UNIDAD II.- Concepto de Derecho Internacional Privado:

Goldschmidt:* "Conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sussoluciones;descriptos casos y soluciones en normas inspiradas en los mtodos INDIRECTO,ANALTICO Y SINTTICO JUDICIAL y basadas las soluciones y sus descripciones en elrespeto al elemento extranjero".* "Conjunto de las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros basadaen el respeto hacia dichos elementos" (definicin dada en su sistema). Esta definicin al sersntesis de la primera es la ms acertada.Balestra:* "Rama del derecho privado que tiene por objeto el estudio y regulacin de las relacionesjurdicas en las que participan uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local".

1) Casos iusprivatistas con elementos extranjeros (objeto del DIP)El objeto de esta disciplina (DIP) es el caso iusprivatista con elemento extranjero.

a) El caso:Es la controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencias e impotencias,pudiendo ser la controversia: actual, eventual, judicial o extrajudicial

b) El carcter iusprivatista del caso:Se refiere a que el mismo debe pertenecer al derecho privado (civil o comercial) ya quesolo all se da la extraterritorialidad, la razn esta en que solo en la rbita del derechoprivado rige todava este ultimo principio, consistente en que en un pas no se aplicasolamente el derecho privado propio, sino igualmente en su caso, derecho privadoextranjero y en que el derecho internacional privado esta indisolublemente unido alprincipio de la extraterritorialidad del derecho

c) La extranjera del caso:Los casos deben contener elementos extranjeros que pueden ser de diferentes ndoles:

* Personal: Cuando uno de los protagonistas es extranjero, ya sea que ostente unanacionalidad extrajera, que no tenga ninguna o bien uno de ellos posea domicilio oresidencia extrajera.

* Real: La cosa o negocio jurdico que es objeto del litigio se encuentra en elextranjero.

* Conductista: Cuando el acto lcito o ilcito tiene lugar, llevndose a cabo en elextranjero.

2) Soluciones tendientes a respetar la extranjera de sus elementos (Finalidad del DIP)

Finalidad:La finalidad del DiP es dar solucin a los casos iusprivatistas con elementos extranjeros.Esta puede ser de dos tipos:

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Solucin extraterritorial: Se elige entre los diversos derechos en tela de juicio, aquel en elque el caso tiene su sede, su centro de gravedadSolucin territorial: Se busca en el propio derecho del pas donde surge la controversia. Lasolucin puede ser extrema o mitigada. Es extrema cuando se aplica el derecho privado delpas en cuestin, haya o no elementos extranjeros y mitigada, cuando se aplica un derechoprivado especial creado al efecto, de fuente nacional o internacional.

a) Primera doctrina: Obtencin de orden en la comunidad internacional (armona de lassoluciones)Pretende aunar criterios de interpretacin y aplicacin de los distintos derechos positivos decada pas. Se busca la seguridad jurdica en la comunidad internacional, anhelando que elmismo caso iusprivatista con elementos extranjeros reciba ante tribunales de cualquier otropas, idntica solucin. Para que estos pases coincidan en la solucin es necesario quese de uno de los tres supuestos:1- Que estn subordinados a una entidad que los comprenda y les de rdenes en el sentidoindicado2- Que se obliguen recprocamente por convenios internacionales3- Que dicten legislaciones coincidentes, suponiendo la actuacin de un legisladorinternacional.

b) Segunda doctrina: Obtencin de justicia en la comunidad nacional.Busca crear un derecho sustantivo comn y nico a todos los estados partes, interpretado yaplicado por un rgano supraestatal. Busca el logro de la justicia dentro de la comunidad,para ello, el medio es la aplicacin del derecho extranjero pero no referido a las normasjurdicas extranjeras, sino a las sentencias, que con el mayor grado de probabilidad dictarael juez. Ahora bien, el juez extranjero aplicara al caso directamente su derecho privadodespus de aplicar e! derecho internacional privado comn.

3) Normas adecuadas para captar los casos y sus soluciones (mtodos constitutivos delderecho internacional privado)Norma:Es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Tiene 2 partes:1 Tipo legal:Se describe la situacin social que reclama un reparto. Describe el caso iusprivatista conelemento extranjero. Los tipos legales son iguales, mas no sus consecuencias que varansegn el territorialismo o el extraterritorialismo que orienta la solucin2 Consecuencia jurdica:Esboza la solucin. Segn la solucin adoptada (extraterritorialista o territorialista) empleaun mtodo diferente. En la extraterritorialidad la consecuencia indica el derecho que lodebe resolver (mtodo indirecto), que a veces requiere completarse con mtodos auxiliares.En la territorialidad la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problemasuscitado jen el tipo legal (mtodo directo)

Nombre de nuestra disciplina:

Aqu se plantean 2 cuestiones:1 Que significa o que abarca el nombre

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2 Cuales son los distintos nombres1 - Significa: "El derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero". No hayque confundirlo con el mbito espacial de propio derecho privado, ni tampoco con underecho privado comn a varios pases. Tampocoes el derecho privado propio especial, creado para casos, con elementos extranjeros(derecho de extranjera), que si bien respeta el elemento extranjero no lo considera en suindividualidad. De todas formas el nombre es ambiguo, por ello la doctrina da distintosnombres.2 - La doctrina esta de acuerdo en que el nombre no es el mas adecuado pero aceptanmantenerlo, ya que "mas vale malo conocido que bueno por conocer".Para: Quintn Alfonsin: "Derecho privado internacional"

Zeballos: "Derecho privado humano"Jitta: "Guillotina de conflictos"Armijn: "Derecho Intersistemtico"Frankestein: "Derecho de la delimitacin"Goldschmdt: Sostiene que debe mantenerse "Derecho Internacional

Privado" pero adiciona al nombre "Derecho de la Tolerancia"

II Contenido:

1) El sistema de la ciencia: Parte general ( sus problemas ) y parte especial:Goldschmidt considera necesaria la divisin de la ciencia del derecho privado en partegeneral y parte especial

* Parte general: Estudia las normas generalsimas, al ordenamientoiusprivatista internacional en general (fuentes, mbito espacial ytemporal, nombre, relaciones con materias afines, estructura, funciny clases de la norma general, los problemas)

* Parte especial: Estudia la descripcin de las normas generales eindividuales. Coincide con las partes especiales de los derechos civily comercial desde la ptica del eventual caso internacional.

El derecho internacional privado naci en 1228 en la Glosa de Acursio, que contiene unanorma individual.Mucho tiempo transcurre para encontrar normas generales, pero pronto se decreta la LexSitu Rey (ley de la situacin de las cosas) para inmuebles; luego, la ley domiciliaria paraasuntos personales y la ley local para la forma de los actos (locus regis actum)Luego se dio la norma generalsima que comprende los grandes problemas de nuestradisciplina:1849 - Sauigny - Problema del orden publico1878 - Caso del fraude de la ley (Condesa de Charamay Chimay) que se explica en la B61897 - Problema de las calificaciones (Caso de la viuda de Maltesa) B5,1931 - Problema de la cuestin previa (Caso Ponnoucannalle) B61935 - Elaboracin de la concepcin morfolgica del DIPEs decir que la materia se hizo visible en 1228 y su ciencia se construyo entre1848 y 1935.

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IIl La autonoma del DIP y de la ciencia a el consagradaDidctica: La tiene, porque es una asignatura independiente. La materia fue introducida enlos planes de enseanza por decreto en el ao 1857 por Vlez yPastor Obligado.

Literaria: No la tiene, porque sus disposiciones se hallan en obras civilistas ocomercialistas (sin embargo en la actualidad es preciso reconocerle esta autonoma enfuncin de la cantidad de obras, tratados de DIP, etc.)

Legislativa: No la tiene porque las disposiciones estn dispersas en el cdigo civil, decomercio, leyes especiales. Se debe a que nuestra legislacin es anterior a la elaboracin dela parte general de nuestra disciplina.

Cientfica: S la tiene, puesto que posee objeto, mtodo y principios propios

Judicial: No la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen que aplicarlo,tanto civiles como comerciales.

Numerosos son los casos iusprivatistas con elementos extranjeros, pero muy pocos los quereciben aplicacin del derecho extranjero, pues sobre la actuacin de los jueces pesa eltemor de equivocarse en la aplicacin del derecho extranjero y tambin, por la opinin detratadistas civilistas o comercialistas que defienden una solucin territorialista. Por ello,toda nuestra jurisprudencia versa sobre un solo tema, evitar la aplicacin del derechoextranjero, conduciendo esto, a sofocar la vida del DIP.Para remediar este problema necesitamos autonoma legislativa y judicial.Conseguidas estas, garantizamos la autonoma de nuestra disciplina, basada en laextraterritorialidad del derecho extranjero y la de su ciencia, consistente en que solo ellaestudia los problemas, el orden publico internacional, el fraudea la ley, el reenvo, las calificaciones, la cuestin previa y la aplicacin del derechoextranjero.Sin embargo hubo muchos intentos por brindarle esta autonoma: Tercer congreso de Derecho Civil (Crdoba 1961): Propone la codificacin en el titulopreliminar del C.C. Sptimo congreso hispano - luso americano (BS AS 1969):Goldschmidt, relator del congreso, presento un proyecto de cdigo deDIP La asociacin argentina de DI en oportunidad de reunirse en Tucumn en 1973,encomend a Goldschmidt la elaboracin de un nuevo proyecto tomando como base alanterior. Se creo una comisin al efecto conformada por: Goldschmidt, Diaz Ulloque,Malfusi, Smith, y Piotti.El proyecto cont con el voto favorable de los 3 primeros y fue elevado al ministerio dejusticia, pero el golpe de estado de 1976 lo dejo en el camino.

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IV Lugar de DIP dentro del sistema del derecho y de la ciencia, diferencias condisciplinas afines:

El DIP se encuentra dentro de una disciplina ms amplia que ensambla todas las reglas deeleccin. Siempre que en un caso de la realidad social trascienda esta y se vincule a la par,se plantean problemas jurdicos similares toda vez que cada sector social plasme unordenamiento jurdico especfico. Estos diferentes ordenamientos jurdicos especficospueden ser simultneamente vigentes (reglas de eleccin atemprales, nterespaciales,interpersonales e interreales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de eleccinintemporales)

1) El DIP dentro del conjunto de las reglas de eleccin:a) En general:

Se exponen las siguientes teoras:

1 DIP como rama del derecho internacional pblico:A Pardo:

Explica la evolucin por la cual el derecho privado es rama del derechointernacional pblico. Deriva directamente del DI publico porque al aplicar la ley de unEstado en otro, se produce una colisin de soberanas, tema competente al DI publico. Daautonoma cientfica a ambas, como rama del derecho pblico, luego como dos derechosindependientes. Considera al DIP como enciclopedia de ciencias jurdicas pblicas.B Laurent:

No obstante llamar a su obra Derecho Civil Internacional, considera al DIPcomo perteneciente al DI publico, porque el objeto de la disciplina son las relaciones entrenaciones (personas de derecho pblico). Si bien las normas de DIP conciernen a interesesprivados, igualmente que en el derecho civil, difieren de este por el carcter de externo einternos respectivamente.C Pillet:

Considera al DIP rama del derecho publico que tiene por objeto fijar lanacionalidad de los individuos; los derechos de los que gozan los ciudadanos; resolverconflictos de leyes (soberanas)

2 DIP como rama del derecho privado:Goldschmidt:

El DIP comprende las relaciones iusprivatistas que al tomar elementosextranjeros se internacionaliza. Su funcin principal es de carcter competencial. El Dprivado se compone de normas de fondo principalmente, completado con normas adjetivas.Es principalmente formal (normas procesales) y excepcionalmente sustantivo.

3 DIP como rama del derecho internacional:A Jitta:

Existe un solo derecho internacional, al que considera supranacional, del quederiva el DI pco. y el DI privado. Ambas tratan relaciones de igual naturaleza pero difierenen cuanto a los sujetos a quienes se les aplica.

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B Zeballos:Existe un ordenamiento jurdico supraestatal aceptado por los estados en aras

de la justicia y el bien de la comunidad. Es el tronco comn de diversas disciplinasjerrquicamente iguales.

Conclusin:Lo importante para ubicar una rama del derecho como pblica o privada es analizar laactividad del estado: si acta ius imperium (derecho pblico) o si acta ius gentium(derecho privado). Segn como acte, la relacin ser pblica o privada y la rama delderecho que la recepte ser pblica o privada.

b) Especial consideracin del derecho interregional:Conjunto de normas nacionales que indican cual de los ordenamientos jurdicos vigentessimultneamente en un pas, resulta aplicable a un caso en que intervienen elementosarraigados en distintas regiones con diversas legislaciones estatales, provinciales.Histricamente el DIP surgi como derecho interregional. Ambas se asemejan en tratar deindicar el derecho competente y en que puede existir el problema de las calificaciones.

2) Relaciones entre el DIP y el DI publico:Goldschmidt analiza si el derecho internacional privado pertenece o no al DI publico yconcluye que no. Entonces analiza si la norma hipottica bsica del DIP depende del DIpublico y si por ello el DIP depende del DI publico.

A Inclusin del DIP dentro del DI pblico:Esta inclusin se debe a juristas antiguos o clsicos que abordaban en sus tratados de DIpco. Temas del DI privado por considerar este ltimo como dependiente del primero.Autores como Pillet y Vattel (iusnaturalistas) consideran al DIP la adaptacin del D natural(concebido para individuos) a las comunidades polticas(Estados). Deducan la totalidad de los principios de nuestra ciencia, del DI pco.

B Inclusin de la norma hipottica del DIP en el DI pblico:Considera que cada Estado esta obligado a disciplinar su propio derecho competencial peroesta obligacin no es coercible.Bartin seala que el Dcho. Int. Pco., contiene una obligacin natural de cada estado deaplicar Dcho. extranjero, en la medida que el mismo estime justo.Goldschmidt lo critica "poca fe nos merece una obligacin cuyo cumplimiento depende deldeudor, se parece como una gota de agua a otra, al famoso cuchillo sin mango, al quetambin le faltaba la hoja". Ademas seala que es aconsejable separar claramente lasmaterias.

3) Relaciones entre el DIP y el D interno:Se relacionan el uno con el otro como el lgebra con la aritmtica.Se reducen a relaciones entre DIP y Derecho Privado.El DIP es la sombra que proyecta el D privado cuando lo ilumina el sol de la divisinespacial de la soberana.Cualquier supuesto de una norma iusprivatista interna tambin ha de ser objeto de unanorma de colisin.

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4) Relaciones entre el DIP y el derecho comparado:Se recurre a la ley extranjera por ser modelo de la legislacin nuestra o porqueconviene estar en consonancia con la conviccin jurdica comn.Para Goldschmidt todas las materias se relacionan con el derecho comparado, pero esarelacin es indirecta, de comparacin, como una ciencia auxiliar. En cambio en el DIP esarelacin es directa como parte integrante de nuestra ciencia, porque la norma de colisinmuchas veces nos obliga a aplicar y conocer el derecho extranjero, previo examen de sucompatibilidad (pasa por el filtro del orden pblico),

Conceptos bsicos de la histografia del Derecho Internacional Privado:En la antigedad se daban casos iusprivatstas con elementos extranjeros. Enel derecho griego, pese a la igualdad fundamental, existan discrepancias de carctersecundario. Las ciudades griegas celebran convenios entre si quedeterminaban los jueces competentes para litigios entre ciudadanos de diferentes ciudades.En la poca Helenstica se abandona esta posibilidad. Cada grupo depoblacin es juzgado por sus propios tribunales, en base a sus propios derechos.En la Edad Media, al organizarse las ciudades-estados del Norte de Italia en comunasrelativamente independientes (siglo XII) y dados: la existencia de diversas legislaciones yel creciente trfico comercial; empieza el problema de la extraterritorialidad de las leyes(conflictos de leyes).Los juristas de la poca a travs de las Glosas pretenden esbozar la solucin.En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer titulo del primer libro del Codex, que contenauna constitucin "Cunctos Populos" de los emperadoresValentiano, Teodosio y Graciano, que somete a los pueblos gobernados por el emperador, ala religin catlica.Acursio plantea el caso del bolones como hiptesis e infiere de la ley "CunctosPopulos", que en una entidad poltica, la ley sola se aplica a sus subditos y por ello la ley deMdena no se aplica al bolones (se trata de un bolones que deba ser juzgado en Mdena).No se dice que se debe aplicar el derecho bolones, pero ha sido interpretado as,descartando las otras dos posibilidades: declaracin de incompetencia o aplicacin delderecho romano subsidiario.El texto trata de los lmites espaciales del derecho, la Glosa aade el principiode su extraterritorialidad. Esta fue la primer obra estelar de nuestra disciplina.En la Edad Moderna, con el reconocimiento de pases independientes entre si y respetuososde su independencia, se transforma el derecho interregional de Acursio en el derechointernacional de Savigny.

Postglosadores:El ms famoso fue Bartolo de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en:Personales: (haciendo hincapi en la persona, son extraterritoriales)Reales: (hacen hincapi en los bienes y son territoriales)Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos actos y son extraterritoriales)Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables, son extraterritoriales ysiendo odiosos, son territoriales)

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La escuela francesa puede analizarse desde dos periodos cronolgicos separados: laprimera de ella la del S.XVI: en esta poca se caracteriza por el surgimiento de los EstadosModernos con luchas internas contra el rgimen feudal y externas contra la fuerza delimperio y la ideologa unificadora de la iglesia catlica. Lo mas caracterstico de la escuelaes la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el Estatuto de Paris yBertrand d A'rgentre, noble de Bretaa que combata la absorcin de esta provincia,(bretaa por Francia), proclamando para ello la estricta territorialidad del derecho y suscostumbres. Su aforismo es que todas las costumbres son reales, todos los estatutos sonreales.Para Goldschmidt que aqu asoma por primera vez ensima del Chauvinismo jurdico quesolo se justificaba al amparo de entidades en formacin.

Escuela Francesa del Siglo XVIII.Impregnada de espritu liberal y cosmopolita. Como la independencia se haba afianzado,tal ideologa no poda perjudicarla por lo que Froland sostena que los bienes estn alservicio de las personas, por eso, la mayora de los estatutos son personales y la excepcin,los reales.En la relacin jurdica se debe privilegiar al sujeto. Se debe proteger a la persona dondevaya, no puede limitarse una capacidad adquirida en otroEstado.Bouhier sealaba que en caso de duda debe calificarse un estatuto como personal.Boullenois era territorialista, pero la influencia de los juristas de la poca, acepto elcosmopolitismo.La escuela Holandesa: lleva el chauvinismo jurdico a su mxima expresin,debido al vehemente deseo de independencia poltica nacida a causa de la larga ocupacinextranjera.Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado ycapacidad. Se aplica la extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como unanecesidad de hecho y como cortesa o conveniencia internacional.Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y capacidadcomo una necesidad de hecho Voet las explica mediante la comitas Pentium( cortesa oconveniencia internacional). Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:1.- Las leyes del Estado reinan en los limites del mismo, mas all no tiene fuerza alguna; ypara todos los subditos2.- Son subditos, todos los que permanezcan en el territorio, transitoria o definitivamente.3.- Los jefes de Estado por cortesa obran de suerte que una ley de otroEstado, luego de producir sus efectos en su pueblo, los conserve en los demsEstados. Esto siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sussubditos.

Escu ela Anglosajona:Eminentemente territorialista, por la influencia del feudalismo, de la escuela holandesa, dela intransigente concepcin de la soberana proclamada por autores como Hobbes

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EDAD MODERNA:Teora de Mancini. (Escuela Italiana)El principio de que el derecho deba seguir al sujeto a todas partes era el sistemapredominante durante la invasin brbara retomando posteriormente en el siglo 19 por laescuela italiana.Su mayor expositor fue Manzini quien define los caracteres de la nacionalidad y hace de lanacin la base de Estado, Manzini dice que la Nacin es la base delEstado.Primero expone su teora en el campo del derecho pblico.Derecho pblico: la nacin est formada por una serie de elementos y comunidades comola raza que es la comunidad tnica, la lengua que es la comunidad racional y elterritorio que es la comunidad geogrfica a estos elementos se les suma la religin, elderecho la historia y las costumbres y da como resultado en nacimiento de las nacionalidad.Segn Mancini la nacionalidad tiene la nacionalidad de manifiesta dentro de un estado atravs de la constitucin (fuero interno) y a travs de la autonoma delorden internacional (fuero externo).En conclusin dice que el derecho internacional se funda sobre la base de la coexistenciaentre todas las naciones libres de la misma forma que el derecho nacional se asienta en elindividuo dentro del grupo social al que pertenece.

Derecho privado: Mancini analiza lo siguiente: si en orden internacional la nacin es unindividuo la nacionalidad en el orden privado debe discernir la justicia entre los hombrescuando se juzguen sus derechos y obligaciones.El orden jurdico es un acuerdo de libertades individuales en ejercicio del podersocial, la libertad individual es la base de la nacionalidad en consecuencia este poderpblico tutela y garantiza el desarrollo del progreso social.Deduce que todos los derechos del orden privado pertenecen al hombre por el hecho de serhombre y por ser miembro de una sociedad, ante la ley todos loshombres son iguales sin tener en cuenta si es nacional, extranjero, el derecho no reconocelmites geogrficos.Hace una comparacin metafrica entre cuestiones climticas, temperaturasetc, diciendo que en todo el mundo son distintas como los derechos que tieneel hombre, por ejemplo el estado y la capacidad de la persona, que son distintos en cadasociedad, toma como ejemplo la edad de un extranjero y diceque no debe considerarse como una concesin arbitraria y benvola del legislador que eseextranjero al llegar a nuestro territorio conserve su estado personal y su capacidad jurdicade origen modificar su origen sera una pretensin injusta. Dentro del derecho privadoManzini descubre dos aspectode este derecho privado.Dice que existe una parte necesaria, que est constituida por las relaciones de familia,parentesco, sucesiones, derechos emergentes de la nacionalidad decada individuo que no pueden cambiarse.La otra parte es voluntaria donde juega la autonoma de la voluntad del individuo y puedeextenderse a las obligaciones y a los contratos.En consecuencia la parte necesaria es inmodificable no puede se mutada y se conservasiempre que el individuo no cambie de nacionalidad mientras que el derecho privado est

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relacionado con la parte voluntaria de los individuos quienes pueden acogerse a cualquierotra ley.El lmite de la aplicacin o el reconocimiento del derecho nacional necesario de cadaindividuo no puede ir contra el orden pblico internacional porque siempre prevalece lasoberana sobre la nacionalidad.Para Mancini hay tres elementos esenciales que juegan entre s y son laLIBERTAD, el estado extranjero debe respetar la autonoma de la voluntad, el principio deNACIONALIDAD, el estado extranjero debe respetar este principio cuando acepta aplicarla ley nacional del individuo extranjero en la rbita del derecho necesario privado y porltimo el principio de SOBERANA, el estado extranjero debe respetar este principiocuando los derechos de los individuosextranjeros puede afectar el orden pblico.

Escuela Alemana de SavignyLa Teora General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros das estbasada en la obra de Savigny, alemn de ascendencia francesa hugonota, profesor deDerecho Romano y autor del clebre Sistema deDerecho Romano actual, de 1894 .Savigny es la figura principal de la EscuelaHistrica del Derecho. Para esta escuela, el Derecho no es una obra del legislador, sino unacreacin del alma o espritu del pueblo (el clebre Volkgeist hegeliano). Con el Derechoocurrira, segn este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no est creado por loslingistas, sino, al igual que todos los fenmenos culturales, por la Volkgeist.Y as, elDerecho no sera obra del legislador, sino de fuerzas internas y calladas que se expresan enla costumbre, conciencia jurdica del pueblo. Los conflictos de leyes en el espacio y en eltiempo se estudian en el Libro VIII del Sistema de Derecho Romano actual, que contienelas siguientes aportaciones:1. Lleva a cabo una inversin metodolgica consistente en que, hasta entonces, el punto departida del anlisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizabatratando de encontrar su mbito de aplicacin en el espacio. El mtodo de la localizacinadecuada de la relacin jurdica consistir, en primer lugar, en analizar la relacin paraencontrar su verdadera naturaleza. Hallada sta, se buscar su localizacin ms adecuada.Cada relacin jurdica tendr su asiento o sede y es ese asiento lo que se debe determinar.Savigny estudia las distintas relaciones jurdicas y propone para cada una de ellas sulocalizacin, es decir, la ley ms adecuada para su regulacin.No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relacin jurdica, aunque sdebemos establecer que determinadas relaciones se regularn por la ley del domicilio (as,por ejemplo, la capacidad de las personas se regir por la ley del domicilio de la persona).Savigny no establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera pretende formularregla general alguna, sino que para determinados campos propone la ley del domicilio. Lainversin metodolgico de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el DerechoInternacionalPrivado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, laequidad, etc. para justificar la aplicacin de la ley extranjera. Para Savigny, la justificacinde la aplicacin de la ley extranjera viene dadapor ser, en ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber sido designada comoaplicable por el mtodo de la localizacin adecuada de la relacin.No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberana del Estado

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por la aplicacin de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece la opinin segn la cual elconflicto de leyes no es un conflicto de soberanas, sino un problema entre privados y dederecho privado. Postula la existencia de una comunidad jurdica bsica entre los pueblosoccidentales, sustentada sobre dos pilares :i. La herencia del Derecho Romano.ii. La religin cristiana.

Esta comunidad jurdica bsica estar compuesta por diferentes mbitos jurdicos. Savignyno habla de Estados porque lo relevante ser la creacin jurdica por la Volkgeist, aunqueen determinados casos pueden coincidir el mbito jurdico de un pueblo y estado.De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusin de que no hay diferencia sustancialentre el conflicto internacional de Derecho InternacionalPrivado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta el mismo problema.Esta nocin se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historiade las relaciones conflictuales. As, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para elconflicto interno que se utilizarn ms tarde para aplicarlas al conflicto internacional. Otroejemplo es el del artculo 16.1 del Cdigo Civil espaol, que remite para la solucin de losconflictos internos (interregionales)a la regulacin de los conflictos de Derecho Internacional Privado.

Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidadjurdica bsica son:

i. Que se haga posible cierta coordinacin o articulacin de los distintosordenamientosjurdicos.

ii. Que sea posible la creacin de reglas comunes para la regulacin de los conflictos deleyes. Es decir, elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, comn a toda esacomunidad bsica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones.

Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las solucionesconflictuales dependern de cada Estado y del juez que lo aplique.La comunidad jurdica bsica, por lo tanto, es una comunidad jurdica en lo fundamental,

Escuela Angloamericana de Story:

ESCUELA ANGLOAMERICANA

Su gestor fue Joseph Story, presidente de la Corte Suprema de EUA. l desarrolla unestudio sistematizado de los sistemas de solucin de conflictos de leyes con un esprituterritorialista.

Se dice que l es un seguidor de la Escuela Holandesa.

Desarrolla su estudio a partir de los precedentes judiciales, de los cuales extrae principiosde DIPRI.

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Se dice que su mtodo es inductivo, parte de lo especial a lo general; lo que es totalmenteopuesto a nuestro espritu continental en que se parte de lo generala lo particular.

Principios Fundamentales de StoryLa doctrina ha dicho que tres son los principios fundamentales establecidos por Story.1. Cada nacin ejerce competencia normativa y jurisdiccional respecto de todas laspersonas y cosas y respecto de todos los actos y contratos celebrados en el territorio. Poreso se deduce que esta escuela tiene espritu territorialista.2. Ningn Estado puede pretender que su derecho se aplique en otrosEstados.3. La eficacia de un ordenamiento jurdico de un pas en otro depende del expreso o tcitoconsentimiento de ese pas.

De modo que en esta escuela el sistema de solucin consiste en que, "cadaEstado aplica su propio derecho".

Ciertos autores fundamentan la aplicacin de derecho extranjero en la "teora de losDerechos Adquiridos", que muy en general dos materias:

1. Fase de adquisicin de un derecho.2. Fase de ejercicio de ese derecho.

El problema que existe consiste en que si un derecho adquirido bajo el amparo de unordenamiento jurdico puede hacerse valer bajo el amparo de otro ordenamiento jurdico.

Por ejemplo, si yo me compro un auto en Francia, me traslado en l a Suiza y en ese paspierdo la posesin material por cualquier razn. En ese supuesto puedo ejercer accinreivindicatora, pero al ejercerla debo probar mi dominio.

Cmo pruebo mi dominio? Tengo que probar la adquisicin conforme a las normasfrancesa o conforme a las normas suizas?

En este problema, la doctrina ha dicho que la fase de adquisicin tiene una"localizacin jurdica o normativa" De modo que la fase de adquisicin se debe estudiaren un solo orden jurdico, lo cual es una situacin de hecho que se determina caso a caso.

En el ejemplo, yo pruebo mi adquisicin conforme a las normas francesa. Pero ejerzoaccin reivindicatora en Suiza, lo cual implica de algn modo que elJuez suizo aplica derecho extranjero francs.

Entonces, de esta teora de los derechos adquiridos los autores fundamentan la aplicacinde derecho extranjero.

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Estos principios de los derechos adquiridos chocan con el espritu territorialista ingls,porque Story habra dado como solucin la aplicacin de derecho suizo, por supuesto queesta solucin fijada en la teora de los derechos adquiridos es inconveniente.

Derivaciones de la Escuela de StoryLa escuela de Story tiene dos derivaciones:

* Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos.* Doctrina Realista o de la Ley Local.

Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos.Esta doctrina dice que la aceptacin de un Juez Local de un derecho adquiridoconforme a una ley extraa, no implica la aplicacin de un derecho objetivo extranjero.

En el ejemplo, el Juez Suizo no esta aplicando derecho francs, sino que esta aplicando underecho subjetivo adquirido conforme a un derecho objetivo extranjero.

Ellos tratan de adecuar su teora con la teora de los derechos adquiridos.

Doctrina Realista o de la Ley Local.Segn la teora, los derechos adquiridos conforme a la ley extranjera son "MerasExpectativas", que van a constituir derechos adquiridos una vez que sea aceptado por unJuez Local (En el ejemplo, el Juez Ingls), el anlisis lo vaa hacer de acuerdo a la Lex Fori.

Estas dos derivaciones de la doctrina de Story es una manera de conciliarlos con losderechos adquiridos.

Se dice que Story reconoce excepciones:* En materia de Capacidad.* En materia de Estado Civil.

UNIDAD II

FUENTES FORMALES Y MATERIALES; FUENTES DE CONOCIMIENTO DELDIPr.:

El trmino fuentes (en general) alude a la manifestacin humana, actividad creadora delderecho, ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del DIP: Ley, Tratados,Usos y Costumbres Internacionales, Jurisprudencia Internacional, Actividad CientficaColectiva, Instituciones Cientficas Colectivas.

Clasificacin:

Berta Kaller de Orchansky distingue: Fuentes de inspiracin o histrica : se refiere a los documentos donde se encuentra la

materia(obras de Savigny, Freitas, Story)

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Fuentes de vigencia o generadoras : de donde emanan las reglas de unadisciplina(normas del Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Leyes especiales, Tratadosinternacionales)

Fuentes de interpretacin: doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Goldschmit distingue: Fuentes reales: proporcionan conocimiento directo, dividindose en:

* Formales: contienen la autodescripcion del reparto (ley, convenciones)* Materiales: La descripcin no est hecha, debe desprenderse del reparto cuando lonecesitamos (costumbre, derechoconsuetudinario internacional, derecho consuetudinario interno)

Fuente de conocimiento: Proporcionan un conocimiento derivado (pareceres expresadospor los tcnicos).

1) Justicia, derecho natural la naturaleza de las cosas :La justicia es el reparto razonable de potencia e impotencia. El criterio de valoracin de esereparto ser sobre la base del derecho natural. Por qu? Porque el mtodo analticoproduce un efecto de desintegracin, por lo tanto no era fcil ni recomendable lacodificacin, pero si el empleo del mtodo sinttico judicial. El juez al manejar este mtodose nutre del derecho natural (que contiene la ley individual inherente a cada caso conarreglo a la naturaleza de las cosas) conforme a los principios que en l aparecen:

Que se haga lo til y no lo estril: Dentro de este principio se incluye el axioma de laeficacia que excluye la jurisdiccin internacional. La prohibicin de realizar actos estrilesplasma igualmente en el principio de resolver en caso de duda a favor de la validez de unacto jurdico

Todos los hombres son sustancialmente iguales: Por tanto tambin las comunidadespolticas formadas por ellos.

Dar a cada uno lo suyo: Proteccin de los derechos bien adquiridos Vivir honestamente.

Goldschmidt afirma que la regla de oro de la justicia es el respeto a lo ajeno, y lo ajeno,es el elemento extranjero. Este puede ser positivo o negativo, aunque en el DIP es siemprepositivo.

2) Derecho internacional pblico, consuetudinario y convencional :Para Goldschmidt el DI publico es la fuente de inspiracin, causa remota del derechointernacional privado. Su fundamento son ciertos tratados de DI publico que contienennormas indirectas tpicas del DIP.Este punto se relaciona con las teoras: Monistas y dualistas.Monistas: Consideran el ordenamiento jurdico uno solo. Ratificado un tratado, ipso factolas normas entran en vigencia en el derecho internoDualistas: Coexisten DI pblico y derecho interno. Para que una norma de cualquiera deellos pueda tener efecto en la otra, se requiere el pase previo de las fuentes especficas decada uno de ellos.Aparentemente en la Argentina rige la doctrina monista, o sea un nico sistema de fuentes,y dentro de ellas el principio de la primaca del derecho internacional publico

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El DI pblico Consuetudinario, es difcil que exista, pues supone que una determinadanorma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, o dicho de otra forma, que suinadmisin fuera considerada por la comunidad internacional como una infraccin alderecho internacional pblico. En la prctica es difcil que existan porque su inobservanciano apareja sancin.Sera una obligacin natural (Ej.: las reglas locus regit actum y lex rey sitae)El DI pblico Convencional: Ser fuente del DIP cuando surjan del tratado normasindirectas iusprivatista y se d el respeto al elemento extranjero.Destacamos el tratado de Montevideo (1888/89)La Argentina no est vinculada por otros convenios en el mbito de DIP.Son tratados comunes porque solo se aplica a casos que proceden de los pases en los querigen y para los signatarios.

3) Derechos internos :Para Goldschmidt el derecho interno es fuente del DIP. La fuente principal de las normasindirectas se halla en el propio derecho interno

a) Normas de colisin legisladas: Refiere a la reglamentacin del CC, que es defectuosa.En cuanto a los problemas generales se destacan:* Orden publico: El nico conocido es el Art. 14 Inc. 2 las leyes extranjeras no sernaplicables cuando sean incompatibles con el espritu* Fraude a la ley: Era tratado indirectamente en el derogado Art. 159 y luego en el Art. 2 dela ley de matrimonio. Lo declara inocuo en beneficio de la validez del matrimonio y a lafiliacin matrimonial de los hijos.* Reenvo: Ignorado.* Calificaciones: Ignorados. Al igual que la cuestin previa.Finalmente, la aplicacin del derecho extranjero en el Art. 13 exclusivamente, en suconfiguracin procesal.En cuanto a los problemas especiales: Tiene grandes lagunas. No se resuelve el problemade la admisin o rechazo de la autonoma de las partes como punto de conexin.El CC no contiene una codificacin del DIP, porque no lo sistematiza, lo que nos ofrece unadispersin de la materia.

b) Normas de colisin consuetudinarias:a) Jurisprudencia nacional: La practica estatal posee su manifestacin ms importante enla jurisprudencia, pero como en la Argentina no existe el recurso de casacin que podrallevar a la Corte los problemas hermenuticos referentes al CC, de Comercio, Procesal, afin de unificar su interpretacin, pocas sentencias de la corte abordan problemas del DIP, yaque ellos han de canalizarse por va del recurso extraordinario de apelacin. Ms frecuenteson las sentencias de los tribunales inferiores que si plasman en fallos plenarios de lascmaras, vinculando a los primeros y a las salas de la misma cmara. Nuestrajurisprudencia alude a los tratados de Montevideo aun cuando no son de aplicacin directa.Tambin abarca la actividad de autoridades administrativas.b) Doctrina autorizada: Se refiere a las opiniones solventes que pueden expresar suopinin en forma colectiva (Instituciones Cientficas) individual (Tratadistas)

Actividad cientfica colectiva: Es el resultado de la actividad desarrollada por lasinstituciones cientficas. En Europa (Convencin de Ginebra 1930 sobre letra de cambio y

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cheque; La Haya 1900 sobre celebracin de matrimonio divorcio y nulidad, tutela demenores). En Amrica (Tratado de Montevideo y La Habana 1928- Cdigo de Bustamente)

Instituciones cientficas: En Europa (Instituto de Derecho Internacional, fundado en1973, con sede en Bruselas; International Law Asociation, fundada en 1973, con sede enBruselas, tiene filiales en cada pas y es un organismo abierto; Academia de DroitInternacional, La Haya 1907; Unidroit, con sede en Roma). En Amrica (InstitutoAmericano de Derecho Internacional de 1912 con sede en Washington, precursor delCdigo Bustamante; Instituto de Derecho Americano de 1923 con misma sede; UninPanamericana y Comisin de Jurisconsultos con sede en Ro de Janeiro de 1906;Asociacin Argentina de Derecho internacional, con sede en Rosario)

Fuentes en especial:1) Derecho internacional pblico :Los principales convenios ratificados por Argentina referente a DIPTratados ms importantes ratificados por Argentina:

Tratado de Montevideo:a) Antecedentes histricos: Congreso de Lima de 1879. Elaboraron convenciones basadasen el principio de nacionalidad, por ello nunca fueron ratificadas, excepto por Per

b) Primer congreso: Sesiono entre fines de 1889 y principios de 1890. ParticiparonArgentina, Brasil Uruguay, Paraguay Chile Bolivia y Per. Ratificaron todos menos Brasily Chile. Colombia, ms all de no haber participado, ratifico en 1933. Se suscribieron 8convenios y un protocolo adicional (sobre aplicacin de la ley de un estado contratante enotro). Los convenios eran sobre Derecho Civil, Comercial, Procesal, Penal, Propiedadliteraria y artstica, Marcas de fbrica, Patentes de invencin, Ejercicio de profesionesliberales.

c) Segundo congreso: Sesiono entre 1939 y 1940. Se suscribieron 11 convenios homnimosa los anteriores y un protocolo adicional, bifurcndose el antiguo derecho comercial en:Comercial Terrestre Internacional y Comercial Martimo Internacional; y segregndose delantiguo derecho Penal, uno sobre Asilo. Argentina ratific en 1956, los convenios sobrederecho civil, comercial terrestre y martimo, procesal y el protocolo; en 1963 ratifico el deprofesiones liberales. Por su parte Uruguay y Paraguay ratificaron todos los convenios de1940.La situacin sera la siguiente: Argentina con Per, Colombia, Bolivia se rige por el tratadodel 89. Argentina con Uruguay y Paraguay, se rige tambin con el del 89 sobre derechopenal, patente de fbricas, propiedad literaria, marcas y el protocolo.Argentina con Uruguay y Paraguay se rige por el tratado del 39/40 en materia de derechocomercial, territorios internacionales, derecho de la navegacin, profesiones liberales,derecho procesal internacional y el protocolo.

Tratado de Asuncin de 1991:Este crea el MERCOSUR integrado por Argentina Brasil Paraguay Uruguay y Chile. Sesuscribieron tambin el protocolo de Ouro Preto, el protocolo de las leas, protocolo deBrasilia.

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Tratados sobre extradicin:Montevideo 1933 (siempre procede la extradicin sin importar la nacionalidad), con Brasil,EEUU, Espaa, etc.

2) El derecho internacional privado Argentino interno :Se encuentra legislado principalmente en el CC.Para Goldschmidt el Art. 1 del CC no es norma indirecta sino un precepto sobrecompetencia en materia de fuente formal.Art. 1 Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la repblica,sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.En cambio si son normas indirectas los Art. 6 a 14, 81 a 86, 138, 139, 948 a 950, 3283,3470, 3638, etc.El Codificador se inspiro en fuentes muy dispares, esa es la razn de alguna de suscontradicciones.Tambin encontramos normas indirectas en el cdigo de Comercio, Aeronutico, Leyesespeciales, (de contrato de trabajo, de propiedad intelectual).

MBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr:

El derecho entendido como hecho cultural es en principio territorial, se aplica solo en elterritorio para el que fue sancionado. El derecho entendido como fenmeno natural, humano social, es universal en tiempo yespacio, y se aplicara a todo el mundo. Lo mismo ocurre con las costumbres, prohibidas enun territorio y toleradas en otro.Para Goldschmidt el DIP es en principio territorial (se aplica solo en el territorio, aunqueeste puede no ser el territorio nacional).En el mbito espacial nos encontramos con 2 problemas: Por un lado, averiguar quinesaplican el DIP argentino (mbito espacial activo), mientras que por el otro; donde debenrealizarse los casos a los cuales el DIP se aplica (mbito espacial pasivo).ACTIVO: Son aplicadas las normas por las autoridades argentinas: Jueces, funcionariosadministrativos, escribanos, etc. Lo aplican dentro del pas y fuera del pas los agentesdiplomticos. Tambin las autoridades extrajeras en el caso del reenvo (en este caso el DIPargentino revestira extraterritorialidad). (Ej.: en el caso de que un ciudadano argentinomuriese en Madrid con su ltimo domicilio all, se puede aplicar el Art. 9 inc. 8 del Cdigoespaol por el ltimo domicilio o el Art 3283 por la nacionalidad del causante).Diversa es la situacin cuando el DIP es de naturaleza convencional (es comn), porqueaqu los pases que ratificaron o adhirieron no aplican nuestro derecho, pues tambin lo esde ellos. Tener en cuenta Tratado de Montevideo; en este supuesto las autoridadesextranjeras no aplican el derecho internacional privado por ser argentino sino porque loconsideran como propio, ya que al ser convencional es comn en todos los pases donde eltratado tiene vigencia.La diferencia que existe entre el DP extranjero y el DIP es que el primero es excluyente,significa que si aplicamos este derecho privado extranjero, desplazamos al DP argentino. Elsegundo es concurrente, porque nuestro DIP es lo que lo llama y el cual previamentetuvimos que aplicar.

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Las normas sobre mbito espacial activo no han sido legisladas, y pueden estimarse partedel derecho consuetudinario.

PASIVO: El DIP interno se aplica a cuantos casos lleguen a conocerse de las autoridadesargentinas con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Estaes una norma de derecho consuetudinario imprecisa.Goldschmidt da la solucin en su dimensin dikeolgica:1) Si el caso llega a conocimiento de las autoridades argentinas y estas son competentespara resolver la cuestin de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con laargentina (ej.: domicilio)2) Para que se apliquen los tratados de Montevideo se requiere adems que el caso tengauna conexin de fondo con cualquiera de los restantes pases vinculados por el tratado. Esecontacto debe ser aquel que los tratados consideren el decisivo (Ej.: contrato celebrado enMadrid con lugar de cumplimiento en alguno de los pases signatarios).

DIMENSIN TEMPORAL:

De nuevo nos enfrentamos con dos problemas:1) Cuando comienza y cuando termina la vigencia del conjunto de normas del DIP(dimensin temporal activa). Art 2 del Cdigo Civil2) Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicables un determinadoconjunto de normas del DIP (dimensin temporal pasiva).Art.3 del Cdigo Civil.

1) Vigencia y cesacin del DIP:Aqu se trata el mbito temporal activo, donde se toman en cuenta la vida de las normasiusprivatistas internacionales segn sean:1.- Convencionales: Entran en vigencia desde la ratificacin, si es tratado bilateral con laratificacin del otro pas. Si es multilateral, con la ratificacin del nmero mnimo previstoen el tratado.El cese de estas normas se produce con: la denuncia del tratado o el transcurso del tiempoestablecido en el convenio, o bien, por la imposibilidad de cumplir con el objeto.No debe confundirse ratificacin que es un acto internacional y que realiza el jefe deestado. Con la aprobacin de un tratado que constituye un acto interno de derechoconstitucional a cargo del congreso o sea autoriza, no obliga al presidente a ratificar eltratado.2.- Legales: Entran en vigencia despus de su publicacin y desde el da que determinen, sinada se dice son 8 das despus de la publicacin. Ese tiempo entre publicacin y entradaen vigencia se denomina vacancia de la leyEl cese se da cuando la ley lo indique (ley temporal) o cuando sea derogada en formaexpresa o tcita (surge una ley posterior de contenido incompatible o por derogacinorgnica codificacin). Goldschmidt admite tambin la derogacin por usos y costumbres(contra legem).

2) mbito temporal de DIP Su distincin del problema de cambio de estatutos:Al referirnos en este punto al mbito temporal pasivo, se dan distintas situaciones:- El caso permanece, la norma cambia

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- La norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce comocambio de estatutos.Cuando el caso permanece, y las normas del DIP cambian, el art. madre a tener en cuenta esel Art. 3 del CC. Este establece el principio de la irretroactividad de las normas, salvodisposicin expresa en contrario. Por lo tanto la norma que es derogada provoca una ultraactividad, y por el otro lado nuestra doctrina establece la aplicacin inmediata de la nuevaley.A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran an a las consecuencias de lasrelaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no deorden pblico; salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley enningn caso podra afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A loscontratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.Cuando la norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce comocambio de estatutos: En Argentina se dieron cambios de normas del DIP:1 Cambio: Cuando entra en vigencia en 1871 el CC., desplazando las reglas generales delestado de Bs. As.2 Cambio: Se llevo a cabo con la vigencia de los primeros tratados de Montevideo.3 Cambio: Con los tratados posteriores de Montevideo. ltimamente se produjeron nuevoscambios con nuevas leyes. Este anlisis fue con respecto a las normas del derechointernacional.

A) Teoras dogmticas:Dentro de las normas legales del DIP tenemos las teoras dogmticas que defiendensoluciones generales. Aplican por analoga los principios generales.a - Analoga: Los defensores de esta teora acuden a una analoga de derecho pblico o auna de derecho privado.a - Con el derecho pblico: los que recurren a una analoga del derecho pblico proponenintroducir la retroactividad del derecho pblico que se haya en casi todo el mundo. Aplicaal DIP la norma transitoria del derecho pblico. Su principio general es la retroactividad delnuevo derecho. Como esta regla coincide en casi todos los estados, carece de importanciapractica la distincin entre lex fori y lex causae.b - Con el derecho privado: Ponen la analoga con el derecho privado haciendodiferencias entre teoras lex civili fori en donde aplican a la sucesin temporal de variasnormas del DIP el derecho transitorio que existe en el pas del juez, es decir, se acude alderecho transitorio que existe en el pas del juez al sucederse dos leyes civiles; y la lexcivili causae donde el derecho transitorio del DIP es el de las normas transitorias de aquelderecho civil que segn el DIP vigente declara aplicable, es decir, deduce al derechotransitorio en base a la reglamentacin prevista en el estado que reglamenta el fondo de lacuestin extrayendo de la norma indirecta vigente, su norma transitoria.El principio general en ambas es la irretroactividad. Fundamento: el derecho privadoreglamenta derechos particulares sobre los que actan personas en su carcter de tales, yexiste adems la garanta de los derechos adquiridos.

B) Teoras de la autarqua:Reclaman normas transitorias propias para las normas indirectas. Las normas indirectassern retroactivas cuando no hay punto de conexin con el pas del juez; e irretroactivas,cuando existe tal contacto.

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La doctrina ms justa parece la autrquica, que supone descartar al Art. 3 (lairretroactividad) de la rbita del derecho transitorio del DIP. Fundamento: EL deseo de nodefraudar los legtimos clculos de las personas interesadas.

C) Teoras escpticas:Defienden soluciones casusticas. No existen teoras escpticas importantes por laabstencin del mtodo analtico. Surgen de la combinacin del mtodo analtico con elindirecto.

UNIDAD III

A) NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIN) COMO

NORMA INDIRECTA

En nuestra materia existen dos tipos de normas: las reglas indirectas o normas

caractersticas de derecho internacional privado y las normas o reglas directas.

Toda norma jurdica tiene dos segmentos: en uno describe el hecho, en el otro lo

reglamenta. La norma jurdica en general est dividida en tipo legal y consecuencia

jurdica.

Toda norma tiene como finalidad regular un sector social. Este puede ser real (ordenes en

una instruccin militar); descripto (considerandos de una sentencia) o supuesto (juicio

hipottico y abstracto), es decir, en la elaboracin de la norma jurdica en general.

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisin o

indirectas. La norma de colisin, como cualquier norma jurdica, comprende un tipo legal y

una consecuencia jurdica.

Si hacemos un paralelo entre norma de colisin de derecho internacional privado y una

norma de derecho privado interno, se deduce que en el tipo legal hay similitud entre ambas,

puesto que en las dos se plantean casos iusprivatistas. Claro est, que las normas de derecho

internacional privado siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o

absolutamente internacionales.

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La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta ltima no

soluciona el caso sino que nicamente nos remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso

el que a su vez, en su norma directa, nos indicar la solucin.

La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una

consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminologa kelseniana. La apreciacin de la

realizacin de la condicin y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurdico.

En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia,

a la ley aplicable.

En la categora de normas directas se encuentran aquellas que habitualmente figuran en

nuestros Cdigos Civil y Comercial, al regular las distintas instituciones jurdicas

contenidas en los mismos. Tomemos como ejemplo el art. 3282 del Cdigo Civil que

establece: "la sucesin o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legitimas

como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de

muerte en los casos prescriptos por la ley". En este caso se fija cul es el momento en que

se abre la sucesin en nuestro derecho. La norma del artculo 3282 establece que tal se

produce con la muerte del causante o por la presuncin de su fallecimiento operada dentro

de los extremos legales de la ley 14.394. Ahora bien, la disposicin de este artculo

establece directamente, frente a la relacin jurdica "sucesin", cul es el momento de su

apertura.

En cambio, cuando Vlez siguiendo a Savigny establece en el artculo 3283 que "el derecho

de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el

difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", nos encontramos

frente a una estructura normativa diferente. Es sta una norma indirecta que utiliza para

regular el derecho de sucesin (con elementos extranjeros), un criterio de vinculacin que

resulta de aplicar el derecho del domicilio que el difunto tena a su muerte. De modo que, a

diferencia de la norma precedentemente analizada, el artculo 3283 no resuelve

directamente la relacin jurdica contemplada. Se limita a sealar que un derecho

determinado, el del lugar del domicilio del difunto al morir, habr de ser aplicado.

As, para determinar la ley aplicable o la jurisdiccin competente en el orden internacional

o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al

empleo de normas indirectas. Entre los ltimos, las convenciones resultantes de las

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Conferencias de La Haya y los Tratados de Montevideo constituyen los ejemplos ms

salientes.

ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA

Goldschmidt1 sostiene que la norma indirecta reviste idntica estructura que la norma

jurdica en general, es decir, reconoce una estructura bipartita de la norma indirecta: tipo

legal y consecuencia jurdica.

La norma indirecta contiene un tipo legal que describe el sector social a reglamentar y una

consecuencia jurdica que reglamenta ese sector social. Ambas partes, a su vez, han de

descomponerse en caractersticas positivas y negativas.

Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto de un caso iusprivatista con

elementos extranjeros; y ellas se llaman positivas porque su existencia es necesaria para

que la norma se aplique. La caracterstica negativa del tipo legal contempla el llamado

fraude a la ley; y se denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude

para que la norma pueda actuar normalmente.

Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica, y que son llamadas positivas por

razones anlogas a las homnimas del tipo legal, son dos: la conexin y lo conectado. La

conexin contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho

aplicable, por ejemplo, el domicilio ltimo del causante o la situacin del inmueble. Por su

parte, lo conectado es el derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexin.

La consecuencia jurdica tiene caracterstica negativa, cuando la solucin que nos brinda el

caso es atentatoria a nuestro orden pblico, en cuyo caso, rechazaremos el derecho

extranjero en s aplicable.

Conviene poner de relieve que el mtodo analtico atae al tipo legal; el mtodo indirecto,

en cambio, concierne a la consecuencia jurdica.

Goldschmidt no es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. Al realizar su

anlisis encuentra un tipo legal y una consecuencia jurdica; pero en el desarrollo del tema,

deja ver entre ambos el punto de conexin.

1Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 79.

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Por ello, Balestra2 al hablar de la estructura de la norma indirecta, afirma que la

caracterstica de este tipo de normas reside en que se hallan formadas de tres partes o

segmentos, a diferencia de los dos que comprende la norma directa, ms propia del derecho

interno. En su concepcin tripartita, la norma indirecta se encuentra formada por: tipo legal,

consecuencia jurdica y punto de conexin.

Tanto las normas directas, como las indirectas vinculan una relacin jurdica (o tipo legal) a

un correlativo y determinado derecho aplicable (o consecuencia jurdica). Ocurre que

mientras la primera clase de normas lo hace en forma directa, las segundas o indirectas se

valen de un medio tcnico vinculatorio o "punto de conexin". Estos ltimos son los

medios tcnicos adecuados para resolver qu derecho se aplica a una determinada relacin

jurdica.

Para describir las respectivas estructuras de ambas clases de normas, Balestra realiza el

siguiente grfico:

FUNCIN DE LA NORMA INDIRECTA

El DIPr. tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros. Su

funcin es, por consiguiente, igual a la del derecho privado, que tambin tiene por objeto

brindar las soluciones de los casos iusprivatista en general. El DIPr. no es sino un Derecho

2Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, I parte, pg. 20.

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NORMA DIRECTA NORMA INDIRECTA

RelacinJurdica

Cmo seregula?

DerechoAplicableResponde

Directamente

RelacinJurdica

Cmo seregula?

DerechoAplicablesegn el

derecho delrespectivopunto deconexin

Privado Especial, o sea, aquella parte del Derecho Privado que contempla las casos con

elementos extranjeros.

Por lo tanto, el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr. es

igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del

Derecho Privado interno, con la diferencia, claro est, de que los problemas de las normas

del DIPr. siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativa o

absolutamente internacionales.

Ello significa que, por ejemplo, la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones a

imagen y semejanza de la del Derecho Privado interno, pregunta por quines heredan y

cunto les corresponde; de manera anloga, la norma iusprivatista internacional sobre la

celebracin del matrimonio, al igual que las normas homnimas del Derecho Civil

Matrimonial interno, desea saber qu edad deben poseer los contrayentes para tener

capacidad nupcial y qu requisitos de fondo y forma deben cumplirse para que el

matrimonio pueda estimarse vlidamente celebrado.

Al contrario, la consecuencia jurdica de la norma del DIPr., a diferencia de la norma del

Derecho Privado resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solucin

solicitada, sino que se contenta con indicar qu derecho la va a ofrecer. La norma del DIPr.

es, pues, una norma indirecta. Ello es la consecuencia del empleo del mtodo indirecto.

Sera por consiguiente, lcito afirmar, dice Goldschmidt3, que sostenemos una concepcin

iusprivatista de la norma de colisin por atribuirle como funcin la de solucionar el caso (o

un aspecto del caso iusprivatista). A pesar de ello, rechazamos las soluciones iusprivatistas

directas de los casos con elementos extranjeros o porque conculcan el respeto debido a la

particularidad del elemento extranjero, sea que ignora la extranjera del elemento, sea que

solo tengan en consideracin la extranjera como tal o porque al unificar totalmente el

Derecho Privado eliminan el problema del DIPr. en lugar de resolverlo.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS INDIRECTAS

3Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 81

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Siguiendo en este punto a Goldschmidt4, las normas indirectas pueden clasificarse en

consideracin de su tipo legal y teniendo en cuenta la consecuencia jurdica.

Los tipos legales de las normas indirectas pueden, o enfocar el efecto jurdico de una

institucin (por ejemplo, los efectos personales del matrimonio o los efectos de su nulidad)

o las condiciones para que se produzcan tales efectos (por ejemplo, la capacidad de derecho

y la de obrar, la forma del negocio jurdico) o tanto los efectos como sus condiciones (por

ejemplo, incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del

delito, o los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos).

En atencin a la consecuencia jurdica, nos encontramos con varias distinciones. Una se

realiza entre normas ciertas y problemticas. Esta distincin se desprende del examen de las

normas indirectas en relacin con los casos prcticos. Por lo tanto, no se trata de una

distincin que se infiere de la naturaleza misma de la norma indirecta, sino que se relaciona

con los hechos de cuyo encuadramiento se trata. Si los hechos no contienen un elemento

extranjero, la norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el Derecho

propio. En caso contrario, la aplicacin de un Derecho extranjero entra en el mbito de las

posibilidades.

Todos los problemas del DIPr. se relacionan, y de ah el nombre, con la norma

problemtica. Tanto es as que conviene introducir este supuesto en la misma definicin del

objeto del DIPr. No obstante, el establecimiento de la categora de "norma cierta" tiene por

fin recordar que inclusive en los casos puramente nacionales el camino lgico a la

aplicacin del Derecho nacional va a travs de una norma indirecta, amn de poner de

relieve la concepcin iusprivatista de la norma indirecta.

Otra distincin es la entre normas de importacin y de exportacin. Las normas de

importacin mandan aplicar Derecho extranjero; las normas de exportacin, en cambio,

ordenan la aplicacin del Derecho propio, exportndolo al elemento extranjero del caso

controvertido. Las normas de importacin, en atencin a su independencia del Derecho

material propio, pueden llamarse tambin "independientes"; al contrario, podemos llamar

"dependientes" a las normas de exportacin con miras a su dependencia del Derecho

material propio. Las normas de importacin traducen la extraterritorialidad pasiva; las de

exportacin encauzan la extraterritorialidad activa.

4Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 83

25

Esta distincin difiere de la anterior. Las normas ciertas enfocan un nmero reducido de

casos en comparacin con las normas de exportacin, ya que las primeras slo abarcan los

casos indudables de aplicacin del Derecho propio, mientras que las segundas tratan da

todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese despus de graves dudas,

entra en juego. Por otra parte, las normas problemticas tienen una rbita ms dilatada que

las de importacin, porque las ltimas se refieren slo a los casos efectivos de aplicacin de

Derecho extranjero; las primeras, en cambio, contemplan tambin los supuestos en que

acerca de tal aplicacin existen dudas racionales.

Se distingue, finalmente, entre normas unilaterales (Niemeyer), incompletas y

omnilaterales. Esta distincin se refiere a normas codificadas. Las normas unilaterales

determinan slo la aplicacin del propio Derecho (por ejemplo, arts. 10 y 949, C.C.; art. 3,

ley 2383); las normas incompletas ordenan tambin la aplicacin del Derecho extranjero,

pero sin agotar las diversas posibilidades (por ejemplo, art. 3638, C.C); las normas

omnilaterales, por ltimo, son exhaustivas (por ejemplo, art. 12, C.C). Por razones obvias,

no puede haber en tratados normas unilaterales.

OTRAS CLASIFICACIONES

La norma indirecta puede tambin clasificarse en atencin a su procedencia y en atencin a

los puntos de conexin.

De acuerdo a su procedencia, la norma indirecta puede ser interna (por ejemplo la ley) o

internacional (como los tratados internacionales).

En consideracin a los puntos de conexin utilizados, la norma indirecta puede ser simple,

es decir, utiliza un solo punto de contacto; o mltiple, cuando utiliza varios puntos de

conexin que, a su vez, pueden ser subsidiarios, alternativos o acumulativos.

MTODO INDIRECTO5

Como dijimos anteriormente, para cumplir con su objetivo, el derecho internacional

privado utiliza normas de colisin o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una

5Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo I, pg. 7

26

norma indirecta radica en que esta ltima no soluciona el caso sino que nicamente nos

remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos

indicar la solucin.

En cambio, la norma directa vincula una relacin jurdica (o tipo legal) a un correlativo y

determinado derecho aplicable (o consecuencia jurdica) lo hace en forma directa. Por ello,

el mtodo directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurdica, resuelve el

problema planteado en su tipo legal. El mtodo directo es el que emplean normalmente las

normas de Derecho Privado y de Derecho Pblico.

Por su parte, las normas indirectas utilizan el mtodo indirecto. Una vez que se adopte una

solucin extraterritorialista siempre estn en tela de juicio ante un caso iusprivatista con

elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente aplicables: siendo ello as la

norma debe elegir cul de estos Derechos ha ce ser aplicado, y esta eleccin es la que lleva

a efecto el mtodo indirecto. El mtodo Indirecto es unvoco con miras a casos

relativamente internacionales, mientras que resulta multvoco con respecto a casos

absolutamente internacionales.

Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente

internacionales.

Un caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crtico se

vinculan a un solo pas; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio

celebrado en la Argentina entre argentinos con domicilio argentino. Es evidente que el

Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional no forma parte

sistemticamente del DIPr.

El caso relativamente internacional es aquel que nace como caso absolutamente nacional,

pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional; ejemplo:

controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa entre

espaoles con domicilio espaol, pero viviendo a la fecha de la deduccin de la demanda el

matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional

(espaol), al que, no obstante, se aade por el traslado del domicilio conyugal a la

Argentina un elemento internacional. Tambin en estos casos relativamente internacionales

es obvio que el Derecho aplicable a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el

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Derecho espaol, en razn de que slo ste pudo ser tenido en cuenta por los cnyuges al

celebrar el matrimonio.

El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su gnesis muestra diversos

elementos nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio

celebrado en Roma entre un francs y una espaola domiciliados en aquel momento el

primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, plantendose el juicio en la Argentina

donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En un supuesto de esta especie el

mtodo indirecto sigue en pe, pero no arroja una solucin univoca, en razn de que no

menos que seis diversos Derechos reclaman su intervencin.

Por esta razn, la multivocidad del mtodo indirecto en los casos absolutamente

internacionales reclama la presencia de un mtodo auxiliar que es el mtodo analtico. El

mtodo analtico, a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola

controversia, la despedaza mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los Derechos

cuya intervencin se estima legtima, uno de los elementos de la controversia en los que su

anlisis la descompone. El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando

analgicamente las categoras analticas del Derecho Civil; por esta razn, el mtodo

analtico en DIPr. es un mtodo analtico-analgico. El mtodo analtico-analgico busca la

solucin del caso, y es por consiguiente un mtodo constitutivo. Como tal, se dirige, en

primer trmino, al legislador, y slo derivadamente al juez.

Cuando toma las categoras del derecho civil se lo denomina Analtico-Analgico; cuando

reclama principios propios y pretende dotar de categoras propias al derecho internacional

privado se llama Analtico-Autrquico.

Sin embargo, al trasladar analgicamente el mtodo analtico al DIPr., desaparece la

sntesis del legislador que era la correccin del anlisis, por la sencilla razn de que ningn

legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el mtodo

analtico lo puede enredar. El mtodo analtico sale del control, y produce un efecto

desintegrador. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe

suministrar la sntesis; pero esta sntesis en el DIPr. no la puede brindar el legislador a

priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello, se habla del mtodo

sinttico judicial.

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El mtodo sinttico judicial busca una solucin del caso; por ello es un mtodo constitutivo,

y como la solucin que busca es material, se trata de un mtodo constitutivo-material. Por

lo dems, no se dirige al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, al juez.

B) EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

CONCEPTO

Calificar equivale a definir, dar un significado unvoco a los trminos empleados en la

norma.

El problema de las calificaciones6 consiste en la pregunta cul es el ordenamiento

normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta?

La norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento relativamente autnomo que le

proporciona la recta interpretacin, pero la norma indirecta se encuentra a caballo sobre

numerosos derechos privados y en un ordenamiento lleno de lagunas.

Toda norma indirecta ser definida en primer lugar por el ordenamiento del que forma

parte, sea convencin, sea por el DIP nacional. Pero como los mencionados ordenamientos

suelen dar el silencio por respuesta, o saber de antemano a que ordenamiento normativo se

habr de acudir para definir, el verdadero problema consiste en saber a qu ordenamiento

normativo acudiremos.

El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma

indirecta, pero no con respecto al orden pblico, el que es definido como derecho propio.

El problema general de las calificaciones consiste en determinar a la persona competente de

elegir el significado decisivo de una expresin multvoca, v.g., para un nio divertirse es

jugar con los compaeritos en la calle, para los jvenes divertirse consiste en ir con la

novia, los adultos se divierten yendo al cine y el abuelo jubilado se divierte estando sentado

sobre un banco en la plaza.

En su forma ms general, el problema de las calificaciones consiste en definir trminos

equvocos comprendidos en normas directas o indirectas de un caso iusprivatista o caso de

derecho internacional privado.

6Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 86

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El anlisis descripto del problema de las calificaciones y su aparicin jurisprudencial ha

sido formulado con relativa claridad en los libros habituales de texto sobre la materia.

EL CASO ANTN C/ BARTOLO7

El caso Antn c/ Bartolo fue resuelto por la Corte de Casacin de Francia el 24 de

diciembre de 1889. Se trataba de un matrimonio de dos anglomalteses, celebrado en Malta,

donde establecen tambin el domicilio conyugal sin celebrar convencin nupcial, por lo que

quedan sometidos conforme al Cdigo Rohan, vigente en Malta, al rgimen de comunidad

de bienes.

Con posterioridad, el matrimonio se traslada a Argelia, donde se instala definitivamente.

Sin dejar testamento el marido fallece, dejando as una fortuna compuesta sobre todo de

bienes races sitos en Argelia.

La legislacin maltesa vigente a la poca de la celebracin del matrimonio contemplaba en

el rgimen patrimonial del mismo, una institucin conocida como "la cuarta parte del

cnyuge pobre", esto es un derecho de usufructo, en favor de la viuda, a la cuarta parte de

los bienes del marido.

Producido el deceso de ste en Argelia, territorio entonces francs, el juez deba, para

resolver la existencia y procedencia de tal derecho de usufructo invocado por la viuda,

calificar previamente a la cuarta del cnyuge pobre, institucin sta desconocida para el

derecho francs.

Si se aplicaba ste lex fori a la calificacin, se negaba tal derecho de usufructo. Siendo

la institucin en anlisis perteneciente al rgimen patrimonial que rige el matrimonio en

Malta, corresponda calificarla en razn del mismo y hacer lugar al derecho de la viuda

como en definitiva se resolvi.

EL TESTAMENTO DEL HOLANDS

Otro ejemplo, citado a menudo por la doctrina es el del testamento del holands. Segn el

Cdigo Civil holands de 1829: un sbdito holands no puede otorgar testamento olgrafo

mientras se encuentre en pas extranjero, sino que debe hacerlo por acto autntico segn las

7Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pg. 86.

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formas vigentes en el lugar de otorgamiento. En el supuesto de un testamento olgrafo

otorgado por un holands en Francia, deber resolverse un problema de calificacin: la

olografa, es slo una cuestin de forma a la que se aplica el principio "locus regis actum"

o es en cambio su prohibicin de ser utilizada una cuestin que afecta a la capacidad y

por lo tanto debe aplicarse la ley personal, en este caso de la nacionalidad, que prohbe

testar segn la forma olgrafa?8

SOLUCIONES9

En doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la

calificacin segn la lex fori, segn la lex causae y la calificacin autrquica.

A) Segn Lex Fori: Segn los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme

a su propia ley. As, por ejemplo, el juez argentino entender por domicilio lo que le indica

su Cdigo Civil y encuadrar el derecho del cnyuge suprstite en los bienes dentro de la

disolucin de la sociedad conyugal.

Esta postura, sostenida por autores como Kahn y Bartin, evita dar un cheque en blanco a

una legislacin extranjera, pues cuando la norma de colisin remite a otro derecho, de ser

aplicado ste, ser aplicado nicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la

ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha

renunciado a la soberana de determinar el campo de aplicacin de su propia ley; por ello,

el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez.

En otras palabras, si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho

extranjero, debo decidir cul es el mbito de aplicacin del derecho extranjero conforme a

mi ordenamiento jurdico. Si a la sucesin se aplica la ley del ltimo domicilio del

causante, el juez argentino debe determinar segn su propia ley lo que se entiende por

sucesin y por domicilio.

La lex fori determina la extensin de las categoras que utiliza.

La ley de Qubec, por ejemplo, dispone en el art. 3078, C.C., la calificacin segn la lex

fori, pero la calificacin de cosas como muebles o inmuebles depender de la lex rei sitae.

8Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pg. 87.

9Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 26.

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Los puntos de conexin son inexorablemente calificados segn la lex fori para evitar entrar

en un crculo vicioso: si no calificamos el punto de conexin conforme a la ley del tribunal,

no vamos a saber cul es la lex causae.

Si "la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable, cmo partir de la

calificacin establecida por la ley extranjera si an se ignora cul ser sta?"

La excepcin a este principio la constituye el punto de conexin "nacionalidad" que es

calificado por la ley de derecho pblico del Estado de que se trate: ningn tribunal puede

indicar quin ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es

atributo de su soberana.

La Cmara Comercial de la Capital Federal calific segn la lex fori un documento y

resolvi que deba ser calificado, segn la lex fori, como pagar y no como letra de cambio

dada la intervencin de nicamente dos personas: el librador y el beneficiario.

La Corte de Casacin francesa tambin recurri a la calificacin segn la lex fori. Un

automotor conducido por Gabriel Merien en la Repblica de Kenya llevaba como pasajero

a M. Defontaine cuando volc, ocasionando la muerte del conductor y lesiones graves a

Defontaine. ste demand al heredero del conductor por daos y perjuicios basando su

pretensin en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora invocaron la ley

de Kenya como ley del lugar del hecho. La cmara de apelacin haba rechazado la

demanda pues deba aplicar el derecho de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa.

Ante la falta de calificacin de lo que se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la

demanda fue rechazada. La Corte de Casacin resolvi que si bien la ley de Kenya era

aplicable al caso, la calificacin del trmino culpa se deba realizar segn la ley francesa del

tribunal.

B) Segn la "lex causae": Los partidarios de esta doctrina, como Wolff y Despagnet,

sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula

para evitar contradicciones.

Al calificar segn la lex causae evitamos que una norma indirecta remita a una ley como

aplicable que califique de manera diferente la institucin de que se trate.

La calificacin segn la lex causae evita, asimismo, las lagunas en el derecho del juez,

cuando una institucin del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori

(patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islmico-chita, arts. 1180/1194,

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Cdigo Civil iran) o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudn y

Tanzania.

Cheshire y Goldschmidt sostienen que mientras que el punto de conexin debe ser

calificado segn la lex fori, el caso debe ser calificado segn la lex causae.

C) Calificacin autrquica: esta solucin, auspiciada por Rabel, consiste en emancipar la

calificacin de leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado.

Una calificacin til a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material

determinado. Por ello, se buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en los

distintos derechos para aunarlos en una nueva definicin "supranacional". Se hace una

sntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.

LA ADAPTACIN10

La otra cara de las calificaciones es la adaptacin. Una calificacin bien hecha evita la

necesidad de adaptar.

Existe un problema de adaptacin cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos

diferentes con soluciones contradictorias.

Dentro de un ordenamiento jurdico las normas estn adaptadas unas a otras y evitan la

superposicin o lagunas legislativas.

Pero en los casos con elementos extranjeros, las normas indirectas pueden remitir

simultneamente a normas de ordenamientos jurdicos diferentes no adaptadas entre ellas.

Como resultado de ello puede existir una contradiccin que se traduce en la mencionada

superposicin o laguna legislativa. La adaptacin busca solucionar estas contradicciones.

Un ejemplo explicar mejor la necesidad de la adaptacin: algunos derechos establecen una

sociedad de gananciales recibiendo el cnyuge suprstite su porcin al momento del

fallecimiento del otro, negndosele un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina,

Suecia). Otras legislaciones establecen patrimonios separados entre los cnyuges durante el

matrimonio, pero otorgan al cnyuge suprstite un derecho hereditario (Inglaterra).

Si un ingls fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesin mobiliaria, a sta se

aplicar la ley argentina.

10Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 29.

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Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebracin del matrimonio estaba en

Inglaterra, la ley inglesa determinar el rgimen matrimonial. Como el derecho ingls

establece el rgimen de separacin de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las

ganancias obtenidas por el marido durante la vida en comn. Por otro lado, la ley argentina

le rehsa a la viuda vocacin sucesoria pues entiende que ha recibido su parte en los

gananciales en la disolucin de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al

rgimen de bienes del matrimonio y el derecho argentino a la sucesin, la viuda no recibe

nada ni en la disolucin de la sociedad conyugal ni en la sucesin.

Cabe observar que la solucin es contraria al espritu de ambas legislaciones.

La contradiccin entre ambas legislaciones puede ser resuelta mediante la adaptacin. Dado

que la cuestin promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio

argentino a aplicar los derechos del cnyuge suprstite en la disolucin de la sociedad

conyugal.

La cuestin se resuelve, pues, adaptando -es decir, incluyendo dentro del derecho sucesorio

a aplicar- las normas sobre la disolucin de la sociedad conyugal.

Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francs con domicilio en Francia y su hija

inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviacin. El padre instituy

heredera a la hija y en el caso de premoriencia de sta, a un amigo. La hija instituy

heredero al padre y en caso de premoriencia de ste, a una amiga. Los amigos de padre e

hija disputan la sucesin. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho francs y la

sucesin de la hija, por el derecho ingls. Conforme al derecho ingls sobrevive el padre y

segn el derecho francs, la hija. Kegel propone que el juez aplique, su propio derecho

interno para solucionar el caso.

Neuhaus explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y mujer, l

francs y ella alemana. Por aplicacin del estatuto personal -para ambos pases la capacidad

se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obligara a la mujer por ser vlido

conforme al derecho alemn pero no al marido por contrariar al derecho francs.

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CONCLUSIN

Se afirma que una calificacin bien hecha hace superflua la adaptacin pues al encuadrar el

problema en una parte del ordenamiento jurdico se aplica el derecho extranjero a lo ya

calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar, sin embargo, que una

calificacin no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija.

Pero en la mayora de los casos, la calificacin resuelve las contradicciones. Al categorizar

una institucin segn la lex fori la calificacin debe surgir del derecho internacional

privado, y no necesariamente del derecho interno. En la mayora de los casos, la

calificacin segn el derecho privado del tribunal y segn el derecho internacional privado

de ste han de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional privado,

tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestin con prescindencia de su

ubicacin dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cnyuge suprstite

en los bienes