Apunte Derecho Internacional Privado, Examen

APUNTES DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PROFESOR MG. PATRICIO AGUIRRE VELOSO - Escuela de Derecho, PUCV.

SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

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Noviembre.15 III. ESTATUTO PERSONAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

§ 1. DEL RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS FUERA DEL TERRITORIO EN EL CUAL SON CONSTITUIDAS EN GENERAL.

1. Resta analizar el tratamiento de las personas jurídicas desde el punto de vista del DIP.

Lo primero es plantearse dos grandes problemas teóricos inicialmente que deben ser aclarados antes de avanzar. Primero, lo que dice relación con el reconocimiento de las personas jurídicas fuera del territorio en el cual son constituidas (que equivale al reconocimiento de la capacidad de las personas naturales). ¿Es un imperativo reconocer a las personas naturales fuera del territorio al que se han constituido? La respuesta dependerá de la visión que tengamos de las personas jurídicas como entes colectivos o sujetos de Derecho. Son dos las grandes concepciones en materia de la personas jurídicas: la teoría de la ficción y al teoría de la realidad.

A) TEORÍA DE LA FICCIÓN. Para la primera teoría, el ente colectivo es una creación del derecho, es el ordenamiento jurídico el que crea la personas jurídicas y por lo tanto no tiene existencia antes del derecho y antes de que se le cree. La consecuencia es que debiera tener existencia y capacidad de goce fundamentalmente lo que caracteriza a un sujeto como sujetos de Derecho, solo en el territorio del estado cuyo ordenamiento jurídico la crea.

B) TEORÍA DE LA REALIDAD. En cambio, la teoría de la realidad considera que la personas jurídicas es anterior al hecho es una dimensión colectiva del ser humano que no puede alcanzar todos los fines que se propone para su desarrollo de manera individual hay ciertos fines que necesariamente se deben perseguir en forma colectiva y por eso hay una dimensión natural del ser humano que es una dimensión colectiva o agrupada y el derecho nada mas reconoce estas entidades que ya existen antes del derecho y les da amparo y protección. El estado por lo tanto esta obligado de reconocerles a esos entes colectivos su personas jurídicas.

2. Nuestro CC reconocería la teoría de la ficción por lo dispuesto por el art. 545 CC: Se

llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente./ Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública./ Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. Pero al profesor no le convence esta teoría. Porque hay casos en que el Estado reconoce casi en forma natural la personas jurídicas a ciertos entes colectivos como p.ej. los sindicatos donde basta con la sola inscripción de los estatutos ante la dirección del trabajo. Hoy en virtud de la nueva ley de las corporaciones y fundaciones. Las propias sociedades que adquieren la personas jurídicas cuando se cumplen los requisitos establecidos por la ley en que en términos generales se requiere escritura pública publicación y en algunos casos inscripción. La teoría de la ficción a lo menos genera dudas en Chile y por lo tanto el profesor no está de acuerdo del todo con ella. Ahora, la teoría de la realidad no implica un reconocimiento automático necesariamente siempre habrá alguna forma de intervención estatal aunque sea para el registro establecido fundamentalmente para la protección de intereses de terceros. Sin perjuicio de esto, está también presente la proliferación de colectivos, entendidos como entidades sin personalidad jurídica y el fundamento puede ser variado: porque es complejo la constitución de una personas jurídicas.

3. Como sea, en nuestro derecho se supone que se sigue la teoría de la ficción. Luego la

respuesta debiera ser que el ente solo tiene reconocimiento en el territorio del estado a cuyo amparo se ha reconocido o constituido. Solo tiene existencia y capacidad en ese



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territorio. Si analizamos la legislación chilena, el profesor no cree que ideamos llegar en forma tan clara a esa conclusión: de que en Chile por acoger la teoría de la ficción las personas jurídicas solo tienen reconocimiento en territorio del estado en el cual ha sido creado. El profesor señala que hay que efectuar un distingo entre los distintos tipos de personas jurídicas para analizar la situación. Primero, entre personas jurídicas de derecho publico y derecho privado y a la vez distinguir lo que en doctrina se denomina la capacidad patrimonial y la capacidad funcional de la personas jurídicas.

A) CAPACIDAD PATRIMONIAL. La primera, la capacidad patrimonial, es capacidad de goce por cierto aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones pero que no implica o que no impliquen el desarrollo del giro propio del ente; en lo que no signifique el ejercicio constante permanente de su giro propio; es por lo tanto una capacidad para ser titular de derechos y realizar actos aisladamente. P.ej. hablaríamos capacidad patrimonial de una personas jurídicas extranjera en Chile si le reconociéramos al ente por el solo hecho de existir, derechos o actitud para suceder por causa de muerte. ¿Se le reconoce o no a la entidad extranjera capacidad para suceder? ¿O es necesario que se constituya en Chile? la pregunta aun no se responderá, pero se pone de manifiesta esta capacidad patrimonial que deja fuera el ejercicio propio del giro y que implica reconocer aptitud para estos actos asilados.

B) CAPACIDAD FUNCIONAL. En cambio cuando hablamos de capacidad funcional nos referimos a la aptitud que permitirle a la entidad ejercer su giro propio y por supuesto comprende la capacidad patrimonial; se le reconoce por lo tanto plena capacidad de goce y ejercicio, estamos frente a un sujetos de Derecho con todo lo que ello implica.

§ 2. RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS CONSTITUÍDAS CONSTITUIDAS EN CHILE

A) PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO.

1. Primero en lo que refiere a las personas jurídicas de derecho publico se les reconoce

amplia capacidad patrimonial y funcional de pleno derecho, o sea, sin necesidad de constituirse en Chile las personas jurídicas de derecho público extranjeras pueden operará con amplias facultades. Esta amplitud proviene de un tiempo en que la personas jurídicas de derecho público se vinculaba exclusivamente con el Estado y a los organismos vinculados al Estado en el mas amplio sentido. En ese sentido esa amplia capacidad reconocido calza fundamentalmente con la soberanía: como se le va reconocer soberanía al Estado extranjero en Chile. De manera que se le exigía únicamente que se tratara de un estado reconocido. Así, hay sentencias en Chile de comienzos del S. XX, particularmente de la CdA de Tacna, donde se reconoció al Estado boliviano capacidad sucesoria (o sea, capacidad patrimonial); luego también a otro estado se le reconoció capacidad para arrendar un bien inmueble. [se hace notar que el Estado tiene un giro muy amplio, no esta acotado; de manera que para delimitar la capacidad patrimonial y la capacidad funcional hay que estar a la habitualidad con que ejecuta ciertos actos].

2. Este amplio reconocimiento de la capacidad a las personas jurídicas de derecho

público extranjeras calaza cuando la capacidad de esa persona jurídica calza con el estado. Pero hoy la personas jurídicas de Derecho no está vinculada necesariamente con el Estado, como las entidades religiosas de derecho público. entonces ¿se puede llegar y aplicarles a ellas este amplio reconocimiento de la capacidad? Al profesor le plantea dudas reconocerle una capacidad tan amplias a estas entidades que tienen personas jurídicas de derecho



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público. Esta respuesta de la amplia capacidad a las personas jurídicas de derecho público, el profesor entiende, debe limitarse a aquellas vinculadas con el Estado.

B) PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO.

1. Luego, que pasa con las personas jurídicas de Derecho Privado. Tenemos sin fines de

lucro (corporaciones y fundaciones) y con fines de lucro (sociedades). Se les reconoce capacidad patrimonial para realizar actos aislados al menos en teoría. La capacidad patrimonial se le reconocería de pleno derecho y sin exigencias mayores de constitución, etc. en teoría. Porque en la practica, el profesor tiene dudas sobre si cualquier entidad extrajera pueda realizar actos jurídicos en Chile sin cumplir con exigencias mínimas en nuestro derecho. hay ciertas actuaciones que en nuestro derecho no se pueden realizar sin cumplir ciertas exigencias, como p.ej. actuar sin RUT, ¿cómo se le hace comparecer? ¿Cómo se hace para efectuar una posesión efectiva? ¿Cómo se hace para el pago del impuesto a que haya lugar? Este reconocimiento patrimonial de pleno derecho a las personas jurídicas de derecho privado no pasa de se runa respuesta teórica. Para que ese sujeto actúe ¿basta esta capacidad patrimonial?

2. Con la capacidad funcional ocurre algo distinto. Si bien no hay una norma explícita en

esto pareciera ser que la capacidad funcional no se le reconoce a las personas jurídicas de derecho privado extranjeras si no se someten a lo dispuesto por la legislación chilena lo que no significa sostener que todas estas entidades tengan que volver a constituirse en Chile; porque existen casos en que la sociedad extranjera pueda operar en Chile sin volver a constituirse como sociedad, como por ejemplo las agencias de sociedades anónimas extranjeras (no bastante los requisitos exigidos por la ley son prácticamente los mismos a los exigidos para constituirse como sociedad anónima. Empero, se trata de la misma sociedad y no una nueva). Se le somete a ciertas exigencias mínimas para dar certeza y seguridad y principalmente por el tema de la responsabilidad. Cabe señalar además que a estas sociedades se les reconoce amplia capacidad en materia de contratación (en ese caso desarrollarían actividades propias de su giro –capacidad funcional-), en ese caso será necesario verificar si esa sociedad está debidamente constituida de conformidad a la ley del país en el cual se constituyó.

3. La conclusión es que se ha vendo ampliando el reconocimiento de las entidades

colectivas extranjeras para efectos de la contratación privada. El problema quizás entonces que aunque se le reconozca una amplia capacidad funcional el limite estará dado por las exigencias administrativas que el ordenamiento pueda imponer, que se realicen actuaciones que requieran de una habilitación especial, etc. Lo que conversamos no esta regulado; por eso es que se propone alguna manera de enfrentarlo sobre la base de lo que se puede observar y lo que señale la doctrina. Existen si regulaciones especiales que restringen esta capacidad y para determinadas entidades exigen el cumplimiento de requisitos adicionales (como los bancos).

4. La regla general es entonces la amplitud. Así debiera ser en un mundo globalizado

como el de hoy.

§ 3. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. 1. El segundo problema es acerca de la nacionalidad de las personas jurídicas.

Suponiendo ya que se reconoce que las personas jurídicas puedan actuar fuera de su territorio, se plantea un segundo problema que puede tener consecuencias jurídicas relevantes. Las personas jurídicas ¿tienen o no nacionalidad?



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a) Hoy se ha superado una visión antigua acerca de los atributos de la personalidad como exclusivos de las personas naturales y se ha reconocido que las personas jurídicas tengan nacionalidad. En un momento se discutió. Se dijo que la nacionalidad implicaba vínculos efectivos y hacia difícil entender que las personas jurídicas tuvieran nacionalidad.

b) Hoy el concepto de nacionalidad se objetiviza en base a relaciones de sujetos con un

territorio y se entiende que las personas jurídicas tienen una nacionalidad. 2. ¿Cual es la nacionalidad de una personas jurídicas? La respuesta dependerá de cada

ordenamiento jurídico. En chile no está claro el punto. No aparece en norma alguna una respuesta a esta pregunta por lo que se han sostenido diversos criterios como por ejemplo, entre los principales: el lugar de constitución de la personas jurídicas determinaría su nacionalidad; el origen mayoritario de sus capitales, en una visión mas patrimonialista; el domicilio o la residencia; etc. Si intentamos busca runa norma que sirva de apoyo pudiéramos encontrar en el Código de Bustamante normas al respecto y también podemos encontrar un tratado internacional, una convención interamericana, en materia de personas jurídicas que no se encuentra ratificada por Chile (si suscrita).

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SEGUNDA UNIDAD: ESTATUTO PERSONAL.

§ 1. PREELIMINARES.

a) Respecto de los inmuebles, rige la ley del territorio en el cual están situados. Esta es

una solución muy antigua que responde a la máxima que se expresa en esta fórmula latina lex rei sitae: la ley de la situación de las cosas; el derecho aplicable es aquel en el cual la cosa se encuentra situada.

b) Por su parte, en el sistema dual por regla general tratándose de las cosas muebles la

ley aplicable será la llamada ley personal del propietario. Esta expresión puede resultar confusa: se habla de la ley que se aplica al individuo y que lo sigue donde quiere que este se encuentre. O sea, es una ley extraterritorial. Y no podemos a priori explicar cual es la ley persona porque hay a lo menos dos grandes posturas que históricamente han estado en tensión en cuanto a cual debe ser esa ley personal. La idea es que sea aquella con la cual el bien se encuentra más vinculado; en este sentido puede ser, la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio. Así las cosas, cuando se dice que en los sistemas duales los bienes muebles se rigen por la ley personal del propietario o se rigen por la ley del domicilio o de la nacionalidad según sea.

§ 2. NORMA DE CONFLICTO EN CHILE

A) REGLA GENERAL. INTERPRETACIÓN TRADICIONAL Y REINTERPRETACIÓN.

1. Regla general está dispuesta en el art. 16 CC. Es una norma de conflicto que contiene

la regla general en materia del estatuto real y que dispone: Los bienes situados en Chile están a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile./ Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño./ Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas. ¿Qué clase de norma de conflicto es esta? Unilateral, solo regula la aplicación de la ley chilena, como lo hace también en el art. 14, lo único que prescribe es que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena.



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2. A ese respecto es posible plantear una reinterpretación, y multilateralizar la norma por vía de una interpretación amplia. La idea que subyace es la lex rei sitae. Así, sobre su base y sobre la base del domicilio podemos concluir que el derecho aplicable a los bienes es el del lugar de la situación. La analogía nos llevaría a las mismas conclusiones. La norma no distinguiría según su naturaleza y se aplicaría tanto a los muebles como a los inmuebles.

a) Tratándose de los inmuebles, en primer término, no se presenta gran dificultad para

aplicar la norma. no es nada de difícil aplicar esta regla. Habría que optar por una hipótesis muy compleja para que resultará inaplicable esta regla

b) Tratándose de los muebles, la aplicación de esta solución puede resultar compleja. Ya

sabemos la incertidumbre que puede generar el derecho aplicable respecto de bienes que por su naturaleza cambian de situación con frecuencia. Qué normas se aplicarán a la tradición de un bienes mueble: la del lugar de su situación, pero el bien esta en uno u otro lugar; se aplica la vigente a la entrega, la del contrato, etc. se presenta también un problema en relación con bienes que están destinados a trasladarse de un lugar a otro como ocurre con las mercaderías en tránsito: los bienes muebles que son vendidos en contratos internacionales de exportación o de importación. Cual es el derecho aplicable al estatuto de los bienes a la tradición, la posesión.

3. Si aplicamos estrictamente la ley del lugar de la situación nos encontraremos con una

difícil situación de sucesión de legislaciones aplicables. Pensemos en las mercaderías en tránsito que en el transcurso el tránsito, en el tiempo que dure el traslado en cumplimiento de la obligación de entregar del vendedor puede pasar de territorio en territorio de forma bastante frecuente. Si nos quedamos solo con el art. 16 no tendríamos alternativa y habría que lugar la ley de la situación y aunque las mercaderías se encuentren en el territorio marítimo de Colombia y se ejerza una acción posesoria o reivindicatoria habría que aplicar el derecho de ese territorio. la idea es aplicar un solo derecho y evitar esta sucesión de derechos aplicables. Frente a ello no hay uniformidad. Algunos postularán que debe aplicarse el derecho del lugar de despacho; otros que debe aplicarse el derecho del lugar de destino de las mercaderías. La respuesta debiera estar guiada de la mayor vinculación con las mercaderías. Pareciera ser la última la mejor alternativa.

Es significativo el análisis de la CVCIM. Lo analizaremos en el futuro. Ahí se ubicará en materia

del estatuto obligacional y no del estatuto real. No hay que confundir el derecho aplicable al contrato, que puede referirse a bienes, que impone una obligación de dar o entregar que se refiere a bienes en ese caso; pero debemos distinguir del estatuto obligacional y lo referente a los bienes objeto del contrato que se regirá por un contrato distinto. Esta convención prescribe sobre el derecho aplicable al contrato. de modo expreso excluye del ámbito de aplicación de sus normas lo relativo a los bienes y a la propiedad de las mercaderías. La razón es simple: se trata de una convención por el cual los signatarios uniforman su derecho internacional privado en lo relativo a los contratos; y tienen que acordar cuestiones fundamentales en lo relativo a esos contratos; y tienen que conciliar dos sistemas totalmente diferentes: el sistema continental con el sistema anglosajón; esta convención se suscribe por países de uno y otro sistema; y para que se produzca uniformidad tiene que haber consenso. En esta materia hubo consenso; en los bienes no hubo consenso. El estatuto de los bienes se regirá por la ley de derecho internacional privado que señale el estado respectivo.

4. Leer disposiciones del Código de Bustamante en lo relativo al estatuto de los bienes,

que puede servirnos como referencia. Podemos encontrar algunas pautas para determinar el derecho aplicable en bienes de difícil situación o ubicación. Esa sería la función que pudiera atribuírseles.



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Esta es la regla general con las dificultades que pudiera tener.

B) EXCEPCIONES. Luego entonces nos preguntamos por las excepciones a la regla general del estatuto real,

es decir a la lex rei sitae. (i) Artículo 16, inciso segundo. 1. La primera que pudiera señalarse, no es una verdadera excepción. Los tratados la

consideran como tal y del tenor literal pareciera aparecer como una excepción. Es la regla del i. II del art. 16 que dispone: Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. O sea, de la que prescribe el lex rei sitae es sin perjuicio “de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. Qué pudiera interpretarse de esta norma. se dice que lo que señala el i. II es que no obstante la regla es la lex rei sitae es posible que por la vía de contratos celebrados en el extranjeros se modifique esa regla y por lo tanto se aplique un derecho a los bienes distinto al de la obligación. si reconozco la eficacia real del contrato, entonces resulta se esta aplicando al estatuto de los bienes esa ley extranjera no obstante el bien estar en Chile. se abriría la posibilidad legítima de, por la vía de los contratos, modificar la regla chilena que rige al estatuto real.

2. Ahora se rechaza esa conclusión por el profesor. El profesor estima que las normas

sobre el estatuto real vigentes en Chile son de orden público y no es posible modificar la regla por la vía contractual. si el contrato se celebra en Chile no cabe modificar el estatuto real. No hay ninguna razón. Porque por la vía de un contrato celebrado en el extranjero se podría señalar que la tradición del bien, no haga en el registro conservatorio sino que se haga de otro modo. Tendría que aceptarse eso si se acepta la primera interpretación. Lo que para el profesor es inaceptable: las normas sobre el estatuto real en Chile son de orden público. Pero entonces ¿qué pasa con este i. II? Puede entenderse que hace excepción. Al parecer del profesor, se trata de una incorrecta inubicación de la norma; esta norma no prescribe sobre el estatuto real, sino sobre el estatuto obligacional. Y le da la razón al profesor el hecho que los tratados clásicos de derecho internacional privado ubican esta norma a la vez como excepción en materia del estatuto real y como norma de conflicto en materia del estatuto obligacional; pero esto ultimo sería lo propiamente dicho; son leyes que rigen a los contratos.

3. El profesor tiene la sensación que Andrés BELLO la incluyó acá justamente para dejar

claro lo señalado en el sentido de la necesaria distinción entre el estatuto obligacional y el real, como están tan cercanos, se hace de forma poco técnica pero bastante claro: se está diciendo en verdad, que la regla general es la dicha es en el i. I, pero no se vaya a creer con esto que ese mismo derecho aplicable a los bienes tienen que aplicarse a los contratos que son cosas distintas y distinguibles y que se rige por un derecho diferente; la mayor o menor vinculación de un contrato con el territorio puede ser distinta a la mayor o menor vinculación de un bien con el territorio. Por lo tanto entonces, se dice que los bienes se rigen por la ley de la situación e inmediatamente se dice que esto es sin perjuicio de que los contratos validamente celebrados en el extranjero se rijan por la ley del lugar que es lo que viene después. Por eso se ubicó acá la norma. Porque puede tener sentido entonces que se diga, de conformidad a lo preceptuado por el i. I, que los contratos que dicen relación con los bienes se rigen también por la ley del lugar en que se encuentren: pero en verdad ello no es así. El derecho aplicable al contrato es o puede ser uno distinto. Las normas quedaron mal ubicados al punto que puede generar confusión como la que se ha venido dando.



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Por lo demás, no obstante lo que señalan los autores, jamás ha existido jurisprudencia que señale que por la vía de un contrato celebrado en el extranjero se modifiquen normas sobre el estatuto de los bienes.

3. Así, esta primera excepción no es tal: no existe posibilidad que por la vía de las

normas se altere la regla general en materia del estatuto real. De manera que la regla general sigue siendo la misma, sin excepción hasta acá.

4. Se señala, si, que no es una alternativa al estatuto real una propuesta convencional.

Siempre es la ley del destino, del lugar donde se reciben, etc. Siempre en este caso esas relaciones jurídicas referida a las cosas tienen en último término un asiento. Y siempre se regula sobre la base del territorio.

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(ii) Artículo 955. Si es excepción a la regla del artículo 16 una norma en materia de sucesión, la norma de

conflicto contenida en el art. 955 CC, que estudiaremos cuando estudiemos el estatuto sucesorio pero que tenemos que adelantar en esta materia. Esta norma dispone que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. Desde ya se entiende que cualquiera sea el lugar donde se encuentren los bienes del causante la ley que va a regir la sucesión es la del último domicilio y por lo tanto ello puede significar que se aplique una ley distinta a la de la situación de los bienes. La sucesión implica en varios sentidos estatuto de los bienes, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, hay posesión de la herencia, de lo que se trata de determinar con la sucesión es el destino de los bienes de una persona. Por ello el art. 955 dispone que: La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados./ La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Y no la ley de la ubicación de los bienes haciendo excepción a la regla del art. 16. Así, podemos pensar en un difunto con bienes muebles e inmuebles, ubicados en Chile, pero que fallezca en el extranjero y a la sucesión habrá que aplicarle la ley del último domicilio del causante; implica de alguna manera apartarse del lex rei sitae.

(iii) Bienes sujetos a un estatuto especial. En tercer lugar, podemos identificar otras excepciones a la regla general tratándose de

algunos bienes regidos por un estatuto especial. En el caso chileno podemos mencionar la situación de las naves y las aeronaves, que son bienes muebles y están regidas ambas por estatutos especiales contenidos en la ley de navegación y el código aeronáutico respectivamente, que disponen en varios aspectos de la regulación de estos bienes la aplicación de la ley del pabellón; y, por lo tanto, se aplicará una ley distinta a la de la ley de la situación. La ley del pabellón es la ley del país de la bandera de la nave o aeronave de que se trate pero que exige una serie de requisitos previos como el abanderamiento, etc. Se aplica esa ley y no la lex rei sitae por propia naturaleza de los bienes.

Conclusiones. En el derecho chileno al menos la regla general de la situación de los

bienes impera con bastante fuerza siendo la mas importante excepción la de la sucesión que solo en algún sentido es una cuestión relativa a los bienes, hay también un componente personal tanto que se podría discutir si incluirlo en el estatuto de las personas o no.



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TERCERA UNIDAD: ESTATUTO OBLIGACIONAL.

§ 1. GENERALIDADES.

Hablar de estatuto obligacional es quizás algo pretencioso porque sabemos que las

obligaciones tienen varias fuentes y hablaremos sólo de los contratos y del derecho aplicable a los contratos. Es de mayor aplicación práctica y por ello el estatuto obligacional se reducirá al derecho aplicable a los contratos. Estudiaremos las reglas comunes contenidas en el CC aplicables a cualquier contrato; y luego las reglas aplicables a los contratos mercantiles comerciales que se encuentran ya no en el CC, sino en instrumentos internacionales y también en buena medida en la llamada lex mercatoria, en una fuente del derecho que algunos plantean que no es propiamente una fuente sino que viene a recoger usos o costumbres del tráfico comercial internacional. Con todo, no podemos desconocer que en la práctica es la regulación mas aplicada en la contratación comercial internacional.

§ 2. REQUISITOS DE FORMA

Análisis de las normas contenidas en el CC que constituyen el derecho común del

contrato en materia de derecho internacional privado. Acá como en tantas otras materias hay que distinguir entre el derecho aplicable a los requisitos de forma o a los requisitos de fondo.

A) REGLA GENERAL.

En lo que se refiere a la forma, nuestra legislación no cuenta con una norma general que

para todos los contratos de manera explícita prescriba el derecho aplicable. Sin embargo, de diversas normas particulares es posible extraer que la solución aplicable a la forma del contrato es la aplicación de la ley del lugar de la celebración del contrato. recogido en la expresión latina locus regis actum (o lex locus regis actum): la ley del lugar rige al acto. Que se aplica en general no solo a los contratos sino que a todo acto jurídico. Dentro de estas normas tenemos:

(i) Artículo 17, CC. Quizás la más general de todas, que dispone que: La forma de los instrumentos públicos se

determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. Es importante esta norma porque de ella se extrae esta solución general aplicable a los contratos. Pero además en su propio ámbito la norma es muy importante:

1. Según ella “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en

que hayan sido otorgados”; de manera que si entonces se otorga un instrumento público en el extranjero la ley que debe regir la forma es la extranjera; y así entonces producirá plenos efectos a ese instrumento público otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera. En lo tocante a la forma.

2. Cuando señala luego que: La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al

hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Se está refiriendo al hecho de haber sido autorizado y otorgado por las personas y de la manera en que los tales instrumentos se expresa: se habla de la autenticación que requiere cualquier instrumento público otorgado en el extranjero para hacerse valer en Chile, que exige la intervención del cónsul chileno del país en el cual se ha



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otorgado, que verifica que la autoridad o el funcionario que intervino en el instrumento público es funcionario competente, y luego que requiere la intervención de la chancillería que verifica que el cónsul chileno que autentico en el extranjero es realmente cónsul competente. A ese procedimiento se refiere la norma que se rige por las normas del CPC.

3. No obstante ello, debemos señalar que además de esta posibilidad del art. 17 se

contempla y regula, existe la posibilidad de otorgar instrumento público en el extranjero ante los cónsules chilenos, de acuerdo a la ley que establece el estatuto de los funcionarios diplomáticos y consulares que están autorizados para otorgar escritura pública. Caso en el cual la ley aplicable en todo a ese instrumento público otorgado por el cónsul chileno en el extranjero es la chilena; o sea, estaríamos frente a una situación de excepción a la regla señalada. Ahí rige otro principio del derecho internacional privado que viene a superponerse al del locus regis actum y que se expresa bajo la fórmula latina autor legis actum: la ley del autor es la que rige el acto. Así, no obstante el art. 17 debemos tener presente esta posibilidad que se abre en virtud de esto.

4. A propósito de los instrumentos públicos el art. 18 CC contiene una norma que

podría entenderse como una excepción al art. 17, aunque equivocadamente. Así, señala la norma: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.

a) El supuesto en que se sitúa la norma es el siguiente: la ley chilena exige instrumento

público como medio de prueba; prueba que debe rendirse y producir efecto en Chile; ¿en que norma se exige la escritura pública como prueba del mismo? La prueba de cualquier contrato solemne, en cuanto esa solemnidad consista en escritura pública, debe realizarse por medio de esa dicha solemnidad: el contrato solemne se prueba por si mismo. Asi, si se trata de una compraventa de un bien raíz que se quiere probar en Chile estamos en la hipótesis del art. 18.

b) Que dice la norma a partir del supuesto: “no valdrán las escrituras privadas,

cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”. Ellas se otorgaron en el extranjero con arreglo a una legislación que le reconocía a esa escritura privada fuerza de escritura pública; de eso se está protegiendo el art. 18. En chile se exige escritura pública para un acto, pero en el extranjero para el mismo acto, es suficiente una escritura privada; incluso más se confiere en la legislación extranjera la fuerza que en Chile se le reconocen a las escritura pública. En ese caso, la norma señala que esas escrituras privadas no valdrán. Si entendemos esta privación de valor como un desconocimiento total de esa escritura privada por el que no produce efecto alguno, la legislación chilena en verdad no reconoce el principio locus regis actum.

c) Pero la verdad es que la correcta inteligencia de esa norma no es esa. La correcta

inteligencia de la norma es la siguiente: la ley chilena priva de efectos a esa escritura privada como escritura pública. Esa escritura privada otorgada en el extranjero aunque esa ley extranjera le reconozca efectos como escritura pública en Chile no tendrá efectos como tal escritura pública, sino sólo como escritura privada. Es una norma bastante razonable. De protección. Sabemos la fuerza con que están dotados los instrumento público y en particular la escritura pública: constituye título ejecutivo, hace plena prueba respecto de los contratantes, da certeza en materia de plazo y respecto de terceros respecto de los otorgantes y de las declaraciones en ella contenida, en fin; se reviste de una fuerza probatoria importante, por la seguridad que implica la forma en que se otorga. La ley ha querido reserva esa fuerza solo a aquellas que cumplan con las exigencias previstas en la



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legislación chilena o semejante, pero no acepta que una ley extranjera le reconozca fuerza como escritura pública a las escrituras privadas. Así, esa escritura privada no puede ser utilizada como escritura pública para efectos de prueba.

d) No hay entonces una excepción verdadera al la regla del locus regis actum. De parte

alguna de esta norma se puede extraer una excepción a la regla; la norma no prescribe para eso. Si se otorga en el extranjero, regula la ley extranjera, con esta salvedad de la fuerza de las escrituras públicas. Con todo las escrituras privadas pueden tener algún tipo de fuerza, ya valer como una promesa de contrato, o como una constatación de un acuerdo pre contractual. No hay excepción: se privara de efectos si a un acto otorgado en el extranjero y en esa medida no resultará aplicable una ley extranjera en nuestro derecho; pero eso no permite señalar que se está haciendo excepción al locus regis actum; porque tanto una escritura privada como escritura pública que se otorgare en el extranjero en el mismo contexto debió otorgarse y regirse por la ley del lugar; ahora, entonces, el problema es que de manera indirecta se pueda concluir que la legislación chilena obliga a aplicar las normas chilenas. Así, si se quiere celebrar una compraventa de un bien raíz ubicado en Chile, ¿cómo debe procederse? De acuerdo a la forma del lugar en que otorga la escritura pública, pero si esa legislación le permite hacerlo por escritura privada, en Chile no va a producir efectos. Si no hubiere estado esta norma podría llegarse a la misma conclusión, por vía del orden público (las solemnidades son de orden publico; con todo, el tema sería discutirse (señalando que rige el locus regis actum plenamente). Entonces en el caso, lo recomendable sería hacer escritura pública, de acuerdo a la ley del lugar: lo que confirma la vigencia del locus regis actum.

(ii) Artículo 80, LMC. Otra norma que confirma este principio es el art. 80 LMC que consagra en forma

explícita el principio lex locus regis actum, sin excepción. (iii) Artículo 1027, CC. En tercer lugar, tenemos el art. 1027 CC que estudiaremos en el estatuto sucesorio que

se refiere al testamento, aunque referido por cierto a un acto unilateral, pero que consagra el principio lex locus regis actum. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Conclusión. Así entonces, si bien dispersa en diversas normas en diferentes materias, la

conclusión a la que se ha llegado es que en materia de forma de los actos rige la ley del lugar.

B) EXCEPCIONES.

(i) Escritura pública otorgada ante el cónsul chileno en el

extranjero. La única excepción estaría dada por las escritura pública otorgadas ante el cónsul

chileno en el extranjero porque en ese caso estaríamos en un territorio extranjero otorgando escritura pública de acuerdo a la ley chilena

(ii) Artículo 1028, CC. La otra excepción, estaría dada en materia de testamento, en el art. 1028 CC. Que

contempla la posibilidad de otorgar testamento en país extranjero de acuerdo a la ley chilena.



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C) FUNDAMENTOS. Esta solución de la lex locus regis actum es la solución más antigua; ya la concibió

BÁRTOLO DE SASSOFERRATO. El fundamento que se da a la solución es, por un lado, que las normas que contemplan requisitos de forma tienen una finalidad principalmente protectora, de protección, de las partes y de terceros. Entonces se estima que el estado del territorio en que se celebra en acto, es el primer llamado a garantizar esa protección. Por otro lado, se argumenta también que resulta bastante más simple que los que celebran el acto conozcan y por lo tanto puedan cumplir las exigencias de forma contenidas en la ley del lugar en que están celebrando el acto; desde el punto de vista de la observancia de las formalidades, es más práctico que sea la que rija la ley del lugar en que se celebra el acto.

Aquí, y se diferencia con los requisitos de fondo, hay una diferencia en cuanto derecho

aplicable. En el fondo no hay cabida a la autonomía de la voluntad, contrariamente a lo que vulgarmente podría pensarse: que las formas son menos importante que el fondo; contrario a ello, en esta materia, los requisitos de forma no dejan cabida a la autonomía de la voluntad, las partes no pueden sustraerse de la ley del lugar por la vía del pacto, como si pueden por la vía de los requisitos del fondo.

§ 3. REQUISITOS DE FONDO

Capacidad, voluntad, objeto, causa, son los requisitos de fondo del contrato. De

existencia o de validez según corresponda. ¿Qué derecho rige al acto en estos aspectos?

A) LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL. (i) Postulado general. Lo primero, es reconocer que de acuerdo a la posición mayoritaria hoy, en materia de

requisitos de fondo como regla general rige la llamada autonomía conflictual, una expresión un tanto pomposa, para decir algo simple: las partes del contrato pueden escoger el derecho aplicable al fondo del mismo. Eso se sintetiza en la expresión, autonomía conflictual, que viene a indicar que acá las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad crean en buenas cuentas la norma de conflicto para cada caso, indicando cual es el derecho aplicable.

(ii) La autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado. 1. La autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado, tiene dos

manifestaciones particulares que son propias de esta rama: a) la primera, es esta: la autonomía conflictual (las partes del contrato deciden el derecho aplicable al fondo); b) la segunda, es la llamada autonomía foral, que es la libertad que se reconoce a las partes del contrato internacional para escoger el tribunal o la jurisdicción llamada a resolver las controversias que surjan por ambas a propósito de ese contrato ya sea jurisdicción arbitral, ya sea jurisdicción ordinaria, p.ej. las partes de un contrato internacional de un contrato celebrado en Argentino pactan que sea celebrado en por un tribunal arbitral ubicado o con sede en Inglaterra.

2. No obstante estas dos formas, habrá que reconocer que en cuanto al derecho material

(la llamada autonomía material) también rige en materia de derecho internacional privado. La llamada autonomía material se contrapone en el derecho internacional privado a la autonomía conflictual, se les utiliza como antónimos. Autonomía material es la libertad de configuración y _, o sea, el poder que tienen las partes de un contrato para fijar su contenido a través de la incorporación y creación de las cláusulas de un contrato, sea para



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crear un contrato completamente nuevo (contrato atípico) o sea para establecer cláusulas sobre las cláusulas de un contrato típico, para satisfacer sus intereses.

3. Así, la autonomía material es la primera que aparece y es aquella en virtud de la cual se

le da contenido al contrato; pero además, como es un contrato internacional, podrían las parte establecer el derecho aplicable al fondo; y, finalmente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, podrían ejercer la autonomía foral, señalando un tribunal competente.

(iii) Argumentos legislativos para la consagración de la autonomía conflictual. Nos quedamos con la autonomía conflictual, en Chile cuando nos preguntamos por los

requisitos del fondo la respuesta que se da es: los que las partes se den en ejercicio de esa autonomía conflictual. Pero esta respuesta no ha sido simple ni pacífica, ha habido discusión por bastante tiempo; ha costado que se reconozca. En primer lugar, porque no hay norma general que así la reconozca de manera explícita para todos los contratos. Por lo tanto, habría que argumentar su existencia a partir de diversas disposiciones dispersas en el CC, en el CCom., y en leyes especiales; ahí, encontraremos normas que permiten reconocer como subyacente la autonomía conflictual para estas materias.

Diciembre.6 Clase anterior. Requisitos de forma. Requisitos de fondo: la regla general es que las partes

son libres para escoger el derecho aplicable al fondo, la llamada autonomía foral, que no está explicitada en nuestro derecho pero que es posible deducir de una serie de disposiciones dentro y fuera del CC.

1. Normas dentro de l Código Civi l : art í culo 16, i . II , CC. Una norma que ya se

anunció como excepción aparente a la regla del lex rei sitae que en su momento se dijo que era norma que hacía referencia, precisamente, al estatuto obligacional. El i. II del art. 16 CC: Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Aquí si que viene al caso. Esa disposición señala que el i. I es sin perjuicio de lo señalado en los contratos válidamente otorgado en país extraño. Esta norma lo único que señala es que el estatuto de los bienes debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en un contrato validamente otorgado en país extraño, sino más bien parece prescribir que en esos contratos otorgados en país extranjero no necesariamente va a regir la lex rei sitae. Uno podría colegir, aunque no lo dice expresamente, que entonces regirá la ley donde se otorga o celebre el contrato. Pero como la norma no esta cerrado, es por así decirlo es una especie de válvula, no cierra la posibilidad de la autonomía conflictual; no la prescribe absolutamente, no dice que las partes pueden escoger el derecho aplicable al contrato, pero si dice que el derecho aplicable al contrato puede ser una ley distinta a la ley donde están situados los bienes. Es bien débil el argumento, con todo. Es muy buen argumento, si, para señalar que pasa si las partes no dicen el derecho aplicable como veremos.

2. Normas fuera de l Código Civi l a) Artículo 113, CCom. 1. Para entender, algo previo. Estamos viendo acá que en principio las partes pueden

decidir el derecho aplicable al contrato; pero es posible que no obstante la facultad las partes no escojan el derecho aplicable y por ende el sistema tiene que proveer una solución subsidiaria. En el caso chileno, la solución es la ley del lugar de su celebración, salvo en materia de efectos de los contratos que deban producirse en Chile, porque de acuerdo al art. 16 i. final esos efectos se rigen por la ley chilena. Ese es el contexto del art. 113, que se



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aplica a aquellas situaciones regidas por el derecho comercial. Así, esta norma dispone: Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil./ Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.

a) O sea, es una norma de conflicto que se refiere a contratos comerciales que se

celebran en el extranjero pero que se vayan a ejecutar en Chile; o sea, que vayan a producir efectos en Chile: misma situación del art. 16, i. final, tanto que luego se señala “…”. Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.

b) “(…) a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”. Que otra cosa podrían haber

previsto: la aplicación de un derecho distinto al chileno. si tenemos entonces una norma explícita para los contratos mercantiles, regulada en el CCom., que reconoce de manera clara y directa la autonomía conflictual en lo que refiere a la ejecución de los contratos celebrados en el extranjeros en Chile. se deja abierta de manera explícita la posibilidad de pacto. Este es, si, un buen argumento para reconocer la autonomía conflictual.

2. Podría operar en su contra su especialidad: operaría sólo respecto de los contratos

comerciales. b) Decreto Ley 2379 1. Otro argumento, también si importante, es el que encontramos en el DL 2379 de

1978 que regula la contratación internacional de las empresas del Estado. Este DL tiene la siguiente finalidad. En el comercio internacional de las empresas privadas es frecuente, y casi la regla sin excepción, que las partes contratantes pacten dos cosas: arbitraje (arbitraje especializado) y el derecho aplicable. Los órganos del estado están bastante mas limitados toda vez que sus relaciones jurídicas son reguladas por el derecho público; y por lo mismo necesitaban de una ley que los autorizare para hacer esto. De lo contrario, nadie hubiera querido celebrar con las empresas estatales chilenas. Esta ley entonces le permite pactar a las empresas del estado a pactar arbitraje (autonomía foral) y el derecho aplicable (autonomía conflictual).

2. Su ámbito de aplicación es el sector público; pero, en el preámbulo del DL (que es

similar a la historia de la ley), en que se justifica esta autorización a las empresas del estado se dice que el pacto de arbitraje y la designación del derecho aplicable son necesarias para permitir la designación del derecho aplicable y que esas cláusulas se encuentran ordinariamente presentes entre los particulares y son válidas. Podría decirse que todo eso es aplicable al sector público, pero es importante el preámbulo: el legislador reconoce que esas cláusulas están entre los particulares y reconoce su legitimidad, de esas cláusulas en que se ejerce esta autonomía conflictual.

c) Ley 19.971 sobre arbitraje comercial e internacional . 1. Cuarto argumento: una norma ubicada en la ley sobre arbitraje comercial

internacional, ley 19.971. Esta ley, es una ley que corresponde al texto de una ley modelo de



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la UNCITRAL. La ONU a través de la UNCITRAL con la finalidad de uniformar el derecho elaboran textos que denominan ley modelo, que es una propuesta de ley que se ofrece o sugiere a los países miembros para que la apruebe en su derecho interno: una forma de lograr uniformidad en el derecho (la otra forma sería, mediante un tratado). Chile la aprobó prácticamente en su integridad, en bloque (salvo cuestiones formales o de lenguaje).

2. Esa ley se refiere a arbitraje y por lo tanto que regula materias más bien adjetivas de

sustantivas. Pero ella se contiene una norma claramente sustantiva, tanto que pasó inadvertida: el art. 28. Esa norma se refiere al derecho que tiene que aplicar el árbitro para resolver el litigio que se refiere al comercio internacional y señala: Normas aplicables al fondo del litigio. 1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. 2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.

“El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes

como aplicables al fondo del litigio.” O sea, del fondo; de los requisitos de fondo del contrato; por lo tanto, esta ley vigente en Chile, desde el 2004, dispone y reconoce explícitamente que las partes pueden escoger el derecho aplicable al fondo. Pero podría señalarse a contrario sensu que si la ley tuvo que expresamente contemplar esta solución es que la solución general es la contraria. El profesor se queda no obstante con la otra solución: es esta la explicitación de un principio general.

Conclusiones. En lo relativo a la autonomía conflictual, Diego GUZMÁN, señala que las

partes son los primeros llamados a localizar el contrato, pero no es que ellos escojan el derecho aplicable, sino que, precisamente, localizan o sitúan el contrato, si señalan un derecho y ese derecho coincide con el de la localización el juez tendría que aplicarlo y si no, no lo aplica. Como sea, y con la reticencia de varios, en Chile se reconoce la autonomía conflictual en los contratos internacionales.

(iv) Problemas Pero reconocido ello, se plantean dos problemas: 1. Tenemos que resolver respecto de que contratos se reconocerá la autonomía

conflictual. En el derecho comparado, la respuesta es única: a todos. En Chile: sólo a los que sean contratos internacionales. Porque podría celebrarse un contrato con un chileno y todos los elementos son nacionales y podría pactarse que el derecho aplicable sea el derecho inglés. En Chile, eso no acepta la llamada internacionalización del contrato. En Chile, el contrato tiene que ser internacional. Declarar un derecho como internacional permite entonces designar el derecho aplicable. La pregunta es cuándo un contrato es internacional.

a) Podría pensarse cuando las partes estén situados en territorios distintos, mirado desde

el punto de vista de la residencia o domicilio de las partes. Esa solución es la solución de la CVCIM de 1980, pero para su ámbito: la compraventa internacional de mercaderías. Se aplica cuando los establecimientos de las partes estén en territorios diversos al momento de celebrar el contrato.

b) Podría pensarse también en aquellos casos en que el contrato se celebre en un lugar y

deba ejecutarse en otro, lo que se refiere tanto a contratos referidos a cosas como a otro tipo de prestaciones (como obligaciones de hacer o no hacer). Esa sería la solución que se



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acepta en Chile: el contrato sería internacional cuando el lugar de la celebración y la ejecución se encuentran en estados distintos. Lo que se desprendería del art. 16 i. II y III CCCh., aún cuando indirectos y ambiguos. Así mismo, del art. 113 CCom. Esta es la solución mayoritariamente aceptada y la regla general (salvo el caso de la CVCIM).

c) En general también está lo dispuesto por la ley sobre arbitraje comercial e

internacional: las partes pueden decidir someter un asunto a arbitraje comercial e internacional y si las partes pueden decidir eso sería aplicable el art. 28 y se podría permitir internacionalizar un contrato; solución que podría enfrentarse a un rechazo por la jurisprudencia o la doctrina, no obstante. Puede ocurrir que una empresa chilena compre materias primas, contrate algún servicio a otra empresa establecida en Argentina (cuyo domicilio se encuentra en el extranjero) y se celebra el contrato en nuestro país y se debe cumplir en Chile, no es internacional: y no podría pactarse un contrato distinto al chileno. El profesor, cree que hay que tender a una apertura en este sentido: cualquiera que sea el elemento internacional presente en el contrato podría convertir al contrato en internacional permitiendo la determinación del derecho aplicable; más aún, si las partes son las mejor llamadas a localizar el contrato, ellos saben con que territorio está más vinculado y consecuentemente el derecho que mejor regula el contrato. En general, el profesor cree que si las partes son las llamadas a determinar el contenido del contrato, con mayor razón pudieran determinar el derecho aplicable.

2. El segundo problema, que no es sólo chileno, sino más general, son una serie de

preguntas sobre el alcance de la autonomía conflictual. Reconociendo que la autonomía conflictual rige en materia de contratos surge una serie de preguntas sobre su alcance. Así:

a) ¿Qué derecho pueden escoger las partes? ¿tiene que estar vinculado con el contrato o

puede ser abierto? Ya sabemos que el contrato es internacional y, por lo tanto, se vincula territorialmente con más de un Estado. Entonces la primera posibilidad es decir que las partes pueden elegir el derecho aplicable dentro de esos Derecho que resultarían aplicables. Ya podríamos anticipar la respuesta: en el derecho europeo, se puede escoger cualquier Derecho; en Chile, tiene que estar conectado: tendría que ser un Derecho vinculado o conectado con el contrato (la idea de la localización). Pero podría pensarse en la aplicación de un Derecho que no necesariamente fuere el vinculado territorialmente con el contrato sino el que mejor regule el contrato. Reconocer esto trae aparejado otros problemas.

b) ¿Se puede escoger parte de un derecho y parte de otro? La causa anglosajona, que es

más simple. El objeto y la capacidad, española. Y los efectos, derecho francés. En el derecho comparado a eso se le denomina fraccionamiento legislativo o dépeçage. Lo que traería complejidades: fraudes, abusos, conciliación de regulaciones, etc. Pero la autonomía conflictual llevado a su extremo a llevado en el derecho comparado a aceptar esto. En Chile, no hay norma. En la historia legislativa de la ley 19.971 se señaló que una norma así se rechazó. Pero podría ser una posibilidad real; y qué hacer frente a eso: ¿se aplica algún derecho? ¿Se rechaza todo? ¿Se anula la cláusula? Existe un vacío. El profesor cree que habría que reconocerlo. Eso si, viendo cual es el derecho supletoriamente. Habría que aceptarlo, bajo la idea de la autonomía conflictual habría que aceptarlo.

c) ¿Se puede escoger normas que no sean legales? Y cuando se dicen normas no legales,

se hace la referencia a fuentes no estatales. Se piensa en los principios UNIDROIT que se refieren a la contratación internacional: una recopilación privada de un instituto privado (representando no al Estado), una verdadera regulación normativa de los contratos internacionales. La respuesta mayoritaria ha sido que sí. Son principios muy aplicados en la práctica. Pero se incorporan, al gran mayoría de las veces, en ejercicio de la autonomía



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material, se incorporan al contenido del contrato. ¿Pero se podrían aplicar como derecho aplicable? La respuesta mayoritaria ha sido que sí. La respuesta para negar esa aplicación, algunos la encuentran en el propio art. 28 cuando hace referencia a las “normas de derecho” lo que excluiría “fuentes del derecho no estatales”, este soft law, que no es fuente formal y que no tiene el respaldo de la soberanía estatal. Lo que también es discutible.

d) ¿Se podría señalar que ese contrato no se rija por ningún derecho? El profesor cree

que esa pregunta es más bien filosófica.

Diciembre.9 (v) Regla supletoria. 1. Puede ser perfectamente posible que no obstante la facultad que concede el

ordenamiento jurídico, las partes no prevean el derecho aplicable a ese contrato. entonces el derecho tiene que establecer una regla supletoria que fije el derecho aplicable al fondo para el caso en que las partes no fijen la regla aplicable al fondo. En el caso chileno, la regla está en el artículo 16, de manera indirecta, no explícita pero que no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia extraigan del i. II de esa norma la solución supletoria: la ley del lugar de la celebración, por regla general. Si las partes no ejercen el derecho o la facultad para ejercer la legislación aplicable al fondo, rige como regla general la ley del lugar de celebración.

2. Con dos excepciones: a) La primera, contenida en el i. final del art. 16 CCCh., que dispone: Pero los efectos de los

contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas. Por lo tanto, en el supuesto que las partes no hayan escogido el derecho aplicable al fondo, y no obstante la regla supletoria, habrá que hacer una excepción en materia de efectos: se aplica la ley chilena. Puede producirse un fraccionamiento legislativo, ahora legal, ya no convencional. Pueden entonces haber en estos casos, al menos dos legislaciones aplicables a estas materias.

Esta excepción presenta un problema análogo al que se presenta con ocasión del art. 15

Nº 1, segunda parte, cuando se refiere a lo relativo a la capacidad de los actos que han de tener efectos en Chile. Solamente se aplica a los contratos que se celebren previendo esos efectos o si en definitiva se producen. Algo parecido sucede acá. Se señala “…”. Se les aplica la ley chilena a los otorgados en el extranjero para producir efectos en Chile; acá aparece más claro, que la norma debiera reducirse a aquellos contratos que desde su celebración han sido pactados cumplideros en nuestro país, de otro modo la coma tendría que haber estado antes. Tendría que haber dicho: “los efectos de los contratos otorgados en país extraño (coma), para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”; si la coma hubiere estado antes de esa expresión (“…para cumplirse en Chile”) quedaba claro que cualquiera que sea el contrato y la forma en que se hayan pactado sus efectos si esos efectos deben producirse en Chile, rige la ley chilena. Pero como está, resulta clara la intención del legislador, y esta es una excepción al i. II y, por lo tanto, debe ser interpretados restrictivamente, sólo referido a los contratos que se celebraron cumplideros en nuestro país. En general, en los contratos de envergadura esta solución supletoria tiene poca aplicación porque las partes se preocupan de señalar el derecho aplicable.

Conclusión. Se trata entonces de contratos celebrados en el extranjero, pero desde el

momento en que se celebran, son contratos cumplideros en nuestro país. En cambio si se hubiera querido aplicar a cualquier contrato celebrado en el extranjero que por cualquier razón hubiere llegado a cumplirse en Chile, la coma, tendría que haber ido antes de “para



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cumplirse en Chile”; con el solo cambio, se comprendería que abarca todo contrato. El profesor se queda con la primera solución más apegada con el tenor literal y con su carácter restrictivo de excepción.

b) La segunda excepción es la del art. 15 Nº 1, segunda parte. En cuanto hace aplicable

la ley chilena a los chilenos situados fuera de Chile en lo relativo a la capacidad para ejecutar actos que han de tener efectos en Chile. Con lo cual, si es que el contrato tiene una o ambas partes chilenos, se aplicará en esa materia (capacidad, requisito de fondo) la ley chilena.

El fraccionamiento legislativo legal puede ser bien complejo en ciertos casos. Pensemos

en un contrato celebrado por un chileno y un italiano en Italia, que debe producir efectos en Chile; suponiendo que no han escogido derecho aplicable; el contrato en principio y como regla general se rige por la ley del lugar; en cuanto al fondo, al chileno se aplica la ley chilena en lo relativo a la capacidad y en materia de efectos se aplica la ley chilena respecto de ambos. Buena tarea para el juez del foro que tendrá, en un mismo asunto, que resolver de conformidad a legislaciones diferentes. Esto, puede servir de argumento a favor del fraccionamiento legislativo convencional: el fraccionamiento incluso está presente en la solución legal y no es algo extraño que habría que rechazar a priori.

Hemos cerrado con esto, la revisión de las normas de conflicto relativas al contrato. El

derecho aplicable a los contratos: fondo, forma, regla generales y excepciones.

§ 4. ESTATUTO ESPECIAL.

PREELIMINARES. Corresponde analizar las normas internas de origen internacional que vienen a

completar el panorama de fuentes en lo relativo a los contratos internacionales. El estudio del derecho internacional privado no está completo para nada si es que nos limitamos a las normas del CC o del CCom., y es indispensable abrir la mirada a otras fuentes que tienen particular proyección con la contratación comercial internacional.

Veremos dos tipos de normas. 1) La fuente formal del derecho, la convención de Viena

de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, ley de la república vigente en Chile. 2) También se analizará algo de soft law, lo que constituye la lex mercatoria, entendido como derecho consuetudinario de los usos y principios que rigen efectivamente el derecho comercial internacional. Hablaremos en particular de los INCORTERMS y los principios UNIDROIT.

§ 5. CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.

A) ASPECTOS CONCEPTUALES.

1. Se trata de un tratado internacional suscrito en 1980 en Viena en el contexto de las

nacionales unidas, se trata de una convención elaborada por la UNCITRAL (organismo especializado de la ONU para la contratación comercial internacional: United Nations Commission on International Trade Law). Se aboca este organismo a elaborar un texto que tratare de uniformar el derecho aplicable a un contrato específico: el contrato de compraventa internacional de mercaderías. Hablamos en general, de importaciones y exportaciones.



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2. Frente a ello resulta importante tener una regulación uniforme para este contrato, de

cara a la mayor certeza de las relaciones jurídicas (acciones, remedios, riesgos, incumplimiento, etc.). Podremos intuir que la tarea como esta es compleja: hay que poner de acuerdo a los estados, logrando articular una regulación común para legislaciones que provienen de sistemas jurídicos distintos y opuestos (sistema continental y anglosajón, conviviendo); ello explica que la convención no regule todos los aspectos del contrato de compraventa internacional, sino sólo alguno de ellos, quedando fuera materias importantes; pero es un avance. Por lo mismo, el derecho internacional privado nacional, mantiene plena vigencia. La situación ideal es el derecho uniforme que lo abarca todo, las norma de conflicto desaparecen; pero esa situación ideal esta lejos de alcanzarse y por ello en este caso se dejan vigentes las norma de conflicto que hemos venido estudiando; dándose lugar a un fraccionamiento legislativo más complejo aún, porque un contrato se puede regir además de todas las disposiciones nacionales, por esta convención.

3. Chile suscribe el tratado en 1980. La ratificación llegó casi 10 años después: en 1989.

Y desde entonces, es ley de la república.

B) ÁMBITO DE APLICACIÓN. Lo primero a analizar, es el ámbito de aplicación: en que casos tiene aplicación la CVCIM,

debiendo distinguir dos supuestos contenidos en el art. 1 CVCIM: 1. La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante./ 2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración./ 3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

(i) Aplicación directa. Art. 1. 1, a): “cuando esos Estados sean Estados Contratantes”. La primera situación es la

denominada la “aplicación directa de la convención”, que se da cuando ambas partes del contrato de compraventa al momento de su celebración tengan sus establecimientos en estados distintos [esto es lo que define que el contrato sea internacional como veremos] y esos estados, ambos, sean estados partes o contratantes de la convención, como lo es Chile (también Alemania, Francia, España, etc. En cambio Ghana o Venezuela, lo firmaron pero lo ratificaron. En general, 77 son los estados parte de la convención) [Debiendo estar el convenio en pleno vigor de acuerdo a los trámites del Derecho interno de que se trate para que tenga aplicación].

(ii) Aplicación indirecta. Art. 1. 1, b): “cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de

un Estado Contratante”. Hay una segunda situación que se denomina “aplicación indirecta de la convención” que se da cuando se celebra una compraventa internacional teniendo las partes sus establecimientos en estados diversos, pero no son ambos estados partes (uno o ninguno) pero que las normas de derecho internacional privado que correspondan [o sea, las norma de conflicto del Estado del foro] designen como aplicable la legislación de un estado parte. Esto extiende bastante la aplicación de la convención; puede ser que ninguno de los estados sea parte, pero las norma de conflicto del Estado respectivo hacen aplicable la convención.



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Examinémoslo de acuerdo a nuestra norma de conflicto. Podría ocurrir que la norma de conflicto reconozcan la autonomía conflictual, podría ocurrir que las partes hayan escogido como derecho aplicable la convención: se aplica la convención; puede ser que no haya autonomía conflictual o que la haya pero que no haya sido ejercida: se aplica la solución supletoria, ley del lugar de la celebración (para hacer aplicable la convención, que se celebre en el territorio de un estado parte). Por cualquiera de las dos vías se puede llegar a la aplicación de la compraventa. Es bastante frecuente que se llegue por acuerdo directo en ejercicio de la autonomía conflictual.

C) CONCEPTO DE “COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS”.

Supuesto que se ha determinado el ámbito de aplicación, que se denomina, ámbito de

aplicación espacial (espacio o territorio), corresponde precisa el ámbito de aplicación desde el punto de vista del objeto (objetivo) de la regulación. Esta convención se aplica solo al compraventa internacional de mercaderías. Resulta necesario que debemos entender, según la propia convención, como compraventa internacional de mercaderías.

(i) Contrato de compraventa. 1. En primer lugar, como se trata de un contrato de compraventa, no hay una definición

de compraventa pero es posible proponerla a la luz de las obligaciones y derechos que la propia convención reglamenta, y que no es necesariamente coincidente con el concepto contrato de compraventa que tenemos en el derecho chileno. así, es posible definirla como: “un contrato en virtud del cual una parte (vendedor), se obliga a entregar mercaderías, transmitirlas en propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas; y la otra (comprador), se obliga a pagar el precio y a recibir las mercaderías en las condiciones establecidas en el contrato y la convención”.

2. Lo más llamativo es incluir la obligación del vendedor de transmitir la propiedad de

las mercaderías. Es importante porque una de las obligaciones del vendedor es la transferencia del dominio de las mercaderías. Lo que en el derecho chileno no ocurre. Acá, si por la razón que sea no se transfiere el dominio de las mercaderías, el contrato se encuentra incumplido (y de manera esencial); lo que puede llevar o desencadenar el ejercicio de algunos remedios que la convención contempla. [Frente a discrepancias en la interpretación de los textos prevalece el texto en inglés].

3. No es extraño la obligación de recibir, aunque en Chile se le de una poca importancia

(en el CC solo a propósito de la mora, y en la transmisión del riesgo), pero acá es una obligación importante. Mas aún, el comprador tiene que hacer todas las diligencias que sean necesarias para permitir la entrega por parte del vendedor. Y por lo tanto, puede haber incumplimiento sino realiza estas medidas necesarias para permitir la entrega.

(ii) Contrato de compraventa de mercaderías. Se trata de una compraventa de mercaderías. Las mercaderías son cosas corporales

muebles. 1. Los inmuebles, totalmente excluidos. 2. Respecto de la materialidad de la cosas, tienen que ser cosas con materialidad pero existe

la posibilidad que sean incluidas cosas inmateriales; lo que aparece refrendado por las actas de la discusión de la convención en el seno de la UNCITRAL: los redactores estuvieron de acuerdo en que existan ciertas cosas inmateriales sean consideradas mercaderías; el criterio es que esas cosas inmateriales tengan un soporte material, que puedan en algún momento



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identificarse con alguna cosa material. En la discusión se analizó la situación del software, que es un programa y por lo tanto es más bien una relación de algoritmos: una inmaterialidad, una creación intelectual, que no requiere necesariamente un soporte material en sí; sin embargo, el software se asocia de manera indisoluble a un soporte: ellos se contienen en un computador, etc. Por lo tanto, se le considera también en ese sentido mercadería porque puede reflejarse en una materialidad o soporte.

3. Del mismo modo, los redactores estuvieron de acuerdo en excluir ciertas cosas como

mercaderías del ámbito de aplicación del contrato: se trata de cosas corporales muebles expresamente excluidas de la convención como mercaderías. Art. 2 CVCIM: La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad

a) “(…) mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico”. De esto se extrae que

esta convención esta destinada para comerciantes, para profesionales del tráfico, entre intermediarios; no entre el vendedor y el destinatario final, el consumidor: se excluye la compraventa de consumo.

b) Salvo “salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el

momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso”. O sea, se le vende ej. pasta de dientes a una empresa comercializadora de pasta de dientes en China, esa venta se pensó iba destinado al consumo familiar, en ese caso no tenía como saber que la compraventa estaba destinado al consumo. De igual modo se hace aplicable la convención.

(iii) Contrato de compraventa internacional de mercaderías. 1. Se ha señalado que la solución acá expresamente prevista es la siguiente: cuando los

establecimientos de las partes, al tiempo del contrato, estuvieren ubicados en Estados diversos. Ninguna otra circunstancia es relevante: nacionalidad, lugar de celebración, etc. se puede celebrar un contrato en Chile, entre dos representantes de empresas chilenos, que debe cumplirse en Chile, pero si al menos una de esas empresas tenía su establecimiento fuera de Chile, es internacional.

2. ¿Qué pasa si tienen establecimientos en varios países? La comisión redactora estimó

que primaba el establecimiento principal. Sin embargo también es posible que en algún caso pueda considerarse un establecimiento que no es el principal, si es que el establecimiento, agencia o sucursal, está dotado de cierta autonomía e interviene de una forma, si se quiere, principal, en la compraventa de que se trate. En la convención siempre es importante lo razonable, lo razonable es que las partes entiendan que se contrata con el establecimiento principal. Pero podría darse el caso que una agencia tuviera una cierta autonomía, la que pudiera agregarse. Siempre hay que estarse, por cierto, a lo que diga el contrato: para la convención la autonomía de la voluntad es muy relevante.

3. Efectivamente, de acuerdo al art. 1.2 CVCIM: No se tendrá en cuenta el hecho de que las

partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. Acá se señala que para que la obligación en estados diversos sea considerada a efectos de calificar el contrato como internacional, es necesario que las partes hayan conocido o debido conocer la circunstancia que los establecimientos



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estaban en estados en diversos; de tal modo que no se tendrá en cuenta “el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración”; o sea, si los establecimientos están en estados diversos en principio el contrato es internacional, pero una de las partes podría alegar que no supo ni tenía como saber que el establecimiento de su contraparte estaba en otra parte: en tal caso, no se aplica la convención.

Diciembre.13

Clase anterior. Ámbito de aplicación de la convención, a propósito del espacio, aplicación directa o indirecta.

D) CONTRATOS ASIMILADOS.

Enseguida la CVCIM regula también la compraventa internacional en el sentido de

referirse a ciertos contratos que puede discutirse si son o no contratos de compraventa internacional como lo hace en el art. 3 a propósito de los contratos de suministro. Puede ser dudoso el hecho de que se trate realmente de una compraventa sobre todo en aquellos casos en que el que se obliga a suministrar determinadas mercaderías se obliga también a manufacturarlas, producirlas o desarrollarlas, agregándole algún nivel de complejidad; en ese caso puede resultar dudoso o suministro. Por ello, el art. 3.1 señala: Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción; si la parte que se obliga a entregar estas mercaderías se obliga también a proporcionar los materiales con los cuales se produce entonces no se trata propiamente de compraventa.

E) VACÍOS O LAGUNAS. INTEGRACIÓN.

(i) Concepto. Clases. Como ultima cuestión general, como se señaló existe una dificultad para poner de

acuerdo a distintos estados con distintos sistemas: la convención deja fuera algunas materias de su regulación hay aspectos de la compraventa internacional que explícitamente se excluyen de la regulación; la mayor parte de las veces, según puede observarse de la lectura de las actas, por falta de acuerdo en la conferencia o nisiquiera se plantea la posibilidad de acuerdo; así se selecciona un núcleo fundamental de materias y eso se hace objeto de regulación. Ello, nos lleva a distinguir dos tipos de lagunas o vacíos:

1. En primer lugar, unas lagunas que se denomina lagunas internas o intra l egem que

justamente son estas materias que correspondiendo a la compraventa internacional, la CVCIM expresamente excluye.

2. Por otra parte encontraremos lagunas externas o preater l egem , que se refiere a

materias que no son propias del ámbito de la convención que exceden el objeto de regulación de la convención y por lo tanto estrictamente hablando nisiquiera son lagunas; quedan fuera de la regulación. Las primeras, corresponden a estas materias expresamente excluidas a partir de lo que disponen los arts. 4 y 5 de la convención.

(ii) Artículo 4, CVCIM. 1. El art. 4 comienza indicando en términos positivos las materias reguladas por este

instrumento. Así, se señala: La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Luego



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continúa la misma norma señalando en forma expresa que materias quedan excluidas y que serían lagunas intra legem o externas: Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular: a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas

a) Primera materia, la validez del contrato: todo lo relativo a la ineficacia no está

regulado en la convención. b) Segunda materia, los efectos sobre la propiedad: hablamos del estatuto real o estatuto

de los bienes. c) Tercera materia, de conformidad al artículo 5 CVCIM: La presente Convención no se aplicará

a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías. La llamada responsabilidad por mercaderías defectuosas. Hablamos de un daño no patrimonial causado a una persona por las mercaderías que a diferencia de las dos materias anteriores, esta tercera bien poca aplicación podría tener aun cuando no estuviere excluida. Esta regulación de la convención está pensada para comerciantes, para profesionales del tráfico comercial o internacional, y no para las compraventas entre intermediario y vendedor final; de ahí que esa posibilidad de causar daños es poco probable; con todo podría ser tratándose de mercaderías peligrosas como los fuegos artificiales. Aunque llegare a darse una hipótesis no queda regulada en la convención.

2. Por lo tanto, ¿Con arreglo a que disposiciones deben ellas regularse? La respuesta en

este caso es la aplicación del derecho internacional privado que corresponda. Es decir, se regirán estas materias las normas que designen las normas de conflicto o, en general, las normas de derecho internacional privado del foro. Así en el derecho chileno, las materias relativas a la propiedad de las mercaderías, se regirán por la ley del país donde estén situados los bienes. Acá hay una nueva demostración que aun el derecho uniforme, el derecho conflictual sigue teniendo un rol fundamental.

En relación a aquellas materias que no son y no han debido ser objeto de esta

convención, ellas en realidad, no son propiamente lagunas; y ahí, sin duda habrá que aplicar el derecho que corresponda de acuerdo al derecho del foro.

(iii) Artículo 7, CVCIM. 1. Todavía hay una tercera categoría de lagunas: trátese de aquellas materias reguladas

por la convención de acuerdo al artículo 3, esto es, aspectos de la formación del contrato y sus efectos que no estén propiamente resueltas por la convención; ahí hay una laguna propiamente dicha.

2. De esto se hace cargo el art. 7.2 CVCIM que contiene una manera de integrar que

podríamos llamar autónoma: mecanismo autónomo de integración de las lagunas; toda vez que se dispone que: Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado; lo que implica una pretensión de integración de la convención a través de la propia convención: principios generales de la convención y en su defecto por las normas de derecho internacional privado.

a) Los principios generales, como tales, habrá que deducirlos de la convención. Pero

pueden acá señalarse algunos de ellos.



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(i) Pensemos en el principio de la buena fe. (ii) También existe un segundo principio general que informa la convención que es el

principio de la razonabilidad o adecuación a lo razonable que aparece en distintos preceptos de la convención, lo que es interesante para nosotros porque son soluciones abiertas donde el texto no nos da, por ejemplo, siquiera los plazos y hace el llamamiento a lo razonable para fijarlos en su caso; acá las partes deben comportarse razonablemente, previendo que lo que se les puede exigir es lo razonable, ni más ni menos.

(iii) Otro principio propio de la convención es el principio de colaboración entre las partes.

También es algo que llama la atención porque estamos acostumbrados a concebir el contrato como una especie de antagonismo entre dos partes especialmente cuando se trata del incumplimiento. En la convención existe en el principio por el cual ambas partes deben contribuir por todos los medios razonables para que se obtenga el resultado material querido por las partes y especialmente por el acreedor. Se trata de un interés material y ya no jurídico; el contrato es un instrumento para la satisfacción de necesidades materiales: una visión realista del contrato, que no mira al contrato como una fuente de efectos jurídicos (que lo sigue siendo, por cierto), sino más como un instrumento que permite la satisfacción de necesidades materiales. Lo que es especial para nosotros que tenemos un concepto más jurídico, si se quiere, del contrato; así en virtud de la compraventa, el vendedor se hace acreedor respecto de la obligación de la contraparte de entregar la cosa, se hace titular de un crédito, pero no transfiere el dominio de la cosa. la convención tiene el acento en lo material, reconociendo que lo que interesa al comprador es poder disponer de la cosa sin limitaciones; precisamente es una obligación del vendedor es transferir el dominio y mientras ello no se logre no se ha cumplido. En la compraventa nacional a lo mas hay una obligación de garantía que es un elemento de la naturaleza. Ambas partes tienen la obligación de contribuir a la realización del interés material previsto por las partes.

(iv) Tanto así que se proyecta esta idea en el propio incumplimiento, en un subprincipio

derivado del anterior: el principio de la disminución de los perjuicios derivados del incumplimiento; al acreedor se le impone una carga: la carga de mitigar las pérdidas o daños que pueda sufrir como consecuencia del incumplimiento. Y esto lo hace, colaborando. Así si un contrato de compraventa internacional llega a incumplirse por el vendedor supongamos por una razón que le es imputable: el vendedor sobrevende su stock de mercaderías y luego algún contrato no puede cumplirlo, la convención le impone a ambas partes deberes de mitigar perdidas. El vendedor no puede desatenderse de la situación e incumplir, tiene que aplicar todos los medios disponibles para cumplir; si ya no puede, debe comunicarlo prontamente al comprador; y el comprador, lejos de poder sentarse a esperar, estará obligado a adoptar las medidas para disminuir las perdidas; porque si el no recibe esas mercaderías lo mas probable es que deje de cumplir también con otras obligaciones que el tenía, de modo que se produce una cadena de incumplimientos que podría ir aumentando; ahí viene la carga de mitigar los daños; y específicamente la obligación de ese comprador de efectuar una operación de reemplazo: ese vendedor tiene que notificar del incumplimiento dentro de un plazo razonable (que incluso puede ser de horas en el comercio internacional) y comprador debidamente notificado en tiempo razonable de ese incumplimiento tiene a su vez obligaciones, como lo es la operación de reemplazo y en su caso solicitar luego la indemnización de daños por la diferencia de precio; si no es posible la operación de reemplazo, deberá proceder a poner término a los contratos. Con todo, el alto nivel de exigencia es para ambas partes.



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F) FORMACIÓN DEL CONTRATO. (i) Regulación No hay tanta diferencia con lo que ya sabemos sobre la formación del consentimiento.

En la parte II de la convención, los arts. 14 y ss. Regulan la formación del contrato. (ii) Oferta y aceptación. 1. En primer lugar se regula la oferta y la aceptación. a) Así, el art. 14.1 CVCIM señala: La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias

personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. Coincidente con el requisito de la oferta en virtud de la cual ella debe ser suficiente.

b) Luego, el art. 15 CVCIM: 1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta,

aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. La teoría que esta detrás de este articulo es la teoría de la recepción basta que llegue a su esfera. En chile la teoría que esta detrás es la de la declaración.

c) Art. 17 CVCIM: 1. La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2. La oferta,

aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

d) Art. 19 CVCIM: La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga

adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.

(iii) Requisitos de forma. De acuerdo al artículo 11 CVCIM, que está en la parte preeliminar pero que dice relación

con la formación del contrato, se señala: El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos. O sea, en la regulación de la convención el contrato de compraventa es consensual puro, ni siquiera consensual formal (que no son solemnes pero respecto de los cuales se exige una formalidad por alguna razón –en nuestro país, la formalidad por vía de prueba: necesidad de escrituración de los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de 1 UTM-). Chile, formuló reservas a este artículo. Posibilidad de reservas que esta posibilitada por el propio tratado precisamente para permitir a los estados la suscripción del contrato. En ejercicio de esa posibilidad Chile excluye al art. 11 que no rige para nuestro país. y por lo tanto acá correspondería la formalidad por vía de prueba del art. 1709, que rige para esos contratos. En el caos chileno este contrato sería un contrato consensual formal. La necesidad de escrituración no es tan estricta: podría escriturarse a través de correos electrónicos.

G) EFECTOS.

(i) Panorama general. En la parte tercera, arts. 25 y ss., de la convención se regulan los efectos, es decir: 1) se

regulan los derechos y obligaciones de las partes. Y esto implica la regulación de los derechos y obligaciones del vendedor y el comprador que emanan del contrato; 2) pero también implica la regulación de las herramientas frente al incumplimiento de estas obligaciones por ambas partes, que en terminología de la convención, se denomina



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“remedios del incumplimiento”, expresión que proviene de la traducción literal del término anglosajón remedies. No se trata de acciones, porque no todos los remedios consisten en acciones. Al menos en chile son siempre acciones; pero en la convención hay remedios distintos a una acción, como el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento; 3) Y también esta la transmisión del riesgo.

Diciembre.20

Clase anterior. Convención de Viena de 1980. Nos queda examinar los llamados remedios del comprador y el vendedor en relación con sus obligaciones. La CVCIM no regula todos los aspectos del contrato de compraventa internacional sino solo las obligaciones que surgen para el comprador y el vendedor así como los mecanismos frente al incumplimiento y la distribución de los riesgos.

(ii) Obligaciones del vendedor. 1. Al respecto interesa explicar de modo general, más allá de la reglamentación

específica, que la convención establece obligaciones para el comprador y el vendedor, entre ellas, se ha destacado la más llamativa: la obligación del vendedor de transferir el dominio de las mercaderías (diferencia con el contrato de compraventa como lo conocemos nosotros en nuestro derecho).

2. Interesa destacar la noción realista del contrato: preocuparse de satisfacer

efectivamente el interés del acreedor, procurar que las partes logren satisfacer sus intereses materiales; mas allá de lo que podría denominarse intereses puramente jurídicos (a ellas poco le interesa lograr el cumplimiento de obligaciones propiamente jurídicas). La convención es tan insistente en este sentido, de la obligación de transferir el dominio propia del vendedor y de asegurar la posesión pacifica y útil de las cosas, que “habiendo reclamaciones por parte de terceros de mercaderías aunque estas sean infundadas…”; basta con que el comprador vea turbada la posesión pacífica de las cosas para que entendamos que el contrato esté incumplido y se pongan a disposición del comprador remedios para enfrentar esa situación [Chile formuló reservas a la idea de la CVCIM del carácter puramente convencional, manteniéndose la formalidad a vía de prueba –escrituración-].

3. El vendedor tiene que entregar las mercaderías de acuerdo a lo previsto en el contrato; en el

lugar pactado; etc. Junto con las mercaderías el vendedor tiene que entregar los documentos de las mercaderías: ya sean la materialización de los acuerdos o los necesarios para su internación.

(iv) Obligaciones del comprador. El comprador tendrá que pagar el precio; en el plazo fijado; recibir las mercaderías; debe

realizar todas las diligencias que sean necesarias para permitir la entrega de las mercaderías: tiene una labor más activa, incluso puede ser necesario que realice trámite ante las autoridades del país para permitir su ingreso

H) REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO.

(i) De los remedios en general. 1. Frente al incumplimiento de estas obligaciones la CVCIM contempla un conjunto de

herramientas, llamados comúnmente remedios; se prefiere el termino remedio porque es una traducción del inglés; son remedios y no todas son o consisten en acciones aunque algunas lo son. El acreedor puede elegir entre estos distintos remedios. Y para elegir tiene que tener en cuenta dos cosas:



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a) Cada una de estas herramientas o remedio tiene un presupuesto específico para poder aplicarse: no basta el incumplimiento, hay diversas formas de incumplimiento y hay distintas obligaciones que pueden ser incumplidas; de manera que dependiendo de la forma del incumplimiento y la obligación incumplida se ofrece por la CVCIM un remedio que puede utilizarse por el acreedor. Así por ejemplo: la resolución del contrato no procede frente a cualquier incumplimiento. La resolución, que es una acción, procede frente al incumplimiento, pero frente a un determinado incumplimiento, con una exigencia o característica: el incumplimiento debe ser esencial. Recordemos la discusión en el derecho chileno: ¿basta cualquier incumplimiento la hace procedente o solo los de mayor envergadura?. Acá se resuelve expresamente: el incumplimiento debe ser esencial; de alguna manera la CVCIM trata de preservar el contrato; y la resolución aparece como remedio de ultima ratio.

b) El acreedor también tiene que tener en cuenta su interés; la convención ofrece varios

remedios pero el acreedor tiene que elegir el que más satisfaga su interés. Así, puede existir un incumplimiento esencial pero para el la resolución del contrato es nefasta, pero puede elegir otro remedio: como el plazo suplementario. Esta opción aparece desmejorada en el derecho chileno por la norma que prevé la posibilidad que el deudor haga preservar el contrato pagando dentro de las 24 horas siguientes a la interposición de la demanda.

2. ¿Cuales son esos remedios? Los arts. 45 al 52, luego de haber señalado las

obligaciones del vendedor contemplan los derechos y acciones del vendedor frente al incumplimiento del comprador.

(ii) Remedios del comprador frente al incumplimiento del comprador. 1. El cumplimiento forzado. El cumplimiento forzado exige, además del

incumplimiento, es que el comprador no haya ejercido un derecho y acción incompatible con el cumplimiento forzado, como la resolución. Art. 46. 1: El comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia.

2. Fijac ión de un plazo suplementario para e l cumplimiento . Art. 47: El comprador

podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. ¿Cuál es ese plazo? Un plazo razonable. Como ocurre esto: dos días, o 15 o 20 días antes de la entrega se informa por el vendedor que tiene dificultad para entregar las mercaderías en el plazo indicado; el comprador por lo tanto tendrá que señalar cual es el remedio que usará, en un modo por lo tanto diligente, que de conformidad a la CVCIM concede un plazo suplementario de tantos días, siempre que sea razonable; de lo contrario, se ejerció mal el remedio, pudiendo generarle responsabilidad ulterior; se exige entonces diligencia a ambas partes del contrato porque ambos son profesionales. Podría haberse producido ya el incumplimiento, pudiera el plazo haberse vencido, y aún así operar el remedio. Si se ejerce el remedio, el inciso segundo dispone: PONER. Pero la indemnización de perjuicio es un remedio compatible con todos los remedios, no obstante. Por lo tanto, acá esa disposición es sin perjuicio de la indemnización de daños.

3. Resoluc ión de l contrato . Hay varios aspectos involucrados. a) La resolución no es judicial. En la CVCIM la resolución es privada, no existe

intervención judicial; acá el acreedor declara la resolución y el contrato termina por esa sola resolución; la única forma de hacer compatible el remedio con la idea general de celeridad de la convención. Lo que es sin perjuicio de la reclamación a posteriori del deudor respecto de la resolución: se estima que no se cumplían los requisitos o no fue declarada la



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resolución de forma debida. Así, el juez, ya resuelto el contrato, podría, si lo estima, condenar a una indemnización de perjuicio en contra del acreedor; pero la resolución quedó firme produciendo sus efectos desde que ella sea declarada

b) Declaración de resolución en plazo razonable. Una de las exigencias, que impone

la diligencia es declarar el contrato resuelto en forma oportuna, en un plazo razonable. Así se da la posibilidad de acción a ambas partes (como la realización de operaciones de reemplazo) para evitar perjuicios propios y de la contraparte. Diferencia con lo que acostumbramos en el derecho chileno.

c) La resolución no procede en cualquier caso. Art. 49. 1: El comprador podrá declarar

resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado.

(i) “(…) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban

conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato”. En principio la resolución solo procede frente a incumplimiento esenciales. El art. 25 señala cuando es esencial: El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. Hay una vinculación con el resultado material del contrato. Los perjuicios deben indicar una privación sustancial de lo que se tenia derecho a esperar en virtud del contrato; esa privación sustancial, eso si, debe necesariamente ser previsible para una persona razonable, según la misma disposición. Así, todo debe se resuelto sobre la base de este criterio. No hay una respuesta posible en abstracto para las situaciones dependerá de las circunstancias del contrato; por ello es importante la constancia en el contrato de las circunstancias especiales e importantes para las partes. De modo que no es posible dar a priori respuestas abstractas, cada una de ellas debe ponderarse en concreto según su mérito; según las condiciones elementos, etc.

(ii) “(…) en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo

suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado”. También puede declararse la resolución cuando el contrato no haya sido cumplido habiéndose otorgado un plazo suplementario por el comprador. Todo lo cual, es una importante manera de dar certeza a un incumplimiento esencial. Así se otorga un plazo suplementario razonable para que llegado el plazo sin haberse cumplido se haya configurado con certeza un incumplimiento esencial, porque el art. 49, 1, b) señala precisamente que “en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado”.

(iii) En tercer lugar, puede declararse resuelto, si el vendedor declara que no entregará

dentro del plazo suplementario. Frente a ese plazo, inmediatamente puede declarar no cumplir. Con eso permite la resolución y la indemnización de daños. Debieran disminuirse los perjuicios porque se le avisó a la contraparte para que realice las operaciones respectivas. Siempre tiene que declararse resuelto en forma clara y precisa. Si va a resolver, tiene que hacer la operación de reemplazo de modo razonable para evitar el agravamiento de los perjuicios.



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d) Pérdida del derecho a resolver. El comprador podría perder el derecho a resolver el contrato si es que no lo hace en un plazo razonable, art. 49. 2: No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) en caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega: b) en caso de incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable: i) después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; ii) después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47, o después de que el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o iii) después del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor conforme al párrafo 2) del artículo 48, o después de que el comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento.

4. Rebaja de prec io . Se trata de mercaderías no conformes al contrato, en ese caso el

comprador podrá rebajar proporcionalmente el precio, art. 50: Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Sin embargo, el comprador no podrá rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento de sus obligaciones conforme al artículo 37 o al artículo 48, o si el comprador se niega a aceptar el cumplimiento por el vendedor conforme a esos artículos. Se trata de un remedio propiamente tal y no de una acción. Simplemente se notifica, se ha recibido mercadería disconforme y se ha procedido a rebajar el precio. Sin perjuicio de la reclamación del precio. Si no se ha pagado el precio, se pagará el precio rebajado; si se ha pagado, tendrá derecho a la restitución.

5. Reglas comunes . a) Podría haber una superposición con otros remedios, como la

resolución: cuando el incumplimiento sea esencial y se tenga derecho a rebajar además el precio. b) Interesa además señalar que frente al incumplimiento, en ejercicio de algunos remedios, como el cumplimiento forzado o el de rebaja de precio el vendedor tiene la posibilidad de subsanar su incumplimiento, por lo cual disminuye los perjuicios sin que el comprador pueda oponerse a que subsane en estos términos, art. 48. 1: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. Con el límite de que en esta reparación no se afecten los interés del comprador.

6. Veri f i cac ión de l cumplimiento . Muy importante para entender la diligencia que cabe

a ambas partes, es que para ambas partes pesa la obligación de verificar el cumplimiento de las obligaciones dentro de un tiempo razonable; de modo de, a su vez, ejercer los remedios y de efectuar las notificaciones debida en forma oportuna. Lo que es importante desde el punto de vista del las obligaciones del vendedor, porque el comprador tiene la obligación de revisar las mercaderías; debe recibir, y verificar si esas mercaderías están conformes; de manera que si no están, se debe notificar y ejercer los remedios de manera oportuna; de lo contrario, se pueden perder los remedios o el derecho a indemnización de daños. la carga de mitigar esta siempre presente incluso en el ejercicio de los remedios.

(iii) Remedios del comprador frente al incumplimiento del vendedor. 1. El cumplimiento forzado , arts. 61 y ss. 2. Plazo suplementario ;



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3. Resoluc ión; 4. Espec í f i cac ión de formas y dimensiones . Tiene un remedio especial, art. 65: Si

conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras características de las mercaderías y el comprador no hiciere tal especificación en la fecha convenida o en un plazo razonable después de haber recibido un requerimiento del vendedor, éste podrá, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificación él mismo de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas. Cuando deba fijarse el precio según la forma dimensión u otras características de las mercaderías por parte del comprador, entonces el art. 65 permite al vendedor fijar él, el precio, si el comprador no lo hace, dentro de un plazo señalado.

(iv) Indemnización de perjuicios. Común a ambos, el remedio de la indemnización de perjuicios, art. 74 al 77. Compatible

con todos los otros remedios. (v) Carga de mitigar las pérdidas. Se quiere destacar, art. 77, la carga de mitigar las pérdidas: La parte que invoque el

incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.

(vi) Incumplimiento previsible. Alguno de estos remedios acá mencionados pueden ejercerse antes de producirse el

incumplimiento: la figura del incumplimiento previsible, regulado en los arts. 71 al 73. Art. 72: Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto. Es posible ejercer un remedio frente a incumplimientos que no se producen aun pero que es patente que van a producirse.

No obstante el ejercicio de los remedios -en particular de la resolución- la convención

impone a las partes -y en particular al comprador- la obligación de conservar las mercaderías, art. 85 y 88. Por supuesto, dentro de los términos razonables. Ej. las mercaderías no están conformes, se notifica debidamente, se realizan todas las actividades tendientes a aminorar las perdidas.

I ) REGLAS RELATIVAS A LA TRANSMISIÓN DEL RIESGO

(i) Regulación Lo ultimo que contempla la convención son las normas sobre las transmisión del riesgo,

arts. 66 al 70. (ii) Comparación legislación nacional. En Chile, en particular en la compraventa, el riesgo es del comprador desde la

celebración del contrato. se critica porque en chile los contratos tienen una eficacia obligacional y no real; lo que es no es consecuente con lo que sería lo razonable: que las cosas perezcan para el dueño. Se dice que Bello tomó las normas del derecho francés, donde si se es consecuente con la eficacia real de la compraventa donde el comprador se hace dueño en virtud del contrato mismo; así, si la cosa perece sin culpa para el deudor, perece para su dueño. En Chile, no perece para su dueño, en rigor. Interesa destacar que en Chile la transmisión del riesgo se produce en el mismo momento: en la celebración del contrato. si es antes del contrato perece para su dueño; si es después del contrato, perece para el acreedor.



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(iii) Hipótesis. En el sistema de la convecino el momento en el cual se trasmite el riesgo es variable, hay

diferentes hipótesis, según el contrato. Así, 1. Artículo 67: Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías y el

vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del porteador en ese lugar. El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo. Una hipótesis muy precisa, una compraventa internacional que implica un transporte y no se está obligado a entregar en lugar determinado. El exportador entrega su establecimiento; ex works, en los términos de los INCOTERMS; se cumple entregando la fábrica: vengan a buscar la uva que está en mi bodega. Concepto de transporte internacional, es el primer transportista contratado por el comprador; por lo tanto, podría sacarse la uva de la fábrica, y llevarse a otro establecimiento para que finalmente se embarquen.

2. Mercaderías vendidas en tránsito. Mercaderías que se despachan sin haberse realizado

operaciones; ellas van en tránsito, y cuando van en camino se venden; hay tanta seguridad en la colocación de las mercaderías y en la producción que se comunica a quienes van a cargo del transporte se realiza la venta respectiva. En ese caso el riesgo se transmite desde el momento de la celebración del contrato, ya que no sirve la primera regla. Art. 68: El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato. No obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebración del contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la pérdida o deterioro será de cuenta del vendedor.

3. Regla general, art. 69: El riesgo se transmite cuando se haga cargo de las mercaderías, en los

demás casos. En los casos no comprendidos en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepción.

Diciembre.23

CUARTA UNIDAD: ESTATUTO SUCESORIO.

§ 1. PREELIMINARES.

1. En materia sucesoria, no entraremos en detalle que es lo comprende. Si decir, que es

posible encontrar en derecho internacional privado dos grandes sistemas. a) Un sistema llamado unitario: la sucesión se rige por un solo derecho cualquiera que

sea la naturaleza de los bienes comprendidos dentro de la masa hereditaria. ¿Que derecho? Lo que hemos denominado la ley personal (ya la del domicilio, ya la de la nacionalidad). Tiene una ventaja clara: uniformidad en la solución.

b) Frente a el, encontramos un sistema plural, que se caracteriza por lo contrario: la

legislación aplicable dependerá de la naturaleza de los bienes comprendidos dentro de la



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sucesión; o en algunos casos dependerá de otros factores como la nacionalidad de los asignatarios (o herederos, fundamentalmente). En este sistema una misma sucesión puede quedar regida por dos o más legislaciones. Así, los bienes inmuebles se rigen por la lex rei sitae; los muebles por la ley personal, etc. Las desventajas del anterior, son ventajas de este y viceversa.

2. En Chile, por regla general, tenemos un sistema unitario. Pero esa unidad se rompe

en algunos casos. Podemos encontrarnos con una sucesión de una misma persona que se rige por dos legislaciones diferentes.

§ 2. NORMA DE CONFLICTO GENERAL.

1. La norma de conflicto general que regula la sucesión en Chile es la tanta veces citada,

art. 955 CC. Si bien, no directamente, si en forma clara señala que la ley se rige por la ley del último domicilio del causante: La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados./ La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. En primer lugar dispone sobre la apertura de la sucesión; y luego, en el i. II, propiamente la norma de conflicto, dispone que la ley que regla la sucesión es la del domicilio en que se abre. De lo que se concluye lo dicho.

a) Es una norma de conflicto con un supuesto muy amplio: la sucesión. La sucesión

comprende todas las materias salvo las cuales haya excepción; comprendiendo la sucesión testada e intestada; las asignaciones forzosas y voluntarias; de las herencias y los legados; es decir, en general, de todo lo que significa el fenómeno sucesorio.

b) El factor de conexión es el último domicilio del causante. Es un factor de conexión

inmutable; jurídico, porque el domicilio no es un hecho, si bien tiene un elemento de hecho, es un concepto jurídico, lo que tiene importancia porque implica que será necesario calificar el factor de conexión: que entendemos por domicilio, calificación que será hecha de acuerdo a la ley del foro.

c) No hay que confundirlo con el lugar en que el causante fallece; pueden, o no,

coincidir; se hace la prevención de no equivocarse considerando como factor el lugar donde fallece: manda el último domicilio.

d) Puede presentar alguna dificultad la aplicación del factor de conexión, la

determinación del domicilio. Si el domicilio no es el que corresponde podría evaluarse incluso una casación en el fondo.

§ 3. EXCEPCIONES.

A) PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO, ART. 81 Nº 1, CCCH.

1. En primer término, se menciona como excepción a la regla general del art. 955 una

que no convence tanto al profesor como excepción, pero que comúnmente se menciona como tal. Es lo que ocurre en el caso de la presunción de muerte por desaparecimiento del art. 81 Nº1 CC., dispone que la presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Se desprende que si se trata de una presunción de muerte del desaparecido la legislación aplicable no sería la del último domicilio del causante en general sino del último domicilio en Chile. Y por lo tanto si así lo entendemos habría una clara excepción a la regla general.



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2. Lo que al profesor le complica es que el profesor más bien ve acá una norma de competencia: 1º. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años. Está en el CC, si. Pero no hay una designación del derecho aplicable. Y esta sería una excepción con todas sus consecuencias. Al profesor le incomoda. A menos que sostengamos que en estos casos (no obstante su último domicilio en el extranjero tuvo un último domicilio en Chile) que la apertura de la sucesión se produce en Chile. La norma no lo dice expresamente; pero podría entenderse que, producida la apertura de la sucesión en el caso de la muerte presunta (con el decreto de posesión provisoria o definitiva, según sea el caso) y efectivamente si se trata de una resolución judicial en Chile, podríamos entender que se trata de una sucesión abierta en Chile y aplicando el art. 955 llegamos a la conclusión de que se rige por la ley chilena; pero no como excepción al art. 955, sino por su simple aplicación. En ese sentido podría aceptarse que aquí hay una aplicación de un derecho distinto, pero que no es realmente excepción.

B) ARTÍCULO 27, LEY 16.271 SOBRE HERENCIAS, ASIGNACIONES Y DONACIONES.

1. Una segunda excepción, está contenida en la ley sobre impuestos a las herencias,

asignaciones y donaciones, ley 16.271. Art. 27: Cuando la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta ley./ La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesión efectiva, si aquél no lo hubiere tenido.

2. Se dispone que en los casos de una sucesión abierta en el extranjero, o sea, el derecho

aplicable sin dudas es el extranjero, debe no obstante, solicitarse la posesión efectiva en Chile, cuando entre los bienes de la masa hereditaria existan inmuebles situados en territorio nacional; pero, claramente lo señala la ley, para el sólo efecto del pago del impuesto a que haya lugar (o la declaración de exención, según sea el caso). Efectivamente es así, y no hay posibilidad de que sea de otro modo. Si no se hace así, no se podría efectivamente disponer de los bienes de la masa. ¿En qué sentido es excepción? Porque podría haberse ya efectuado la posesión efectiva en el extranjero (o el trámite análogo); porque esta situación se da cuando hay un extranjero con uno o más bienes inmuebles en Chile.

3. Pero finalmente, la excepción es relativa, porque la pregunta es: el juez chileno ¿con

arreglo a qué derecho debe conceder la posesión efectiva? Y la respuesta no es otra que la ley extranjera; porque no hay excepción al derecho aplicable. En algún sentido es una excepción, pero si vamos al derecho aplicable, no hay excepción. Hay que hacer esto; y se produce algo muy especial; lo más frecuente es que exista posesión efectiva respecto de la sucesión abierta en Chile, pero se pide esa posesión efectiva, para el sólo pago del impuesto; pero si pide que conceda posesión efectiva, habrá que invocar un derecho; se invoca el derecho aplicable respectivo. En lo que al derecho aplicable se refiere entonces, la excepción no es tal.

4. Hay otras dos excepciones que si son excepciones realmente.



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C) ARTÍCULO 15, Nº 2, CCCH. 1. En primer lugar, queda la excepción que viene dada por el art. 15 Nº 2 CC, en cuanto

hace aplicable la ley chilena a los chilenos domiciliados fuera de Chile respecto de los derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia respecto del cónyuge o parientes chilenos. Por lo tanto, este artículo 15 Nº 2 hace excepción a la regla general del art. 955 cuando el causante sea chileno y respecto de sus herederos chilenos. Y entonces es una clara manera de proteger a los herederos chilenos respecto de un causante también chileno, porque cualquiera sea su último domicilio y al fallecer, la ley asegura la aplicación de la ley chilena. Esto evidentemente, no es una protección completa y total; al menos asegura la aplicación de la ley chilena; pero si los bienes están fuera de Chile, la cosa se complica. Pero si los bienes están en Chile, hay una norma que complementa lo dicho.

2. Art. 998, i. final., lo que se denomina un derecho de adjudicación preferente que

complementa la aplicación del art. 15 Nº 2. Hay una clara excepción al art. 955 y puede romperse la unidad sucesoria: puede tratarse de un chileno, cuyo último domicilio lo tuvo en el extranjero, con herederos chilenos y extranjeros, en cuya sucesión haya que aplicar dos derechos distintos: el chileno para los herederos chilenos y el extranjero para los herederos extranjeros. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja extranjero.

D) ARTÍCULO 998, CCCH.

1. Finalmente, una cuarta excepción está en el mismo sentido del art. 15 Nº 2:

protección de los herederos chilenos, pero ahora cuando el causante es extranjero: art. 998 CC. La protección se hacía necesaria porque el art. 15 sólo se aplica cuando el causante es chileno. artículo que tiene varios defectos a través de una interpretación que pasa por sobre el tenor literal. Se dispone: En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

a) El supuesto, es la sucesión intestada de un extranjero; que fallece, dentro o fuera del

territorio de la república. Sobre ello podemos observar lo siguiente. 1) Acá la norma señala “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República (…)”. Que importa que el extranjero fallezca dentro o fuera del territorio para efectos del derecho aplicable: nada; importa, su último domicilio; de modo que aunque la norma diga ello, debemos entender que se trata del extranjero que fallece domiciliado fuera de Chile. 2) Ahora, qué importa si fallece dentro del territorio chileno: nada, porque se aplicaría la ley chilena. El único caso en que este artículo tiene sentido es en aquel caso en que el extranjero fallece teniendo domicilio fuera del territorio de la república.

b) Ámbito de aplicación. Sucesión abintestato. El art. 955 se aplica cualquiera sea la

clase de sucesión; acá la norma lo restringe a la sucesión abintestato. (i) Una parte de la doctrina recogida jurisprudencialmente (aún cuando no mayoritaria)

señala que a pesar del tenor literal debe aplicarse en ambos tipos de sucesión y derechamente pasar sobre el tenor literal de la norma porque no se ve razón alguna para delimitar la protección a la sucesión intestada.

(ii) La postura contraria lo rechaza: el tenor literal lo rechaza y no es posible apartarse de

esa literalidad. Ahí de todos modos se hace una prevención: no es tan grave limitarlo a la sucesión abintestato; acá hay que proteger en buenas cuentas a los asignatarios forzosos



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chilenos y la asignación forzosa más importante es la legítima; y los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y según las reglas de la sucesión abintestato [art. 1183 CC]; de modo que, aun bajo una interpretación estricta de la norma que la haga aplicable solo a la sucesión intestada se aplicaría a los legitimarios por la remisión expresa que se hace a los legitimarios, quedando protegidos al menos los legitimarios que son los asignatarios forzosos más importantes.

2. Ahora, el art. 998 va más allá; y contempla un mecanismo de protección adicional

(aparte de asegurar la aplicación de la ley chilena): un derecho de adjudicación preferente. Conciente de que la sola aplicación de la ley chilena puede no ser suficiente; estamos en una sucesión internacional es posible y probable que este chileno tenga herederos también extranjeros y que tenga bienes en el extranjero con ello también es posible e incluso probable que se solicite y obtenga la posesión efectiva de la herencia en el extranjero respecto a los herederos extranjeros. Por ello es que el legislador consagró esta protección en los siguientes términos: Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

a) El supuesto es que hay bienes en Chile o en el extranjero o todos en chile; y no

obstante la superposición de eventuales posesiones efectivas, los chilenos tienen un derecho preferente para que les corresponda en la herencia de este causante lo que les corresponda, pagándose con preferencia en los bienes ubicados en Chile. Así entonces la protección se hace más efectiva.

b) Esto nos puede llevar a pensar en una reducción de la masa hereditaria para efectos

del cálculo; pero la cuota de los herederos se calcula sobre todos los bienes que componen la herencia situados en Chile o en el extranjero; es un derecho de adjudicación preferente, para efectos del pago de la cuota que corresponde.

c) Con todo es una facultad para los herederos. Lo que es lógico, porque lo que se intenta es proteger a los herederos; y podría ocurrir que la legislación extranjera fuere más favorable para los chilenos y que ellos quisieran adjudicarse bienes en el extranjero o esos bienes sean más valiosos, etc. El problema que podría darse es que habiendo varios herederos chilenos unos quieran optar y otros no; en tal caso, la doctrina entiende que se debe respetar la decisión de los que optan por ejercer la facultad operando a su favor el derecho de adjudicación preferente.

3. El i. final extiende este derecho de adjudicación preferente cuando el causante es

chileno: Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja extranjero. Esta última frase al profesor no le gusta. Si la tomamos en su sentido literal vendría a limitar este derecho en el caso que en el causante dejó bienes en el extranjero y si todos los bienes están en Chile ¿no podría haber igual un conflicto con los herederos extranjeros y operar igual un derecho de adjudicación preferente? En ese caso también podría extenderse el derecho de adjudicación preferente aún en ese caso. Con el remanente, se harán efectivos los derechos del resto.

§ 4. REGLAS APLICABLES AL TESTAMENTO.

Además de estas reglas que regulan el derecho aplicable a la sucesión nos encontraremos

con normas que regulan el derecho aplicable al testamento. Evidentemente se trata de una materia sucesoria especial y, por lo tanto, hay que tenerla presente. En estas materias, ellas prevalecerán sobre el 995 y el 998 a pesar de que se trata más bien de cuestiones relacionadas con el testamento en tanto acto jurídico y no con los derechos hereditarios de los asignatarios.



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En materia de testamento las normas son el art. 1027 y 1028 que en definitiva prescriben el derecho aplicable a los testamentos otorgados fuera de Chile. Si el testamento se otorga fuera de Chile no hay ninguna duda, art. 14. La cuestión se plantea cuando se otorga el testamento en el extranjero, cosa frecuente. Entonces la norma se preocupa de determinar el derecho aplicable en esos casos. Hay dos posibilidades de otorgar testamento en el extranjero. La primera señalada en el art. 1027 que implicará la aplicación del derecho extranjero, con alguna excepción. La segunda, art. 1028, también con una particularidad.

A) ARTÍCULO 1027, CCCH.

El art. 1027 determina el derecho aplicable a un testamento otorgado en el extranjero

por cualquier persona. Señala: Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

(i) Esta es una norma de conflicto que dispone el derecho aplicable en materia de

solemnidades, requisito de forma; es el derecho del lugar en que se otorgó: locus regis actum; con una salvedad: cualquiera sea el derecho aplicable, el testamento tiene que ser escrito, con lo cual ahí puede haber una importante excepción a la lex locus regis actum.

(ii) Por otro lado se señala que debe probar “la autenticidad del instrumento respectivo en la

forma ordinaria”. Esto no es derecho aplicable sino que se refiere a la necesidad de que los instrumentos otorgados en el extranjeros sean autenticados para que puedan hacerse valer en Chile que es una exigencia general que acá se previene en particular.

(iii) ¿Y qué pasa con el fondo? ¿Qué norma se aplica en el fondo? Asignaciones,

derechos que hay que reconocer, derecho de representación, etc. Se aplica el art. 955: último domicilio del causante. Con una salvedad: la posibilidad de que sea aplicable el art. 15 Nº 1 CC en lo tocante a la capacidad si el testador es chileno, en cuyo caso se rige por la ley chilena. Así, se pueden complejizar el derecho aplicable: se puede aplicar en general a las solemnidades la ley del lugar del otorgamiento; a la capacidad del chileno, la ley chilena; para los herederos chilenos, la ley chilena; para los herederos extranjeros, la ley extranjera; se rompe así la unidad sucesoria en el sistema chileno.

B) ARTÍCULO 1028, CCCH.

La otra posibilidad es la del art. 1028 que concede o reconoce la posibilidad de que

otorgue testamento de acuerdo a la ley chilena en los términos del propio art. 1028 que contiene reglas especiales; con lo cual, el art. 1028, es en parte norma de conflicto y norma material especial. Art. 1028: “Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: (…)”

a) Esta posibilidad de testar no es general, sólo puede testar de acuerdo a esta

disposición (y por lo tanto de acuerdo a la ley chilena): 1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. Un chileno o un extranjero con domicilio en Chile puede por lo tanto optar entre otorgar el testamento de acuerdo a la regla del 1027 o bien con la regla del 1028. Si este sujeto opta por testar de acuerdo a esta disposición tiene que tener presente las reglas del testamento solemne otorgado en Chile, es decir, esta posibilidad solo se refiere a los testamentos solemnes; lo cual lleva a confirmar que en el extranjero no pueden otorgarse testamentos menos solmenes o privilegiados, lo que ya fluye de la propia ubicación de la norma dentro del § 3: por lo tanto, el extranjero no puede testar sino solemnemente.



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b) Se aplican entonces las regla generales del testamento solemne otorgado en Chile y las reglas especiales del Nº 1, 2, 3 y 5 de la disposición. 2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente. 3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4. Se testamento 5. El Consulado. observarán en lo demás las reglas del solemne otorgado en Chile. instrumento llevará el sello de la Legación. En la práctica, el cónsul de carrera. Con una salvedad en relación con los testigos: deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.

C) ARTÍCULO 1029, CCCH.

El art. 1029 cierra esto con una norma puramente formal: El testamento otorgado en la forma

prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página./ El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

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