UNIDAD DIDCTICA 1

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UNIDAD DIDCTICA 1

ACEPCIONES DEL TRMINO ESTADO

Breve Observacin Histrica.A partir del siglo XVI se empieza a utilizar el trmino Estado para hacer referencia a algunas sociedades polticas territoriales y soberanas que no reconocan ningn poder por encima de ellas mismas. (Superiorem non recognoscentes) (Maquiavelo y Bodino) (El tratado de Westfalia de 1648 reconoci definitivamente la independencia de los estados respecto del Papado y del Imperio)

Desde sus orgenes la palabra Estado ha hecho referencia tanto a las estructuras de gobierno como al conjunto de la comunidad poltica.

Intentando una sistematizacin, cabe distinguir:

a) El Estado como Comunidad Poltica.

Se consideraran Estado todas las formas polticas histricas conocidas. Todo lo ms se exceptuaran las organizaciones de los pueblos nmadas.

b) El Estado como Estado Moderno.

Puede que sea la acepcin dominante entre nosotros, es una modalidad concreta de comunidad poltica. Nace en torno al siglo XV en Europa Occidental y llega hasta nuestros das.

c) Estado-Aparato / Estado-Comunidad / Estado-Ordenamiento.

Estado-Aparato en referencia a la organizacin del gobierno que acta en una unidad poltica. (Instituciones que ostentan el poder del Estado)

Estado-Comunidad en referencia a la sociedad que la sustenta y sobre la que ejercen el poder esas instituciones.

Estado-Ordenamiento, trmino que permite englobar el Esta-Aparato y el estado-Comunidad.

d) Estado como Instituciones Centrales.

Acepcin especfica de un estado regional o federal, se refiere a las instituciones centrales de ese Estado.

e) Estado Federados / Estado Superior / Estado Global.

Se utiliza tanto en referencia al estado federal como a los estados federados. (Kelsen y Nawiasky incluso reservan una instancia superior, el estado Global, que englobara a las dos anteriores a las que denomina Estado Superior -el federal- y Estados Federados)

En realidad la acepcin Estado-Comunidad Poltica est ms presente de lo que en ocasiones se reconoce, subyace al trmino la concepcin del Estado como comunidad poltica perfecta.

Concepciones:

Hoy es dominante la postura doctrinal que considera que las organizaciones polticas anteriores al Estado Moderno NO son Estados.

Lo ms habitual es referirse al Estado-Comunidad al que definimos como: Pueblo residente en un determinado territorio, con un ordenamiento jurdico propio, originario y supremo, y un propio gobierno soberano. (Independiente y supremo)

Si nos referimos al Estado-Aparato habr que entenderlo, segn Torres del Moral (TdM), como la organizacin del poder poltico de una comunidad nacional.

Existe una mayor especificacin del concepto en funcin del supuesto metodolgico e ideolgico del que se parta.

As para los formalistas el Estado es un ordenamiento jurdico (Kelsen), para la corriente sociolgica es la sociedad civil, los realistas lo hacen coincidir con el gobierno y de este modo etc., etc.

Caractersticas del Estado:

Partiendo de las caractersticas del concepto de Estado que consideramos dominante (Estado Moderno), se puede predicar las siguientes caractersticas:

1) Carcter Territorial

2) Naturaleza Poltica. Como asociacin de fines generales, tericamente ilimitados y mutables.

3) Carcter Soberano y Originario. Que su razn de ser no deriva de otra forma de organizacin superior.

4) Ordenamiento Jurdico con validez y eficacia propias, que no derivan del Drcho. Internacional. (un importante sector doctrinal discute esta premisa)

5) Un Origen. Segn la tradicin aristotlico-Tomista, formamos parte del estado, como comunidad, por circunstancias distintas de la voluntariedad subjetiva de los asociados. Desde el siglo XVIII y XIX otras tradiciones vienen sosteniendo el carcter contractualista, por tanto, aparentemente voluntario.

Terminologa en nuestra Constitucin.

En nuestra constitucin se puede encontrar el trmino Estado referido al Estado-Aparato y al Estado-Comunidad. Igualmente encontraremos referencias al estado-Comunidad con otras denominaciones. Tambin hay capciones referentes al Estado-Central.

-art. 1.3...La forma poltica del estado Espaol es la monarqua parlamentaria...

(Estado-Aparato)

-art. 2

Denomina al estado como Nacin y Patria. (Estado-Comunidad)

-art. 149.1 Respecto de las competencias exclusivas del estado. (Estado-Central)

Diferencias entre Estado y otras formas Asociativas.

El Estado se suele diferenciar:

a) De otras Instituciones de dudosa soberana. (Estados miembros de un estado federal, Colonias, Territorios Internacionales, Protectorados, etc.)

b) De comunidades soberanas no territoriales. (Iglesia Catlica no confundir con los antiguos estados pontificios o con la actual ciudad-estado del vaticano-, o con la comunidad internacional en tanto que existe un derecho internacional basado en principios originarios.

c) De otras instituciones. (Rebeldes, gobiernos en el exilio, comits de liberacin, gobiernos de hecho, etc.)

d) De organizaciones supranacionales. (como la Unin Europea)

Los Elementos del Estado.

Aristteles ya seal que no poda existir estado sin una materialidad natural compuesta por la tierra y los habitantes que la ocupan de forma estable e independiente.

La teora clsica del Estado (ejem. Jellinok, Teora General del Estado. -1900-) considera que la comunidad Estatal es la resultante de tres elementos: Un pueblo, un territorio como sede fija de ese pueblo y un gobierno o poder con soberana sobre el pueblo y el territorio.

La doctrina posterior ha revisado esta concepcin. El pueblo y el territorio seran los elementos necesarios para que exista el estado, el derecho o el poder seran los elementos que explican la unidad del estado.

Entre nosotros, TdM, distingue entre presupuestos materiales (pueblo y territorio) y elementos formales (derecho y poder soberano).Se ha discutido mucho sobre si hay existen estados sin territorio (Estado Palestino), ciertamente el Estado puede seguir existiendo aunque sea ocupado por un ejrcito enemigo, siempre y cuando la guerra contine en otros lugares y no haya tenido lugar la total rendicin de las fuerzas armadas, o bien cuando la ocupacin se limite a un perodo transitorio. Slo excepcionalmente cabe aceptar Estados sin territorio. (Blgica durante la 1. Guerra mundial).

El Pueblo.Concepto:

No debe confundirse con poblacin (concepto estadstico). El pueblo, en cuanto elemento personal y colectivo del Estado, est formado por el conjunto de individuos que forman parte, en un determinado momento, de una sociedad poltica territorial independiente.

Los extranjeros y los apartidas, an estando sometidos a la autoridad del estado, no forman parte de su pueblo (aunque s de la poblacin).

El pueblo es sujeto activo y pasivo del poder. Segn TdM ambas posiciones son complementarias:

a) Como gobernado, objeto del poder estatal y destinatario de sus normas.

b) Como gobernante, l mismo crea, o contribuye a crear normas, instituciones y rganos estatales.

El Histricamente activo papel del pueblo:

Correspondindose con diferentes filosofas polticas y estructuras organizativas el papel del pueblo ha tenido diferentes denominaciones a lo largo de la existencia del Estado Moderno:

a) Comunidad: Segn la Escuela Espaola de Derecho Natural (XVI XVII) el poder poltico era un hecho natural. Los gobernantes deban contar con el consentimiento de la Comunidad.

b) Nacin: MANZINI (mediados XIX) formula el Principio de las Nacionalidades, segn el cual los pueblos con una comunidad de origen, de costumbres, de lengua y conciencia de esa unidad constituyen una Nacin con derecho a constituirse en estado Independiente. (Las dos guerras mundiales y el proceso descolonizador expanden este principio a todo el planeta)

c) Por otra parte, durante el siglo XIX, los conceptos de Nacin y Pueblo tuvieron un significado casi contrapuesto.

La Nacin era depositaria de la Soberana Nacional y manejando ese concepto se intentaba legitimar el sufragio censitario.

Por el contrario, partiendo de las ideas Rousseaunianas, era en el pueblo donde resida la soberana, Soberana Popular, pueblo que expresa su voluntad por medio del sufragio universal.

d) Nacin como Pueblo: Segn Rousseau en un pueblo de diez mil ciudadanos a cada uno le corresponde una diezmilsima parte de soberana.

e) Tras la segunda guerra mundial, en los pases democrtico-liberales, se abandonan las concepciones que no se corresponden con el sufragio universal.

f) En esta situacin algunas concepciones organicistas o resueltamente ideolgicas identifican pueblo con el concepto raza o clase social. As ocurre que aparece la raza en la base del nazismo, o en la poltica del apartheid sudafricano, o del anti-integracionismo americano. La identificacin con el proletariado fue propia del comunismo sovitico.

El Territorio.

La importancia poltica del territorio deriva de la particin del territorio europeo a partir del siglo XVI y al agotamiento de los espacios ilimitados.

Concepto:

mbito espacial que corresponde a un pueblo.

Estado y Territorio:

a) Algunos autores consideran que el territorio es un objeto del poder del Estado, con derecho real de propiedad sobre el mismo, pudiendo disponer de l y excluir la actuacin de cualquier otro Estado.

b) Otros sostienen que el territorio es parte integrante de la personalidad de estado, semejante al que tiene una persona sobre su propio cuerpo. La violacin del territorio del Estado es la violacin del Estado mismo.

c) Para Kelsen el territorio es el espacio de la validez, el mbito espacial de la vigencia del orden jurdico.

Composicin del Territorio:

Parte geogrficamente limitada de la tierra que es sede estable del pueblo y, salvo casos excepcionales, del gobierno.

Es difcil establecer, con carcter general, los criterios para la delimitacin del territorio metropolitano, ya que vara de un Estado a otro.

Al territorio metropolitano se equiparan a muchos efectos las naves y aeronaves, incluso fuera de sus aguas / espacio areo territoriales.

Otros mbitos Territoriales:

El estado puede ejercer, en todo o en parte, su poder sobre otros mbitos territoriales diferentes del territorio metropolitano, como por ejemplo:

-Posesiones accesorias o apndices del territorio estatal. (Colonias)

-Territorios Extranjeros sobre los que se permite el ejercicio de alguna potestad como consecuencia de arrendamiento, prenda o administracin. (Pza. san Pedro de Roma)

-Los Territorios nullius, no pertenecientes a ningn estado (Protectorados), esto es, sobre poblaciones no organizadas como Estado.

-La Alta Mar. No puede considerarse dentro de la potestad territorial. Es una res communis omnium.

Nocin de Frontera. Criterios de Limitacin:

Frontera: Lnea de delimitacin del territorio, puede ser naturales o artificiales y, por lo general, son fijadas por el propio Estado, se distinguen entre terrestres, martimas y atmosfricas.

A) Fronteras Terrestres: Sobre tierra firme puede seguir lneas visibles o imaginarias. En aguas interiores se sigue la lnea mediana o los puntos de corrientes ms profundas. (Talweg)

B) Fronteras Martimas:

1. Mar territorial: 12 Millas desde la costa

2. Mar patrimonial: 200 Millas desde la costa

3. Plataforma Continental: menos de 200 mtrs. de profundidad

(suelo y subsuelo)

C) Frontera Atmosfrica: Lmite alcanzado por la navegacin area convencional (30/40 Kmts.). Problemas: Lanzamiento de naves y satlites espaciales. ------------( Derecho Aeroespacial.

Los Principios de la Personalidad y Territorialidad del Poder Estatal:

El poder Estatal es absoluto en el mbito territorial metropolitano, siendo slo aparente respecto de otros territorios, an cuando algunas normas producen efectos en individuos que residen fuera del Estado. Las leyes penales, las de polica, y las de seguridad pblica se aplican en todo el territorio, prescindiendo de la nacionalidad de las personas afectadas.

Notas del territorio como Elementos del Estado:

1) Unidad

2) Indivisibilidad

3) Impenetrabilidad o exclusividad

4) Inalienabilidad

El Gobierno.

Diversidad de Concepciones:

Cabe distinguir dos posturas respecto del poder del estado:

a) La doctrina que funda el poder del Estado en la Fuerza (sofistas, Maquiavelo, Hobbes, Bodino)

b) Ningn Estado, ni el ms desptico, puede descansar slo en la fuerza, el estado slo encuentra justificacin racional si satisface ciertos intereses. (Tradicin Aristotlica, Tomista, Rousseauniana y algunas concepciones democrticas)

c) Para la cultura jurdica Europea, el gobierno de un estado es el que, y slo el que, independientemente de sus orgenes, consigue afirmarse como gobierno fundado en derecho.

Caracteres Distintivos del gobierno Estatal:

a) La Politicidad: El gobierno del estado tiene derecho a extender su actividad a todas las materias que sean consideradas de inters general, pero esa determinacin de los fines no es, ni puede ser, arbitraria.

Corresponde al estado promover el bien comn de la sociedad civil, considerando que ello supone el respeto a la persona en cuanto tal, que el bien comn exige el bienestar social y el desarrollo del grupo mismo y que existe un bien comn universal derivado de la igual dignidad humana.

Los fines del estado no son nunca indeterminados e indeterminables, sino siempre determinados y determinables con base al ordenamiento jurdico.

b) La Soberana: El Estado es la ms alta autoridad de derecho interno y en el mbito de la comunidad internacional se encuentra en posicin de independencia frente a otros.

Estar limitado por el principio de subsidiaridad, el bien comn y el derecho Positivo. Internacionalmente estar limitado por la soberana de otros Estados. (Dcho. Internacional General y particular -tratados-). No menos limitada est la soberana interna.

c) Diversidad Institucional: El gobierno, en sentido amplio, o estado-Aparato, est compuesto por un conjunto de autoridades o sujetos dotados de la aptitud para condicionar unilateralmente el comportamiento de los otros sujetos, en virtud de un poder jurdico. Este conjunto de Autoridades se plasma o concreta en unas instituciones que podemos clasificar de la siguiente manera:

1. Instituciones Constitucionales: Consideradas esenciales por la Constitucin, por lo tanto no susceptibles de ser suprimidas, y que gozan de una relativa independencia. (Partidos Polticos, Cuerpo Electoral, Parlamento, Jefe del estado, Gobierno, Tribunal Constitucional, Comunidades Autnomas, Poder Ejecutivo y Judicial (entendido en su conjunto, al igual que el Estado-Gobierno)

2. Instituciones Constitucionalmente Relevantes: Instituciones que estn revestidas de la primera de las caractersticas sealadas (Esencialidad). (Sindicatos, Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas, Tribunales Militares, Consejo General del Poder Judicial, etc...)

d) Instituciones Constitucionalmente Irrelevantes.

El Derecho.El Ordenamiento Jurdico del Estado no puede entenderse desvinculado de la idea de Justicia. (conversacin entre Alejandro Magno y un Pirata imaginada por San Agustn)

El Estado tiende a realizar el bien comn o pblico, distinto y complementario de los individuos.

El Ordenamiento Jurdico del Estado tiende a la realizacin de la Justicia.

Derecho y Estado:

Desde un punto de vista normativista el Estado se afirma y existe como tal en tanto en cuanto se afirma como un Ordenamiento Jurdico.

El ordenamiento jurdico es soberano y originario en cuanto que su legitimidad no se deriva de un ordenamiento superior.

Para explicar la Unidad del estado no basta con la presencia de una organizacin, sino que la organizacin, en su composicin y relaciones, est regulada por el Derecho.

El Derecho es, por tanto, el que constituye al Estado en su Unidad.

El Dogma de la Personalidad del Estado. Su Crtica:

El problema real que se presenta no es el de la personalidad del Estado como sociedad en su conjunto, sino ms exactamente el de la personalidad del poder o gobierno del Estado, complejo ms o menos grande de Instituciones gubernativas.

Por ello se plantea la cuestin de averiguar si esta organizacin constituye una nica persona jurdica en su conjunto, o si cada una de esas instituciones gubernativas tiene personalidad propia.

Desde un punto de vista puramente terico, la solucin ms razonable parece considerar como persona jurdica a cualquier rgano, en tanto que est investido por el ordenamiento jurdico de determinados poderes respecto de otros sujetos. (Solucin adoptada por el Derecho Positivo en Gran Bretaa, Irlanda del Norte y otros Estados de lengua inglesa)

En los Estados Occidentales de la Europa Continental, la doctrina dominante se orienta a negar personalidad jurdica a las instituciones de gobierno, atribuyndola al Estado como un todo.

Ahora bien, la organizacin Estatal no es una entidad que se pueda distinguir de los elementos que la componen. El Estado-Aparato se resuelve en los diferentes rganos o instituciones que la componen.

Por lo tanto, la solucin ms sencilla y adecuada a la realidad de las situaciones jurdicas parece ser el reconocimiento a la personalidad de las instituciones gubernativas con poderes externos.

TEMA I.b)2. FORMAS PREESTATALES Y APARICIN DEL ESTADO MODERNO

I. FORMAS PREESTATALES

LAS ANTIGUAS TEOCRACIAS.

Las formas polticas anteriores a la Grecia clsica, con la salvedad del caso del pueblo Hebreo, se caracterizaron por la fundamentacin teocrtica del ejercicio del poder.

Ello conlleva la ausencia de derechos pblicos subjetivos o, por mejor decir, la inexistencia del individuo o persona como tales.

El poder poltico y el religioso se confunden, estn mezclados, las deidades de estos imperios son terrorficas, aplastan al individuo.

Mientras, en Roma o Grecia, los dioses son creados a imagen de los hombres.

LA POLIS GRIEGA.

El griego, como sujeto o individuo, era tan slo una parte de la Polis. En el mundo griego no existe nada al margen de la voluntad de la polis, tanto es, que la separacin de la poltica respecto de otras esferas de la vida, as como la nocin de derechos pblicos subjetivos, son ajenas a ese mundo.

Sin embargo, los comienzos del pensamiento social y poltico tienen lugar en el mundo griego. Veamos algunas de sus caractersticas:

a) A diferencia de los despotismos personalistas orientales, el griego slo se somete a la ley. No tenemos ms amo que la ley. (Herodoto). La ley es la polis. El pueblo debe combatir por la ley como por las murallas de la ciudad. (Herclito).

b) Hacia finales del siglo VII a.C. la mayora de ciudades griegas eran sistemas oligrquicos, mezclados con alguna supervivencia monrquica. Atenas reaccion a la crisis con una constitucin democrtica.

Todas las formas de Gobierno comprendan algn tipo de asamblea del pueblo. (incluso las formas aristocrticas).

Lo ms interesante eran lo medios polticos para hacer que los magistrados y funcionarios estuvieran sometidos al control del cuerpo ciudadano, as como las formas de participacin. La forma de designacin combinaba el sorteo y la eleccin; por lo general se prohiba la reeleccin.

Se considera (segn datos de la Constitucin de Atenas de Aristteles) que cada ao seis de cada diez ciudadanos atenienses poda tener participacin en el gobierno y, no siendo el caso, participaban hasta diez veces por ao en la Asamblea General de Ciudadanos.

LA REPBLICA ROMANA Y EL IMPERIO.

poca republicana:

Principios polticos del orden republicana segn LOEWENSTEIN:

a) Roma posee una constitucin, en el pleno sentido de la palabra (normas controladoras del poder), aunque se tratara de una constitucin no escrita.

b) Sin embargo Roma no era una democracia, aunque el pueblo pareciera el elemento decisivo en realidad se limitaba a decir si o no a las candidaturas o propuestas de ley.

El Senado era el eje principal de la poltica Romana, su funcin consultiva era, de hecho, mero control sobre los magistrados y comicios.

c) Su constitucin era una efectiva realizacin de la limitacin del poder a travs de controles y contrapesos. Los cnsules (guerra) dependan, por una parte, del Senado (tropas y nombramiento) y, por otro, del pueblo (aprobacin de tratados). Adems el Senado depende del pueblo, a quien deben someterse los grandes procesos y que puede suspender sus decretos a travs del Tribuno de la Plebe.

En definitiva, y segn POLIBIO, era una organizacin que reuna las virtudes de la Monarqua, la aristocracia y la Democracia. En realidad la idea del rgimen mixto ya estaba presente en la mesocracia aristotlica.

poca Imperial:

Hay que destacar la distincin entre sociedad y Estado, por tanto, la distincin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.

Particular relevancia, incluso histrico-poltica, tiene la expansin del Cristianismo y su enfrentamiento con el Estado existente hasta el momento.

La aparicin del cristianismo supuso, cuando menos, la escisin de la conciencia del sbdito entre dos lealtades: Al Emperador y a la Iglesia (o a su conciencia). Por tanto era inevitable que a ojos de los emperadores el cristianismo aparezca como algo radicalmente desintegrador del Estado.

En ello se encuentra el origen de la toma de conciencia de la persona, de su independencia. Las nociones de persona y de derecho subjetivo pblico, frente al Estado, encuentran sus races en este hecho.

Son estos antecedentes los que explican la evolucin del feudalismo europeo en un sentido diametralmente distinto de los feudalismos orientales.

Igualmente explican la diferencia entre la libertad propia del Estado Democrtico-Liberal, que surge a partir del siglo XIX y la Democracia Ateniense, a la que, recordemos, le era ajena la nocin de Derecho Pblico Subjetivo.

FEUDALISMO.

El concepto de feudalismo es difcil de fijar, incluso reducindolo al sistema que surge en Europa Occidental entre los siglos IX al XIII tras el desmembramiento del Imperio Carolingio, esto es, al de Francia, Alemania, Borgoa y, por su influencia, Inglaterra.

Para HINTZE, el feudalismo, es una peculiar constitucin militar, econmica, social y estatal.

En el aspecto militar surge un estamento guerrero profesional, ligado al soberano por lealtad, basado en un contrato privado.

En lo socio-econmico es un sistema de seores territoriales y campesinos, que asegura al estamento privilegiado rentas sin trabajar.

En lo poltico se caracteriza por la arrogacin de derechos de autoridad por los seoros territoriales, lo que da lugar a la formacin de Estados dentro del Estado.

A) Significado del Derecho en la Alta Edad Media.

La Alta Edad Media transcurri bajo la tensin entre el Universalismo y el Localismo.

El polo Universalista aspiraba a la afirmacin de un Derecho Divino y Natural, a un Derecho Cannico que primara, incluso, sobre el derecho secular y a la universalizacin del Derecho Romano.

Frente a estas aspiraciones se alzaba un abigarrado pluralismo de pequeos ordenamientos jurdicos.

El Derecho Positivo es una creacin espontnea de una sociedad esttica, es por tanto, plural y principalmente consuetudinario.

En este perodo no se distingua entre derecho objetivo y subjetivo, como tampoco entre derecho pblico y derecho privado. El derecho no se crea, se descubre, es algo preexistente a ellos.

Por eso cuando decimos que el poder estaba atomizado no debemos pensar en una multitud de poderes legislativos al modo actual, sino en una pluralidad de seores o centros de poder con funciones jurisdiccionales.

B) La Articulacin Tcnico-Jurdica del Feudalismo.

Cabe hablar de pacto feudal desde que se establece un nexo causal entre la concesin de un beneficio o feudo y las relaciones de vasallaje.

El Feudo era un pacto entre nobles que obligaba al vasallo a prestar fidelidad y servicios al seor y a al seor a proteger al vasallo, al cual ceda en beneficio hereditario, una tierra, un oficio o funcin pblica, una renta o un rendimiento econmico cualquiera, que se poda subinfeudar.

Igualmente muchos campesinos libres se ponan, mediante la encomendacin, bajo la proteccin de un seor poderoso al que encomendaban tambin todas sus posesiones, convirtindolo en su seor territorial.

Como consecuencia de estos fraccionamientos de la propiedad y de los correlativas encomendaciones surge la Jerarqua Feudal.

La concesin al vasallo poda incluir un privilegio de exencin, por el cual se exima a un territorio de obligaciones fiscales y cargas pblicas. Tambin se prohiba la entrada al territorio a los funcionarios reales, lo que significaba que el seor (barn) tena el derecho de administrar justicia. De aqu procede la fragmentacin del poder.

Por todo ello se ha sintetizado la estructura del Estado Feudal con la frase El vasallo del vasallo no es vasallo del seor.

C) La Cuestin de la Existencia o Inexistencia del Estado.

Es discutible que es este perodo se pueda hablar de la existencia del estado. Lo que posteriormente se llamar estado es una unidad poltica que no se percibe con claridad en este perodo por dos tipos de razones:

La concepcin de la sociedad cristiana como un orden jerrquico cuya unidad derivaba en lo temporal del emperador y en lo Espiritual del Papa.

La vigencia del feudalismo implicaba la existencia de comunidades con cierto significado jurdico-poltico de dimensiones ms reducidas que las del estado.

Sin embargo no se niega que se trate de un estado, aunque debilitado, caracterizado por el fraccionamiento del poder poltico, la cotidianizacin del tipo de dominio carismtico (Max Weber) y por el carcter mediato de la relacin entre el soberano y los sbditos.

D) Sentido Histrico de las Instituciones Feudales.

Vasallaje y Realeza no fueron instituciones antinmicas. En el derecho feudal existan elementos que permitieron desarrollar la autoridad regia.

En Francia los reyes aprovecharon en su favor los derechos provenientes del pacto feudo-vasalltico.

En Alemania, segunda mitad del siglo XII, Federico II de Suavia estableci una estricta jerarqua de seores y vasallos, desde el rey hasta los caballeros-siervos.

En Inglaterra desde Guillermo el Conquistador no existi feudo que no dependiese directa o indirectamente del soberano.

II EL ESTADO MODERNO

LA REVOLUCIN RENACENTISTA Y EL SURGIMIENTO DEL ESTADO MODERNO.

EL RENACIMIENTO.

La historia dominante, influida por la visin protestante, contempla el renacimiento como una revolucin que supone la ruptura con el primer milenio cristiano, que se contempla como un perodo oscuro. Este planteamiento resulta discutible, desde el punto de vista cientfico, pues resulta anacrnico condenar un perodo de la historia juzgndola desde los valores vigentes en otro.

Dicho esto recogemos los rasgos del Renacimiento conforme a la postura dominante.

El Renacimiento se caracterizara:

a) En lo Social: Aparicin de una clase media y una burguesa plutocrtica que desafa a la nobleza rural y hereditaria.

b) En lo Cultural: Aparicin del individualismo y el comienzo de la secularizacin.

c) En la Idea Poltica: Afirmacin de un humanismo basado en la filosofa natural y no en la teologa.

d) En la realidad Poltica: Derrumbamiento del Papado y del Imperio. Aparicin de nuevas monarquas nacionales.

e) En lo Econmico: Aparicin del capitalismo temprano.

El protagonista del Renacimiento sera el hombre denominado Fustico, hombre impulsado por un afn de dominio ilimitado y dotado de una tremenda potencia destructora para lo caduco y de un extraordinario vigor para la construccin de nuevas formas.

Cuando ese hombre se despliega polticamente crea el Estado Moderno, cuando se despliega econmicamente genera el capitalismo financiero y cuando lo hace intelectualmente crea la ciencia moderna frente a todo lmite dogmtico.

MOMENTO HISTRICO DE LA APARICIN DEL ESTADO.

A partir del siglo XIII pases como Aragn, Castilla, Francia, Inglaterra, los dominios de la orden teutnica y las signoras Italianas, avanzan hacia la forma histrica llamada estado Moderno, al que algunos autores denominan simplemente Estado.

Las nuevas monarquas se apropian de los rasgos del Imperio (Rex est Imperator in regno suo) y de la Iglesia, de modo que a principios del siglo XVI la monarqua absoluta era la forma predominante en la Europa Occidental.

En Inglaterra la duracin del absolutismo es menor, de tal forma que se pasa de la constitucin estamental a un estado Moderno Parlamentario, algo similar ocurre en los Pases Bajos, Nrdicos y Hungra.

Alemania donde el rey Federico II haba permitido el fortalecimiento de los Prncipes, parece la excepcin.

CAMBIOS EN EL DERECHO Y EN LA POLTICA.

El Estado Moderno conllev un cambio considerable en el Derecho y en la Poltica.

S como hemos visto, en la poca feudal el derecho era consuetudinario y el derecho viejo (antiguo) prevaleca sobre el derecho nuevo, en el Estado Moderno la ley prevalece sobre las costumbres y el derecho nuevo prevalece sobre el viejo.

Es decir, el Estado Moderno surge paralelamente a un cambio en el orden de las fuentes del derecho, hecho sin el cual la situacin no hubiese cambiado. (lo que sigue es mo: las fuentes del derecho se alejan del origen divino-teocrtico y se encaminan al humano-positivo)

CARACTERSTICAS ESTRUCTURALES.

El Estado Moderno se caracteriza por la concentracin del poder y por su carcter nacional.

El poder se concentra en manos del prncipe. Ya a finales del siglo XV los juristas procedentes de la burguesa, influidos por el Derecho Romano Justinianeo, sostenan que slo de Dios (lo que excluye tanto al Papado, como al Imperio, como al pueblo) reciben los reyes el reino y el imperio y que su poder era superior a cualquier otro y de todas leyes absoluto.

En cuanto a su Carcter Nacional decir que la integracin de antiguos territorios autnomos se realiz conservando sus instituciones, tanto en Francia como en Espaa.

La nueva burocracia de funcionarios es un instrumento fundamental de la centralizacin. Otro instrumento fundamental fue el ejrcito permanente y profesional que le permiti al rey, primero, derrocar a la nobleza, despus imponerse a todos los estamentos y finalmente realizar una poltica internacional agresiva.

La estructura de la Monarqua Autoritaria se configura del siguiente modo:

-Rey

-Corte Real

-Administracin de Justicia

-Aparato Gubernativo Territorial y local

-Ejrcito Permanente

Los cambios polticos (reales e ideolgicos), os cambios sociales y los econmicos estn imbricados con las guerras de religin.

Por esta razn los sbditos consideran ilegtimo a un rey o a un emperador de diferente confesin religiosa.

En efecto, la confesin dominante en una determinada unidad poltica necesita del poder poltico-militar para sobrevivir.

As los prncipes alemanes protestantes se enfrentaron al emperador catlico. En Francia los sbditos que niegan su obediencia a un rey hereje entran en guerra civil.

El ansia por la paz reclama un poder fuerte, tolerante en el mbito religioso, un poder no sometido a la iglesia.

As emerge el Estado como orden poltico inapelable, como protagonista de la poltica econmica, como eje de la vida social, como origen del Derecho Positivo. El Estado parece la realidad histrica ltima, soporte de todas las realidades histricas: Aparece, incluso, como soporte de la fe.

MAQUIAVELO. (1469-1527)CONTEXTO HISTRICO. OBRAS

La tendencia a la centralizacin se manifest en Italia con la restauracin de los Estados Pontificios despus de su decadencia durante el cisma. Maquiavelo le recriminara al Papado el carecer de fuerza para consumar la unidad, aunque si para evitarla.

Con el regreso de los Mdicis Maquiavelo fue desterrado de Florencia y escribira, entre otras obras, el Prncipe (Historia de un hombre ambicioso) -cuyo verdadero ttulo es De los Principados (1513)- y los Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio (1513-1520).

El Prncipe trata de las monarquas o gobiernos absolutos y los Discursos principalmente de la expansin de la Repblica Romana.

En realidad ambos tratan el mismo asunto: Las causa del auge y decadencia de los Estados y los medios por los cuales los estadistas pueden hacer que perduren.

CONTENIDOS DE SU OBRA.

Maquiavelo escribe casi nicamente acerca de la mecnica de gobierno, de los medios con los que se puede fortalecer el poder del estado y los errores que le llevan a su decadencia o ruina.

Las medidas polticas y militares son casi el nico objeto de su inters.

Su secularismo le lleva a criticar al cristianismo por producir un servilismo de carcter frente a las ms viriles religiones de la Antigedad.

Se desprende de su obra un doble patrn de moralidad ya que al gobernante se le juzga por el xito en el mantenimiento y aumento de su poder, mientras que al ciudadano se le juzga por el vigor que su conducta le da al grupo social. Como sea que el gobernante est por encima del grupo, siendo, por as decirlo, su artfice, Maquiavelo le sita por encima de la moralidad del grupo.

Ello es consecuencia de que para Maquiavelo la poltica no tiene nada que ver con la tica, la moral o la religin.

De ah las conocidas citas maquiavlicas acerca del comportamiento del prncipe: Aun cuando es preferible ser amado que temido, habr de preferirse lo segundo en el supuesto de tener que elegir. Aunque es mejor mantener la promesa dada, sta se quebrantar en el caso que resulte provechoso.

El punto de apoyo de su amoralismo es una Antropologa Pesimista, la naturaleza humana es egosta, los hombres se encuentran en situacin de lucha y competencia que amenaza con degenerar en anarqua, a menos que los limite por la fuera. De este modo el Estado se legitima en la necessit, ya que la propia supervivencia de los hombres requiere que se ponga fin a su egosmo.

Maquiavelo tena dos admiraciones incompatibles:

a) La existente hacia el dspota lleno de recursos (aspecto ms divulgado de su obra)

b) La existente hacia el pueblo libre que se gobierna a s mismo.

Maquiavelo intent compatibilizar ambas admiraciones, si bien la preocupacin ltima de su obra no es la moralidad del gobernante, sino su eficacia.

Su admiracin al dspota se concreta recomendando el despotismo para la creacin de un Estado Nuevo o para la reforma de uno corrupto.

Recomienda el respeto a la ley, a la propiedad, y a los derechos de los sbditos, pero no lo hace por imperativos morales o jurdicos, sino para lograr la conservacin del poder.

LA REPERCUSIN POSTERIOR DE SU OBRA.

Con el maquiavelismo quedaba planteada implcitamente la cuestin que pronto se llamar comnmente Razn de Estado. Se le reconoce el mrito de contribuir a poner de manifiesto la existencia de una Ciencia Poltica deslindable, que no separable, de consideraciones morales o religiosa.

LA CONSTITUCIN ESTAMENTAL.

Desde los ltimos siglos del feudalismo hasta la Revolucin liberal, predomin en los pases europeos la Constitucin Estamental.

A medida que avanza el absolutismo, el poder del rey crece y dejan de convocar a los parlamentos.

La caracterstica fundamental de la Constitucin Estamental es su Dualismo, consiste en dos mitades separadas, una principesca y otra estamental. No se entienden todava como dos rganos de gobierno del Estado, ya que el concepto de Estado Moderno era todava inexistente en la Edad media.

Segn Hintze se distinguan dos tipos: El Sistema Bicameral y el Sistema Tricurial.

a) Sistema Bicameral: Tiene como prototipo a Inglaterra y en general a los Estados que no pertenecieron al Imperio carolingio. Es el ms antiguo y originario en todos los pases, incluso en el Imperio Alemn y el Estado Franco. Se caracteriza por la organizacin de la representacin popular en dos cmaras.

a. Cmara Alta: Abarca el estrato superior de las clases privilegiadas, incluye al mismo tiempo los componentes temporales y espirituales de las mismas (alta nobleza y alto clero)

b. Cmara Baja: Asamblea de los dems estamentos privilegiados, que es tenida como la representacin del pas o del pueblo, carcter que no se atribuye a la primera.

b) Sistema Tricurial: Tiene como prototipo a Francia y se da en los pases sucesores del Imperio carolingio. En Francia, 1789, parte de los representantes rechazan la frmula estamental, se renen en un lugar diferente del oficial (Patio del juego de la pelota. Revolucin Francesa) y se auto proclaman representantes de la Nacin concebida como unidad (no como estamentos), con lo que alumbran la representacin popular moderna en el continente europeo.

LA DOCTRINA DE LA RAZON DE ESTADO

a) El primer testimonio literario de la expresin Razn de Estado, empleada en su autntico sentido, se encuentra en Francesco GUICCIARDINI (1483-1540), su doctrina es un maquiavelismo revisado. La literatura de la Razn de Estado se extingue a finales del siglo XVII, quizs porque se haba hecho Natural.

b) Segn Garca Pelayo, la idea de la Razn de Estado significa el descubrimiento de un logos (razn) propio de la poltica y del estado. Por eso Botero define la Razn de Estado como El conocimiento de los medios adecuados para fundar, conservar y ampliar un poder.

c) Se trata, en principio, de una simple amoralidad, pero como ello supone partir del supuesto de que el orden poltico se sustenta sobre s mismo, acaba por implicar una moral propia. Ciertamente siempre se haban realizado actos polticos guiados por la Razn de Estado, pero no se tena conciencia de ella, ni de la existencia de un cosmos poltico especfico dotado de su propio logos.

La Razn de Estado se convirti en una doctrina tpica del Alto absolutismo Europeo.

d) En el campo contrario, La Escolstica, se considera a la Razn de Estado contraria a la fe. Errnea. Slo transige en supuestos en que el rey se encuentre ante una situacin excepcional que le obligue a actuar contra el Derecho Positivo, supuesto en el que el monarca podr decidir cuando acta excepcionalmente. Cuando esa misma situacin afecta al derecho Divino, o se plantean casos de conciencia, el rey habr de consultar a una junta de Telogos al confesor, con lo que entraba en accin el casuismo moral de la poca.

TEMA II.

EL ESTADO LIBERAL Y SU EVOLUCIN HACIA EL ESTADO SOCIAL

1.LA LIMITACIN JURDICA DEL PODER: ESTADO DE DERECHO.

La mayora de los estados se configuran, bsicamente, en torno a tres aspectos esenciales:

a) La subordinacin del poder poltico al Derecho y su control por ste. (Estado de Derecho)

b) Las relaciones entre Estado y Economa. (Estado Social)

c) La participacin de los ciudadanos en la organizacin poltica. (Estado Democrtico)

La Constitucin ha sido instrumento inseparable en la evolucin desde las primeras manifestaciones de formas polticas estatales.

1. 2Poder y Derecho.

Poder y Derecho son dos elementos del Estado que se encuentran presentes en toda organizacin humana. Normalmente enfrentados como elementos difcilmente conciliables. Sin embargo, de su equilibrio y armona depende en gran medida la organizacin de la sociedad.

1. 3Estado y Estado de Derecho

El Estado es una forma determinada de organizar la colectividad basada en la institucionalizacin del poder poltico.

La expresin Estado de Derecho aparece por primera vez al principio del s. XIX en el derecho alemn (Rechsstaat) y en 1832 la frmula ntidamente Robert Von Mohl.

La concepcin del Estado de Derecho pretende consolidar un modelo de estado presidido por la idea central de la Limitacin Jurdica del Poder.

La conveniencia de controlar el poder poltico cobra mayor auge durante el s. XVII con la obra de J. Locke y durante el s. VXIII con las teoras de MONTESQUIEU, que formula el principio de la Divisin de Poderes como medio de control del poder poltico.

La frmula originaria del Estado de Derecho incorporaba tres principios:

a) El Imperio de la Ley: Se cumple con la existencia de leyes previas y conocidas. Algunas tendencias doctrinales exigen que, adems, la ley sea expresin de la voluntad popular. (TDM) ( No debemos olvidar el carcter axiolgico del concepto Estado de Derecho, en el cual el Derecho no legitima cualquier valor dndole forma de ley, sino que debe responder (el valor) a la idea de Justicia y de Defensa de la Libertad. No debe confundirse un Estado Legal con un Estado de Derecho, pues slo en ste ltimo el derecho es el verdadero lmite del poder.

b) La Divisin de Poderes: Por medio de la divisin del poder poltico se consigue la subordinacin del ejercicio del poder al ordenamiento jurdico.

c) Reconocimiento de los Derechos y Libertades: El Estado de Derecho reconoci un elenco de derechos bsicos, en principio eficaces slo para una parte mnima de la poblacin. Con todo supuso un importante avance respecto de la situacin anterior y permiti la evolucin de las declaraciones de Derechos, incluidos los econmico-sociales.

1. 4Insuficiencias en la Formulacin Terica del estado de Derecho: El Predemocrtico y el Democrtico.

Tanto la propia Teora del Estado de Derecho como sus primeros modelos histricos presentan dos problemas de relevancia: El de la legitimidad de la creacin del derecho y el del contenido bsico del derecho.

a) La Legitimidad en la Creacin del Derecho: (TDM)( Un autntico Estado de Derecho no puede consistir slo en que el derecho sea observado en el ejercicio del poder, para poder hablar propiamente de subordinacin del poder poltico al derecho, ste debe ser elaborado con la participacin del titular de la soberana: El Pueblo.

b) El Contenido del Derecho: Se debe entender que el fin ltimo es la garanta de la libertad a travs del reconocimiento y tutela de los derechos y libertades de las personas. Nuevamente aparece la necesidad de la participacin democrtica de los ciudadanos en la elaboracin del derecho, de tal manera que los sujetos de esos mismos derechos -los ciudadanos- sean los que los incorporen al ordenamiento jurdico.

2.El Estado Liberal de Derecho.

Es la primera formulacin histrica del estado de Derecho. Polticamente predemocrtico y econmicamente formulado en el liberalismo, sus caractersticas son:

a) Separacin entre Sociedad Civil y Estado: Idea de Ordenacin Social distinta y autnoma respecto de la organizacin estatal. La mayor parte de las relaciones que afectan a los individuos son ajenas al estado, al cual se le encomiendan, casi exclusivamente, las siguientes actividades:

1. Servicios Pblicos que no pueden ser realizados por el sector privado

2. Garantizar el orden pblico interno

3. Garantizar el orden exterior y la defensa del pas

Es decir, al estado Liberal se le encomienda el mantenimiento de las condiciones mnimas para el desenvolvimiento autnomo de la sociedad civil.

b) El Abstencionismo: La idea central es la de que el Estado no puede interferir el orden natural de la sociedad ni de la economa, que se regulan autnomamente. Las estructuras estatales no deben perturbar las relaciones sociales que se producen libre y equilibradamente. El Mercado es la expresin de la libertad de las distintas fuerzas en cuyo desenvolvimiento es estado no debe intervenir.

c) El Individuo: El Estado Liberal contempla al individuo aisladamente. El Estado Liberal rechaza la realidad grupal, se generalizan las prohibiciones de organizaciones intermedias entre el Estado y el individuo. (Asociaciones, partidos polticos, agrupaciones sociales, etc.)

d) Sistema Representativo Oligrquico: El Estado Liberal se apoya en el Sistema Representativo (relacin de confianza y defensa general de intereses entre representado y representante) que es oligrquico, ya que el sistema de sufragio censitario slo garantiza la representacin de la oligarqua decimonnica.

e) La Constitucin: El concepto de Constitucin es Jurdico (Subordinacin del poder poltico al derecho), Garantista (reconocimiento de derechos y libertades) y Liberal (anida y se desarrolla en el Estado Liberal de Derecho).

2. 2La Lucha por la democracia en el Estado LiberalComo ya se ha dicho, el Estado Liberal de derecho se estructura en torno del Estado de Derecho predemocrtico. Por ello pronto empiezan a pugnar el Principio de Soberana Popular y su expresin ms cierta: El Sufragio Universal.

No obstante hasta avanzado el s. XX, cuando el Estado Liberal de Derecho ya haba sido sustituido por un nuevo modelo, el Estado Social de Derecho, no se generaliz el sufragio universal masculino y femenino.

Las reivindicaciones democrticas tambin alcanzaran al sistema de gobierno. Los monarcas pierden poder, incluso son sustituidos por repblicas. El poder ejecutivo precisa, cada vez ms, de la confianza del parlamento y es responsable polticamente ante ste.

El Estado Liberal acoge el principio de igualdad en su manifestacin formal de igualdad ante la ley y lo plasma en una ley general que se aplica sin distinciones.

No obstante, esta interpretacin result insuficiente, la realidad demostraba que la premisa en que se basaba el principio de igualdad era falsa: Los individuos no nacan iguales, sus circunstancias eran plurales y cambiantes a lo largo de la vida.

As, progresivamente, se fueron tomando en consideracin las circunstancias personales de los individuos y de determinados grupos de poblacin.

Si bien el Estado Liberal de Derecho no lleg a ser nunca democrtico, las demandas producidas en sus ltimos aos de vigencia ayudaron a la evolucin hacia otras formas estatales democrticas.

2. 3La Crisis del estado LiberalEl Estado Liberal hizo crisis al no haber sabido dar respuestas vlidas a la sociedad de su poca. La crisis se produjo en tres mbitos:

a) El mbito Poltico: No supo compaginar las garantas del Estado de Derecho con la necesidad de dar entrada a una poltica social basada en cierta igualdad real, no la meramente formal.

b) El Plano Econmico: El Mercado no result una fuerza auto equilibrada, las relaciones econmicas no discurran por cauces pacficos y se gener un alto grado de desigualdad social.

Adems el estado Liberal se vio abocado a asumir servicios pblicos de manera creciente, ya que al no ser rentables no eran acometidos por la iniciativa privada, lo que slo poda lograrse por la va impositiva.

c) La Defensa del Orden Pblico: La presin social originada por la situacin de marginalidad en la que viva gran parte de la poblacin provocaba tensin en el mantenimiento del orden pblico, que el Estado no lograba contener.

d) La Defensa Exterior del Estado: El Estado Liberal manifestaba notables ansias expansionistas y gener conflictos con otros pases que mantenan parecidos intereses. Entraron en guerra con frecuencia y dieron suma importancia al estamento militar, con la consiguiente incidencia en la poltica interna.

Todo ello provoc el agotamiento del Estado Liberal y la aparicin de nuevas formas de estado: El Fascista, el Socialista y un modelo que intenta superar los antagonismos creados por el Estado Liberal. Se basa en la frmula originaria del Estado de Derecho, pero completado por las experiencias del Estado Liberal: El Estado Social de Derecho.

3.El Estado Social de Derecho(TDM)(Heredero del Estado Liberal, incorpora mecanismos para que la intervencin del estado pueda neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y social no controlado.

(TDM)(Para ello era necesario:

a) Cambiar el estatuto del ciudadano para que adems de estar integrado poltica y jurdicamente, lo estuviera econmica, social y culturalmente.

b) Transformar el poder poltico para que, dejando su carcter abstencionista, se convirtiera en el factor de ordenacin de la sociedad.

3. 2Caracteres del Estado Social de Derecho

A) La Lucha por el Mnimo Existencial:EL INTERVENCIONISMO.

El hombre traslada al estado la exigencia de su seguridad y la garanta de su existencia, ya que l no puede abordarla por s slo desde la inseguridad de su situacin personal.

El estado asume la procura existencial entendida, no como la asistencia en casos concretos, sino que su alcance debe ser el de transformar las condiciones sociales de forma que se elimine la desigualdad, la necesidad y la opresin.

Estos fines del estado deben abordarse:

1) Mediante prestaciones positivas a aquellas personas individuales o sectores de la poblacin especialmente marginados, para situarlos en un mnimo existencial acorde con el nivel de esa sociedad.

2) Superando la accin asistencial para llegar a una posicin transformadora de las estructuras de la sociedad que generen las condiciones necesarias para modificar la organizacin social en aquellos aspectos que provocan desigualdad y marginacin sistemticamente.

El Estado Social no pretende tanto la titularidad de los medios de produccin, como la distribucin de lo producido.

El sector pblico y el privado interactan al igual que lo hacen el sistema poltico y el sistema social.

B) El Derecho:

El Estado Social, como estado macro interventor, maneja gran parte del Producto Interior Bruto (PIB) y, en consecuencia, incide prcticamente en todas las decisiones importantes del individuo.

Si ya quedaba justificada la limitacin del poder poltico por el Derecho, en el Estado Liberal, ahora el control jurdico del poder resultar todava ms necesario.

Por tanto, si el Estado Social lo es tambin de Derecho, ste ltimo elemento es el que ha de configurar la actuacin social del poder.

C) La Democracia:La mayora de los pases que responden al modelo de Estado Social han incorporado el sufragio universal activo y pasivo, tanto masculino como femenino.

La participacin del ciudadano en los asuntos pblicos se manifiesta en la participacin de stos en formas de democracia directa, as como en otros modos de participacin institucional y en su incorporacin a una pluralidad de asociaciones, grupos sociales y polticos. Ello ha permitido afirmar a un sector de la doctrina que nos encontramos en un Estado de Asociaciones.

D) El Principio de Igualdad y la incorporacin de los Derechos Econmicos:Desde el primer tercio del s. XX los distintos ordenamientos constitucionales fueron incorporando a sus textos, con desigual suerte, los Derechos Econmico-Sociales actuando sta cobertura jurdica como pauta y exigencia de actuacin de los poderes pblicos. (Const. Mexicana 1946, Const. Francesa 1946+1958, Const. Italiana 1947, Const. Portuguesa 1976, Const. Espaola (1931 republicana) 1978, Ley Fundamental de Bonn 1949)

Como la interpretacin meramente formal del principio de igualdad no permita transformacin alguna de las estructuras sociales liberales (Estado Liberal de Derecho), surge el concepto de Igualdad Real o Igualdad efectiva que obliga al legislador a distinguir entre las distintas condiciones en las que se encuentran los ciudadanos, individual o grupalmente considerados, deba el legislador, pues, atender a los elementos que diferencian a categoras y grupos de ciudadanos, pero sin llegar a destruir la seguridad jurdica y el nivel mnimo de trato igual.

(TDM)(La prctica debe tender a la distincin sin discriminacin, el legislador debe y puede distinguir a grupos de ciudadanos y configurar una cierta generalidad con los supuestos comunes, pero este trato no debe ser excluyente del principio ms general de igualdad. La generalidad de la ley, en estos mbitos, es ms progresista e igualitaria que las diferencias entre individuos y grupos.

4.Crisis del Estado Social.

A partir de la mitad del s. XX el Estado Social pasa a ser conocido como Estado del Bienestar. Las dos funciones que le resultan esenciales son: a) Mantener su propia estructura y b) Asegurar el Bienestar de la sociedad.

Esto lo consigue aplicando el gasto pblico y la programacin econmica a la consecucin de ciertos aspectos re distributivos, as el Estado Social ha consolidado su posicin como rbitro y garante de las condiciones de vida de los ciudadanos.

La crisis econmica generalizada ha puesto a los gobiernos ante una difcil disyuntiva: Aumentar el gasto pblico y, consecuentemente, el dficit, o disminuir las prestaciones sociales.

Al tiempo se alza alguna protesta contra el intervensionismo estatal, pues se alega que su dirigismo elimina cada vez ms amplios campos de libertad individual. Esta situacin slo puede neutralizarse mediante la participacin de los ciudadanos en la organizacin de la sociedad, a travs de la Democracia.

La desaparicin del Estado Social parece en la actualidad muy poco probable. Los logros obtenidos en materia de seguridad social, trabajo, sanidad o cultura no son renunciables ni fcilmente suprimibles.

En todo caso se procedera a reelaboraciones doctrinales del mismo Estado Social y a su transformacin para adaptarlo a las necesidades de las sociedades actuales.

5. El Estado Actual como Estado de Partidos e Internacional IntegradoEn la actualidad los Estados son prcticamente, sin excepcin, Estados de Partidos y Estados Internacionalmente Integrados

5. 1El Estado de Partidos

(TDM)(El Parlamento fue en su inici una instancia representativa a la que se le encomend la presentacin de demandas, peticiones y quejas ante el Rey.

La evolucin posterior del Parlamento ha ido transformando sus funciones de modo que prcticamente ha perdido esa cualidad de instancia de mediacin entre el ciudadano y el poder, toda vez que, el propio Parlamento, es uno de los poderes del Estado.

Pero la articulacin de las demandas sociales y su presentacin ante el poder no poda quedar vaca y deba ser llevada a cabo igualmente. Los Partidos Polticos vinieron a cumplir esa funcin: Recogieron las reivindicaciones ciudadanas y las trasladaron, precisamente, al Parlamento.

La democracia actual es democracia de partidos, los cuales articulan las demandas sociales, contribuyen a la formacin de la opinin pblica y canalizan la participacin ciudadana.

5. 2El Estado Internacionalmente Integrado

Actualmente se asiste a una mundializacin de los problemas que requieren soluciones tambin de tipo mundial o, cuando menos, supranacional, de hecho, la realidad poltica, militar, y econmica, es supranacional.

La integracin del Estado en organizaciones supranacionales debe convivir con las demandas nacionalistas que se dan en el interior de esos mismos estados.

Por tanto, se enfrentan dos tendencias: La nacionalista y la supranacionalista. De su armonizacin dependen el equilibrio estatal y el progreso de las sociedades.

Uno de los problemas de mayor entidad en el proceso de integracin internacional es el de la Soberana.

Es claro que se produce un factor limitativo de la soberana, cuyo alcance y naturaleza depender de la voluntariedad con la que el estado se integre en las organizaciones internacionales y de las previsiones que eventualmente puedan contener los ordenamientos jurdicos al respecto.

La Constitucin espaola (art. 93) prev la posibilidad de que el Estado Espaol ceda ciertos aspectos del ejercicio de la soberana a organizaciones internacionales.

6.El Estado Social y Democrtico de Derecho. Breve referencia a la Constitucin Espaola de 1978

La Constitucin espaola de 1978 ha incorporado a su artculo 1.1 la frmula de Estado Social y Democrtico de Derecho.

En los Estados Modernos el elemento democrtico incorpora al estado social de derecho, al menos, lo siguiente:

Instituciones que permitan la participacin plural y libre de los ciudadanos

Exigencia de responsabilidad a los poderes pblicos

Posibilidad de modificar las opciones polticas adoptadas, de forma que la sociedad nunca se encuentre presa de sus propias decisiones y se permita siempre el cambio.

As pues, el Estado Jurdicamente Limitad, que fue la aspiracin primera, acta en la sociedad e interviene en ella legtima y democrticamente, pues se lleva a cabo garantizando la participacin ciudadana, as como el respeto y libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, es decir, un Estado Social y Democrtico de Derecho.

TEMA III.

2.1 CONCEPTO DE CONSTITUCIN

1. TERMINOLOGA.

Se denomina Constitucin a la Norma o Cdigo en la que se expresa la organizacin poltica de un pas.

Se ha denominado de forma muy variada, ha sido llamada Constitucin, Carta, Estatuto, Leyes Constitucionales y Leyes Fundamentales. Todas estas expresiones son intercambiables pues apuntan a un contenido y funciones similares: Las leyes constitucionales se llaman tambin fundamentales porque son el apoyo, el cimiento, el fundamento, del edificio social (Javier DE SALAS)

2. EL CONCEPTO JURDICO FORMAL DE CONSTITUCIN.

2.1. Concepto Liberal Garantista de Constitucin.

El rgimen Constitucional nace como aquel en el que el poder poltico est limitado por el Derecho (encabezado ste por la Constitucin) a fin de garantizar la libertad de las personas como hombres y como ciudadanos.

Concepto moderno de constitucin es jurdico, liberal y garantista; por eso anida y se desarrolla en el rgimen liberal, uno de cuyos principales postulados es la primaca del individuo sobre la sociedad y de la sociedad (de esta sociedad individualista) sobre el Estado.

El art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano dice: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos, ni establecida la divisin de poderes, carece de constitucin

Y es que el rgimen constitucional naci por oposicin al absolutista y por eso, la constitucin, tena ese contenido de lmite al poder poltico y de garant de la libertad.

Sea con matices, sea con mayor o menor contenido social de los derechos, donde hay limitacin jurdica del poder y garanta de los derechos, hay constitucin, donde no, no hay.

2.2 La Constitucin como Fundamento Jurdico de la Organizacin Estatal.

Constitucin es el conjunto de instituciones y de costumbres que, deducidos de ciertos principios racionales permanentes, constituyen el sistema general por el que la comunidad acepta ser gobernada (Bolinbroke).

En este orden de ideas podemos definir, sistemticamente, la constitucin como el Derecho Fundamental de la organizacin Estatal.

Esta idea de la superley fundamental no es originaria de la Revolucin Francesa, sino que siguiendo, ms o menos libremente, a Snchez Agesta, se puede rastrear en:

a) La idea, procedente de Grecia, de una ley natural superior al derecho positivo.

b) En las leges imperii medievales, en las que se apreciaba una importancia superior porque eran las concernientes a la organizacin poltica de la comunidad.

c) El Common Law ingls, considerado como Derecho superior al emanado del Rey y del Parlamento.

d) En el pacto constitutivo entre el Rey y el Reino, entendido como el lmite de actuacin del Rey.

e) La doctrina del Pacto Social mediante el cual un conjunto de personas pasa del Estado de la Naturaleza al estado civil, constituyendo una comunidad poltica.

2.3. La Constitucin como Norma.

La concepcin normativa de la Constitucin es ilustrada y francesa, pero donde tuvo su ms cabal desenvolvimiento fue al otro lado del Atlntico.

La Constitucin de Estados Unidos, de 1787, se considera a s misma el Derecho Supremo de la Tierra y establece que los jueces le estn vinculados por encima de las Constituciones y de las leyes de los Estados miembros de la Unin.

En Inglaterra, por el contrario, se mantuvo el principio de Soberana del Parlamento, que comporta una relativa indistincin entre ley y constitucin, pues ambas tienen el mismo autor.

En la Europa continental continu en vigor, durante un siglo, el Principio Monrquico, por el cual el Rey era la fuente de todo poder estatal y tambin del poder constituyente.

Por consiguiente la Constitucin no pasaba de ser una solemne declaracin de principios, de derechos y de reglas de organizacin y de funcionamiento poltico, sin aplicabilidad inmediata.

Tras la Primera Guerra Mundial se abrieron paso, en la Europa continental, los principios de normatividad directa y supremaca efectiva de la Constitucin.

Tras la Segunda Guerra Mundial se generaliz esta posicin en el constitucionalismo europeo continental, con la tarda incorporacin de Francia.

Por lo que se refiere a nuestro constitucionalismo, la tradicin histrica arranca con la Constitucin de 1837 y no ofrece otras ms que la de 1931 y la vigente.

La Constitucin de la III Repblica, tomando elementos de las constituciones Alemana y Austraca, estableci un sistema de defensa de su supremaca: Rigidez y control de la constitucionalidad de las leyes a cargo de un rgano creado al efecto, el Tribunal de Garantas Constitucionales.

El rgimen de Franco Bahamonde no fue propiamente constitucional. Aparentemente era necesario un procedimiento agravado para reformar las leyes fundamentales, pero ni Franco necesitaba tal procedimiento (Leyes 30/1/38 y 8/8/39), ni las Leyes Fundamentales estaban vigentes por igual razn.

La Constitucin vigente (1978) entronca con el breve precedente de la Constitucin de 1931, estableciendo su propio valor normativo y directamente vinculante, necesariamente aplicable por todos los operadores jurdicos.

3. MOVIMIENTOS CONSTITUCIONALISTAS Y FALSEAMIENTO DE LAS

CONSTITUCIONES.

En Europa estar dotado de Constitucin (en el sentido Formal) era prueba de modernizacin del pas. No tener Constitucin era tanto como permanecer en el oscurantismo, en la supersticin y en la servidumbre.

El Constitucionalismo, durante mucho tiempo, ha sido el smbolo de la conciencia nacional y estatal, de la autodeterminacin y de la independencia (Loewenstein)

Ninguna de las Naciones que la ha alcanzado ha dejado de darse una constitucin escrita, aunque luego el funcionamiento del sistema poltico no fuera ni ilustrado, ni liberador, ni progresista.

El falseamiento constitucional comenz, como se deduce de lo anterior, en los propios orgenes del constitucionalismo. Igual que sucedi con la democracia.

De ah los desajustes existentes entre constitucin y rgimen poltico, que se vern a continuacin.

4. CONSTITUCIN Y RGIMEN POLTICO.

4.1. Concepto Jurdico de Constitucin y concepto socio-poltico de Rgimen.

El concepto de Constitucin se impregna de contenido jurdico, tanto objetivo (la Constitucin es derecho objetivo, norma jurdica) como subjetivo (la Constitucin explicita los derechos y libertades de las personas, los derechos pblicos subjetivos).

Por el contrario el concepto de Rgimen se ha nutrido de contenidos sociales y econmicos, perdiendo connotaciones jurdicas, llegando a significar la forma real y efectiva de la vida poltica, social y econmica de un pas, paea cuya identificacin puede no bastar con el conocimiento de las normas jurdicas.

En pocas palabras: Mientras que el concepto de Constitucin se ha juridificado, el de Rgimen se ha sociologizado.

4.2. La Constitucin como Expresin Jurdica del Rgimen Poltico.

La idea dominante en los siglos XVIII y XIX era que la Constitucin traduca en normas jurdicas el rgimen poltico.

Del mismo modo los constituyentes del siglo XX, cuando se preocupa de las cuestiones econmicas y de los derechos sociales para plasmarlos en la norma suprema, es porque son conscientes de que si no lo hacen as, no traducen fielmente el rgimen existente (o deseable) que para ellos es el denominado Estado Social o Estado del Bienestar.

Se trata, por consiguiente, de un nuevo intento de hacer coincidir lo real y lo proyectado (el rgimen) con lo jurdicamente proclamado (la Constitucin). La Constitucin es, o debe ser, la expresin jurdico-formal del rgimen poltico de un pas.

Esta concepcin parece tener la lgica conclusin de que cambiando el rgimen forzosamente debe cambiarse el texto constitucional, incluso a la inversa, un cambio en el texto constitucional debe desembocar en cambios en el rgimen jurdico o, incluso, en cambio de rgimen.

Pues no, algn pas ha cambiado aspectos internos de su rgimen poltico y de su sistema de gobierno, sin que el texto constitucional haya sufrido una paralela transformacin.

As pues, la correlacin conceptual y real no es tan estrecha.

4.3. Desajustes entre las Constituciones y el Rgimen.

Loewenstein clasifica las constituciones segn su mayor o menor nivel normativo en:

Constituciones Normativas

Constituciones Nominales

Constituciones Semnticas

De ellas, slo las normativas expresan realmente un rgimen poltico constitucional.

Y es que, si bien todo pas tiene su rgimen (democrtico, autocrtico, absoluto o constitucional), no todo pas tiene una constitucin en el sentido jurdico del trmino.

La Constitucin, en el sentido pleno de rgimen constitucional efectivo, slo tiene existencia real en la Democracia. En una autocracia slo es simulacin y disimulo. En los regmenes oligrquicos decimonnicos fue una aproximacin, un punto intermedio en el largo camino de la construccin de la democracia constitucional.

Como se ha sealado, existe un divorcio entre Derecho y Poltica, entre Constitucin (concepto jurdico-formal) y Rgimen (concepto socio-poltico), se da desde los propios orgenes del Estado Constitucional.

Muy a menudo el grupo dominante de un pas otorg o simul pactar una Constitucin para despus operar polticamente por cauces distintos. Otras veces lo que se pretendi fue aprovechar la rigidez de la constitucin con fines revolucionarios o reaccionarios.

Recurdese la suerte corrida por los principios fundamentales del rgimen de Franco Bahamonde, declarados permanentes e inalterables por su propia naturaleza y que sobrevivieron a su autor un slo ao.

Por tanto, para conocer realmente un rgimen poltico se ha de indagar siempre ms all de la norma constitucional, porque suele no ser suficiente la lectura de la constitucin y ser necesario acudir a:

Otras normas reglamentos, estatutos parlamentarios, leyes reguladoras de derechos fundamentales.

A la prctica constitucional, convenciones, usos, desusos.

A los poderes fcticos y fuerzas realmente operantes

Y, desde luego, al sistema econmico imperante.

5. CONCEPTO MATERIAL DE CONSTITUCIN

5.1. Diversas Formulaciones de Dicho Concepto.

a) F. LASALLE. 1862, afirmaba la existencia, en cada pas, de dos constituciones, la escrita y la real (Que reside en los verdaderos factores de poder)

b) BONALD, DE MAITRE, BURKE: La constitucin debe limitarse a poner en frmulas escritas lo que la historia ha decantado. En Espaa esta corriente fue acogida respecto de las instituciones histricamente consolidadas (Donoso, Pidal, Canovas), para ellos la verdadera constitucin resida en Las Cortes y en la Monarqua.

c) BALMES, ALCAL GALIANO: La Constitucin Social. La constitucin como norma debe ser un reflejo de la constitucin social, la gran bondad de una constitucin est en transformar, exactamente, el poder social en poder poltico.

d) La Constitucin Balance: Sustentada por el comunismo sovitico, debe reflejar los logros conseguidos por el rgimen en su tarea de construccin de una sociedad comunista.

e) La Constitucin Material: Doctrina Italiana, la constitucin como estructura orgnica fundamental de una sociedad.

f) KELSEN: Define la constitucin desde un punto de vista lgico-jurdico.

g) C. SCHMIT: Distingue entre constitucin y leyes constitucionales. En el rgimen poltico Espaol actual, la constitucin sera la opcin por un Estado Social y Democrtico de Derecho, monrquico, parlamentario, representativo, pluralista y autonmico; mientras que los preceptos integrantes de nuestro texto fundamental seran meras leyes constitucionales.

5.2. LA INSUFICIENCIA DEL CONCEPTO MATERIAL DE CONSTITUCIN

Como se ha visto, para todas las concepciones materiales, la Constitucin es Estructura Social, Fuerza Poltica o Institucin Histrica, antes que Norma Jurdica.

Ello, al margen de aportar realismo al anlisis poltico, se aproxima demasiado a dar por bueno lo que se hace, a tomar por Constitucional (es decir, como jurdicamente correcto) prcticas polticas habituales, sean o no respetuosas con la norma suprema.

El problema se plantea as: Existe siempre cierto hiato entre los textos constitucionales y la vida poltica real.

El jurista debe despejar estas incgnitas y no quedarse en el mero precepto constitucional. Desde el punto de vista jurdico, es ms correcto advertir el hecho de que una Constitucin no se cumple, que tomar por constitucin lo que no lo es, bajo el pretexto de la praxis emprica.

En la Ciencia del Derecho no siempre lo jurdico es real, ni lo real es siempre jurdico. La tarea del jurista es ponerlo de manifiesto, no confundirlo.

6. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN.

6.1 Descripcin General del Contenido de la Constitucin.

El contenido de la constitucin viene siendo el mismo desde el s. XVIII: Un sistema de normas jurdicas que organiza el Poder Poltico Estatal y define la relacin entre la esfera de la libertad y la de ese poder poltico.

Segn SNCHEZ AGESTA, La organizacin poltica es una estructura de segundo grado, establecida jurdicamente sobre una estructura social primaria. Esta estructura de segundo grado, consiste en rganos e instituciones a las que la Constitucin confiere Poder Poltico (o mejor dicho, el ejercicio del poder poltico) para la consecucin de ciertos fines.

Por tanto, para que esa organizacin poltica merezca el nombre de Constitucin, debe tener un estatuto jurdico de los gobernantes, es decir, una definicin de sus competencias, de los procedimientos de adopcin de las decisiones polticas y de los fines principales de su actuacin.

La Constitucin, al tiempo que habilita a los gobernantes para actuar, los limita al obligarlos a mantenerse dentro de su estricta esfera funcional.

Habr Constitucin cuando, revista la forma que revista, sea norma jurdica, y no la habr cuando, a pesar de su apariencia externa, no obligue a sus destinatarios: Gobernados y gobernantes.

Sucede que la Constitucin no es slo norma, y norma suprema, sino que por su supremaca, se convierte en fundamento y lmite del resto del ordenamiento jurdico del pas. En su virtud.

1) Establece un sistema de fuentes de Derecho.

2) Seala los rganos competentes y los procedimientos para la produccin para la produccin de dichas fuentes.

3) Impone al ordenamiento jurdico los valores fundamentales en los cuales debe inspirarse y a los cuales debe servir.

4) Establece los principios tcnico-jurdicos a travs de los cuales debe instrumentarse toda esa orientacin teleolgica.

5) Dicho en palabras de BURDEAU: LA Constitucin adopta una idea de Derecho como principio rector de la organizacin social.

6.2. RELATIVIDAD DE LA DISTINCIN ENTRE LA PARTE DOGMTICA Y LA PARTE

ORGNICA.

Entendida la Constitucin como hemos expuesto anteriormente, la distincin que los tratadistas han hecho tradicional entre la parte dogmtica y la parte orgnica, queda bastante relativizada.

Se acostumbra a identificar como parte dogmtica los preceptos constitucionales que formulan los valores, los principios bsicos del rgimen y los derechos y libertades de los ciudadanos. Como parte orgnica se identifica la integrada por los preceptos relativos a organizacin, competencias y funcionamiento de los poderes pblicos.

Hemos de recordar que la divisin de poderes fue concebida, desde el principio, como una tcnica de garanta de la libertad. Dicho con otras palabras: La parte orgnica est, ha estado siempre debera seguir estando en funcin de la parte dogmtica.

As pues, la organizacin de los poderes pblicos debe estar realizada de manera que, evitando el abuso y la irresponsabilidad del poder, facilite y garantice un mbito de libertad, y que, incluso, lo promueva.

La parte orgnica es, en sentido lato, garanta de la parte dogmtica. Esa es la finalidad ltima de instituciones como la reserva de ley, la justiciabilidad de la administracin, el juicio por jurados, la jurisdiccin constitucional, o, incluso, la mocin de censura al gobierno.

TEMA 4

PODER CONSTITUYENTE. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

TIPOLOGA CONSTITUCIONAL.1. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PODER CONSTITUYENTE.

***1.1 Concepto.

La posicin de superioridad de la Constitucin respecto de las dems manifestaciones de la voluntad Estatal, presupone que la norma fundamental no se conciba ms que a travs de un proceso de autocreacin, por las fuerzas polticas con legitimidad democrtica existentes en una comunidad estatal, acto que no es otro que la manifestacin del poder constituyente como expresin inmediata de la voluntad soberana.

El poder constituyente, como expresin de la voluntad soberana, transforma esa legitimidad democrtica en una frmula jurdica de supremaca constitucional, cristalizacin de la posicin de supremaca de la Constitucin, impidiendo a cualquier otro rgano constituido desempear atribuciones soberanas.

1.2 Naturaleza.

Tradicionalmente se ha venido distinguiendo, en la doctrina, entre un poder constituyente originario (creador de un ordenamiento constitucional) y un poder constituyente constituido (consiste en el poder de reforma de la Constitucin vigente).

Existe un sector que slo atribuye la cualidad constituyente al poder constituyente originario al que considera verdaderamente creador (SICHES, SCHMITT, DE VEGA, LUCAS VERD), entendiendo el poder constituido como una simple competencia, regulado y ordenado por la constitucin.

Otro sector doctrinal (LINARES QUINTANA, BARILE, VIRGA, PREZ ROYO, BISCARETTI DI RUFFA) los consideras el mismo poder pero en dos diferentes etapas de actividad: Etapa originaria y etapa de continuidad.

Los autores convienen con el sector doctrinal que diferencia la naturaleza entre uno y otro poder, por ser la actuacin del Poder Constituyente Originario absolutamente libre y espontnea.

2. CARACTERES DEL PODER CONSTITUYENTE.

*** Es un poder Originario, su condicin generadora deriva del deseo directo de la comunidad estatal de conferirse o cambiar una Constitucin.

Es un poder Extraordinario, en cuanto slo a este poder se le reconoce la potestad para otorgarse una Constitucin u operar un cambio en la misma.

Es un poder Soberano, en cuanto deriva de la instancia suprema, la voluntad soberana del pueblo.

Es un poder Unitario e Indivisible (Snchez Agesta), su condicin de poder superior lo caracteriza como un poder de unidad, no englobable en una categora ms, en yuxtaposicin con los dems poderes del Estado.

Es un poder Supremo (Recasens Siches), ya que no hunde sus races en ningn orden anterior que lo autorice, sino que es una fuente de ordenamiento previa, sirviendo de fundamento y fuente de validez de todas las dems normas.

3. TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE.

***En torno al Principio de Soberana Popular (Rousseau), corregido con los esquemas del Principio de Representacin (Sieys), sa ha ido elaborando una construccin terica respecto del sujeto que ejerce la actividad constituyente.

El sujeto legtimo en quien reposa la titularidad del poder constituyente es la Nacin, como unidad jurdica con capacidad de obrar. (Declaracin Americana de Independencia 1776, Revolucin Francesa 1789).

Ahora bien, en el continente europeo, la implantacin del principio de representacin (Sieys) trasladara la titularidad constituyente a una asamblea como rgano representativo del pueblo. La soberana permanece indivisible, originariamente, en el pueblo soberano coo fuente constituyente nica (Carr de Malberg).

De esta construccin terica cabe extraer las siguientes conclusiones:

Titularidad nica: La soberana no puede ser dividida, lo mismo puede predicarse del rgano que asume su representacin.

Titularidad Inalienable: Imposibilidad de su ejercicio por ningn otro rgano que no haya recibido tal poder de la nacin.

Titularidad libre e independiente de todo tipo de reglas.

Como excepcin al ejercicio del poder constituyente por la Nacin, contemplaremos el supuesto en el que el artfice de la determinacin poltica es el monarca quien, en uso de sus prerrogativas absolutas, institua la organizacin poltica. Tales constituciones son calificadas como OTORGADAS (Carta Francesa de 1814) y si lo que haca el rey era pactar con una asamblea de representantes del pueblo dicha organizacin poltica, lo que se generaba era una constitucin PACTADA.

4. CLASES DE PODER CONSTITUYENTE.

***4.1. Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Constituido.

Comnmente se ha distinguido entre la funcin constituyente, que adopta el nombre de Poder Constituyente Originario o Genuino, y entre la funcin de revisin o reforma del orden constitucional ya existente, que se conoce como Poder Constituido o derivado, o simplemente, de reforma.

4.2. Diferenciacin del Poder Constituyente y del Poder Constituido.

El Poder Constituyente Originario responde a criterios de independencia, libertad y espontaneidad.

Se revela ajeno a cualquier condicionante, presuponiendo su actividad una produccin originaria de Derecho (Carr de Malberg). Esta formacin originaria de Derecho cristaliza, normalmente en forma escrita, y (segn Posada) supone:

Que la ordenacin del Estado es un efecto derivado de la intervencin soberana.

Que en actividad produce un perodo legislativo de carcter estatutario.

Que la Constitucin es obra de carcter excepcional.

El Poder Constituido ha de conectarse con el principio de legalidad, ya que encuentra su fundamento en la propia constitucin y tiene limitado su ejercicio por el constituyente.

La autoridad del poder constituido deriva de la propia constitucin, que define sus competencias. El poder constituido es una competencia de la constitucin, la cual ordena y regula su actividad.

El poder constituido adopta una posicin de supraordenacin y a la vez de subordinacin respecte del Derecho establecido, no pudindose afirmar que sea anterior al Derecho, pues hunde sus races en la legalidad constitucional, pero a su vez la domina, puesto que puede reformarla (Snchez Agesta).

Conclusin: Las posibilidades formales de actuacin del poder constituido son las que el ordenamiento constitucional le confiere, su actividad termina all donde la actividad del poder constituido, o de revisin, presuponga la destruccin de la constitucin.

5. LMITES DEL PODER CONSTITUYENTE.

***Sin perjuicio de la supremaca y omnipotencia del ejercicio del poder constituyente, hay que reconocerle a esta actividad una limitacin de ndole iusnaturalista, para los supuestos en que, en el uso del ejercicio democrtico de su Derecho, la voluntad soberana se extralimitara vulnerando los principios del Derecho Natural.

El Poder Constituyente queda sujeto a los valores jurdicos ideales y a las exigencias del bien comn de una determinada circunstancia histrica (Recasens Siches).

Adems cabe predicar una limitacin que derivara, tanto de la propia modulacin del sistema parlamentario-representativo, como de la manifestacin plural de los partidos.

Por ltimo, habr que considerar la existencia de unos lmites provinientes de una voluntad ajena al poder constituyente, como sera el caso de las condiciones de orden internacional.

Por tanto los lmites al ejercicio de la actividad constituyente, se proyectan en la siguiente formulacin:

Principios de Derecho Natural

Valores superiores de Justicia

El sistema parlamentario-representativo

Lmites de orden Internacional.

6. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.6.1. Nocin de Fuentes.

La doctrina se refiere a la nocin fuentes para designar tres conceptos diversos:

Fuentes de Produccin: Referida al rgano o sujeto competente para establecer la norma.

Fuente de Conocimiento: Acto o Documento en el que est contenida la norma jurdica.

Fuentes de Elaboracin: Procedimiento de creacin de las normas que el ordenamiento reconoce idneo a tal efecto.

6.2. Clasificacin de las Fuentes.

El sistema de fuentes en la esfera del Derecho Constitucional no puede limitarse a la esfera jurdico-tcnica, sino que tambin abarca hechos que definen o establecen derecho.

Desde esta consideracin se puede sugerir una clasificacin genrica:

Fuentes de Derecho o Actos de Produccin Jurdica (Leyes, decretos, sentencias, referndum)

Fuentes de Hecho o Hechos de Produccin Jurdica (Costumbres, usos, convenciones, normas de cortesa constitucional, prcticas que se elevan a Derecho Consuetudinario)

Estas diferentes fuentes normativas quedan vinculadas estrechamente entre s, segn Gonzlez Casanova, de tres maneras:

a) Por la unidad englobadora del conjunto institucional u ordenamiento jurdico.

b) Por la jerarqua que sita a las diversas normas segn un orden de prevalencia.

c) Por la diferenciacin funcional, que asigna fuentes normativas especficas a los principales rganos del Estado, en la pretensin, no tanto de que el ordenamiento jurdico sea completo (en el sentido de que lo haya regulado todo) como de que , an no siendo as, posibilite los cauces que den solucin a todas las demandas jurdicas que se verifiquen en su seno.

6.3. Tipos de Fuente:

a) Derecho Constitucional escrito.

Pero considerando que el texto fundamental no agota la materia constitucional. Desde esta consideracin se entender como fuente del derecho Constitucional, no slo la constitucin, sino el conjunto de leyes cuyo contenido configure materia constitucional (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Reglamentos del Congreso y Senado, etc)

Sin embargo, considerar formalmente a la ley como fuente del Derecho Constitucional no es lo ms conveniente, ya que la ley y la Constitucin poseen naturalezas diferentes.

Por ello, se hace obligado el reconocimiento del Derecho escrito como fuente del Derecho Constitucional, porque consigue abarcar en s tanto a la propia Constitucin como a otras leyes que perfilan y desarrollan materia constitucional, a la vez que salva la distincin formal entre la naturaleza de la ley y la de la Constitucin.

b) Costumbre.Se concreta en la constante uniformidad de un modo dado de obrar o no obrar, acompaada por la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio.

Para su existencia son precisos dos elementos: El Uso, eso es, la simple reiteracin en el tiempo de una determinada actitud, y ,a Opinio Iuris, es decir, la conviccin de que es de cumplimiento obligatorio.

La Costumbre puede ser:

Secundum Legem (Interpretativa): Desarrolla y especifica principios o normas contenidos en la ley. Slo se considera como fuente cuando produce algn efecto innovador en la norma.

Praeter Legem (Complementaria): Cuando regula materia exenta de expresa disciplina legislativa, esto es, cuando completa lagunas legislativas.

Contra Legem (Derogatorias): Se proyecta en una doble vertiente: Oponindose y/o contradiciendo la norma, o bien, procediendo a su inobservancia o desuso.

c) Convenciones, Usos y Normas de Cortesa.Son reglas de comportamiento, observadas por los rganos constitucionales en sus reciprocas relaciones, basadas en acuerdos tcitos o informales entre s.

A diferencia de la costumbre carece de carcter jurdico, da lugar slo a reglas poltico-sociales.

Frecuentemente estas convenciones adquieren validez jurdica con el paso del tiempo, dado que se convierten en costumbres, pudiendo llegar a codificarse y pasar a integrar el Derecho Constitucional escrito.

d) Jurisprudencia Constitucional.Como seala Snchez Agesta, la naturaleza de esta importante fuente del Derecho viene prefigurada por dos caractersticas especficas:

Su carcter limitado, que presupone la existencia anterior de un orden constitucional que sirva de base a sus declaraciones de derecho.

Su condicin de fuente rogada, necesita ser instada, no pudiendo el rgano judicial actuar de oficio.

La jurisprudencia como fuente ha de matizarse en torno al tipo de jurisdiccin constitucional, concentrada o difusa, que exista en cada pas.

La jurisprudencia constitucional adquiere un protagonismo de primer orden en el mbito de la fuentes del Derecho Constitucional, tanto en los modelos de jurisdiccin concentrada como difusa, puede llegar a equiparase a la propia Constitucin, e incluso, al Poder Constituyente.

La interpretacin de la norma consiste en el esclarecimiento del sentido y alcance de sus prescripciones, pudiendo diferenciar entre sentencias de diversa ndole:

Declarativas: Cuando coinciden de manera natural y lgica con la norma. Restrictivas: Cuando atribuyen a la norma un sentido ms estricto que el literalmente expresado. Extensivas: Se traducen en un sentido ms amplio de lo que, aparentemente, fue voluntad del legislador.

7. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONESSe pueden emplear gran cantidad de criterios clasificadores de las constituciones, por lo que la clasificacin puede resultar imprecisa. Estudiaremos la relacin de tipos de constituciones que ms frecuentemente se han reconocido en la doctrina.

7.0. CRITERIO DE EMANACIN

7.1. Constituciones Escritas y Consuetudinarias.

Consuetudinarias: Las que se han consolidado a travs de sucesivos acontecimientos histricos.

Escritas: Responden a un acto deliberado del Estado que establece de una vez un cuerpo de provisiones coherentes, de acuerdo con las cuales y por las cuales, su gobierno se ha de establecer y regir (Brycel), cristalizando en forma estatutaria.

7.2. Constituciones Otorgadas, Pactadas y Populares.

Otorgadas: Acto unilateral por parte del monarca, en virtud del cual se desprende, espontneamente, de determinadas prerrogativas absolutas, renunciando a su propia autoridad exclusiva, si bien esta renuncia suele ser resultado de una presin popular (Espaa. Estatuto Real 1834).

Pactadas: Se fundamentan en un equilibrio histrico-poltico entre los dos poderes, Monarca y Pueblo, que cristaliza en un pacto o acuerdo entre el soberano y una asamblea que acta como representante del pueblo (Espaolas de 1837, 1845, 1876).

Populares: Impuestas, parten del reconocimiento de la nica legitimidad democrtica, con la exclusin de la voluntad regia, residiendo el poder constituyente en la soberana popular, nico titular legtimo para plasmar La voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad (Lucas Verd) (Espaolas de 1812 y 1869)

7.3. Constituciones Originarias y Derivadas.

Originarias; Aquellas que contengan un Principio funcional nuevo (Loewenstein), de carcter innovador, que atribuye a la nueva constitucin una impronta de originalidad.

Derivadas: Reflejan una estructura compuesta de elementos tomados de otras constituciones, nacionales o extranjeras, que le sirven de modelo.

7.0. CRITERIO DE PROCEDIMIENTO DE REFORMA.

7.4. Rgidas y Flexibles.

El criterio se centra en el factor diferenciador de su modificacin, ya sea siguiendo procedimientos ordinarios, o bien mediante procedimientos especiales que suponen requisitos adicionales (Espaa 1812 y la actual 1978).

Las constituciones rgidas presentan una clara superioridad sobre los estatutos ordinarios, ya que su rigidez aporta estabilidad a la norma fundamental, no permitiendo las posibles desviaciones a que puedan dar lugar las constituciones flexibles.

7.0. CRITERIO DE EXTENSIN TEXTUAL.

7.5. Extensas y Breves.

Las redactadas brevemente suelen contener bsicamente las normas fundamentales que regulan la forma del Estado, la organizacin y funcionamiento del gobierno y los derechos y libertades del ciudadano.

Las extensas suelen desarrollar, junto a una excesiva abundancia de reglas, todos los principios esenciales del ordenamiento jurdico del Estado.

7.0. CRITERIO DE CONTENIDO IDEOLGICO.

7.6. Programticas y Utilitarias.

Se pueden diferenciar aquellas que presentan en su contenido un programa ideolgico, ms o menos explicito, de aquellas que son formuladas con una orientacin funcional ms que poltica.

No obedecen tanto a una opcin deliberadamente asumida como al momento histrico en que la Constituciones origina. (S. XVIII y principios de S. XIX, marcado sesgo ideolgico liberal con el objetivo de frenar el poder absoluto. Durante el S. XIX prevalece exclusivamente el criterio funcional constitucional)

7.0. CRITERIO DE EFICACIA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL.

7.7. Normativas, Nominales y Semnticas.

Reflejan el grado de democracia de las constituciones, no tanto en funcin de lo que estas proclamen, cuanto de lo que en su aplicacin prctica sucede realmente.

Normativas: Sus normas presiden y dominan el proceso poltico, originndose un acoplamiento entre norma y realidad, en virtud de la cual la Constitucin es observada. (Normativismo Real Prctico)