello al margen de las sanciones penales

para castigar las conductas ya delictivas que contempla la antes referida Ley

Orgánica por la que se ha modificado el Código Penal.

Una de las principales novedades de la Ley es el establecimiento de una serie de

nuevas obligaciones de publicidad activa, lo que supone que los poderes del Estado y

las Administraciones Públicas habrán de poner a disposición de la ciudadanía, sin

solicitud previa alguna, información cuyo conocimiento se considera de interés y, en

336 BOE núm. 171, de 19 de julio de 2006. 337 BOE núm. 276, de 17 de noviembre de 2007. 338 BOE núm. 103, de 30 de abril de 2012.

Pág. 262

particular, información institucional, de organización, de planificación, de relevancia

jurídica, económica, presupuestaria y estadística: por ejemplo, información relativa a

contratos, todo ello a través de un Portal denominado “de la Transparencia” concebido

como un único punto de acceso en el que el ciudadano tenga a mano toda la información

pública, materia que es de las pocas, como a continuación veremos, que carece de

carácter básico en el contenido de la norma339.

Con esta Ley la ciudadanía podrá solicitar la información que desee a las

Administraciones Públicas, sin necesidad de motivación. Sin embargo este

aparentemente amplio derecho de información se ve claramente sesgado por los límites

vagos y ambiguos introducidos en el texto de la Ley, ya que esta petición se limita a que

no entre en conflicto con otros intereses protegidos, o lo que es lo mismo a que no

exista un riesgo de perjuicio por el hecho de que la información se haga pública

teniendo como premisa un concepto jurídico tan indeterminado como “la concurrencia

de un interés público o privado superior que justifique el acceso”, por lo que se puede

deducir que el criterio para autorizar o no el acceso puede llegar a ser bastante

discrecional.

En este punto y como ha reconocido la doctrina340, debería darse un interés

prioritario a la transparencia y fijarse un ‘numerus clausus’ de excepciones que deberían

estar relacionadas con el criterio de ‘fuentes accesibles al público’ previsto en la

normativa sobre protección de datos.

Para permitir el ejercicio de este derecho de acceso a la información pública, la Ley

de Transparencia establece un procedimiento específico. Lo que interesa destacar más

allá del procedimiento es el derecho sobre el que se refugia el mismo. Así, el derecho de

acceso a la información pública se encuentra estipulado en el artículo 105 b) de la

Constitución española, incardinado por tanto fuera de los derechos fundamentales

recogidos en los artículos 15 a 29 de la misma.

339 Por ejemplo, en el artículo 22 del Decreto 54/2011, de 17 de mayo, por el que se regula la utilización de medios electrónicos y se establecen medidas de organización y de mejora de la transparencia en la contratación del Sector Público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 97, de 20 de mayo de 2011), se reglamenta el Portal de la Contratación Pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 340 JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno: su incidencia sobre las Entidades Locales…” Op. Cit.

Pág. 263

No es necesario precisar la importante diferencia de régimen aplicable en uno u otro

caso. Son muchas las voces autorizadas que entienden que este derecho de acceso a la

información pública debería configurarse, sin necesidad de modificar la Constitución

para ello, como un derecho fundamental directamente relacionado con la libertad de

información (“a … recibir información veraz por cualquier medio de difusión” dice la

Norma Fundamental en su artículo 20.1 letra d) y con el derecho de participación

-artículo 23 C-, así como con la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho

-artículo 1.1 CE-. Es largo e intenso el debate doctrinal en este sentido en el que no

corresponde aquí y ahora entrar, más allá de afirmar que al situar expresamente la Ley

de Transparencia en su artículo 12 el reconocimiento del derecho de acceso a la

información pública en el ámbito del artículo 105 de la Constitución española se está

ordenando el mismo desde un punto de vista más limitado.

Sí que dentro del procedimiento de solicitud de información es necesario aludir a

que en materia de impugnaciones en vía administrativa, se ha añadido una reclamación

potestativa y previa a la vía contenciosa, ante la que la Ley configura como el nuevo

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno341.

En lo que respecta a Buen Gobierno, principios que estaban contemplados hace ya

tiempo para los empleados públicos, véase por ejemplo los artículos 52 a 54 de la Ley

7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporan ahora

dirigidos a los altos cargos de la Administración en esta ley, con un régimen

sancionador al que ya me he referido anteriormente, por tanto la novedad no parece

tanta, sino más bien la tardanza.

En lo que concierne a las disposiciones, recogen un plan de revisión, simplificación

y, en su caso, consolidación normativa que habrán de acometer todas las

Administraciones Públicas con el fin de conseguir una mayor calidad del ordenamiento

jurídico y una mayor transparencia en el ámbito jurídico. En esas mismas disposiciones,

se amplía la obligación de publicar la declaración de bienes y rentas a todos los altos

341 La creación de este órgano fue objeto de discusión ya que el Proyecto de Ley de Transparencia encomendaba las funciones de este nuevo a la que llamaba Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, que no era otra que la actual Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, órgano que a priori no parecía el idóneo por cuanto para ello lo realmente satisfactorio era crear una autoridad administrativa totalmente independiente que buscara garantizar ese acceso a la información y haga efectivo el principio de transparencia, como así finalmente ha sido.

Pág. 264

cargos de la Administración General del Estado y se contempla que las leyes anuales de

Presupuestos Generales del Estado establecerán las retribuciones de los miembros de los

órganos de gobierno de las Entidades Locales.

Finalmente, las disposiciones de la Ley establecen que la ley tendrá naturaleza

básica, excepción hecha de los artículos 8, apartados 1 y 2 (que regula el Portal de la

Transparencia), y 18, apartado 2342, con amparo en los títulos competenciales del

artículo 149.1 puntos primero, décimo tercero y décimo octavo de la Constitución.

3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE

TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO

3.1. Los artículos 2, 3 y 4: ámbito de aplicación subjetivo

El ámbito de aplicación subjetivo se encuentra recogido primeramente en los

artículos 2 y 3 de la Ley de Transparencia. De este modo, las disposiciones de la Ley

relativas a la transparencia, que como ya vimos antes son la publicidad activa y el

derecho de acceso a la información pública, que se aplican a todas las Administraciones

(incluidas las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social) y

poderes públicos (a la Casa del Rey, al Congreso de los Diputados, al Senado, al

Tribunal Constitucional, al Consejo General del Poder Judicial, al Consejo de Estado, al

Defensor del Pueblo, al Tribunal de Cuentas, al Consejo Económico y Social y a las

instituciones autonómicas análogas y Corporaciones de Derecho Público en sus

actividades sujetas a Derecho administrativo; organismos autónomos; entidades de

Derecho Público y Sociedades Mercantiles con participación pública, directa o

indirecta, mayoritaria). Además de a las asociaciones constituidas por los anteriores.

Las disposiciones referidas a la publicidad activa serán también aplicables a los

partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales y a las

entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones

públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de

342 Este último referido a las funciones de las Unidades de Información especializadas en el ámbito de la Administración General del Estado que consisten en sistemas de organización interna para integrar la gestión de solicitudes de información de los ciudadanos.

Pág. 265

sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que

alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros.

Como cláusula de cierre del ámbito subjetivo el artículo cuatro establece que todas

las personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades

administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o

entidad de las anteriores a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la

información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en materia de

transparencia en la Ley. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos

del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.

Pues bien, a la vista de este amplio ámbito subjetivo de aplicación el mismo pueda

parecer suficiente343. Aunque, si bien desde el prisma de la contratación pública es

valorable muy positivamente la extensión de las obligaciones derivadas de la

transparencia a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos

previstos en el respectivo contrato, no es menos cierto que lo correcto hubiera sido una

completa equiparación de este ámbito subjetivo con el ámbito subjetivo del TRLCSP,

de forma que se hubieran incluido todos aquellos entes que según el TRLCSP pueden

celebrar contratos públicos.

Así, aunque se puede llegar a deducir que dentro de la cláusula de cierre del ámbito

subjetivo de aplicación que establece la Ley de Transparencia se encuentran, lo que

podríamos definir, como los restantes entes del sector público, que se identifican

negativamente en el TRLCSP por no tener el carácter de Administraciones Públicas ni

de poderes adjudicadores. Son, en definitiva, los entes que, estando incluidos en el

ámbito del artículo 3.1, no se encuentran mencionados en el artículo 3.2 ni en el 3.3 del

TRLCSP. Sería, por ejemplo, el caso de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, si no reúnen los requisitos de los

poderes adjudicadores.

343 Se han quedado fuera del ámbito subjetivo de la Ley en cuanto a la publicidad pasiva los partidos políticos. Para entender la trascendencia que este punto pueda tener desde todas las perspectiva, pero también desde el enfoque de la contratación pública, véase el comentario realizado por BERNAL BLAY, M.Á., “Los partidos políticos y la normativa sobre contratos públicos”, publicado el 21 de enero de 2013 en el Observatorio de la contratación pública (ObCP), http://www.obcp.es/ [fecha de consulta: 21-enero-2015].

Pág. 266

http://www.obcp.es/

No parece haberse incluido sin embargo a los poderes adjudicadores que no son

Administraciones Públicas, ni asociaciones constituidas por los entes, organismos y

entidades mencionados en el artículo 3 del TRLCSP, por cuanto el carácter de estos no

se agota en las previsiones contenidas en el artículo 2 de la Ley de Transparencia

respecto de “Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa

o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100” (letra

g) y de “Las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de

fundaciones” (letra h), dado que se tratan estos poderes adjudicadores de una categoría

de entes cuyos criterios se encuentran fijados tanto en la letra b) del artículo 3.3

TRLCSP, como en la letra h) del apartado 1 del propio artículo 3 considerando como

tales a: todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia

distintos de las Administraciones Públicas, que hayan sido creados específicamente para

satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil,

siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, financien

mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los

miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Por consiguiente, la definición de poder adjudicador se hace en función del

cumplimiento de tres requisitos que deben darse simultáneamente344:

a) El ente, organismo o entidad debe tener personalidad jurídica

b) Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general

que no tengan carácter industrial o mercantil y

c) Estar sujeto a dependencia de una Administración u otro poder adjudicador

porque alguno de ellos financie mayoritariamente su actividad, controle su

gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de

administración, dirección o vigilancia.

Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la

Constitución y en el artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de

344 Respecto a la simultaneidad o acumulación de los requisitos véanse las Sentencias del TJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667, apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, apartado 69.

Pág. 267

Fundaciones345, las fundaciones del sector público no pueden tener por objeto fines de

carácter industrial o mercantil por lo que cabe considerarlas, en principio, como poderes

adjudicadores346 y que en ausencia de riesgo empresarial, cualquier ente controlado por

el poder público es un poder adjudicador y estará sometido a las reglas y principios de

la contratación pública347, el quid de esta definición para el caso que nos ocupa, el

ámbito subjetivo de la Ley, es que el control dominante del ente, organismo o entidad

sea realizado por una Administración Pública u otro poder adjudicador.

Debiéndose estar, invariablemente, al requisito de la influencia dominante del poder

público sobre el poder adjudicador y debiéndose recordar consecuentemente que la

condición de poder adjudicador en el TRLCSP no se agota con la participación pública

mayoritaria en el capital social, sino que la misma afecta igualmente al control público

de dichas entidades y a la capacidad de nombrar a la mitad de los miembros de su

órgano de administración, dirección o vigilancia, precisiones éstas que no se encuentran

recogidas en el ámbito subjetivo de la Ley de Transparencia.

3.2. El artículo 8.1.a): la información económica, presupuestaria y estadística sobre

los contratos públicos

Este precepto a letra dice:

1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer

pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión

administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a

continuación:

a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de

licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los

instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de

licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así

345 BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2002. 346 En este sentido véase MORENO MOLINA, J.A. “La contratación de las fundaciones en la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista electrónica CEMCI, núm. 4, jul-sept 2009 y RAZQUÍN LIZÁRRAGA, M.M., “Las fundaciones y la contratación pública”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 87-88, 2010, págs. 905 y ss. 347 Sentencia del TJCE de 13 de octubre de 2003, de condena al Reino de España en el asunto SIEPSA.

Pág. 268

como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las

decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la

información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen

presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los

procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.

A la vista de esta redacción del artículo que nos ocupa, comentaré por un lado las

diferencias y mejoras que la nueva redacción supone con respecto al anteproyecto o

proyecto348, así como las lagunas o deficiencias que la misma puede plantear y, por

otro, la necesaria y coetánea adaptación que dicho precepto debería haber supuesto en el

TRLCSP.

Respecto a la primera de las cuestiones, aunque alguno de los puntos a los que a

continuación me referiré conciernen al ámbito de aplicación objetivo de la Ley, he

preferido para una mejor estructuración de los conceptos unirlos a este análisis

comparativo entre la redacción del artículo en la Ley y en el Anteproyecto y el Proyecto

de Ley.

Lo primero que podríamos destacar, entrecomillando en lo sucesivo nada más que

los cambios en la redacción, es el inicio del nuevo precepto “Todos” los contratos

formalizados. Al hacer referencia a este todos, lo razonable es entender que entre ellos

se encuentran los contratos menores, pero a la vista del resto del precepto es evidente

que puede de alguna forma llegar a entenderse que esto no es así, ya que otro de los

cambios es que “la publicación de la información relativa a los contratos menores

podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada”. Es evidente también que esta

expresión puede ser entendida simplemente con una laxitud en la temporalidad de

348 El artículo 6 a) del Anteproyecto establecía “Los contratos adjudicados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones, prórrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público”, redacción que cambió tras la consulta ciudadana y pasó a ser el artículo 7 a) del Proyecto de Ley que disponía “Todos los contratos formalizados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada”.

Pág. 269

publicación de la información de estos contratos, pero la redacción final elegida por la

Ley no es la mejor de todas por ser hasta cierto punto ambigua, cuando la población

diana que habrá de aplicarla es elevadísima en número, me refiero a la gran cantidad de

administraciones, órganos de contratación y gestores.

Precisamente si ponemos como ejemplo, al margen de la gran cantidad de contratos

menores que puedan llevar a cabo otras Administraciones y poderes adjudicadores, que

gran parte de la contratación pública que se realiza por las entidades locales se acomete

a través de los contratos menores, teniendo en cuenta, además, el gran número de

Ayuntamientos y otro tipo de entidades locales menores que existen en España y los

altos umbrales económicos con los que los contratos menores se regulan actualmente en

el TRLCSP349, contratos cuya existencia no es ni siquiera contemplada por las

Directivas de contratación, es manifiesto que si se interpreta incorrectamente se está

dejando fuera de esta obligación a un importante número de contratos de la mayoría, en

número, de Administraciones, de forma que la publicación potestativa de esta figura

contractual, como se podría llegar a entender, supondrá la pérdida de información de un

importante volumen de negocio que influye notablemente en el PIB, y más si tenemos

en cuenta que muchas son de las Administraciones que gozan de menos recursos

personales y materiales como para dedicarlos a los fines de publicidad, lo cual permite

afirmar que esto supondría una importante zancadilla a la transparencia350.

349 Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos (art. 138.3 segundo párrafo TRLCSP). 350 Es de sobra conocido el excesivo uso que se hace en España de la figura del contrato menor (véanse por ejemplo las conclusiones del Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2004 por las Entidades del Sector Público Estatal sometidas a los procedimientos de contratación establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 21 de diciembre de 2006 -Informe publicado por el Tribunal de Cuentas, Madrid, 2007-), de forma que todos los objetivos de la norma respecto a la transparencia en la contratación pública quedarán en duda si los órganos de contratación deciden –como hasta ahora vienen haciendo mayoritariamente las Corporaciones locales- utilizar la figura del contrato menor por la que pueden seleccionar libremente al contratista. Para ello también hay que tener claro que tal y como establece el artículo 333.1 del TRLCSP en el Registro de Contratos se inscribirán los datos básicos de los contratos adjudicados por las distintas Administraciones Públicas y demás entidades del sector público sujetas al TRLCSP, estableciendo el derogado artículo 114 del RGCAP “con exclusión de los contratos menores”, exclusión que sigue llevándose a la práctica (véase art. 18 del citado Decreto 54/2011 –DOCM: 20.5.2011-); conjuntamente se debe recordar que el artículo 154.1 del TRLCSP excluye la obligatoriedad de publicar la formalización de los contratos menores en el perfil de contratante, por lo que la publicidad de estos contratos queda francamente coartada.

Pág. 270

Al margen de los contratos menores, hay otra cuestión que se plantea dentro de esta

expresión “Todos” los contratos formalizados. Haciendo una interpretación extensiva

de la misma y teniendo presente que, como ya se ha puesto de manifiesto en este

trabajo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que la obligación de

respeto de los principios generales a aplicar en la adjudicación de los contratos se

extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las

Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos

que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen

distintos preceptos del TFUE, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal,

nos encontramos con que ese “todos” hace referencia a cualquiera de los contratos que

celebren los sujetos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley de

Transparencia ya sean aquéllos contratos públicos, privados, patrimoniales, etc.

Ahora bien, en mi humilde opinión y para no tener la necesidad de llegar a esta

actuación interpretativa, no hubiera holgado, hubiera sido correcta, una referencia

explícita a la inclusión dentro de la expresión “todos” de los distintos tipos de contratos

que se puedan celebrar según su naturaleza jurídica. Ello podría evitar la pérdida de

datos en la publicación que entiendo se producirá con la actual redacción y amplitud y

variedad de sujetos que conforman el ámbito subjetivo y de gestión de la Ley de

Transparencia.

Acto seguido nos encontramos con el acierto que supone la supresión en la Ley de la

expresión todos los contratos “formalizados”. En primer lugar, es lógico el cambio en

la referencia a “contratos formalizados” en el Proyecto de Ley y no a “contratos

adjudicados” que contenía el Anteproyecto, dado que desde la modificación operada

por la Ley 34/2010351 los contratos que celebren los poderes adjudicadores se

perfeccionan con su formalización (artículo 27 TRLCSP). Ahora bien, no se llega bien a

alcanzar el sentido de porqué esta misma modificación en el texto no se opera en el

último párrafo del precepto cuando se está refiriendo al “volumen presupuestario de

351 Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010). Sobre la importante modificación que operó esta norma en la Ley 30/2007, véase MORENO MOLINA, J.A., “La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos y su incidencia en Castilla-La Mancha”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 49, diciembre 2010.

Pág. 271

contratos adjudicados”, porque entre la adjudicación y la formalización se darán, con

seguridad, una serie de decisiones de desistimiento o renuncia, así como un conjunto de

contratos que por alguna razón se queden desiertos, aportando por tanto un dato sobre el

volumen presupuestario que no será acorde a la realidad del dato del volumen

presupuestario de los contratos realmente formalizados, entendiendo en todo caso, que

el dato que se publicará será mayor siempre que el que realmente se vaya a llevar a

ejecución. Lo correcto hubiera sido referirse simplemente al volumen presupuestario de

los contratos o como mínimo al de los contratos formalizados.

En cambio suponen mejoras, a mi juicio, incuestionables la introducción de la

publicidad respecto de “los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha

publicitado” y “el número de licitadores participantes en el procedimiento”. No lo es

tanto, en mi opinión, el cambio de la expresión que inicialmente tenía el Anteproyecto

respecto a la publicidad de las modificaciones, prórrogas y variaciones de plazo o de

precio del contrato por la expresión genérica “las modificaciones del contrato”, por

cuanto aun entendiendo que esto se haya podido hacer considerando que son

modificaciones del contrato todas las anteriores, no es menos cierto que con

probabilidad en la práctica dará lugar a que muchos gestores entiendan esta obligación

de publicidad activa referida exclusivamente a los conocidos como modificados, entre

otras razones porque el TRLCSP le da a todas estas figuras (modificaciones, prórrogas,

variaciones de plazo, revisiones de precio) un tratamiento diferenciado352, tratamiento

que en mi opinión debería haberse trasladado a la Ley en aras de la consecución de una

mayor transparencia y con el fin de que los múltiples gestores tengan bien presente que

cambios en el contrato habrán de ser objeto de publicidad activa sin dejar dicha cuestión

sujeta a interpretación.

En este punto y respecto de las prórrogas me parece extremadamente importante y

transparente la obligatoriedad de publicar ante qué clase de prórroga nos encontramos,

si una establecida de común acuerdo dentro del periodo legal de duración de los

contratos o ante una prórroga de las denominadas comúnmente como forzosas u

obligatorias, dirigidas estas últimas a cubrir las prestaciones que se dan a través del

352 Sirva como ejemplo que el artículo 333.3 del TRLCSP hace referencia expresa a la inscripción en el Registro de Contratos del Sector Público de las “modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio” y no sólo a modificaciones como concepto comprensivo de todos los demás.

Pág. 272

correspondiente contrato hasta que se produzca una nueva adjudicación o hasta que se

decide qué hacer con esas prestaciones, que son fruto las más de las veces de una mala

gestión y planificación de los contratos públicos. Asimismo, entiendo imprescindible

para la transparencia en la contratación pública la exigencia de publicar todos los casos

en los que se produce una omisión de fiscalización derivada de la ejecución del contrato

de facto y que posteriormente es aprobada por los oportunos órganos de gobierno de las

distintas Administraciones Públicas y poderes adjudicadores. Estos dos datos aportarían

bastantes parámetros de la forma de gestionar de los distintos poderes adjudicadores.

Igualmente suponen notables adelantos la obligación de publicar “las decisiones de

desistimiento y renuncia de los contratos” reguladas en el artículo 155 del TRLCSP,

entendiendo por decisiones el hecho de que se publicará el motivo o motivos por el cual

se adoptan.

Sin embargo, personalmente echo de menos la obligación de dar a conocer los

contratos que han sido resueltos antes de su finalización como consecuencia de

incumplimientos contractuales, al menos los que traen causa de la Administración y

entre ellos, claro está, los derivados del impago del precio del contrato; así como un

informe de morosidad353, de la periodicidad que se considere (trimestral, semestral o

anual, no mayor), sobre el pago de obligaciones contractuales, que no es lo mismo que

exige el art. 8.1. d) de la Ley de Transparencia “los presupuestos, con descripción de

las principales partidas presupuestarias e información actualizada sobre su estado de

ejecución”; también el número y clase de los procedimientos de adjudicación que han

sido declarados desiertos, así como los motivos de esa declaración, indicativos en

algunas ocasiones de que algo se está haciendo mal en el seno del poder adjudicador; o

del mismo modo la publicidad en los casos de cesión del contrato y de subcontratación,

con identificación de las causas, cesionarios y subcontratistas.

353 La recopilación de estos datos se contempla ya actualmente en la normativa vigente y con destino a otros órganos, como por ejemplo en el caso de la extinción anticipada para el Tribunal de Cuentas (art. 30 del TRLCSP). También se recoge el supuesto del informe de morosidad y no sólo dirigido al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sino también para toda la ciudadanía en el art. 25 del aludido Decreto 54/2011, de 17 de mayo, por el que se regula la utilización de medios electrónicos y se establecen medidas de organización y de mejora de la transparencia en la contratación del Sector Público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 97, de 20 de mayo de 2011).

Pág. 273

Por último, dado que como hemos visto se trata en todo momento de garantizar la

publicidad activa es imprescindible referirse a los procedimientos negociados sin

publicidad.

El procedimiento negociado está configurado como un procedimiento de carácter

excepcional que sólo puede utilizarse en casos tasados. El TJCE en su sentencia de 10

de marzo de 1987, Comisión/Italia, asunto 199/85, ha precisado en el apartado 14 que

las disposiciones que rigen este procedimiento “deben ser objeto de una interpretación

estricta y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias

excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de

ellas”, pero la práctica demostrada a través de muchos procedimientos de infracción

incoados por la Comisión y muchas sentencias del TJUE, pone de relieve que la

utilización de este procedimiento sin publicidad se muestra cuanto menos abusiva. Lo

cual, unido a lo anteriormente referido respecto de la también abusiva utilización de los

contratos menores, nos puede llevar a la conclusión que el obligatorio respeto a los

principios generales de la contratación pública se pueda ver comprometido. Para

evitarlo debería incluirse en el texto del artículo 8 de la Ley de Transparencia alguna

referencia que obligara a publicar no sólo la formalización de los contratos que han sido

adjudicados a través del procedimiento negociado sin publicidad, como ocurre hasta

ahora en virtud del artículo 54 del TRLCSP, sino también la causa y justificación de la

aplicación de este procedimiento al caso concreto y el número de invitaciones cursadas.

Por otro lado, en lo que concierne al segundo de los aspectos al que me referí al

inicio de este epígrafe, la necesaria y para mí coetánea adaptación que dicho precepto

debería suponer en el TRLCSP354, viene justificada por el carácter imperativo que la

Ley de Transparencia impondrá a estas obligaciones de publicidad que realmente

producen una incidencia en la actividad contractual pública. Algunas de estas

obligaciones ya se encuentran hoy presentes en el TRLCSP, por lo que no huelga que la

Ley de Transparencia hubiera hecho las oportunas remisiones al TRLCSP, a saber, la

publicación del objeto, de los instrumentos a través de los cuales se ha publicitado, del

354 En este sentido resulta imprescindible acudir al documento en el que se contiene la participación del Observatorio de la Contratación Pública (ObCP) en la consulta pública sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, elaborado por un nutrido conjunto de expertos en la materia. Colección de Documentos ObCP 1/2012, de 9 de abril de 2012, publicado en el Observatorio de la contratación pública, http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 24-agosto-2015].

Pág. 274

http://www.obcp.es/

importe de licitación, del procedimiento utilizado para su celebración, del importe de

adjudicación y de la identidad del adjudicatario o de la formalización355.

Pero por otro lado, resultaría asimismo oportuno modificar el contenido del

TRLCSP para adaptar e incluir las nuevas obligaciones de publicidad en el marco de los

procedimientos de contratación pública. Sirva a título de simple ejemplo la necesidad de

adaptar en el TRLCSP la obligatoriedad de dar publicidad también a los contratos que

están excluidos del ámbito de aplicación objetivo de este texto refundido, dado que

hemos visto que sí se contemplan dentro del ámbito de aplicación de la Ley de

Transparencia y sin embargo no están afectos por esta obligación de publicidad en el

TRLCSP; o la necesidad de publicar las referencias que ahora contempla la Ley de

Transparencia respecto del número de licitadores participantes en el procedimiento, de

los acuerdos de prórroga, de modificación del contrato, de ampliación de plazo, de

revisión de precios, al igual que las decisiones de desistimiento y renuncia, que tampoco

aparecen recogidas en el TRLCSP.

De manera idéntica sería oportuno modificar el contenido del TRLCSP en la

regulación que la Ley de Transparencia hace de las obligaciones de publicidad de los

contratos menores.

Por lo demás y como ya hemos comentado, la transparencia en la contratación

pública ha tenido en los últimos tiempos un importante refuerzo como consecuencia de

la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de

licitación, desempeñando un papel estrella en esa función el perfil de contratante cuya

finalidad ya se sabe es asegurar la transparencia de la actividad contractual de los

órganos de contratación.

He aquí, otro de los problemas donde surge la necesidad de adaptar el TRLCSP a las

nuevas exigencias de publicidad que establece la Ley de Transparencia con el fin de que

la efectividad de las mismas pueda ser garantizada regulando cómo, cuándo y en qué

plazo y dónde estas obligaciones de publicidad habrán de ser cumplidas, suponiendo ‘ab

initio’ y sin perjuicio de otras formas de publicación en diarios o boletines oficiales, el

355 Estas obligaciones de publicidad se recogen a lo largo de la normativa de contratos públicos, por ejemplo artículos 53, 151.4, 154 ó 142 del TRLCSP en relación con la Disposición Final segunda, Anexos I y II del RPLCSP.

Pág. 275

perfil de contratante una herramienta preferente para darle soporte a esta nueva

publicidad.

En definitiva, se trata ésta, la modificación del TRLCSP, de una materia que

sobradamente requiere un estudio pormenorizado que sobrepasa la extensión de estas

líneas, no siendo ello un obstáculo para que sirvan como llamada a la necesidad de que

el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo hubieran abordado estas modificaciones al

mismo tiempo que el Proyecto de Ley de Transparencia, cuanto más en una materia y en

unos procedimientos tan exigentes en todas sus fases (admisión, adjudicación y

ejecución) para gestores, licitadores y contratistas, como lo son los derivados de la

contratación pública. Siendo por tanto que la nueva Ley de Contratos del Sector Público

supone también una oportunidad extraordinaria para enmendar este desajuste normativo.

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Por consiguiente, la situación de España respecto a la transparencia pública y el

acceso a la información pública de los ciudadanos no es ejemplar, evidentemente por la

poca andadura legal en la que la misma se soporta. Sabemos que la transparencia guarda

una estrecha relación con los principios de igualdad, publicidad, concurrencia, no

discriminación y prohibición de la arbitrariedad de la Administración contratante,

fomentando una mayor participación de licitadores y la mejora de sus ofertas; que

constituye asimismo una herramienta imprescindible en la lucha contra la corrupción y

que es, sin duda, una de las exigencias centrales para disponer de calidad institucional.

Es de recibo por tanto reconocer lo positivo de la iniciativa legislativa que por fin

dota a España de una Ley de Transparencia y de cualquier avance que se produzca en

esta dirección y a favor de una mayor transparencia del uso de los recursos públicos.

Pero acto seguido es importante destacar las cuestiones que todavía podrían ser

mejoradas, para lo cual hay que tener en cuenta que muchos de los datos que ahora se

pretenden publicar en la Ley de Transparencia ya son hoy en día objeto de publicidad

por imperativo legal o reglamentario y que algunos de los restantes datos a los que se

incorpora ahora una nueva obligación de publicidad también son actualmente objeto de

recopilación y accesibles a través de otros medios como el Registro de Contratos del

Sector Público, caso de las modificaciones o de las prórrogas de los contratos, eso sí con

Pág. 276

las limitaciones que para este acceso establece el artículo 37 de la LRJPAC en su

remisión al resto de normas. Es por ello que es admisible un plus de exigencia a la que

será nuestra primera Ley de Transparencia.

Con carácter general y como he ido avanzando, hubiera sido deseable que la nueva

Ley de Transparencia se ocupara estrictamente de esta vertiente, dejando para otra

norma con rango de Ley la regulación del Buen Gobierno, no siendo esto así, por lo

menos hubiera sido deseable que la faceta sancionadora que tiene la Ley de

Transparencia no centrara únicamente sus esfuerzos en el ámbito del Buen Gobierno,

como así ha sido. Del mismo modo encontramos la disyuntiva de incardinar el acceso a

la información pública en el ámbito del artículo 20 ó 23 de la Constitución o del artículo

105 de la misma, sabiendo que no tendremos un derecho a la transparencia de máximo

grado mientras este principio no se vincule a la protección que se otorga a los derechos

fundamentales de libertad de expresión y de participación.

Igualmente, desde el punto de vista de la contratación pública resulta mejorable el

ámbito de aplicación objetivo de la nueva Ley de Transparencia, agradeciendo que

hubiera una referencia expresa, con el fin de no dejar margen interpretativo a la

expresión “todos los contratos” de su artículo 8.1. a), a los contratos excluidos del

ámbito de aplicación del TRLCSP, dado que por ejemplo el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea ha destacado que la obligación de respeto a los principios generales de

la contratación pública se extiende a todos los contratos que celebren los órganos de

contratación sujetos a las Directivas.

Asimismo y desde el punto de vista del ámbito subjetivo hubiera sido deseable y

necesario la inclusión de los poderes adjudicadores a los que hace referencia el artículo

3.3 b) del TRLCSP, pero nada comparable con la sujeción también de los partidos

políticos y las organizaciones sindicales y empresariales a las obligaciones que marca la

Ley de Transparencia en materia del derecho de acceso a la información pública

regulada en el Capítulo III del Título I de la nueva norma, obligaciones a las que

finalmente no se encuentran sujetas.

Interesa igualmente destacar en cuanto al ámbito de aplicación que las obligaciones

derivadas de la transparencia que se imponen a los adjudicatarios de contratos del sector

público quedan supeditadas a los términos previstos en el respectivo contrato, algo que

Pág. 277

previsiblemente determina su pérdida de efecto si los profesionales de la contratación

pública y órganos de contratación no ponen los medios para hacer operativa esta

posibilidad.

Respecto de la expresión “asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el

porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados…” que establece el

segundo párrafo del artículo 8.1. a) de la nueva norma, no se llega bien a alcanzar el

sentido de por qué no se refiere a contratos formalizados en lugar de adjudicados, más

cuando el artículo 27 del TRLCSP dispone “los contratos que celebren los poderes

adjudicadores se perfeccionan con su formalización”, y es que entre esa adjudicación y

esa formalización se darán un conjunto de contratos que por alguna razón se queden

desiertos, aportando por tanto un dato que no será acorde a la realidad del dato del

volumen presupuestario de los contratos realmente formalizados.

Por otro lado, no supone un acierto, en mi opinión, la expresión genérica “las

modificaciones del contrato”, porque con probabilidad en la práctica dará lugar a que

muchos gestores entiendan esta obligación de publicidad activa referida exclusivamente

a los conocidos como modificados, entre otras razones porque el TRLCSP le da a todas

estas figuras (modificaciones, prórrogas, variaciones de plazo, revisiones de precio) un

tratamiento y denominación diferenciada.

En lo concerniente a las prórrogas me parece extremadamente importante y

transparente la obligatoriedad de publicar ante qué clase de prórroga nos encontramos,

si una ordinaria o de las denominadas forzosas. Aunque a este último control contribuirá

de forma indirecta la obligación de publicar la duración de los contratos, obligación

añadida a la norma en su paso por el Senado. Asimismo, entiendo imprescindible para

la transparencia en la contratación pública la publicación de todos los casos en los que

se produce una omisión de fiscalización derivada de la ejecución del contrato de facto.

Suponen notables adelantos la obligación de publicar “las decisiones de

desistimiento y renuncia de los contratos” reguladas en el artículo 155 del TRLCSP.

Sin embargo, se echa de menos la obligación de dar a conocer los contratos que han

sido resueltos antes de su finalización como consecuencia de incumplimientos

contractuales de la Administración; también el número y clase de los procedimientos de

Pág. 278

adjudicación que han sido declarados desiertos y los motivos de esa declaración; los

casos de cesión del contrato y de subcontratación.

También hubiera sido necesario que la Ley de Transparencia obligara a publicar no

sólo la formalización de los contratos que han sido adjudicados a través del

procedimiento negociado sin publicidad, como ahora regula el TRLCSP, sino también

la causa y justificación de la aplicación de este procedimiento al caso concreto y el

número de invitaciones cursadas.

Se han destacado pues en materia de contratación pública, las posibles lagunas o

deficiencias que para la publicidad activa y el cumplimiento del principio de

transparencia pueda tener la norma: al margen de la importancia de los casos de los

contratos menores o de la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, se ha

enfatizado en los supuestos de incumplimiento contractual, morosidad, cesiones,

subcontrataciones, etc.

Como ya ponía de manifiesto el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto

de la norma, es exigible una coordinación entre la misma y el resto de normas

sectoriales a las que afecta, particularmente con el TRLCSP en el caso de los contratos

públicos, a riesgo no obstante de que se produzca falta de efectividad en la aplicación de

las nuevas obligaciones de publicidad. Ello hubiera supuesto las oportunas remisiones

de la Ley de Transparencia a las obligaciones de publicidad que establece y que ya

vienen siendo exigidas con anterioridad por el propio TRLCSP y también la necesaria y

deseable coetánea adaptación del TRLCSP a lo dispuesto por la Ley de Transparencia.

No obstante, no se trata de conseguir una Ley de Transparencia de máximos o ideal,

sino una Ley de Transparencia lógica y que se pueda cumplir. Por ello se debería

analizar cuál es el impacto que sobre la organización, estructuras, procedimientos y

personal tendrá la aplicación de la nueva norma, particularmente en todo lo relativo a la

publicidad activa y el acceso a la información pública donde he subrayado el papel

preferente que el perfil de contratante puede cumplir como herramienta de publicidad.

Es evidente que los recursos personales y materiales de muchas Administraciones

Públicas son escasos, así ocurre por ejemplo en muchas de las entidades locales, que

deberán llevar a cabo un esfuerzo ímprobo si han de cumplir con esta norma en un

momento coyuntural donde la dirección ha venido siendo justamente la contraria, la de

Pág. 279

reducir en lo posible los recursos personales y materiales de las Administraciones

Públicas.

En conclusión, no se puede sino valorar de manera satisfactoria nuestra nueva Ley

de Transparencia por el avance que supone a favor del principio de transparencia, pero

son muchas aun las mejoras que se habrían de introducir en esta nueva norma para

conseguir una Ley completa en términos de obligaciones de transparencia de nuestras

Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, de forma que garantizase un

auténtico derecho de toda la ciudadanía a acceder a una información pública de calidad

que asegure el conocimiento y el control del gobierno que se realiza de los recursos que

son de todos. También es el momento para ello en los contratos públicos, con la

oportuna transposición de las nuevas Directivas y la corrección, ergo, de las deficiencias

aquí planteadas.

Pág. 280

CAPÍTULO VIII

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN

DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN

DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL.

LA UTILIZACIÓN DE ASPECTOS SOCIALES

Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:

ESPECIAL ATENCIÓN A LA IGUALDAD DE GÉNERO

SUMARIO: I. PRELIMINAR.- II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS

SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES.- III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS

SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y

ESPAÑOLA.- IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD

DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA.- 1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN.- 1.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 1.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- 2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN.-

2.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 2.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- 3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE

EJECUCIÓN.- 3.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 3.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- V. BREVE ANÁLISIS DE LA

APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA

IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- VI. LOS ASPECTOS

MEDIOAMBIENTALES.- VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS

SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES.- PRIMERA.- SEGUNDA.- TERCERA.- CUARTA Y ÚLTIMA

I. PRELIMINAR

En la breve introducción a los principios generales de la contratación pública que

hicimos en el Capítulo anterior, dividíamos a estos principios en función de su

aceptación, separando por un lado a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de

aceptación pacífica, abordados en el Capítulo VII (en especial el principio de

transparencia); por otro a aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil

nivel de aceptación, que afrontaremos en el Capítulo siguiente, y por un tercer lado a

aquellos otros que inician su andadura de difusión con pretensiones de generalizarse,

pero con muchas más dificultades para ello, las llamadas propuestas que son las que

Pág. 281

enfrentaremos en el presente Capítulo, esto es los principios generales de promoción del

desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental que se encuentran en

el marco del primero de los principios generales del Derecho y por tanto también del

Derecho administrativo y del Derecho de la contratación pública como parte que es de

todos los anteriores, el derecho a la vida356.

No obstante, es importante antes de entrar en materia hacer una pequeña

conceptualización de la expresión aspectos (criterios o cláusulas) sociales y

medioambientales. Respecto de la primera tiene diversas acepciones, entre ellas se

entienden incluidas, por ejemplo, medidas de carácter socio-laboral como la lucha

contra el desempleo y la exclusión social, o medidas por las que se garantiza el respeto

al principio de igualdad y dentro de este, concretamente, la igualdad de oportunidades

entre mujeres y hombres. En definitiva, podríamos decir, generalizando, que se trata de

aspectos tendentes a fomentar políticas de empleo, políticas socio-laborales o políticas

de igualdad, que persiguen objetivos distintos de los puramente económicos, teniendo

por tanto un carácter no estrictamente comercial, si bien también una importante

repercusión económica. Lo mismo se podría decir de los aspectos medioambientales,

estos dirigidos a la conservación y preservación del medio ambiente que es de todos.

Pues bien, quiero en esta ocasión por la importancia de la temática tratada en este

Capítulo, adelantar brevemente lo que veremos en las próximas líneas de este Capítulo

y como se desarrollará en este caso la línea argumentaría respecto de la utilización de

los aspectos sociales y medioambientales en la contratación pública y, especialmente,

respecto a la consideración de la igualdad de género como aspecto social. De este modo:

1. Mostraré primeramente el reconocimiento que el TJUE hace de estos

aspectos en tres sentencias fundamentales.

356 El primer principio general de derecho consiste en el reconocimiento del ‘derecho a la vida’, sobre el cual descansan todos los derechos, al extremo de que lo presuponen. En la jerarquía u orden sucesivo de los derechos, aquél ocupa el primer lugar o rango. Con todo acierto dijo Alejandro Groizad y Gómez de la Serna: “La vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo”, (véase MARIENHOFF, M.S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I., Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1995, págs. 299 y ss.). Nuestra Constitución lo reconoce expresamente en el artículo 15, ya que para el goce efectivo de los demás derechos cuya existencia garantiza, es requisito ‘sine qua non’ la vida del titular de aquéllos, (véase LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo…, Op. Cit., págs. 1528-1531.)

Pág. 282

2. Que los mismos tienen perfecta cabida dentro del Derecho de la Unión

Europea y del Ordenamiento Jurídico español, incluido el autonómico de

Castilla-La Mancha, como decía por el especial interés que plantea esta

cuestión.

3. A continuación abordaremos a través de ejemplos prácticos como se puede

llegar a plasmar la igualdad de género en las distintas fases del

procedimiento de contratación administrativa.

4. Posteriormente haremos un breve análisis de la aplicación real de la igualdad

de género como aspecto social en la contratación pública.

5. Para acabar finalmente dando una opinión al respecto de todo lo comentado.

II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y

MEDIOAMBIENTALES

Pues bien, este tipo de aspectos o criterios de adjudicación, también los basados en

la igualdad de género, sí que tienen cabida dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico,

siendo perfectamente aplicables a la contratación pública, pero no sólo dentro de los

criterios de adjudicación/valoración, sino también a efectos de los criterios de admisión

y, por supuesto, en las condiciones de ejecución de los contratos públicos.

Cabida que la tendrán respetando en todo caso y con carácter general los dos límites

que señala el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias

Beentjes357 y Comisión/Francia358 donde se establecen que los criterios que se

implanten deben observar todos los principios fundamentales del Derecho de la Unión

Europea y, en particular, el principio de no discriminación; asimismo la aplicación de

estos criterios debe tener lugar respetando todas las normas de procedimiento de la

Directiva pertinente y, especialmente, las normas sobre publicidad (deben mencionarse

expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de

licitación, aunque la recomendación sería hacerlo en ambos documentos para mayor

salvaguarda legal y mayor seguridad jurídica).

357 Sentencia de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635. 358 Sentencia de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445.

Pág. 283

Además de lo anterior y con carácter más específico, también se pueden tener en

cuenta estos criterios, igualmente los basados en la igualdad de género, siempre que,

como añadidura a los anteriores límites o requisitos, tales criterios estén relacionados

con el objeto del contrato y no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad

incondicional de elección del adjudicatario, y ello de conformidad con la sentencia

Concordia Bus Finland359, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,

pensando que la misma, aun siendo consecuencia de la búsqueda de la protección del

medio ambiente a través de los contratos públicos360, es aplicable también a las

cláusulas sociales, al igual que las sentencias Beentjes y Comisión/Francia, antes

citadas, son indudablemente de aplicación a las cláusulas medioambientales, todas ellas

por tener como punto en común el englobar un criterio de interés general entre los

criterios de adjudicación de los contratos públicos.

Por lo demás, también sobran fundamentos de Derecho, aparte de todos los citados

anteriormente, que abundan en esta idea de la posibilidad de utilizar los criterios

sociales y medioambientales, y por tanto los criterios basados en la igualdad de género,

en el marco de las políticas de contratación pública. Por todas, cito, a título de ejemplo,

la importante Sentencia Evans Medical y Macfarlan Smith del TJCE361 que en su

apartado 42 establece que

“con arreglo a la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p.

4635), la elección de la oferta más ventajosa económicamente atribuye a los órganos de

contratación la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan

359 Sentencia de 17.09.2002, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213. Sobre esta sentencia realiza un comentario MARTÍNEZ PALLARÉS, P.L., “Reflexiones sobre la inclusión de aspectos sociales y medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos públicos”, Revista de Contratación Administrativa Práctica, nº 18, marzo 2003, págs. 34 y ss. En él el autor hace también un análisis de la evolución conceptual habida a través de los supuestos donde se ha planteado controversia con la inclusión de cláusulas sociales como criterios de adjudicación de un contrato. 360 La sentencia es consecuencia de la adjudicación de un contrato público cuyo objeto era la prestación de un servicio de transporte urbano en autobús, en donde la entidad adjudicadora tuvo en cuenta en el procedimiento de adjudicación criterios ecológicos y en donde el Tribunal de Justicia admitió la posibilidad de tener en cuenta esos criterios ecológicos a la hora de adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa. A equivalente conclusión llegó el Tribunal en la Sentencia de 4 de diciembre de 2003, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria (Asunto C-448/01, Rec. p. I-14527) en donde el Tribunal igualmente admitió que era conforme al Derecho comunitario la inclusión en un contrato de suministro de electricidad de un criterio de adjudicación consistente en la exigencia de generar la electricidad suministrada a partir de fuentes de energía renovable. 361 Sentencia de 28 de marzo de 1995, C-324/93, Rec. p. I-596.

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utilizar, pero tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la

oferta más ventajosa económicamente” añadiendo en el apartado 44 que “de ello se sigue

que la seguridad del abastecimiento puede formar parte de los criterios que deben tenerse

en cuenta […] para determinar la oferta más ventajosa económicamente en el marco de

un contrato destinado a suministrar a las autoridades de que se trata un producto como el

que es objeto de controversia en el litigio principal”

Que no era otro que un lote de diamorfina, producto derivado del opio, que se utiliza en ocasiones como analgésico en tratamientos médicos y particularmente en el Reino Unido (apartado 4 de esta sentencia)362.

III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y

MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y

ESPAÑOLA

Entrando ya en el estudio del Derecho de la Unión Europea, fueron la Directiva

2004/18 y la Directiva 2004/17 las que plasmaron por primera vez en el Derecho de la

Unión criterios sociales y medioambientales en la contratación pública, normas

comunitarias que tuvieron su reflejo en España, en la Ley 30/2007 y en la Ley 31/2007.

Nosotros aquí nos centraremos en la Directiva 2004/18 y en el hoy TRLCSP, si bien

todo aquello que podamos decir de las mismas respecto a los criterios sociales y

medioambientales es igualmente aplicable a la normativa que regula los llamados

sectores especiales.

Si acudimos a la Directiva 2004/18/CE, que no podemos obviar todavía porque es la

que le da fundamento y rigor a nuestro actual TRLCSP, nos encontramos referencias

expresas a estos aspectos sociales o medioambientales en los apartados 1, 25, 33 y 46 de

la exposición de motivos, que aunque en el Considerando de esta norma sí figuran y

forman parte de la misma; asimismo también los refieren los artículos 19 y 26 de esta

misma Directiva. Pudiendo resumirse su contenido con la cita de su Considerando 1, el

cual afirma que “esta Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de

362 Al respecto de las cláusulas sociales es imprescindible la obra de RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, 2012 y “Las cláusulas sociales en la regulación de los contratos del sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 119, mayo-2012. Asimismo, MORENO MOLINA, J.A., “Cláusulas sociales en la contratación administrativa”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 60, 2007.

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Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación, sin excluir el ámbito

medioambiental o social siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto

del contrato, no otorguen a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada,

estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales

enumerados en el considerando 2”, que no son otros que los que anteriormente he

mencionado, libre circulación de mercancías, de servicios, igualdad, etc.

También encontramos en la Comunicación interpretativa de la Comisión, de 15 de

octubre de 2001, sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las

posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM(2001) 566

final)363, en donde la Comisión además de consagrar entre las prioridades de la Unión

Europea la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en

todas sus políticas, dispone expresamente respecto a la igualdad de género que entre

las condiciones de ejecución que los poderes adjudicadores podrían imponer se

encuentra “la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a

promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres”.

Respecto a las nuevas Directivas, refiriéndonos por todas a la Directiva

2014/24/UE, nos encontramos con referencias expresas en numerosos preceptos de la

misma. Sirva como ejemplo citar el artículo 18.2; el 20 que se refiere a los contratos

reservados; el 42 que recoge las especificaciones técnicas; el 43 en relación a las ofertas

anormales o desproporcionadas; el 57 con respecto a las causas de exclusión; el 67 o el

363 En esta Comunicación interpretativa la Comisión además de recordar que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ratifica la obligación de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos y que el Tratado de Ámsterdam consagra entre las prioridades de la Unión Europea la eliminación de las desigualdades y la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todas las políticas y las actividades de la Unión, dispone expresamente que “los poderes adjudicadores cuentan con un amplio margen de maniobra a la hora de elaborar cláusulas contractuales en materia social”, citando expresamente a modo de ejemplo (y siempre que se cumplan los requisitos que previamente señala la propia Comunicación interpretativa que no son otros que los que anteriormente ha fijado el TJUE en la sentencia Beentjes antes citada o en la sentencia Storebaelt de 22 de junio de 1992, asunto C-243/89, de la cual se desprende que los poderes adjudicadores están obligados a rechazar las ofertas que no se ajusten al pliego de condiciones, pues de lo contrario violarían el principio de igualdad de trato de los licitadores, en el que se fundamentan las Directivas sobre contratos públicos) entre las condiciones particulares adicionales que los poderes adjudicadores podrían imponer al titular del contrato atendiendo a estos objetivos de carácter social “la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres …”.

Pág. 286

70 que dispone la posibilidad de establecer condiciones especiales relativas a la

ejecución del contrato de tipo medioambiental, social o relativas al empleo364.

También se recogen estos aspectos en la normativa nacional, concretamente en los

artículos 60.1 c), 118.1 y 150.1365 del TRLCSP, así como la disposición adicional cuarta

o la reciente modificada disposición adicional quinta que recoge los contratos

364 Sin referirse expresamente a la contratación pública es menester destacar el Informe de 30 de julio de 2015 del Parlamento Europeo sobre emprendimiento social e innovación social en la lucha contra el desempleo (2014/2236(INI)) que señala “El Parlamento Europeo…. (21) Destaca que las empresas de la economía social y solidaria tropiezan con dificultades para acceder a contratos públicos, como las barreras relacionadas con el tamaño y la capacidad financiera; pide que se transpongan y se apliquen con rapidez y eficacia las nuevas directivas sobre contratación pública y concesiones (Directivas 2014/24/UE, 2014/25/UE y 2014/23/UE) con el fin de lograr una mayor participación de las empresas de la economía social y solidaria en los procedimientos de licitación de contratos públicos, mejorar la reserva de contratos para estas empresas, promover su función y fomentar la inclusión y la innovación sociales; pide que se adopten medidas para facilitar la participación de estas empresas en la contratación pública mediante un asesoramiento adecuado, simplificando los procedimientos a los que tienen que hacer frente y elaborando las licitaciones de tal forma que sean accesibles para los operadores más pequeños; pide que en la contratación pública se primen las ofertas que aporten más valor económico y social, antes que el precio más bajo, incluyendo criterios sociales o medioambientales en los contratos públicos; (22). Acoge con satisfacción la reforma de las directivas sobre contratación pública y concesiones, que incorpora clausulas sociales y criterios para fomentar la inclusión y la innovación sociales, así como los contratos reservados para favorecer el empleo de las personas más desfavorecidas en el mercado de trabajo; pide a los Estados miembros que apliquen adecuadamente estos principios en todos los procedimientos de licitación y selección, utilizando ampliamente el criterio de la oferta económicamente más ventajosa, cumpliendo las obligaciones impuestas por la legislación medioambiental, social y laboral; insta a los Estados miembros a que incluyan en los procesos de contratación pública cláusulas y criterios sociales para reforzar la posición de los más desfavorecidos en el mercado laboral, reducir cargas administrativas, simplificar procedimientos y tomar medidas más eficaces contra la corrupción; (23).Lamenta que la estrategia de la Comisión para el mercado único digital de Europa no mencione a las empresas de la economía social y su contribución potencial a la consecución de los objetivos de la Unión; lamenta que esta estrategia no tenga en cuenta la necesidad de garantizar el acceso pleno, igualitario e ilimitado de todos a las nuevas tecnologías, mercados y telecomunicaciones digitales, en especial por lo que se refiere a las personas con discapacidad; destaca que las empresas de la economía social y solidaria basadas en la tecnología pueden desempeñar un papel crucial para afrontar los retos societales de manera sencilla y rentable;”. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A8-2015-0247&format=XML&language=ES [fecha última consulta: 19-septiembre-2015]. 365 La relación de consideraciones de tipo social que realiza el artículo 118.1 del TRLCSP además de no ser taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse, en especial, …”, contempla la posibilidad expresa de “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer” en el mercado laboral. Lo mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios a utilizar, en el caso del artículo 150.1 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las expresiones “tales como” y “otros semejantes” (idénticas expresiones a las utilizadas en los concordantes artículos 86.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -en lo sucesivo, TRLCAP- y 134.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –en lo sucesivo, LCSP-), con lo que obviamente cabe entender que quepa incorporar como exigencia de ejecución contractual cualquier cuestión vinculada a la igualdad de género. Véase en este sentido apartado 54 de la ya referida sentencia del TJUE Concordia Bus Finland, el cual, a su vez, hace a este respecto una llamada al apartado 35 de la sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, asunto C-19/00, Rec. p. I-7725.

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http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A8-2015-0247&format=XML&language=ES

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A8-2015-0247&format=XML&language=ES

reservados, de reciente modificación366. Preceptos que suponen un claro ejemplo de los

tres estadios donde cabe incluir las cláusulas sociales, esto es, las fases de admisión,

adjudicación y ejecución del contrato.

De esta forma y como ejemplo nos encontramos con la consideración social como

criterio de exclusión por infracciones graves en el orden social en el artículo 60.1 c)

del TRLCSP, y por la remisión que realiza al texto refundido de la Ley sobre

Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000) con

una prohibición para contratar expresamente vinculada a la igualdad de género,

constituida por el hecho de “no cumplir las obligaciones que en materia de planes de

igualdad se establezca legalmente”.

Del mismo modo, en el artículo 118 del TRLCSP encontramos una relación de

consideraciones de tipo social como posibles condiciones especiales de ejecución que

además de no ser taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse,…”,

contempla la posibilidad expresa de “eliminar las desigualdades entre el hombre y la

mujer” en el mercado laboral.

Lo mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios de valoración a

utilizar, en el caso del artículo 150 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las

expresiones “tales como” y “otros semejantes”, con lo que obviamente y aunque en

este caso no ejemplifica ninguno referido a la igualdad de género cabe entender que

quepa incorporar como criterio de valoración contractual cuestiones vinculadas a la

igualdad de género367.

366 Con esta modificación “se extiende la posibilidad de reserva en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a las empresas de inserción. Una posibilidad de reserva que ya existía para los Centros Especiales de Empleo, respecto de las personas con discapacidad, y que ahora se amplía para que también las empresas de inserción, esta vez en relación a los colectivos referidos en su normativa reguladora, puedan beneficiarse de la misma, ampliando por tanto el marco regulatorio actual en relación a la protección de los colectivos en riesgo de exclusión laboral” (Preámbulo de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social). 367 Respecto de la posibilidad de invocar otros criterios “semejantes” u “objetivos” a los que se refiere el art. 150.1 (antes artículo 86.1 del TRLCAP) me interesa especialmente destacar, simplemente por el ámbito territorial de competencia del Tribunal, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha núm. 5/2004, de 7 de enero (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) en la que este Tribunal estima el recurso interpuesto contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ciudad Real de fecha 24 de noviembre de 1999 relativo al pliego de condiciones de concurso para la adjudicación de contrato de obras y donde al respecto se expresa en los siguientes términos: “Este criterio ha sido seguido por esta Sala en varias sentencias, entre las que destacamos la de 25 de noviembre de 1998, que en su Fundamento Jurídico Cuarto, … concluye «Por otro lado, lo cierto es que no resulta siquiera preciso

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Por su parte la Disposición adicional cuarta incorpora como criterio de preferencia

en la adjudicación del contrato para el supuesto de igualdad de ofertas, varios elementos

de tipo social, como por ejemplo tener un porcentaje superior al 2% de personas con

discapacidad en la plantilla de trabajadores o la preferencia en los productos en los que

exista alternativa de Comercio Justo.

Descendiendo todavía más hacia esa especial atención a la igualdad de género como

aspecto social y siguiendo con el Ordenamiento Jurídico español es el momento de traer

a colación la muy importante Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad

efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI), norma que hay que apuntar introdujo

por primera vez en el Derecho positivo español368, con rango de Ley y con anterioridad

a que lo hiciera la propia normativa sobre contratos públicos la aplicación en la

contratación pública de condiciones sociales referidas a la igualdad entre mujeres y

hombres, y es que la entrada en vigor de esta norma se produjo en marzo de 2007

mientras que las Leyes 30/2007 y 31/2007 entraron en vigor a finales de abril del año

2008, tras una ‘vacatio legis’ de seis meses de su publicación en el BOE.

Es necesario citar principalmente sus artículos 33 y 34369, así como el carácter

transversal del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres que se recoge en

referirse a la normativa comunitaria para concluir con la ilegalidad de estas previsiones relativas a la experiencia profesional. La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 87, que es el que determina cuales han de ser los criterios que sirvan de base para la adjudicación del contrato, en el caso de concurso, lo hace también de forma ejemplificativa. Ahora bien, siendo tal cosa cierta, no lo es menos que, como se ha apuntado ya, si bien las listas ejemplificativas no agotan los supuestos admisibles, si sirven para determinar el «tipo» o «clase» de tales supuestos; en nuestro caso el tipo o clase de condiciones que puedan establecerse como valorables para la resolución del concurso. Así, el artículo 87 de la L.C.A.P. por un lado indica que se tomarán en cuenta «criterios objetivos» (por tanto no de otra clase), y por otro, al efectuar la enumeración ejemplificativa de los mismos, confirma que en todo caso éstos han de ser de aquella naturaleza: precio, fórmula de revisión, plazo de ejecución, coste de utilización, calidad, rentabilidad, valor técnico, características estéticas o funcionales, posibilidad de repuestos, mantenimiento, asistencia técnica y servicio postventa; y añade, «u otras semejantes»; por tanto deja claro queriendo la enumeración abierta lo es respecto a otras «semejantes» u «objetivas», no a cualesquiera otras”. El párrafo no merece, a mi entender, afirmación alguna por la claridad del razonamiento expuesto por el Tribunal. Nótese también que en aquél entonces no se contemplaba todavía normativamente la posibilidad de incluir criterios medioambientales, ni tampoco sociales, en los contratos públicos, pero al caso que nos ocupa de la objetividad de los criterios elegidos, es exactamente aplicable. 368 Un tímido antecedente lo constituyó la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, por la que se da publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres cuyo apartado 1.2 “acuerda introducir en los pliegos de cláusulas de contratación con la Administración pública criterios que favorezcan la contratación de mujeres por parte de las empresas que concursen” (BOE núm. 57, de 8 de marzo de 2005). 369 Sobre los artículos 33 y 34 de la LOI puede verse el trabajo de BERNAL BLAY, M.Á., “Contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del

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su artículo 15. ‘Mainstreaming’ o transversalidad del principio de igualdad de trato

entre mujeres y hombres y por ende de esta Ley Orgánica, que se recoge en el artículo

15 de la misma y que consiste en la organización, la mejora, el desarrollo y la

evaluación de los procesos políticos, de modo que una perspectiva de igualdad de

género se incorpore en todas las políticas por los actores que normalmente están

involucrados en ellas, a todos los niveles y en todas las etapas370. En otras palabras,

principio de transversalidad que consiste en que la perspectiva de igualdad de género se

incorpore en todas las políticas, por todos los sujetos intervinientes, a todos los niveles y

en todas las etapas.

Por su parte, el artículo 33 de la LOI contempla la posibilidad de que las

Administraciones públicas (todas en general) puedan establecer condiciones especiales

de ejecución con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado

de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector

público. Varios son los aspectos que interesa destacar de este artículo. El primero, el

carácter potestativo —no imperativo— del establecimiento de dichas condiciones

especiales y el segundo que las condiciones especiales que se introduzcan han de serlo

en relación con la fase de ejecución del contrato y no por tanto, a otras fases (admisión y

adjudicación).

En el artículo 34 de la LOI, referido ya únicamente al Sector Público estatal, de la

Administración General del Estado, se prevé que el Consejo de Ministros, anualmente

determine los contratos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de

ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres

en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector

público. Si bien esta medida merece una valoración positiva, lo cierto es que pierde toda

su efectividad al quedar sujeta a la adopción cada año del correspondiente Acuerdo por

el Consejo de Ministros. Lo correcto quizás hubiese sido que el propio precepto legal o

su desarrollo reglamentario, hubieran determinado qué contratos deben incluir

condiciones de ejecución tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y

sector público”, Monográfico núm. X de la Revista Aragonesa de Administración Pública, 2008, págs. 224 a 252. 370 CONSEJO DE EUROPA, Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación de “buenas prácticas”. Informe final de las actividades del grupo de especialistas en mainstreaming (EG-S-MS), Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Serie documentos, número 28, Madrid, 1999.

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hombres en el mercado de trabajo, así como indicar las características de esas

condiciones de ejecución.

El citado artículo 34 también establece que los órganos de contratación podrán

utilizar la igualdad de género como criterio de preferencia en la adjudicación de las

proposiciones presentadas, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a

las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a

la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en la normativa

sobre contratos públicos, lo que quiere decir que es aplicable siempre con carácter

subsidiario a los criterios sociales que prioritariamente establece la Disposición

adicional cuarta del TRLCSP. En puridad, estamos ante un criterio adicional de

adjudicación para los casos de empate, el cual con los requisitos que se le exige lo hacen

en la realidad prácticamente inoperante, dado que es prácticamente imposible que ese

empate reiterado se llegue a dar y más cuando son varios los criterios de adjudicación.

En este preciso punto hay que traer a colación una novedad que introduce el ALCSP

que añade como criterio de desempate el que las proposiciones presentadas por las

empresas en el momento de acreditar su solvencia, incluyan medidas de carácter social

y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

A toda la normativa371, jurisprudencia y demás actuaciones citadas hasta ahora, que

soportan positivamente lo manifestado, se pueden añadir aun otros textos y actuaciones

371 Además de la normativa comunitaria citada, por ser considerada la más relevante, existe toda una serie de Directivas que pueden ser también de aplicación en el ámbito de la contratación pública desde el punto de vista de los criterios sociales, en particular los textos relativos a la salud y seguridad en el trabajo (por ejemplo, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, DO L 183 de 29.6.1989, o la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio de 1992, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles, DO L 245 de 26.8.1992), a las condiciones de trabajo y la aplicación del Derecho laboral (por ejemplo, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, DO L 18 de 21.1.1997) y al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas (por ejemplo, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, DO L 82 de 22.3.2001). En particular y referidas a la igualdad de género tenemos las Directivas 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales (DO L 39 de 14.02.1976) y 2004/113, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (DO L 373 de 21.12.2004). Eso sí, todas estas normas en todo caso estarán supeditadas en su aplicación a la contratación pública a lo que disponga la normativa propia de esta última, como luego veremos.

Pág. 291

ceñidos ya al ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La

Mancha. De esta suerte, nos encontramos:

En primer lugar, con la 12/2010, de 18 de noviembre, de igualdad entre mujeres y

hombres de Castilla-La Mancha372 (en lo sucesivo, LICLM) que si bien fue objeto de

recurso de inconstitucionalidad, aunque no en lo referente a los artículos de la misma

que versan sobre la contratación pública, dichas discrepancias fueron resueltas mediante

Acuerdo373 de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del

Estado-Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha previsto en el artículo 33.2 de la

Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional374.

Volviendo entonces a la contratación pública y a esta LICLM, es menester, cuanto

menos, reseñar los artículos de la misma que inciden en la contratación administrativa.

Así, su artículo 38 tiene un título suficientemente claro para el caso que nos ocupa

“contratación pública”, siendo su contenido muy similar al de los artículos 33 y 34 de

la LOI. A su vez, el artículo 44 habla en su apartado primero del “Distintivo de

Excelencia el cual será valorado a los efectos de contratos administrativos, concursos

públicos,…”375.

Asimismo el artículo 57 tiene también una denominación bastante clarificadora

“Cláusula igualitaria en contrataciones administrativas” disponiendo la posibilidad de

contemplar el principio de igualdad entre mujeres y hombres como obligación

372 Diario Oficial de Castilla-La Mancha (DOCM) núm. 228, de 25 de noviembre de 2010. 373 Este acuerdo fue publicado mediante Resolución de 14 de junio de 2011, de la Secretaría General de Presidencia de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 135, de 12 de julio de 2011). 374 El recurso de inconstitucionalidad se interpuso contra los artículos 26.1 y 27 de esta norma, “derechos de las mujeres mayores” y “derechos de las mujeres viudas”, respectivamente. En virtud del referido Acuerdo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se comprometía a promover la modificación de la LICLM en los términos que expresamente se recogían en el mismo, de modo que esta modificación fue llevada a cabo posteriormente mediante la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales, artículo 27 (DOCM núm. 44, de 29 de febrero de 2012). 375 Se trata de un distintivo que podrá ser reconocido por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha a las empresas, públicas o privadas, que acuerden con los sindicatos o representantes del personal planes de igualdad, conciliación y responsabilidad social empresarial. Parece importante destacar de este precepto, a diferencia de los artículos 38 y 57, que no del 58 ya que recoge las sanciones, la imperatividad con que la norma impone la obligatoriedad de tener en cuenta la valoración de este distintivo, sin hacer una regulación un poco más detallada de esta imposición legal, ni remitir su desarrollo posterior a normas de carácter reglamentario. Este distintivo ha sido recientemente, el pasado mes de febrero, objeto de desarrollo reglamentario por el Decreto 6/2013, de 4 de febrero, de concesión del ‘distintivo de excelencia’ en igualdad, conciliación y responsabilidad social empresarial.

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contractual esencial, y en consecuencia, como posible causa de resolución del contrato

por incumplimiento.

Por último su artículo 58 recoge la prohibición de participar en los procedimientos

de contratación a “las empresas que hayan sido sancionadas en firme por

incumplimiento de condiciones especiales de ejecución del contrato atinentes a la no

discriminación por razón de sexo, constituyendo dicho incumplimiento infracción

grave,...”

Amén de estos preceptos incluidos en esta norma con rango de Ley cuya aplicación

está sujeta también al principio de ‘mainstreaming’ o de transversalidad de género tal y

como recoge su artículo 8, encontramos, en segundo lugar, otra referencia a la igualdad

entre mujeres y hombres en la Instrucción del Consejo de Gobierno, de 1 de abril de

2008, sobre fomento de la estabilidad en el empleo y establecimiento de otras medidas

de tipo social y medioambiental en la contratación de la Junta de Comunidades de

Castilla-La Mancha.

De este modo y aunque gran parte de la misma en la práctica ya no se aplique debido

a la contraposición, no absoluta, que le supone lo dispuesto por la Instrucción del

Consejo de Gobierno, de 10 de noviembre de 2011, sobre criterios de adjudicación de

los contratos administrativos de obras, suministros y servicios en el ámbito de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha376, lo cierto es que la Instrucción de 2008 no ha

sido declarada expresamente inaplicable, tal y como dispone su punto tercero referido a

la vigencia. Por lo que cabe entender sobradamente que al no haber sido ‘sustituida’ en

su totalidad la primera de la Instrucciones citadas y al no haber sido tampoco declarada

inaplicable, sigue siendo de observación su apartado 6 que se refiere a medidas de tipo

social y que literalmente establece, eso sí, con carácter potestativo, que

“los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares podrán contemplar, en atención

al objeto del contrato, que el adjudicatario deba observar durante la ejecución del contrato

las siguientes condiciones de naturaleza social:”, concretando en el apartado a): “Si en el

sector servicios o en los sectores de prestación de servicios incluidos en el ámbito de

376 Publicada mediante Resolución de 13 de diciembre de 2011, de la Secretaría General de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 249, de 23 de diciembre de 2011).

Pág. 293

aplicación de esta Instrucción377 existe infracontratación femenina y siempre que la

disponibilidad del mercado laboral lo permita, que el porcentaje de personal sobre el total

de nuevos empleados que se contraten para la ejecución del contrato supere en diez puntos

porcentuales a la media nacional del sector. A estos efectos, la mención a la medida

nacional del sector, relativa al porcentaje de personal femenino, se entenderá referida al

último dato publicado de la encuesta de población activa”378.

En tercer y último lugar, no por ser de menor trascendencia se puede dejar de

mencionar la Resolución de 21 de febrero de 2011, de la Dirección General de Trabajo e

Inmigración de la Consejería de Empleo, Igualdad y Juventud, por la que se acuerda el

depósito y se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de

19 de enero de 2011, por el que se aprueba el Plan de Igualdad de Oportunidades para

empleadas y empleados públicos de la Administración de la Junta de Comunidades de

Castilla-La Mancha379, en donde el Objetivo número 4 de su primer Eje de actuación

(eje que consiste en la “gestión del capital humano y promoción del talento desde una

perspectiva de género”) es fomentar la inclusión del principio de igualdad entre mujeres

y hombres en las empresas y organizaciones que prestan servicios externalizados a la

Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (servicios externalizados que como no

podía ser de otra forma se contratan en base al Derecho de la contratación pública) y

donde como Medida primera de este Objetivo número 4 se establece la de “fijar

criterios de preferencia en la contratación de empresas y organizaciones que fomenten

la igualdad entre mujeres y hombres a través de la implantación de planes de igualdad

y conciliación, así como hacia aquellas que desarrollen su prestación de servicio desde

una perspectiva de género”. Evidentemente en este caso no estamos ante una cláusula

377 El ámbito de aplicación objetivo de esta Instrucción lo constituyen los contratos administrativos de servicios en los sectores de la limpieza, la seguridad y vigilancia, el mantenimiento, la jardinería, la hostelería, comedores y cocina, la atención telefónica, las conserjerías e información, el servicio auxiliar sanitario y socio-sanitario, el transporte sanitario, la atención a personas mayores, con discapacidad y dependientes y, por último, la gestión de lavanderías radicadas en centros de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sólo en tanto se trate del servicio de lavandería del propio centro. Como se puede comprobar se trata de un amplio ámbito de aplicación objetivo, si bien atendiendo para este apartado 6 de la Instrucción al objeto del contrato y siempre con carácter facultativo. 378 Siempre claro está, a igual capacitación, y ello de conformidad con las sentencias del TJCE Kalanke [octubre de 1995) y Marschall (noviembre de 1997), en las que el alto Tribunal Europeo ya sabemos indica que, a igual capacitación, el hecho de dar preferencia a las mujeres con el fin de restablecer el equilibrio no es contrario al Derecho de la Unión Europea, siempre y cuando se garantice que cada candidatura en particular de un hombre o de una mujer será objeto de una apreciación objetiva y que, por consiguiente, la promoción de un candidato masculino no quedará excluida a priori. 379 DOCM núm. 42, de 2 de marzo de 2011.

Pág. 294

social en sentido estricto sino más bien ante una orientación social de la política de


Por consiguiente, tal y como ha quedado patente son abundantes las referencias

explícitas a la inclusión del principio de igualdad de género como cláusula social dentro

de la contratación pública, manifestándose lo anterior tanto en ámbitos territoriales

distintos como en textos de diferente fuerza normativa y en otras actuaciones; y ello

dejando a un lado el Derecho comparado con otros Estados miembros de la Unión

Europea y teniendo en cuenta que en la actualidad la totalidad de Comunidades

Autónomas han aprobado Planes y/o Leyes de Igualdad380, teniendo así Castilla-La

Mancha además de una Ley específica en materia de igualdad entre mujeres y hombres

su propio Plan de Igualdad.

Éste, es el Plan Estratégico para la Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y

Hombres de Castilla-La Mancha 2011-2016, aprobado por Acuerdo del Consejo de

Gobierno de Castilla-La Mancha el 8 de Marzo de 2011381. Cabe decir que aunque este

Plan Estratégico de Igualdad no contiene ninguna referencia a las políticas de

contratación pública, es lógico pensar que estas referencias ya no son del todo

necesarias por cuanto para el ámbito de esta Comunidad Autónoma ya está recogida la

política de igualdad en materia de contratación pública en una norma con rango de Ley.

En conclusión, considero y queda demostrado que existe la posibilidad de incorporar

en la contratación pública cláusulas sociales orientadas en y a la igualdad de género,

además de las generales de carácter socio-laboral o medioambiental. Pudiéndose

establecer por un lado unas que tengan carácter genérico y sean aplicables en todos los

contratos, teniendo éstas en teoría por ello menor concreción; y pudiéndose, a su vez y

por otro lado, incluir en aquellas licitaciones en que la perspectiva de género esté unida

al propio objeto del contrato382, cláusulas de género de una mayor precisión.

380 Cfr. Web oficiales de las distintas Comunidades Autónomas. 381 Constituye el V Plan de Igualdad de esta Comunidad Autónoma, correspondiendo el primero de ellos al periodo 1990-1994 y el último y anterior al periodo 2004-2008. Véase “La Igualdad Efectiva de hombres y mujeres. Políticas Públicas de Igualdad”, Instituto de la Mujer De Castilla-La Mancha, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Consejería de Administraciones Públicas. Escuela de Administración Regional, año 2009. ISBN: 978-84-7788-548-1. 382 El artículo 86.1 del TRLCAP, ya se refería a este vínculo con el objeto del contrato a través de la expresión “criterios objetivos” que han de servir de base para la adjudicación, mientras que el tenor literal del artículo 67.2 letra k) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas también contemplaba entre

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Entendiendo, asimismo, que ambos tipos de cláusulas son complementarias entre sí. De

la misma manera opino, como he dicho con anterioridad, que la normativa de contratos

permite incorporar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en distintas

fases del procedimiento de contratación.

IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD

DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Pese a todos los fundamentos anteriormente enarbolados, parece oportuno dotar a

esta afirmación de una mayor concisión a través de su plasmación en la vertiente

práctica.

Si bien antes aun cabe señalar que la primera oportunidad para integrar aspectos

sociales o medioambientales en los contratos está en el momento de la elección del

objeto del contrato conforme a la nomenclatura CPV de la Comisión Europea. De esta

forma, al señalar el objeto del contrato las Administraciones pueden optar, por ejemplo,

por la “contratación del servicio de imprenta con una empresa de inserción”, “el

suministro de alimentos procedentes de comercio justo”, o “equipos informáticos

energéticamente eficientes”383.

el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares esos criterios objetivos “cuando el contrato se adjudique mediante forma de concurso”. Igualmente venía recogido, pero con otra formulación, en la redacción inicial de la LCSP al adaptarse la normativa sobre contratos públicos a lo dispuesto en la Directiva 2004/18/CE, la cual a su vez incorporaba la doctrina jurisprudencial del TJUE que se cita en este trabajo respecto a la utilización de cláusulas sociales en la contratación pública. Vid. artículo 134.1 de la LCSP que establece como deber la atención a “criterios directamente vinculados al objeto del contrato” (hoy artículo 150.1 del TRLCSP). 383 El II informe general sobre el estado de la contratación pública verde en la Administración General del Estado, sus organismos públicos y las entidades gestoras de la Seguridad Social de junio de 2015 concluye que “De ahí la importancia de la CPV como instrumento de impulso y facilitación del crecimiento económico, desde el planteamiento de una economía circular, baja en carbono, eficiente en recursos, sin residuos, no contaminante y eco-innovadora. De ahí también la importancia de la CPV como herramienta favorable al emprendimiento y a las nuevas oportunidades de generación de empleo.”

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Como íbamos diciendo entonces algunos ejemplos, sin ánimo de exhaustividad,

tanto de la utilización de los dos ‘tipos’ de cláusulas de género384 como de su inclusión

en las distintas fases del procedimiento, podrían ser los siguientes:

1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN

1.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos

Se podría utilizar el artículo 60.2 b) del TRLCSP como habilitante para establecer

nuevas prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas basadas en la

igualdad de género. Así por ejemplo, bajo el abrigo de este precepto se podrían excluir

del procedimiento de contratación a quienes incurran en prohibición de contratar por

delito o sanción firme por infracción grave en materia de igualdad de mujeres y

hombres. De esta forma la consideración social como criterio de exclusión no se

limitaría a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 60.1 c) del TRLCSP, y ello al

margen de que ya se encuentre incluido dentro de éste la prohibición para contratar

referida al hecho de “no cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad

establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de

aplicación385”.

384 Con el fin de conseguir una mejor comprensión de estos ejemplos y de la opinión manifestada, es importante subrayar, aún a riesgo de ser reiterativo, que para asegurar la salvaguarda legal de las cláusulas de carácter más específico de la igualdad de género se deben cumplir, con carácter general y al margen de lo que cabría precisar para cada uno de estos ejemplos y para cada contrato, aquellos requisitos que como imprescindibles exigen las sentencias Beentjes y Comisión/Francia antes citadas, y ello sin perjuicio del resto de requisitos exigidos también jurisprudencial y normativamente, como son el necesario vínculo con el objeto contractual, la inclusión como indispensable al contrato de la perspectiva de género, entiendo yo en ambos pliegos, la publicidad de los criterios de adjudicación a través del anuncio de licitación y la forzosa ligazón de estos criterios con las necesidades propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan las personas usuarias o beneficiarias de las prestaciones a contratar. Finalmente cabría, ya no como imperativo jurisprudencial o normativo sino dicho como propuesta o proposición y en aras de una mayor difusión de la igualdad de género como causa de interés público, la inclusión, por qué no, en el título de estos contratos de la perspectiva de género. 385 Redacción dada por la disposición adicional decimocuarta de la LOI al apartado 13 del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Pág. 297

Otra prueba, ya clásica en la práctica de la contratación administrativa, es la

exigencia de tener elaborado un Plan de Igualdad a aquellas empresas que por Ley estén

obligadas a ello386.

1.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del

contrato

Como primer ejemplo se podría pensar en la consideración como criterio de

solvencia técnica de los licitadores su experiencia, formación y recursos personales y

materiales relacionados con la igualdad entre mujeres y hombres, admisible, como se

sobreentiende, siempre y cuando esta solvencia resulte imprescindible para ejecutar

correctamente el contrato.

Un segundo ejemplo lo encontraríamos en los procedimientos negociados, donde se

trataría de incorporar como exigencia la perspectiva de género en las ofertas con el fin

de conseguir que ésta sea tenida en cuenta en las negociaciones finales, a efectos de

adaptar estas ofertas a las prescripciones técnicas del contrato o de que las mismas

igualen y/o mejoren las ofertas del resto de licitadores. Hablaríamos de incorporar en las

acciones formativas la perspectiva de género, de medidas de acción positiva en materia

de conciliación de la vida laboral y familiar y/o en materia de igualdad, de tantos por

ciento de mujeres entre la plantilla vinculada al contrato y/o entre el personal

responsable de dicho contrato (empoderamiento), etc.

Al margen de la igualdad de género, también podemos pensar por ejemplo en que las

negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y

servicios adquiridos, con inclusión de la calidad, las cantidades, las cláusulas

comerciales y los aspectos sociales387, medioambientales e innovadores, en la medida

en que no constituyan requisitos mínimos.

386 El artículo 45 de la LOI impone a las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores la obligación de elaborar y aplicar un plan de igualdad. 387 En los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de la concesión relativos a los aspectos sociales, las nuevas Directivas (véase por ejemplo el considerando 65 de la Directiva 2014/23/UE) reconocen también que pueden estar destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar o a contratar un número de personas desfavorecidas superior al que exige la normativa nacional. Más ejemplos podrían ser condiciones de ejecución de la

Pág. 298

2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN


Dado que la presentación de variantes tiene carácter totalmente voluntario y no

discriminatorio, cabría la posibilidad de admitir en las ofertas variantes relativas a la

igualdad de oportunidades de forma que repercutan en una mejora de la prestación a

contratar388. Por ejemplo, formación en materia de igualdad de género.

Otro argumento, recogido ya normativamente389, es la posibilidad de contemplar

como criterio de desempate la perspectiva de género, siempre y cuando las

proposiciones elegidas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de

vista de los criterios que sirvan de base a la adjudicación y se respete, en todo caso, lo

establecido en la legislación de contratos del sector público. Requisitos estos últimos

que en la realidad hacen prácticamente, aunque se podría llegar a decir absolutamente,

inoperante a este criterio de preferencia390, por lo que, en puridad, antes que un criterio

de adjudicación sea, más bien, un criterio adicional de adjudicación para los casos de

empate.

concesión referidas a mejorar el empleo para los parados de larga duración, la aplicación de medidas de formación para los desempleados o los jóvenes o la mejora de la accesibilidad para las personas con discapacidad. 388 Sobre la posibilidad de admitir variantes de carácter social se pronuncia la antes aludida Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, diciendo: “de forma general, los poderes adjudicadores, al definir los productos o servicios que desean adquirir, pueden, incluso recurriendo a variantes, optar por bienes, servicios u obras que se ajusten a sus preocupaciones sociales, siempre que esta elección no dé lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros”. La negrita es de la propia comunicación, apareciendo además este párrafo encuadrado. 389 Artículos 34.2 de la LOI y 38.3 de la mencionada LICLM. 390 En este sentido se manifiesta por ejemplo MEDINA ARNÁIZ, T., en “La incorporación de cláusulas sociales en la Ley de Contratos del Sector Público” en la obra colectiva dirigida por MESTRE DELGADO, J.F., Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público, Iustel, 2009 o también BERNAL BLAY, M.Á. en el antes nombrado “Contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público”, págs. 251 in fine y 252.

Pág. 299


contrato

Se trataría de incluir en este caso entre los criterios de adjudicación alguno que

valore la inclusión de la perspectiva de género en la oferta presentada, donde los

ejemplos podrían ser el número de mujeres beneficiarias y/o usuarias de las prestaciones

o servicios a contratar o el desglose por sexos de los resultados y conclusiones de

análisis, estudios y/o estadísticas, poniendo de manifiesto, a mi parecer, que debieran

tratarse de criterios cuya valoración dependa de la aplicación de reglas o fórmulas, esto

es, de criterios objetivos y cuantificables, al objeto de conseguir la mayor salvaguarda

legal y seguridad jurídica de los mismos, ya que en definitiva es este ejemplo de

cláusulas sociales el que genera mayor controversia cuando es utilizado en los contratos

públicos391. Podríamos hablar, por ejemplo, de contratos que se refieran a la elaboración

de informes o a la evaluación o diseño de planes de igualdad destinados al propio poder

adjudicador.

3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN


Son variadas las demostraciones que cabría incluir en este caso, por citar algunas

podríamos hablar del deber de acreditar la ejecución del Plan de Igualdad a las empresas

que estuvieran obligadas a tenerlo392 o del de incorporar en todos los textos que sean

consecuencia del contrato y que vayan dirigidos a las personas usuarias o beneficiarias

391 En este sentido, véase por ejemplo el comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura número 535/2009, de 16 de junio (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) que realiza MEDINA ARNÁIZ, T. “La igualdad de género entre los criterios de adjudicación de un contrato público”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 794, 11 de marzo de 2010. El núcleo del recurso contencioso-administrativo era la inclusión de un criterio de adjudicación referido a la igualdad, el cual otorgaba un porcentaje de entre 0 y 5 puntos según el personal femenino total de la empresa licitadora (dando 5 puntos al de mayor porcentaje, 0 al de menos y una puntuación proporcional a los porcentajes intermedios), siendo el objeto del contrato las obras de acondicionamiento de una carretera. Para la autora la cláusula de igualdad por la cual se valora como criterio de adjudicación en un contrato de obras el porcentaje de personal femenino fijo en el total de la empresa, no puede considerarse un criterio objetivo, ya que tiene una evidente naturaleza subjetiva al estar referida a las empresas licitadoras y no a la obra a ejecutar, postura que comparto pese a la posición en contrato del Tribunal Supremo en sentencia 294/2012 sala tercera, sección 7ª, de 17de julio de 2012 sobre recurso 5377/2009, en la que ratificó la sentencia 535/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, admitiendo el empleo de dicho criterio de adjudicación. 392 Artículo 45 de la LOI, antes citado.

Pág. 300

del mismo el uso del lenguaje de género, aplicable por ejemplo a los contratos donde

exista un ‘mailing’ o que traten la instalación de una herramienta informática para un

determinado colectivo.


contrato

Como siempre, en determinados casos y previo análisis del contrato, podríamos

hablar de acciones de sensibilización; de la exigencia de contratar en el caso de

plantillas con un desequilibrio en la representación de mujeres, preferentemente a éstas

para las nuevas contrataciones laborales que se hagan vinculadas al contrato393 o de

muchos de los ejemplos anteriores, formación, conciliación, lenguaje no sexista, ...394

Aplicable, por ejemplo, a contratos para estancias de tiempo libre para mujeres

desfavorecidas o en exclusión social, a contratos para la asistencia jurídico-procesal a

mujeres por impago de la pensión alimenticia, etc.

V. BREVE ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS

SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Es ya el momento de ver cómo está el panorama nacional en la aplicación de estos

aspectos en la contratación pública.

Para ello utilizaré un solo ejemplo y válido por todos los demás, es la censura que el

Tribunal de Cuentas hace en el informe de fiscalización de los convenios de

colaboración y la contratación celebrados por el Instituto Nacional de la Mujer, hecho

393 Siempre dentro del pleno respeto a lo dispuesto por las sentencias del TJCE Kalanke y Marschall, antes citadas. 394 Los ejemplos antedichos, sin pretender ser exhaustivos si buscan la no reiteración, por tanto es necesario indicar que para el caso de las cláusulas vinculadas al objeto del contrato algunos de los distintos ejemplos pueden ser utilizados, según el caso, en una, otra u otras fases del procedimiento de contratación, a saber, conciliación, sensibilización, formación, lenguaje de género, etc.

Pág. 301

público el 30 de junio de 2011395, en donde se pone de manifiesto la censura que el

Tribunal de Cuentas hace en cuanto a la utilización de determinados aspectos

relacionados con la promoción de la igualdad de género como criterios de adjudicación,

de forma que el Tribunal de Cuentas concluye diciendo

“…ninguno de los criterios antedichos [se refiere a cuatro criterios diferentes que

anteriormente enumera, Vid. pág. 104 del informe396] es susceptible de ser utilizado como

criterio de adjudicación, puesto que todos ellos se refieren a características subjetivas de

las empresas, que deben ser preexistentes a la ejecución del contrato y a la propia

adjudicación. Por el contrario, ninguno de esos criterios afecta a la prestación objeto del

contrato, por lo que no son aptos para la evaluación de las cualidades intrínsecas de la

prestación y, en definitiva, la aplicación de los citados criterios no resulta válida para

determinar cuál sea la oferta más ventajosa económicamente…”,

Añadiendo el Tribunal de Cuentas que estos criterios sí que hubieran tenido encaje

como criterios de desempate que, como hemos visto, en la práctica son inservibles y se

pueden utilizar con carácter general para todos los contratos. Lo que demuestra la

incorrecta utilización que de estos criterios se realiza incluso por los órganos creados

específicamente para perseguir y alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

En definitiva, como conclusión de la situación real en cuanto a la aplicación de la

igualdad como criterio social dentro de la contratación pública y aunque sea desde el

reducido ámbito de conocimiento práctico que me puede aportar mi experiencia, creo

que queda mucho camino por recorrer en este aspecto, primero consiguiendo que los

distintos órganos de contratación tengan presentes estos criterios en sus licitaciones,

algo que prácticamente no ocurre en la actualidad, y segundo consiguiendo que los

mismos conozcan los requisitos jurídicos que los haga conforme a Derecho, cuestión

que como ha quedado patente desconocen hasta los propios órganos creados con el fin

específico de promover la igualdad entre hombres y mujeres.

Cabría decir que existen ya guías de contratación y recomendaciones en este sentido

elaboradas por una multiplicidad de órganos, tanto para la aplicación de criterios

sociales y medioambientales en general, como de criterios sobre igualdad de género en

395 Véase el comentario de fecha 3 de septiembre de 2012 de BERNAL BLAY, M.Á. “la igualdad de género y los contratos públicos” publicado en el Observatorio de Contratación Pública, http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 7-septiembre-2015]. 396 Puede verse en: http://www.tcu.es/uploads/I898.pdf [fecha última consulta: 7-septiembre-2015].

Pág. 302

particular, pero parecen demostrarse insuficientes, lo que nos avocaría, a priori, a que la

única vía efectiva para su amplia y correcta implantación derive de una prolija

reglamentación normativa imponiendo su utilización con carácter imperativo en función

de las fases del procedimiento de contratación, los tipos de contratos y, por supuesto, los

dos tipos de cláusulas comentadas (generales para todos los contratos y específicas para

determinados contratos), tal y como viene ocurriendo, sin más, en algunos casos de

modo imperativo con la aplicación del criterio de valoración “precio”, donde se

establece para el mismo mediante instrucciones obligatorias un porcentaje mínimo muy

elevado sin que a nadie le parezca extraviado.

Ante esta afirmación creo necesario añadir, y me parece importante subrayarlo por si

quedara alguna duda, que los criterios medioambientes y sociales en absoluto están

reñidos con el carácter marcadamente económico que hoy se busca dar a la contratación

pública consecuencia de la actual coyuntura económica, dado que muchos de estos

criterios pueden ser exigidos, como ya hemos visto, con carácter general para todos los

contratos y con carácter particular para algunos contratos, en las fases de admisión y de

ejecución del contrato, sin afectar de ninguna manera a la búsqueda del precio más bajo

y sin afectar necesariamente al coste económico del mismo.

VI. LOS ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES

Como avanzaba se trata ésta de una cuestión, la de la utilización de cláusulas

sociales y medioambientales en la contratación pública, ampliamente reconocida tanto

por la jurisprudencia, primero, como por la legislación, después. Idéntico

reconocimiento que tiene la igualdad en la aplicación del mismo régimen jurídico de

utilización respecto de las unas y otras397.

Es así que fue la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas la que estableció la posibilidad de utilización de las cláusulas sociales en las

397 Sobre cláusulas medioambientales resultan imprescindibles los trabajos de la autora, LÓPEZ TOLEDO, P., en concreto “La protección del medio ambiente en el Derecho comunitario de contratos públicos: perspectiva y situación actual”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, Nº 7, diciembre 2014, págs. 1-32, en el que presenta una breve sinopsis de la evolución y desarrollo del estadio de implantación de consideraciones ambientales en el ámbito contractual para, después, profundizar en el análisis de los aspectos más relevantes que sobre la materia tratada se extraen a la luz del texto de la nueva Directiva.

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sentencias Beentjes, Comisión/Francia o también en la Evans Medical y Macfarlan

Smith398, respetando en todo caso y con carácter general (es decir, para todos los

contratos públicos) los principios fundamentales del Derecho de la Unión Europea y, en

particular, el principio de no discriminación; y respetando asimismo todas las normas de

procedimiento de la Directiva pertinente sobre contratación pública y, especialmente,

las normas sobre publicidad, en el sentido que dichas cláusulas deben mencionarse

expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de

licitación, aunque sea más oportuno como he recomendado hacerlo en ambos

documentos.

Pero además de lo anterior y con carácter más específico (antes me he referido a un

carácter más general para todos los contratos), también se pueden tener en cuenta estos

criterios (sociales y medioambientales) siempre que, como añadidura a los requisitos

mencionados, tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato y no confieran

a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del

adjudicatario, y ello de conformidad también con la citada sentencia del TJCE

Concordia Bus Finland o también con la sentencia EVN AG y Wienstrom GmbH contra

República de Austria399, entre otras.

Lo anterior es afirmando, como he adelantado, que aun siendo consecuencia unas

sentencias, las primeras de las citadas anteriormente, de la aplicación de cláusulas

sociales a los contratos públicos y otras, las segundas, de la búsqueda de la protección

del medio ambiente a través de los contratos públicos, todas por igual son

indudablemente de aplicación común a ambos casos, a ambos tipos de cláusulas,

sociales y medioambientales, por tener como nexo de unión el englobar un criterio de

interés general entre los criterios de adjudicación de los contratos públicos. Añadiendo

que este tipo de cláusulas o criterios se extienden también y son utilizables, a su vez, a

398 Sentencia de 28.03.1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, asunto C-324/93, Rec. p. I-596, que en su apartado 42 establece que “con arreglo a la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), la elección de la oferta más ventajosa económicamente atribuye a los órganos de contratación la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan utilizar, pero tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente”. 399 A equivalente conclusión llegó el Tribunal en la Sentencia de 4.12.2003, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, asunto C-448/01, Rec. p. I-14527, en la que el Tribunal igualmente admitió que era conforme al Derecho de la Unión Europea la inclusión en un contrato de suministro de electricidad de un criterio de adjudicación consistente en la exigencia de generar la electricidad suministrada a partir de fuentes de energía renovable.

Pág. 304

efectos de los criterios de admisión y, por supuesto, de las condiciones de ejecución de

los contratos públicos.

Fueron la Directiva 2004/18400 y la Directiva 2004/17, las que plasmaron por

primera vez en el Derecho de la Unión Europea los criterios sociales y

medioambientales en la contratación pública, transponiéndose a la Ley 30/2007 y Ley

31/2007, respectivamente.

Son, por tanto, ya conocidos los fundamentos jurídicos que hoy en día avalan en

nuestro Derecho positivo la utilización de este tipo de cláusulas medioambientales en

las políticas de contratación pública, entre los que, sin ánimo de exhaustividad por lo

exiguo de estas líneas, valgan a título de ejemplo la relación de los siguientes, que en

añadido, tal y como decía anteriormente, ratifican la utilización de los criterios de tipo

medioambiental en las distintas fases del procedimiento de contratación pública, esto es,

refiriéndonos a las fases de admisión, adjudicación y ejecución de los contratos:

- En el ámbito de la Unión Europea y sólo, como ejemplo, respecto de la nueva

Directiva 2014/24/UE, podemos hablar de más de sesenta alusiones concretas al

medioambiente referidas a cuestiones tales como características, factores,

obligaciones, convenios, consideraciones, requisitos, gestión, protección, costes,

medidas, organizaciones, responsabilidades, auditoría, normas, Derecho y, por

supuesto, criterios y cláusulas medioambientales401.

400 Esta Directiva reconocía en su pórtico la utilización de cláusulas medioambientales al introducirlas como criterio de adjudicación en su Considerando primero, continuando posteriormente en la misma línea de la utilización de las cláusulas medioambientales en los Considerandos 29, 44 y 46, así como en los artículos 23, 26, 48, 50 y 53. 401 Nótese la diferencia a mayores en las referencias al medioambiente que posee la nueva Directiva 2014/24/UE con respecto a la derogada y anteriormente aludida Directiva 2004/18/CE. En este sentido, en esta más que breve alusión de materias se obvian toda otra serie de normas que pueden ser también de aplicación en el ámbito de la contratación pública desde el punto de vista de los criterios medioambientales, normas referidas expresamente a la regulación de la materia medioambiental y no a la regulación de la contratación pública, como pueden ser, por ejemplo, la utilización del Reglamento (CE) nº 834/2007 del consejo de 28 de junio de 2007, sobre producción y etiquetado de los productos ecológicos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 2092/91, para describir el concepto de “alimento ecológico”; o incluso otros textos como la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos medioambientales en los contratos públicos (COM(2001) 274 final)”, cuyo objetivo es mostrar las posibilidades que ofrece la contratación pública para una óptima integración de la protección del medio ambiente en las distintas fases del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos.

Pág. 305

- En el ámbito nacional nos encontramos con los aludidos artículos 60.1 c), 118.1

y 150.1402 del TRLCSP. Aunque también podríamos acudir del mismo modo al

aludido al artículo 60.2 b) de este texto legal como habilitante para establecer

nuevas prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas basadas en

consideraciones de tipo medioambiental. De esta forma la consideración

medioambiental como criterio de exclusión no se limitaría a lo dispuesto en la

normativa relacionada en el ya mencionado artículo 60.1 c) del TRLCSP403.

Por consiguiente, ante este claro panorama ya avanzado inicialmente de manifiesto

reconocimiento y aceptación de la utilización de las cláusulas medioambientales (y

sociales) en la contratación pública, cabe únicamente hacer unas mínimas precisiones a

modo de claves jurídicas prácticas en torno a la correcta utilización de este tipo de

cláusulas, al objeto que su incorporación a los contratos públicos resulte jurídicamente

idónea.

VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y

MEDIOAMBIENTALES

Por tanto, las claves que resumen todo lo manifestado y que constituyen las nociones

o ideas que, a mi parecer, permitirían aprovechar las oportunidades que la contratación

pública otorga a los poderes públicos como instrumento para influir positivamente en la

protección del medio-ambiente y de los sectores más desfavorecidos de la sociedad,

haciendo valer de esta forma con carácter imperativo otra clase de principios generales

402 Dicho está que la relación de condiciones especiales de ejecución del contrato que realiza el artículo 118.1 del TRLCSP no es taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse, en especial,…”. Lo mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios de adjudicación del contrato a utilizar en el caso del artículo 150.1 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las expresiones “tales como” y “otros semejantes”. 403 Igualmente se obvia en esta enumeración la existencia de cláusulas medioambientales relacionadas en la legislación propia de las Comunidades Autónomas a través de sus propias leyes de medioambiente o evaluación ambiental, así como las posibles cláusulas de este tipo que existan en las instrucciones propias de los distintos poderes adjudicadores, supuestos en los que encontraríamos también un gran número de ejemplos como puedan ser la aplicación de distintivos medioambientales; la posesión de certificaciones medioambientales ISO o de experiencia en el campo del medio ambiente; el uso de energías limpias o alternativas; de productos reutilizables, reciclables o reciclados; de etiquetas ecológicas; o la posibilidad de contemplar como criterio de desempate la perspectiva medioambiental, siempre y cuando, debo añadir en este último caso, las proposiciones elegidas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base a la adjudicación y se respete, en todo caso, lo establecido en la legislación de contratos del sector público.

Pág. 306

que todavía constituyen ‘propuestas y aspiraciones’ como el principio de desarrollo

humano y de sostenibilidad ambiental, son:

Primera

Es necesario a efectos de la correcta introducción de aspectos medioambientales y

sociales en la contratación pública hacer una meridiana diferenciación entre las distintas

fases del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos, tal y como realiza en

su doctrina jurisprudencial el alto Tribunal de la Unión Europea, se recoge en las

Directivas comunitarias y en la legislación nacional española404, y ello porque no todos

los ejemplos de criterios medioambientales y sociales pueden ser aplicados en todas las

fases del procedimiento de adjudicación y en todos los sentidos, general o específico405.

Segunda

Asimismo, estas claves o precisiones pasan por diferenciar, en base a lo expuesto, la

existencia por un lado de cláusulas sociales y medioambientales que tienen carácter

general y son aplicables en todos los contratos públicos, independientemente por tanto

del tipo de contrato, teniendo estas cláusulas por ende un mayor alcance cuantitativo,

pero en su mayoría una menor concreción cualitativa. Diferenciando, a su vez y por otro

lado, la existencia de otro grupo de cláusulas sociales y medioambientales de un

carácter más específico, más delimitado, más ceñido en su uso, con mucho menor

alcance cuantitativo en su número de contratos públicos, pero de una mucho mayor

trayectoria cualitativa derivada de su también mayor precisión social o medioambiental.

404 La LOI hace esta distinción en la posible utilización de cláusulas de igualdad de género, refiriéndose por un lado en el artículo 33 a la fase de ejecución mientras que en el artículo 34.2 utiliza estas cláusulas como criterio de desempate en la valoración de ofertas, punto este último al que ya me he referido anteriormente como segundo ejemplo de criterio general para la valoración/adjudicación de los contratos públicos. 405 En el mismo sentido se pronuncia también la antes nombrada “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos medioambientales en los contratos públicos (COM(2001) 274 final)”, así como la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM(2001) 566 final)”.

Pág. 307

Grupo de cláusulas estas últimas que se podrán incluir en aquellas licitaciones en

que el medioambiente o el aspecto social pretendido sea parte o constituya el propio

objeto del contrato. Entendiendo, notoriamente, que ambos tipos de cláusulas son

complementarias entre sí y no contrapuestas de forma que pueden ser utilizadas

conjuntamente en un mismo contrato. Teniendo en cuenta además, como se manifestaba

con anterioridad, que la normativa de contratos permite incorporar sendos tipos de

cláusulas en las distintas fases del procedimiento de contratación pública.

Si bien, como ya sabemos, para asegurar la salvaguarda legal de las cláusulas socio-

laborales y medioambientales de carácter más específico se deben cumplir, en primer

lugar, aquellos requisitos que como imprescindibles para todas las cláusulas sociales o

medioambientales exigen las sentencias Beentjes, Comisión/Francia o Evans Medical y

Macfarlan Smith antes citadas, y posteriormente el resto de requisitos exigidos primero

jurisprudencial, véase en este caso las aludidas sentencias Concordia Bus Finland o

EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria y, segundo, normativamente,

como son:

- el necesario vínculo con el objeto contractual;

- la inclusión como indispensable al contrato de la materia socio-laboral o

medioambiental, preferiblemente, en ambos pliegos;

- la publicidad de los criterios de adjudicación de carácter socio-laboral o

medioambiental a través del anuncio de licitación;

- y la forzosa ligazón de estos criterios con las necesidades propias del destino

o destinatarios de las prestaciones a contratar. Poniendo de relieve que si

tratara de criterios correspondientes a la fase de adjudicación, es decir, de

criterios de adjudicación, sería oportuno, a mi parecer, que se trate de

criterios cuya valoración dependa de la aplicación de reglas o fórmulas, esto

es, de criterios objetivos y cuantificables.

- Finalmente cabría, en pro de una mayor extensión de la protección del medio

ambiente y del desarrollo humano como causas de interés general, la

inclusión, en el mismo título de estos contratos de la materia medioambiental

o social.

Pág. 308

Tercera

No se puede superponer el alcance de lo que disponga la normativa sectorial referida

al medioambiente o a cuestiones sociales y que es ajena a la contratación pública, a lo

dispuesto por la legislación contractual-administrativa. Es decir, la primera habrá de

adecuarse y supeditarse en su conformidad a lo previsto en la legislación de contratos

del sector público, actuando esta última en materia de contratos públicos como límite a

la presumida transversalidad de las políticas ambientales y sociales. Así por ejemplo, es

la propia LOI la que supedita la aplicación de la misma a su conformidad con lo

previsto en la legislación de contratos del sector públicos, lo mismo que hace también la

LICLM.

Cuarta y última

Terminar diciendo que me parece oportuno y necesario no dejar pasar la oportunidad

de cerrar este Capítulo reflexionando el impacto que el medioambiente tiene en la vida

de las personas y sobre las manifestaciones que los aspectos sociales en general y el

impacto de género, en particular, en sus distintas vertientes (rol de género o rol

establecido en función del sexo, sistema de géneros, discriminación directa o indirecta

por razón de género, segregación o discriminación horizontal y/o vertical en el empleo,

etc.406), tiene en la vida de las personas a través de diversas esferas o ámbitos, siendo

uno de esos ámbitos el denominado espacio público, que es aquel que propicia el

desarrollo de la persona en la vida política, económica, cultural y social.

Precisamente es aquí, en este impacto y en este espacio público, donde a mi juicio,

radica la fundamentación constitucional de la aplicación de criterios medioambientales

y sociales en el marco de la contratación pública, entendiendo por supuesto incluidos

los criterios referidos a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Porque

todas las normas de ámbito nacional o regional citadas en este trabajo y que buscan una

406 Todos estos conceptos vienen definidos en “100 palabras para la igualdad. Glosario de términos relativos a la igualdad entre hombres y mujeres”, COMISIÓN EUROPEA, Dirección General de Empleo, Relaciones Laborales y Asuntos Sociales, año 1998. Respecto a la discriminación directa o indirecta por razón de género véanse también los artículos 6 y 8 de la LOI.

Pág. 309

acción positiva a favor del medioambiente, o de los aspectos sociales, o de la mujer,

dimanan, como no podía ser de otra forma y dentro del pleno respecto al principio de

primacía del Derecho de la Unión Europea, de nuestra Constitución, incardinándose al

amparo del mandato contenido por ejemplo en sus artículos 14 y 45.2 y del derecho que

recoge el apartado primero de este mismo precepto constitucional, que si bien no se

trata de un derecho fundamental, sí se encuentra ligado con el derecho a la vida (a la

calidad de vida) y con el principio constitucional del desarrollo adecuado de la persona,

de forma que es lícito promover por las Administraciones Públicas y poderes

adjudicadores como interés general los aspectos medioambientales, sociales y,

singularmente también, el principio de igualdad de género a través de las políticas de

contratación pública, pero siempre dentro del marco del conjunto de normas que regulan

la misma. Siendo que su utilización como he venido reiteradamente defendiendo

resultan legales, obligatorias, necesarias y rentables social, medioambiental y

económicamente a corto, medio y largo plazo, constituyendo la antesala necesaria de la

inclusión en nuestro Derecho positivo de los principios generales de promoción del

desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental como principios

generales que formen parte del ordenamiento jurídico de la contratación pública al

objeto de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de

los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan

o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida

política, económica, cultural y social y cumplir con el mandato imperativo que marca,

sin ir más allá de nuestras fronteras, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 9.2 de

su norma suprema407.

407 Artículo al que el Tribunal Constitucional se ha referido como un precepto que puede imponer la adopción de normas especiales que tiendan a corregir desigualdades (STC 19/1988, de 16 de febrero), comprometiendo la acción de los poderes públicos a fin de que pueda alcanzarse la igualdad entre los individuos (y los grupos en que se integran) con independencia de su situación social (STC 39/1986, de 31 de marzo) e incidiendo y modulando el mandato del artículo 14 de la Constitución española en el sentido de que no podrán declararse inconstitucionales las medidas de discriminación positiva que los poderes públicos realicen en beneficio de determinados colectivos históricamente marginados (STC 216/1991, de 14 de noviembre). Así, el mandato de acciones positivas a favor de la mujer que realiza por ejemplo el artículo 11 y concordantes de la LOI se ampara en el artículo 9.2 de la Constitución española, traspasando dicho artículo 11 en su apartado segundo el ámbito público de los sujetos activos de la acción positiva (referente a este tenor véase “Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, por todos BALLESTER PASTOR, M.A. y BALLESTER CARDEL, M., Editorial La Ley, Madrid, año 2008, Cap. I).

Pág. 310

CAPÍTULO IX

EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLOGICA:

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA

TECNOLÓGICA.- II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINISTRACIÓN

ELECTRÓNICA’.- III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS.- PRIMERO: 18 DE

ABRIL DE 2016.- SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017.- TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018.- CUARTO Y

DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018.- IV.- PALABRAS FINALES

I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA

TECNOLÓGICA

Podríamos definir este principio general de reciente aparición como aquél que

supone que los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de

calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines

para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un

determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y

repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos408. También

debe ser entendido como el principio de vigencia tecnológica en las normas y

procedimientos que regulas la contratación pública, así lo vemos nosotros409.

En la primera de sus acepciones su finalidad en garantizar la utilización de

tecnología punta en el cumplimiento de cualquiera sea el objeto del contrato y en

condiciones de perfecto funcionamiento a fin de otorgar la prestación de servicios

públicos efectivos y eficientes.

408 EFFIO ORDÓÑEZ, A.O. y PAJUELO ORBEGOSO, A., en “Principios Rectores de la Contratación Pública…, Op. Cit., pág. 15-16. 409 Éste, como el resto de principios es aplicable a todos los sistemas de contratación pública. Para ver desde una perspectiva comparada las recientes sobre contratación pública aprobadas en los países de América latina y su impulso de la utilización de medios electrónicos en los procedimientos de compras públicas véase MORENO MOLINA, J.A., “Análisis comparado de los recientes avances en contratación pública electrónica en América latina”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 138, jul-ago 2015.

Pág. 311

Dentro de esta primera acepción podría tener ejemplos tan claros como la reposición

inmediata ante defectos de fabricación, ante deficiencias en los trabajos de

mantenimiento, ante la ausencia de repuesto; la reposición definitiva de los bienes en

caso de ser forzosa; la vigencia de la garantía técnica durante la vida útil del bien objeto

del contrato; el mantenimiento preventivo periódico y correctivo durante la vida útil del

bien objeto del contrato; la necesaria formación del personal que presta el contrato; la

provisión de los repuestos, accesorios y piezas necesarios y un largo etcétera410.

Sin embargo desde su segunda acepción, se incardina dentro del procedimiento de

contratación y dirigida más bien, aunque no exclusivamente a las primeras fases del

mismo, y por tanto a la relaciones horizontales dentro de la propia Administración y a

las relaciones verticales con los licitadores u operadores económicos. Es por ello que en

esta acepción actualmente este principio de vigencia tecnológica es imprescindible

vincularlo con la contratación pública electrónica.

Así en el marco de la división que realizamos en el Capítulo VII en función de la

mayor o menor aceptación de los distintos principios generales en el ámbito de la

contratación pública, el principio de vigencia tecnológica podríamos en el grupo de

segundo de aquellos principios generales que tienen un menor grado de antigüedad,

pero cuya aceptación es alta, asequible y hasta cierto punto pacífica, salvo la resistencia

al cambio en las personas y en las organizaciones que el mayor de los obstáculos que se

plantea en este y otros retos, cuando en la realidad misma de la vida lo único inmutable,

lo único que permanece siempre es precisamente ‘el cambio’.

Decimos que su ubicación en encuadra en el segundo grupo y estadio de aceptación,

porque la existencia y la vigencia de este principio está íntimamente ligada al avance

tecnológico, al avance económico y eficiente, a las imposiciones y necesidades del

mercado y el mercado es una maquinaria, es un monstruo que todo lo puede. Por ello es

este un principio de fácil incardinación en la contratación pública, más allá de la innata

resistencia al cambio de las personas y de las organizaciones públicas, porque tiene una

importante vertiente económica fácil de ver a primera vista. Lo que hace de él un

principio que no requiere de una especial protección, defensa y justificación motivada

de su razón de ser y existir de manera expresa en las normas (cómo sí la requieren los

410 Véase la Resolución N° RE-INCOP-2013 del Instituto Nacional de Contratación Pública del Perú.

Pág. 312

principios que se ubican dentro del concepto de propuestas o aspiraciones), porque los

vientos del cambio y de las necesidades económicas que se imponen lo hacen inmutable

y coetáneo a todos los tiempos y economías

II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINITRACIÓN ELECTRÓNICA’

Comenzábamos este trabajo afirmando actualmente ya la innegable existencia de un

Derecho administrativo global y de la llamada era de las tecnologías de la información y

las comunicaciones electrónicas (TICs). En este marco global, en el que se vislumbra un

de Derecho global de la contratación pública como Derecho incipiente, también están

jugando su baza destacada las TICs y por ende la contratación pública electrónica, que

ahora se aborda.

De esta forma, desde la base del Derecho de la Unión Europea y de los principios

recogidos en los artículos 103 y 105 de la Constitución española, así como de los límites

y garantías constitucionales y legales derivados del artículo 18.4 de la Constitución411,

estamos asistiendo en las dos últimas décadas a la transformación de lo que conocemos

como ‘administración electrónica’412.

Transformación que empezó a operarse a nivel de Derecho nacional en la primera

redacción de la LRJPAC413, cuyo artículo 45 se ocupaba de la incorporación de medios

técnicos, estableciendo la obligación de las administraciones de impulsar el empleo y

aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos para el

desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, y de permitir a los

ciudadanos relacionarse con las administraciones cuando fuese compatible con los

411 En este punto adquiere especial relevancia toda la normativa que regula protección de datos de carácter personal: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (BOE núm. 298, de 14 de diciembre de 1999) y demás normativa concordante. Es necesario traer a colación que la normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los datos personales obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso a la información regulado en la Ley de Transparencia. 412 Véase AA.VV., (Coord. PUNZÓN MORALEDA, J.), Administraciones Públicas y nuevas tecnologías, Lex Nova, Madrid, 2005. 413 Antecedentes normativos de carácter reglamentario hubo otros como por ejemplo el Real Decreto 2291/1983, de 28 de julio, sobre órganos de elaboración y desarrollo de la política informática del Gobierno (BOE núm. 204, de 26 de agosto de 1983) o la Orden, de 19 de febrero de 1990, por la que se crea en el Consejo Superior de Informática la Comisión de los Sistemas y Tecnologías de la Información y se regulan su composición y funciones (BOE núm. 50, de 27 de febrero de 1990).

Pág. 313

medios técnicos disponibles; o cuyo artículo 38 preveía la informatización de registros y

archivos.

Posteriormente a través de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y del Orden Social se modificó, además de este artículo 38 con el fin de

permitir el establecimiento de registros telemáticos para la recepción o salida de

solicitudes, escritos y comunicaciones por medios telemáticos, el artículo 59

añadiéndole un nuevo apartado 3 que permitía la notificación por medios telemáticos si

el interesado señalaba dicho medio como preferente o lo consentía expresamente.

No obstante, la configuración normativa que hasta este momento tenían las

previsiones de la administración electrónica en los citados artículos de la LRJPAC,

estaban enfocadas desde un punto de vista facultativo y no imperativo para las

administraciones. Es con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los

ciudadanos a los servicios públicos cuando se da un salto cualitativo en la configuración

normativa del uso de las TICs en el ámbito de las administraciones, pasando del

“podrán” al “deberán” y por tanto creando obligaciones en este sentido para las

administraciones a favor de los ciudadanos414.

Por tanto, es la Ley 11/2007 la que define la relación con las Administraciones

Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una

obligación paralela para tales administraciones y regula los aspectos básicos de la

utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las

relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los

ciudadanos con las mismas415.

414 Sobre este cambio de sentido puede consultarse: AA.VV., La Administración Electrónica en España. Experiencias y perspectivas de futuro, Editores FABRA VALLS, M., y BLASCO DÍAZ, J.L., Collecció Estudis jurídics núm. 12, Publicacions de la Universitat Jaume I, 2007. En cuanto al periodo transitorio para la plena exigencia de estos derechos véase la disposición final tercera de esta Ley 11/2007, que vinculaba la garantía de esos derechos en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local al 31 de diciembre de 2009, siempre que lo permitieran sus disponibilidades presupuestarias (concepto jurídico totalmente indeterminado para el caso), aunque lo establecía en esa fecha en todo caso con carácter imperativo para la Administración General del Estado. 415 Para conocer esta norma en profundidad consultar GAMERO CASADO, E. y MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R., Legislación de Administración electrónica y de protección de datos, Tecnos, Madrid, 2008 y, de los mismos autores, la e-publicación “La administración electrónica y el servicio a los ciudadanos. El Ministerio de Economía y Hacienda ante los retos de la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos”, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 2009.

Pág. 314

De este modo, la Ley 11/2007 recoge en su artículo 4 los principios generales que

han de regir en la utilización de las TICs, principios generales que no distan de los

enunciados para la materia de contratación administrativa por la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea y posteriormente incorporados a la normativa

sobre contratos públicos, hablamos por ejemplo de los principios de igualdad416,

transparencia y publicidad.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley 11/2007 recoge las comunicaciones

electrónicas con la novedad por primera vez en nuestro Derecho positivo de la

posibilidad de implantar reglamentariamente la obligatoriedad de comunicarse con las

Administraciones Públicas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados

se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de

su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados

tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, que

es lo que resulta aplicable en la mayoría de las ocasiones a los licitadores en los

contratos públicos.

También, el artículo 28 recoge los requisitos para entender válida la práctica de la

notificación por medios electrónicos fijando un plazo de 10 días naturales para que se

entienda que la notificación ha sido rechazada, desde que existiendo constancia de la

puesta a disposición de la notificación no se haya accedido al contenido de la misma417,

aunque es preciso señalar que, en el ámbito de la contratación pública, el artículo 151.4

del TRLCSP dispone que la notificación de la adjudicación podrá realizarse por correo

electrónico en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, limitando no

obstante el plazo a cinco días naturales, en lugar de diez, para considerar rechazada la

notificación.

Es necesario indicar que tras la LRJPAC y entretanto llegó la Ley 11/2007 vieron la

luz otra serie de normas que también iban enfocadas en la misma dirección del uso de

las TICs en la actuación administrativa de los Poderes Públicos. A título de ejemplo se

416 Algunas manifestaciones concretas de la aplicación del principio de igualdad en la contratación pública electrónica se encuentran en la disposición adicional decimosexta del TRLCSP, apartado 1, letras a), b), c) e i). 417 Se trata de una presunción que consiste en convertir la inactividad del administrado en un rechazo tácito de la notificación, sin embargo cuando de oficio o a instancia del interesado se pruebe que ha existido imposibilidad técnica o material de acceso a la notificación esa presunción iuris et de iure se convierte en una presunción iuris tantum impidiendo, a priori, que se entienda rechazada la notificación.

Pág. 315

puede citar la modificación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

que permitió con carácter potestativo las notificaciones electrónicas o el Real Decreto

263/1996, de 16 de febrero, por el que se regulaba la utilización de técnicas

electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, hoy

derogado por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla

parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a

los servicios públicos.

Pese a que el TRLCAP no señalaba referencia alguna al uso de las TICs, en nuestro

Ordenamiento interno ya existían algunas experiencias previas en materia de contratos,

como las recogida por la disposición adicional décima del RGLCAP; por la Orden

EHA/1077/2005, de 31 de marzo, por la que se establecen los formatos y

especificaciones de los medios informáticos y telemáticos para la remisión de datos de

contratos al Registro Público de Contratos; por la Orden EHA/1744/2005, de 3 de junio,

por la que se establecen las condiciones generales, formularios y modelos para la

presentación y tramitación telemáticas de solicitudes de clasificación de empresas y se

aprueba la aplicación telemática para su tratamiento; por la Resolución de 16 de mayo

de 2005, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se aprueba la

aplicación Conecta-Patrimonio para la presentación telemática de proposiciones a los

concursos de adopción de tipo de bienes y servicios de adquisición centralizada, así

como de peticiones de suministros y servicios derivados de dichos concursos o por la

Orden EHA/1307/2005, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los

procedimientos de contratación418. También la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de

las Bases del Régimen Local contemplaba el impulso de la utilización voluntaria de las

TICs.

Este es el panorama en el que aterriza la LCSP419 al transponer la Directiva

2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos

418 BOE núm. 114, de 13 de Mayo de 2005. 419 Véase PUNZÓN MORALEDA, J. y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., La utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, La Ley, Madrid, 2009. Para conocer también esta norma en su vertiente de contratación electrónica: DOMÍNGUEZ MACAYA, J., “La contratación electrónica en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Análisis y propuestas de mejora”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 62, marzo 2007 y, del mismo autor experto en contratación electrónica, “La ieContratacion, una nueva y necesaria forma de entender la contratación administrativa”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 53, mayo 2006. Se puede consultar específicamente también respecto de la e-

Pág. 316

públicos de obras, de suministro y de servicios420. Esta Directiva y también la Directiva

2004/17/CE, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos

en los sectores especiales ya incorporaban entre sus previsiones el uso de las TICs al

introducir los sistemas dinámicos de adquisición como un proceso de adquisición

enteramente electrónico para compras de uso corriente, así como las subastas

electrónicas; y es que las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE proporcionaron un

marco abierto y voluntario, en gran medida, a los Estados miembros para llevar a cabo

la contratación por medios electrónicos, estableciendo eso sí normas para la licitación

por vía electrónica y requisitos relativos a las técnicas de adquisición basadas en las

TICs.

Centrándonos ya en el TRLCSP, sucesor de la LCSP, el mismo recoge una serie de

utilidades propias de la contratación electrónica, entre las que se puede reconocer en

primer lugar en el artículo 53 a la herramienta del perfil de contratante, cuya creación

obedece a la incorporación a nuestro Derecho del perfil de comprador previsto en el

artículo 35 y en el anexo VIII de la Directiva 2004/18/CE, la cual sólo vinculaba en

principio obligatoriamente al mismo a servir de soporte de publicidad de los anuncios

de licitación previa.

Mención aparte merece el perfil de contratante por su potencialidad y utilidad en el

marco de la contratación electrónica y también de la garantía de los principios

generalmente aplicables a la contratación pública, porque junto al principio de igualdad

y de prohibición de toda discriminación y en íntima conexión con él, se deben aplicar en

todo caso y a lo largo de todo el proceso de contratación los principios de publicidad,

contratación en esta norma la obra de: MANTECA VELARDE, V., “Aspectos de contratación electrónica en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 75, mayo, 2008. Además, sobre los medios y procedimientos electrónicos en la LCSP véase GIMENO FELIU, J.M., “Los medios electrónicos en la contratación pública”. Disponible en el web-site: http://www.eipa.eu/files/File/PublicProcurement_Spanish/SanSebastian23_24Apr08/PresentacionJMGimeno_esp.pdf [fecha última consulta: 16-junio-2015]; GONZÁLEZ ALONSO, A., “La contratación pública electrónica”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 37, mayo-agosto 2009, Págs. 139-175 y BERNING PRIETO, A.D., “Derecho de la contratación pública electrónica (I y II)”, en el web-site: www.noticias.juridicas.com [fecha última consulta: 8-junio-2015]. 420 En el caso de la Directiva 2004/18/CE debe consultarse para mayor detalle: PUNZÓN MORALEDA, J. y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El uso de las nuevas tecnologías en la Administración Pública: la Contratación Pública Electrónica prevista en la Directiva 2004/18/CE”, Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red -REDETI-, núm. 24, septiembre-diciembre 2005.

Pág. 317

http://www.noticias.juridicas.com/

transparencia y concurrencia, que resultan notablemente reforzados con la introducción

de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación421.

Así, como vimos con anterioridad cuando nos referíamos al principio de

transparencia, el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones,

sin adquirir una funcionalidad concreta más allá de servir de medio adicional de

publicidad. Sin embargo, el mismo permite incrementar significativamente la visibilidad

de la contratación electrónica y el nivel de transparencia al establecer mayores

obligaciones de publicidad, siendo ahí donde radican sus capacidades de ser explotado

en los dos sentidos422.

Nos encontramos igualmente con la transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico

de la figura de la subasta electrónica en el artículo 148 como método iterativo de

valoración de las ofertas que se basa en un dispositivo electrónico que permite su

clasificación a través de métodos de evaluación automáticos423. En los artículos 199 a

202 encontramos a los sistemas dinámicos de contratación con sus catálogos

electrónicos, aunque su incorporación a los Derechos nacionales no era imperativa424.

En el artículo 334 se regula la Plataforma Electrónica de Contratación del Estado425.

421 Ya apuntaba el Considerando 12 de la Directiva 2004/18/CE que las nuevas técnicas electrónicas de compra deberán en todo caso ser utilizadas dentro del respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Por ejemplo, para garantizar el respeto del principio de transparencia la Directiva establecía que sólo fueran objeto de subasta electrónica los elementos que pudieran ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que fueran cuantificables de modo que pudieran expresarse en cifras o en porcentajes. 422 Sobre la vinculación y dependencia de la contratación pública electrónica y la transparencia véase la comunicación de ROMEU GRANADOS, J., “La contratación pública electrónica: hacia la efectiva transparencia administrativa” en el Congreso Internacional de Open Government, Valencia, 21 y 22 de noviembre de 2013, que muestra en qué grado la “e-contratación” coadyuva a la consecución de la transparencia. http://www.researchgate.net/publication/270960445_La_contratacin_pblica_electrnica_hacia_la_efectiva_transparencia_administrativa [fecha última consulta: 16-enero-2015]. 423 Sobre este procedimiento de adjudicación íntegramente electrónico véase MESTRE DELGADO, J.F., “La subasta electrónica: consideraciones sobre el empleo de medios telemáticos en la contratación pública”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 2, 2002 y, del mismo autor, Los sistemas de subasta electrónica como un ejemplo de compra pública de tecnología, Cotec, Madrid, 2004. 424 Para estudiar esta figura véase la segunda parte del trabajo BLANCO LÓPEZ, F., “La subasta electrónica y el sistema dinámico de adquisición”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 137, may-jun 2015, págs. 58-67. 425 Plataforma denominada ahora ‘de Contratación del Sector Público’ y cuya modificación de denominación ha sido efectuada por la disposición adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, todo ello sin modificar expresamente el TRLCSP que sigue redactado en los mismos términos y con la misma denominación que anteriormente.

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http://www.researchgate.net/publication/270960445_La_contratacin_pblica_electrnica_hacia_la_efectiva_transparencia_administrativa

http://www.researchgate.net/publication/270960445_La_contratacin_pblica_electrnica_hacia_la_efectiva_transparencia_administrativa

Ya en la parte final de la norma aparece la disposición adicional decimoquinta que

recoge las normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los

procedimientos regulados en el TRLCSP y que según la cual las comunicaciones e

intercambios de información que deban efectuarse en los procedimientos regulados en

el TRLCSP podrán hacerse, de acuerdo con lo que establezcan los órganos de

contratación o los órganos a los que corresponda su resolución, por correo, por

telefax, o por medios electrónicos o telemáticos; así como la disposición adicional

decimosexta426 que regula el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en

los procedimientos regulados en la Ley427 y que según la misma las referencias del

TRLCSP a la presentación de documentos escritos no impedirá la presentación de los

mismos por medios electrónicos, si bien en la mayor parte de los casos será necesario

que los pliegos admitan esta posibilidad.

Sin obviar, no obstante, que el TRLCSP también hace alusión expresa a la

aprobación de documentos en formato electrónico así como a la utilización de los

medios electrónicos, informáticos o telemáticos en diversas ocasiones como pueden ser

para el caso de la reducción de plazos en los artículos 112, 159, 164, 167 y 274; o el

caso del artículo 96.3 que dice que cuando así se prevea en el pliego, la acreditación de la

constitución de la garantía podrá hacerse mediante medios electrónicos, informáticos y

telemáticos y del artículo 151.2 que permite acreditar al adjudicatario por medios

electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los

pliegos, que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y

con la Seguridad Social, así como aportar cualesquiera otros documentos acreditativos

de su aptitud para contratar o de la efectiva disposición de los medios que se hubiese

comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato.

426 La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010), introdujo en cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, que se fomentará y preferirá el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley 30/2007 por parte de los licitadores o los candidatos. Asimismo a la hora de redactar el TRLCSP en la disposición adicional decimosexta se han introducido variaciones en la redacción con respecto a lo regulado en la antes disposición adicional decimonovena de la LCSP. 427 Véase en este sentido la Orden EHA/1307/2005, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación (BOE núm. 114, de 13 de Mayo de 2005) que limita su ámbito a la Administración General del Estado y que es consecuencia de la habilitación que realizaba la disposición adicional décima del RGLCAP.

Pág. 319

En materia de registros en el artículo 333 respecto del Registro de Contratos

Públicos aparece regulado que las comunicaciones de datos de contratos al Registro de

Contratos del Sector Público se efectuarán por medios electrónicos, informáticos o

telemáticos y en el artículo 83.2 del TRLCSP se establece que la prueba y contenido de

los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectuará mediante

certificación que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos428.

Cuestión diferente es la facturación electrónica, regulada en la disposición final

cuarta del TRLCSP429 y que por sí sola daría para un estudio singular, entre otras

razones por el impulso que se la ha otorgado en los últimos tiempos430. El 28 diciembre

de 2013 se publicó la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura

electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, que define

los puntos generales de entrada de facturas electrónicas y en la que se establece la

creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga

atribuida la función contable y la regulación de un nuevo procedimiento de tramitación

de facturas. La entrada en vigor de esta norma se produjo el pasado 1 de enero de 2014,

imponiendo definitivamente el uso obligatorio de la factura electrónica a partir del 15 de

enero de 2015431.

A su vez, en el ámbito comunitario se ha aprobado la Directiva 2014/55/UE del

Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación

electrónica en la contratación pública, que propugna una facturación electrónica que

mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de facturación electrónica, que

428 La Orden EHA/1744/2005 es la que regula los certificados electrónicos de clasificación, estableciendo en su artículo 4 que los certificados electrónicos de clasificación emitidos por el Registro Oficial de Empresas Clasificadas tendrán igual valor, contenido y efectos que los emitidos por medios convencionales. Por otro lado, en el caso del Estado la Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, es la que regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (BOE núm. 141, de 10 de Junio de 2010). 429 Esta disposición también se refundió en el TRLCSP con cambios respecto a la LCSP. 430 Según la Comisión Europea la facturación electrónica en Europa sólo supone entre el 4% y el 15% de las facturas intercambiadas. Fuente: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-608_es.htm [fecha última consulta: 19-junio-2015]. 431 Véase GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las compras públicas. Análisis de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público”, Antonio García Jiménez, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 130, 2014 y también GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La articulación de la factura electrónica en la contratación pública local”, Revista catalana de dret públic, núm. 49, dic-2014, págs. 114-129.

Pág. 320

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-608_es.htm

elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y los costes operativos

adicionales para los operadores económicos432. Su plazo de transposición se extiende

hasta el 27 de noviembre de 2018.

Llegados a este punto, no se puede pasar por alto que esta respuesta legislativa

interna a una administración electrónica deriva de las iniciativas europeas y de los

compromisos comunitarios que en el ámbito de la Unión Europea adquirieron los

Estados miembros a partir de los Consejos Europeos de Lisboa y Santa María da Feira,

ambos de 2000, que dieron lugar a la Comunicación de la Comisión de 5 de mayo de

2006 al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al

Comité de las Regiones, sobre el Plan de acción sobre administración electrónica i2010

[COM (2006) final].

Hubo también otros antecedentes, como en el año 1996 el Libro Verde sobre

contratación pública (COM 96/583), que aludía como objetivos alcanzables a corto

plazo a la difusión electrónica entendida como la publicación de los anuncios de

licitación en formato electrónico, algo que se consiguió ya en el año 1998 con la

supresión de la edición en papel de la serie S del DOUE, y la notificación electrónica,

entendida como el envío por medios electrónicos de los anuncios de licitación a la

Comisión Europea; o como la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 13 de diciembre, por la que se establece un marco comunitario para la firma

electrónica y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de

junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el

mercado interior, conocida como “Directiva sobre el comercio electrónico”. O también

como el proyecto PEPPOL (Pan European Public Procurement OnLine) que pretendía

que la totalidad de la contratación pública se hiciera por medios electrónicos.

Este tipo de políticas se verían también plasmadas, de alguna manera, en

determinadas Directivas, como las antedichas Directiva 2004/18/CE y Directiva

2004/17/CE o como en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,

también conocida como ‘Directiva Bolkestein’ o ‘Directiva de Servicios’, que promovió

432 Respecto de ambas iniciativas, comunitaria y nacional, véase el análisis que realiza GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las compras públicas”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 35, Iustel, enero 2014, en el que se expone las principales ventajas que conlleva la implantación de la factura electrónica en las compras públicas.

Pág. 321

la creación obligatoria de ventanillas únicas electrónicas para lograr autorizaciones

integradas de prestación de servicios433.

Posteriormente la Comisión Europea, con fecha 29 de diciembre de 2004 adopta en

documento [COM 2004/841 (final)] el “Plan de acción para la aplicación del marco

jurídico de la contratación pública electrónica” (SEC/2004/1639) en el que se propone

un Plan de acción para la aplicación del nuevo marco jurídico de contratación pública

electrónica como parte de las medidas legislativas que introducen las Directivas

2004/18/CE y 2004/17/CE.

Si nos centramos decididamente ya en el nuevo paquete legislativo comunitario de

Directivas sobre contratación pública, esto es, en la cuarta generación de Directivas

sobre contratación pública que acaba de ver la luz en el año 2014 y plantean la

implantación obligatoria de la contratación pública electrónica, estas últimas iniciativas

legislativas y su apuesta por la contratación electrónica tienen sus raíces en el Libro

Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública

electrónica en la Unión Europea [COM(2010) 1214], también tuvieron otros

antecedentes que se pueden concretar en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento

inteligente, sostenible e integrador [COM(2010) 2020], así como en las iniciativas

emblemáticas de la Comisión de Europa 2020: “Una Agenda Digital para Europa”

[COM(2010) 245], “Unión por la innovación” [COM(2010) 546], “Una política

industrial integrada para la era de la globalización” [COM(2010) 614], “Energía 2020”

[COM(2010) 639] y “Una Europa que utilice eficazmente los recursos” [COM(2011)

21]. También las Comunicaciones de la Comisión “Normativa inteligente en la Unión

Europea” [COM(2010) 543], “Hacia un Acta del Mercado Único. Por una economía

433 Al amparo de títulos competenciales como el recogido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materias como el procedimiento administrativo común o la legislación básica de contratos y concesiones administrativas, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (que modificó el TRLCSP), adoptó medidas para acelerar la puesta en funcionamiento de nuevas actividades emprendedoras, como la creación de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), que serán ventanillas únicas electrónicas o presenciales a través de las que se podrán realizar los trámites para el inicio, ejercicio y cese de la actividad empresarial, garantizándose por Ley la existencia de al menos un Punto de Atención al Emprendedor electrónico en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Del mismo modo, la Ley 14/2013 prevé la colaboración con otros sistemas electrónicos con ocasión de la constitución de sociedades utilizando el Documento Único Electrónico; la existencia de otros Puntos de Atención al Emprendedor que presten este servicio con arreglo al convenio que se suscriba al efecto, tanto con otras Administraciones Públicas como con entidades privadas; la utilización del sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE); o, en la Disposición adicional segunda, la integración de las ventanillas únicas existentes a nivel estatal en los PAE.

Pág. 322

social de mercado altamente competitiva. Cincuenta propuestas para trabajar,

emprender y comerciar mejor todos juntos” [COM(2010) 608], “Acta del Mercado

Único: Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza” de 13 de

abril de 2011. Derivan también la Resolución de la Comisión, de 18 de mayo de 2010,

sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública (DO C 161 E de 31.5.2011,

Pág. 38); el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de la

contratación pública de la UE - Hacia un mercado europeo de la contratación pública

más eficiente [COM(2011)0015] y la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de

octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública [2011/2048(INI)].

Este proceso lo concluye finalmente la Comisión afirmando en su comunicación al

Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de

las Regiones “Estrategia en pos de la contratación pública electrónica” COM(2012) 179

final434, que la transición a un sistema de contratación plenamente electrónico no

planteaba dificultades de índole fundamentalmente técnica o tecnológica. Se trata ante

todo de un reto político y económico, y también de las organizaciones y las personas

que las componen, que no puede superarse sin una firme voluntad al más alto nivel de

decisión. La Comisión invitaba, en aquél entonces y de este modo, a los Estados

miembros y al Parlamento Europeo a enviar una señal clara de su determinación de

afrontar ese reto, adoptando el nuevo paquete legislativo sobre contratación pública, de

modo que la transición a un sistema de contratación plenamente electrónico se llevase

inicialmente a término y de manera satisfactoria en la Unión Europea para mediados de

2016435.

Pero es que aun podríamos remontarnos y acudir en esta génesis de la contratación

pública electrónica en la Unión Europea a otra serie de actuaciones y documentos, a

434 Para un análisis enfocado en la contratación pública electrónica del Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE [COM(2010) 1214] y de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Estrategia en pos de la contratación pública electrónica [COM(2012) 179 final], véase VÁZQUEZ MATILLA, F.J., “El impulso decisivo a la contratación pública electrónica por la Unión Europea”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 125, may-jun 2013, Págs. 58 y ss. 435 Para conocer en profundidad el nuevo marco normativo comunitario de la contratación pública electrónica véase MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R., La Contratación Pública Electrónica: análisis y propuesta de transposición de las Directivas comunitarias de 2014, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015. Estudio que realiza una propuesta de transposición a la legislación española del modelo de e-Contratación definido por las Directivas de 2014.

Pág. 323

saber y sólo a título de ejemplo en el año 1991 el documento para uso interno de los

servicios de la Comisión Europea “Apertura de la contratación pública de cara a 1993”;

los Dictámenes en los años 1997 y 1998 al Libro verde “La contratación pública en la

Unión Europea: reflexiones para el futuro”; en el año 2004 el Libro Verde sobre la

colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación

pública y concesiones [COM(2004) 327 final]; en el año 2006 el Informe Final

“Interoperability of CPV coding system in Electronic Public Procurement”; en el año

2007 el Informe Final “Electronic Catalogues in electronic public procurement”; en el

año 2010 la Decisión de la Comisión de 2 de noviembre de 2010 por la que se establece

el Foro Europeo Multilateral sobre Facturación Electrónica; en el año 2011 la Decisión

de la Comisión de 3 de septiembre de 2011 por la que se crea un Grupo de expertos de

interesados de la Comisión en materia de contratación pública y se sustituye la Decisión

87/305/CEE, relativa a la creación de un Comité consultivo para la apertura de la

contratación pública (DOUE C 291/2 de 4.10.2011); en el año 2013 podríamos citar,

entre otros muchos, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al

Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones

“Contratación pública electrónica de extremo a extremo para modernizar la

administración pública” [COM(2013) 453 final] o la Comunicación de la Comisión al

Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de

las Regiones “Contra la dependencia de un proveedor: construir sistemas de TIC

abiertos mediante una mejor utilización de normas en la contratación pública”

[COM(2013) 455 final]; y ya en el año 2014, por ejemplo la Decisión, enfocada a la

normalización de las TIC, 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre

de 2014, relativa a la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para

su uso como referencia en la contratación pública o el reglamento (UE) No 910/2014

del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la

identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas

en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE.

Pág. 324

III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS

El fruto de toda la génesis normativa aludida en materia de contratación pública

electrónica lo constituye la nueva generación de Directivas sobre contratación pública,

que plantea como obligatoria el uso de la contratación pública electrónica por parte de

los Estados miembros.

En las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la contratación pública,

Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE uno de los principales aspectos

comunes que hemos destacado es el impulso último de la contratación pública

electrónica. Situándonos así en la directiva general de contratación pública o directiva

clásica, Directiva 2014/24/UE, ésta determina la transición a la contratación pública

electrónica en toda la Unión Europea a través del siguiente cronograma que marca

cuatro hitos temporales bien diferenciados:

• la primera fecha coincide con el plazo máximo de transposición que otorga la

nueva directiva, esto es, 24 meses después de su entrada en vigor, hablamos del

18 de abril de 2016 (art. 90.1),

• la segunda justo tras un periodo transitorio de 36 meses desde la entrada en vigor

de la nueva directiva, es decir, como máximo el 18 de abril de 2017 (art. 90.2

segundo párrafo),

• la tercera tras un plazo de 48 meses desde su entrada en vigor, el 18 de abril de

2018 (art. 90.3),

• y la cuarta, y último hito temporal fijado, 54 meses después de la citada entrada

en vigor, o sea, el 18 de octubre de 2018 (art. 90 apartados 2, 4 y 5).436

436 Los plazos ahora referidos de 24, 36, 48 y 54 meses son los que contemplaba anteriormente la propuesta de Directiva y los últimos borradores de la misma. Estos plazos pese a que en este trabajo se quieren exponer conjuntamente con las fechas indicadas para una mejor visión temporal de los tiempos, lo cierto es que no han sido incorporados textualmente por la Directiva 2014/24/UE que directamente ha establecido en su lugar esas fechas concretas de 18 de abril de 2016, 2017, 2018 y de 18 de octubre de 2018, de forma que en realidad el cómputo de esos plazos en meses, desde la entrada en vigor de la Directiva hasta las mencionadas fechas término, resultan siempre plazos de ese número de meses más un día.

Pág. 325

PRIMERO: 18 DE ABRIL DE 2016

Situándonos por consiguiente en la Directiva 2014/24/UE, dentro de este primer hito

temporal que es el 18 de abril de 2016 podemos ubicar como obligatorio en materia de

medios electrónicos, obviamente todo lo referido a los sistemas dinámicos de

adquisición (artículo 34), las subastas electrónicas437 (artículo 35 y Anexo VI donde se

desarrolla el apartado 4 de este artículo fijando la información que debe figurar en los

pliegos de la contratación relativa a las subastas electrónicas) y los catálogos

electrónicos (artículo 36), incluidas las comunicaciones electrónicas en todos los

procedimientos de contratación dirigidos por una central de compras, que forzosamente

se llevarán a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos de conformidad con

lo dispuesto por el artículo 37.3 de la nueva Directiva.

En lo que se refiere a la publicación de los anuncios de información previa,

licitación y adjudicación (artículos 48, 49 y 50, respectivamente), como a la publicación

de los anuncios a los que hacen referencia los artículos 75, respecto de los contratos de

servicios sociales y otros servicios específicos438, y 79, respecto de los concursos de

proyectos, la Directiva 2014/24/UE impone la obligación de elaborarlos y enviarlos por

medios electrónicos a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, obligatoriedad

que impone en este primer plazo del 18 de abril de 2016 en virtud del artículo 90.2 en

relación con el artículo 51.2 y demás preceptos concordantes. Por otra parte, los poderes

adjudicadores podrán, y remarco que este segundo caso es facultativo y no imperativo,

publicar anuncios de contratos públicos que no estén sujetos a la antedicha publicación

obligatoria, siempre que estos anuncios se envíen a la Oficina de Publicaciones de la

Unión Europea por medios electrónicos con arreglo al formato y las modalidades de

transmisión que figuran en el anexo VIII, que es donde se regulan las distintas

especificaciones relativas a la publicación.

437 Véase al respecto PUERTA SEGUIDO, F.E., “La naturaleza jurídica y el ámbito objetivo y subjetivo de la subasta electrónica en la nueva Directiva general de la contratación pública”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 132, jul-ago 2014, Págs. 39-43, en el que una de las cuestiones que concluye el autor es que no nos hallamos ante un procedimiento contractual autónomo, sino ante una técnica o instrumento electrónico de carácter potestativo o, en definitiva, que “la subasta electrónica no es un procedimiento de adjudicación de los contratos diferente de los previstos en el art. 138 del TRLCSP”. 438 Servicios sociales y específicos relacionados y descritos en el anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE.

Pág. 326

A la vez en lo referente a la publicación de anuncios y también con carácter general

la nueva Directiva impone, en este primer hito temporal, la necesaria publicación de

dichos anuncios en el perfil de comprador (o ‘contratante’ en el caso español), salvo

excepciones hechas como la del artículo 48.2 para los procedimientos restringidos y de

licitación con negociación, donde los poderes adjudicadores podrán utilizar un anuncio

de información previa como convocatoria de licitación siempre que el anuncio cumpla

una serie de condiciones expresamente enumeradas en el precepto citado. Anuncio de

información previa que no será de obligada publicación en un perfil de comprador, sin

perjuicio de que potestativamente se puedan publicar a nivel nacional en el

correspondiente perfil, pero en todo caso y siempre después de que se envíe el anuncio a

la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea y se indique en el perfil esa fecha de

envío. Es así que el Anexo VIII en el que se recogen las especificaciones relativas a la

publicación dispone potestativamente que “el perfil de comprador podrá incluir

también anuncios de información previa que sirvan de convocatoria de licitación y que

se publicarán a escala nacional de conformidad con el artículo 52”, requisitos los del

artículo 52 que no son otros que los recién aludidos.

También poniendo como tope esa misma fecha del 18 de abril de 2016, el artículo

53 respecto de la puesta a disposición electrónica para el público de la documentación

referida a la contratación, apunta obligatoriamente que los poderes adjudicadores

ofrecerán un acceso libre, directo, completo y gratuito por medios electrónicos a la

documentación de la contratación a partir de la fecha de publicación del anuncio, de

conformidad con el artículo 51 de la Directiva (que a su vez regula la redacción y

modalidades de publicación de los anuncios), o a partir de la fecha de envío de la

invitación a confirmar el interés. Indicando en el texto del anuncio o de la invitación a

confirmar el interés la dirección de Internet en que puede consultarse la documentación.

No obstante, el artículo 53 establece como excepciones a lo anterior los casos

fijados, tanto en el artículo 22.1 párrafo segundo, en los que el acceso sin restricción,

directo, completo y de forma gratuita por medios electrónicos a ciertos documentos de

contratación no puede ser ofrecido; como cuando esa circunstancia sea debida a la

protección que conforme a lo contemplado en el artículo 21.2 los poderes adjudicadores

pueden imponer como requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la

información que estos poderes adjudicadores proporcionan durante el procedimiento de

Pág. 327

contratación; en ambos casos, el plazo para la presentación de ofertas se prolongará por

cinco días, salvo en los casos de urgencia debidamente justificada contemplada en los

artículos 27.3, 28.6 y 29.1 párrafo cuarto.

Por otro lado también dentro de este primer hito y siempre que se le haya solicitado

a su debido tiempo, los poderes adjudicadores proporcionarán a todos los licitadores,

también por medios electrónicos, la información adicional sobre los pliegos de

condiciones y cualquier documentación complementaria, a más tardar seis días antes de

la fecha límite fijada para la recepción de las ofertas, salvo en el caso del denominado

procedimiento acelerado, contemplado en el artículo 27, apartado 3, y en el artículo 28,

apartado 6, donde ese plazo será de cuatro días.

SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017

Para un segundo momento que coincide con el 18 de abril de 2017 el artículo 90.2,

segundo párrafo, fija la licitación electrónica obligatoria para las centrales de

contratación reguladas en el artículo 37. Así, el apartado tercero de este último precepto

establece que “todos los procedimientos de contratación dirigidos por una central de

compras se llevarán a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos, de

conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 22”, siendo por tanto y según

los hitos temporales establecidos por el artículo 90 de la Directiva las centrales de

compras los primeros órganos de contratación que tengan que asumir una contratación

pública íntegramente electrónica.

Cabría pensar que por su actividad de compra centralizada la Unión Europea ha

considerado oportuno exigirles un plus añadido a la hora de implantar la contratación

pública electrónica, imponiéndoles la misma, como ahora veremos, con 18 meses de

antelación al resto de órganos de contratación.

TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018

Como tercer hito temporal el artículo 90.3 de la Directiva general de la contratación

pública fija el 18 de abril de 2018, de forma que permite aplazar como máximo hasta

Pág. 328

esa fecha la aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2, lo que supone que los Estados

miembros podrán dilatar hasta esa fecha la aplicación de lo dispuesto en este último

precepto para el documento europeo único de contratación, a efectos de que el mismo se

ofrecerá exclusivamente en formato electrónico. Así, una vez entrado en vigor se

redactará sobre la base de un formulario uniforme que se ofrecerá exclusivamente en

formato electrónico. Para ello la Comisión establecerá dicho formulario uniforme

mediante actos de ejecución que se adoptarán de conformidad con el procedimiento de

examen a que se refiere el artículo 89, apartado 3 de la Directiva.

Sin embargo y pese a lo anterior la Comisión sí que irá examinando mientras tanto

la aplicación práctica del documento europeo único de contratación teniendo en cuenta

la evolución técnica de las bases de datos de los distintos Estados miembros y

presentará para ello un informe, al Parlamento Europeo y al Consejo, como máxime el

18 de abril de 2017, es decir, un año antes de que expire este tercer hito temporal.

CUARTO Y DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018

Finalmente, en cuanto a la última de las metas o hitos temporales, como hemos visto

según el artículo 90.1 la Directiva tiene que estar transpuesta a los ordenamientos

nacionales a más tardar el 18 de abril de 2016, teniendo en cuenta para ello, como ya se

ha indicado que su artículo 93 establece que entró en vigor a los veinte días de su

publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, publicación que se produjo el 28

de marzo de 2014.

Sin embargo respecto del artículo 22.1 de la Directiva, se produce una moratoria de

forma que los Estados miembros tienen que conseguir, como máximo el 18 de octubre

de 2018, que todos los procedimientos de contratación recogidos en la nueva Directiva

sobre contratación pública se lleven a cabo utilizando medios de comunicación

electrónicos, y, en particular, la presentación electrónica de ofertas y solicitudes, de

conformidad con los requisitos previstos en el artículo 22. Requisitos entre los que se

halla el que esos medios electrónicos no sean discriminatorios y que por supuesto sean

respetuosos del principio de igualdad.

Pág. 329

Aun así, nos encontramos con unas salvedades a esta obligación de comunicación

íntegramente electrónica, de forma que incluso en fecha posterior al 18 de octubre de

2018, no se aplicará dicha obligación cuando:

a) debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos de

comunicación requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos

que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente

disponibles;

b) las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de

las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros

programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de

licencias de uso privativo y el poder adjudicador no pueda ofrecerlas para su descarga

o utilización a distancia;

c) la utilización de medios de comunicación electrónicos requeriría equipos ofimáticos

especializados de los que no disponen generalmente los poderes adjudicadores;

d) los pliegos de la contratación requieren la presentación de modelos físicos o a

escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.

Asimismo, topamos con otra salvedad al empleo de medios de comunicación

electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas y tampoco se aplicará en

ningún caso, cuando el uso de medios de comunicación no electrónicos sea necesario

“bien por una violación de la seguridad de dichos medios de comunicación

electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel

tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando

dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores

económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso

alternativos”, medios alternativos a los que se refiere el apartado 5 del artículo 22.

Pero éstas son salvedades que no se toman al libre albedrío por la Directiva, porque

los poderes adjudicadores que utilicen otros medios de comunicación para la

presentación de las ofertas deberán demostrar, en unos y otros casos, mediante el

informe específico relativo al procedimiento para la adjudicación del contrato, los

motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los

electrónicos para la presentación electrónica de ofertas. Lo que conlleva la obligación

Pág. 330

de los poderes adjudicadores de documentar lo anterior en el expediente de

contratación, de forma que en el desarrollo de todos los procedimientos de contratación,

ya se realicen o no por medios electrónicos y con el fin anterior, se asegurará la

conservación de suficiente documentación para justificar las decisiones adoptadas en el

procedimiento de contratación, tal como puede ser “la documentación relativa a las

comunicaciones con los operadores económicos”439.

De otro lado y respecto nuevamente del documento europeo único de contratación

regulado en el artículo 59 de la Directiva los poderes adjudicadores podrán pedir a los

candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos

justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para

garantizar el buen desarrollo del mismo. Si bien los licitadores no tendrán dicha

obligación para el caso y en la medida en que el poder adjudicador tenga la oportunidad

de obtener los certificados o la información pertinente accediendo directa y

gratuitamente a una base de datos nacional de cualquier Estado miembro de la Unión

Europea, como puedan ser “un registro nacional de contratación pública, un expediente

virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un

sistema de precalificación”. Para que esto se pueda producir de manera eficaz y fluida

la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de velar por que las bases de

datos propias que contienen información de interés sobre los operadores económicos, y

que pueden ser consultadas en igualdad de condiciones tanto por los poderes

adjudicadores nacionales como por los de los demás Estados miembros, se encuentren

totalmente actualizadas. Pues bien, es esta obligación de plena disposición de estas

bases de datos la que en virtud del artículo 90.4 de la Directiva se encuentra prorrogada

en su cumplimiento hasta el 18 de octubre de 2018.

Pero es que además la nueva Directiva centra también sus esfuerzos en materia de

contratación pública electrónica en el depósito de certificados en línea (e-CERTIS),

regulado en el artículo 61. Actualmente la Comisión ofrece y gestiona el sistema

electrónico e-Certis, que las autoridades nacionales actualizan y verifican de manera

voluntaria y que sirve para facilitar el intercambio de certificados y otras pruebas

documentales que exigen con frecuencia los poderes adjudicadores, voluntariedad que

439 Sobre este informe específico y la obligación de documentar el expediente de contratación véase el artículo 84 de la Directiva 2014/24/UE.

Pág. 331

se muestra insuficiente para que e-Certis desarrolle todo un potencial de simplificación

y facilitación de los intercambios de documentos en beneficio por ejemplo de las PYME

o de las licitaciones transfronterizas.

Ergo la nueva Directiva establece que cada Estado miembro publicará en el depósito

de certificados en línea e-Certis la lista completa y actualizada de las bases de datos que

contengan información de interés sobre los operadores económicos y que puedan ser

consultadas por los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros (bases de

datos que obligatoriamente sabemos ya que tienen que tener en plena disposición el 18

de octubre de 2018). Del mismo modo los Estados miembros tienen que garantizar que

la información establecida por la Comisión sobre certificados y otros tipos de pruebas

documentales introducida en e-Certis se mantenga constantemente actualizada.

Esto ha provocado que la Directiva contemple como primer paso, que el

mantenimiento del sistema debe ser obligatorio, fijando para una etapa posterior el uso

obligatorio del e-CERTIS para los Estados miembros. Para ello y de conformidad con el

artículo 90.5, a lo sumo el 18 de octubre de 2018 la utilización de e-Certis se convertirá

en obligatoria y los poderes adjudicadores tendrán que exigir principalmente sólo los

tipos de certificados o pruebas documentales que estén disponibles en dicho sistema

electrónico.

Finalmente, otras fechas de interés que establece la Directiva 2014/24/UE

relacionadas con la implantación de la contratación pública electrónica y que es

necesario traer al momento de esta cronología de implantación son:

• 18 de abril de 2015: Se inicia el proyecto piloto destinado a comprobar si la

utilización del Sistema de Información de Mercado Interior establecido por el

Reglamento (UE) n.° 1024/2012, resulta adecuada para el intercambio de la

información requerida por la Directiva (art. 86.3).

• 18 de abril de 2017: es la fecha límite para que la Comisión presente ante el

Parlamento Europeo y al Consejo su informe sobre la aplicación práctica del

documento europeo único de contratación (art. 59).

En esta misma fecha los Estados miembros deberán presentar a la Comisión un

informe de supervisión que comprenda, si procede, información sobre las

Pág. 332

fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta o de inseguridad jurídica (art.

83.3). Además los Estados miembros deberán remitir a la Comisión un informe

estadístico sobre los contratos públicos que habrían quedado regulados por la

Directiva 2014/24/UE, si su valor hubiese superado el umbral establecido en el

artículo 4, haciendo una estimación del valor agregado total de dichos contratos

durante el período de que se trate (art. 85.2).

• 18 de abril de 2019: la Comisión evaluará los efectos de la aplicación del art. 77

al respecto de los contratos públicos de servicios sociales, culturales y de salud

que lleven determinados CPV y presentará al respecto un informe al Parlamento

Europeo y al Consejo.

En esta misma fecha la Comisión examinará los efectos económicos en el

mercado interior e informará al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo,

especialmente en lo que se refiere a factores como la adjudicación

transfronteriza de contrato y los costes de transacción resultantes de la

aplicación de los umbrales fijados en el Art. 4 (art. 92).

IV. PALABRAS FINALES

Sabemos que la contratación pública electrónica nos va a reportar beneficios:

centraliza la información y permite así compartirla con mayor agilidad; automatiza los

procedimientos de conformidad con la normativa haciéndolos más simplificados y más

y mejor documentados, regidos y controlados, permitiendo por ejemplo controles

automatizados o la detección de alertas (de anuncios o plazos sin ir más lejos); consigue

unos contratos públicos más accesibles a través de la eliminación de las barreras

geográficas y también físicas, incrementando de este modo la concurrencia competitiva

y por tanto no sólo el ahorro económico resultante de esta competencia, sino también la

mejora de los servicios y una mayor especialización, que como consecuencia también

provocan una mejora de la eficiencia y de la eficacia, con el consiguiente ahorro directo

en logística y a su vez, nuevamente, en costes, tanto para la Administración como para

los operadores económicos, por ejemplo con la eliminación del papel, la reducción de

los desplazamientos, el ahorro de espacio físico para labores como las de archivo, etc. y

es que el documento electrónico y su archivo permite una mejor custodia, preservación

Pág. 333

e integridad, permitiendo el acceso a la documentación exclusivamente a las personas

autorizadas para ello, consiguiendo al mismo tiempo con la eliminación y

automatización de todas estas tareas burocráticas un ahorro estimable de tiempo que se

podrá dedicar a otras actividades más productivas; supone igualmente una fuente

invaluable de información permitiendo optimar los recursos a través del trabajo propio

de la ‘minería de datos’ identificando, por ejemplo, dónde se producen los cuellos de

botella de los procedimientos para redistribuir así mejor los esfuerzos; por último y

como ya he indicado anteriormente a lo largo de estas líneas supone un aumento de la

garantía de los tan importantes e imprescindibles principios generales de la contratación

pública.

Analizando la génesis normativa y la regulación expuesta podemos concluir con

facilidad acerca de la laxitud, tanto de las Directivas comunitarias como de la normativa

española sobre la materia, a la hora de regular e imponer el uso de las TICs en los

procedimientos de contratación pública con el fin de conseguir una contratación pública

electrónica en todos los pasos y fases de la misma. Lo anterior nos permite afirmar que

no se ha conseguido el objetivo que propugna el propio TRLCSP en su artículo 22.2

cuando dice que los entes, organismos y entidades del sector público deben velar por la

eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos

de contratación pública, deben favorecer la agilización de trámites y valorar la

innovación y la incorporación de la alta tecnología como aspectos positivos en los

procedimientos de contratación pública y deben promover la participación de la

pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información.

De hecho, no se puede decir que la implantación de la contratación pública

electrónica en la Unión Europea y España haya tenido un éxito rotundo y se encuentre

altamente extendida, más bien al contrario. Esta situación creada tanto en el ámbito de

la Unión Europea por las Directivas como en España por nuestra propia normativa

interna tiene su reflejo en una pobre realidad del grado de utilización efectiva de la

contratación pública electrónica440, ya que tal y como estima la Comisión Europea las

440 Excepciones a esta realidad han sido en el ámbito de la Unión Europea, Portugal, al ser el primer Estado miembro que ha establecido la obligatoriedad del uso de medios electrónicos en la mayoría de los contratos públicos (artículo 9 del Decreto Ley núm. 18/2008, de 29 de enero, que aprobó el Código dos Contratos Públicos) y en el ámbito nacional, la Administración de la Comunidad Autónoma Vasca, que ha sido la primera en poner en marcha y de forma exitosa la contratación pública electrónica.

Pág. 334

transacciones a través de la contratación electrónica no suponen más de un 5% del gasto

total de la contratación441, lo que se puede traducir en términos estimativos de ahorro

perdido, usando los datos del PIB del año 2009, que si se hubiera implantado en las

Administraciones Públicas españolas la gestión completa de la contratación electrónica

este ahorro sería de 7.500 millones de euros442.

Evidencia de este tiempo y ahorro perdido son también las orientaciones del informe

CORA443 que además de impulsar la facturación electrónica de forma que sea

obligatoria para todos los procesos de contratación pública antes de 2016, paso que

como vimos nuestros legisladores ya han dado, establece “implantar la licitación

electrónica en todos los centros del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria”,

precisamente, entiendo, por la importancia de las compras públicas en el sector

sanitario, si bien en este caso quepa decir que la comisión de expertos se haya quedado

corta en sus pretensiones por el circunscrito ámbito subjetivo y objetivo de la

orientación realizada respecto de la licitación electrónica444.

Precisamente, es con la promoción de la contratación pública electrónica que se

pueden generar ahorros significativos que permitan a la sociedad un desarrollo

equilibrado, igualitario y más sostenible, mejorando los resultados al permitir también a

los poderes adjudicadores evitar, detectar y corregir los errores derivados de una

interpretación incorrecta de las normas de contratación pública, consiguiendo al mismo

tiempo una herramienta estadística, de control del gasto y de control automatizado

previo y coetáneo, extraordinaria para la gobernanza económica a efectos de impulsar la

buena gestión, la eficacia y la transparencia, la libertad de acceso a la información, la

igualdad y no discriminación, la publicidad y la necesaria ausencia de corrupción, tan

presente esta última en nuestros días en materia de contratación pública445.

441 Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión Europea [COM (2010) 571 final], en las conclusiones, Pág. 20. 442 Tal y como se ha puesto de relieve en el informe “La contratación electrónica pública en España: Una necesidad inaplazable”, de la Asociación Nacional de empresas de Internet (ANEI). Disponible en http://www.a-nei.org [fecha última consulta: 11-junio-2015]. 443 Págs. 77 y 163 del informe CORA. 444 El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria se ocupa principalmente de las prestaciones sanitarias en el ámbito territorial de las Ciudades de Ceuta y Melilla. 445 Véase AYMERICH CANO, C., “Un problema pendiente: la ineficacia de los contratos afectados por actos de corrupción”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 138, jul-ago 2015,

Pág. 335

http://www.a-nei.org/

Es así que la nueva Directiva clásica sobre contratación pública quiere en un primer

término que a partir de la fecha límite de transposición, 18 de abril de 2016, el uso de

las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas sean obligatorios en

lo que respecta a determinadas fases del procedimiento (por ejemplo, la notificación

electrónica al TED o la publicación de los anuncios de licitación en Internet), y quiere

después culminar de forma obligatoria la transición a la contratación electrónica en la

Unión Europea: en un segundo término fijado en el 18 de abril de 2017 para las

centrales de contratación; en un tercer término establecido el 18 de abril de 2018, para

dilatar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2 a efectos del documento europeo

único de contratación y su ofrecimiento exclusivamente en formato electrónico; y en un

cuarto y definitivo momento, para todos los órganos de contratación, en el día 18 de

octubre de 2018, con el objetivo último de conseguir una contratación pública

electrónica de principio a fin (“de extremo a extremo” usando la propia terminología de

la Comisión: [COM (2013) 453 final]), en la que todas las fases del procedimiento se

llevan a cabo por medios electrónicos como mecanismo estándar de comunicación.

Por tanto, podemos concluir con firmeza que la contratación pública electrónica ha

venido para quedarse, con todas las cosas positivas que la misma nos pueda aportar de

cara a la optimización del uso de los recursos públicos. Sólo queda esperar que eso se

produzca en las mejores condiciones posibles y que los recursos previsiblemente

ahorrados sean idóneamente reutilizados en otros sectores más esenciales y necesitados

para el conjunto de la sociedad.

págs. 42-49. Trabajo que pone de manifiesto que pese a la obligación legal de dejar sin efecto los contratos derivados de actos de corrupción, esta obligación de anular o resolver estos contratos que existe sobre el papel sigue siendo una asignatura pendiente en el ordenamiento español. También PLEITE GUADAMILLAS, F., “El delito de prevaricación en la contratación”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 135, ene-feb 2015, págs. 22-29, que se basa en la necesariedad de deslindar la responsabilidad penal de las nulidades de pleno derecho del procedimiento de contratación pública, ya que no se puede caer ni en la impunidad de esas conductas, ni en la penalización de todas las irregularidades administrativas.

Pág. 336

PARTE TERCERA

LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LAS CONCESIONES DE SERVICIOS

Pág. 337

CAPÍTULO X

LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN

Y LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN ATENCIÓN A LA NUEVA

DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS

SUMARIO: I. INTRODUCCCIÓN.- II. DE LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS Y LOS CONTRATOS.- III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS.- IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES.- 1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN.- 2. TRAGSA Y LAS

ENTIDADES LOCALES.- V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS

I. INTRODUCCIÓN

Venimos destacando desde el inicio de este estudio la vitalidad de los principios

generales en el ser y sentir de la contratación pública, hasta el punto que sin su

existencia y participación estaríamos hablando de otra cosa totalmente diferente al

concepto de contratación pública. Esto es precisamente lo que ocurre cuando la

posibilidad de participación de estos principios se corta de raíz, de facto, por la

voluntaria o involuntaria mala calificación del negocio jurídico que se tiene que evaluar

y calificar. Es precisamente desde esta perspectiva, desde la perspectiva de la

salvaguarda primigenia de los principios generales, que se aborda también en los

siguientes Capítulos el estudio de la incorrecta calificación de distintas figuras jurídicas,

todas ellas traídas a este estudio como consecuencia del nuevo paquete legislativo

comunitario en materia de contratación pública y de la aparición en él, como máxima

novedad, de una norma que regule por primera vez en el Derecho de la Unión Europea

las concesiones de servicios446.

446 La situación de indeterminación de los contratos de concesión hacía imprescindible su regulación por primera vez en el escenario de la Unión Europea, siendo uno de sus aspectos más notables la completa diferenciación y regulación de los contratos de concesión y el resto de los contratos públicos. Véase LAZO VITORIA, X., “El Futuro del Mercado Concesional en Europa”, Revista CEFLEGAL, CEF, núm. 154, noviembre-2013, pág. 137-174.

Pág. 338

Por ello, en base al cumplimiento íntegro y primero de estos principios generales y a

colación de las nuevas Directivas, es necesario resaltar a modo introductorio que resulta

oportuno como paso previo al estudio de las figuras del contrato de servicios y del

actual contrato de gestión de servicios públicos y más concretamente del contrato de

servicios y del de concesión de servicios, realizar antes una definición y posterior

diferenciación de las figuras jurídicas de los convenios de colaboración, las

encomiendas de gestión y los contratos públicos al objeto de fijar cuáles son las líneas

divisorias entre las mismas, teniendo en cuenta que su distinta utilización supone

importantes consecuencias prácticas ya que, por ejemplo, la simple y hasta a veces

abusiva utilización de la figura del convenio trae consigo evitar la correcta aplicación

del régimen jurídico del negocio del que realmente se trata, que en muchas ocasiones es

bastante más estricto, a saber, negocios jurídicos típicos como pueden ser las

subvenciones o los propios contratos públicos447. Ello porque antes de situarnos en un

contrato de servicios o de concesión de servicios, habremos de saber efectivamente si

nos hayamos verdaderamente en un contrato público.

Recalando finalmente también en un enfoque revelador para la práctica

administrativa de las posibles o imposibles relaciones que, derivadas de estos negocios

y sus respectivos regímenes jurídicos, se pueden llegar a establecer entre la Empresa de

Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) y las Entidades Locales españolas, todo ello a

través del análisis y estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable a esta empresa

pública.

447 Véase en este sentido BUSQUETS LÓPEZ, M.Á. y CASTRO RAIMÓNDEZ, J., “Algunas conclusiones sobre la naturaleza y régimen jurídico de las encomiendas o encargos de gestión a medios propios a que se refieren los artículos 4.1 n) y 24 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, Auditoría Pública, núm. 51, 2010, págs. 65 – 86. Este estudio trata de analizar el régimen jurídico de las encomiendas de gestión a medios propios a que se referían los artículos 4.1 n) y 24 de la anterior Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y su relación con otras figuras afines, como los convenios de colaboración regulados en el artículo 4.1 c) de ese mismo texto legislativo o las encomiendas de gestión del artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la delimitación de tales encomiendas con la figura tradicional de los trabajos realizados por la propia Administración.

Pág. 339

II. DE LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS, LAS ENCOMIENDAS DE

GESTIÓN Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En primer lugar, en cuanto a los convenios de colaboración nos encontramos con la

ausencia de una definición legal de los mismos448, y con la necesidad de una norma que

regule el régimen jurídico de los convenios de colaboración y su distinción de figuras

análogas, así como el procedimiento para la tramitación de los mismos, ya que los

artículos 6 y siguientes de la LRJPAC hacen una más que exigua y paupérrima

regulación de los mismos, se trata en definitiva de una regulación genérica y no

desarrollada reglamentariamente.

Cuestión esta última puesta de relieve por la Resolución de 18 de diciembre de

2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas

en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer un adecuado Marco Legal

para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas449, en

la que se insta al Gobierno a que

“promueva la elaboración y aprobación de un marco jurídico sustantivo y de

procedimiento que complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de

colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas

como los que se suscriben con administrados, que formule su concepto diferenciándolo

de figuras afines, y que precise sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extremos

que se han de comprender en su contenido450”.

448 Si bien existen muchas definiciones de la doctrina científica (sólo a título de ejemplo PANIZO GARCÍA, A. en “Régimen Jurídico de los convenios de colaboración”, Revista Jurídica LA LEY, núm. 3.895, 1995; BLANQUER CRIADO, D., en Contratos del Sector Público, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 1.146; o PASCUAL GARCÍA, J., en Convenios de colaboración entre Administraciones públicas y convenios con administrados, Editorial Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2012, págs. 33 y ss.) e incluso jurisprudencial (así por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004 de la Sala 3ª, F.J. 4º) nos encontramos con la ausencia de una definición legal de los convenios administrativos. 449 BOE núm. 64, de 15 de marzo de 2013. 450 Extremo éste nuevamente puesto de relieve de manera por el informe CORA (tal y como ha destacado ROMÁN VILLAR, J.C. en www.contratodeobras.com [fecha de consulta: 19-junio-2015]) en el que establece que “ante la ausencia de un marco normativo definido que regule el contenido y realización de los convenios de colaboración en sus diversos aspectos, y con la finalidad de dotar de mayor seguridad y control a su utilización, resultaría conveniente aprobar una norma que regulara: el régimen jurídico de los convenios de colaboración y su distinción de figuras análogas, así como el procedimiento para la tramitación de los mismos, en particular, si conllevan coste económico para el Sector Público estatal” (pág. 192 in fine del informe). El citado informe CORA además de a las previsiones referidas a los contratos públicos (véase para este extremo la aludida Web www.contratodeobras.com o el comentario de GIMENO FELIU, J.M., “El informe CORA y la contratación pública: una visión crítica” publicado en el

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http://www.contratodeobras.com/


Pero es el mismo Tribunal de Cuentas en la citada Resolución el que matiza esa

necesidad de regulación general yendo un poco más allá en su visión, al decir que “…

en vista de la gran variedad de tipos de convenio que existen y sus distintas exigencias,

debería considerarse la conveniencia de que cada departamento ministerial elaborara

una normativa reguladora previa, dentro del expresado marco común…”, es decir,

dentro de la norma de alcance general que se hace imprescindible se regule. Lo que

significaría siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ T.R. que “no se dictaría

una norma para cada convenio, como tampoco se dicta una orden ministerial que

establezca las bases reguladoras de una subvención para cada beneficiario, pero sí

debe dictarse una norma que habilite, tanto por razón del órgano como por razón de la

materia, para la firma de un convenio”451.

Así, volviendo al concepto de los convenios y dejando a un lado las opiniones

doctrinales que son dispares, se podría decir sintéticamente y de manera unívoca que la

nota que caracteriza a los mismos es la necesidad de un acuerdo de voluntades entre las

partes realizado en pie de igualdad y con una finalidad o interés común.

Respecto de los encargos o encomiendas de gestión452, prevé el artículo 24 apartados

1, 2, 3 y 4 del TRLCSP que la ejecución de obras, la fabricación de muebles y la

prestación de servicios, pueda realizarse empleando de forma exclusiva medios propios

de la Administración o a través de la colaboración de empresarios particulares, en este

último caso bajo determinadas condiciones y a través de la figura jurídica de los

contratos administrativos especiales.

Pues bien, esta previsión a los medios propios de la Administración hay que

entenderla en un doble sentido. En primer lugar, en el sentido estricto de aquellos

Observatorio de la Contratación Pública –www.obcp.es- [fecha de consulta: 24-junio-2015]) hace alusión a las encomiendas de gestión respecto de las cuales también propone “elaborar unas pautas que sirvan de guía al gestor público para hacer un uso adecuado de este instrumento, mediante la definición de las características y requisitos que debe reunir cada tipo de encomienda de gestión, la enumeración de los documentos que deben acompañar su tramitación y la comprobación de que se cumplen todos los requerimientos legales para usar correctamente este instrumento jurídico” (pág. 195 del informe). 451 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 2002, pág. 685. 452 Sobre las encomiendas de gestión en el ordenamiento jurídico español nos da una visión general CONDE QUINTANO, A.M., “La doctrina “in house providing” y las encomiendas de gestión en el ordenamiento jurídico español”, Noticias Jurídicas, febrero 2010. Texto disponible en: http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/201002-24863105897460.html [fecha de consulta: 21-junio-2015].

Pág. 341

http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/201002-24863105897460.html

servicios sin personalidad jurídica diferenciada de la propia Administración, siendo, por

tanto, los propios servicios de la Administración los que efectúan la prestación (por

ejemplo: la obra menor que pueden llevar a cabo el personal laboral de una entidad local

cualquiera); y en segundo lugar, en el sentido de aquellos entes instrumentales con

personificación diferenciada, en los que además deben concurrir una serie de requisitos

para que los mismos puedan tener la condición de medios propios de la Administración

(y en este caso también de cualquier otro poder adjudicador), pudiendo ser

considerados, por tanto, medios propios y servicios técnicos de esos poderes

adjudicadores cuando:

1. Éste o estos poderes adjudicadores ostenten sobre los mismos un control

análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios.

2. Realicen la parte esencial de su actividad con el poder o poderes

adjudicadores que los controlan453.

Por tanto podríamos concluir que los convenios se diferencian de las encomiendas

de gestión que acabamos de definir en que los primeros son consecuencia de la

manifestación de la libre voluntad de las partes, que no tienen por qué pertenecer a la

misma esfera pública como sí ocurre en las encomiendas de gestión, derivada de un

acuerdo de voluntades en pie de igualdad que busca un interés común, mientras que en

las encomiendas de gestión, no existe un acuerdo de voluntades en condiciones de

igualdad dado que es el órgano encomendante, el poder adjudicador, el que controla la

voluntad del ente instrumental encomendado454.

Pero queda todavía la laguna, en estas definiciones, de los contratos públicos, de

cuál es el elemento diferenciador con los dos negocios jurídicos vistos hasta ahora,

siendo así que los contratos públicos se diferencian de los convenios en que el acuerdo

de voluntades ha de ser de naturaleza contractual, lo que por definición lleva aparejada

una contraposición de intereses, esencialmente de carácter oneroso, mientras que en los

453 Son los denominados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) como ‘criterios Teckal’ fruto de la sentencia de 18.11.99, asunto C-107/98 y que han sido refrendados por el Alto Tribunal Europeo en posteriores sentencias que luego aludiremos. 454 En relación con esta diferenciación puede consultarse la Guía de la CNC sobre contratación pública y competencia (pág. 13), disponible en la Web de la Comisión Nacional de la Competencia: www.cncompetencia.es, en el apartado “guías y recomendaciones” [fecha última consulta: 16-junio-2015].

Pág. 342

http://www.cncompetencia.es/

convenios como se ha señalado la regla debe ser que el interés sea común, además de

como veremos no poder tener el mismo objeto prestacional que los contratos públicos ni

las encomiendas de gestión, debiendo ser su objeto, como hemos indicado, la

cooperación real para la consecución de algún objetivo de interés común455. Es por tanto

igualmente este acuerdo de voluntades, de carácter oneroso en los contratos, el que

diferencia a los mismos de las encomiendas de gestión donde ya hemos visto que no

existe acuerdo de voluntades alguno.

Finalmente, no se puede sino resaltar la diferencia existente entre las encomiendas

de gestión a las que se refiere el artículo 24.6 del TRLCSP de las reguladas en el

artículo 15 de la LRJPAC, por cuanto nos encontramos ante figuras jurídicas distintas

dado que el carácter sectorial y posterior del TRLCSP provoca rasgos claramente

diferenciadores de esta encomienda de gestión respecto de la recogida en la LRJPAC. A

título de ejemplo se podría decir que el trabajo del encomendado se retribuye a través de

tarifas previamente fijadas, los estatutos o las normas de constitución del encomendado

deben reconocer su condición de medio propio y servicio técnico del encomendante o

que estos encargos no necesariamente se han de realizar entre Administraciones

Públicas, es decir, no necesariamente se han de dar dentro de la misma esfera jurídica

pública, a diferencia de las encomiendas de gestión recogidas en el TRLCSP456.

455 Estos elementos han sido destacados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en la Sentencia de 9 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión contra Alemania, relativa a un acuerdo de cooperación en el ámbito de la gestión de residuos entre los servicios de limpieza de la ciudad de Hamburgo y cuatro municipios de la Baja Sajonia en la que se desestima el recurso interpuesto por la Comisión Europea por infracción de la Directiva 50/92 y se considera el acuerdo entre estas entidades públicas como esencialmente cooperativo. Justamente en el sentido contrario de calificar al negocio jurídico a análisis como contrato público, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11, Piepenbrock, que tiene como objeto la delimitación del concepto de contrato público en la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en relación al contrato celebrado entre dos entes territoriales para la transferencia de una entidad a otra de la competencia de limpieza de algunos de sus locales mediante una compensación económica. Sobre estas dos sentencias puede verse el informe de jurisprudencia de GALLEGO CÓRCOLES, I., “¿Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 135, ene-feb 2015, págs. 78 y 79. 456 Sobre esta cuestión resulta clarificador el Informe 1/2010, de 21 de julio de 2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de las Islas Baleares en sus conclusiones 3 a 10 y en el que la Comisión Permanente de la misma concluye que “los encargos o encomiendas de gestión regulados en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público son figuras diferentes. Dado que ambas normas jurídicas coinciden parcialmente en la regulación de una materia y lo hacen de manera diferenciada, es necesario aplicar la doctrina de la lex posterior y el principio de la ley especial respecto de la ley general para

Pág. 343

III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS

No obstante lo anterior, respecto de los convenios de colaboración y en relación con

los contratos públicos la primera cuestión que cabría formularse es si es posible la firma

de un convenio administrativo de colaboración de los previstos en las letras c) o d) del

artículo 4.1 del TRLCSP para acometer cualquiera de los contratos definidos por este

texto legal457.

Así, el TRLCSP se aplica a todos los contratos celebrados por los sujetos incluidos

dentro del ámbito subjetivo que fija esta norma en su artículo 3, exceptuando los

negocios y relaciones jurídicas que se excluyen en el artículo 4, los cuales y según el

apartado 2 del citado artículo 4 se regularán por sus normas especiales, aplicándose los

principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

Uno de los supuestos de exclusión que plantea el TRLCSP, es el que contempla la

letra c) del apartado 1 del artículo 4, que especifica la no aplicación de la Ley a

“los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con

las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades

Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y

restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí,

salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley”.

De este modo, se busca limitar la utilización de los convenios de forma que no

puedan ser utilizados cuando la prestación a desarrollar este comprendida en el ámbito

de la aplicación de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos

de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios o del

TRLCSP, en definitiva, se busca evitar la huida del Derecho de la contratación pública y

de los principios y procedimientos que este impone para contratar.

resolver el conflicto entre estas normas. Esto permite concluir que la Ley de Contratos ha derogado parcialmente o ha modificado el artículo 15 de la Ley 30/1992 en el sentido de que este precepto ya no puede incluir encargos de gestión de carácter meramente contractual, ya que su ámbito ha quedado circunscrito a las actividades o actuaciones materialmente ajenas a la contratación pública”. 457 Para conocer en profundidad los distintos convenios de colaboración entre personas públicas y entre personas públicas y privadas y también las encomiendas de gestión véanse PASCUAL GARCÍA, J., Convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y convenios con administrados,… Op. Cit. y Las encomiendas de gestión a la luz de la ley de contratos del sector público, Ed. Ministerio de la Presidencia-BOE, Madrid, 2010.

Pág. 344

Del tenor literal de esta letra c) así como de la redacción de la letra d) del citado

apartado 1 del artículo 4, que excluye, a su vez, de la aplicación de la Ley “los

convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la

Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que

su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas

administrativas especiales” 458, se desprende que el elemento decisivo que permitirá

considerar o no sujetos al TRLCSP los convenios celebrados por las Administraciones

Públicas, ya sea tanto con personal públicas como privadas, será el que su contenido sea

propio de cualquiera de los contratos definidos por esta norma.

Por consiguiente, no es la denominación que las partes intervinientes otorguen al

negocio jurídico objeto de controversia la que determina el régimen jurídico que ha de

regular el mismo, sino la verdadera naturaleza del negocio jurídico a realizar la que

permite prescindir de los principios generales y procedimientos que marca el TRLCSP

para la contratación pública, siendo intrascendente en estos casos –y esto es importante

destacarlo- el umbral económico a efectos de su sometimiento o no a una regulación

armonizada459.

458 Sobre este tipo de convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas privadas véase el estudio realizado por MUÑOZ ZAPATA, D., “Convenios de colaboración entre administraciones públicas y entidades de derecho privados en el TRLCSP”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 131, Editorial La Ley, may-jun 2014, págs. 92-107. 459 Sobre la diferenciación de estos umbrales a efectos de aplicar un régimen jurídico u otro se pronunciaba en su día la Junta Consultiva de Contratación Administrativo del Estado en el Informe 15/07, de 26 de marzo de 2007, y lo hacía de conformidad con la redacción, vigente y aplicable al caso concreto en aquel momento, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). La cuestión sometida a consulta era la posible consideración como medio propio de unos Ayuntamientos de la sociedad mercantil Avance Local, S.L., cuyo capital social pertenecía a una mancomunidad de municipios en los que aquéllos participaban, de forma que la Junta Consultiva dispuso que entre los Ayuntamientos que componen la Mancomunidad y la citada sociedad “no caben convenios de colaboración que tengan por objeto contratos de obras, suministro, consultoría y asistencia o servicios superiores a los umbrales comunitarios (artículo 3.1 letra c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni tampoco por aplicación del artículo 3.1 letra d) de la misma Ley”. Lo que demuestra que la aplicación de un régimen jurídico u otro en aquel momento, para el caso de los convenios, derivaba en parte del umbral económico de lo que hoy conocemos como ‘contratos sujetos a regulación armonizada’ y es que la redacción dada al artículo 3.1 letra c) del TRLCAP por el artículo 34 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de marzo de 2005, disponía expresamente que “Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las comunidades autónomas, las entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí, siempre que la materia sobre la que verse no sea objeto de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, o que siendo objeto de tales contratos su importe sea inferior, respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos 135.1, 177.2 y 203.2”.

Pág. 345

Estando por tanto incluido el objeto del supuesto convenio dentro de la delimitación

de los tipos contractuales que realizan los artículos 6 a 12 del TRLCSP, habría de

concluirse que el correspondiente negocio jurídico se encontraría englobado dentro del

artículo 2.1 del TRLCSP, el cual establece que “son contratos del sector público y, en

consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la

misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren

los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”. Por consiguiente, ello

supone que estos negocios jurídicos no pueden equipararse a los convenios de

colaboración a que se refieren las letras c) y d) del artículo 4.1 del TRLCSP a los

efectos de la dispensa de someterse a los principios generales y procedimientos

establecidos en esta norma, en la forma y términos previstos en la misma460.

El problema es que el uso desmedido que de los convenios administrativos se ha

realizado en ocasiones viene derivado, como se apuntaba al inicio, de la ausencia, no

solo de una definición legal de los mismos, sino también de la inexistencia de una idea

doctrinal firme del concepto de este negocio jurídico, cuestión ésta que ha dado lugar a

no pocos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión, siendo por tanto dicha

jurisprudencia la que ha venido a marcar definitivamente los límites y fronteras del uso

permisible que de los convenios administrativos se puede hacer.

Un ejemplo de lo anterior es el que nos pone la sentencia del Tribunal de Justicia de

las Comunidades Europeas Jean Auroux y otros contra Commune de Roanne461, donde

se discutió sobre la naturaleza de un convenio del Ayuntamiento de Roanne (Francia)

con una sociedad mercantil de capital mixto (Société d'équipement du département de la

Loire -SEDL-) para la creación de un centro de ocio en tramos sucesivos, concluyendo

el TJUE que un convenio mediante el cual una primera entidad adjudicadora encarga a

460 Un ejemplo reciente lo constituye el Informe 5/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el que el Presidente de la Comarca del Maestrazgo (Teruel) solicita a esta Junta informe sobre si las actuaciones de electrificación en masías rurales contempladas en el marco de un convenio, pueden articularse a través de esta figura jurídica, o si por el contrario deben someterse plenamente al TRLCSP al incardinarse objetiva y subjetivamente en su ámbito de aplicación. A lo que la Junta de Contratación concluye taxativamente que “I. No es posible suscribir convenios cuyo objeto se halle comprendido en el ámbito objetivo de aplicación del TRLCSP. II. No existe duda alguna,… acerca de que la realización de las infraestructuras básicas de energía eléctrica, para dar respuestas a las necesidades actuales de la Comarca, constituye el objeto de un contrato típico de obras, cuya adjudicación deber realizarse por los procedimientos, y en la forma, que establece el TRLCSP”. 461 Sentencia de 18.01.2007, asunto C-220/05, Jean Auroux y otros contra Commune de Roanne, Rec. p. I-385.

Pág. 346

una segunda entidad adjudicadora la realización de una obra constituye un contrato

público de obras, ya que recuerda que la Directiva 2004/18 no permite dejarla

inaplicada en los contratos públicos de obras formalizados entre dos entidades

adjudicadoras, aun en el caso de que la entidad ‘contratada’, la SEDL, subcontrate la

totalidad de la ejecución de esas obras aplicándose para ello las garantías y

procedimientos de la normativa sobre contratos públicos.

Otro ejemplo en la sentencia Correos462 en la que se analiza un convenio de

colaboración indefinido en el tiempo con el fin de prestar los servicios postales y

telegráficos entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte español y la Sociedad

Estatal Correos y Telégrafos, S.A., sociedad que es el proveedor del servicio postal

universal en España y donde el Alto Tribunal Europeo calificó a este convenio de

relación contractual porque según los apartados 53 y 54 de la sentencia:

“El mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la

aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a

los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya

celebrado ningún contrato entre ambas entidades.

En efecto, tal situación no es necesariamente diferente de la que existe cuando un cliente

privado quiere utilizar los servicios de Correos que forman parte del servicio postal

universal, puesto que del propio cometido del proveedor de este servicio se desprende que,

en tal supuesto, también está obligado a prestar el servicio solicitado, y ello, en su caso, a

tarifas fijas o, de todos modos, a tarifas transparentes y no discriminatorias. Pues bien, no

cabe duda alguna de que tal relación debe calificarse de contractual. Tan sólo en el

supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un

acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de

Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones normales de la oferta

comercial de dicha sociedad …, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato”.

En cuanto a la posibilidad de que ese convenio de colaboración se tratara de una

relación ‘in house’ el TJCE lo niega igualmente al decir que según jurisprudencia

reiterada, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos

públicos, la licitación no es obligatoria, aunque la otra parte contratante sea una persona

jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando se cumplan los dos requisitos

462 Sentencia de 18.12.2007, asunto C-220/06, Correos, Rec. p. I-12201.

Pág. 347

Teckal, siendo que “un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio

principal no cumple el segundo de los requisitos mencionados en el apartado anterior

[que realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que lo

controlan] y no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de las normas

enunciadas en los artículos 12 CE, 43 CE y 49 CE [Tratado de la Comunidad Europea],

así como de los principios generales de los que constituyen expresión específica”

(apartados 58 y 87 de la sentencia)463.

En definitiva, en el asunto Correos el Alto Tribunal Europeo deja claro que no nos

encontramos ni ante un convenio de colaboración, que era el negocio jurídico sometido

a juicio, ni ante un encargo o encomienda de gestión, sino ante un contrato

administrativo en puridad sometido a las garantías, procedimientos y régimen jurídico

aplicable a los mismos.

También encontramos pronunciamientos judiciales nacionales respecto de la misma

problemática, entre los que se puede citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal

Supremo 1066/2004, Sala 3ª, Sección 4ª, de 18 de febrero de 2004 en la que se juzga la

legalidad de un convenio de colaboración firmado el 6 de octubre de 1995 por el

Conseller de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña y el Grupo

de Sanidad Porcina de Lleida para la creación de la unidad sanitaria porcina de Lleida,

no cabiendo duda para el Tribunal Supremo conforme al F.J. sexto que el objeto del

concierto pactado

“se encuentra incluido en el apartado b) del artículo 5º de la Ley de Contratos del

Estado y que no puede equipararse a los Convenios de colaboración con particulares a

que se refiere el apartado d) del artículo 3º de la misma Ley, a los efectos de dispensa

de someterse a los principios establecidos en su artículo 11”

O también la sentencia del Tribunal Supremo 2489/2005, Sala 3ª, Sección 4ª, de 22

de abril de 2005 que se refiere a un convenio administrativo del Ayuntamiento de

Torrent con una empresa mixta en la que participa el propio ayuntamiento, con el fin de

463 En este mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo 1916/2012, Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 de marzo de 2012, en la que con base también en la STJCE Correos, de 18.12.2007, asunto C-220/06, declara la nulidad de un convenio de colaboración entre Ministerio de Interior y Correos, por cuanto su objeto no se limita a la prestación de servicios reservados en exclusiva a dicha Sociedad, haciéndolo por tanto propio de una relación contractual.

Pág. 348

suministrar el servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Picanya y

donde el Tribunal Supremo refiere en el F.J. séptimo in fine que

“ante una sociedad mixta como la aquí constatada no cabe entender existente una

gestión directa del servicio sino una indirecta. La suscripción de un Convenio

interadministrativo incorporando a nuevos municipios como beneficiarios de la gestión

del ciclo integral del agua en sus respectivos términos municipales por una sociedad

mixta creada con un objeto limitado al término municipal de Torrente constituye una

conducta elusiva del respeto a los principios de libertad de competencia y

transparencia reiteradamente manifestados como esenciales [en los contratos

públicos]”.

Es que la gestión o ejecución por una Administración de prestaciones cuya

competencia corresponde a otra Administración se realizará generalmente mediante un

convenio de colaboración para la gestión directa de los servicios de esa otra

Administración, pero no será así y habrán de respetarse los principios y normas

reguladoras de la contratación pública cuando el sujeto que vaya a asumir los citados

servicios lo hace a través de la gestión indirecta, como es el caso de las empresas

mixtas.

Pero es que los problemas con los convenios de colaboración ya venían de largo,

con anterioridad incluso a su aplicación práctica, porque el motivo de otra sentencia del

TJCE, la de 13 de enero de 2005, Comisión vs. España464, no era otro que un recurso

presentado por la Comisión en el que solicitaba al Tribunal que declarara que el Reino

de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de las

disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea y de las Directivas 93/36/CEE del

Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de

adjudicación de contratos públicos de suministro465 y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de

junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los

contratos públicos de obras466, al no haber adaptado correctamente el ordenamiento

jurídico interno a las citadas Directivas excluyendo de forma absoluta del ámbito de

464 Sentencia de 13.01.2005, asunto C-84/03, Comisión vs. España, Rec. p. I-142. 465 DO L 199, p. 1, de 09.08.1993. 466 DO L 199, p. 54, de 09.08.1993.

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aplicación del TRLCAP -en el artículo 3, apartado 1, letra c)467-, los convenios de

colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades

públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a

efectos de dichas Directivas.

Tal y como se puede observar, la problemática de los convenios de colaboración en

España tenía su inicio en el propio desarrollo normativo por cuanto el TJUE concluyó

que esta normativa de transposición constituía una adaptación incorrecta del Derecho

interno español a las Directivas 93/36 y 93/37, dado que excluía “a priori del ámbito

de aplicación del Texto Refundido las relaciones entre las Administraciones Públicas,

sus organismos públicos y, en general, las entidades de Derecho público no

mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones” (apartado 40 de la

sentencia).

En definitiva, no se pretendía otra cosa por el legislador español en los tres casos

objeto de autos en la sentencia que huir del Derecho de la contratación pública de la

Unión Europea y de los principios y procedimientos generalmente aplicables en el

mismo, más rigoristas que los contemplados en ese momento por el Estado español en

la normativa de transposición468.

467 El tenor literal del artículo 3, apartado 1, letra c) de este texto refundido excluía, en aquel momento, de su ámbito de aplicación “los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí”, sin más. Redacción que estuvo vigente hasta el 15 de marzo de 2005 con la entrada en vigor de la modificación operada en este precepto por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. 468 En esta sentencia el Estado español fue sancionado:

− al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE n° 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775; en lo sucesivo, «Texto Refundido») y, en concreto, en el artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido a las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las mencionadas Directivas;

− al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido, en el artículo 3, apartado 1, letra c), de éste, los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas, y

− al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas.

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IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR

TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES

1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN

En este caso lo primero que hay que analizar es el régimen jurídico de TRAGSA y

su condición o no de medio propio de qué Administraciones o poderes adjudicadores.

Para ello, es necesario acudir a lo preceptuado por la normativa que la regula, esto es, a

la disposición adicional vigésima quinta del TRLCSP y al Real Decreto 1072/2010, de

20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de

Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA) y de sus filiales469 (en

adelante, RD 1072/2010).

En ambas normas se establece que TRAGSA y sus filiales son medios propios

instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las

Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicadores dependientes de ellas470.

Pero además de lo dispuesto por la normativa nacional es imprescindible poner el

acento en la doctrina jurisprudencial que al efecto ha sentado el Tribunal de Justicia de

la Unión Europea, donde es imprescindible traer a colación, en primer lugar, la

sentencia Teckal según la cual la utilización de los contratos ‘in house’, por medio de

los cuales, como ya sabemos, se encarga la prestación de una obra o servicio a un ente

instrumental sin que se aplique la legislación contractual, sólo puede ser admitida en el

supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un

control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios471 y esta persona realice la

parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece472.

469 Completa la normativa que regula el régimen jurídico de TRAGSA la Orden del Ministerio del Interior, de 26 de enero de 2001, por la que se dispone la integración de la sociedad estatal Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima y sus filiales en los dispositivos y planes estatales de protección civil (BOE núm. 41, de 16 de febrero de 2001) en cuyo apartado primero se dispone que “TRAGSA y sus filiales son medio propio instrumental y servicio técnico de la protección civil de la Administración General del Estado”. 470 Hay que entender esta afirmación sobre las Comunidades Autónomas que lo será de aquellas que así lo dispusieran, conforme establece el segundo párrafo de la Exposición de Motivos del Real Decreto 1072/2010 (y además siempre y cuando se cumplan los dos requisitos Teckal respecto de esas Comunidades Autónomas y TRAGSA como acto seguido veremos). 471 Respecto del primero de los requisitos de carácter acumulativo citados en la sentencia Teckal, el TJCE

Pág. 351

Por tanto, no se aplicará lo dispuesto en los Derechos comunitario y español de la

contratación pública en el supuesto de que, de forma acumulativa, la autoridad pública

concedente ejerza sobre la entidad concesionaria un control análogo al que ejerce sobre

sus propios servicios y la entidad concesionaria realice la parte esencial de su actividad

junto con la autoridad o autoridades a las que pertenece (sentencia Parking Brixen,

apartado 62).

Dado que se trata de una excepción a las normas generales sobre contratación

pública del Derecho comunitario o Derecho de la Unión Europea, estos dos requisitos

exigidos por el TJUE deben ser objeto de una interpretación estricta, recayendo la carga

de la prueba de que realmente existen las circunstancias que justifican la excepción a

dichas normas en quien quiera beneficiarse de ella (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau,

apartado 46). Del mismo modo en estos supuestos encontramos casuística

jurisprudencial consecuencia de un mal uso e interpretación incorrecta en la aplicación

de estas figuras jurídicas.

Así podemos referir la STJUE en el asunto Ordine degli Ingegneri della Provincia

di Lecce y otros473, en la que sobre el estudio y evaluación de la vulnerabilidad sísmica

de unas instalaciones hospitalarias, la Administración titular del hospital encarga a una

Administración Universitaria dicho servicio sin ningún de procedimiento de licitación

pública, el alto Tribunal llega a la conclusión de que no se dan los dos requisitos Teckal

y que se puede afirmar que el objeto de ambas entidades fuese la realización de una

misión de servicio público común a las mismas. Declarando el fallo en consecuencia

que

ha delimitado su alcance básicamente en la sentencia de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL Lochau, apartado 49; en la sentencia de 21 de julio de 2005, asunto C-231/03, CONAME, apartado 24; en la sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen, apartado 65; en la sentencia de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04, Comisión vs. República de Austria, apartado 42; en la sentencia de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04, ANAV, apartado 24; en la sentencia de 11 de mayo de 2006, asunto C-340/04, Carbotermo, apartados 37, 38 y 39 y en la sentencia de 13 de noviembre de 2008, asunto C-324/07, Coditel, apartados 45, 49, 50 y 51. En referencia a la última de las sentencias interesa consultar el trabajo de PERNAS GARCÍA, J., “La expansión de la excepción in house y la flexibilización progresiva del criterio del ‘control análogo’. Comentario a la sentencia del TJCE de 13 de noviembre de 2008”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 87, junio, 2009, en donde el autor pone de relieve la relajación que hace el TJCE en la aplicación del criterio del control análogo con relación a los entes comunes a varias autoridades públicas. 472 En cuanto al segundo de los requisitos acumulativos de la sentencia Teckal, el TJCE ha delimitado su alcance fundamentalmente a través de la antes aludida sentencia de 11 de mayo de 2006, asunto C-340/04, Rec. p. I- 4166, Carbotermo, apartados 60, 64, 65, 67 y 70. 473 STJUE (Gran Sala), de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11.

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“El Derecho de la Unión en materia de contratos públicos se opone a una normativa

nacional que autoriza la celebración, sin licitación, de un contrato mediante el cual se

establece una cooperación entre entidades públicas cuando […] tal contrato no tenga

por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a dichas

entidades, no se rija exclusivamente por consideraciones y exigencias características de

la persecución de objetivos de interés público, o pueda favorecer a un prestador

privado respecto a sus competidores”.

La STJUE en el asunto Datenlotsen Informationssysteme474 se refiere a una cuestión

prejudicial referida a la adjudicación de un contrato sin incoación de un procedimiento

de licitación bajo la adjudicación denominada ‘in house’ y en la que analiza

específicamente el requisito de ‘control análogo’ y en la que el Tribunal falla que:

“El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los

procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de

servicios, debe interpretarse en el sentido de que un contrato que tiene por objeto el

suministro de productos celebrado entre, por una parte, una universidad que es una

entidad adjudicadora y que en el ámbito de sus adquisiciones de productos y servicios

está controlada por un Estado federado alemán y, por otra, una empresa de Derecho

privado controlada por el Estado federal y los Estados federados alemanes, incluido el

antedicho Estado federado, constituye un contrato público en el sentido de la referida

disposición y debe, por tanto, estar sujeto a las reglas de adjudicación de contratos

públicos previstas en la citada Directiva”,

Ya que en la adjudicación que realiza la Universidad adjudicadora a favor de

Hochschul-Infomations-System GmbH (HIS), entidad adjudicataria, no existe el

requisito de ‘control análogo’, porque la entidad adjudicadora y el adjudicatario no

tienen entre sí una relación de control y no se ejerce un control sobre el adjudicatario

que podría calificarse de análogo.

Otro supuesto lo conforma el caso Centro Hospitalar de Setúbal y SUCH475,

supuesto en el que un hospital público adjudica directamente un contrato de servicios

(restaurante) a una asociación de derecho privado, de utilidad pública y sin ánimo de

474 STJUE (Sala quinta), de 8 de mayo de 2014, asunto C-15/13. 475 STJUE (Sala Quinta), de 19 de junio de 2014, asunto C-574/12.

Pág. 353

lucro en la que la mayoría de los socios está formada por entidades adjudicadoras y en

que la minoría de socios está formada por entidades de Derecho privado que constituyen

asociaciones caritativas sin ánimo de lucro, concluyendo el TJUE que no se trata de una

operación ‘in house’, sino de un contrato público de servicios por lo que resulta de

aplicación la Directiva 2004/18/CE ya que

“Cuando la entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad

pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no

sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones

privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se

cumple el requisito relativo al «control análogo» [primero de los requisitos Teckal],

establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de

un contrato público pueda considerarse una operación «in house»”.

Por tanto conforme a esta sentencia estamos ante un contrato público y no cabe la

aplicación de la doctrina de los contratos con medios propios o ‘in house providing’ a

asociaciones participadas por entidades del sector público y entes privados sin ánimo de

lucro, siendo la peculiaridad de esta doctrina que la asociación de Derecho privado de la

que es socio el Hospital adjudicatario, no reviste la forma de una sociedad y, por lo

tanto, no posee capital social, y por otra y principalmente, que si bien forman parte de la

misma entidades privadas, estas no son empresas, sino instituciones sin ánimo de lucro.

Tal es así esta circunstancia y su casuística en el caso español que el Consejo de la

Comisión Nacional de la Competencia en su sesión de 19 de junio de 2013, en la

facultad que posee la CNC de dirigir a las Administraciones Públicas propuestas para la

modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su

actuación, aprobó un Informe de 107 hojas de título “Los medios propios y las

encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la

competencia”.

El propósito de este informe fue ofrecer recomendaciones que favorecieran una

utilización justificada de este instrumento de aprovisionamiento público, minimizando

su impacto negativo sobre la competencia, debido al elevadísimo número de entidades

que ostentan la condición de medio propio en todos los niveles territoriales de

Administración Pública. Entidades que se encuentran activas en los más variados

sectores de la actividad económica y que se constituyen así como operadores

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económicos que actúan en auténticos mercados, si bien con la característica

fundamental de que su cliente exclusivo o principal debería ser su Administración

‘matriz’476. Recomendaciones finales de este informe que pasan por bastantes

modificaciones normativas, por una mayor garantía de publicidad de estos negocios

jurídicos, por un reforzamiento de los controles internos y externos de esta figura o por

una centralización de la información, entre otras477.

Procede una última mención al Informe nº 1088/2015, de 30 de abril, del Tribunal

de Cuentas español, de Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados

ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la

legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa, cuyas trece

recomendaciones en las páginas 135 a 137 merecen una detenida lectura. Valga por

todas la más básica pero igual de importante que el resto que dice que “debería

procederse al cambio de su denominación legal (nomem iuris) para evitar posibles

confusiones con las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 15 de la

LRJPAC”.

Más fácil imposible, lo que denota sólo una cuestión de voluntad política y

legislativa que a la vista de las últimas reformas legislativas no parece darse, ya que la

LRJPAC será objeto de sustitución por dos nuevas normas de rango legal, una

reguladora específicamente del procedimiento administrativo común y otra reguladora

del régimen jurídico del Sector Público, siendo que la primera es el instrumento idóneo

para corregir todas las carencias que se vienen recalcando a lo largo de este trabajo

respecto de las figuras jurídicas de los convenios administrativos y las encomiendas de

gestión del artículo 15 de la actual LRJPAC478. Muchas de ellas puestas de manifiesto

476 Esta situación el profesor DURVAL TIAGO FERREIRA lo define como “El triunfo de los Estados sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia” en su trabajo “El régimen de la contratación in house según las Nuevas directivas de contratación pública”. Disponible en http://derechoydebate.com/admin/uploads/555e48d80f1af-durval-tiago-ferreira-el-rgimen-de-contratacion-in.pdf [fecha última consulta: 5-julio-2015]. 477 Más información también se puede encontrar en la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia, en la que su punto segundo identifica a los convenios y las encomiendas de gestión como mecanismos que pueden resultar restrictiva de la competencia, de ahí añado yo la importancia práctica de las correctas diferenciaciones que afrontamos en este capítulo. http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRATACION_v4.pdf [fecha última consulta: 25-junio-2015]. 478 Ambos proyectos, el Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentran aprobados desde el 16 de julio de 2015 por el Congreso de los Diputados y tramitándose en sede

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http://derechoydebate.com/admin/uploads/555e48d80f1af-durval-tiago-ferreira-el-rgimen-de-contratacion-in.pdf

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http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRATACION_v4.pdf

http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRATACION_v4.pdf

también por el Informe CORA, solicitado por el Gobierno del Estado a un grupo de

expertos con el fin de llevar a cabo la reforma de las Administraciones, pero no

recogidas por el legislador en estas dos iniciativas legislativas. He ahí también la

cuestión479.

2. TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES

Apuntado lo anterior, queda ahora analizar si TRAGSA es o no un medio propio de

qué Administraciones o poderes adjudicadores, dado que lo importante no es que una

norma proclame expresamente que tal o cual entidad es medio propio de otra, sino que

realmente lo sea480 y ello en aplicación de todos los criterios jurisprudenciales

establecidos por el TJUE en la interpretación de los dos requisitos Teckal exigidos para

tener la condición de medio propio y poder llevar a cabo así contratos ‘in house’.

De esta forma, nos encontramos, que tanto el TRLCSP como el RD 1072/2010

califican a TRAGSA como un medio propio de la Administración estatal y, en su caso,

autonómica481, no siendo por tanto un medio propio de las entidades locales, tal y como

parlamentaria para su aprobación como Leyes. Ni qué decir tiene que estar normas tendrán repercusión en la contratación pública, a título de ejemplo según la futura Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el expediente de contratación deberá ser en formato electrónico y en función también de la Disposición final novena de la nueva Ley de Régimen Jurídico se modifica el TRLCSP en materia de prohibiciones de contratar y concesiones de obra pública. 479 No obstante, es de recibo decir que en el Informe trimestral de seguimiento de las medidas de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas de junio de 2015 (Informe de progreso de la CORA de junio-2015) aparece ya como una medida implantada al 100% en el primer semestre de 2015 la realización e implantación de una Circular sobre la formalización de encomiendas de gestión (pág. 45), que no deja de ser sino un apaño, un parche, a la situación real del juego permisible de estas figuras al ser una circular que afecta sólo al ámbito de la Administración General del Estado y no resuelve el problema a nivel de ordenamiento jurídico nacional. La ocasión para ello la dan el Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para regular la actual encomienda de gestión del artículo 15 LRJPAC y el ALCSP para regular la encomienda de gestión que cae dentro del ámbito la doctrina ‘in house providing’. 480 Así lo afirma REBOLLO PUIG, en “Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización como medio propio”, RAP, núm. 161, mayo-agosto 2003, pág. 381. 481 Según la información facilitada en la Web de TRAGSA, actualmente son accionistas del Grupo las siguientes Comunidades Autónomas: Comunidad Foral de Navarra, Madrid, Castilla-La Mancha, Cantabria, La Rioja, Región de Murcia, Galicia, Aragón, Andalucía, Cataluña, Extremadura, Principado de Asturias, Canarias, Baleares y País Vasco. [http://www.tragsa.es (fecha de consulta: 7-julio-2015)]. En la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007, Asemfo vs. Tragsa, a la que a continuación me referiré choca la afirmación que hace el Tribunal en cuanto a la existencia de control sobre TRAGSA por las Comunidades Autónomas aun sin necesidad de que ostenten participación alguna en el capital social de TRAGSA. Ello también se deriva de la atribución ex lege de la condición a TRAGSA como medio propio de las Comunidades Autónomas, influencia que en principio el TRLCSP y el RD 1072/2010 no están

Pág. 356

precisa el informe 46/1998, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Ministerio de Hacienda482. Asimismo de la jurisprudencia del TJUE

se desprende el mismo tenor. Esto ocurre en la sentencia Asemfo vs. Tragsa483, donde el

alto Tribunal europeo resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal

Supremo español484 en relación con la atribución ex lege a TRAGSA de un régimen

jurídico que le permite realizar obras públicas sin sometimiento al régimen general de

contratación administrativa mediante concurso y sin concurrir circunstancias especiales

de urgencia o interés público.

En esta sentencia para el TJUE, TRAGSA está obligada a realizar los trabajos que le

encomienden, en las materias que constituyen su objeto social, la Administración

General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos

dependientes de ellas, sin tener la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus

habilitados para llevar a cabo en virtud del artículo 11.1 de la LRJPAC, según el cual “corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización”. 482 En este Informe en el que se somete la consideración de TRAGSA como instrumento o medio propio de una Entidad Local para la ejecución de actividades objeto de un contrato de obras, la Junta Consultiva concluye que “deben reiterarse criterios anteriormente expuestos por esta Junta en cuanto a las relaciones entre sociedades públicas mercantiles y las Administraciones Públicas, sin que existan argumentos suficientes para que se considere a TRAGSA instrumento o medio propio del Cabildo de Gran Canaria, lo que, en su caso, podría desvirtuar tales criterios”. 483 Sentencia de 19.04.2007, asunto C-295/05, Asemfo vs. Tragsa, Rec. p. I-2999. Respecto de esta sentencia realiza un interesante comentario BERNAL BLAY, M.Á., “Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario a la STJCE de 19 de abril de 2001 (AS. C-295/05, Asemfo vs. Tragsa)”, RAP, núm. 137, enero-marzo 2008, págs. 115 y ss. Para este autor, esta sentencia del TJUE no supone sino un paso en falso en la progresiva conformación del régimen jurídico de las relaciones in house, paso en falso que no puede suponer tener que reconsiderar toda la jurisprudencia que ha ido depurando los requisitos enunciados inicialmente en la sentencia Teckal, debiendo interpretarse la sentencia de 19 de abril de 2007 como un error en la apreciación de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Me parece oportuno indicar que esta conclusión es de recibo ponerla en íntima relación con las opiniones manifestadas en los votos particulares emitidos por los Magistrados del Tribunal Supremo D. Eduardo Espín Templado y D. Manuel Campos Sánchez-Bardona en la sentencia del Tribunal Supremo 444/2008, Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de enero de 2008 (ver nota al pie siguiente). 484 Sobre la conformidad del régimen jurídico de TRAGSA con el Derecho de la Unión Europea se pronuncia así, en idénticos términos que la sentencia Asemfo vs. Tragsa, el Tribunal Supremo en sentencia 444/2008, Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de enero de 2008. Lo interesante de esta sentencia del Tribunal Supremo son los votos particulares emitidos por los Magistrados D. Eduardo Espín Templado y D. Manuel Campos Sánchez-Bardona, en los que ambos coinciden en señalar la necesidad de que el Tribunal Supremo debería haber formulado de nuevo la cuestión prejudicial, una vez ampliada en el sentido de añadir determinadas precisiones para colmar la falta de datos de hecho y normativos a la que se refería el Tribunal de Justicia, y ello ante la persistencia de las dudas sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea del régimen jurídico de TRAGSA, dudas que, a juicio de ambos, no habían sido resueltas en su integridad en la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 en el asunto C-295/05, Asemfo vs. Tragsa, criterio que igualmente confirma la teoría BERNAL BLAY del paso en falso que supone esta sentencia en la doctrina del control análogo en las relaciones in house.

Pág. 357

intervenciones. Por ello, las relaciones de TRAGSA con estos entes públicos no tienen

naturaleza contractual, sino que son, a todos los efectos, de carácter interno, dependiente

y subordinado, en la medida en que esta sociedad constituye un medio propio

instrumental y un servicio técnico de tales entes (debiéndose entender por tales entes

solamente el Estado, las Comunidades Autónomas que así lo dispusieran y los

organismos de ellos dependientes).

Por ello, en conclusión, TRAGSA es una empresa pública que actúa como medio

propio instrumental y servicio técnico de varias Administraciones Públicas (Estado y

Comunidades Autónomas), por lo que puede realizar obras públicas por encargo sin

sometimiento al régimen general de contratación administrativa, pero sólo para las

citadas Administraciones Públicas y siempre que se cumplan acumulativamente los dos

requisitos Teckal, realizando a su vez TRAGSA una parte minoritaria de su actividad485

en condiciones de libre competencia con otros operadores económicos y en beneficio de

otros entes públicos (entre ellos las entidades locales) y particulares.

Cabe afirmar, por ende, que las entidades locales486 con respecto a TRAGSA, no

cumplen ninguno de los dos requisitos Teckal, el primero, relativo al control de la

autoridad pública dado que las entidades locales no participan del capital social de

TRAGSA, tampoco tienen influencia en sus decisiones, ni los encargos, incluida la

determinación de los precios, que aquéllos le pudieran hacer le resultan de obligado

cumplimiento a ésta última y el segundo, acumulativo del primero, en el que lo esencial

de la actividad que se realiza por TRAGSA es para el Estado y Comunidades

Autónomas487.

485 10% de la totalidad del volumen de negocios según la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007. 486 Respecto de las relacionen ‘in house’ con especial atención a su modo de operar en el ámbito local interesa consultar el trabajo realizado por NOGUERA DE LA MUELA, B., “Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sector Público: especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria”, RAP, núm. 182, mayo-agosto, 2010, págs. 159-190. 487 Según el apartado 63 de la sentencia Asemfo vs. Tragsa, esta última “realiza por término medio más del 55% de su actividad con las Comunidades Autónomas y alrededor de un 35% con el Estado. De lo anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales y los organismos públicos que la controlan”, más “cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad de ésta puede considerase satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto” (sentencia Carbotermo, antes citada, apartado 70), aunque bien es cierto, como afirma el Abogado General Sr. L. A. Geelhoed en sus conclusiones para el caso Asemfo vs. Tragsa, que estos datos pueden ser objeto de variaciones y no son concluyentes a la hora de determinar si se cumple o no el segundo requisito, porque la normativa legal y

Pág. 358

Siendo por ello que la autonomía de TRAGSA con respecto a las Entidades Locales

rompe la presunción de la existencia de las encomiendas de gestión a las que se refiere

el artículo 24.6 del TRLCSP, no estando por tanto los posibles negocios jurídicos que,

basados en los artículos 6 a 12 del TRLCSP, se quieran celebrar, excluidos del ámbito

de aplicación de la normativa comunitaria y nacional en materia contratación

administrativa conforme al artículo 4.1 letra n) del TRLCSP y encontrándonos en línea

coherente con esta argumentación, ante la existencia de contratos a título oneroso

celebrados con una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora y

aplicándose, en resolución, las normas comunitarias y nacionales en materia de

contratos públicos al objeto de evitar que se falsee el juego de la competencia488.

Clarificador es en este sentido el Informe 21/2008, de 28 de julio de 2008 de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el que la cuestión que se

plantea por el solicitante, el Ayuntamiento de Riveira, se concreta en conocer si puede

establecerse una relación jurídica con la mercantil TRAGSA para la ejecución de obras

de interés comunitario mediante la formalización de un convenio a que hace referencia

el artículo 3.1, letra c), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y si así

fuera si el citado convenio se formalizaría como una encomienda de gestión a que se

refiere la LRJPAC489, y no la figura de la contratación administrativa. A lo que el

órgano consultivo concluye que

“de cuanto se expone la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera

que no es posible que el Ayuntamiento de Riveira formalice un convenio de

colaboración de los regulados en el artículo 4.1, letra c), de la Ley de Contratos del

Sector Público, con la entidad mercantil TRAGSA, para concertar la ejecución de

obras, por cuanto se excluyen de tal posibilidad aquellos convenios cuya naturaleza

tiene la consideración de un contrato de obras, sin que a tal fin pueda realizar una

encomienda de gestión a la citada empresa”

administrativa aplicable a TRAGSA no contiene disposición alguna que limite el alcance de las actividades realizadas en condiciones de libre competencia. 488 Igualmente, todas las previsiones del epígrafe III de este trabajo, referidas a los convenios y los contratos públicos, son las aplicables a esos efectos a las relaciones jurídicas entre la empresa TRAGSA y las entidades locales. 489 Fijémonos aquí el grado de confusión de los organismos públicos al estar referida la cuestión planteada a la encomienda de gestión del artículo 15 de la LRJPAC y no a la del artículo correspondiente de la LCSP.

Pág. 359

Ya que según esta Junta Consultiva al no ser titular el Ayuntamiento de Riviera del

capital de TRAGSA ni disponer de ninguna acción de control sobre la actividad de

TRAGSA no se cumple la primera de las condiciones Teckal, y tampoco se cumple la

segunda, toda vez que TRAGSA no realiza la parte esencial de su actividad para la

Corporación Local. De manera que “en consecuencia, no puede ser encomendada por

el Ayuntamiento de Riveira la gestión referida a la ejecución de las obras citadas a la

mercantil TRAGSA”.

Por otro lado, también hay que tener presente que los medios propios de carácter

instrumental pueden ser parte del sector público de conformidad con lo dispuesto por el

artículo 3.1 del TRLCSP, ya que ese puede ser el caso de la letra d)490 de ese precepto si

además de los requisitos Teckal, la participación de porcentaje público en el capital

social de esas sociedades mercantiles es del cien por cien491. Pero es que además, y de

acuerdo con el artículo 3.3 b) del TRLCSP, esos medios propios pueden ser también

poderes adjudicadores si se trata de entes, organismos o entidades con personalidad

jurídica propia distintos de las Administraciones Públicas, que hayan sido creados

específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter

industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder

adjudicador financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a

más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Sin embargo, difícilmente estos medios propios de carácter instrumental pueden ser

poderes adjudicadores conforme al artículo 3.3 c) del TRLCSP, dado que el propio

espíritu, finalidad y carácter del Derecho asociativo parece excluir esa posibilidad. Y en

relación al hecho de que una Administración Pública, como poder adjudicador conforme

al artículo 3.2 del TRCLSP, se constituya como medio propio de carácter instrumental

490 En este sentido, el TJUE recuerda en las sentencias de 10.11.1998, asunto C-360/96, Rec. p. I-6846 (derivada de una cuestión prejudicial) y de 1.02.1991, asunto C-237/99, Comisión vs. Francia, Rec. p. I-961, que las sociedades mercantiles bajo control público no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar en la mismas, teniendo en cuenta para ello que el concepto de organismo de derecho público en el Derecho de la Unión Europea debe recibir una interpretación funcional y amplia. 491 Algunos autores, como por ejemplo MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., “La contratación doméstica (in house providing) en la nueva ley de contratos del sector público”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 21-2008, siguiendo ya la jurisprudencia del TJUE hacen referencia directamente a tres requisitos (en lugar de a los dos requisitos Teckal), cuál es el tercero de ellos que si se trata de sociedades la totalidad del capital social ha de ser de titularidad pública.

Pág. 360

de otra Administración hay que excluir con carácter general esta posibilidad, en todo

caso porque no cumplen con los requisitos Teckal para ser considerada como tal, salvo

el supuesto del artículo 3.2 e) del TRLCSP porque cuando esas entidades de derecho

público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las

mismas cumplan a su vez con los denominados requisitos Teckal estaremos, para el

TRLCSP, ante Administraciones Públicas que pueden tener la consideración de medio

propio de carácter instrumental492. Por último, esta misma circunstancia se puede repetir

también en el caso de los organismos autónomos del artículo 3.2 b) del TRLCSP.

V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN

EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS

En el nuevo paquete legislativo la cuestión la podemos encontrar en el artículo 28 de

la Directiva sobre los sectores excluidos, el artículo 17 de la Directiva de concesiones y

12 de la Directiva clásica sobre contratos públicos.

Centrándonos exclusivamente en esta última como ejemplo también del resto, el

artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE regula los requisitos instaurados por la

jurisprudencia del TJUE y que hasta ahora hemos estudiado, tanto en relación con los

contratos in house como con los convenios de colaboración, de modo que se busca

clarificar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no están

sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública, tal y como hemos venido

viendo hasta ahora.

Por tanto, recordando todo lo que hasta hemos visto, el citado artículo 12 de la

Directiva clásica sobre contratación pública precisa que la parte esencial de la actividad

492 Véase Informe 9/2009, de 3 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, relativo al alcance del artículo 8.2 de la Ley 30/2007, de contratos del sector público sobre la consideración de los consorcios como medios propios o servicios técnicos y el nivel de sujeción de los consorcios a la citada Ley 30/2007, en el cual esta Junta Consultiva concluye que:

• Los consorcios tienen la condición de Administración Pública cuando concurren los requisitos establecidos en el artículo 3.2.e de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público.

• Los consorcios pueden tener la consideración de medio propio o servicio técnico siempre y cuando concurran los requisitos que exige la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, a la luz de la jurisprudencia del TJCE.

Pág. 361

debe suponer al menos el 80%493 de las actividades de esa persona jurídica y añade un

tercer requisito a los dos requisitos Teckal, con el fin de impedir cualquier tipo de

participación privada en la entidad controlada.

Regula así la Directiva que un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra

persona jurídica quedará excluido del ámbito de aplicación de la Directiva si se cumplen

todas y cada una, acumulativamente, de las condiciones siguientes494:

(a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control

análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;

(b) que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el

ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la

controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador; y

(c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica

controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin

capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las

disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una

influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada495.

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un

control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, al que se refiere la letra a)

anterior, cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones

significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido

493 Es de reseñar que en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación pública, COM (2011) 896 final, este porcentaje era del 90%. 494 Sobre estas condiciones y su interpretación es necesario traer a colación la jurisprudencia del TJUE en las sentencias de 29 de noviembre de 2012, asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord SpA, DO C 211, de 16.7.2011, que referida a los requisitos de aplicación de la adjudicación ‘in house’ a una entidad adjudicataria controlada conjuntamente por varios entes territoriales concluye que “Cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión”. 495 Este texto final fue consecuencia de una enmienda realizada por el Comité de las Regiones de la Unión Europea mediante el Dictamen del 97º Pleno de los días 8 al 10 de octubre de 2012 (ECOS-V-029), pág. 11.

Pág. 362

también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el

poder adjudicador, es lo que se conoce como ‘encomienda de gestión horizontal’496.

Todo lo anterior se aplica también cuando la persona jurídica controlada, siendo un

poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla o a otra

persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista

participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el

contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin

capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las

disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen

una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada497.

Asimismo y como consecuencia precisamente de esa ‘encomienda de gestión

horizontal’, un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho

público o privado un control como el que hemos definido de ‘análogo’ podrá, no

obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la Directiva

si se cumplen todas y cada una de las siguientes tres condiciones que acabamos, que no

sino las mismas que anteriormente hemos enunciado, pero ahora referidas a una

pluralidad de poderes adjudicadores:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con

otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el

ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la

controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes

adjudicadores;

496 Interesa consultar las conclusiones y los razonamientos del apartado II del Informe de la Abogacía General de Estado de fecha 27 de enero de 2015 de la Abogada del Estado Marta Silva de Lapuerta (Ref.: A.G. ENTES PÚBLICOS 3/15 (R — 612015), en el que informa positivamente la posibilidad de utilizar lo dispuesto al efecto de la ‘encomienda de gestión horizontal’ por el artículo 12 de la Directiva 2014124/UE pese a no haberse efectuado su transposición. 497 “La ya citada Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, así como la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto Sea Srl., o, recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA, la participación privada, aun minoritaria, en el capital de una sociedad la inhabilita como medio propio o servicio técnico susceptible de recibir encargos de un poder adjudicador” en TEJEDOR BIELSA, J., “Algunas novedades sobre encargos de ejecución en las nuevas Directivas…” en el Blog de ‘espublico’. Disponible en: http://administracionpublica.com/novedades-ejecucion-directivas/ [fecha última consulta: 27-julio-2015]. En este artículo se recogen además diversos comentarios a la excepción que contempla el artículo 12.1.c) de la Directiva 2014/24/UE, calificándola en definitiva como una “una vía de agua en un régimen que había sido laboriosamente construido”.

Pág. 363

http://administracionpublica.com/novedades-ejecucion-directivas/

http://administracionpublica.com/novedades-ejecucion-directivas/

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica

controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que

no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las

disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no

suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Pero es que a estos efectos, se considera que los poderes adjudicadores ejercen

conjuntamente un control sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de

las condiciones siguientes:

a) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por

representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada

representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la

totalidad de los mismos.

b) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia

decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona

jurídica controlada; y

c) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de

los poderes adjudicadores que la controlan;

Por lo que se refiere a los convenios entre poderes adjudicadores, el apartado 4 del

artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE establece que un acuerdo celebrado entre dos o

más poderes adjudicadores no se considerará un contrato público cuando se cumplan,

conjuntamente, todas y cada una de las siguientes condiciones:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes

adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos

que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en

común;

b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones

relacionadas con el interés público; y

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos

del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.

Pág. 364

Por tanto, añade la nueva Directiva también un elemento cuantitativo que antes no se

daba y que el apartado 5 del referido artículo 12 de la Directiva aclara en cuanto a que

para determinar los porcentajes de actividades de más del 80% o menos del 20 %, se

tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, u otro indicador

alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o

el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los

tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato.

Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad de la persona jurídica

o del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganización de las actividades de

estos, el volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado,

como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o

hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de

actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

Todo lo cual, una vez transpuesto al ordenamiento interno español nos aportará

mayor seguridad jurídica y control, pero mientras tanto nos servirá a todos los

operadores de la contratación pública, jurídicos, económicos y gestores públicos

oficiosos incluidos, como elemento orientativo e interpretativo498 de la buena dirección

a seguir en la utilización correcta de las tres figuras jurídicas analizadas, contratos

públicos, encomiendas de gestión y convenios de colaboración, en orden al respecto y

salvaguarda de los principios generales del Derecho y de la contratación pública.

498 “Existe fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad”, GIMENO FELIÚ, “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP). http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.191/relcategoria.208/relmenu.3/chk.b124558896f43f2d2997a872b828b959 [fecha última consulta: 25-julio-2015].

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http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.191/relcategoria.208/relmenu.3/chk.b124558896f43f2d2997a872b828b959

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.191/relcategoria.208/relmenu.3/chk.b124558896f43f2d2997a872b828b959

CAPÍTULO XI

EL CONTRATO DE SERVICIOS

SUMARIO: I. APROXIMACIÓN AL OBJETO.- II. DEFINICIÓN DEL TIPO

CONTRACTUAL.- III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE

SERVICIOS.- IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- V. DURACIÓN.- VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- VII. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO.- VIII. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES.- IX. LA

RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- X. ESPECIALIDADES DEL

CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS.- XI. LA REGULACIÓN

DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE

CONTRATACIÓN PÚBLICA.

I. APROXIMACIÓN AL OBJETO

Hemos visto en el Capítulo como partiendo desde un punto de vista iniciático que

nos permita diferenciar a los contratos públicos de otras figuras afines como son los

convenios y las encomiendas de gestión, logramos llegar a la figura del contrato

administrativo, todo ello en la salvaguarda anticipada de los principios generales de la

contratación. Para de este modo y una vez situados con seguridad en la figura de los

contratos administrativos proceder al estudio detallado a lo largo de los próximos tres

Capítulos de las características propias de los contratos administrativos típicos de

servicios y de gestión de servicios públicos, con el objetivo último de llegar tanto a las

diferencias teóricas como prácticas existentes entre estos dos tipos de contratos, así

como sobre todo con el objetivo de diferenciar de forma clara y concisa los contratos de

servicios de las propias concesiones de servicios reguladas ahora en la nueva Directiva

2014/23/UE, fundamentalmente desde el aspecto práctico por resultar éste el más

complicado y en aras, como se viene reiterando, de la salvaguarda primera de los

principios generales ya que la aplicación errónea del tipo contractual trae, como

veremos, además de relevantes consecuencias, importantes diferencias de régimen

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jurídico que afectan con gravedad a principios generales tan básicos como los de

concurrencia competitiva o publicidad499.

II. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL

Por influencia del Derecho de la Unión Europea, el TRLCSP (siguiendo lo dispuesto

por la LCSP) opta por una definición de contrato de servicios que ha pasado a englobar

a los contratos de consultoría y asistencia. Así, el artículo 10 del TRLCSP indica que

“son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes

en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de

una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios

se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II”; y es que el apartado 1.d) del

artículo 1 de la 2004/18/CE define a los contratos de servicios como “los contratos

públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la

prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II”.

499 Tal es la importancia de la cuestión tratada que la recalificación como servicio del contrato de gestión de servicios públicos en el recurso contra la adjudicación del contrato, ha formado parte del orden del día de la IV Reunión de coordinación de Tribunales y Órganos de recurso especial en materia de contratación pública Posibilidad de suspensión del procedimiento cuando el contrato está formalizado. El extracto de las conclusiones que se alcanzaron al respecto son:

“Se plantea por la Presidenta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía la posibilidad de adoptar la medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación, cuando a consecuencia de una recalificación de la naturaleza jurídica del contrato de la que resulta la sujeción al recurso especial, se conoce del recurso habiéndose formalizado ya el contrato, e incluso estando en ejecución. Se plantea tal cuestión puesto que el TRLCSP prevé el recurso como precontractual y por tanto, no podría suspenderse la ejecución de aquellos actos que se producen después del acto recurrido (adjudicación) puesto que la medida cautelar va ligada a la interposición del recurso. Los presidentes del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón, coinciden en que el TRLCSP, en su artículo 45 dispone la suspensión del expediente de contratación (y no solamente de la eficacia del acto de adjudicación) por lo que podría acordarse el mantenimiento de la suspensión de la ejecución, pues ésta debería operar “ex lege” de forma automática y añaden que debe garantizarse el efecto útil del recurso especial. La Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid señala que en situaciones similares este órgano ha concedido medida cautelar de suspensión con arreglo a las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Algunos de los asistentes concluyen que en supuestos similares al planteado sería posible proceder a la suspensión de la ejecución del contrato, por diferentes vías jurídicas. Algunos de los asistentes consideran más correcto que se acuerde el mantenimiento de la suspensión de la adjudicación y que la extensión de los efectos de dicha medida cautelar hacia los actos posteriores al acto de adjudicación quede a la decisión del órgano de contratación quien podrá acordar la suspensión de la ejecución del contrato”.

http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.842/relmenu.2/chk.e7eec28b323807c006be5ae1b10d91bd [fecha última consulta: 22-septiembre-2015].

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http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.842/relmenu.2/chk.e7eec28b323807c006be5ae1b10d91bd

http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.842/relmenu.2/chk.e7eec28b323807c006be5ae1b10d91bd

Por otra parte, y conforme al artículo 16 del TRLCSP es importante destacar que

están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las

categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes

cantidades500:

a) 134.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración

General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios

Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de

la categoría 5 y para los contratos de la categoría 8 del Anexo II en la letra b)

siguiente.

b) 207.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o

entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus

organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad

Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la

categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio,

servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la

categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II de la Ley.

Cuando la contratación de unos servicios homogéneos pueda dar lugar a la

adjudicación simultánea de contratos por lotes separados501, se deberá tener en cuenta el

valor global estimado de la totalidad de dichos lotes, de manera que cuando el valor

acumulado de los lotes en que se divida la compra de servicios iguale o supere los

importes indicados anteriormente, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a

la adjudicación de cada lote. Sin embargo, los órganos de contratación podrán exceptuar

de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre que

el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 % del valor

acumulado de la totalidad de los mismos502.

500 Puede consultarse MORENO MOLINA, J.A., “Un mundo para Sara. Una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada”, Revista de Administración Pública, núm. 178, 2009, págs. 175-213. 501 Véase al respecto el informe de jurisprudencia de GALLEGO CÓRCOLES, I., “El fraccionamiento del contrato y la división en lotes”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 138, jul-ago 2015, págs. 76-85, en el que en el que se analiza la división en lotes en el TRLCSP. 502 En este punto debe tenerse presente la Nota Informativa 2/2014 de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña en la que analiza la regulación de la división de contratos en lotes en la nueva Directiva 2014/24/UE, afirmando la posibilidad de aplicar el nuevo régimen que esta establece por cuanto “no contraviene el régimen jurídico vigente en materia de contratación pública, tanto comunitario como interno –más teniendo en cuenta que su aplicabilidad no

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Es necesario finalmente a la hora de fijar la definición del tipo contractual atender al

contenido y límites que para los contratos de servicios establece el propio TRLCSP,

para lo cual el artículo 301.1 dispone que no podrán ser objeto de estos contratos los

servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, algo

que por otra parte es propio y característico de un Estado social y democrático de

Derecho.

III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS

El TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de los contratos sobre la base

de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados. Así como con el

procedimiento del diálogo competitivo regulándolo en los artículos 179 a 183 del citado

texto refundido, siendo los procedimientos ordinarios el abierto y el restringido. Por

contra, son de utilización excepcional los procedimientos negociados –que sólo se

pueden utilizar para los contratos de servicios en los supuestos enumerados en los

artículos 170 y 174- y de diálogo competitivo. Sobre estos procedimientos no es

necesario extenderse porque no son el objeto concreto de estudio de estas líneas, si bien

cabe hacer las precisiones que a continuación se exponen.

El TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y sin

publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos no

sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías (entre 60.000 y 100.000

euros para los contratos de servicios). En estos casos dispone el artículo 177 de la Ley

que cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las circunstancias

previstas en las letras a) y b) del artículo 170, en la letra a) del artículo 171, o en la letra

a) del artículo 174, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación en

la forma prevista en el artículo 142, es decir, publicidad en el DOUE, BOE, Boletines o

se deja a elección de los Estados miembros, tal como se desprende de la dicción literal de la Directiva (“los poderes adjudicadores podrán”, “precisarán”, “estarán facultados”)”. En el mismo ya para toda las Directiva GIMENO FELIU, J.M., “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, en ObCP, en el que afirma que “Existe fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad”.

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Diarios Oficiales de Comunidades Autónomas y Entidades locales, supuestos en los que

se podrá concurrir a la licitación en igualdad de oportunidades.

Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, éste es definido por el artículo

169 del TRLCSP como aquél en el que “la adjudicación recaerá en el licitador

justificadamente elegido por el órgano de contratación tras efectuar consultas con

diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos”.

Garantizándose la concurrencia mediante el cumplimiento del requisito exigido en el

artículo 178.1 del TRLCSP, que no es otro que la necesidad de solicitar ofertas, al

menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre

que ello sea posible.

Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin

publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización

general, y 174 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos

de servicios. De este modo, dejando a un lado los supuestos generales y según el citado

artículo 174 del TRLCSP los contratos de servicios podrán adjudicarse mediante el

procedimiento negociado, además de en los casos generales, en los siguientes supuestos:

a) Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos

que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en la

categoría 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión

necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido.

b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el

contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un

poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como

estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se

confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los

precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que

los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin

causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten

separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe

acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 % del importe primitivo

del contrato.

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c) Cuando los servicios consistan en la repetición de otros similares adjudicados por

procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de

contratación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del

contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso

de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y

que el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuantía total del

contrato. Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de

tres años, a partir de la formalización del contrato inicial.

d) Cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las

normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios

ganadores se deberá invitar a todos ellos a participar en las negociaciones.

e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

Pero la Ley también recoge respecto de los contratos de servicios la posibilidad de

llevarlos a cabo mediante los denominados como ‘contratos menores’, que podrán

adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente

con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (artículo 138.3

TRLCSP). De este modo, se considerarán contratos menores de servicios aquellos cuya

cuantía sea inferior a 18.000 euros (IVA excluido)503.

503 El régimen jurídico de los contratos menores se sustancia en síntesis del siguiente modo: en los contratos menores la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga. La revisión de precios tampoco tendrá lugar en los contratos menores. Merece la pena siquiera hacer un mínimo inciso acerca de si en los contratos se requiere del contratista que cumpla con los requisitos de capacidad de obrar, aptitud, solvencia, habilitación y no estar incurso en prohibición de contratar y si de ser así resultaría necesario la acreditación de estos requisitos con carácter previo a la formalización del contrato menor. Pues bien en los contratos menores sí se requiere que el contratista cumpla con las condiciones de aptitud para contratar con el sector público que exige el artículo 54 del TRLCSP, en caso contrario se estaría incurriendo en causa de nulidad del artículo 32.b del TRLCSP. Además, la acreditación de esas condiciones de aptitud no requieren ser acreditados con carácter previo a la formalización del contrato menor, puesto que se trata de un procedimiento simplificado en el que se exime las fases de preparación y adjudicación del contrato en atención a la necesidad brindar una rápida satisfacción de las necesidades del órgano contratante y del interés general. No obstante en virtud de los dispuesto en la D.F. 2ª in fine del TRLCSP y de otro tipo de normas o instrucciones internas, puede competer la comprobación del resto de factores (ya que se deben cumplir por el contratista en virtud del artículo 54 TRLCSP) e incluso otros como los fiscales o de Seguridad Social, bien al órgano de contratación en virtud de su propia exigencia o bien a los órganos que, en cada uno de los correspondientes sectores normativos y administrativos tengan atribuidas las funciones de

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También hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos

como en los restringidos a efectos de la adjudicación del contrato (de servicios, por

ejemplo, que es el caso que nos ocupa) podrá celebrarse una subasta electrónica,

articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluación

completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos

valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su

conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de

métodos de evaluación automáticos (art. 148.1 TRLCSP).

Finalmente en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación

operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de

impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector

Público504, la clasificación de los empresarios como contratistas de servicios de las

Administraciones Públicas no será exigible. En el anuncio de licitación o en la

invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán

los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia

técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 del

TRLCSP como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima

exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación

de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al

código CPV del contrato505.

En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante

su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato, que

vigilancia y control de la materia de que se trate, momento que es anterior a la tramitación (pago) de la factura, que en virtud de los artículos 156 y 111 del TRLCSP se puede asimilar al momento de la formalización en los contratos menores, dado que al fin y al cabo lo dispuesto en el artículo 111.1 no es sino una ‘consideración de mínimos’. Se pueden consultar al respecto el Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y el Informe 6/2009, de 30 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias. 504 BOE núm. 311, de 28 de diciembre de 2013, Pág. 105860. 505 Vocabulario común de contratos públicos (CPV): es el sistema de clasificación único aplicable a la contratación pública, con el fin de normalizar las referencias utilizadas por los órganos de contratación y las entidades adjudicadoras para describir el objeto de sus contratos. Se encuentra recogido en el Reglamento (CE) núm. 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007 que modifica el Reglamento (CE) núm. 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, en lo referente a la revisión del CPV. Este Reglamento (CE) núm. 213/2008 ha sido objeto de una corrección de errores publicada en el DOUE serie L 256/34 de 30 de septiembre de 2010.

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surtirá plenos efectos, o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos

de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el

procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la

acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que

reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado

del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en

su caso figuren en los pliegos506.

La modificación del RGLCAP, introducida por el Real Decreto 773/2015, de 28 de

agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha determinado finalmente que para

los contratos de servicios no será exigible la clasificación, sea cual fuere su importe, si

bien la clasificación podrá ser uno de los modos de acreditar la solvencia. Por lo tanto,

se suprime definitivamente la exigencia de clasificación en los contratos de servicios,

pero no la posibilidad de que las empresas tramiten y obtengan su expediente de

clasificación en servicios y el mismo les sirva para acreditar su solvencia507.

ROMÁN VILLAR en su página Web508 enumera de forma sintética las modificaciones

que este nuevo reglamento trae al respecto de la clasificación para los contratos de

servicios:

- Se reduce significativamente el número de grupos y subgrupos existentes.

- Las categorías pasan a identificarse mediante números crecientes.

- Se introduce una categoría adicional superior para contratos de anualidad

media superior a 1,2 millones de euros.

- Se modifica el Anexo II del RGLCAP al objeto de delimitar el ámbito de

trabajos incluidos en cada subgrupo en los términos definidos por el

506 ESPINAR MAAT, F., “A la espera de un nuevo régimen de clasificación empresarial”, publicado el 7 de julio de 2014 en el sitio Web del Observatorio de la Contratación Pública http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 16-julio-2015]. 507 Encontramos ya la primera interpretación del nuevo régimen jurídico que plantea esta modificación del RGLCAP en la Circular informativa 1/2015, de 1 de octubre de 2015, de la Secretaría de la Junta Superior de Contratación Administrativa, sobre los cambios introducidos por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 508 www.contratodeobras.com

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http://www.obcp.es/


Vocabulario Común de Contratos Públicos (código CPV) y con el fin de

establecer la correspondencia entre los subgrupos de clasificación y los

códigos CPV. Algo que resultaba ya imprescindible desde hace mucho

tiempo para los gestores públicos de la contratación pública.

- Se amplía a cinco años el periodo durante el cual los trabajos ejecutados

serán tomados en cuenta como prueba de la experiencia de los empresarios a

efectos de su clasificación.

Modificaciones todas ellas que entran en vigor el 5 de noviembre de 2015,

transcurridos dos meses de la publicación del Real Decreto 773/2015 en el BOE, si bien

con un régimen transitorio para los expedientes iniciados antes de dicha fecha, que se

regirán por la normativa anterior.

IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS

Para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano de contratación

puede atender a un único criterio de valoración (el precio) o a varios, lo que antaño se

conocía como subasta y concurso respectivamente y que ahora es referido por la

expresión genérica de oferta económicamente más ventajosa.

En los supuestos en que se atienda a varios criterios, el TRLCSP establece en su

artículo 150 que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta

económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al

objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las

retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de

ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características

medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan

a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías

de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o

beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las

características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el

mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. O lo que

es lo mismo criterios que estén relacionados con el objeto del contrato y no confieran a

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la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del

adjudicatario509.

Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra g) del TRLCSP, la

valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los

contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas

técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones

de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor

determinante de la adjudicación.

Como ya se adelantaba, cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación éste ha de

ser necesariamente el del precio más bajo. Respecto de la determinación del precio en

los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP establece que “en el pliego de

cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los

contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación,

unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea

posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por

tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades”.

A efectos de lo cual el artículo 197 del RGLCAP dispone que se entenderá:

a) Por tanto alzado, el precio referido a la totalidad del trabajo o a aquellas partes del

mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de

cláusulas administrativas particulares. En estos casos al fijarse el precio de la

prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las

entregas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el

precio total.

b) Por precios unitarios, los correspondientes a las unidades en que se descomponga la

prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas

unidades al número de las ejecutadas.

509 Así lo establecen por ejemplo, refiriéndose a las cláusulas sociales o medioambientales, las sentencias ya enunciadas del TJUE Concordia Bus Finland, de 17.09.2002, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213; Gebroeders Beentjes, de 21.09.1988, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635; Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, de 26.09.2000, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445; SIAC Construction, de 18 de octubre de 2001, asunto C-19/00, Rec. p. I-7725; EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, de 4 de diciembre de 2003, Asunto C-448/01, Rec. p. I-14527; Evans Medical y Macfarlan Smith, de 28 de marzo de 1995, C-324/93, Rec. p. I-596; que en su apartado 42 o Storebaelt de 22 de junio de 1992, asunto C-243/89.

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c) Por administración, el precio calculado en relación con el coste directo o indirecto de

las unidades empleadas, incrementado en un porcentaje o cantidad alzada para

atender a los gastos generales y el beneficio industrial del contratista.

d) Por tarifas, la tabla o escala de precios para la valoración de los trabajos.

V. DURACIÓN

Al plazo de duración de los contratos en general se refiere el artículo 23 del

TRLCSP. Por su parte, y ya con carácter específico, el artículo 303 del TRLCSP

establece que los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a

cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas

presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo

contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél,

siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis

años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado

originariamente. A lo que añade que la celebración de contratos de servicios de duración

superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de

Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos

determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.

No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos de

obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso,

excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que

comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo

final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del

contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa

justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del

correspondiente contrato de obras.

Solamente tendrán el concepto de contratos complementarios aquellos cuyo objeto

se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones objeto

del contrato principal.

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En cuanto a los contratos para la defensa jurídica y judicial de la Administración,

éstos tendrán la duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades. Por otro

lado, los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra

o la gestión integrada de proyectos tendrán una duración igual a la del contrato de obras

al que está vinculado más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras.

Resulta curioso destacar que la normativa más reciente y actual de contratos a través

de la previsión que la duración total del contrato de servicios, incluidas las prórrogas, no

exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo

fijado originariamente, pretendió evitar la práctica que se producía con anterioridad en

que existían contratos de servicios celebrados por plazos reducidos y que por la vía de

las prórrogas podían alcanzar la duración máxima de seis años, algo admitido en las

primeras normas sobre contratos públicos y que por ejemplo vulneraba los principios

generales de la contratación pública limitando así la concurrencia competitiva, la

igualdad de oportunidades y las posibilidades de las pequeñas y medianas empresas.

En este sentido se pronunciaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

del Estado en su Informe 27/06, de 24 de junio de 2006, cuando establece que:

“la lectura de la redacción actual del artículo 198.1 de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas viene a demostrar que la duración de las prórrogas en los

contratos de servicios no puede ser superior al plazo inicial del contrato al expresar

que estas prórrogas no pueden ser concertadas aislada o conjuntamente por plazo

superior al fijado originariamente. Esta norma que se introdujo para evitar prórrogas

sucesivas e indefinidas del plazo inicial con el límite entonces de seis años, demuestra

que […] no podrán ser concertadas prórrogas, aislada o conjuntamente por plazo

superior al fijado originariamente”.

VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS

Por lo que respecta a la ejecución de los contratos de servicios son pocas las

especialidades que hay que destacar, ya que se ejecutarán con sujeción a lo establecido

en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su

interpretación diere al contratista el órgano de contratación (artículo 305 TRLCSP). Por

su parte, el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que

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desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias

que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores,

métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.

La regulación de la ejecución de los contratos de servicios se centra en la realización

de los servicios y en el abono de los servicios realizados y en la recepción de los

mismos.

En referencia a la realización de los servicios en los contratos de servicios se

determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la forma de

constatación de la correcta ejecución de la prestación, por lo que el contratista deberá

entregar los trabajos realizados dentro del plazo estipulado, efectuándose por el

representante del órgano de contratación, en su caso, un examen de la documentación

presentada y si estimase cumplidas las prescripciones técnicas propondrá que se lleve a

cabo la recepción.

En el caso de que estimase incumplidas las prescripciones técnicas del contrato, dará

por escrito al contratista las instrucciones precisas y detalladas con el fin de remediar las

faltas o defectos observados, haciendo constar en dicho escrito el plazo que para ello

fije y las observaciones que estime oportunas. Pero si existiese reclamación por parte

del contratista respecto de las observaciones formuladas por el representante del órgano

de contratación, éste la elevará, con su informe, al órgano de contratación que celebró el

contrato, que resolverá sobre el particular. Por el contrario, si el contratista no reclamase

por escrito respecto a las observaciones del representante del órgano de contratación se

entenderá que se encuentra conforme con las mismas y obligado a corregir o remediar

los defectos observados. En todo caso, el contratista tendrá derecho a conocer y ser oído

sobre las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la

prestación contratada.

Si finalmente se considera que la prestación objeto del contrato reúne las

condiciones debidas se procederá a su recepción, levantándose al efecto el acta

correspondiente. Y el representante del órgano de contratación, oído el contratista,

propondrá al órgano de contratación el concreto abono que proceda.

En cuanto a ese abono de los servicios realizados y a la recepción de los mismos,

atendiendo a los artículos 199 y 200 del RGLCAP encontramos dos formas de abonar

Pág. 378

los servicios prestados; la primera para los servicios que sean de tracto sucesivo, a

través de valoraciones y abonos de las certificaciones según los periodos establecidos en

los pliegos de cláusulas administrativas particulares; y, una segunda, a través de las

valoraciones parciales por trabajos efectuados antes de que se produzca la entrega

parcial de los mismos, supuesto en el que de acuerdo al apartado segundo del citado

artículo 200 las certificaciones deben estar garantizadas conforme a los artículos 95 y

siguientes del TRLCSP y preceptos concordantes del RGLCAP (arts. 55 a 65).

En el caso de operaciones preparatorias el artículo 201 del RGLCAP prevé que el

adjudicatario tendrá derecho a percibir a la iniciación de la ejecución del contrato hasta

un 20 por 100 del importe total del mismo, como abono a cuenta para la financiación de

las operaciones preparatorias, debiéndose asegurar el referido pago mediante la

prestación de garantía. No obstante, para estos casos el pliego de cláusulas

administrativas particulares, además de lo establecido en el artículo 67, apartados 1, 2, 6

y 7 del RGLCAP, especificará según el artículo 201 del citado reglamento:

a) Las operaciones preparatorias, como instalaciones y adquisición de equipos y

medios auxiliares, susceptibles de abonos a cuenta;

b) La exigencia, en su caso, de un programa de trabajo;

c) Los criterios y la forma de valoración de las operaciones preparatorias;

d) El plan de amortización de los abonos a cuenta.

Asimismo, y salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas

administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por

objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de

propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de éste a la

Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los

derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el

uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al

sector público a que se refiere el artículo 3.1 del TRLCSP.

Por otro lado, el artículo 307.2 del TRLCSP dispone que si durante el plazo de

garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el

órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los

Pág. 379

mismos. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado

alguno de los reparos o la denuncia prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 307 del

TRLCSP, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación

efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 310, 311 y 312 del TRLCSP

sobre subsanación de errores y responsabilidad derivada de la especialidad en los

contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras, como luego

veremos.

Es importantísimo destacar que, a la extinción de los contratos de servicios, no

podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado

los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector

público contratante. Lo que viene a suponer que en ningún caso la subrogación

empresarial supondrá que los trabajadores puedan integrarse en la plantilla de personal

del poder adjudicador contratante.

Por último, los contratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con

empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirán

por el TRLCSP, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las

normas y usos vigentes en el comercio internacional.

VII. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE

MANTENIMIENTO

Ya en lo referido a las modificaciones y al margen del régimen general de

modificación de los contratos recogido en el Título V del Libro I del TRLCSP (artículos

105 y siguientes), en los contratos de servicios de mantenimiento, las modificaciones

que se acuerden conforme a lo establecido en el artículo 219 y en el título V del Libro I

del TRLCSP, en los casos en que se produzca un aumento, reducción o supresión de los

equipos a mantener o, en su caso, cuando se produzca la sustitución de unos equipos por

otros, siempre que éstos equipos sustitutos estén contenidos en el contrato, serán

modificaciones de carácter obligatorio para el contratista, sin que tenga éste derecho

alguno, en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos, a reclamar

indemnización por dichas causas (art. 306 TRLCSP), teniendo presente, eso sí, que esos

supuestos no se encuentren en los casos previstos en la letra c) del artículo 308 del

Pág. 380

TRLCSP, que no es otro que el de los contratos complementarios que quedarán

resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal.

De todos modos, es preciso tener presente en cuanto a la valoración de las

modificaciones que, cuando las mismas supongan la ejecución de trabajos no valorables

por aplicación del sistema establecido en el contrato se observará lo dispuesto en el

artículo 234.2 del TRLCSP, que refiere expresamente que cuando las modificaciones

supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas

características difieran de las fijadas en éste, los precios aplicables a las mismas serán

fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres

días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá

contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas

directamente.

VIII. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES

En el artículo 304 del TRLCSP existe un régimen especial con exención de

aplicación de las reglas sobre preparación y adjudicación de los contratos para aquellos

que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público

desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al

servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas

redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad,

siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas. La exclusión se

produce, pues, únicamente cuando estos contratos se celebren con personas físicas, no

con personas jurídicas.

En esta clase de contratos podrá establecerse el pago parcial anticipado, previa

constitución de garantía por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesión.

Para acreditar la existencia de estos contratos bastará la designación o nombramiento

por autoridad competente.

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 10/00,

de 11 de abril de 2000, que aunque basado en la Ley de Contratos de 1995 y en el Texto

Refundido del año 2000, que recogía la Ley de Contratos de las Administraciones

Pág. 381

Públicas, aclara el régimen jurídico de los contratos de formación de personal en los

siguientes términos:

“Con carácter previo (...) hay que realizar ciertas consideraciones (...) respecto a los

contratos de formación de personal que es el supuesto consultado, en distinguir según

que el adjudicatario sea una persona física o una persona jurídica. En el primer caso —

persona física— (...) la Ley (...) excluye la aplicación de la Ley para la preparación y

adjudicación del contrato, citando expresamente las actividades docentes en centros del

sector público desarrolladas en formas de cursos de formación o perfeccionamiento del

personal al servicio de la Administración. En el segundo supuesto —personas jurídicas—

la Ley ha pasado a considerar estos contratos como de consultoría y asistencia [hoy

contratos de servicios], considerando como tales contratos los que tengan por objeto el

desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas.

[Por tanto] dejando aparte los contratos que se adjudiquen a personas físicas, que no

plantearán dificultades al estar excluidos de las normas de la Ley sobre preparación y

adjudicación de contratos, la cuestión se plantea exclusivamente en los contratos para la

formación del personal adjudicados a personas jurídicas, debiendo afirmarse que estos

contratos —de consultoría y asistencia [hoy de servicios]— al no estar exceptuados, se

rigen íntegramente por los preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas y por los requisitos establecidos para todos los contratos.

Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los

contratos para formación de personal de las Administraciones Públicas, adjudicados a

personas jurídicas son, a partir de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, contratos de

consultoría y asistencia [se reitera, hoy contratos de servicios] que deben reunir todos los

requisitos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [actual TRLCSP].”

Por otra parte, en su Informe 19/02, de 13 de junio de 2002, la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa del Estado entiende que la exclusión de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, hoy TRLCSP, para la preparación y

adjudicación de los contratos exige como requisito inexcusable que se celebren con

personas físicas y que las expresiones genéricas de “seminarios, coloquios, mesas

redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad”

permiten considerar incluidos en las mismas los denominados como ‘cursos’, sin que

éstos, para la aplicación del precepto que permite excluirlos de la normativa sobre

contratos públicos, hayan de tener por objeto la formación o el perfeccionamiento del

personal al servicio de la Administración Pública.

Pág. 382

IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS

De conformidad con el artículo 308 del TRLCSP son causas de resolución de los

contratos de servicios, además de las señaladas con carácter general en el artículo 223,

las siguientes:

a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato

por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su

comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor.

b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por

la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.

c) Los contratos complementarios de obras o de suministro quedarán resueltos, en todo

caso, cuando se resuelva el contrato principal.

De acuerdo con el artículo 309 del TRLCSP la resolución del contrato dará derecho

al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos,

trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que

hubiesen sido recibidos por la Administración. Ahora bien, en el supuesto de suspensión

de la iniciación del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista sólo tendrá

derecho a percibir una indemnización del 5 % del precio de aquél, mientras que en el

caso de que la Administración desista o suspenda el contrato por más de un año, el

contratista tendrá derecho al 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o

trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.

X. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE

PROYECTOS DE OBRAS

Los artículos 310 a 312 del TRLCSP recogen las especialidades aplicables al

denominado contrato de elaboración de proyectos, cuya definición recoge el artículo

184 de la Ley diciendo que son concursos de proyectos los procedimientos encaminados

a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el

urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras

la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.

Pág. 383

A las normas especiales aplicables a los concursos de proyectos se refieren los

artículos 184 a 188 del TRLCSP en relación a cuestiones dispares como el ámbito de

aplicación, las bases del concurso, los participantes, la publicidad o, finalmente, la

propia decisión del concurso regulando al jurado del concurso como un órgano que

estará compuesto por personas físicas independientes de los participantes en el concurso

de proyectos, en el que al menos un tercio de sus miembros deberá poseer la misma o

equivalente cualificación que la se exija para en el concurso de proyectos y que será

autónomo en la decisión o dictamen que adopte. En este sentido es oportuno traer a

colación la regulación que de la figura de los Jurados hace la Ley sobre procedimientos

de contratación en los denominados sectores especiales, que también exige la

independencia de los miembros del Jurado, lo que consigue remitiendo al artículo 28 de

la LRJPAC para la determinación de la existencia o no de vinculación.

Pero centrándonos en el contrato de servicios, que es la materia que ahora nos

ocupa, cuando este tipo de contratos consista en la elaboración íntegra de un proyecto

de obra y respecto a la subsanación de errores y corrección de deficiencias, el órgano de

contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias

técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o

reglamentarios que le sean imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo

que no podrá exceder de dos meses.

Si transcurrido este plazo las deficiencias no hubiesen sido corregidas, la

Administración podrá, atendiendo a las circunstancias concurrentes, optar por la

resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista. En el primer caso,

procederá la incautación de la garantía y el contratista incurrirá en la obligación de

abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25% del precio del

contrato. En el segundo caso, el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias

no corregidas será de un mes improrrogable, incurriendo el contratista en una penalidad

equivalente al 25% del precio del contrato.

De producirse un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato con

obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización

igual al precio pactado con pérdida de la garantía. Cuando el contratista, en cualquier

momento antes de la concesión del último plazo, renunciare a la realización del

Pág. 384

proyecto deberá abonar a la Administración una indemnización igual a la mitad del

precio del contrato con pérdida de la garantía.

Para los casos en que el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto

se desviare en más de un 20 %, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la

misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la

Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares,

un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de

elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo

equivalente a la mitad de aquél.

El baremo de indemnizaciones será el siguiente de conformidad con el artículo 311

del TRLCSP:

a. En el supuesto de que la desviación sea de más del 20 % y menos del 30 %, la

indemnización correspondiente será del 30 % del precio del contrato.

b. En el supuesto de que la desviación sea de más del 30 % y menos del 40 %, la

indemnización correspondiente será del 40 % del precio del contrato.

c. En el supuesto de que la desviación sea de más del 40 %, la indemnización

correspondiente será del 50 % del precio del contrato.

El importe de dicha indemnización deberá ser abonado por el contratista en el plazo

de un mes a partir de la notificación de la resolución correspondiente, que se adoptará,

previa tramitación de expediente con audiencia del interesado.

A su vez, el contratista responderá por los daños y perjuicios que durante la

ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a

terceros por los defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores

materiales e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya

incurrido, imputables a aquél. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible

al contratista alcanzará el 50 % del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un

límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro

del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración,

siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba

ser satisfecha a terceros.

Pág. 385

Por lo demás, el deber de subsanación de errores, el deber de indemnizar por

desviaciones de costes y la responsabilidad por daños y perjuicios son independientes

entre sí y, por ende, son acumulables.

XI. LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA

DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Como ya vimos con anterioridad esta nueva norma comunitaria es la Directiva

2014/24/UE. Esta Directiva, utiliza unos términos de gran generalidad a la hora de

definir el contrato de servicios: “los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de

servicios distintos de aquéllos a los que se refiere el punto 6”510. Esta definición difiere

mucho de la que recoge el artículo 1.2.d) de la Directiva 2004/18, ya que dispone que

“son contratos públicos de servicios los contratos públicos distintos de los contratos

públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los

que se refiere el anexo II”.

Por ende, una de las principales novedades en la regulación de los tipos

contractuales en la Directiva es la desaparición de la distinción en los contratos de

servicios entre los “servicios prioritarios y no prioritarios” (Anexo II, A y B de la

Directiva 2004/18) y es que la nueva Directiva no remite a ningún anexo para identificar

cuáles son los servicios incluidos en el ámbito de la misma, salvo al anexo XIV,

referido a los servicios contemplados en el artículo 74 (servicios sociales y otros

servicios específicos).

Precisamente en cuanto a estos servicios denominados por los Considerando 5 y 117

de la nueva Directiva como “servicios a la comunidad”, cabe decir que son servicios

que se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro,

debido a las diferentes tradiciones culturales, como pueden ser la prestación de ciertos

510 El apartado 6 del artículo 2 define los contratos públicos de obras como aquellos contratos públicos “cuyo objeto sea uno de los siguientes:

(a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;

(b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra;

(c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos especificados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra”.

Pág. 386

servicios sociales, sanitarios y educativos511. Es por ello que la nueva Directiva prevé

un régimen específico para los contratos públicos relativos a estos servicios, con un

umbral más elevado, de 750.000 euros (letra d del artículo 4), frente a los 134.000

euros, para los contratos públicos de servicios adjudicados por autoridades

gubernamentales centrales y los 207.000 euros, para los contratos de servicios

adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales. De este modo los contratos de

servicios a la comunidad cuyo valor esté situado por encima de 750.000 euros se

sujetarán a normas de transparencia en toda la Unión de conformidad con lo establecido

al efecto por el Título III de la Directiva 2014/24/UE, artículos 74 y siguientes en

relación con el citado Anexo XIV de la Directiva.

Ahora bien, con la nueva Directiva los Estados miembros y los poderes públicos

siguen teniendo libertad para prestar por ellos mismos esos servicios u organizar los

servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por

ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o

autorizaciones, eso sí, siempre que este último sistema garantice una publicidad

suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación512, y es que

como ya dijimos el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado que la

obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad y no

discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los

contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre

contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de

contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado

de Funcionamiento de la Unión Europea, tal y como han sido interpretados por el propio

Tribunal.

511 En nuestro ámbito interno véase GIMENO FELIU, J.M., “La Contratación Pública en los contratos sanitarios y sociales”, en ObCP, en el que pone de manifiesto que la nueva directiva 2014/24/UE, de contratación pública, prevé que exista un régimen especial servicios dirigidos a ciudadanos: educativos, sociales, sanitarios. Sin embargo, no existe una regulación concreta, pues es una materia cuya competencia descansa en las Comunidades Autónomas, al haber asumido la gestión de estos servicios. [fecha última consulta: 11-junio-2015]. 512 Para el TJUE la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad se podría considerar, sin duda alguna, como el fundamento de todo el sistema de contratación pública a nivel comunitario (STJUE, antes citada, de 22-6-1993, Storebaelt, asunto C-243/89).

Pág. 387

CAPÍTULO XII

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

SUMARIO: I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN.- II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN.- 1. CONCESIÓN.- 2. GESTIÓN INTERESADA.- 3. CONCIERTO.- 4. SOCIEDAD

DE ECONOMÍA MIXTA.- IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS.- VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN

I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN

El artículo 8 del TRLCSP define este contrato administrativo típico como aquél en

cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural

o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su

competencia por la Administración o Mutua encomendante, aunque sea preciso indicar

que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán

realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia

sanitaria.

A través de este tipo contractual la Administración podrá gestionar indirectamente

los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por

particulares expresando en el contrato con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el

orden funcional, como en el territorial, pero teniendo como límite que en ningún caso

podrán prestarse mediante este contrato los servicios que impliquen ejercicio de la

Pág. 388

autoridad inherente y propia de los poderes públicos. Además, las disposiciones del

TRLCSP referidas a este tipo de contrato no serán aplicables a los supuestos en que la

gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho

público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad

de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Esta definición que hemos visto permite la contratación de servicios a través de este

contrato a particulares y a empresas, sin necesidad de que el servicio público tenga

carácter económico, requisito que sí era exigido por la normativa anterior. Este contrato

típico administrativo era el único que hasta ahora no había sido objeto de regulación por

el Derecho de la Unión Europea, situación que ha mutado desde la aprobación por el

Parlamento Europeo el 15 de enero de 2014 de la Directiva de adjudicación de contratos

de concesión, lo que debe permitir un mejor uso de las concesiones, que no del resto de

modalidades de gestión indirecta que ahora veremos y que siguen sin regulación

europea, por lo que habrá que esperar a ver qué ocurre con estas figuras a la hora de

transponer a nuestro ordenamiento las nuevas directivas.

Porque aunque entre las muchas novedades que avanza el ALCSP se encuentra el

ajuste de los tipos con la supresión de la figura del contrato de gestión de servicios

públicos, hasta que no se vea el texto legislativo definitivo no se puede afirmar que lo

dispuesto en el ALCSP al respecto de esta cuestión vaya a ser negro sobre blanco, dado

que el anteproyecto tendrá que pasar todavía un arduo trámite parlamentario, punto este

último para el actual texto que todavía se encuentra en el aire a la vista del complejo

procedimiento de elaboración de normas y de la inminencia de unas elecciones

generales que pueden hacer del anteproyecto un texto fallido o dilatado en el tiempo de

su tramitación parlamentaria, consecuencia además de un gran número de enmiendas

que hagan del actual ALCSP otro muy diferente, teniendo además en cuenta la

importancia económica y social que la contratación pública representa.

De modo que hasta que la transposición de las Directivas europeas se efectúe, con la

esperanza de que de mantenerse el nuevo texto contenga una mayor concreción sobre

este tipo contractual, debemos saber qué entender por servicio público, definición que

no encontramos en el TRLCSP, pero sí en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de

las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la que su artículo 85.1 dispone

que son servicios públicos locales “los que prestan las entidades locales en el ámbito

Pág. 389

de sus competencias”, concretando el apartado 2 de dicho precepto que los servicios

públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta.

A esta vaga definición se podría añadir lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal

Supremo 1506/2007, de 5 de marzo de 2007 (Sala de lo Contencioso) que dispone que,

con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio,

cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad

prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración

otorgante; y son desde luego servicios públicos por antonomasia los recogidos en la

LBRL, en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo

85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia

de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias

constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí

interesa, los servicios513.

Como añadidura y para una mejor concreción de la definición de servicio público

también podemos acudir a lo establecido al respecto por la jurisprudencia nacional, en

concreto a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989, de 22 de

septiembre de 1994 y de 23 de mayo de 1997, entre otras, de las que podemos deducir

los elementos que definen un servicio público:

- Debe tratarse de una actividad administrativa de prestación.

- El titular de tal actividad debe ser una Administración.

- La prestación debe estar sometida a un régimen de Derecho Público.

- La prestación debe ser ejercitada de una manera regular y continua.

Pero es que en esta definición de servicio público el único dato que aporta el

TRLCSP es la prohibición expresa de gestión indirecta de aquellos servicios que

impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos514, concepto

jurídico que podríamos calificar de indeterminado o de difícil concreción. La normativa

sobre contratación de las Administraciones Públicas, con carácter general, siempre ha

513 Jurisprudencia también compartida con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo 3478/2010, de 18 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso), F.J. 5º.2. 514 Véase artículo 275.1 del TRLCSP.

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exigido515 para la prestación mediante gestión indirecta de los servicios públicos el

doble requisito de tener un contenido económico y que no supongan el ejercicio de la

autoridad inherente a los poderes públicos.

Pues bien, para alcanzar el significado del concepto de autoridad inherente a los

poderes públicos debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea que ha interpretado la noción de empleo público como excepción a la

libertad de circulación de trabajadores prevista en el hoy TFUE, argumentando que se

sustraen del ámbito de la libre circulación de trabajadores

“un conjunto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el

ejercicio de la potestad pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia

de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas. Tales empleos

presuponen, por parte de sus titulares, efectivamente, la existencia de una relación (...) de

solidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que

contribuyen al fundamento del vínculo de la nacionalidad”516.

Sin embargo, lo anterior tampoco nos lleva con exactitud a conocer cuáles son

aquéllas actividades que suponen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes

públicos y, si bien, esta precisión exacta es prácticamente imposible de realizar, sí que

podemos ceñirla lo más posible sin temor a errar acudiendo a la Comunicación de la

Comisión C/88 (DOCE Nº C 72, de 18 de marzo de 1988), donde se dispone que la

excepción referida al empleo público de la libre circulación de trabajadores se refiere a

las funciones específicas del Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas,

como por ejemplo son las fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del

Estado; la magistratura, la Administración fiscal y la diplomacia517.

Ahora bien, es necesario aclarar que este concepto de autoridad que se ha venido

definiendo exige un plus, un añadido, sobre las funciones que corresponden al empleado

515 Así lo hacían el artículo 63 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (BOE núm. 97, de 23 de abril de 1965); el artículo 156.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1995) o el artículo 155.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 148, de 21 de junio de 2000). 516 Sentencias de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia, y de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica. 517 En el mismo sentido se expresa el Abogado General MANCINI, en sus conclusiones previas a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia.

Pág. 391

público conforme se va descendiendo en los distintos Cuerpos o Escalas que

corresponde a estos empleados públicos, de forma que realmente para ejercer esta

autoridad inherente a los poderes públicos se deberán en puridad realizar funciones o

trabajos que suponga el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de

autoridad, es decir, ese añadido al que se hacía referencia se corresponde en realidad

con ser depositario de una autoridad o potestad pública y no con el simple hecho de ser

un empleado público perteneciente a alguna de las colectividades aludidas518.

Para completar este primer epígrafe referido a las características generales es

imprescindible hacer una pequeña referencia al régimen jurídico de estos contratos para

lo cual hay que acudir al artículo 276 del TRLCSP que dispone que los efectos,

cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán

por la presente Ley, excluidos los artículos 212 (ejecución defectuosa y demora),

apartados 2 a 7, ambos inclusive, 213 (demora y prórroga de los contratos), 220

(suspensión de los contratos) y 222 (cumplimiento de los contratos y recepción de la

prestación), y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se

opongan a ella.

II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

La externalización de servicios públicos es ya hoy en día una práctica habitual entre

los distintos Estados miembros y sus Administraciones Públicas y poderes

adjudicadores, así como en los diversos ámbitos de competencias de éstas y éstos.

Como en tantas otras cuestiones existen opiniones a favor y en contra, bien afirmando,

por ejemplo, que la externalización del sector público garantiza la provisión de un bien

518 Son destacables en este sentido también los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 55/96, de 18 de octubre de 1996 que, entre otras cuestiones, trata de dilucidar la calificación de los contratos para la asistencia jurídica a la Tesorería General de la Seguridad Social por abogados en ejercicio, entrando a valorar en estos la existencia o no de autoridad inherente a los poderes públicos en el ejercicio de esa actividad, estableciendo en la Consideración Jurídica tercera que “aparte de ser dudoso que los servicios jurídicos impliquen tal ejercicio de autoridad, podría ser solventada, …, mediante las oportunas salvedades en los pliegos” y del Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006, en el que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se pronuncia sobre la posibilidad de gestionar indirectamente un contrato de servicio de prevención y extinción de incendios, considerando si se trata o no del ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos concluyendo que “no parece, en principio, que pueda caracterizarse como tal, al tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma naturaleza que mencionan los artículo 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, tales como suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos alcantarillado y tratamiento de aguas residuales”.

Pág. 392

o servicio público a los ciudadanos y que, en aras de la eficiencia de este servicio, se

encomienda su producción al sector privado; bien aseverando, por ejemplo, que la

externalización es una forma encubierta de privatización de los servicios públicos. Lo

cierto es que, al margen de estas opiniones, el objetivo de este trabajo no es otro que

analizar brevemente los hechos objetivos que abundan o no en esta externalización, no

sin antes adelantar que en mi opinión no se puede decir que ni una cosa ni la contraria

sean la panacea o la aberración, sino que en como casi todo se puede afirmar que en el

equilibrio en la utilización de esta figura se encuentra el acierto, ya que externalización

ha habido y habrá siempre. El acierto entiendo yo es llevarla a su justa medida a los

servicios idóneos para ello.

Volviendo entonces al análisis de los hechos objetivos, es obligatorio analizar en

primer lugar cuál ha sido la dirección que ha tomado la Unión Europea y, por tanto, el

Derecho de la Unión Europea. En este sentido, parece fácil llegar a la conclusión que el

conjunto de la UE-28 ha abogado por una tendencia a la externalización con políticas

como la de liberalización de los servicios o la de déficit cero. Prueba evidente de esta

marcada tendencia es la nueva Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de

contratos de concesión, de la que se puede destacar que conforme a la misma los

Estados miembros siguen teniendo la libertad para decidir cómo deben llevarse a cabo

las obras o servicios públicos, esto es, bien de manera interna o bien externalizando a

través de empresas privadas, de forma que si bien la nueva directiva no exige la

privatización de las empresas que presten servicios al público, siendo por tanto, en

definitiva, los Estados miembros y las autoridades públicas las que determinen los

medios que consideren más correctos para la realización de obras y la prestación de

servicios, no es menos cierto que por primera vez en el ámbito comunitario se regulan, a

través de una Directiva específica y diferente de la Directiva que regula los contratos

públicos, las concesiones tanto de obras como de servicios públicos. Esto es, se regulan

así por primera vez de manera independiente las concesiones de obras y, a su vez, se

regula por primera vez, de forma diferenciada o no, las concesiones de servicios

públicos que hasta ahora no encontraba cobijo en el seno del Derecho de la Unión

Europea, de modo que ello supone en definitiva una clara apuesta y reconocimiento al

recurso de la externalización.

Pág. 393

Lo que busca la nueva Directiva es aportar un marco legislativo hasta ahora

inexistente que aplique normas claras y únicas a la realidad existente en los distintos

Estados miembros de adjudicación de concesiones, para contribuir así al papel clave

que le corresponde desempeñar a la contratación pública en la estrategia Europa 2020.

Por otro lado, en España la técnica de la externalización es, podríamos decir, añeja.

Desde sus comienzos allá por la década de los años 80 del siglo pasado por medio de

las concesiones de recogida y limpieza de residuos sólidos urbanos hasta la extensión

actualmente a prácticamente la totalidad del catálogo de servicios públicos. A título de

ejemplo se pueden citar los ya comunes conciertos sanitarios y educativos o la también

ya habitual externalización de servicios sociales como puede ser el caso de centros de

día, residencias de mayores, etc., como lo prueba en este último punto la Ley 39/2006,

de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas

en situación de dependencia que plantea bastantes posibilidades de externalización.

Aunque ésta no ha sido la única norma que en España ha impulsado la tendencia

hacia la externalización de los servicios públicos como así ocurrió por ejemplo, en su

momento, en la propia normativa en materia de contratos, también por influencia de la

Directivas europeas, con la LCSP, al incorporar la misma a nuestro Derecho positivo la

figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que define

el actual artículo 11 del TRLCSP519 o al ampliar notablemente el ámbito de actuación

del contrato de gestión de servicios públicos exigiendo como único requisito que los

servicios por gestión indirecta no supusiesen el ejercicio de autoridad inherente a los

poderes públicos, noción de autoridad a la que se ha aludido con anterioridad. De modo

que en este momento, la noción de servicios de interés económico general ha sido

apartada y los servicios de utilidad pública se han ido liberalizando sustancialmente.

519 MIGUEZ MACHO, L., “Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español”, RAP, núm. 175, 2008, págs. 177-182.

Pág. 394

III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS520, de manera breve y sin entrar en

otras opiniones doctrinales, cualquier actuación de la Administración podría incluirse en

una de las siguientes actividades administrativas. De este modo, para lograr la

satisfacción de las necesidades generales se utilizan una gran variedad de medios, que

pueden agruparse en cuatro grupos o modos: legislación, policía, fomento y servicio

público.

a) Legislación: se refiere a la emanación de normas obligatorias, la ejecución de las

cuales corre normalmente a cargo de los particulares y excepcionalmente

compete a los jueces y tribunales. Si el cumplimiento de las normas requiere una

acción pública distinta de la judicial, se trata, realmente, de alguno de los otros

modos antes enumerados521. Así entendida, la legislación puede o no ser

administrativa. En cambio, los otros tres modos de satisfacer las necesidades

públicas son siempre de carácter administrativo.

b) Actividad de policía: que podríamos definirla como aquella actividad de control

de los derechos de los ciudadanos que supone una limitación de los mismos con

la finalidad de coordinar el ejercicio de esos derechos con los de los restantes

sujetos de la sociedad y/o con los de las propias Administraciones. En definitiva

se trata de una actividad enfocada al mantenimiento del orden público mediante

la limitación de las actividades privadas y se manifiesta sobre todo a través de la

técnica autorizadora propia de las Administraciones que consiste en la

constatación reglada por parte de la Administración de que se dan las

condiciones requeridas para el ejercicio de un derecho previamente limitado o

prohibido por la normativa (licencias, permisos, inspecciones, etc.).

c) Actividad de fomento: en la que se incentiva la actuación de los particulares, sin

usar la coacción ni crear servicios públicos, hacia objetivos de interés general o

público mediante el otorgamiento de incentivos variados como subvenciones,

520 JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, Revista de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54. 521 Respecto de la finalidad primera y última de la acción pública y política véase RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Política y dignidad humana”, 2 de octubre de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1942 [fecha última consulta: 3-octubre-2015].

Pág. 395


condecoraciones, premios, etc., siendo las subvenciones la manifestación más

típica de las medidas administrativas de fomento de naturaleza económica.

d) Actividad de servicio público: también conocida como de prestación que puede

ser realizada directamente o indirectamente. Es una modalidad de la acción

administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate de

una manera directa por órganos de la propia Administración creados al efecto y

con exclusión o en concurrencia con los particulares. En el primer caso se

conoce como gestión directa y supone que la Administración ofrece el servicio

directamente con sus propios medios tratándose por tanto de una gestión

enteramente pública. En el segundo caso el servicio público lo realiza una

persona privada que acuerda su prestación con la Administración, previo el

oportuno proceso de selección del contratista. Esta diferenciación se ve

plasmada por ejemplo en el artículo 85.2 de la LBRL en su redacción dada por

el número veintiuno del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre,

de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (antes modificada

por la disposición final primera de la LCSP) que establece que los servicios

públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible

y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de

titularidad pública.

• B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el

contrato de gestión de servicios públicos en el TRLCSP.

Es en este último supuesto donde se enmarcan los contratos de gestión de servicios

públicos y sus distintas modalidades recogidas en el artículo 277 del TRLCSP:

Pág. 396

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_p%C3%BAblica%23Espa.C3.B1a

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_P%C3%BAblica

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y

ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán

en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca

en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones

análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por

medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o

jurídicas.

A continuación analizaremos algo más en detalle cada una de estas modalidades, no

sin antes comentar brevemente la diferencia de las tres formas de actuación

administrativa, la clasificación de los servicios públicos y la situación actual de los

mismos al objeto que nos sirva de aproximación de puede ser el campo de actividad

económica y de servicios de estos tipos contractuales.

El fomento se distingue de la policía en que, mientras ésta –previene y reprime-, el

fomento protege y promueve, sin hacer uso de la coacción; y se diferencia del servicio

público en que la Administración, con esa modalidad, realiza directa o indirectamente el

fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para

que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada,

cumplan indirectamente el fin que la Administración persigue.

Por su parte y siguiendo a PARADA VÁZQUEZ522 en la distinción de las clases de

servicios públicos encontramos las que siguen. Una primera diferenciación entre

servicios

- Uti universi: que derivan del ejercicio de funciones directamente vinculadas

a la soberanía nacional, como son la justicia, la defensa nacional, la

seguridad pública y las relaciones internacionales.

522 PARADA VÁZQUEZ, R. Derecho administrativo I, parte general, Madrid, Marcial Pons, 2010, págs. 415-447.

Pág. 397

- Uti singuli: que son aquéllos que se disfrutan de manera individual, de forma

que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.

Una segunda diferenciación también entre:

- Servicios públicos económicos: que satisfacen necesidades estrecha y

directamente relacionadas con la actividad económica, por ejemplo

transporte urbano.

- Servicios sociales: en los que la actividad prestacional tiene por objeto

inmediato al ciudadano, por ejemplo sanidad, educación, cultura y asistencia

social.

Respecto de la situación actual de los servicios públicos nos muestra asimismo el

siguiente esquema:

- Aquéllos que quedan en manos del Estado que son los servicios uti universi

y los servicios sociales irrentables para los operadores económicos desde el

plano económico (aunque a la vista que cada vez menos) como pueden ser la

educación, la sanidad, la asistencia social y la seguridad social, compatibles

todos ellos con la iniciativa privada (la externalización).

- Aquéllos que han sido objeto de liberalización a través del desmantelamiento

de los servicios públicos económicos, como ha ocurrido con los servicios

postales, telecomunicaciones, hidrocarburos, gas, energía, transporte aéreo,

etc.

- Otros que califica de servicios públicos impropios, que consisten en

actividades privadas reglamentadas (autorización previa, instrucciones,

régimen tarifario, poderes arbitral y sancionador), en los que se ha pasado del

monopolio al oligopolio, como ha ocurrido con el servicio de taxis, la banca,

las farmacias, los notarios y registradores de la propiedad y de lo mercantil,

inspecciones técnicas de vehículos, etc.

Pág. 398

1. CONCESIÓN

Constituye el supuesto más utilizado de las cuatro modalidades. Se trata del contrato

celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el

derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público reservada a

la Administración pero bajo la supervisión de la Administración titular de esa actividad,

manteniendo la propia Administración concedente la titularidad del servicio público y

de los bienes afectos a la concesión y estando sometida a plazo, sin perjuicio de la

posibilidad de rescate. Todo ello a cambio de un precio.

Sin embargo, la concesión es una institución jurídica susceptible de ser considerada

como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio

público y la demanial.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante la

concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la

prestación de un servicio público (concesión de servicios) bien para el aprovechamiento

del dominio público (concesión demanial). Es la primera de estas modalidades la que

nos importa en el presente estudio, caracterizada básicamente, como ya se ha indicado,

por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de

un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente.

Pudiendo aseverar, en sentido amplio, que una actividad constituye servicio público

cuando “se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad

prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración

otorgante” (STS de 5 de marzo de 2007, FF.JJ. 3º).

2. GESTIÓN INTERESADA

Se trata de una fórmula en cuya virtud la Administración Pública y el contratista se

asocian y participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que

se establezca en el contrato administrativo, con lo que el riesgo económico se asume en

este caso de modo conjunto. Desarrollado en el RGLCAP, su artículo 180 establece que

se podrá establecer un ingreso mínimo en favor de cualquiera de las partes asociadas, a

Pág. 399

abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un

determinado importe de beneficios.

3. CONCIERTO

El artículo 181 del RGLCAP señala que la modalidad de concierto se utilizará en

aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio

público convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que

tenga análogo contenido al del respectivo servicio, por lo que en definitiva se realiza

con entidades o particulares que vengan realizando prestaciones análogas que cuenten

con establecimientos propios. Son habituales por ejemplo los conciertos educativos y

los conciertos sanitarios.

4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil en la que

la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia

con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya

creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital

social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la

Administración. Conforme al artículo 182 del RGLCAP, en los contratos de gestión de

servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la

Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del

concesionario de servicios públicos.

Según la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 22 de abril de 2005, los supuestos de

sociedades de economía mixta reúnen capital público y privado constituyendo uno de

los típicos entes instrumentales que atienden la acción de las administraciones de

trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan las necesidades

colectivas de interés general, estableciendo que, de entrada la participación de la

administración en el capital social en una determinada proporción compartiendo la

gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta.

Pág. 400

Por ello las sociedades mercantiles bajo control público en mayor o menor grado no

pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas (sentencia del Tribunal

de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, asunto C-

360/96 y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, asunto C-237/99) al entender que

no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar.

Así una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo (entre otras las

sentencias de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667 y de 16

de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, ambas referidas a

incumplimientos de Directivas sobre contratación pública por el Reino de España)

entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que

pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas

sobre contratación pública. Si bien habrá que atenderse a la influencia dominante que

pueda ejercer la Administración, bien por razón de la propiedad, de la participación

financiera o de las normas que la rigen. Para ello podemos acudir a la Directiva

80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las

relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas que entiende

que hay influencia dominante cuando: a) poseen la mayoría del capital suscrito de la

empresa o; b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones

emitidas por la empresa o; c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del

órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.

O mejor aún, podremos acudir aunque no haya sido transpuesta ni haya transcurrido

el plazo para su transposición a lo dispuesto al respecto por la Directiva 2014/24/UE.

Para ello, tal y como vimos con anterioridad523, el artículo 12 de la nueva directiva

clásica regula los requisitos instaurados por la jurisprudencia del TJUE tanto en relación

con los contratos in house como con los convenios de colaboración, intentado de este

modo aclarar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no

están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.

523 Véase íntegramente el epígrafe V del Capítulo X de este trabajo: “Los contratos “in house” y los convenios de colaboración en la nueva Directiva sobre contratos públicos”.

Pág. 401

IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE

SERVICIOS PÚBLICOS

El artículo 132 del TRLCSP referido al “Régimen jurídico del servicio” establece

que antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse

establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se

trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma,

atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en

favor de los administrados y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y

administrativo relativos a la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 133 del TRLCSP, en lo referente a los pliegos y el

anteproyecto de obra y explotación, establece que de acuerdo con las normas

reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas

particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del

servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los

procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a

la Administración. Disponiendo el apartado segundo que en los contratos que

comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la

elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del

correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas

relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos

en esta Ley para la concesión de obras públicas524. Por último, indica este precepto que

el órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y

complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones

que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y

deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el

proceso de licitación.

524 En lo referente al contrato de concesión de obra pública véase en todo caso AA.VV. (Dir. PUERTA SEGUIDO, F.), “El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público”, Editorial La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008.

Pág. 402

V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE

GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Como ya vimos también el TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de

los contratos sobre la base de los procedimientos abiertos, restringidos (procedimientos

considerados ordinarios), negociados y de diálogo competitivo (que son de utilización

excepcional). Procedimiento negociado que sólo se puede utilizar para los contratos de

gestión de servicios públicos en los casos previstos en los artículos 170 y 172.

De este modo, el TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y

sin publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos

no sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías. En estos casos dispone el

artículo 177.2 de la Ley que en los contratos no sujetos a regulación armonizada que

puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la

indicada en el artículo 172 letra b), esto es, 500.000 euros de gastos de primer

establecimiento (debiéndose entender referidos a un contrato de gestión de servicios

públicos cuyo plazo de duración sea inferior a cinco años), deberán publicarse anuncios

conforme a lo previsto en el artículo 142, pero eso sí, cuando su valor estimado sea

superior a 60.000 € para el caso de contratos diferentes a los de obras, tal y como es el

caso de las gestiones de servicios públicos.

En este punto es oportuno hacer una mínima precisión respecto del concepto de

“gastos de primer establecimiento” al que se refieren tanto el artículo 40.1 c) del

TRLCSP al fijar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación para

los contratos de gestión de servicios públicos525 y el artículo 172 b) del TRLCSP para

acudir al procedimiento negociado a fin de adjudicar contratos de gestión de servicios

públicos. Ambos preceptos lo supeditan en cada caso a dos variables: por un lado, la

duración superior a cinco años a la que ahora nos referiremos y, por otro, los gastos de

525 Interesante de destacar es el pronunciamiento del TSJ de Madrid 4673/2015 en el que en sentencia al respecto de la Resolución nº 67/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid declara que fijados en los pliegos de un contrato de gestión de servicios los gastos de primer establecimiento por debajo de 500.000 euros, y no siendo tales pliegos impugnados, no cabe qué, recurrida la adjudicación, el tribunal administrativo admita el recurso especial en materia de contratación, ya que según TSJ “Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma; cláusulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la Administración contratante.”

Pág. 403

primer establecimiento cuyo presupuesto ha de ser superior a 500.000 euros, excluido el

Impuesto sobre el Valor Añadido. Pues bien, es este concepto de ‘gastos de primer

establecimiento’ el que requiere en primer lugar de una precisión que la encontramos en

la nota interpretativa del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la

Comunidad de Madrid, de fecha 6 de junio de 2013526, en la que se propone en

conclusión que la expresión ‘gastos de primer establecimiento’ debe ser interpretada

como los “costes para la puesta en marcha de un servicio [inversiones más gastos (IVA

excluido)] que el Adjudicatario deba asumir, excluyendo las inversiones y gastos

futuros y los de explotación”.

En cuanto a la duración superior a cinco años es necesario tener presente la línea

seguida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de

Madrid, en su Resolución 28/2012, de 7 de marzo de 2012, así como la Resolución

80/2012, de 31 de julio de 2012, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales

de la Junta de Andalucía, en las que estos Tribunales Administrativos consideran que

ese plazo de duración inferior a cinco años al que se refieren los artículos 40.1 c) 527 y

172 b) del TRLCSP debe ser computado teniendo en cuenta la duración inicial del

respectivo contrato y sus posibles prórrogas, a diferencia de lo opinado en el caso

concreto del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo

22/2011, de 22 septiembre de 2011.

Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, ya referimos anteriormente

para los contratos de servicios que éste es definido por el artículo 169 del TRLCSP,

garantizándose la concurrencia mediante la imperiosa necesidad de solicitar ofertas,

siempre que ello sea posible, al menos a tres empresas capacitadas para la realización

del objeto del contrato.

526 El texto íntegro de la nota interpretativa se puede consultar en el sitito Web: http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003 [fecha última consulta: 15-mayo-2015]. 527 Es importante aclarar en este punto que si se recurre en base al artículo 40.2 c) del TRLCSP se tiene que realizar sobre la adjudicación, no sobre la propuesta, de conformidad con la Resolución 199/2012, de 20 de septiembre de 2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “La propuesta de adjudicación hecha por la Mesa no es un acto de trámite cualificado por cuanto el órgano de adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, no decide directa o indirectamente sobre el fondo al no crear derechos invocables por los licitadores, no produce perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos, ni produce indefensión por cuanto los defectos pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo que es la adjudicación.”

Pág. 404

http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003



Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin

publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización

general, y 172 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos

de gestión de servicios públicos. De este modo, podrán adjudicarse los contratos de

gestión de servicios públicos mediante el procedimiento negociado, además de en los

casos generales, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover

concurrencia en la oferta.

b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se

prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos,

derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un

contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas del

TRLCSP528.

Igualmente hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos

como en los restringidos a efectos de la adjudicación, en este caso, del contrato de

gestión de servicios públicos, podrá celebrarse una subasta electrónica (artículo 148.1

TRLCSP).

Finalmente, en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación

operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la ya aludida Ley 25/2013, de 27 de

diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de

facturas en el Sector Público, la clasificación de los empresarios como contratistas de

gestión de servicios públicos no será exigible ni aplicable. Para dichos contratos, los

requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en

la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

Reglamentariamente se podrán establecer los medios y requisitos que, en defecto de

los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del

contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos. Cosa que cabe

528 En este apartado hay que traer también a colación la disposición adicional vigésima del TRLCSP que establece que los conciertos que celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas para la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica “tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público”.

Pág. 405

señalar ha ocurrido conforme a la reciente modificación del RGLCAP operada por el

Real Decreto 773/2015, respecto a los contratos de gestión de servicios, ya que la nueva

redacción del artículo 67.4.b.) del RGLCAP además de fijar iguales criterios de

acreditación de la solvencia técnica y financiera que los establecidos para los contratos

de servicios, establece novedosamente que “Cuando el cumplimiento del contrato exija

la ejecución de obras o instalaciones, los pliegos podrán recoger adicionalmente uno

varios de los criterios de selección relativos a la solvencia del empresario aplicables a

los contratos de obras, de entre los incluidos en el punto 3º de la letra b) del apartado

3” del propio artículo 67.

VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Como ya vimos para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano

de contratación puede atender a como único criterio de valoración al precio o a varios

criterios. También sabemos que en los supuestos en que se atienda a varios criterios el

TRLCSP establece en su artículo 150 que deberá atenderse a criterios directamente

vinculados al objeto del contrato, de los que cita con carácter no taxativo una serie de

ejemplo, entre los que incluye criterios de tipo social y medioambiental, que en

definitiva no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de

elección del adjudicatario.

Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra e) del TRLCSP, la

valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los

contratos de gestión de servicios públicos sin ningún otro añadido o salvedad por parte

de la Ley, lo que viene a confirmar su especial adecuación a este tipo contractual, de

forma que no sea exclusivamente el precio el único factor determinante de la

adjudicación en este tipo de contratos en virtud de la salvaguarda e interés del tipo de

servicios públicos que son objeto de prestación.

VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE

PRÓRROGAS

Pág. 406

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 278 del TRLCSP529, el contrato de

gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose

necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de

las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las

prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación

de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de

artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo

caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público

no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo

objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén

comprendidos en la letra a).

Es necesario precisar, por tanto, que si la posibilidad de prórroga no está incluida

en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares dicha prórroga

no será posible. Sin embargo para estos contratos y de figurar la posibilidad de su

prórroga en el pliego administrativo es admisible que la duración de las prórrogas sea

superior a la vigencia inicial del contrato.

Reseñar también que lo que puede parecer una excesiva duración de estos

contratos viene motivada, según la doctrina, en la justa amortización de las

inversiones realizadas para la gestión del servicio público que en la mayoría de los

casos revierten finalmente a la Administración y la necesaria estabilidad y continuidad

en el tiempo en la prestación de este tipo de servicios, básicos para el interés general.

VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Regulada en los artículos 279 y siguientes del TRLCSP se establece que el

contratista está obligado a organizar y prestar el servicio público con estricta sujeción a

529 El plazo de duración de los contratos en general, tal y como vimos aparece regulado en el artículo 23 del TRLCSP.

Pág. 407

las características establecidas en el contrato de gestión y dentro de los plazos señalados

en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado

por el órgano de contratación. Conservando, en todo caso, la Administración los

poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se

trate, que es una de las prerrogativas reconocidas a la Administración en el artículo 249

del TRLCSP.

No obstante, el artículo 184 del RGLCAP reconoce que en la concesión

administrativa de servicios públicos el órgano de contratación “podrá atribuir al

concesionario determinadas facultades de policía”, sin perjuicio de las generales de

inspección y vigilancia que incumban a aquél, si bien, eso sí, contra los actos del

concesionario en el ejercicio de tales facultades podrá reclamarse ante la

Administración concedente.

En todo caso, según el artículo 280 del TRLCSP en la ejecución del contrato el

contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones generales:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el

derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el

abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas

aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin

perjuicio de los poderes de policía referidos anteriormente.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones

que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por

causas imputables a la Administración530.

530 Para ello que habrá que acudir a lo dispuesto por el artículo 214 del TRLCSP que refiriéndose a las indemnizaciones por daños y perjuicios establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Pero cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes, siendo también responsable la Administración de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación, que puede ser el caso de estos contratos cuando deriven de un contrato de gestión. En estos casos, los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, interrumpiendo el ejercicio de esta facultad el plazo de prescripción de la acción a favor del reclamante.

Pág. 408

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las

empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo

sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos

de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Las obligaciones generales del concesionario en el contrato de concesión de obra

pública aparecen recogidas en el artículo 246 del TRLCSP y no deben ser confundidas

con las anteriores. Son las siguientes:

1. Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

2. Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la

continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente

por el órgano de contratación.

3. Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan

sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no

discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

4. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar

las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al

órgano de contratación.

5. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las

obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 214,

antes aludido.

6. Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial,

preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

7. Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas

administrativas particulares.

De otro lado, en la ejecución el contratista tiene derecho a las contraprestaciones

económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su

derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización

que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, pudiendo

ser estas contraprestaciones económicas revisadas en la forma establecida en el contrato.

Pág. 409

En cuanto al cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos

aparecen recogidos en los artículos 283 y siguientes. De este modo, cuando finalice el

plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista

entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el

estado de conservación y funcionamiento adecuados. De todos modos, durante un

período prudencial anterior a la reversión, que debería fijarse necesariamente en el

pliego, el órgano competente de la Administración, habitualmente el órgano gestor,

adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes sea verificada en

las condiciones convenidas.

Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica

o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos

previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el

contratista, éste tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores

económicos que aquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo

216 del TRLCSP, regulador del pago del precio en los contratos administrativos.

Por último es necesario hacer una referencia al régimen de subcontratación en el

contrato de gestión de servicios públicos, al que se refiere el artículo 289 del TRLCSP

disponiendo que en estos casos la subcontratación solamente pueda recaer sobre

prestaciones accesorias531.

IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS

En los contratos de gestión de servicios públicos la Administración podrá modificar

por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que

han de ser abonadas por los usuarios, siempre que así se haya previsto en los pliegos o

en el anuncio de licitación y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca532

531 El régimen general de subcontratación en los contratos administrativos se recoge en los artículos 227 a 228 bis del TRLCSP. 532 Expresión que proviene de la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, Succhi di Frutta/Comisión, Rec. p. I- 3835, apartado 111: “Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e

Pág. 410

las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación, así como el alcance y

límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del

porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el

procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que

podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a

circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones

de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a

los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en

lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración

de las ofertas.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en

forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato

en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Asimismo, la

modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones

complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de

que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación

preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o

aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva

contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen

establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las

circunstancias previstas para ello.

Así, las circunstancias necesarias para que concurra la adjudicación de contratos

complementarios son, de conformidad con los artículos 171.b) y 174.b) del TRLCSP,

las siguientes, respectivamente:

“Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el

contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una

circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente

pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o

inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.”

Pág. 411

en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra

principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan

para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que

las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin


separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe

acumulado de las obras complementarias no supere el 50 % del importe primitivo del

contrato.”

“Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el

contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un

poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como

estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se

confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los

precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que

los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin


separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe

acumulado de los servicios complementarios no supere el 50% del importe primitivo

del contrato.”

Además de en los supuestos anteriores, de conformidad con el artículo 107 del

TRLCSP los contratos de gestión de servicios públicos podrán modificarse cuando se

justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a. Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que

pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la

redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas

objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo

geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto

con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con

anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica

profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones

técnicas.

Pág. 412

c. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en

los términos inicialmente definidos. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor

los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de

efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos

del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos

ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones

graves del orden público.

d. Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren

notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado

de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales,

urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la

adjudicación del contrato.

En los casos enunciados, sin perjuicio de la obligatoriedad de seguir el

procedimiento establecido para la modificación de los contratos recogido en el artículo

211 del TRLCSP deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las

especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano

de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a

tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. Además en estos

casos, la modificación del contrato no podrá alterar las condiciones esenciales de la

licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente

indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, entendiéndose

que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato, de

acuerdo con los dispuesto por el apartado tercero del artículo 107 del TRLCSP, en los

siguientes casos:

a. Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características

esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b. Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio,

tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c. Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una

habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas

condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

Pág. 413

d. Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10

% del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas el

conjunto de las mismas no podrá superar el citado límite.

e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida

previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación

otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran

presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

Ya en otro orden de cosas, cuando las modificaciones afecten al régimen financiero

del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se

mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como

básicos en la adjudicación del contrato. Ahora bien, en el caso de que los acuerdos que

dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia

económica el contratista no tendrá derecho a indemnización, si bien la Administración

sí que deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en los siguientes

supuestos:

a. Cuando la Administración modifique por razones de interés público las

características del servicio contratado.

b. Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la

ruptura sustancial de la economía del contrato.

c. Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura

sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas

de fuerza mayor las enumeradas anteriormente y recogidas en el artículo 231

del TRLCSP533.

En el caso de estos tres supuestos, el restablecimiento del equilibrio económico del

contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan.

Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los

usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de

las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, para el caso

533 Son causas de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Pág. 414

de los dos últimos supuestos, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que

no exceda de un 10 % de su duración inicial, respetando en todo caso los límites

máximos de duración previstos legalmente; y es que en el contrato de gestión de

servicios públicos, como ya hemos visto la Administración puede modificar por razones

de interés público las características del servicio y las tarifas a abonar por los

particulares, pero deberá respetar al contratista que ha de tener como contrapartida

necesaria la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio del contrato.

Es imprescindible, por tanto, prestar en este momento una especial atención al

mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los contratos de concesión

como principio básico de toda figura concesional534.

Lo primero que procede en este caso focalizar la cuestión, de forma que podemos

concretar para el caso concreto que el problema se encuentra en elucidar si nos hallamos

ante alguna figura jurídica que asegure el equilibrio económico del contrato o si por el

contrario ha de primar el principio de riesgo y ventura del empresario, para lo cual ha de

considerarse la trascendencia económica para la gestión del servicio de la posible

desviación económica producida; si tal posible desviación de costes tiene o no un

carácter de excepcionalidad, en el sentido de que pudo ser tenida en cuenta por las

empresas concurrentes a la licitación; y la circunstancia de que la posible admisión de

tales costes excepcionales e imprevisibles no tiene necesariamente que estar en contra

del principio general de riesgo y ventura que, como hemos visto, rige estos contratos.

Para comprender mejor esta situación resulta adecuado acudir al Dictamen de la

Audiencia de Canarias de 31 de octubre de 2007, en el que resolviendo una cuestión

planteada por una concesión de basuras, define de forma muy clara los conceptos de

‘ius variandi’, ‘riesgo imprevisible’ y ‘factum principis’ como elementos alteradores del

equilibrio económico financiero concesional y excepciones al principio de riesgo y

ventura:

534 Al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en el contrato de concesión de obra pública se refiere expresamente el TRLCSP en el artículo 258.

Pág. 415

Procede analizar los elementos de cada uno de los supuestos, en el caso del “ius

variandi”, para el contrato de gestión de servicios públicos viene establecido el artículo

163.2 del TRLCAP (actual artículo 282.2 del TRLCSP)

compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos

económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.”, en

el mismo sentido se pronuncia el legislador en el artículo 127 del Reglamento de

Servicios de las Corporaciones Locales. Por lo tanto para darse una compensación tiene

que darse una modificación contractual acometida por la Administración contratante y

con arreglo a lo contenido en el TRLCAP.

Tratándose de un “riesgo imprevisible”, que igualmente produzca una alteración del

equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de

precios, entra en juego la compensación al amparo de la denominada “doctrina del

riesgo razonablemente imprevisible” conectada a la “cláusula Rebus Sic Stantibus”,

como señala el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del TS de 30 de abril de 1999, al decir que “como

consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de

celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del

mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las

partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del

contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por

la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado”. Y en este

sentido el TS en su Sentencia de 26 de diciembre de 1990, establece que para que sea

aplicable dicha doctrina como fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes

además de imprevisibles ha de haberse producido sin culpa de los contratantes.

Finalmente la teoría del “factum principis”, alude a la alteración indirecta de la

prestación contratada sin mediar modificación debida a medidas administrativas

generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden,

inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El Tribunal

Supremo considera (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986), necesario para

que se de el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, que ha de tratarse de

medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de

generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando

lugar a la citada compensación”.

Pág. 416

En este sentido y como se apuntaba, la jurisprudencia ha entendido que tanto la

doctrina del ‘factum principis’ como la de la ‘alteración de las circunstancias’, el

tradicional ‘rebus sic stantibus’, pueden justificar la alteración unilateral de los términos

del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al

principio fundamental ‘contractus lex’ (STS 19 de enero de 1988).

Definidos los anteriores conceptos como excepciones a los principios de ‘riesgo y

ventura’ y ‘precio cierto’, nos centraremos en este momento por su mayor singularidad

en la doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, dado que el ‘ius variandi’

no deja de ser una manifestación de las facultades exorbitantes de la Administración

Pública en la contratación pública manifestada en forma de capacidad de modificación

contractual realizada por el poder adjudicador (art. 210 TRLCSP)535 y que el riesgo

imprevisible encaja en la concurrencia de hechos de imposible previsión536.

La doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, como se ha dicho, alude a

medidas administrativas generales que aunque no modifiquen directamente el objeto del

contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso

para el contratista sin culpa de éste. El ‘factum principis’, en cuanto medida imperativa

y de obligado acatamiento siempre que reúna las características de generalidad e

imprevisibilidad y que produzca un daño especial al contratista, da lugar a

compensación en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que

pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su

funcionamiento o actividad normal o anormal537.

Asimismo, y según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del

Estado538, el ‘factum principis’ consiste en la alteración indirecta de la prestación

535 Para conocer mejor los supuestos de ejercicio del “Ius Variandi” se puede consultar la obra de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos (y II)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 27, La Ley, 2004. 536 Sobre la conexión de la denominada ‘doctrina del riesgo razonablemente imprevisible’ y la ‘cláusula Rebus Sic Stantibus’ véase PUNZÓN MORALEDA, J., y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El equilibrio económico del contrato”, en Observatorio de Contratos Públicos 2011, Dir. Gimeno Feliu, Editorial Aranzadi, 2012, págs. 517 a 536. 537 A saber, artículo 106 Constitución española; artículo 139 LRJPAC y artículo 2.2 de su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y artículo 121 Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa. 538 Informe 7/2003, de 22 de diciembre.

Pág. 417

contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que,

aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o

repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El

concepto del ‘factum principis’ se encuentra igualmente recogido en numerosos

dictámenes del Consejo de Estado, que reproducen la definición del Dictamen número

3.725, de 12 de noviembre de 1948, según el cual existe ‘factum principis’ cuando la

Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica

sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del

‘imperium’539.

De esta definición, se desprende que el ‘factum principis’ ha de ser imputable a la

propia Administración contratante, entendiendo este concepto de ‘Administración

contratante’ en un sentido muy amplio dentro del juego de competencias legislativas,

estos es, exclusivas, por un lado, de desarrollo y ejecución, por otro, y, finalmente, sólo

ejecutivas, que existe actualmente entre las distintas Administraciones territoriales

dentro del Bloque de Constitucionalidad o “más ampliamente” como dice la sentencia

del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2004, al

referirse a la doctrina del ‘factum principis’: entendida “como actividad [imputable] del

Estado en sentido lato”540.

Se trata, en definitiva, de una alteración indirecta de la prestación pactada sin mediar

modificación, debiendo, en su caso, interpretarse y atemperarse la compensación

económica, pues en ningún caso puede convertirse en una garantía a posteriori de los

beneficios de la empresa. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La

Mancha en su sentencia dictada el 26 de junio de 2000 ha afirmado que

“La exigencia del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es una

técnica dirigida a satisfacer el interés público, esto es, a garantizar la continuidad del

servicio público puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida, bien por hechos

imputables a la Administración o bien por eventos imprevisibles, radicando su fundamento

en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesión, esto

539 Dictamen del Consejo de Estado, expediente 31/1992. 540 También, son destacables, entre otras, sobre la doctrina del ‘factum principis’, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1982, de 20 de octubre de 1985 o de 2 de diciembre de 1985, así como la sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con fecha 17 de julio de 2009.

Pág. 418

es, la remuneración del concesionario y el coste del servicio. Sin embargo la jurisprudencia

ha puesto de manifiesto que la obligación legal de la Administración de mantener el

equilibrio financiero de la concesión no puede interpretarse de modo absoluto sino que es

una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto

de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses

del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa

trasladándolos íntegros a la red pública en contra de lo que constituye la esencia misma de

la institución y sus límites naturales”.

De este modo, tradicionalmente, para considerar que nos encontramos ante un

supuesto de ‘factum principis’ se exige que concurran una serie de requisitos, cuales

son, como se ha dicho con anterioridad, una medida administrativa de carácter

obligatorio y general de la que se derive un perjuicio para el contratista. Caracteriza de

modo trascendental esta figura el hecho de que la medida de que se trate ha de ser

adoptada fuera del ámbito propio de la relación contractual y habrá de ser imputable a la

Administración contratante (esto último con las reservas anteriormente realizadas

respecto al reparto competencial en el marco del Bloque de Constitucionalidad y

entendiendo el concepto de Administración a ‘sensu lato’). Como requisitos de esta

figura jurídica destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 1995 la

“imprevisibilidad, relación de causalidad entre la medida adoptada y el perjuicio

causado y [que éste sea] evaluable”.

Por tanto, vemos que es un caso que hace referencia al segundo de los supuestos del

artículo 282.4 del TRLCSP, que indica que la Administración deberá restablecer el

equilibrio económico del contrato “cuando actuaciones de la Administración

determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato” y

que hace referencia, de este modo, al denominado por la doctrina como ‘factum

principis’.

Es aquí y ahora donde entra en juego como principio básico de toda figura

concesional el concepto del ‘mantenimiento del equilibrio económico de la concesión’,

así entendido por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 19 de septiembre

de 2000541, definiéndolo como algo

541 Sobre esta sentencia y otras muchas al respecto de esta cuestión puede consultarse el informe jurisprudencial de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de

Pág. 419

“que no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de

una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le

son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los

beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está

implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario

y lo que se le exige”.

También y para una mayor concreción, con respecto al mismo igualmente se

manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 1986542

estableciendo que

“en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos, en especial en los

que adoptan la modalidad de “concesión” (en cuya virtud el empresario-concesionario

gestiona el servicio a su riesgo y ventura), la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de

una modificación del objeto mismo del contrato impuesto unilateralmente por la

Administración (ius variandi) o de una decisión de ésta producida fuera del ámbito

contractual propiamente dicho (Factum principis) o bien provenga de acontecimientos

imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato, ha de ser compartida por

la Administración contratante, asumiendo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y

la ventura de la explotación (es decir, las consecuencias, que puedan derivar de los eventos,

inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación

inherente a la misma), mediante un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización

total o parcial de los detrimentos, con el fin de, siguiendo el principio de “rigidez del

servicio público y flexibilidad del contrato”, mantener el equilibrio financiero de este

último y evitar el colapso total que por impotencia económica progresiva del contratista,

sufriría el servicio concedido y el interés público a él anejo; y, a tal efecto, dicha

coparticipación o colaboración, cuya base ordinamental, en lo que al riesgo imprevisible se

refiere, se contiene en los arts. 126-2, b), 127-2, b), 128-2, 2.º y 153-2 del RSCL de 17 de

junio de 1955, 73 y 74 de la LCE y 219, 221 y 222 de su RCE, puede presentar cauces

diversos de manifestación o materialización, tales como la revisión de las tarifas del

servicio, el otorgamiento de una subvención o aumento de la inicialmente otorgada, o

cualquier otra compensación económica (por ejemplo, el cambio de sentido del canon

concesional o la dación de anticipos sin interés), sin perjuicio, por supuesto, del uso ex

servicios públicos (I)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 26, Editorial La Ley, 2004, págs. 2, 4 y 14. 542 GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos (I)”… Op. Cit., pág. 7.

Pág. 420

contractu de la técnica (más propia, pero no exclusiva, del contrato de obras) de la revisión

de precios, abierta, por la vía común del art. 12 de la LCE (aplicable a los tres contratos

administrativos nominados o típicos), como respuesta a la necesidad de todo concesionario

de garantizar la integridad de lo pactado frente a las fluctuaciones económicas”.

En este punto es también preciso citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de la Comunidad Valenciana de 2 de octubre de 2006, que establece que

“La Administración, por tanto, está obligada a restablecer el equilibrio económico

pactado. Pero la forma en que articule este restablecimiento no puede ser impuesta por la

jurisdicción, pues el art. 127.2.2ª RSEL, al tiempo que impone a la Administración la

obligación de mantener el equilibrio financiero de la concesión, le concede

correlativamente la posibilidad de elegir el medio más idóneo entre los que este precepto

propone, a saber, la compensación económica y la revisión de tarifas y subvención (lo que

incluye, en pura lógica, la posibilidad de otorgar ésta si no existe con anterioridad)”.

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de marzo de 1985 afirmaba

que

“la compensación debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del

servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos

contratantes de tal modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que la haga

ineficaz para impedir la ruina de la concesión, ni sea tan excesiva que desplace el riesgo

normal de la empresa a la Administración concedente imponiendo a ésta en favor del

concesionario, un auténtico seguro de beneficios mínimos o un resarcimiento de todos los

perjuicios sufridos; compensación que por tanto no puede determinarse en atención a los

elementos de la retribución pactada, sino mediante una apreciación global de las

circunstancias concurrentes en cada caso a fin de conseguir la más adecuada y equitativa

redistribución de la carga extracontractual, lo cual sólo es posible con base en informes

periciales prudente y racionalmente valorados por el juzgador”.

Procediendo, en consecuencia con lo antepuesto, calcular la compensación para el

restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en atención a los criterios

jurisprudenciales expuestos, siendo el poder adjudicador el que deba acordar el modo

más adecuado de hacerla efectiva y observando que es viable jurídicamente el

restablecimiento del equilibrio económico del contrato que puedan plantear las

empresas concesionarias si se incardinan en los criterios jurídicos expuestos.

Pág. 421

X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS

El régimen de la resolución de los contratos de gestión de servicios públicos viene

recogido en los artículos 286 y siguientes del TRLCSP. De conformidad con él son

causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las

señaladas con carácter general en el artículo 223 (con la excepción de la demora en el

cumplimiento de los plazos por parte del contratista y la demora en el pago por parte de

la Administración), las siguientes:

a. La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al

contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el

contrato.

b. El rescate del servicio por la Administración, ya que por razones de interés público la

Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente.

c. La supresión del servicio por razones de interés público.

d. La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos

adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al

contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar

a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la

reversión.

Con independencia de los efectos de la resolución que con carácter general establece

el artículo 225 del TRLCSP, el incumplimiento por parte de la Administración o del

contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las

disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

En el supuesto de demora superior a seis meses por parte de la Administración en la

entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó

según el contrato, el contratista tendrá derecho al abono del interés de demora previsto

en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones

comerciales de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del

Pág. 422

vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios

sufridos.

En los otros tres supuestos específicos de resolución de los contratos de gestión

(apartados b, c y d del artículo 286), sin perjuicio de que, en el caso de que así sea, la

Administración deberá abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones que

ejecutadas por éste hayan de pasar a propiedad de la Administración, ésta indemnizará

al contratista de los daños y perjuicios que se le causen, incluidos los beneficios futuros

que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último

quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir

a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

No obstante, si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación

grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no

decidiese la resolución del contrato, ésta podrá acordar la intervención del mismo, el

rescate, hasta que la perturbación grave desaparezca, abonando en todo caso el

contratista a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente se hayan

originado. No podemos olvidar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 186 del

RGLCAP que cuando se acuerde la intervención del servicio, corresponderá al órgano

de contratación que hubiese adjudicado el contrato el nombramiento del o los

funcionarios que hayan de desempeñar las funciones interventoras y a cuyas decisiones

deberá someterse el contratista durante el período de intervención.

Porque precisamente entre las distintas causas de resolución específica de los

contratos de gestión de servicios destaca sobremanera por ser única de este tipo de

contratos el rescate del servicio por parte de la Administración, cuya finalidad,

siguiendo al Tribunal Supremo, es garantizar el principio fundamental de continuidad

del servicio público (sentencia de 22 de febrero de 1997) siendo, en contraposición, para

el propio Tribunal Supremo que “es de esencia de la caducidad temporal de las

concesiones de servicios públicos, por contra de su caducidad anticipada o su rescate,

la reversión gratuita a la Administración concedente, al estimarse que el concesionario

ha amortizado durante el plazo de la concesión el costo del establecimiento del servicio

mediante la retribución establecida en su favor” (sentencia de 7 de junio de 1988).

Pág. 423

XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO

EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y

LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA

EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE

CONCESIÓN

Tal y como establece el primer Considerando de la Directiva 2014/23/UE, la

ausencia hasta ahora de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la

adjudicación de contratos de concesión (y de contratos de gestión de servicios públicos,

entiendo que cabría apuntar para el caso de España) acarrea problemas de inseguridad

jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del

mercado interior, en vulneración a mi juicio, entre otros, del principio de igualdad.

Como resultado de ello, puede que las autoridades públicas no den un uso óptimo a

los fondos públicos de forma que no garanticen el auténtico derecho de toda la

ciudadanía al correcto uso que se debe hacer de los recursos que son de todos; y ello

además de la posibilidad de que algunos licitadores se vean privados de los derechos

que les confiere el mercado interior, más si cabe en el caso de las pequeñas y medianas

empresas (PYMEs), sobre todo teniendo presente que el espíritu emprendedor se

encontraba recogido ya en el año 2008 en el ámbito de la Unión Europea a través de la

iniciativa comunitaria denominada “Pensar primero a pequeña escala”543, llamada

también ley de las pequeñas y medianas empresas (PYMEs), al disponerse que las

políticas comunitarias y nacionales debían tener más presente el papel de las PYMEs en

el crecimiento económico y la creación de empleo, con el fin de promover la

competitividad sostenible de la Unión Europea.

Era así imprescindible para la Unión Europea instaurar un marco jurídico adecuado

en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantizara a todos los operadores

económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado cerciorando

así la seguridad jurídica necesaria en este ámbito y reflejando adecuadamente la

especificidad de las concesiones en relación con los contratos públicos. Ello, porque la

adjudicación de concesiones de obras públicas se regía en el ámbito europeo por la

543 Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 25 de junio de 2008 denominada “Pensar primero a pequeña escala” “Small Business Act” para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas” [COM(2008) 394 final - no publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea].

Pág. 424

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008DC0394:ES:NOT

Directiva 2004/18/CE, cuya transposición en España se refleja en última instancia en el

TRLCSP, mientras que la de concesiones de servicios se encontraba sometida sólo a los

principios generalmente aplicables a la contratación pública, ya que si bien la Directiva

2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de servicios como “un contrato que

presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la

salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien

únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado

de un precio”, en el artículo 17 excluía a esta figura de su ámbito de aplicación.

Si bien lo anterior no supone que no haya habido intentos por incluir las concesiones

de servicios dentro del marco jurídico que regula el Derecho de la contratación pública

comunitario544. Así lo atestigua claramente la STJUE de 7 de diciembre de 2000,

Teleausria y Teelfonadress, C-324/98, Rec. p. I – 10770, que indica:

“46. A este respecto procede recordar que, tanto en su Propuesta de 13 de diciembre de

1990 como en su Propuesta modificada de Directiva 91/C 250/05 del Consejo, de 28 de

agosto de 1991, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos

públicos de servicios (DO C 250, p. 4; en lo sucesivo, «Propuesta de 28 de agosto de

1991»), que desembocaron en la adopción de la Directiva 92/50, relativa a los

contratos públicos de servicios en general, la Comisión había propuesto expresamente

incluir las «concesiones de servicios públicos» en el ámbito de aplicación de dicha

Directiva.

48. No obstante, en el transcurso del procedimiento legislativo, el Consejo suprimió

toda referencia a las concesiones de servicios públicos, principalmente a causa de las

diferencias existentes entre los Estados miembros en materia de delegación de la

gestión de servicios públicos y en las modalidades de dicha delegación, que podrían

crear una situación de enorme desequilibrio en la apertura de los mercados de

concesiones de servicios públicos (véase el documento n° 4444/92 ADD 1, de 25 de

febrero de 1992, punto 6, titulado «Motivación del Consejo» y adjunto a la Posición

Común de la misma fecha).

49. Un destino similar tuvo la postura que la Comisión expresó en su Propuesta

modificada de Directiva 89/C 264/02 del Consejo, de 18 de julio de 1989, relativa a los

544 Véase GALLEGO CÓRCOLES, I., “Distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (I)”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 111, Editorial La Ley, septiembre, 2011, pág. 3 del documento obtenido de la Web de la Revista.

Pág. 425

procedimientos de adjudicación de contratos a entidades que operan en los sectores del

agua, energía, servicios de transporte y servicios de telecomunicaciones (DO C 264, p.

22)…

52. Dicha conclusión resulta corroborada igualmente por la evolución del ámbito de

aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos de obras.

53. En efecto, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 71/305, que fue la primera

Directiva en esta materia, excluía expresamente de su ámbito de aplicación los

contratos de concesión.

55. Posteriormente, la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras

(DO L 199, p. 54), que sustituyó a la versión modificada de la Directiva 71/305,

menciona expresamente la concesión de obras públicas entre los contratos incluidos en

su ámbito de aplicación.

56. En cambio, la Directiva 93/38, adoptada el mismo día que la Directiva 93/37, no

contiene disposición alguna sobre las concesiones de servicios públicos.

De lo anterior podemos comprobar que pese a los distintos intentos habidos por

incluir a los contratos de concesión de servicios en el ámbito de aplicación de las

Directivas sobre contratación pública, los mismos no han dado sus frutos, ni en los

contratos con carácter general, ni en los llamados sectores especiales, de lo que se

deduce, por consiguiente, que la intención del legislador comunitario hasta la fecha ha

sido no incluirlos expresamente en el ámbito de aplicación de estas normas.

Todo lo anterior, lo es al margen de que directamente el resto de modalidades de los

contratos de gestión de servicios públicos regulados por nuestra normativa nacional no

fueran reconocidos por la normativa europea como contratos administrativos y que

ahora, al margen de la regulación del régimen jurídico de las concesiones que se hace en

la Directiva 2014/23/UE, siguen sin ser regulados en el Derecho de la Unión

Europea545, quedando por tanto en el aire una pregunta abierta de qué pasará con estas

545 El Acuerdo 51/2014, de 4 de septiembre, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón recuerda que los contratos de gestión de servicios públicos, a diferencia de lo que ocurre con los contratos de obras, servicios y suministros, no tienen su origen y fundamento en la Directiva 2004/18/CE (…), sino en la normativa estatal que regula la contratación pública. De lo anterior se desprende que la Directiva 2004/18/CE, no regula los procedimientos relativos a los contratos de gestión de servicios públicos, circunstancia por la cual este tipo de contratos no se encuentra sujeto a regulación armonizada.

Pág. 426

figuras contractuales una vez que la transposición de la cuarta generación de Directivas

comunitarias sobre contratación pública se produzca, es decir, falta saber si el Estado

español cuando transponga las nuevas directivas seguirá contemplando estas

modalidades de gestión de servicios públicos, concretamente gestión interesada,

concierto y sociedad de economía mixta, no existentes en el ámbito europeo o hará una

regulación verdaderamente adaptada a la normativa comunitaria. Como ya vimos el

actual ALCSP apunta a que así será y que dichos contratos desaparecerán, si bien es

algo que como ya apuntamos todavía se encuentra en entredicho.

No obstante y como avanzaba antes, a estos contratos en todo caso se le aplican los

principios del TFUE, en particular los de libre circulación de mercancías, libertad de

establecimiento y libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan

de ellos, tales como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo,

la proporcionalidad y la transparencia.

Por tanto, es necesario que los principios del TFUE se apliquen de manera uniforme

en todos los Estados miembros y que se eliminen las discrepancias de interpretación de

dichos principios en toda la Unión Europea y a ello es a lo que, en definitiva, contribuye

la nueva Directiva sobre contratos de concesión, que reconoce y reafirma el derecho de

los Estados miembros, dentro del respeto a estos principios, a determinar los medios

administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la

prestación de servicios y a organizar la prestación de servicios, su ámbito de aplicación

y características, ya sea como servicios de interés económico general, como servicios no

económicos de interés general, o como una combinación de ambos, pero garantizado en

todo caso los principios generales de la contratación pública.

En expresión del propio TJUE, entre muchas otras, en las Sentencias de 15 de

octubre de 2009, Acoset, en el asunto C-196/08 o de 6 de abril de 2006, ANAV, asunto

C-410/04, donde atina a concretar por ejemplo en esta última que:

“18. Pese a que los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos

del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, sustituida por la Directiva 2004/18, las

autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general,

(…) De manera que en los contratos de gestión de servicios públicos, en la actualidad, no resulta obligatoria la publicación de la licitación en DOUE.

Pág. 427

las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no

discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7

de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado

60; de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 16, y Parking

Brixen, antes citada, apartado 46).

19. Entre las disposiciones del Tratado aplicables específicamente a las concesiones de

servicios públicos cabe destacar, en particular, los artículos 43 CE y 49 CE (sentencia

Parking Brixen, antes citada, apartado 47).

20. Además del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, el principio

de igualdad de trato de los licitadores es también aplicable a las concesiones de servicios

públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de la nacionalidad

(sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 48).

21. Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la

nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la

autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son

respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en

garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita

abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los

procedimientos de adjudicación (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas

Teleaustria y Telefonadress, apartados 61 y 62, y Parking Brixen, apartado 49).

23. Además, del artículo 86 CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no

deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de

concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los

artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación

y transparencia (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 52).”

Sentado lo anterior vamos a ver a continuación un pequeño repaso de las principales

cuestiones que merece la pena destacar en la nueva Directiva relativa a la adjudicación

de contratos de concesión. Como ya he anunciado, bajo la premisa de que la ausencia de

unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de

concesión acarreaba ciertos problemas de inseguridad jurídica, obstaculizando la libre

prestación de servicios y el funcionamiento del mercado interior, es como la Unión

Europea ha decidido regular el marco legislativo aplicable a la adjudicación de

concesiones en aras de conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y

Pág. 428

fomentar la utilización más eficiente de los fondos públicos de cara a la estrategia

Europa 2020546.

La Directiva 2014/23/UE se refiere a las concesiones como contratos a título

oneroso mediante los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la

ejecución de obras o la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores

económicos. El objeto de dichos contratos es la contratación de obras o servicios

mediante una concesión cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o

servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Estos contratos pueden

conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadores,

pero estos obtienen siempre los beneficios derivados de las obras o servicios547. Sin

embargo, aclara que la mera financiación de una actividad, en particular por medio de

subvenciones, que a menudo va ligada a la obligación de reembolsar las cantidades que

no se hubieran destinado a los fines previstos, no entra en el ámbito de aplicación de la

Directiva.

Respecto del ámbito de aplicación objetivo, aclara que no deben considerarse

concesiones ciertos actos, como las autorizaciones o licencias, en virtud de los cuales el

Estado o una autoridad pública establece las condiciones para el ejercicio de una

actividad económica, con inclusión del requisito de llevar a cabo una operación

determinada, que por lo general se conceden a petición del operador económico y no

por iniciativa del poder adjudicador o entidad adjudicadora, y en los que el operador

económico queda libre de renunciar a la prestación de las obras o servicios, cosa que no

ocurre en los contratos de concesión.

Tampoco deben considerarse concesiones a efectos de la Directiva los contratos de

arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, o los contratos que no

conlleven pagos al contratista y en los que este reciba su retribución de acuerdo con

546 Sobre la utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a nuevos desafíos dentro de este marco estratégico y temporal nos habla GIMENO FELIU, J.M., en “Las nuevas directivas –cuarta generación– en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159, Julio – Septiembre 2013, págs. 39 a 105, cuya conclusión me atrevo a resumir como él lo hace: la contratación pública es estrategia. 547 El Informe 21/13, de 27 de junio de 2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado referido a la posibilidad de gestionar mediante concesión varios cementerios cedidos por el Arzobispado viene a confirmar la posibilidad de celebrar un contrato de gestión de servicio público sobre bienes que no son propiedad de la administración convocante.

Pág. 429

tarifas reglamentadas de manera que cubran la totalidad de los costes e inversiones que

este haya soportado para prestar el servicio. Se excluyen también del ámbito de

aplicación de la Directiva las concesiones relativas a la explotación de loterías y

determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin

ánimo de lucro, como por el ejemplo el de grandes ONG, ya que sería difícil preservar

la especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los prestadores de

servicios tuvieran que elegirse con arreglo a los procedimientos establecidos en la nueva

Directiva, especificando expresamente que los servicios de transporte de pacientes en

ambulancia no deben excluirse.

Importante exclusión del ámbito de aplicación objetivo de la Directiva es el sector

del agua, debido a la importancia del agua como bien público de valor fundamental para

todos los ciudadanos. La exclusión incluye las concesiones de obras y servicios para

suministrar o explotar redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación

con la producción, el transporte o la distribución de agua potable o a suministrar agua

potable a dichas redes. También debe excluirse, en la medida en que los servicios estén

vinculados a una de las actividades anteriores, la concesión de servicios para la

evacuación o tratamiento de aguas residuales y para proyectos de ingeniería hidráulica,

irrigación o drenaje, siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de

agua potable represente más del 20% del volumen total de agua disponible gracias a

dichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo cabe puntualizar que los partidos

políticos en general no están sujetos a lo dispuesto en la Directiva, al no tratarse para la

Directiva de poderes ni entidades adjudicadores548.

548 Esta exclusión de los partidos políticos del ámbito subjetivo coincide con lo establecido en nuestro TRLCSP y también en parte con lo dispuesto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013), aunque hay que decir al menos que hubiera sido deseable y necesario la inclusión de los poderes adjudicadores a los que hace referencia el artículo 3.3 b) del TRLCSP, pero nada comparable con la sujeción también de los partidos políticos y las organizaciones sindicales y empresariales a las obligaciones que marca la Ley de Transparencia en materia del derecho de acceso a la información pública regulada en el Capítulo III del Título I de la norma, obligaciones a las que no se encuentran sujetas. Para comprobar la trascendencia que este punto pueda tener desde todas las perspectiva, pero también desde el enfoque de la contratación pública, basta acudir a la Directiva 2014/24/UE (considerando 29), donde parece incluir a los partidos políticos dentro de su ámbito de aplicación, al contemplar la exclusión únicamente de ciertos contratos de servicios cuando sean celebrados por los partidos en el marco de las campañas electorales.

Pág. 430

Con relación al ámbito de aplicación espacial debe considerarse que los servicios se

prestan en el lugar en el que se ejecutan las prestaciones características; de forma que,

por ejemplo, cuando los servicios se presten a distancia, como puede ser el caso de

servicios de atención telefónica, debe considerarse que los servicios se prestan en el

lugar en el que se realizan dichos servicios, con independencia de los lugares y Estados

miembros a los que se dirijan esos servicios.

De otro lado, y pasando a los contratos mixtos, las normas aplicables deben

determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas partes que

constituyen este último no sean objetivamente separables como, por ejemplo, puede ser

el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada

directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada

sobre la base de una concesión, para ofrecer al público plazas de aparcamiento. Pero

dice la nueva Directiva que en el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el

poder adjudicador podrá en todo momento adjudicar contratos independientes para las

partes separadas del contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse

a cada parte deben de determinarse exclusivamente teniendo en cuenta las

características de ese contrato específico.

La Directiva debe aplicarse solamente a los contratos de concesión cuyo valor sea

superior o igual a 5.186.000 €. Por tanto, el cálculo del valor estimado de una

concesión, debe referirse al volumen de negocios total de la empresa concesionaria en

contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, calculado por el poder o la

entidad adjudicadora, excluido el IVA, durante la duración del contrato. Para un mayor

detalle sobre los cálculos del valor estimado de las concesiones es preciso acudir al

artículo 8 de la Directiva denominado “Umbrales y métodos de cálculo del valor

estimado de las concesiones”.

En cuanto a la duración de una concesión establece la Directiva que deben limitarse

para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Así, para las

concesiones de duración superior a cinco años dicha duración debe estar limitada al

período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda

recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio

sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.

Pág. 431

Respecto de las cláusulas sociales y en aras de una integración adecuada de

requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de adjudicación

de concesiones, establece la Directiva que resulta especialmente importante que los

poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de

sus obligaciones en los ámbitos de la legislación medioambiental, social y laboral, sin

que ello suponga impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y

trabajo más favorables para los trabajadores, debiendo ser posible incluir en las

concesiones cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos y

subrayo este último punto como obligación de los poderes públicos.

Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales

y medioambientales en los procedimientos de adjudicación de concesiones, los poderes

adjudicadores están autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de

ejecución de la concesión en lo que se refiere a las obras, suministros o servicios que

vayan a facilitarse en el marco de un contrato de concesión en cualquiera de los

aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, desde la extracción de materias

primas para el producto hasta la fase de la eliminación del producto, como por ejemplo

que los servicios objeto de la concesión sean prestados mediante maquinaria eficiente en

materia de energía, el suministro o utilización de productos del comercio equitativo

durante la ejecución de la concesión o enfocados a la reducción “limpia” de residuos.

En los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de la concesión

relativos a los aspectos sociales, la Directiva reconoce también que pueden estar

destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres

y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la

conciliación del trabajo y la vida familiar o a contratar un número de personas

desfavorecidas superior al que exige la normativa nacional. Más ejemplos podrían ser

condiciones de ejecución de la concesión referidas a mejorar el empleo para los parados

de larga duración, la aplicación de medidas de formación para los desempleados o los

jóvenes o la mejora de la accesibilidad para las personas con discapacidad.

Todas estas especificaciones, en el caso de ser técnicas y funcionales, deben cumplir

los principios de igualdad de trato y transparencia, es decir, tienen que elaborarse de

manera que no se restrinja artificialmente la competencia merced a requisitos que

favorezcan a determinado operador económico, por ejemplo, reproduciendo las

Pág. 432

características principales de los suministros, servicios u obras habituales de

determinado operador económico. Así, tales criterios han de hacerse públicos de

antemano a todos los posibles candidatos o licitadores a través del anuncio de licitación

o del pliego de cláusulas administrativas particulares, deben estar relacionados con el

contenido del contrato y no conferir al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una

libertad de elección sin restricciones.

Finalmente, para terminar este breve repaso, la nueva Directiva impone como

obligatorio un nuevo procedimiento de concesión cuando se introduzcan en la concesión

inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al

contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución

de los derechos de propiedad intelectual e industrial, afirmando que tales cambios

demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicha

concesión. Así ocurrirá, en particular, cuando se considere que las condiciones

modificadas hubieran influido en el resultado del procedimiento si hubieran formado

parte del procedimiento original.

Sin embargo, los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias

exteriores que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la

ejecución de la concesión se extiende durante un largo periodo de tiempo. De esta

manera, el concepto de circunstancias imprevisibles lo define la Directiva refiriéndose a

aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador o

la entidad adjudicadora hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación

inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características

del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de

garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la

adjudicación y su valor previsible. Ahora bien, esto no puede aplicarse en los casos en

que la modificación acarrea una alteración de la naturaleza del conjunto de la concesión

como por ejemplo ocurre si se sustituyen las obras que deban ejecutarse o los servicios

que deban prestarse por otros diferentes, siendo por tanto ésta una frontera que dará

lugar a mucha casuística y seguro a muchos pronunciamientos judiciales549.

549 Comentarios sobre la regulación de la modificación contractual contenida en la otra Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, los realiza CABRERA PADRÓN, C., Diario La Ley, Nº 8458, Sección Tribuna, 14 de Enero de 2015.

Pág. 433

CAPÍTULO XIII

LAS DIFERENCIAS TEÓRICAS Y LOS CRITERIOS DIFERENCIADORES

DE CARÁCTER PRÁCTICO ENTRE EL CONTRATO DE SERVICIOS Y EL

CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS A PROPÓSITO DE

LAS NUEVAS DIRECTIVAS

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y DIFERENCIAS TEÓRICAS.- II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL: CRITERIOS DIFERENCIADORES DE

CARÁCTER PRÁCTICO.- 1. LA SUPERACIÓN DE LOS TRADICIONALES ELEMENTOS

DIFERENCIADORES REFERIDOS AL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Y A LOS DESTINATARIOS

DEL SERVICIO.- 2. OTROS CRITERIOS IRRELEVANTES. 2.1. LA EXISTENCIA DE RETRIBUCIONES

ADICIONALES A LAS REALIZADAS POR EL PODER ADJUDICADOR.- 2.2. LA DURACIÓN DEL

CONTRATO Y LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SU EJECUCIÓN VAYA ACOMPAÑADA DE IMPORTANTES

INVERSIONES INICIALES.- 2.3. LA AUTONOMÍA DEL ADJUDICATARIO EN LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO.- 2.4. LA REALIZACIÓN DE OBRAS ACCESORIAS.- 3. LA ORGANIZACIÓN DEL SERVICIO

Y EL RIESGO Y VENTURA. LA CUESTIÓN DEL RIESGO OPERACIONAL EN LA NUEVA DIRECTIVA DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN.- 4. LA RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO.- 5. RESULTADO

I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y DIFERENCIAS TEÓRICAS

Haciendo algo de recapitulación, es oportuno empezar trayendo nuevamente a

colación las definiciones que de los dos contratos que nos ocupan hace tanto la

normativa nacional como comunitaria y ello porque, como dice ROSADO SANTURINO,

“existe históricamente, en cuanto al concepto de contrato de servicios, una sustancial

divergencia entre la acepción comunitaria y la acepción española. Puesto que el principal

motivo de dicha divergencia consiste en la calificación en nuestro Derecho como contratos

de gestión de servicios públicos de contratos que, según el Derecho comunitario, son

contratos de servicios, hay que abordar por una parte la noción comunitaria de los

contratos de servicios y de las concesiones de servicios, y por otra parte la noción española

de los contratos de servicios y de los contratos de gestión de servicios públicos”550.

550 ROSADO SANTURINO, A.G., “Discordancias con el Derecho comunitario de la noción española del contrato de servicios y del contrato de gestión de servicios públicos”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 96, Editorial La Ley, abril, 2010, pág. 52.

Pág. 434

Así, para el contrato de servicio el artículo 10 del TRLCSP establece que “son

contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el

desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una

obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se

dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II”. La nueva Directiva 2014/24/UE

sabemos que utiliza unos términos de gran generalidad a la hora de definir el contrato de

servicios: “los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios que no

sean los mencionados en el punto 6” (apartado 6 del artículo 2). Esta definición difiere

de la que recoge el artículo 1.2.d) de la Directiva 2004/18 que es la seguida por nuestro

actual TRLCSP, ya que dispone que “son contratos públicos de servicios los contratos

públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la

prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II”. Es necesario, finalmente, a

la hora de fijar la definición del tipo contractual del contrato de servicios atender al

contenido y límites que para los contratos de servicios establece el propio TRLCSP,

para lo cual el artículo 301.1 dispone que no podrán ser objeto de estos contratos los

servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, algo

que por otra parte es propio de un Estado social y democrático de Derecho551.

Respecto del contrato administrativo típico y nominado de gestión de servicios

públicos, el artículo 8 del TRLCSP lo define como aquél en cuya virtud una

Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la

gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia

por la Administración o Mutua encomendante, aunque como ya sabemos las Mutuas de

Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de

contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria. A través de este

tipo contractual la Administración podrá gestionar indirectamente los servicios de su

competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares expresando

en el contrato con claridad el ámbito de la gestión, teniendo presente que en ningún caso

podrán prestarse mediante este contrato los servicios que impliquen ejercicio de la

551 A la misma cuestión que tratamos en este estudio también se refiere MARTÍNEZ PALLARÉS, P.L., en su trabajo “Servicios Públicos y contratos de servicios”, Anuario Aragonés del Gobierno Local 2014, nº 06/2015, págs. 123-149, en el que se analizan y exponen las novedades normativas, jurisprudenciales y documentales habidas en la Comunidad Autónoma de Aragón en relación tanto con la gestión de los servicios públicos locales como con los contratos de servicios de las entidades locales.

Pág. 435

autoridad inherente y propia de los poderes públicos. Esta definición que hemos visto

permite la contratación de servicios a través de este contrato a particulares y a

empresas, sin necesidad de que el servicio público tenga carácter económico.

También hay que recordar que la adjudicación de concesiones de obras públicas se

regía en el ámbito europeo por la Directiva 2004/18/CE, mientras que la de concesiones

de servicios se encontraba sometida sólo a los principios generalmente aplicables a la

contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4

la concesión de servicios, en el artículo 17 excluía a esta figura de su ámbito de

aplicación552.

Todo lo anterior, como ya vimos, al margen de que el resto de modalidades de los

contratos de gestión de servicios públicos regulados por nuestra normativa nacional no

fueran reconocidos por la normativa europea como contratos administrativos y que

ahora en la nueva generación de Directivas europeas sobre contratación pública, siguen

sin ser regulados en el Derecho de la Unión Europea, quedando, por tanto como

decíamos, la incógnita de la pregunta sobre qué pasará con estas figuras contractuales

una vez que la obligada transposición de estas Directivas se produzca.

552 De hecho MONTOYA MARTIN, E., “Contrato de Servicios versus Contrato de Concesión de Servicios Públicos en el ámbito comunitario”, Serie Claves del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno Local, Nº 9, pág. 111, nos señala que:

La Directiva 92/50/CEE no contenía ninguna definición del concepto de concesión de servicios. Por su parte, la Directiva 2004/18 en sus considerandos declara que: “La adjudicación de contratos celebrados en los estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de Derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no-discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado.” (Considerando 2) “Los estados miembros deben velar por que la participación en un procedimiento de adjudicación de contrato público de un licitador que sea un organismo de derecho público no cause distorsión de la competencia con respecto a licitadores privados.” (Considerando 4)

Pág. 436

Recordemos también el concepto de servicio público que hemos expuesto en

páginas anteriores y, asimismo, que a los contratos de gestión de servicios públicos y,

por consiguiente, también al de concesión de servicios, se le deben aplicar, en todo caso,

los principios generales de la contratación pública.

La Directiva 2014/23/UE se refiere a las concesiones como contratos a título

oneroso mediante los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la

ejecución de obras o la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores

económicos. El objeto de dichos contratos es la contratación de obras o servicios

mediante una concesión cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o

servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Asimismo, estos contratos

pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades

adjudicadores.

Por tanto, de lo expuesto hasta ahora podemos concluir con facilidad las diferencias

teóricas, básicas y obvias que existen entre el contrato de servicios y el contrato de

gestión de servicios públicos, diferencias de tipo conceptual y de régimen jurídico que

podemos, a nuestro parecer, concretar principalmente en:

- La distinta duración inicial de estos dos tipos de contratos que en el caso de los

de servicios permite por ejemplo una mayor concurrencia de licitadores por su

menor duración. Diferencias en la duración que se trasladan también al régimen

jurídico aplicable a las prórrogas, de forma que en el caso de las gestiones su

duración o duraciones pueden ser superiores al periodo de vigencia inicial del

contrato y no así para el caso de los servicios, en donde las prórrogas no pueden

superar, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente;

- La posibilidad de utilizar con plenos efectos la clasificación de los contratistas

en los contratos de servicios y no así en los contratos de gestión de servicios

públicos;

- La mayor agilidad en los procedimientos de adjudicación para el caso de las

gestiones al tener por ejemplo menos exigencias a la hora de la publicidad.

- La existencia de distintas causas para acudir al procedimiento negociado sin

publicidad;

Pág. 437

- El mayor grado de control en la ejecución en el caso de los servicios y de

autonomía en la ejecución para el caso de las gestiones;

- Las diferentes causas de resolución del contrato con la clara figura distintiva del

rescate para el caso de las gestiones;

- La posible condición de contratos sujetos a regulación armonizada en el caso de

los servicios de las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, lo cual también

es favorecedor de la concurrencia competitiva, así como del distinto régimen de

publicidad en el DOUE o, en definitiva, de sujeción al recurso especial en

materia de contratación, más rigoristas y exigentes para el contrato de

servicios553.

Pero no son estas diferencias teóricas y obvias en las fases de admisión,

adjudicación y ejecución del contrato a las que sólo se busca llegar como conclusión,

sino precisamente a las diferencias prácticas entre estos dos tipos de contratos que

consustanciales a los mismos nos permitan ubicar un determinado servicio en el ámbito

de uno de los dos contratos.

Puesto que de la adecuada delimitación que se haga de estos tipos contractuales, que

en muchos ocasiones y con carácter recurrente no resulta nada fácil para el gestor

público554, dependerá la correcta aplicación del régimen jurídico escogido, dado que tal

y como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de

Cataluña, en su informe 5/1998, de 30 de octubre, “esta calificación jurídica no es

intrascendente, pues determinará el régimen jurídico del contrato y las obligaciones y

derechos específicos del contratista y la Administración pública”; y es que como nos

indica el Informe 10/07, de 26 de marzo de 2007 de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Estado la calificación de los contratos a efectos de la legislación de

553 Ha de tenerse en cuenta que a diferencia de la nomenclatura CPV, el contrato de servicios debe ser calificado en una sola categoría de las previstas en el Anexo II del TRLCSP (Resolución 520/2015, de 5 Junio de 2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). 554 Ya se referían a esta dificultad y a la importancia y trascendencia de una correcta delimitación de ambos tipos contractuales RAZQUIN LIZARRAGA, M. M., Contratos Públicos y Derecho comunitario, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, págs. 246-254; GIMENO FELIU, J. M., “La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española”, Editorial Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, págs.. 152-161; del mismo autor, “Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos del sector público”, Thomson Reuteurs Civitas y Diputación de Huesca, Cizur Menor (Navarra), 2010, págs. 147-163.

Pág. 438

contratos de las Administraciones Públicas, es una cuestión compleja que requiere como

presupuesto inexcusable, un examen completo y detallado de su contenido. Si esta

afirmación es predicable, con carácter general, de todo tipo de contratos, se refleja con

mayor intensidad en los contratos de gestión de servicios públicos.

Por consiguiente, y con el fin de realizar una correcta calificación-tipificación de un

contrato como de servicios o como de gestión de servicios públicos al objeto de que el

régimen jurídico aplicable se encuentre posteriormente legitimado, resulta necesario

fijar unos criterios diferenciadores de carácter práctico que obtendremos del estudio de

la doctrina jurisprudencial y consultiva, con el fin de exponerlos de forma concisa a

modo de conclusiones. Si bien es oportuno hacer antes una serie de importantes

matices555.

En primer lugar, la diferenciación a la que debemos atender es exactamente la

existente entre los contratos de servicios y los contratos de gestión de servicios públicos

en su modalidad de concesión, o lo que es lo mismo, entre los contratos de servicios y

las concesiones de servicios, dado que en puridad en la definición de contratos de

gestión de servicios públicos nos encontramos con distintas modalidades de gestión

indirecta de los servicios públicos, las recogidas en el artículo 277 del TRLCSP, y que

la Ley agrupa bajo la denominación única de contrato de gestión de los servicios

públicos, siendo las que nos interesa al efecto la ‘concesión de servicios’.

En segundo lugar, es importante conocer también que, aunque no sea objeto de este

estudio, ambos contratos, servicios y gestión de servicios públicos, pueden ser también

en ocasiones fruto de confusión e incorrecta delimitación con los contratos

administrativos especiales definidos en el artículo 19.1. b) del TRLCSP556 como

555 La tipificación correcta de un contrato es una cuestión de orden público procesal que puede ser analizada por los tribunales administrativos de recursos contractuales para determinar su competencia. Así, la calificación inicial de una prestación como servicio público obliga a su análisis por el Tribunal, para determinar si procede o no la tramitación de un recurso especial (Acuerdos 52 y 55 de 2013 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón). 556 La STSJ del País Vasco 2401/2015 que juzga la decisión adoptada en la Resolución 76/2014, de 31 de julio de 2014, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa INBISA, S.A. frente al acuerdo de adjudicación del contrato de “Servicios generales de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, renovación y explotación del complejo medioambiental municipal y otros servicios afines”, tramitado por el Ayuntamiento de Getxo, y la Resolución del recurso de alzada contra su exclusión del citado procedimiento trata un supuesto similar y establece que la recalificación por el tribunal administrativo como contrato de servicios de un contrato

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aquellos que están “vinculados al giro o tráfico específico de la Administración

contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la

específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el

carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por

declararlo así una Ley” y con los contratos de colaboración entre el sector público y el

sector privado que define el artículo 11 del TRLCSP557.

En tercer y último lugar, las dificultades relacionadas con la interpretación de los

conceptos de concesión de servicios y de contrato público de servicio han generado una

inseguridad jurídica continua para los gestores públicos que han dado lugar a numerosas

sentencias del TJUE, fundamentalmente porque estos gestores se regían por la

normativa interna nacional y la interpretación que ellos hacían de la misma, que difería

de la interpretación que posteriormente realizaba el TJUE en cuanto a la incardinación

de un contrato como de servicio o de concesión de servicios y todo ello como

consecuencia de la falta de una regulación expresa en el Derecho de la Unión Europea

que sirviera de guía a los distintos operadores nacionales, porque si bien la Directiva

2004/18 definía las concesiones de servicios las excluía de su ámbito de aplicación.

De este modo los análisis y conclusiones que a continuación se exponen se hacen

bajo el prisma de que la pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como

consecuencia una distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión que

genera una cesión de materias a la Unión en las que rigen tanto el Derecho de la Unión

Europea originario como derivado, coexistiendo este Derecho en cada Estado miembro

con los ordenamientos jurídicos nacionales, bajo unas relaciones que están gobernadas

por los principios de autonomía, efecto directo y primacía del Derecho de la Unión

Europea.

calificado como administrativo especial en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares no supone de por sí que contra el mismo quepa recurso especial en materia de contratación. 557 Véase en este último caso el trabajo de GIMENO FELIU, J.M., “Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contratos de servicios y el CPP”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 156, oct-dic, 2012, págs. 17 a 57. Asimismo para consultar las diferencias entre contrato de concesión de servicio público y contrato de concesión de obra pública véase la Resolución de 13 marzo de 2015, Rec. 183/2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, materia que tampoco es objeto de análisis en este trabajo.

Pág. 440

En definitiva, como acierta a resumir la STJCE de 18 de julio de 2007,

Comisión/Italia, asunto C-382/05, enfatizando claramente lo inmediatamente explicado:

“Puesto que el Gobierno italiano ha insistido, en repetidas ocasiones, en el hecho de

que, según la jurisprudencia nacional, cuando los contratos presentan las características de

los convenios controvertidos, deben calificarse de concesiones de servicios, debe

recordarse, con carácter preliminar, que la definición de un contrato público de servicios

es materia del Derecho de la Unión Europea y, por ello, la calificación de los convenios

controvertidos en Derecho italiano no es pertinente para dilucidar si estos últimos están o

no incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véanse, en este sentido, las

sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado

36, y de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartado 40)”558.

Pues bien, es desde esta perspectiva que se exponen los epígrafes y conclusiones

siguientes.

II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL: CRITERIOS

DIFERENCIADORES DE CARÁCTER PRÁCTICO

1. LA SUPERACIÓN DE LOS TRADICIONALES ELEMENTOS DIFERENCIADORES

REFERIDOS AL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Y A LOS DESTINATARIOS DEL

SERVICIO

Desde un punto de vista tradicional la diferenciación entre los dos tipos

contractuales dependía de la existencia o no de un servicio público559, siendo que si se

daba esa circunstancia nos encontrábamos ante un contrato de gestión. Así por ejemplo

los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 27/02, de

23 de octubre o 28/07, de 5 de julio de 2007. Este último se limitaba a afirmar que “el

558 Que la definición de un contrato tiene que ser de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea es algo que ha fijado reiteradamente el TJUE:

- Sentencia 20.10.2005, asunto C-264/03, Comisión vs. Francia. - Sentencia 18 de enero de 2007, asunto C-220/05, Jean Auroux y otros. - Sentencia de 18 de julio de 2007, asunto C-382/05, Comisión vs. Italia. - Sentencia 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de

Reparto y Manipulado de Correspondencia. - Sentencia 29 de octubre de 2009, asunto C-536/07, Comisión vs. República Federal de

Alemania. 559 GALLEGO CÓRCOLES, I., “Distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (I)”… Op. Cit., pág. 2 del documento obtenido de la Web de la Revista.

Pág. 441

contrato de recogida y transporte para la eliminación de los residuos sólidos urbanos,

el contrato para la limpieza de las redes municipales de aguas pluviales y aguas

residuales, el contrato de limpieza de vías públicas y el contrato de limpieza de playas

son contratos administrativos de gestión de servicios públicos, actividades a las que se

refieren los artículos 25 y 26 de la Ley Reguladora de las bases de régimen local, en los

que se especifica que los municipios ejercerán, en todo caso, en los términos de la

legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas y en relación, entre otras, con

las siguientes materias: recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y

tratamiento de aguas residuales, limpieza viaria”; o el citado Informe 10/07, de 26 de

marzo de 2007 en el que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado

se limita llanamente a establecer que en cuanto a los contratos de gestión del “tanatorio,

guardería infantil municipal, abastecimiento de agua potable y limpieza viaria y museo

municipal pueden ser configurados como contratos de gestión de servicios públicos,

siempre que, como se ha indicado, el Ayuntamiento haya determinado con carácter

previo el régimen jurídico básico propio del respectivo servicio y, este le venga

impuesto con carácter de mínimo o haya sido asumido como tal servicio por el

Ayuntamiento, de conformidad con el artículo 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

reguladora de las Bases del Régimen Local”.

En la misma línea la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la

Generalidad de Cataluña, en su Informe 5/2003, dice que “la diferencia entre los dos

tipos de contratos administrativos viene dada por, en un caso, la definición y noción de

servicio público, su encargo a un particular y, en el otro, por la existencia de servicios

que no merecen el calificativo de público (en su sentido más estricto) y que un

particular presta de acuerdo con las indicaciones de la Administración contratante”560.

Pues bien, hoy en día hay que entender superada esta tradicional visión de este

elemento diferenciador como único criterio distintivo entre los contratos de servicios y

las concesiones de servicios, de modo que son también otros los elementos a valorar.

560 GARCÍA VEGA, J.E., “Diferencias prácticas entre el contrato de servicios y el de gestión de servicios públicos”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 87, Editorial La Ley, junio 2009: En el mismo sentido “el Informe 5/1998, de 30 de octubre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, intitulado “Elementos definidores de los contratos de gestión de servicios públicos y de servicios. Criterios de clasificación de las empresas contratistas de servicios” y el Informe 1/2005, de 5 de mayo, de la misma Junta Consultiva”, pág. 4 del documento obtenido de la Web de la Revista.

Pág. 442

Así lo anunciaba ya la STJCE de 18 de noviembre de 2004, que tras considerar

irrelevante que un contrato sirva para cumplir una función de interés general (servicio

público) calificó como contrato de servicios a un contrato de transporte de residuos, de

este modo estableció que “según la jurisprudencia, el artículo 1, letra a), de la

Directiva 92/50 no distingue entre los contratos celebrados por una entidad

adjudicadora para cumplir su función de satisfacer necesidades de interés general y los

contratos que no guardan relación con dicha función [véase por analogía, en relación

con la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de

los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p.

54), la sentencia de 15 de enero de 1998 Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-

44/96, Rec. p. I-73), apartado 32]”.

Además esta sentencia añadió otras cuestiones que ya se pueden tener presentes para

conocer la correcta diferenciación de los contratos de servicios y los de concesión de

servicios: “de la misma forma, carece de importancia que la propia entidad

adjudicadora pretenda actuar como prestador de servicios y que el contrato de que se

trata prevea, en este contexto, que se subcontrate una parte de las actividades a un

tercero”.

También la STJCE de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia, en el asunto C-382/05

referido a la calificación de contratos de tratamiento de residuos y de protección de las

aguas en Sicilia como contratos públicos de servicios sujetos a la Directiva 92/50/CEE,

abogó posteriormente por esta postura al ratificar en su apartado 43 “lo mismo sucede

con el hecho de que el tratamiento de residuos sea de interés general”.

Otro criterio tradicionalmente distintivo entre ambos tipos de contratos y que

también hay que entender ya superado, ha sido el que el servicio en cuestión se preste

en beneficio de los ciudadanos o de la propia Administración, de forma que el criterio

utilizado era que en el contrato de servicios es el contratista el que presta el servicio a la

Administración y no a los particulares, a diferencia de los contratos de concesión de

servicios donde el contratista gestiona el servicio para su utilización por los particulares.

Así, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990, de 27 de

enero de 1992, de 27 de enero de 1997 y de 17 de diciembre de 1997 o los Informes de

la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 37/1995, de 24 de

octubre (este se pronunciaba también en el sentido del concepto de servicio público);

Pág. 443

41/1995, de 21 de diciembre; 4/1996, de 7 de marzo; y 47/01, de 30 de enero (que

también se pronunciaba a favor del concepto de servicio público).

En el mismo sentido también encontramos un pronunciamiento de la Comisión

Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía que afirma en el punto cuarto

del Informe 4/1996, de 23 de julio que

“Este último apartado coincide plenamente con la opinión tradicional de la doctrina

que establece un criterio distintivo, desde el punto de vista de los destinatarios directos del

contrato, entre el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de servicios, ante

su frecuente confusión terminológica, afirmando que lo que caracteriza al contrato de

gestión de servicios públicos es que los destinatarios del servicio que presta el contratista

son los administrados y no directamente la Administración. Por el contrario, en el contrato

de servicios el destinatario directo e inmediato del servicio constitutivo del objeto del

contrato es donde establece igualmente como criterio distintivo, que califica como opinión

tradicional de la doctrina, los destinatarios directos del contrato, en un supuesto los

administrados y no directamente la Administración (gestión de servicios públicos) y en otro

supuesto el destinatario directo e inmediato será la Administración contratante

(servicios)”.

No obstante estos dos criterios distintivos que se han venido utilizando

tradicionalmente, concepto de servicio público y destinatarios del servicio, hay que

entenderlos hoy por hoy y por influencia sobre todo del Derecho y la jurisprudencia

comunitaria superados (véanse por ejemplo SSTJCE de 24 de septiembre de 1998, en el

asunto Walter Tögel (C-76/97) y de 10 de noviembre de 1998, en el asunto BFI Holding

(C360/96)), de forma que resulta preciso acudir a comprobar otros factores que veremos

ahora y que serán los determinantes de una correcta tipificación contractual. Ahora bien

como paso previo también es oportuno reseñar otros criterios que resultan irrelevantes

para una correcta diferenciación de ambos tipos contractuales.

Pág. 444

2. OTROS CRITERIOS IRRELEVANTES

2.1. La existencia de retribuciones adicionales a las realizadas por el poder

adjudicador561

Así lo dispone la ya citada en dos ocasiones STJCE de 18 de julio de 2007,

Comisión/Italia, en el asunto C-382/05 que establece literalmente:

“39. En primer lugar, por lo que se refiere a la circunstancia de que, además de

percibir el canon convenido, los operadores se hallen en condiciones de disfrutar de

ingresos financieros ocasionados por la reventa de la electricidad producida con

motivo del tratamiento de los residuos, debe recordarse que el artículo 1, letra a), de la

Directiva 92/50, el cual define el concepto de contrato público, alude a un «contrato a

título oneroso» y que el carácter oneroso de un contrato se refiere a la

contraprestación ofrecida al contratista por la prestación de servicios prevista por la

entidad adjudicadora (véase, en este sentido, la sentencia Auroux y otros, antes citada,

apartado 45).

40. En el caso de autos, es patente que la contraprestación obtenida por el operador

por la prestación de servicios prevista por el Comisario delegado, a saber, el

tratamiento de residuos transferidos con recuperación de energía, consiste,

esencialmente, en el pago del importe del canon por el Comisario delegado.

41. Aun suponiendo que el producto de la venta de electricidad pueda reputarse

asimismo una contrapartida de los servicios previstos por el Comisario delegado en

razón, principalmente, del hecho de que este último se comprometa, en los convenios

controvertidos, a facilitar esta venta a terceros, la mera circunstancia de que, además

de la retribución percibida con carácter oneroso del citado Comisario delegado, el

operador se halle así en condiciones de obtener de terceras personas determinados

ingresos accesorios como contrapartida de su prestación de servicios no puede bastar

para privar a los convenios controvertidos de su calificación de contrato público

(véase, por analogía, la sentencia Auroux y otros, antes citada, apartado 45)”.

Lo que quiere decir, en suma, para el TJUE que se trata de un contrato de servicios,

porque recordemos que la figura de la concesión de servicios no era contemplada como

contrato público por la normativa comunitaria de ahí la expresión “no puede bastar

561 Véase también GALLEGO CÓRCOLES, I., “Distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (II)”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 112, Editorial La Ley, octubre, 2011, pág. 10 del documento obtenido de la Web de la Revista.

Pág. 445

para privar a los convenios controvertidos de su calificación de contrato público [de

servicios quiere decir]”.

2.2. La duración del contrato y la circunstancia de que su ejecución vaya

acompañada de importantes inversiones iniciales

Asimismo, la STJCE de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia, en el asunto C-382/05

establece en su apartado 42 que “Además, la larga duración de los convenios

controvertidos y la circunstancia de que su ejecución vaya acompañada de importantes

inversiones iniciales a cargo del operador tampoco resultan determinantes para la

calificación de tales convenios, ya que dichas características pueden hallarse tanto en

contratos públicos como en concesiones de servicios”. Si bien en este punto hay que

decir que, aunque no resulte determinante, las fuertes inversiones iniciales, a priori, son

más comunes en los contratos de gestión de servicios públicos.

En este punto es oportuno hacer una mínima precisión respecto del concepto de

‘gastos de primer establecimiento’ al que se refieren tanto el artículo 40.1 c) del

TRLCSP al fijar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación para

los contratos de gestión de servicios públicos y el artículo 172 b) del TRLCSP para

acudir al procedimiento negociado a fin de adjudicar contratos de gestión de servicios

públicos. Ambos preceptos lo supeditan en cada caso a dos conceptos: por un lado, la

duración superior a cinco años que no plantea dudas y, por otro, los gastos de primer

establecimiento cuyo presupuesto ha de ser superior a 500.000 euros, excluido el

Impuesto sobre el Valor Añadido.

Se trata éste de un concepto ajeno a las Directivas sobre contratos públicos, por lo

que su concepto no se ha fijado utilizando parámetros comunitarios sino nacionales,

pero que tampoco encuentra una definición en la normativa interna de contratos

públicos. Pues bien, es este concepto al que ya nos hemos referido antes y a que ahora

queremos traer nuevamente a colación, el que requiere de una precisión, dado que no

puede ser identificado con el importe de la gestión del servicio o precio a pagar por la

Administración por la gestión del servicio. Precisión que la encontramos en la nota

interpretativa del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de

Madrid, de fecha 6 de junio de 2013 y que recordamos ahora: gastos de primer

Pág. 446

establecimiento debe ser interpretada como los “costes para la puesta en marcha de un

servicio [inversiones más gastos (IVA excluido)] que el adjudicatario deba asumir,

excluyendo las inversiones y gastos futuros y los de explotación”.

2.3. La autonomía del adjudicatario en la ejecución del contrato

También la STJCE de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia, en el asunto C-382/05

establece en el apartado 44 que “para terminar, tampoco resulta determinante, en

orden a calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, la

circunstancia de que, llegado el caso, las prestaciones ofrecidas por el operador

puedan requerir de éste una total autonomía de ejecución”. Si bien, por regla general

en la concesión de servicios el contratista tiene más autonomía en la gestión del servicio

mientras que en el contrato de servicios es el poder adjudicador el que dirige claramente

la prestación del servicio, aunque como hemos indicado, esto no resulta determinante a

la hora de la calificación contractual de un servicio.

2.4. La realización de obras accesorias562

A su vez la citada STJCE de 15 de octubre de 2009, Acoset, en el asunto C-196/08

confirma que la realización de obras de carácter accesorio no sirve para calificar un

contrato como de servicios o concesión de servicios563: “consta que la ejecución de las

obras conexas a la gestión en exclusiva del servicio integrado de aguas del que se trata

en el litigio principal tiene carácter accesorio respecto del objeto principal de la

concesión en cuestión, que es la prestación de dicho servicio, por lo que dicha

562 GALLEGO CÓRCOLES, I., “Distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (II)... Op. Cit., pág. 10 del documento obtenido de la Web de la Revista. 563 El artículo 43.1 de la Directiva 2014/23/UE dispone en cuanto a las obras adicionales que las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión en los casos de “obras o servicios adicionales, a cargo del concesionario original, que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en la concesión original, cuando un cambio de concesionario:

i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, servicios o instalaciones adquiridos en el marco de la concesión inicial, así como

ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder o entidad adjudicador”.

Pág. 447

concesión no puede calificarse de "concesión de obras públicas" [véanse en este

sentido, en particular, la sentencia de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera

Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartados 26 a 28, y el artículo 9, apartado 1,

de la Directiva 2004/17]”.

3. LA ORGANIZACIÓN DEL SERVICIO Y EL RIESGO Y VENTURA. LA CUESTIÓN DEL

RIESGO OPERACIONAL EN LA NUEVA DIRECTIVA DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE

CONCESIÓN

En el informe 4/08, de 28 de julio, la JCCA del Estado concluye que “los tres

contratos sometidos al dictamen de esta Junta Consultiva no tienen la naturaleza

jurídica de contratos de gestión de servicios públicos ni, en consecuencia, revisten la

modalidad de concesiones toda vez que el riesgo de la ejecución de los mismos no es

asumido directamente por el contratista”. Por lo tanto, ya en el año 2008 para la JCCA

del Estado pasan a ser determinantes en la correcta calificación de estos contratos la

asunción de la organización del servicio y del riesgo y ventura derivados del mismo o,

dicho en otros términos, la prestación del servicio y la explotación del mismo

asumiendo el riesgo, criterio que viene a ser confirmado por el informe 65/08, de 11 de

marzo de 2009, de la misma JCCA:

“resulta así que la gestión indirecta de un servicio público puede configurarse tanto

siguiendo las líneas que configura la concesión administrativa, cuando existe riesgo en la

gestión y ésta sea asumida por el empresario, o como un contrato de prestación de servicios

en el que el contratista por así decirlo actúa como mero auxiliar de la Administración

titular del servicio en la prestación del mismo. De esta forma queda suficientemente

configurada la concesión porque en ella el concesionario actúa sustituyendo a la

Administración concedente, actuando por ella, mientras que en el contrato de servicios el

contratista se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la Administración

contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio”.

También para el Alto Tribunal Europeo si no hay una traslación del riesgo y ventura

al contratista no estaremos ante una concesión de servicios, sino ante un contrato de

servicios. Lo anterior debe ser entendido en el sentido estricto no de que exista riesgo en

el ejercicio de la actividad, sino en que si ese riesgo existe debe ser un riesgo que asuma

por completo el contratista (véase la STJCE de 10 de septiembre de 2009, WAZV Gotha,

Pág. 448

en el asunto C-206/08 apartados 72 y siguientes). No en vano el artículo 215 del

TRLCSP, recogiendo lo dispuesto por las Directivas europeas en la materia, establece

que “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista”, sin

perjuicio de lo establecido para los casos de fuerza mayor en el contrato de obras y de lo

pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de

colaboración entre el sector público y el sector privado.

Pero aquí nos hemos topado con el concepto de ‘riesgo’ que requiere de una

interpretación y definición para su correcta aplicación. Ello nos lleva a la STJUE de 10

de marzo de 2011, asunto C-274/09, Privater Rettungsdienst, apartados 37 y 38, que lo

define indicando que:

“a este respecto, procede señalar que el riesgo de explotación económica del servicio

debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase,

en este sentido, la sentencia Eurawasser, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el

riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste

entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores

de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran

íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un

perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio [véanse, en este

sentido, las sentencias de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, C-234/03, Rec. p. I-

9315, apartado 22, y Hans & Christophorus Oymanns, apartado 74]. En cambio,

riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del

operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como

contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son

inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una

concesión de servicios”564.

Acudiendo entonces a la STJCE de 10 de septiembre de 2009, Asunto C-206/08,

Wasser, ésta afirma que: “De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende

que, cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho del

prestador a explotar su propia prestación, esta modalidad de retribución implica que el

prestador asume el riesgo de explotación de los servicios (véanse, en este sentido las

564 RAZQUIN LIZARRAGA, J.A., “La distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios en la reciente jurisprudencia comunitaria y su incidencia en el ámbito interno”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 3/2012, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2012. En este trabajo se recoge un exhaustivo estudio de esta sentencia del TJUE, págs. 4 y ss. del documento obtenido de la Web de Thomson-Reuters Aranzadi.

Pág. 449

sentencias Parking Brixen, apartado 40; de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia,

apartado 34, y de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia, apartado 29, antes

citadas). A este respecto procede señalar que el riesgo es inherente a la explotación

económica del servicio”.

En similares términos se expresa la STJUE de 10 de noviembre de 2011, asunto C-

348/10, Norma-A SIA, apartados 48 y 49565, que resuelve una petición de decisión

prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional de Letonia en relación con la

interpretación en el marco de un litigio sobre la atribución a una empresa de la

concesión de servicios de transporte colectivo en autobús en una ciudad y en una

comarca, cuando el Alto Tribunal indica que “el riesgo de explotación del servicio debe

entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado; sin que sean

determinantes a efectos de la distinción riesgos como los vinculados a una mala gestión

o a errores de apreciación del operador económico, pues tales riesgos son inherentes a

cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión

de servicios”566.

Así por ejemplo, en la STJCE de 27 de octubre de 2005, asunto C-234/03, son

calificados como contratos de servicios varios contratos de gestión de servicios públicos

convocados por el INSALUD para la prestación de servicios sanitarios de terapias

respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida dado que “la

Administración española sigue siendo responsable de cualquier perjuicio causado por

una eventual irregularidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia, que

implica la inexistencia de transmisión de los riesgos relacionados con la prestación del

servicio de que se trata, y el hecho de que sea la Administración sanitaria española

quien retribuye el servicio respaldan la citada conclusión”, ya que cuando la

explotación del servicio constituye la forma de retribución del adjudicatario, es evidente

que éste asume el riesgo de explotación tal y como veremos a continuación567.

565 El concepto de riesgo también es tratado en alguna otra STJCE como la de la Sala Cuarta de 11 de junio de 2009, en el asunto C 300/07. 566 RAZQUIN LIZARRAGA, J.A., “La distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios en la reciente jurisprudencia comunitaria y su incidencia…”, Op. Cit., pág. 7 del documento obtenido de la Web de Thomson-Reuters Aranzadi. 567 SÁIZ RAMOS, M., “Reflexiones prácticas sobre las diferencias entre los contratos de servicios y de gestión de servicios públicos”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 118, Editorial La Ley, abril, 2012, pág. 40.

Pág. 450

En definitiva y como dice la Resolución de 17 de febrero de 2014, núm. 32/2014,

del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de

Madrid:

“El concepto de riesgo de explotación económica del servicio se concreta como aquel

riesgo que asume el contratista que excede del que como consecuencia del principio de

riesgo y ventura en los contratos administrativos, que establece el artículo 215 del

TRLCSP, debe soportar el contratista. Por el contrario el riesgo de explotación es el que

tiene lugar por estar sometido el contrato a las incertidumbres del mercado por nuevas

tendencias de éste o el riesgo de demanda que se produzca por un desajuste entre la oferta

y la demanda de los servicios por variaciones que puedan producirse o que los ingresos no

cubran íntegramente los gastos de explotación”.

Lo que como veremos a continuación la nueva Directiva de adjudicación de

contratos de concesión ha dado en definir por concepto de ‘riesgo operacional’568.

Como ya se apuntaba anteriormente, las dificultades relacionadas con la

interpretación569 de los conceptos de concesión y de contrato público de servicio han

dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por

ello, la directiva 2014/23/UE vincula directamente la concesión al concepto de riesgo

operacional. Esto es, la característica principal de una concesión, el derecho de explotar

las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo

operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las

inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o

los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento.

568 El los acuerdos 37 y 57 de 2014, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón se establece ya que la calificación de un contrato como de servicios públicos exige que exista necesariamente transferencia de riesgo operacional, pues de lo contrario, es un contrato de servicios. 569 De conformidad con la citada Resolución de 17 de febrero de 2014, núm. 32/2014, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid: “Igualmente a efectos interpretativos debe considerarse la Decisión de Eurostat sobre el tratamiento Contable en Contabilidad Nacional de los contratos realizados por unidades de la Administración Pública en el marco de asociaciones con unidades privadas, de 11 de febrero de 2004, incorporada al SEC 95, actualizado en 2010 y a efecto de procedimiento de déficit excesivo en las Asociaciones público privadas distingue tres tipos de riesgo. En junio de 2012, la Comisión (Eurostat) creó un grupo de trabajo sobre las consecuencias de la Directiva 2011/85/UE para la recopilación y difusión de datos presupuestarios y el Reglamento (UE) 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas ,en su considerando 20 sobre la labor del grupo de trabajo constituido, dice que “contribuiría al correcto análisis de las relaciones económicas subyacentes a los contratos de APP, como los riesgos de construcción, disponibilidad y demanda según proceda (...)”.

Pág. 451

De este modo, indica la nueva Directiva en sus Considerandos 18 a 20 que la

reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no

estaría justificada si el poder adjudicador aliviase al operador económico de cualquier

posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las

inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la

ejecución del contrato, teniendo en cuenta que pueden considerarse concesiones

aquellos casos en que la remuneración del operador económico procede exclusivamente

del poder adjudicador, siempre que la recuperación de las inversiones y costes que

hubiera satisfecho el operador para la prestación de los servicios depende de la demanda

o del suministro efectivos de esos bienes o servicios, lo que viene a ratificar lo

anteriormente explicado y contemplado por nuestro artículo 281 del TRLSCP. Así,

cuando la reglamentación específica del sector o servicio elimina el riesgo estableciendo

una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las

inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato, este último no debería

considerarse en ningún caso concesión a efectos de la nueva Directiva.

Además y a efectos de qué entender por riesgo operacional, éste debe derivarse de

factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la

mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a

situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como

concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato. Un riesgo

operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del

mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o

bien en un riesgo de demanda y suministro570.

4. LA RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO

Desde los inicios de la cuestión que nos ocupa el TJUE ha vinculado la existencia de

un contrato de concesión de servicios al hecho de que los pagos al prestador del servicio

provinieran de los beneficiarios y usuarios de la prestación del servicio. Así, en la

STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen, que trata sobre la

570 Sobre el riesgo operacional véase también VILLALBA PÉREZ, F., “La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación del Derecho Comunitario. Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión”, REALA, núm. 2, julio-diciembre 2014.

Pág. 452

adjudicación de un aparcamiento público de pago en el cual el contratista recibe como

retribución las cantidades abonadas por los usuarios para el uso de dicho aparcamiento,

el Tribunal indica que:

“39. Tal y como resulta de su octavo considerando, la Directiva 92/50 se aplica a los

"contratos públicos de servicios", que se definen en el artículo 1, letra a), de dicha

Directiva como "los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un

prestador de servicios y una entidad adjudicadora". De esta definición se deduce que un

contrato público de servicios, en el sentido de la Directiva, requiere una contrapartida

pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios.

40. En cambio, en la situación a que se refiere la primera cuestión, la retribución del

prestador de servicios no procede de la autoridad pública, sino de las cantidades

abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Esta modalidad de retribución

implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una

característica de la concesión de servicios públicos. Por consiguiente, la situación

descrita en el litigio principal no se trata de un contrato público de servicios, sino de

una concesión de servicios públicos”.

El TJUE se ha pronunciado en el mismo sentido en otras ocasiones como pueden ser

el caso de las sentencias ANAV y Acoset, antes citadas, o de la sentencia de 13 de

noviembre de 2008, Coditel, asunto C-324/07, referida esta última a una red de

teledistribución. Esta forma de retribución supone lógicamente que el adjudicatario

asume por completo el riesgo y ventura de la explotación del servicio, lo cual es una

característica de la concesión de servicios, por lo que de esta idea se deduce también

que un contrato de servicios requiere un precio pagado directamente por el poder

adjudicador al prestador de los servicios.

Sentado ya que el pago por los usuarios conlleva la asunción del riesgo por el

contratista, es necesario profundizar algo más en la casuística y pensar qué ocurriría si

la contraprestación no fuera abonada directamente por el usuario. En este sentido, el

Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009 de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Estado que en sus conclusiones primera y segunda dispone que: “1.

La retribución económica del concesionario puede provenir directamente de la

Administración que le hubiese otorgado la concesión, siempre que su importe esté

vinculado directamente con el rendimiento obtenido de la explotación del servicio”,

Pág. 453

supuesto éste más que habitual, y “2. Sólo pueden ser objeto de gestión indirecta los

servicios que pueden reportar un beneficio (o correlativamente pérdidas) para el

empresario o la entidad que los gestiona”, lo que como ya sabemos determina la

asunción del riesgo.

Respecto a esta cuestión la jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo, en la STJUE

de 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09, Privater Rettungsdienst, admite el pago por

terceros distintos a los usuarios571. Así dispone que “el hecho de que el nivel de los

precios de utilización no quede unilateralmente determinado por el prestador de los

servicios de socorro, sino mediante acuerdo con los organismos de seguridad social

que tienen la condición de entidad adjudicadora [véase, en este sentido, la sentencia de

11 de junio de 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, Rec. p. I-4779,

apartados 40 a 59], y que tales precios no sean pagados directamente por los usuarios

de estos servicios al prestador elegido, sino por una oficina liquidadora central

encargada de recaudar y abonar esos importes en forma de pagos a cuenta periódicos,

no afecta a esta apreciación”.

En todo caso y como ya sabemos el artículo 281 del TRLCSP establece que en la

ejecución del contrato de gestión de servicios públicos el contratista tiene derecho a las

contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para

hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función

de su utilización en que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia

Administración, pudiendo ser estas contraprestaciones económicas revisadas en la

forma establecida en el contrato, siendo por consiguiente admisible que el precio sea

abonado por un tercero, incluido el poder adjudicador contratante, siempre que esa

retribución esté íntimamente vinculada a la explotación del servicio y al riesgo inherente

a la misma, es decir, que consista en “una retribución fijada en función de su

utilización”, tal y como dice nuestro TRLCSP, para que así sí se cumpla con lo exigido

por el Acervo Comunitario.

571 RAZQUIN LIZARRAGA, J.A., “La distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios en la reciente jurisprudencia comunitaria y su incidencia…”, Op. Cit.

Pág. 454

5. RESULTADO

En definitiva, sabemos que ha existido una considerable inseguridad jurídica sobre

hasta qué punto los contratos celebrados por los poderes adjudicadores deben estar

reglamentados por las normas sobre concesiones. La jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea ha sido interpretada de forma diferente por los Estados

miembros e incluso por los propios poderes adjudicadores, de forma que ha hecho falta

precisar en qué casos los contratos celebrados dentro del sector público se corresponden

con contratos de servicios o de concesión de servicios. Esta precisión debe guiarse por

los principios establecidos en la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, que no son otros que los que hasta ahora hemos estudiado y que a modo

de conclusiones se exponen acto seguido.

De lo visto hasta aquí se puede afirmar sin temor a equivocarse que los contratos de

servicios y las concesiones de servicios constituyen técnicas contractuales

intercambiables. Así lo afirma la antes aludida STJUE Acoset o el también reseñado

Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Estado.

Se pone de manifiesto, por ende una vez más, la delgada línea que delimita la

frontera de ambos tipos de contratos, por lo que será el buen hacer y entender del gestor

público el que ubique correctamente un contrato como de servicios o de concesión de

servicios, atendiendo en cada caso concreto a las características específicas del servicio

en cuestión, empleando en el desempeño de su encargo, como estatuye para el caso del

gestor oficioso el artículo 1889 de nuestro Código Civil “toda la diligencia de un buen

padre de familia572”.

Por consiguiente, del popurrí de pronunciamientos y regulación repasada podemos

obtener unas conclusiones definitivas al objeto de poder incardinar un contrato como de

servicios o de concesión de servicios. De esta forma, del análisis de los artículos del

TRLCSP podemos inferir los elementos característicos y exigibles en las gestiones de

servicio público, a saber:

572 Valga la expresión, anacrónica y no compartida, por ser la que utiliza al respecto nuestro actual ordenamiento jurídico.

Pág. 455

1. La titularidad del servicio corresponde a una Administración o poder adjudicador

por ser de su competencia (art. 275 TRLCSP).

2. Debe tratarse de un servicio público (entre otros arts. 277, 278, 285 TRLCSP),

que según la jurisprudencia ha de ser entendido en sentido amplio.

3. Debe ser susceptible de explotación por los particulares (arts. 8 y 275 TRLCSP).

4. No puede suponer el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos (art.

275 TRLCSP).

5. Debe existir normativa que establezca su régimen jurídico (art. 132 TRLCSP).

Cuando esas características se dan573, para saber si nos encontramos ante un contrato

que pueda ser de concesión de servicios y no de servicios, habrá que añadir a las

mismas como elemento determinante el derecho del particular a la explotación y

organización del servicio a su riesgo y ventura (ello siempre sin perjuicio de las

facultades de control y policía del poder adjudicador), siendo que en todo caso la

remuneración debe vincularse con el derecho de explotación del servicio en cuestión y

el riesgo inherente al mismo.

En consecuencia podremos preguntarnos a la hora de calificar un contrato como de

servicio o de concesión de servicios, quiénes son los destinatarios del servicio; si nos

encontramos ante un servicio público en sentido amplio; cómo se retribuye al

contratista, etc. Pero será realmente la pregunta que nos dé la respuesta a si nos

573 También en sentido similar MORENO MOLINA, J.A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Estudio Sistemático, La Ley, Madrid, 2012: la calificación de un contrato de gestión de servicios públicos lleva a examinar, en cada contrato, los extremos siguientes:

- La concurrencia del requisito de que la prestación objeto del contrato constituye un servicio público. Esta interpretación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, se tiene que hacer en un sentido amplio y teniendo en cuenta, únicamente, la satisfacción de los intereses de la comunidad a que van dirigidas las actividades.

- La existencia de un régimen jurídico básico del servicio público que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración como propia.

- El contenido económico de los servicios que tiene por objeto el contrato, sean susceptibles de explotación por empresarios particulares, requisito ahora suprimido por la LCSP.

- Adicionalmente, haría falta, en su caso, analizar si la eventual heterogeneidad de las prestaciones que componen el objeto del contrato pueden determinar la existencia de algún impedimento a los extremos reseñados anteriormente.

Pág. 456

encontramos ante una concesión de servicios, una vez que hayamos visto que se

cumplen los requisitos antes enumerados y exigidos por la normativa para las gestiones

de servicios públicos, la de quién asume directamente la organización y explotación del

servicio a su riesgo y ventura. Siendo que lo trascendental no es que existan grandes

riesgos sino que los que existan sean transmitidos al concesionario. En palabras del

TJUE consiste, en definitiva, en que el operador económico soporte el riesgo

preponderante vinculado a la explotación de las actividades de que se trata, elemento

que es el que caracteriza a una concesión de servicios.

Extremadamente clarificador es en este sentido el Informe 12/2010, de 23 de julio,

de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado cuando afirma que

“de las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de

explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación

jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes

condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su

utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en

mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de

servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de

asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio. De lo anterior se desprende

que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión,

como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero

no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá

considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una

concesión de servicios”. En estos casos, podrá tratarse de un contrato de servicios si se

adecúa al régimen jurídico propio de estos contratos, o de otro tipo de contrato

administrativo (contratos administrativos especiales o contratos de colaboración entre el

sector público y el sector privado), incluso de otra figura jurídica distinta a los contratos

públicos, pero nunca de una concesión de servicios.

En resumen, se puede concluir de esta última parte del estudio efectuado que lo que

caracteriza a las concesiones de servicios es que el contratista asume el riesgo y ventura

de la explotación de los servicios percibiendo como contrapartida una retribución por el

uso del servicio abonada ya sea por los usuarios, por terceros o incluso por la propia

Administración contratante; pero eso sí, una retribución vinculada estrechamente al

Pág. 457

propio riesgo y ventura en la explotación del servicio por el contratista o lo que es lo

mismo “una retribución fijada en función de su utilización”; o a sensu contrario en

palabras del TJUE, sentencia Privater Rettungsdienst, antes citada, “si bien el modo de

remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de

una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión

de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los

servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo

relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión

constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios”.

Pág. 458

PARTE FINAL

Pág. 459

CAPÍTULO XIV

CONCLUSIÓN REFLEXIVA

No es una, sino muchas, las conclusiones a las que se ha ido llegando después de

este estudio, sirvan a título de ejemplo el resumen de las principales:

1. Hemos sentado la existencia de un Derecho administrativo global con un ya

consolidado Derecho global de la contratación pública como parte integrante y

fundamental del primero. Pero hemos observado una importante carencia respecto de

sus principios generales a la que nos referiremos posteriormente y también en el plano

organizativo, porque pese a la existencia de un Administración global multifacética, es

notoria la carencia de una jurisdicción global administrativa, con competencia global,

que ponga cerco a este Derecho global administrativo y de la contratación pública.

Estaríamos hablando de una jurisdicción global de carácter contencioso-administrativo,

al igual que la encontramos en otros ámbitos como el penal o el de los derechos

humanos, siendo preciso que, al menos al caso de estudio que nos ocupa, tuviera

competencias en el orden de las contrataciones públicas de carácter internacional, al

modo de lo que ocurre en la Unión Europea con el TJUE.

2. El análisis del conjunto del Derecho global administrativo de la Unión Europea

desde una perspectiva general y también organizacional de su Administración global,

para conocer y entender el Derecho global de la contratación pública de la Unión

Europea, al objeto de presentar las posibilidades que el mismo otorga a los ciudadanos

para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en este sistema de Derecho y

judicial compuesto de la Unión, entre ellos sus derechos e intereses en el campo de la

contratación pública, ya sea como operadores económicos, como beneficiarios, usuarios

o destinatarios de los contratos públicos o como simples ciudadanos en general que se

puedan de algún modo ver favorecidos por las compras públicas, presentando a su vez

estos derechos e intereses legítimos como derecho de contraposición al más

predominante constitucionalismo económico en la Unión Europea.

Pág. 460

3. El retrato de la nueva configuración de la transparencia en la contratación pública,

con ese plus de exigencia a nuestra primera Ley de Transparencia a la hora de fijar las

lagunas o deficiencias que para la publicidad activa y el cumplimiento del principio de

transparencia pueda tener la norma, en la falta también de coordinación entre la misma

y el resto de normas sectoriales a las que afecta, particularmente con el TRLCSP en el

caso de los contratos públicos, a riesgo no obstante de que se produzca falta de

efectividad en la aplicación de las nuevas obligaciones de publicidad y donde he

subrayado también el papel preferente que el perfil de contratante puede cumplir como

herramienta de publicidad, de forma que garantice un auténtico derecho de toda la

ciudadanía a acceder a una información pública de calidad que asegure el conocimiento

y el control que se realiza de los recursos que son de todos. También en esta como en

otras materias que hemos señalado a lo largo del trabajo, es el momento oportuno de

corregir, con la oportuna transposición de las nuevas Directivas, las deficiencias aquí

planteadas.

4. La importante determinación de las claves jurídicas y prácticas para la correcta

utilización de los ‘aspectos’574 socio-laborales y medioambientales de forma que su uso

no devenga incorrecto e inservible por parte de los poderes adjudicadores que los

utilicen. Claves que permiten aprovechar las oportunidades que la contratación pública

otorga a los poderes públicos como instrumento para influir positivamente en la

protección del medioambiente y de los sectores más desfavorecidos de la sociedad.

Claves que pasan por:

Primero, hacer una meridiana diferenciación entre las distintas fases del

procedimiento de adjudicación de los contratos públicos a la hora de utilizar estas

herramientas.

574 Reitero que personalmente los refiero como aspectos porque pienso que hasta ahora son mal llamados ‘criterios o cláusulas’ sociales y medioambientales, dado que no son sino ‘aspectos’ en el sentido de ‘elemento, faceta o matiz de algo’.

Pág. 461

Segundo, diferenciar nítidamente la existencia de un grupo de aspectos (cláusulas)

sociales y medioambientales que tienen carácter general y son aplicables en todos los

contratos públicos, de otro grupo que tiene un carácter más específico, más delimitado,

más ceñido en su uso, que se podrán incluir en aquellas licitaciones en que el

medioambiente o el aspecto social pretendido sea parte o constituya el propio objeto del

contrato, siendo el grado de exigencia de cumplimiento de requisitos mayor para este

segundo grupo. Entendiendo que ambos tipos de cláusulas pueden utilizarse

complementariamente en un mismo contrato.

Tercero, subordinar el alcance de lo que disponga la normativa sectorial referida al

medioambiente o a cuestiones sociales y que es ajena a la contratación pública, a la

conformidad de lo dispuesto por la legislación contractual-administrativa, actuando esta

última en materia de contratos públicos como límite a la transversalidad de las políticas

ambientales y sociales.

Cuarto, destacar que el impacto que el medioambiente y los aspectos sociales en

general tienen en la vida de las personas a través de diversas esferas o ámbitos, siendo

uno de esos ámbitos el denominado espacio público, en el que le corresponde intervenir

a la acción pública, es el que motiva la aplicación de criterios medioambientales y

sociales en el marco de la contratación pública.

5. La ubicación del principio de vigencia tecnológica, poco conocido como tal, y de

todos los beneficios que para la contratación pública y en particular la contratación

pública electrónica nos traerán:

Denunciando la laxitud al respecto de la normativa anterior y el tiempo y ahorro

perdido en aras de la consecución de estos beneficios, estimados en millones de euros.

Ahorros significativos que permiten a la sociedad un desarrollo equilibrado, igualitario

y más sostenible, mejorando los resultados al permitir también a los poderes

adjudicadores evitar, detectar y corregir los errores derivados de una interpretación

incorrecta de las normas de contratación pública, consiguiendo al mismo tiempo una

herramienta estadística, de control del gasto y de control automatizado previo y

coetáneo, extraordinaria para la gobernanza económica a efectos de impulsar la buena

gestión, la eficacia y la transparencia, la libertad de acceso a la información, la igualdad

Pág. 462

y no discriminación, la publicidad y la necesaria ausencia de corrupción, permitiendo en

definitiva destinar esos ahorros a otros sectores más básicos y necesitados de la

sociedad.

Abundando en esos beneficios que nos reporta la contratación pública electrónica,

ya que centraliza la información y permite así compartirla con mayor agilidad;

automatiza los procedimientos de conformidad con la normativa haciéndolos más

simplificados y más y mejor documentados, regidos y controlados, permitiendo por

ejemplo controles automatizados o la detección de alertas; consiguiendo unos contratos

públicos más accesibles a través de la eliminación de las barreras geográficas y también

físicas, incrementando de este modo la concurrencia competitiva y por tanto no sólo el

ahorro económico resultante de esta competencia, sino también la mejora de los

servicios y una mayor especialización, que como consecuencia también provocan una

mejora de la eficiencia y de la eficacia, con el consiguiente ahorro directo en logística y

a su vez, nuevamente, en costes, tanto para la Administración como para los operadores

económicos; consiguiendo al mismo tiempo con la eliminación y automatización de

todas estas tareas burocráticas un ahorro estimable de tiempo que se podrá dedicar a

otras actividades más productivas; suponiendo igualmente una fuente invaluable de

información que permite optimizar los recursos; por último supone un aumento de la

garantía de los tan importantes e imprescindibles principios generales de la contratación

pública.

Plasmando el calendario de implantación de la contratación pública electrónica que

la nueva Directiva clásica sobre contratación pública impone. De forma que en un

primer término pretende que a partir de la fecha límite de transposición, 18 de abril de

2016, el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas sean

obligatorios en lo que respecta a determinadas fases del procedimiento. Para después

culminar de forma obligatoria la transición a la contratación electrónica en la Unión

Europea: en un segundo término fijado en el 18 de abril de 2017 para las centrales de

contratación; en un tercer término establecido el 18 de abril de 2018, para dilatar la

aplicación de lo dispuesto al respecto del documento europeo único de contratación y su

ofrecimiento exclusivamente en formato electrónico; y en un cuarto y definitivo

momento, para todos los órganos de contratación, en el día 18 de octubre de 2018, con

el objetivo último de conseguir una contratación pública electrónica de principio a fin

Pág. 463

en la que todas las fases del procedimiento se llevan a cabo por medios electrónicos

como mecanismo estándar de comunicación.

6. La elemental diferenciación de tres figuras jurídicas bien distintas y no

alternativas: los convenios administrativos, las encomiendas de gestión y los contratos

públicos en aras de la salvaguarda anticipada de los principios generales habitualmente

aplicables a la contratación pública.

Primero, distinguiendo que el núcleo de la cuestión que nos ocupa está focalizado en

realizar una correcta utilización de la figura de los convenios administrativos, para lo

que resultará imprescindible saber diferenciar muy bien esta figura de otras figuras

análogas como las encomiendas de gestión y los contratos públicos, al objeto de

conocer ceñidamente cuál es la delgada línea roja que marca las fronteras de uso entre

las mismas, teniendo en cuenta que su distinta utilización supone importantes

consecuencias prácticas. De forma que el estudio nos permite concluir que los

convenios se diferencian de las encomiendas de gestión, en que en los primeros, las

partes, no tienen por qué pertenecer a la misma esfera pública como sí ocurre en las

encomiendas de gestión; además, son consecuencia de un libre acuerdo de voluntades

entre las partes en pie de igualdad en busca un interés común, mientras que en las

encomiendas de gestión, es el poder adjudicador el que controla la voluntad del ente

instrumental, sin necesidad de acuerdo de voluntades. Siendo así que los contratos

públicos se diferencian, a su vez, de los convenios en que el acuerdo de voluntades ha

de ser de naturaleza contractual, lo que por definición lleva aparejada una

contraposición de intereses de carácter oneroso, mientras que en los convenios la regla

debe ser la cooperación real para la consecución de algún objetivo de interés común,

además de que, en virtud del TRLCSP, no pueden tener el mismo objeto prestacional

que los contratos públicos. Es igualmente este acuerdo de voluntades, de carácter

oneroso en los contratos, el que diferencia a los mismos de las encomiendas de gestión,

donde ya hemos visto que no existe acuerdo de voluntades alguno.

Segundo, que las conclusiones a las que podemos llegar para realizar esa correcta

utilización de la figura de los convenios administrativos, son que estando incluido el

objeto del supuesto convenio dentro de la delimitación de los distintos tipos

Pág. 464

contractuales, hay que concluir necesariamente que nos encontramos en el marco

jurídico de un contrato público, lo que conlleva que no pueden equipararse a los

convenios de colaboración a los efectos de la dispensa de someterse a los principios y

normas de la contratación pública. Asimismo, sólo se puede huir de los principios

generales de la contratación pública a través de la figura de las encomiendas de gestión

si se dan los dos criterios Teckal, que consisten en que, acumulativamente, el ente

territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre

sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o

los entes a que pertenece.

Tercero, que las soluciones pasan, la primera y principal, en el caso de los convenios

de colaboración, por la creación de un verdadero régimen jurídico propio de esta figura

legal en el que se regule ampliamente la misma, tanto para el caso de convenios con

personas públicas como privadas, de forma que se regule su concepto legal, se le

diferencie de figuras similares, se fijen sus ámbitos subjetivos y objetivos, su

procedimiento y también la habilitación normativa tanto por razón del órgano como por

razón de la materia, para la firma de un convenio. Mientras que para el caso de las

encomiendas de gestión pasa por elaborar unas pautas de carácter obligatorio que sirvan

de guía al gestor público para hacer un uso adecuado de este instrumento, mediante la

definición de las características y requisitos que debe reunir cada tipo de encomienda de

gestión, la enumeración de los documentos que deben acompañar su tramitación y la

comprobación de que se cumplen todos los requerimientos legales para usar

correctamente este instrumento jurídico, cuestiones que hoy en día también brillan por

su ausencia. A partir de aquí vendría ya la aplicación práctica de estas nuevas

regulaciones jurídicas, de una manera mucho más fácil y amparada en el tan importante

principio de seguridad jurídica.

7. La definición que del estudio jurisprudencial se ha obtenido del concepto de

‘servicio público’ del que podemos deducir los elementos que definen un servicio

público, ya que: debe tratarse de una actividad administrativa de prestación; el titular de

tal actividad debe ser una Administración; la prestación debe estar sometida a un

régimen de Derecho Público y la prestación debe ser ejercitada de una manera regular y

continua.

Pág. 465

8. La concreción metódica del concepto jurídico indeterminado de ‘autoridad

inherente a los poderes públicos’, equiparando la misma a las funciones específicas del

Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas, como por ejemplo son las

fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la magistratura, la

Administración fiscal y la diplomacia, pero con necesidad de añadir un grado más de

exigencia respecto de las funciones que corresponden al empleado público conforme se

va ascendiendo en los distintos Cuerpos o Escalas, de forma que realmente para ejercer

esta autoridad inherente a los poderes públicos se deberán en puridad realizar funciones

o trabajos que suponga el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de

autoridad, o sea, que dicho añadido se corresponde en realidad con ser depositario de

una autoridad o potestad pública y no con el simple hecho de ser un empleado público

perteneciente a alguna de las colectividades aludidas.

9. El análisis de la doctrina del ‘factum principis’, como sistema de equilibrio

económico del contrato en la modificación de los contratos de gestión de servicios

públicos, procediendo calcular la compensación para el restablecimiento del equilibrio

económico, por ejemplo de una concesión, siendo el poder adjudicador el que deba

acordar el modo más adecuado de hacerla efectiva y observando que es viable

jurídicamente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que puedan

plantear las empresas concesionarias si se incardinan en los criterios jurídicos expuestos

acerca de la doctrina del ‘Hecho del Príncipe’.

10. El punto y final a la considerable inseguridad jurídica acerca de hasta qué punto

los contratos celebrados por los poderes adjudicadores deben estar reglamentados por

las normas sobre concesiones, distinguiendo meridianamente los contratos típicos de

servicios y de gestión de servicios públicos, relacionando a modo conclusivo no sólo

sus diferencias teóricas de régimen jurídico y acentuando la importancia práctica de su

correcta aplicación, sino llegando a la conclusión final, que lo que caracteriza en el

plano práctico a las concesiones de servicios, a diferencia de los contrato de servicios,

es que el contratista asume el riesgo y ventura de la explotación de los servicios

Pág. 466

percibiendo como contrapartida una retribución por el uso del servicio abonada ya sea

por los usuarios, por terceros o incluso por la propia Administración contratante; pero,

eso sí, una retribución vinculada estrechamente al propio riesgo y ventura en la

explotación del servicio por el contratista, y quedándonos la duda sobre qué hará

nuestro legislador nacional nuevamente con el resto de modalidades de los contratos de

gestión de servicios públicos que, diferentes a la concesión, no han estado reguladas

antes en el Derecho de la Unión Europea, ni lo están ahora en la cuarta generación de

Directivas sobre contratación pública.

Conclusiva, sin embargo todas estas conclusiones avocan en todo momento en este

estudio hacia una misma dirección e idea, la utilización del Derecho administrativo

como herramienta de los poderes públicos para la promoción del desarrollo del ser

humano y su dignidad en base al primero de los principios generales que debería estar

presente en cualquier rama del Derecho, en especial del Derecho público, el derecho a la

vida, entendiendo a la contratación como la más potente de las herramientas jurídicas de

actuación administrativa que sirve para hacer efectivo este desarrollo digno del ser

humano y ello por el ya conocido potencial económico que proyecta el Derecho de la


El Derecho administrativo como uno de los máximos exponentes del Derecho

público y en su marco el Derecho de la contratación pública por su importancia

económica cuantitativa, deben por imperativo legal y moral estar dirigidos al desarrollo

del ser humano y a todas las facetas implícitas a este derecho. Es sólo a través de los

principios generales del Derecho, esencia misma de todo Derecho, omnipotentes y

omnipresentes, como podemos lograr nuevamente en nuestras sociedades que el

Derecho público, el Derecho administrativo, el Derecho de la contratación pública se

dirijan hacia la consecución de la dignidad de sus verdaderos destinatarios, las

sociedades en su conjunto y la población que la forma.

En una realidad globalizada como la nuestra, en la que hemos dado por manifiesta la

existencia de un Derecho administrativo global; también de un Derecho global de la

contratación pública, que aunque en proceso de expansión contribuye generosamente a

la consolidación de ese Derecho administrativo global; y en la que los principios

Pág. 467

generales del Derecho y de la contratación pública se erigen como principios-guía que

conforman el elemento integrador de ese marco global, resulta ineludible abundar en el

arraigo de aquéllos principios-guías que hagan que el Derecho público, el Derecho

administrativo, el Derecho de la contratación pública, tanto en el ámbito global, como

regional y local, cumplan el que es el objetivo de la acción pública y política, el

desarrollo de la persona, del ciudadano, del ser humano y de todos los derechos

inalienables e inherentes a su condición.

Es de este modo como los principios generales de la contratación pública son la

pieza nuclear del Derecho de la contratación pública y a la vez la mejor herramienta

para el equilibrio de los distintos intereses en el seno de esta disciplina, al objeto de

corregir a tiempo la dirección a seguir como contraposición a la actual vertiente

eminentemente económica, sin caer al momento en la trampa de pensar en el carácter

ficticio de esta idea.

La importancia fundamental en todo Derecho que hoy revisten los principios

generales es por todos conocida y reconocida y ha sido expuesta con ahínco a lo largo

de esta obra, de ahí deriva también la importancia de su positivización en el Derecho

escrito, en aras no sólo de esa mayor seguridad jurídica, sino también de su presencia en

las mentes y conciencias de todos los operadores del Derecho de la contratación pública.

Los principios generales de la contratación pública constituyen los verdaderos cimientos

y pilares de este Derecho, ya que sirven como criterio de interpretación de las normas

escritas, para colmar las lagunas o vacíos normativos, y para constituir el medio más

idóneo de asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se aplican en las

Administraciones Públicas y poderes adjudicadores. Son, en definitiva, el fundamento y

origen de todas las normas, principalidad que les confiere preeminencia frente a otras

fuentes del Derecho. Cimientos y pilares, en definitiva, que se instalan en el respeto del

ser humano o en la naturaleza de las cosas.

Hemos clasificado a los principios generales de la contratación pública en función

de su aceptación a través de tres grupos: por un lado los que tienen un mayor grado de

antigüedad y de aceptación pacífica (libre circulación de mercancías, el derecho de

establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de

trato, la transparencia, la proporcionalidad, el reconocimiento mutuo, la publicidad y la

concurrencia competitiva y muchos otros enumerados a lo largo de este trabajo); por

Pág. 468

otro lado, aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil nivel de

aceptación (por ejemplo el ya referido principio de vigencia tecnológica claramente

unido a la contratación pública electrónica) y, por un tercer lado, aquellos otros que son

inherentes al ordenamiento jurídico, que lo inspiran, lo informan, que son innatos al

mismo pero que deben tener un impulso en su difusión y defensa con el ánimo de

generalizarlos y que formen parte del primer grupo. Es en este tercer grupo en el que

encuadramos como auténticos principios generales en todo su ser a los principios de

promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental, ya sea

sin olvidar que como principios-guía entre los principios generales se encuentran

reconocidos los derechos fundamentales de las personas, porque no podremos hablar del

carácter social y medioambiental de la contratación pública, ni de los principios

generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental sin antes saber si están

garantizados los derechos del ser humano.

Si bien este punto de vista puede parecer ilusorio, lo cierto es que el Derecho

público, el Derecho administrativo, el Derecho de la contratación pública en sus

concepciones global, regional o local debe estar enfocado al respeto de los derechos del

ser humano y al respeto del medio ambiente en mejora de un medioambiente sano y

saludable y de la calidad de vida, del mismo que está impregnado por los principios

generales comúnmente aceptados aludidos anteriormente respecto del primer grupo de

principios.

Es de este modo que desde el primer Capítulo de esta obra se ha venido enfocando la

aplicación de la contratación pública desde un punto de vista socio-laboral y

medioambiental, como instrumento de progreso económico, social y medioambiental en

manos de los poderes públicos y al servicio de los ciudadanos.

Creo, por consiguiente, que para conseguir un Derecho global, regional y local de la

contratación pública y de esta forma un Derecho administrativo global, regional y local

más justos, y por tanto basados también en el principio de justicia, no se debería limitar,

como entiendo que viene ocurriendo, estos Derechos hacia una proyección

eminentemente económica de los mismos, de modo que se avance hacia la consecución

de Estados y situaciones de Derecho global, regional y local más sociales y

democráticas como contraposición al actual Derecho de corte predominantemente

económico, sin que esta idea, a través de la importancia económica y social que la

Pág. 469

contratación pública supone, deba, como he dicho, necesariamente ser tachada de

descabellada porque es necesario añadir, como se ha venido motivando reiteradamente,

que estos principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental en

absoluto están reñidos con el carácter marcadamente económico que hoy se busca dar a

la contratación pública, dando lugar precisamente a un crecimiento social, ambiental y

económico también, más sostenible.

Es realmente en este juego de intereses en el que entran en práctica técnicas como el

proteccionismo, que merece siquiera en las siguientes líneas una mínima mención. Es

inevitable escuchar voces a favor de la mayor de las igualdades para los oferentes o

licitadores, esto es una tónica en el seno de las relaciones comerciales internacionales de

la Unión Europea, pero debemos tener presente que los principios generales de la

contratación pública también deben estar pensados y dirigidos a los destinatarios y

usuarios finales de esos bienes y servicios, las sociedades y los individuos que las

forman, ese es mi parecer, y que por tanto ese principio de igualdad también debe ser

trasladado en la contratación pública a las sociedades equilibrando a través de este

mismo principio allí donde haya desigualdades. En eso consiste precisamente también

la esencia de los principios generales, en la utilización adaptada al caso concreto y no en

la interpretación sesgada y unilateral de los mismos.

De ahí el empeño de la Unión Europea por ejemplo en combatir el proteccionismo

nacional en los Acuerdos de Libre Comercio que afectan a la contratación pública

global, pudiendo ocurrir no obstante que la realidad sobre el terreno sea bien distinta.

Parámetros que si no se respetan, justifican y motivan sobradamente el proteccionismo

de regiones, naciones y territorios, normalmente en el corto plazo y para circunstancias

específicas. Por ello la cooperación y el libre comercio global en contratación pública

debe ser beneficiosa para todas las partes y no configurarse a través de meros

instrumentos de adhesión al más poderoso, sino que esos instrumentos, normas y

acuerdos deben guiarse también por los principios generales de desarrollo humano y

sostenibilidad ambiental, atendiendo las desigualdades existentes entre los miembros de

cada región desde la óptica social y medioambiental de cada uno y en aras también de la

proyección de ese principio de igualdad de oportunidades, consiguiendo así la

expansión de la contratación pública global mediante el establecimiento de derechos y

Pág. 470

obligaciones multilaterales y bilaterales equilibradas y no abusivas. Sólo así cabrá la

crítica justificada al proteccionismo local.

Como hemos ido viendo, gran parte de este estudio está dedicado precisamente al

Derecho global administrativo y de la contratación pública de la Unión Europea, ergo al

sistema nacional de contratación pública español como fiduciario que es del primero. A

ellos debemos también referirnos a continuación en esta conclusión reflexiva.

Sabemos que la Unión Europea es la mayor economía mundial, el primer exportador

e importador mundial y también el principal origen y destino de inversión extranjera.

Con aproximadamente el 7% de la población mundial, genera más de la cuarta parte del

PIB global. Es en definitiva la región líder del comercio internacional y mundial. Es por

tanto fundamentalmente a ella a la que le corresponde jugar un papel primordial y tomar

opción o no en lo defendido en este trabajo hasta el momento.

El ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico fundamento de la Unión

Europea y confiere a ésta su carácter de comunidad de Derecho social y democrática,

dado que la contribución de este ordenamiento a la solución de los problemas políticos,

económicos y sociales de los Estados miembros es incuestionable. Nadie puede negar la

paz que ha traído a Europa.

Este ordenamiento jurídico está amparado por una consolidada estructura orgánica,

por una Administración global de la Unión que entre otras funciones hace las veces de

fuente material del Derecho de la Unión Europea. Sólo a través de la creación de este

nuevo Derecho y su salvaguardia pueden realizarse los objetivos perseguidos con la

creación de la Unión Europea. El ordenamiento jurídico comunitario ya ha realizado

grandes logros en este sentido, muchos de ellos expuestos a lo largo del trabajo y que no

procede recuperar aquí, lo cual no obsta para que no haya elementos en los que también

quepa mejorar: es enormemente criticable el marcado carácter económico que ha

adquirido en las últimas décadas, más que nunca si cabe, esta organización

supranacional alejándose de su carácter de comunidad de Derecho social.

El ordenamiento jurídico comunitario y la comunidad de Derecho que se

fundamenta en él sólo pueden sobrevivir si se garantiza su respeto y su protección. Los

garantes jurídicos de ello son los tres pilares del ordenamiento jurídico comunitario: su

autonomía, su aplicabilidad directa y la primacía de este último sobre los Derechos

Pág. 471

nacionales. Porque la construcción de una Unión Europa se fundamenta en unos

principios vertebrales con los que los Estados miembros se tienen obligatoriamente que

comprometer y cuya aplicación se confía a las instituciones de la Unión, entre ellas al

TJUE que es el garante del ordenamiento jurídico Comunitario, asistido en esa labor por

los sistemas jurídicos nacionales.

Principios vertebrales, por tanto, cuya existencia y mantenimiento son defendidos

decididamente por el TJUE, que garantiza la validez uniforme y prioritaria del Derecho

de la Unión Europea en todos los Estados miembros y en campos como el de la

contratación pública. En consecuencia, el Alto Tribunal Europeo es una institución que

ha jugado y juega un papel decisivo en el desarrollo de ese ordenamiento jurídico

comunitario y por ende de los ordenamientos jurídicos nacionales de los distintos

Estados miembros, desarrollo que se debe en buena parte a los principios instaurados

por el TJUE a lo largo de su práctica judicial en defensa, entre otros bienes protegidos,

de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos de la Unión Europea.

Es por ello que a pesar de todas las lagunas y ambigüedades, que al igual que a otros

ordenamientos jurídicos caracterizan al ordenamiento jurídico comunitario, la

contribución de éste ordenamiento y, por consiguiente, del Acervo Comunitario a la

defensa de los derechos e intereses legítimos de los habitantes de la Unión Europea y a

la solución de los problemas políticos, económicos y sociales de los Estados miembros

y de sus ciudadanos no deja de ser también de un valor excepcional que merece ser

nuevamente destacado.

Es así como el TJUE ha contribuido también a integrar y armonizar los Derechos

nacionales de los distintos Estados miembros a favor de una normativa más igualitaria y

fundada en los clásicos principios generales de la contratación pública y cada vez más,

en los que considero venideros principios generales que entiendo se acabarán por

instaurar, de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad

ambiental, que han tenido y tienen sus primeras manifestaciones en los aspectos sociales

(socio-laborales) y medioambientales, criterios o cláusulas por las que se hace una

decidida, aunque como hemos visto debatible y todavía insuficiente apuesta por parte de

la nueva generación de Directivas de contratación pública de la Unión Europea.

Pág. 472

De este modo, el TJUE ha formulado en muchas ocasiones principios generales,

unas veces como desarrollo de categorías ya contempladas normativamente y otras

suponiendo una construcción ‘ex novo’ ante el silencio normativo al respecto. Ese es el

caso de la evolución normativa que se ha venido produciendo con respeto a los

denominados aspectos socio-laborales y medioambientales, sin llegar a la fuerza

jurídica de principios generales.

Pues bien, es el momento de destacar nuevamente que entre los principios generales

formulados reiteradamente por el TJUE dentro de todo el conjunto del Derecho de la

Unión Europea se encuentran los derechos fundamentales de las personas. De este modo

al declarar el Tribunal de Justicia que los derechos fundamentales forman parte de los

principios generales del derecho, ha contribuido a elevar los niveles de protección y

seguridad de estos derechos fundamentales y de estos principios generales. Principios

generales cuyo respeto el Tribunal impone no sólo a las instituciones comunitarias, sino

también a todas las autoridades nacionales encargadas de aplicar el Derecho de la Unión

Europea. Encontrándonos con que el Derecho de la contratación pública no es una rama,

ni una materia ajena a los derechos fundamentales y tampoco al resto de principios

generales del Derecho, por lo que todos ellos son aplicables por consiguiente al ámbito

de la contratación pública y a los procedimientos administrativos de adjudicación

derivados de las compras públicas.

Llegados a esta realidad nos encontramos con otra, la óptica desde la que son

observados con generalidad los principios generales de la contratación pública. Son dos

o tres los sujetos, las partes, en un contrato público, por un lado siempre nos

encontramos con el poder adjudicador y el contratista, siendo que muchas de las veces

hay una tercera parte que son los destinatarios de esos contratos pública, tercera parte

que opino se podría pensar está siempre presente, ya que aunque el destinatario del

contrato sea el propio poder adjudicador, éste siempre tiene como objetivos unos fines

públicos para los que fue creado y que repercuten en las sociedades.

Ocurre que los principios generales que hemos ubicado en el primer grupo (que son

podríamos decir todos los existentes en el Derecho positivo), los comúnmente

aceptados, son vistos desde la única óptica subjetiva de las dos primeras partes de los

contratos públicos a las que me he referido, poderes adjudicadores y contratistas,

ignorando por tanto los beneficiarios finales de esos contratos.

Pág. 473

Pondré como ejemplo por todos los demás principios al principio de igualdad.

Mucho se ha hablado y escrito sobre este principio general en la contratación pública

enfocado por regla general desde el predominante punto de vista de igualdad de acceso

a las licitaciones por parte de los operadores económicos. Pues bien, es factible pensar

en la posibilidad de interpretar el principio de igualdad desde la única óptica de la

igualdad en el acceso al mercado y a los contratos públicos de los licitadores y

proveedores, por ejemplo extranjeros en el marco del Derecho global, o bien cabe

también la posibilidad de prolongar ese principio de igualdad de oportunidades, como

yo lo entiendo, hacia la fase de ejecución de los contratos públicos y por tanto

extrapolar dicho principio en aplicación también de las ventajas o desventajas de los

beneficiarios y usuarios de los Acuerdos de Libre Comercio y de los contratos públicos

de ellos derivados.

Lo mismo podríamos decir del principio de transparencia, tradicionalmente pensado

en la contratación pública desde el prisma de la publicidad del contrato para el

cumplimiento del principio de igualdad entre los oferentes y de publicidad, y sólo más

recientemente pensado en la contratación pública como derecho a la información que

tenemos todos los ciudadanos de conocer el uso y destino que se da al dinero que es de

todos, que es básicamente como ha sido tratado este principio general en el Capítulo de

esta obra dedicado a él.

Es este por tanto el mismo ejercicio que tenemos que hacer con el resto de principios

de los tres grupos de principios generales enunciados y en definitiva con el Derecho de

la contratación pública, el Derecho administrativo y el Derecho público en toda su

dimensión. Es decir, la mayor parte de los principios generales de la contratación

pública que actualmente se plasman por escrito en las distintas normas y que forman por

tanto parte de nuestro ordenamiento jurídico positivo han sido planteados y valorados,

podríamos decir simplificadamente, desde la visión de las primeras fases del

procedimiento de adjudicación de los contratos públicos, esto es, desde las fases de

admisión y adjudicación del contrato, enfocados casi únicamente a las personas del

poder adjudicador y contratista.

Ello ha supuesto la omisión de la concepción de los principios generales en la fase

de ejecución de los contratos, históricamente la menor regulada de todas en el ámbito

del Derecho de la contratación pública, de forma que podríamos afirmar también casi

Pág. 474

taxativamente que los únicos principios que se han pensado para esta fase tienen que ver

más con la vertiente económica que con cualquier otra perspectiva, como es el ejemplo

de la inclusión en el artículo 1 del TRLCSP, como pórtico del sistema de contratación

pública español y en compañía con los principios generales del primer grupo, del

objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto.

Se omite pues la responsabilidad social corporativa que más que a nadie le

corresponde sea exigida a los poderes públicos, la responsabilidad social y

medioambiental como pórtico también del Derecho de la contratación pública,

principios generales dirigidos claramente a esa tercera persona que forma parte de los

contratos públicos, los usuarios, destinatarios y beneficiarios finales, o sea, la sociedad

en su conjunto y los individuos que la forman, los contribuyentes si lo preferimos e

incorporamos la perspectiva económica, los cuáles también son titulares de derechos.

Como hemos ido viendo el último eslabón en el marco normativo de la contratación

pública en el Derecho de la Unión Europea lo forman las nuevas Directivas 2014/23, 24

y 25. Los Estados miembros tienen la obligación de transponerlas como máximo el 16

de abril de 2016 y la previsión en España es que se incumpla como tantas otras veces

anteriores este mandato. La doctrina coincide en que es un excelente momento para

mejorar el marco normativo y el sistema de contratación pública nacional. Los actuales

anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público y sobre procedimientos de

contratación en los sectores especiales así lo auguran. Así ocurre por ejemplo con

respecto a los principios generales, en los que en muchas ocasiones los nuevos textos en

su versión actual son más garantistas que las Directivas de contratación pública. Si bien,

como digo habrá que esperar al resultado último de los textos finales que puedan

resultar de las postrimerías de una legislatura y del inicio de otra.

No obstante, es necesario seguir profundizando en esta disertación hacía el

cumplimiento del objetivo último de la acción pública y política, la persona, a través de

una suma constructiva a los principios generales de la contratación pública del Derecho

de la Unión Europea y del Derecho español.

Reiteraré nuevamente la manifiesta y generalizada aceptación de determinados

principios generales y su consubstancialidad a la contratación pública, ubicados en los

primeros considerandos o preceptos tanto de las normas comunitarias como españolas.

Pág. 475

Sin embargo, no es nada habitual en nuestros ordenamientos (podríamos afirmar que es

inédito) que se defienda la inclusión de los principios generales de desarrollo humano y

sostenibilidad ambiental, haciendo valer de esta forma con carácter imperativo otra

clase de principios generales que hoy por hoy todavía constituyen, voy a decir,

‘empeños’.

Me he posicionado claramente a lo largo de este estudio, dentro del marco del

ordenamiento jurídico de la Unión Europea y nacional, a favor de la defensa de los

derechos fundamentales de las personas por encima de los intereses económicos

particulares, sabiendo que el principio de desarrollo ambiental sostenible es un derecho

fundamental más. Pues bien, del mismo modo que el actual Anteproyecto de Ley de

Contratos del Sector Público es en ocasiones más garantista a lo exigido por la nueva

generación de Directivas a transponer, así por ejemplo en lo concerniente a los

principios generales, resulta también el momento oportuno para introducir en nuestro

ordenamiento jurídico estos principios generales encuadrándolos expresamente dentro

del artículo primero de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Dicho ‘ex professo’ lo anterior, es evidente la existencia de los aspectos sociales o

socio-laborales y medioambientales en la contratación pública, si bien su aplicabilidad

real no sea la que podría ser. Aspectos respecto de los cuales también se ahonda en este

estudio poniendo de manifiesto los problemas futuros de aplicación que traerá la nueva

normativa, lo que hace dudar de su manifestado espíritu en pro de su utilización, así por

ejemplo en la fase de ejecución del contrato al fijar un inexorable vínculo con el objeto

contractual que hasta ahora no era exigido. Sabemos que estos aspectos de la

contratación pública son ubicables en las tres fases de los procedimientos de

adjudicación, entendiendo por las mismas la fase de admisión, la de

valoración/adjudicación y la de ejecución y que era precisamente en la última de las

fases en la que su utilización era más viable.

Quiero destacar ahora antes de continuar, el abismo normativo, teórico y práctico,

que existe entre aspectos (cláusulas o criterios) sociales y medioambientales y unos

verdaderos principios generales, ya que las diferencias entre unos y otros son evidentes,

pasando de primera mano por el carácter potestativo de los aspectos y no así del carácter

obligatorio y consustancial al concepto de principio general que tendría el desarrollo

humano y la sostenibilidad ambiental. Pero además, es necesario e imprescindible

Pág. 476

destacar, que al igual, en su origen, que el resto de principios generales comúnmente

aceptados y conocidos por todos, estos dos principios que he enunciado no son en

puridad creaciones ‘ex novo’, ya que forman parte del ordenamiento jurídico positivo

expreso de algunos otros Estados como por ejemplo Perú o República Dominicana,

cuya constitución recoge el principio de sostenibilidad ambiental en la contratación

pública.

Si los principios generales de la contratación pública, que ya hemos adelantando

cuál es su carácter de esencia de todo Derecho, son también el fundamento de la misma

y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos,

independientemente de su cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o

privados, manifestándose asimismo en todas las fases del procedimiento de

contratación, es que podríamos incluir con los mismos efectos los principios generales

de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental como verdaderos principios-guía del

marco normativo de la contratación pública.

Pues bien, es igualmente que estos principios ya son principios generales del

ordenamiento jurídico de la Unión y de España, porque son intrínsecos a los mismos,

resta ahora desvelarlos, generalizarlos y potenciarlos, haciéndolos en primer lugar

visibles en el Derecho positivo español ahora que está pendiente la transposición de las

últimas Directivas, avanzando un paso adelante en lo establecido al respecto por el

ordenamiento de la Unión. Permitiéndome el atrevimiento en este mismo instante de

avanzar en esta defensa primigenia de los principios generales de promoción del

desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental en el ámbito del

Derecho global de la contratación pública, de la Unión Europea y del Derecho español

de contratación pública, que quizás más tarde que temprano se acaben por implantar en

el Derecho global, pero dónde seguro más temprano que tarde acabarán implantándose

es en el ámbito espacial del Derecho global de la contratación pública en la Unión

Europea, de forma que puede que dichos principios se tornen en obligatorios en la

próxima (quinta) generación de Directivas de la Unión Europea en materia de

contratación pública a través de la plasmación imperativa de los hoy llamados criterios

o cláusulas sociales (socio-laborales) y medioambientales, sino incluso antes, de forma

más reducida y sesgada aunque no expresa, en la venidera transposición al

ordenamiento jurídico interno nacional español de la que es ahora la cuarta de

Pág. 477

generación de Directivas sobre contratación pública, Directivas 2014/23/UE,

2014/24/UE y 2014/25/UE. Del estudio realizado esa es la tendencia que proyecta

seguir el ordenamiento jurídico comunitario, ergo, español.

Porque si estos dos principios ya son parte en realidad de nuestros ordenamientos

jurídicos (comunitario y nacional) porque no incluirlos entonces también expresamente

en la contratación pública al nivel jurídico, interpretativo y dogmático de principios

generales.

Reconocidos, como se ha demostrado en el estudio, estos principios generales de

promoción del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental por el TJUE, los

encontramos también en los Tratados de la Unión, como el de Ámsterdam, el de

Funcionamiento de la Unión Europea o el último de los Tratados, el de Lisboa; en la

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea con rango de Derecho

primario; como obligatorios los acoge igualmente Constitución española y todos los

tratados y acuerdos internacionales ratificados por España que forman parte de nuestro

ordenamiento jurídico interno.

Porque todas las normas de ámbito global, regional o nacional estudiadas y citadas

en este trabajo, que buscan una acción positiva a favor del medioambiente o de los

aspectos sociales, encuentran cobijo, como no podía ser de otra forma y dentro del pleno

respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, en nuestra

Constitución, incardinándose al amparo del mandato contenido por ejemplo en sus

artículos 10, 14, 15 y 45.2 y del derecho que recoge el apartado primero de este mismo

precepto constitucional, de forma que es lícito promover por las Administraciones

Públicas y poderes adjudicadores como interés general los aspectos medioambientales y

sociales en el marco de las políticas de contratación pública.

Siendo que estos principios generales como he venido reiteradamente defendiendo

resultan legales, obligatorios, necesarios y rentables social, medioambiental y

económicamente a corto, medio y largo plazo, constituyendo en la antesala del

ordenamiento jurídico de la contratación pública la herramienta que permita promover

las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se

integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su

plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,

Pág. 478

económica, cultural y social y cumplir con el mandato imperativo que marca, sin ir más

allá de nuestras fronteras, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 9.2 de su norma

suprema.

Es decir, no es ni siquiera necesario descifrar estos principios generales en el

conjunto de nuestros ordenamientos, están presentes pero en cierta medida obviados,

olvidados, máxime en una materia que supone aproximadamente de media el 25% de la

ejecución del presupuesto de gasto de las Administraciones Públicas. Requieren, por

consiguiente, de un impulso, defensa, promoción y aspiración para ser consignados

expresamente de manera positiva en el ordenamiento jurídico de la contratación pública,

en igualdad de lugar y condiciones que otros principios generales totalmente aceptados.

Se trata de principios generales que son legales porque se encuentran incorporados

en los pilares de las normas fundamentales de la Unión Europea y de España y

obligatorios porque como obligatorios los acogen también los mandatos que realizan a

los poderes públicos ambos ordenamientos jurídicos a través de sus normas más

supremas y fundamentales. Su carácter de necesario es una realidad global, regional y

local que nos sobrepasa como individuos diariamente. Su también necesaria e

imprescindible rentabilidad se justifica porque en el equilibrio de las poblaciones

sociales y del medioambiente se encuentra en definitiva el desarrollo sostenible,

económico también, de los pueblos y los Estados.

Pero si su existencia en el ordenamiento jurídico es tan manifiesta, por qué incluirlos

expresamente. Entonces por qué hemos incluido el resto de principios generales del

primer grupo si se encontraban en la misma situación: por qué tienen un perfil más

económico, los aquí patrocinados también, consiguiendo, a la vez, ese crecimiento

social, ambiental y económico sostenible.

Por lo tanto he aquí mi apuesta y mi crítica constructiva. Nos encontramos en el

momento idóneo para introducir y plasmar como Derecho positivo los principios

generales de desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental en el marco nacional de

las normas de contratación pública, haciéndolos de este modo visibles, omnipotentes y

omnipresentes en los actuares de los órganos de contratación y en las mentes y

conciencias de los políticos, de los gestores y de los operadores jurídicos y económicos

de los contratos públicos. A nadie se le escapa ya la existencia de los otros principios

Pág. 479

generales, los por todos conocidos y aceptados, y sí a muchos todavía los hoy todavía

denominados ‘aspectos’ socio-laborales y medioambientales.

Esta es una realidad cotidiana, muy utilizada también por quienes infravaloran esta

concepción del Derecho administrativo y del Derecho de la contratación pública, para

qué exigir con respecto al adecuado cumplimiento de las normas sociales, laborales y

medioambientales si ya todo está en el resto del ordenamiento jurídico, si bien la

experiencia determina que no se detienen a reflexionar que sí se exija, sin embargo, la

honorabilidad del licitador desde el punto de vista deudor de la Hacienda Pública o de la

Seguridad Social si también son ya obligaciones que establece la correspondiente

normativa. La misma limitada visión que supone el creer por los órganos de

contratación que no les compete, cuando en realidad las competencias de una

Administración Pública, de un poder público, no son compartimentos estancos que se

agotan en la unidad u órgano creado al efecto, sino que abarcan y obligan al conjunto de

la Administración o poder público como persona jurídica única, pensemos por ejemplo

en las competencias de medioambiente, de igualdad de la mujer, de menores, de

personas con discapacidad, de bienestar social, de empleo y un largo etcétera, son

competencias de todos, son competencias transversales, amparadas además por la

obligación de acción de los poderes públicos contenida en el artículo 9.2 de la

Constitución española.

Es así que he abogado al inicio de este estudio por la inclusión de estos principios

generales en el ordenamiento jurídico global de la contratación pública, en el Derecho

de la Unión Europea y en el sistema de contratación pública español. Ocurriendo que

para este último se ubica el momento perfecto con la incorporación de las nuevas

Directivas y la aprobación de la que será nuestra próxima normativa nacional sobre

contratación administrativa, todavía en trámite.

Como anteriormente señalé, hemos perdido un preciado tiempo en la implantación

de la contratación electrónica favorecedora de los principios generales también por sus

posibilidades de transparencia. Seguro que otro tiempo maravilloso perderemos también

en el Derecho de la Unión Europea de la contratación pública para la implantación de

los principios generales que ahora defiendo, confiando en que este hecho se produzca.

No perdamos pues la extraordinaria la oportunidad que se nos brinda con la

transposición de las nuevas Directivas incorporando a nuestro sistema nacional de

Pág. 480

contratación pública estos novedosos principios generales en el ámbito de la

contratación pública, puede que adelantándonos así a otros actores, dando ejemplo y

haciendo justicia social y medioambiental con el dinero que es de todos.

Porque, en conclusión, la inclusión en nuestro Derecho positivo más actual de estos

principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad

ambiental, depende únicamente de las personas que tienen la capacidad de decidir e

influir en las normas de contratación pública y del esfuerzo que las mismas hagan en tal

sentido, porque si nadie se cuestiona la inclusión en el pórtico de la normativa de

contratación pública del principio general de eficiencia en conexión con el objetivo de

estabilidad presupuestaria y de control del gasto; si es posible también establecer en los

contratos públicos un objetivo basado en el 100% en el aspecto económico, por qué

cuestionarse entonces la inclusión y existencia de estos principios generales que como

mandato obligatorio nos imponen nuestros ordenamientos jurídicos si los mismos

resultan a su vez rentables para el conjunto de la sociedad formada por todos nosotros.

Empecemos, por tanto, a corregir la trayectoria y tendencia del actual Derecho

administrativo y de la contratación pública por el principio, por los principios.

Pág. 481

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Pág. 498

ANEXO I

Recopilación de Jurisprudencia, Resoluciones o Acuerdos de los Tribunales

Administrativos de Recursos Contractuales y de otros órganos, así como de Dictámenes o

Informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa y de otros órganos y de

diferente Guías que han sido objeto de estudio y análisis para la elaboración de este trabajo.

Clasificadas por tipo y orden cronológico creciente.

No es sin embargo éste un listado exhaustivo por cuanto sólo pretende una primera

aproximación a la dimensión empírica del estudio, ya que en él se omiten las distintas

Comunicaciones de las Instituciones de la Unión Europea, los distintos Dictámenes de

estos órganos en el proceso de aprobación de las Directivas, así como por ejemplo los

informes preceptivos de los distintos órganos constitucionales en el procedimiento

legislativo para la aprobación de las normas internas y una larga lista de documentos que

han sido objeto de estudio y consulta, todas ellas referencias que se recogen de manera

expresa a lo largo de la obra.

A) Acuerdos

1. Acuerdo 22/2011, de 22 septiembre de 2011, del Tribunal Administrativo

de Contratos Públicos de Aragón.

2. Acuerdo 36/2012, de 21 de agosto, del Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de Aragón.

3. Acuerdo 37/2014, del Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de Aragón.

4. Acuerdo 51/2014, de 4 de septiembre, el Tribunal Administrativo de

Recursos Contractuales de Aragón.

5. Acuerdo 57/2014, del Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de Aragón.

Pág. 499

B) Circulares

6. Circular 2/2013 de la Abogacía General del Estado.

7. Circular 5/2015, de 15 de julio, de la Intervención General de la

Administración del Estado, sobre la aplicación de la ley 25/2013, de 27

de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro

contable de facturas en el sector público, a la distinta tipología de

facturas prevista en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por

el que se regulan las obligaciones de facturación.

8. Circular informativa 1/2015, de 1 de octubre de 2015, de la Secretaría de

la Junta Superior de Contratación Administrativa, sobre los cambios

introducidos por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se

modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas.

C) Dictámenes

9. Dictamen del Consejo de Estado, número 3.725, de 12 de noviembre de

1948.

10. Dictamen del Tribunal de Cuentas núm. 4/2011 sobre el Libro Verde de

la Comisión sobre la modernización de la política de contratación pública

de la UE (2011/C 195/01).

11. Dictamen del Consejo de Estado, expediente 31/1992.

E) Informes

12. Informe 5/1998, de 30 de octubre, de la Comisión Permanente de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de

Cataluña.

13. Informe 37/1995, de 24 de octubre, de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa del Estado.

Pág. 500

14. Informe 41/1995, de 21 de diciembre, de la Junta Consultiva de


15. Informe 4/1996, de 7 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación


16. Informe 4/1996, de 23 de julio, de la Comisión Consultiva de

Contratación Administrativa de Andalucía.

17. Informe 55/1996, de 18 de octubre de 1996, de la Junta Consultiva de


18. Informe 46/1998, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación


19. Informe 5/1998, de 30 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa de la Generalidad de Cataluña.

20. Informe 10/2000, de 11 de abril de 2000, de la Junta Consultiva de


21. Informe 47/2001, de 30 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación


22. Informe 19/2002, de 13 de junio de 2002, la Junta Consultiva de


23. Informe 27/2002, de 23 de octubre, de la Junta Consultiva de


24. Informe 5/2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

de la Generalidad de Cataluña.

25. Informe 7/2003, de 22 de diciembre, de la Junta Consultiva de


26. Informe 1/2005, de 5 de mayo, de la Comisión Permanente de la Junta


Cataluña.

Pág. 501

27. Informe 2/2006, de 24 de marzo de 2006, de la Junta Consultiva de


28. Informe 27/2006, de 24 de junio de 2006, de la Junta Consultiva de






31. Informe 28/2007, de 5 de julio de 2007, de la Junta Consultiva de


32. Informe 4/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación


33. Informe 21/2008, de 28 de julio de 2008 de la Junta Consultiva de


34. informe 65/08, de 11 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de


35. Informe 1/2009, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de


36. Informe 9/2009, de 3 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta


Cataluña.


Administrativa de Canarias.

38. Informe 22/2009, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de


39. Informe 1/2010, de 21 de julio de 2010 de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa del Gobierno de las Islas Baleares.

Pág. 502



41. Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones

Públicas (Informe CORA), 2013.

42. Informe 21/13, de 27 de junio de 2013, de la Junta Consultiva de


43. Informe de la CNMC IPN/CNMC/015/15 al proyecto de Real Decreto de

desindexación de la economía española.

44. Informe de la Abogacía General de Estado de fecha 27 de enero de 2015

de la Abogada del Estado Marta Silva de Lapuerta (Ref.: A.G. ENTES

PÚBLICOS 3/15 (R — 612015).

45. Informe nº 1088/2015, de 30 de abril, del Tribunal de Cuentas español,

de Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados

ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al

amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión

administrativa.

46. Informe 5/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

47. Informe trimestral de seguimiento de las medidas de la Comisión para la

Reforma de las Administraciones Públicas de junio de 2015.

48. Informe de 30 de julio de 2015 del Parlamento Europeo sobre

emprendimiento social e innovación social en la lucha contra el

desempleo (2014/2236(INI)).

49. II informe general sobre el estado de la contratación pública verde en la

Administración General del Estado, sus organismos públicos y las

entidades gestoras de la Seguridad Social de junio de 2015.

Pág. 503

F) Instrucciones

50. Instrucción del Consejo de Gobierno, de 1 de abril de 2008, sobre

fomento de la estabilidad en el empleo y establecimiento de otras

medidas de tipo social y medioambiental en la contratación de la Junta de

Comunidades de Castilla-La Mancha.

51. Instrucción del Consejo de Gobierno, de 10 de noviembre de 2011, sobre

criterios de adjudicación de los contratos administrativos de obras,

suministros y servicios en el ámbito de la Junta de Comunidades de

Castilla-La Mancha.

G) Jurisprudencia de la Unión Europea

52. STJCE de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.

53. STJCE de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel.

54. STJCE de 8 de abril de 1976, asunto 43/75, Defrenne.

55. STJCE de 21 de diciembre de 1976.

56. STJCE de 20 de febrero de 1979, asunto C-120/78, Cassis de Dijon.

57. STJCE de 8 de octubre de 1980, asunto 810/79, Überschär.

58. STJCE de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra

Bélgica.

59. STJCE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia.

60. STJCE de 10 de marzo de 1987, asunto 199/85, Comisión/Italia.

61. STJCE de 9 de julio de 1987, asuntos acumulados 27 a 29/86, CEI y

Bellini.

62. STJCE de 21 de septiembre de 1988, asunto C-31/87, Gebroeders

Beentjes.

63. STJCE de 2 de febrero de 1989, 186/87, Cowan.

Pág. 504

64. STJCE de 11 de julio de 1989, asunto 265/87.

65. STJCE de 26 de junio de 1990, asunto C-152/88.

66. STJCE de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, Factortame.

67. STJCE de 7 de febrero de 1991, asunto C-184/89, Nimz/Freie und

Hansestadt Hamburg.

68. STJCE de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-

9/90, Francovich y otros.

69. STJCE de 18 de marzo de 1992, asunto C-24/91, Comisión vs España.

70. STJCE de 22 de junio de 1992, asunto C-243/89, Storebaelt.

71. STJCE de 31 de marzo de 1993, asunto C-19/92, Kraus.


73. STJCE de 17 de noviembre de 1993.

74. STJCE de 16 de diciembre de 1993, asunto C-334/92, Wagner Miret.

75. STJCE de 3 de mayo de 1994.

76. STJCE de 5 de octubre de 1994, Van Munster.

77. STJCE de 28 de marzo de 1995, asuntos C-324/93, Evans Medical y

Macfarlan Smith.

78. STJCE de 17 de octubre de 1995, asunto C-450/93, Kalanke.

79. STJCE de 15 de diciembre de 1995, asunto C-415/93, Bosman.

80. STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93,

Brasserie du Pêcheur SA c. República Federal de Alemania.

81. STJCE de 25 de abril de 1996, asunto 87/94, Bus Wallons.

82. STJCE de 23 de mayo de 1996, asunto C-5/95, Hedley Lomas.

83. STJCE de 22de abril de 1997, asunto C-180/95, Draehmpaehl/Urania

Immobilienservice.

Pág. 505

84. STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto C-299/95, Kremzow.

85. STJCE de 12 de junio de 1997.

86. STJCE de 11 de noviembre de 1997, asunto C-409/95, Marschall.

87. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 17

de febrero de 1998.

88. STJCE de 5 de marzo de 1998, asunto C-347/96, Solred.

89. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de la Unión

Europea, de 14 de mayo de 1998, asunto T-348/94.

90. STJCE de 28 de abril de 1998, asunto C-120/95, Kohll.

91. STJCE de 28 de abril de 1998, asunto C-158/96, Decker.

92. STJCE de 5 de mayo de 1998, asunto 157/96, fiebre de las vacas locas.

93. STJCE de 30 de junio de 1998, asunto C-394/96, Brown.

94. STJCE de 24 de septiembre de 1998, asunto C-76/97, Walter Tögel.

95. STJCE de 10 de noviembre de 1998, asunto C360/96, BFI Holding.

96. STJCE de 26 de enero de 1999, asunto C-18/95, Terhoeve.

97. STJCE de 18 de noviembre de 1999, asunto C-107/1998, Teckal.

98. STJCE de 18 de noviembre de 1999, asunto C-275/1998, Unitron

Scandinavia A/S.

99. STJCE de 23 de mayo de 2000, asunto C-58/99, Comisión vs. Italia.

100. STJCE de 8 de junio de 2000, C-396/98, Schlossstrasse.

101. STJCE de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht.

102. STJCE de 26 de septiembre de 2000, asunto C-225/98, Comisión/Francia

Nord-Pas-de-Calais.

103. STJCE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-324/98, Teleausria y

Teelfonadress.

Pág. 506

104. STJCE de 1 de febrero de 2001, asunto C-237/99, Comisión/Francia.

105. STJCE de 26 de junio de 2001, asunto C-173/99, BECTU.

106. STJCE de 18 de octubre de 2001, asunto C-19/00, SIAC Construction.

107. STJCE de 4 de junio de 2002, asunto C-367/1998, Comisión vs.

República Portuguesa.

108. STJCE de 4 de junio de 2002, asunto C-483/1999, Comisión vs.

República Francesa.

109. STJCE de 4 de junio de 2002, asunto C-503/1999, Comisión vs. Reino

Unido.

110. STJCE de 18 de junio de 2002, asunto C-92/00, HI.

111. STJCE de 11 de julio de 2002, asunto C-224/98, D´Hoop.

112. STJCE de 17 de septiembre de 2002, asunto C-513/99, Concordia Bus

Finland.

113. STJCE de 12 de diciembre de 2002, asunto C-470/99, Universale-Bau y

otros.

114. STJCE de 27 de febrero de 2003, asunto C-327/00.

115. STJCE de 8 de mayo de 2003, asunto C-438/00, Deutscher

Handballbund e.V./Maros Kolpak.

116. STJCE de 13 de mayo de 2003, asunto C-385/99, Müller-Fauré y Van

Riet.

117. STJCE de 13 de mayo de 2003, asunto C-463/2000, Comisión/España.

118. STJCE de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00, Comisión/España.

119. STJCE de 13 de octubre de 2003, Comisión/España.

120. STJCE de 16 de octubre de 2003, asunto C-283/00, Comisión/España.

121. STJCE de 23 de octubre de 2003, asunto C-56/01, Inizan.

Pág. 507

122. STJCE de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/01, EVN AG y

Wienstrom GmbH contra República de Austria.

123. STJCE de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, Succhi di

Frutta/Comisión.

124. STJCE de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, Zhu y Chen.

125. STJCE de 18 de noviembre de 2004.

126. STJCE de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL

Lochau.

127. STJCE de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03, Comisión vs. España.

128. STJCE de 12 de abril de 2005, asunto C-265/03, Simutenkov.

129. STJCE de 26 de abril de 2005, C 376/02, Goed Wonen.

130. STJCE de 2 de junio de 2005, en el asunto C-15/04

131. STJCE de 21 de julio de 2005, asunto C-231/03, CONAME.

132. STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen.

133. STJCE de 20 de octubre de 2005, asunto C-264/03, Comisión vs. Francia.

134. STJCE de 27 de octubre de 2005, asunto C-234/03, INSALUD.

135. STJCE de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04, Comisión vs.

República de Austria.

136. STJCE de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04, ANAV.

137. STJCE de 11 de mayo de 2006, asunto C-340/04, Carbotermo.

138. STJCE de 19 de abril de 2007, asunto C-295/05, Asemfo vs. Tragsa.

139. STJCE de 18 de julio de 2007, asunto C-382/05, Comisión vs. Italia.

140. STJCE de 18 de noviembre de 2007, asunto C-220/05, Jean Auroux y

otros contra Commune de Roanne.

141. STJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06, Correos.

Pág. 508

142. STJCE de 13 de noviembre de 2008, asunto C-324/07, Coditel.

143. STJCE de 9 de junio de 2009, asunto C 480-06, Comisión vs Alemania.


145. STJCE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-206/08, WAZV Gotha.

146. STJCE de 15 de octubre de 2009, asunto C-196/08, Acoset.

147. STJCE de 29 de octubre de 2009, asunto C-536/07, Comisión vs.

República Federal de Alemania.

148. STJUE de 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09, Privater

Rettungsdienst.

149. STJUE de 9 de junio de 2011, asunto C-401/09.

150. STJUE de 10 de noviembre de 2011, asunto C-348/10, Norma-A SIA.

151. STJUE de 29 de noviembre de 2012, asuntos acumulados C-182/11 y C-

183/11, Econord SpA.

152. STJUE de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, Ordine degli

Ingegneri della Provincia di Lecce y otros.

153. STJUE de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11, Piepenbrock.

154. STJUE de 22 de octubre de 2013, asunto C-95/12, Comisión vs.

República Federal de Alemania.

155. STJUE de 8 de mayo de 2014, asunto C-15/13, Datenlotsen

Informationssysteme.

156. STJUE (Sala Quinta), de 19 de junio de 2014, asunto C-574/12, Centro

Hospitalar de Setúbal y SUCH.

157. STJUE de 24 de febrero de 2015, asunto C-559/13, Grünewald.

158. STJUE de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14.

Pág. 509

H) Jurisprudencia de los tribunales españoles

159. STS de 30 de septiembre de 1982.

160. STC 1/1982.

161. STC 69/1982, de 23 noviembre de 1982.

162. STC 32/1983, de 28 de abril de 1983.

163. STC 76/1983, de 5 de agosto de 1983.

164. STS de 14 de marzo de 1985.

165. STS de 20 de octubre de 1985.

166. STS de 2 de diciembre de 1985.

167. STS de 13 de noviembre de 1986.

168. STC 29/1986.

169. STC 39/1986, de 31 de marzo.

170. STC 95/1986.

171. STC 19/1988, de 16 de febrero.

172. STS 19 de enero de 1988.

173. STS de 7 de junio de 1988.

174. STC 86/1989, de 11 de mayo de 1989.

175. STS de 24 de octubre de 1989.

176. STS de 13 de febrero de 1990.

177. STC de 14 de febrero de 1991.

178. STS de 27 de enero de 1992.

179. STC 216/1991, de 14 de noviembre.


Pág. 510

181. STS de 12 de julio de 1995.

182. STS de 27 de enero de 1997.

183. STS de 22 de febrero de 1997.

184. STS de 23 de mayo de 1997.

185. STS de 17 de diciembre de 1997.

186. STSJ de Castilla-La Mancha de 26 de junio de 2000.


188. STS de 17 de octubre de 2000 (Sala 3ª).

189. STSJ de Castilla-La Mancha núm. 5/2004, de 7 de enero (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).

190. STS 1066/2004, Sala 3ª, Sección 4ª, de 18 de febrero de 2004.

191. STSJ del País Vasco de 27 de septiembre de 2004.

192. STS 2489/2005, Sala 3ª, Sección 4ª, de 22 de abril de 2005.

193. STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de octubre de 2006.

194. STC 159/2006.

195. STC 358/2006.

196. STC 153/2007.

197. STC 202/2007.

198. STS 1506/2007, de 5 de marzo de 2007 (Sala 3ª).

199. Dictamen de la Audiencia de Canarias de 31 de octubre de 2007.

200. STS 444/2008, Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de enero de 2008.

201. STS de 20 de mayo de 2008.

202. STC 119/2008.

Pág. 511

203. STC 33/2009. 204. STSJ de Extremadura número 535/2009, de 16 de junio (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).

205. STSJ de Castilla y León de 17 de julio de 2009.

206. STS 3478/2010, de 18 de junio de 2010 (Sala 3ª).

207. STC 38/2010. 208. STC 58/2011, de 3 de mayo.

209. STS 1916/2012, Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 de marzo de 2012.

210. STS 294/2012, sala 3ª, Sección 7ª, de 17de julio de 2012.

211. STSJ de Madrid 4673/2015.

212. STSJ del País Vasco 2401/2015.

I) Notas

213. Nota Informativa 2/2014 de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva

de Contratación Administrativa de Cataluña.

214. Nota interpretativa del Tribunal Administrativo de Contratación Pública

de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de junio de 2013.

J) Recomendaciones

215. Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

del Estado de 19 de mayo de 2015 sobre la aplicación del nuevo régimen

jurídico de revisión de precios creado por esta norma y por la Ley

2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que

también modifica el sistema de revisión de precios de los contratos.

Pág. 512

K) Resoluciones

216. Resolución 89/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos

Contractuales.

217. Resolución 237/2011, de 13 de octubre, del Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales.

218. Resolución 28/2012, de 7 de marzo de 2012, del Tribunal Administrativo

de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

219. Resolución 80/2012, de 31 de julio de 2012, del Tribunal Administrativo

de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

220. Resolución 199/2012, de 20 de septiembre de 2012, del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales.

221. Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta

para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Moción

sobre la necesidad de establecer un adecuado Marco Legal para el

empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas.

222. Resolución N° RE-INCOP-2013 del Instituto Nacional de Contratación

Pública del Perú.

223. Resolución de 17 de febrero de 2014, núm. 32/2014, del Tribunal

Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de

Madrid.

224. Resolución 520/2015, de 5 junio de 2015, del Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales.

225. Resolución de 13 marzo de 2015, del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales.

Pág. 513

ANEXO II

OTROS RECURSOS PRINCIPALES CONSULTADOS

Base de datos de contratos TED (tenders electronic daily) http://ted.europa.eu Codificación de contratos públicos (CPA-CPV)

CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS POR ACTIVIDADES CPA http://www.ine.es/clasifi/cnpa02.xls VOCABULARIO COMÚN DE CONTRATOS PÚBLICOS CPV https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2008-80475

Código de Contratos del Sector Público https://www.boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=31&modo=1&nota=0&tab=2 Comisión Europea Contratos http://europa.eu/publicprocurement/index_es.htm http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/index_en.htm Página Web Jaime Rodríguez-Arana Muñoz http://rodriguezarana.com/site/ Junta Consultiva de Contratación Administrativa http://www.meh.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta%20Consultiva%20de%20Contratacion%20Administrativa/Paginas/default.aspx Ministerio de Economía y Hacienda (Instrumentos para la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público) http://www.meh.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Paginas/default.aspx Otras Juntas Consultivas de Contratación Administrativa

Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/contratacion/c_consultiva/c_consultiva.htm Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón http://portal.aragon.es/portal/page/portal/JUNTA Junta Consultiva de Contratación Administrativa Baleares http://jcca.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?idsite=180&cont=4375&campa=yes&&lang=es

Pág. 514

http://ted.europa.eu/

http://www.ine.es/clasifi/cnpa02.xls

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2008-80475

https://www.boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=31&modo=1&nota=0&tab=2

http://europa.eu/publicprocurement/index_es.htm

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/index_en.htm

http://www.meh.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta%20Consultiva%20de%20Contratacion%20Administrativa/Paginas/default.aspx



http://www.meh.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Paginas/default.aspx

http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/contratacion/c_consultiva/c_consultiva.htm

http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/contratacion/c_consultiva/c_consultiva.htm

http://portal.aragon.es/portal/page/portal/JUNTA

http://jcca.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?idsite=180&cont=4375&campa=yes&&lang=es

http://jcca.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?idsite=180&cont=4375&campa=yes&&lang=es

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias http://www.gobiernodecanarias.org/perfildelcontratante/ Junta Consultiva de Contratación Administrativa Cataluña http://www.gencat.cat/economia/ambits/contractacio/cjcca/ Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia http://www.economiaefacenda.org/ca/xcca.htm Junta Consultiva de Contratación Administrativa Comunidad de Madrid http://www.madrid.org/cs/Satellite?pagename=PortalContratacion/Page/PCON_home Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana http://www.gva.es/c_economia/web/html/ServiciosGenerales_InfoGeneral_Junta_c.htm Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia http://www.carm.es/neweb2/servlet/integra.servlets.ControlPublico?IDCONTENIDO=709&IDTIPO=140&RASTRO=c$m

Observatorio de la Contratación Pública http://www.obcp.es/ Plataforma de Contratación del Estado http://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma SIMAP Sistema de información de contratos públicos http://simap.europa.eu/index_es.html Tratados de Libre Comercio Unión Europea http://ec.europa.eu/trade/ Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es Unión Europea http://europa.eu/ Web contratos de obras www.contratodeobras.com

Pág. 515

http://www.gobiernodecanarias.org/perfildelcontratante/

http://www.gencat.cat/economia/ambits/contractacio/cjcca/

http://www.economiaefacenda.org/ca/xcca.htm

http://www.madrid.org/cs/Satellite?pagename=PortalContratacion/Page/PCON_home

http://www.madrid.org/cs/Satellite?pagename=PortalContratacion/Page/PCON_home

http://www.gva.es/c_economia/web/html/ServiciosGenerales_InfoGeneral_Junta_c.htm

http://www.gva.es/c_economia/web/html/ServiciosGenerales_InfoGeneral_Junta_c.htm

http://www.carm.es/neweb2/servlet/integra.servlets.ControlPublico?IDCONTENIDO=709&IDTIPO=140&RASTRO=c$m

http://www.carm.es/neweb2/servlet/integra.servlets.ControlPublico?IDCONTENIDO=709&IDTIPO=140&RASTRO=c$m

http://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma

http://simap.europa.eu/index_es.html

http://ec.europa.eu/trade/

http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es

http://europa.eu/


Pág. 516

Derecho global administrativo y de la contratación pública ...

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