Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse

8/11/2019 Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse

1/34

onr d

Hesse

Catedrtico emrito de Derecho Pblico

y

Eclesistico

en ia Universidad de Friburgo.

Magistrado del Tribunal Constitucional alemn

entre

J

975 Y 937

DERECHO CONSTITUCION l

Y DERECHO PRIV DO

Traduccin e introduccin de

Ignacio Gutirrez Gutirrez

La relacin entre Derecho Constitucional y Derecho Privado

suele ser considerada hoy sobre todo desde la perspectiva de

algunos de 3US aspectos, entre los que se cuenta en primer

lugar la influencia de los derechos fundamentales sobre el

Derecho Civil. Tal influencia es contrcvertida. Eminentes

representantes de la ciencia jurdica, no slo procedentes del

Derecho Privado, han advertido frente a ciertos desarrollos

errticos. Por lo dems, tampoco debera perderse de vista

la imagen de conjunto de las relaciones entre Derecho Cons-

titucional y Derecho Privado. Sus rasgos esenciales slo

resultan de una consideracin histrica. Conforme a ello, en

esta obra

s e

trazan las lneas fundamentales de las relaciones

entre Derecho Constitucional y Privado desde la poca-de

las primeras constituciones modernas hasta la actualidad.

Con tal esbozo resulta evidente un cambio fundamental; de

la originaria yuxtaposicin de ambos sectores, en principio

carente de conexiones, se ha pasado por necesidad interna a

una relacin de re pro complementariedad y condiciona-

miento.

ISBN: 8447 632 8

Derecho

~onstitucion l

y Derecho

rivdo

I

nrad

Hesse

Cuadernos

Cvitas


2/34

Cuadernos CIVITAS

Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis Dez-

Picaza, Eduardo Garca de Enterra, Jess Gonzlez P-

rez, Aurelio Menndez, J uan Montero Aroca, Gonzalo

Rodrguez Mourullo, Rodrigo Ura

y

Gustavo VilIapalos.

Konrad Hesse

Catedrtico emrito de Derecho Pblico y Eclesistico

en la Universidad de Friburgo. Magistrado del Tribunal

Constitucional alemn entre 1975 Y 1987

Derecho

Constitucional

y Derecho

Privado

Traduccin e introduccin de

Ignacio GUTIRREZ GUTIRREZ

ED ITORIAL C IV ITA S S A


3/34

Primera edicin, 1995

INTRODUCCION

Ttulo original: Verfa ssungsrecht und rivatrecht Heidelberg: C. F.

MllerJuristischer Verlag, 1988 Schriftenreihe/juristische Studien-

gesellschaft Karlsruhe, H. 182.

1

1 1

I 1

1

1

1

1

1

1 ,

1

41

; 1

1-~

t i

Copyright 1995, by Konrad Hesse

Copyright

1995, de la presente edicin al castellano,

Ignacio Gutirrez Gutirrez

Editorial Civitas,

S A

Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid Espaa

ISBN: 84-470-0632-8Depsito legal: M. 38.508-1995

Compuesto en Grficas Ferven

Printed in Spain. Impreso en Espaa

por Closas-Orcoyen, S. L.

Paracuellos de ] arama Madrid

~ 1 1


4/34


5/34


6/34

i

I r

, l l

I l

1 ~

tucional y el Derecho ordinario o el control de las

s~ntencias de la j~ 'dic~i~ ,civil p~clTribunal

C,?pStituaoriaI han suscitado una amplia ~n;

~u transcendencia prctica es gfande, y seguramente

afui( ; puede hablarse de una clarificaclOnClefillitlVa.

Posrrata~s s~es que no nos

conducen al ncleo del problema. A ste slo se

accede desde una perspectiva histrica. Por ello, la

siguiente exposicin se refiere sobre todo a las lneas

fundamentales del desarrollo histrico de las relacio-

nes entre el Derecho Constitucional y el Derecho

Privado en Alemania; dado el escaso tiempo de que

dispongo, slo puedo hacerla esquemticamente. Con

ello tratar de contribuir a una revisin de falsas

posiciones polmicas.

1 ;

32

I

En Alemania, el siglo

XIX

es el de las primeras

constituciones modernas. En sus derecho funda-

_._._--.

- . .

m~tale..s stas 12arten de lq lib~rtad y la igualdad del

ciudadano; prevn asimismo el concurso de los cuer-

. , . -

pos representativos a la legislacin y, con ello, tambin .

a la configuracin estatal del Derecho Privado. El

siglo X IX es igualmente la poca de un desarrollo del

Derecho Privado que, segn resulta perfilado por las

importantes codificaciones y por la cienciajurdica,

descansa de la misma forma en los principios de

libertad e igualdad. Es el siglo del cambio desde la

sociedad feudal-estamental a la Sociedad burguesa,

que encuentra su expresin en igual medida en el

Derecho Privado y en las nuevas constituciones.

Estas concordancias podran sugerir la idea de que

ya desde un principio habra existido una relacin

33

F


7/34

I

I

estrecha y necesaria entre Derecho Constitucional y

Derecho Privado.

T al relacin puede ponerse de relieve con singular

claridad en dos direcciones. A veces el Derecho

1

Constitucional puede asumir una funcin de ua _

pionera,

y

con ucir a una

nu eva

configuracin del

~Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas,

, ckrogatorls, sea mediante un mandato obligatorio

l'

allegislador para que proceda a tales modilicaciones,

$ l .. J \ ~ / '

sea, al menos, mediante las directrices e impulsos

[

que contenga para la configuracin del Derecho

Privado. De 0.E-~lado, el Derecho Constitucional

puede limitarse, y esto es la re a a una funcin

~rva o~, e s va uarda, cop

_i: .~

P ote e el

Derecho (Priva o) ex isten te frente a la suspensin y

f;~cin por parte=acllegislador. Ambas fun-

ciones pueden reconocerse en la trayectoria francesa

al comienzo de nuestro perodo

3.

Frente a ello, la

I

i

1

I

I ~

I

l '

.

11

l

l '

I

I

I

i

J En Francia, la Declaracin de Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789 y las primeras Constituciones revolucionarias

proporcionaron los presupuestos y los fundamentos para la

legislacin de Derecho Privado del Cdigo de Napolen y

determinaron sus coordenadas. Ms tarde, en la poca de la

Restauracin, una funcin esencial de la Constitucin consisti

en la garanta y la defensa del ordenamiento jurdico-privado

recin instituido; la Carta de 1814 aseguraba en sus derechos

fundamentales los elementos esenciales de ese ordenamiento

frente a simples modificaciones o frente a una suspensin.

Vanse al respecto D:~, Grundrechte und Privatrecht in

der bIgerlichen SQzialordnun~ en G ru nd - und Fre iheitsrechte

im W an del von Ges el lschaft u nd Ges chichte

Cedopor G. BIRSCH,

1981), pgs. 365 y ss.;

R~,

Rechtliche Wirkungen und

34

' : : : . . = ; ;; : - - , -- ~ . -'-'-===--------- ---.-.

evolucin del Derecho Privado en Alemania ha guar-

dado escasa relacin en todo ese tiempo con el

Derecho Constitucional.

Mientras no hubo constituciones, al Derecho Pri-

vado no le caba sino seguir su propio camino. Ello

rige particularmente para los dos mayores Estados

alemanes, para Prusia hasta la Constitucin de 1848,

para Austria hasta la Lev Fundamental del Estado

ge 1861. Apenas fue distinta la situacin, sin embargo,

all donde las constituciones surgieron y estuvieron

en vigor, primero en los Estados del sur y el centro

de Alemania, despus en la mayora de los restantes.

En esencia, la relacin entre Derecho Constitucional

y Derecho Privado, pese a las mencionadas concor-

dancias de contenido, e~aaguj por princiRio de ausep.-

cia de vnculos.

~as constituciones estaban lejos de provocar ~o

programar modihcaclOnes del Derecho Privado por-

que no les corresponda una eficacia vinculante frente

a11egJ:sladordel Derecho Privado ~.Tampoco podan

I

1

1

Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus

~s 19. Jahrhunderts, Der St aat , 18, 1979, pgs. 325 y ss. ;:,

4

El cambio de la antigua Sociedad feudal-estamental a la.

nueva Sociedad burguesa no fue en Alemania obra de una \ .{

. Q c .

p

7

revolucin, sino de leyes estatales de reforma y de la Adminis-j' ~ y . . . . . . : 1

tracin estatal (vase al respecto E. W. BCKENFRDE,Veras-

sungsprobleme und Verfassungsbewegung des 19.Jahrhunderts,

en

Staat,

Gesellscbaft,

Fre ihe it [1976], pgs. 102 y s.). Las-cons-

.E:::cionesde los Estados no se proponan, al menos ~er

lugar, provocar transformaciones sociales. As lo muestran con

partlcUlar claridad las Constituciones de Baviera, Baden

y

Wur-

35


8/34

s

desplegar una funcin protectora y preservadora del

Derecho Privado. Para tal funcin slo podran to-

marse en consideracin los derechos fundamentales;

su importancia, sin embargo, fue por dems escasa

en todo el perodo de la Monarqua Constitucional

hasta 1918. Los derechos fundamentales no estaban

en condicio~es de gar~tizar una ordenacin jurdica

~tente frente al legislador. Ello hubiera presupuesto

~laCOOstitucin capaz de im onerse

frente a las le es ordinanas, go que ni siquiera tras

1848 se haba desarro a o an. todava menos

- \

poda hablarse de una competencia de los jueces

.

l

l.

i

I

temberga, que en primera lnea sirvieron para la auto afirmacin

dinstica y para d aseguramiento de la nueva estatalidad surglcta

dera gran concentracin poltico-territorial del siglo que comen-

zaba (vanse E. R HUBER Deuts che Verj assungsges chichte seit

1789,1 [1957], pg. 317; D. GRIMM


9/34

, ,

'

1 :

1 '

1 '

i

l '

1,

I

l '

I

1 ,

Congreso de Viena 7. Un Derecho Privado liberal en

' 1 ~n Estado ~a li~: ello l?areci posible, como ha

\ mostrado ~leter

GRlMM,

a partir de la idea de gue el

/ 12..erecho PrIvado regla ~asrelaciones de los particu-

lares desde elpunto de VIstade la libertad individual

almargen de las relaciones polticas y las constitucio:

1 ~ . . A~ lleg e l Der~cho Privado a ser el Derecho ' 1

*

~onst1tut1VOde l.aS~C1edadburguesa, junto al cual el

I

Derecho ConStItUCIOnaltena una importancia se- J

* ~ cu~darla. Le corres onda incl~so .una primaca ma- .

Q

terial frente al Derecho COnSt1tucIOn

9.

amo sis-

~ma de las esferas

y

de los liffites de la liberta~

7

F. WIEACKER,

riuatrecbtsgescbicbte

der N e uzeit

(2,'

ed., 1967),

pg. 351.

8

GRIMM,op . cit . en n.

4,

pg.

49,

Pero GRIMMseala con

razn e presupuesto de que e Estado est dispuesto a permitir

la puesta en marcha de un Derecho Privado liberal il oc . c u.;

vase tambin pg.

22).

Caractersticos resultan, por ejemplo, e

AGBGB austraco de 1811, que codific un Derecho Privado

liberal mientras que e orden poltico de Austria permaneci

arraigado an largo tiempo en la Restauracin, la vigencia de

Cdigo de Napolen en las provincias renanas de Prusia o, ms

tarde, las codificaciones de Derecho mercantil, de obligaciones

y

.cambiario (al respecto, GRIMM,

op .

cit. en n.

4,

pg.

50 ;

de

misrno autor,

o p. c it.

en n. 3,

p g.

371;

F.

WIEACKER,

Da s

So zia lm o de ll d er klassischen Privatrechtsgesetzbche r

und

di e

Ent-

w ic kl un g d e r mode rn en Ge se ll sc ha ft [1953], pgs. 3

y

ss.). Vase

tambin BULLINGER,p, cit. en n.

1,

pgs.

44 y

s., que se refiere

a l~


10/34

; i

I

I

I 1

I ~

I ~

l

L--

No puede olvidarse, en todo caso, la transcendencia

de los preceptos orgnicos de la Constitucin para el

Derecho Privado, ya mencionada al inicio. Hubo de

mostrarse hacia fines del siglo

XIX .

El fruto de este

siglo, el Cdigo Civil como codificacin de la parte

ms importante del Derecho Privado para todo el

Reich, slo pudo aparecer en el orden federal de este

Reich

refundado en cuanto el Reich dispona de la

competen cia legislativa

necesaria al efecto. De acuerdo

con el artculo 4.13 de la Constitucin del

Reich,

ste

slo tena la competencia sobre el Derecho de obli-

gaciones y sobre el Derecho mercantil y cambiaro.

Slo tras largas discusiones entre el Reichstag y el

Bun desrat se consigui extender la competencia del

Reich, conforme a la mocin Lasker-Miquel, a todo

elDerecho Civil, con lo cual en sustancia se alcanzaba

la unidad jurdica tambin en ese terreno.

Mas all de esta conexin no se produjo en aquel

tiempo una ~uencia del DerechoConstitucional

sObre el Derecho Privado en el sentido que caracteriza

lasactuales relaciones entre ambos, sino una notable

in Zuen cia del Derech o Pr iv ad o so br e el De re ch o C on s-

titucional. No cabe apreciarla, sin em argo, en las

c..?nstitucioeS Yn las leyes. La eCOntrarr.oss

bien en

e l

J2.ensamiento de los jurist~s. SAVIGNY

observ una v~s importantes que todas las

prescripciones son el espritu y la formacin del

estamento de los juristas

14.

Desde mediados del

siglo

XI X

se comprob tambin para la doctrina del

Derecho Poltico; en ella, elmodelo de la pandectstica

lleg a constituir un elemento esencial para la apari-

cin y el xito del positivismo formalista, cuyo pre-

dominio sobrevivir; al Reich imp ffia.r;IDediada por

la ciencia, tal doctrina influy tambin sobre la prc-

tica.

Llevada por C. F. von

GERBER

y Paul LABANDa

un reconocimiento prcticamente ilimitado, esta doc-

trina aspiraba a un sistema de Derecho Poltico

cerrado en smismo y, justo por e lfo , cientfico; y, en

conexin con esto, a una metodologa jurdica estricta.

LABANDvea la tarea de la consideracin cientfico-

jurdica de la Constitucin del Reich en el anlisis de

las relaciones jurdico-pblicas recin establecidas,

en la determinacin de su naturaleza jurdica y en su

reduccin a conceptos ms generales, a los cuales

estaran subordinadas.

A

partir de ello deberan desa-

rrollarse las consecuencias resultantes, y habra de

mostrarse su concordancia con las instituciones efec-

tivamente existentes y las disposiciones positivas 15.

Objeto del procesamiento jurdico era, pues, slo la

materia que forma el Derecho positivo, y sus medios

slo eran la elaboracin formal de conceptos

y

la

d~duccin 1gica~6.Para ello, el reclltso

a

los concep-

15 P. LABAND,Das Sta a ts re cb t d es De ut sc be n Reicbes, I1876),

pgs.

VI

y

s. Detalladamente sobre Laband M

FRIEDRICH,

Paul

Laband und die Staatsrechtswissenschaft seiner Zet,

AoR,

111

(1986), pgs. 197

y

ss.

16

La tarea cientifica de la dogmtica de un determinado

Derecho positivo consiste en la construccin de institutos

ju r-

a .

14

SAVIGNY,Stimmen fur .und wider neue Cesetzbcher,

Zeits cbrift f r geschicht l iche Recbtsunssenscbajt, 3 (1817), pg. 44.

40

41


11/34

tos del Derecho Privado se revela como imprescin-

dible

17.

Pero bajo la condena del mtodo civilistico s e oculta

frecuentemente la aversin al tratamiento jurdico

del Derecho Poltico; cuando se pretende evitar los

conceptos del Derecho Privado, se estn repudiando

los conceptos jurdicos en general para sustituirlos

por planteamientos filosficos y polticos. La ciencia

del Derecho Privado ha cobrado en lneas generales

tanta ventaja sobre todas las dems disciplinas ju-

rdicas que stas no han de recatarse en aprender

de su hermana mayor; con la actual situacin de la.

literatura del Derecho Poltico, y especialmente del

Derecho del Reicb, es mucho menos de temer que

termine resultando demasiado civilistica a que sea

ajurdica y se hunda al nivel de los comentarios

polt icos de ocasin

18.

I

1

;

:1

; i

Resulta, escribe Laband, que en el mbito del

Derecho Polt ico retornan numerosos conceptos

cuya determinacin y elaboracin cientfica se ha

producido en el campo del Derecho Privado, pero

que, de acuerdo con su esencia, no son conceptos

del Derecho Privado, sino conceptos generales del

Derecho. Slo necesitan, en efecto, ser depurados

de las notas distintivas especficamente jurdico-

privadas. Para un correcto entendimiento de esto

ltimo, la simple transposicin de conceptos y reglas

jurdico-civiles a las relaciones de Derecho Poltico

ciertamente no resulta provechosa. El tratamiento

civilsco

del Derecho Poltico es un camino errtico.

No deja de tener gracia el hecho de que esta

doctrina sufriera su ms eficaz crtica desde el mbito

delDerecho Privado, con la clebre recensin del

Staa tsrecb t

de LABANDpublicada por Otto

vo

GIERKE,

que en todo caso reconoca que a ciencia

del Derecho Poltico poda experimentar mltiples

progresos con su


12/34

, ,

, '

campo del Derecho Constitucional hasta el profundo

debate doctrinal que se produjo en los aos veinte

de nuestro siglo entre la concepcin dominante del

positivismo en el Derecho Poltico y los representantes

de la nueva teora material del Estado

y

de la Cons-

titucin 20. Las posiciones desarrolladas en tal debate

no han perdido su importancia por el paso del

tiempo, Por lo dems, en tiempos ms recientes el

Derecho Constitucional ha recibido de nuevo im-

portantes impulsos procedentes del campo del De-

recho Privado, claramente por ejemplo con los tra-

bajos de Theodor VIEHWEG21

y J

osef ESSER22. As

,

,

.

del Der~c~o. Privado, depurndolos antes, sin embargo, de las

notas distintivas especficamente jurdico-privadas. Pues, natu-

ralmente, una depuracin no puede inclui r en ellos nada que

n,o est e~s Er~viamente. T oda prosperidad que pued3

brota r de la vill culaan de los puntos de vista jurdico-poltico

yUridico-privado depender en pnmera Mea de que la aencia

deDerecho Pblico preserve frente a la doctnna ciVilista su

plena independencia [O. v. GIERKE,Lbands Staat sr ech t und die

deu tsch e Rechtswissenschaft (reimpresin, 2.' ed., 1961), pgs. 26

y s.]. '

20 Detalladamente sobre el mismo U. SCHEUNER,Die Verei-

nigung der deutschen Staatsrechtslehrer in der Zet der Weimarer

Republik,

Ab R,

97 (1972), pgs. 349 y ss.; R SMEND Die

Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer und die' Rich-

tungsstreit, en Fes tschrift f r U l ri ch S ch eun er (1973), pgs. 575

y ss.;M. FRIEDRICH,Die Grundlagendiskussion in der Weimarer

Staatsrechtslehre, PVS} 13 (1972), pgs. 582

y

ss.; del mismo

autor,


13/34

'

I i

,

.

I

l'

, r

I

' 1

~

,

1

1

I

;1

1

1

1 , 1

r

/.

I

T I

Con la poca de Weimar se asocian importantes

modificaciones en la relacin entre Derecho Consti-

tucional y Derecho Privado.

En todo caso, afectan en menor medida a la

primera parte de la Constitucin, que regulaba la

estructura y las tareas del

Reich.

Como hasta entonces,

el

Reich

tena la competencia legislativa en materia

de Derecho Civil

La

legislacin era asunto del Reichs-

tag; al Reichsrat) la Cmara federalIe correspondan

slo competencias de concurso relativamente dbiles.

Innovaciones importantes contena en cambio la se-

gunda parte de la Constitucin, relativa a los derechos

y obligaciones fundamentales de los alemanes, cuya

exposicin ha de limitarse aqu a dos aspectos esen-

47

1

I

I

. I

:1

-1

11

I1

;

,

1

I

I

1


14/34

ciales, a saber, el alcance y la eficacia jurdica de la

garanta de inst1t~urdico~privados 23. -

Como ya ocurra en las anteriores constituciones,

la propiedad estaba garantizada (art. 153.1). Adems

aparecan las garantas del matrimonio, de la familia,

de la patria potestad y un mandato de igualacin

jurdica de los hijos no matrimoniales (arts. 119-

121), cuyo contenido se corresponda en lo esencial

con el actual artculo 6 de la Ley Fundamental, as

como una garanta constitucional de la libertad con-

tractual en el trfico econmico de acu'erdo con las

leyes (art, 152.1)24 y una garanta del derecho a la

herencia de acuerdo con el Derecho Civil (art.

~ El derecho fundamental a la libertad de

~n fue expresamente extendido a las relaciones

laborales y de empleo pblico (art. 118.1).

-~

Frente a lo que ocurra en pocas precedentes,

corresponde ahora a dichas garantas una

un cin de

gua

de directrices; as ocurre explcitamente con e

~dato al kgislador para la igualacin de los hijos

no matrimoniales o con el principio de que el matri-

monio se basa en la igualdadAe derecho de los

23 Sobre la problemtica de una eficacia frente a terceros de

los derechos fundamentales en la poca de Weimar y su trata-

miento en la literatura, LErSNER,

p. cit.

en n. 2, pgs. 293 y ss.

24

Ligado en el apartado 2 a la prohibicin de la usura y al

principio que establece la nulidad de los negocios juridicos

contrarios a las buenas cosrumbres.

25

Vase sobre ello E. R HUBER,

Deutsche Ve rfassungsgesch ichte

seit

1789, V I (1981), pgs. 107 y s., y 112 Y ss.

4 8

.; ' 1

I1

i

cnyuges. Ciertamente, ~es preceptos no fueron ; ~ / '

~ntenddos como directamente vnculantes, sino comQ ' r

f

Rrncipios pro gramticas; deban resultar decisivos

. 9 j

cuando se produjera una regUlacin legal de la.ma-

;, '1

~6, p~o fundaban ningn derecho subjetiyo.

1

Mjs importante fue la fu nci n preservadora

y

pioiec -

I

- , 1 ,

tora de estos derechos fundamentales. La primaca

I

d21a--eonstitucin del Reich frente a las leyes de los .

La nder

y del

Reich

fue entonces reconocida. En la

misma medida, de las citadas garantas resultaba una

prohibicin de que el legislador ordinario aboliera

como tales los insti tutos de Derecho Privado garan-

tizados

27.

Tal aseguramiento era de enorme impor-

tancia prctica, porque los fundamentos del Derecho r ;

J,Jrivado glutiz.ad.QS_)ano L~tahaniodiscutibl;\

,y

en el radicalismo de la fase revolucionaria, y tambin

ms tarde, haban encontrado una oposicin que

haba de ser tornada en serio.

Por lo dems, y segn la doctrina dominante, las

mencionadas garantas no estaban aseguradas, sin em-

26

Vase por ejemplo G. ANsCHI'Z,

Die V erfassung de sDeutschen

Reichs

(14. ed., 1933), sexta nota preliminar a la Segunda Parte

(pg. 515). Una vinculacin de las instancias aplicadoras del De-

recho, en particular de los Tribunales , era admitida enla medida

en que las leyesvigentes permitieran un margen de apreciacin;

el juez est entonces obligado a seguir los principios del artculo

119 de la Constitucin del

Reich

como reglas de interpretacin

(ANSCHTZ,

p. cit.,

arto 119,3, pg. 560).

27

Vase por ejemplo ANSCHTZ,

p. cit.

en n. 26, octava nota

preliminar a la Segunda Pane(pgs. 519 y s.), a rto119, 1 (pgi-

na 559), arto120, 3 (pg. 563 ),.art. 152, 2 (pg. 702), arto 153, 5

(pg. 706), arto 154 (pg. 721).

49


15/34

bargo, frente a limitaciones legales. La libertad con-

tractual conforme a l as leyes, la garanta del derecho

~ conforme alDerecho C i V i l: eso signilicaba

que tales garantas se consideraban desde un principio

condenadas a la ineficacia 28. Lo mismo serva para la

garanta de la propiedad, por cuanto el artculo 153.1

de la Constitucin del Reich determinaba que el con-

tenido y los lmites de la propiedad resultaban de las

leyes; que la garanta de la propiedad no fuera clasi-

ficada igualmente entre las condenadas a la ineficacia

derivaba slo del artculo 153.2 dela Constitucin del

Reicb , que trazaba lmites para la expropiacin.

De todos modos, la Consti tucin del Reich des-

empe entonces, gracias a su primaca, un papel no

irrelevante para la garanta de los fundamentos esen-

ciales del Derecho Privado en tanto que excluy la

completa abolicin de los institutos centrales del

Derecho Privado. Que esta prohibicin seimpu~iera

en la prctica depenaI de la competencia de los

jueces para controlar las leyes por su compatibilidad

cOn'la Constitucin. Tal competencia no haba sido

prevista por la Co~stihmn

de l Reich)

dejando aparte

el controtde compatibilidad del Derecho del Reich y

de los Lan der en la va del control abstracto de

normas de acuerdo con el artculo 13.2; fue rechazada

en la deliberacin de la Asamblea N acional, y desde

entonces siempre fue cuestionada

29.

El Tribunal del

28

Ansonrrz ,

o p. c it .

en n. 26, sptima nota preliminar a la

Segunda Parte (pg. 518).

29

Sobre esto y lo que s igue

E. R

HUBER,o p. c it. en n. 25,

pgs. 560 y ss. Ha de llamarse particularmente la atencin sobre

50

\.

Reich

recurri or rimera vez a una facultad e

contra material . usa en la clebre sentencia de 4

de novIembre de 192530;otros tribunales superiores

sguieron

e l

mismo camino. Con ello la cuestin

qued en principio decidida para la prctica jurdica,

mi~ntras que en la doctrina del Derecho Poltico

si ui siendo uno de los puntos princi ales de dis-

cusin de a poca e eimar . Pero el camino as

aEierto para imponer la pnmaca del Derecho Cons-

titucional no adquiri transcendencia concreta alguna

en relacin con las garantas aqu consideradas.

.i;

I

I .

1 ' :

el proyecto de Ley sobre el control de constitucionalidad de as

disposiciones de Derecho del Reich de 1926,

C l ~ r

conteni.Qg

c?:inodia ampliamente con la actual regulacin d control abs-

tracto y concreto de normas; caduc con el final de la legislarura

dd'-cuarto Reichstag.

~~ }O

RG Z,

111,

3 2 0 ,

}-Ms detal ladamente sobre elloK. HESSE,Die Cleichheirs-

satz in der neueren deutschen Verfassungsentwicklung, AoR,

109 (1984), pgs. 180 y s .

, I

f

51

I

, I

___ .. -1.-'


16/34

i

11

i

,

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I

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1 :

1

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l

ID

Carecera de sentido ocuparse de la cuestin de

las- relaciones entre el Derecho Constitucional y el

Derecho Privado ~ajo el rgimen nacionalsocialista.

Es cierto que en ese tiempo el Derecho Privado en

su conjunto se mantuvo, pese a algunos planes para

su radical transformacin; pero no cabra hablar de

una Constitucin que vinculara tambin a los deten-

tadores del poder, el Estado nada tena que ver con

un Estado Constitucional. Por ello ha de pasarse

m;;-ediatamente a considerar la situacin bajo la Ley

Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.

Como la Constitucin de Weimar, la Ley Funda-

mental atribuye a la Federacin la competencia para

la legislacin en materia de Derecho Civil (art. 74,

nm.

1).

Por lo que se refiere al peso de la colabo-

I

1 ,

1

l'

53

.--------

----------------------------~


17/34

racion de la Cmara federal en la legislacin del

Derecho Privado, las diferencias en el proceso legis-

lativo existentes entre ambas Constituciones carecen

de importancia apreciable. Aparte de ello, del mismo

texto de la Ley Fundamental resultan innovaciones

considerables que determinan la actual situacin del

problema de manera decisiva. Afectan a la garanta y

a la imposicin de la primaca de la Constitucin y al

modo de vigencia de los derechos fundamentales,

as como al elenco de los derechos fundamentales

relevantes para el Derecho Privado.

La prim aca de la C on stitucin es regulada ahora

por la misma Ley Fundamental en el artculo 20.3 32.

Se subraya especialmente de nuevo para los derechos

fundamentales en el artculo 1.3 . Al mismo tiempo,

la Ley Fundamental dispone que todos los derechos

fundamentales contienen Derech(;inmediatamente

aplicab.k,..de forma que han caducado las anteriores

diferenciaciones entre derechos fundamentales ac-

tualmente aplicables y simples principios programa-

ticos.

de una jurisdicc i n c on stituc ional d..?tada de am lias

com etencias, ue en a

af O del poder pblico, y as tambin las leyes y las

resoluciones judiciales, por su compatibilidad con la

L~-Fund~~ental. La competencia de los jueces

para controlar las le es por su compatibilidad materialJ

con a onstitucin, cuestionada en la poca de

Weimar, es ahora un deber para cada juez; el rechazo

de las leyes, sin embargo, se reserva por prli1C1plo

a l [

propio Tribunal Constitucion~ (art. 100 .1 de la LeYt

Fundamental).

Por lo que se refiere al elenco de los derechos

fundamenta les) la Ley Fundamental se ha limitado en

lo esencial a los derechos fundamentales clsicos,

ffellte a lo que hIoera la Constitucin de Weimar,

pero los ha asegurado ms firmemente. Como antes,

protege importantes fundamentos del Derecho P~-

vado al garantizar como tales, en la forma ya

~sta, los institutos jurdicos del matrimonio, la

familia, la propiedad, la herencia y -al menos de

-;:Cuerdo con la jurisprudfici constitucional- la

libertad contractual .

La imposicin prctica de esta amplia primacaJa

no depende de que los jueces asuman una facultad

de control material; sobre esto repercute uno de los

ms importantes factores del nuevo desarrollo tam-

bin en relacin con el Derecho Privado: la creacin

J3

La Ley Fundamental no contiene una garanta expresa de

la libertad contractual similar a la del artculo 152.1 de la Cons-

titucin de Weimar. Segn la jur isprudencia del Tribunal Cons-

titucional, su ejercicio dentro de los lmites del orden constitu-

cional est en todo caso tutelado por el artculo 2.1 de la Ley

Fundamental, como proyeccin del l ibre desarrollo de la perso-

nalidad, en la medida en que no lo garanticen otras disposiciones

de los derechos fundamentales [BVerfGE 8,174 (328); 12,341

(347)]. En el mismo sentido, gran parte de la literatura [vanse

por ejemplo

F.

LAUFKE,Vertragsfreiheit und Grundgesetz, en

32

Sobre ello

R

W

AHL ,

Der Vorrang der Verfassung und die

Selbstandigkeit des Cesetzesrechts,

NVwZ,

1984, pgs. 401

y

ss.

54

55

,..

...7

---_~

.

_---

--


18/34

Adems, la Ley Fundamental confina la limitacin

legislativa de estos derechos en mrgenes considera-

blemente ms estrechos que los de la Constitucin

de Weimar. Por otro lado, ha ampliado el crculo de

los derechos fundamentales con transcendencia in-

mediata para el Derecho Privado mediante la impo-

sicin de la igualdad de derechos de hombres y

mujeres, que, una vez transcurrido el perodo transi-

torio del artculo 117.1, despliega plena eficacia. Lo

mismo rige para el mandato constitucional de igua-

lacin jurdica de los hijos no matrimoniales (art.

6 .5) . Finalmente, desde los mencionados presupuestos

alcanzan tambin significado prctico para el Derecho

Privado otros derechos fundamentales que carecen

de una especfica conexin con este mbito jurdico,

como por ejemplo la libertad de creencia y conciencia,

la libertad ideolgica, la libertad de residencia, la

libertad profesional, el derecho de libertad innomi-

nado del artculo 2.1 de la Ley Fundamental o el

principio general de igualdad.

Ya con esto se aprecian modificaciones frente al

pasado. Sin embargo,

1 9 ,

transcendencia del cambio

que se ha efectuado y se efecta bajo la vigencia de

la Ley Fundamental en las relaciones entre Derecho /

ConsffiuO:Oar y Derecho Privado slo puede aQIe-

ciarseen su totalidad cuando se incluye en la cOI1,si-

ae i--iCIO fa ju ri s ruden cia de l T ribunal C on l

sObre e slgnificado de los derechos fundamental~s

n el-'~echo Priv';do.

El Tribunal Constitucional, como es sabido, iden-

tifica en los derechos fundamentales, junto con su

funcin de defensa frente a las intervenciones del

poder pblico, principios objetivos no slo del orde-

namiento constitucional, sino sencillamente del or-

denamiento jurdico en su conjunto: la~a-

~ental, que n~ere

S t~

un rden valorativamente

n~utral, ha erigido ~la seccin relativa a los d~

~mentaq un orden objetivQ.~es,~o

expresa un re orzamiento de princi io 4~a ,/

Vinc ante de os er c os un amen tales. Este sis-

~

tema de valores debe regir en todos / ' __ito~l

Dere 01 ~~$a~il).J)a J,uris-

p ~ reciben de l directrices e impulsos. As

1 )

11

j j .

:1

Pestschrift f r Le hm an n z um 80 . Geburtstag, 1 (195 6),

pgs.

-163

y

ss.; J . P. MLLER,

D ie G ru ndre chte der Ver fassung und der

Pm2 -.. lichkeztssc hutzdes Privatrec hts ( 196 4), pg. 16 5; MAUNZ-

DRIG,

GG

artcUlo

2 .1,

nmeros marginales

53 y

s.; Ch. STARCK

en v.MANGOLDT-Kr..Em-STARC~,G

O .'

ed.,

1985),

artculo

2.1,

nmeros marginales

99

y

s1 Con razn, H. HUBERha planteado

en cambio la cuestin de si l a l ibertad contractual resulta. idnea

para ser incorporada de tal modo a un derecho fundamental.

Ha respondido negativamente, porque la libertad contractual no

(1

puede ser garantizada sino de conformidad con el ordenamiento

jf~ \J- juridico., de modo ~ue

S 3 , ,

garanta constitucional no podra

~ () y.

roduClr. cons.ec~~nCla ~oncreta alguna para el contenido del

:\ - , - 1 rdenarruento Jundico-pnvado [H. HUBER,

Di e verfassung sre chtlich e

f ' ' ' l

l.

ed eutu ng d er Vertr ag sf re ih eit (1966),

pgs.

4 y

ss., esp. pgs.

19,

~ . 30 Y s.]. Le s igue L. RArSER,Grundgesetz und Privatrechtsord-

nung, Ve rhand lungen des 46 . DJ , TI (1967), pgs. B 18 Y s.

Tampoco lo acepta W.

FWME,

Rechtsgeschft und Privatauto-

nornie, en

Festschrift zum hundertjahr ige n Be st eh en d es DJ T, 1

(1960), pgs. 13 6

y

ss.; del mismo autor,

Allgemeiner Tei l des

B rge rlichen Recbts, TI

O .' ed.,

1979) ,

pgs.

17 y

ss.

56

57

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I 1

1.

1/

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I

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19/34

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1 ,

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1 ;

l

I

j

influye tambin sobre el_Derecho Civil; ninguna

prescripcin jurdico-civil puede estar en contradiccin

con l, todas han de ser interpretadas en su espritu.

Por tanto, tambin en este mbito los derechos

fundamentales son decisivos tanto para la actividad

del legislador como para lade las instancias aplica-

doras del Derecho. Todos ellos deben tener en

cuenta tal influencia de los derechos fundamentales

en la creacin, interpretacin y aplicacin de las

normas jurdicas. Si no cumplen con esta tarea, su

decisin infringe los derechos fundamentales y puede

ser anulada por el Tribunal Constitucional

34.

34

BVerfGE 7, 198, caso Lth, y jurisprudencia reiterada. Se

puntualiza adems queeI cOntenido jurdico de los derechos

fundamentales como normas objetivas se desarrolla en elDerecho

Privado por medio de los preceptos que rigen directamente tal

mbito jurdico. Al igual que el Derecho nuevo debe resultar

acorde con el sistema de valores de los derechos fundamentales,

el Derecho anterior subsi stente ha de orientarse a tal sistema de

valores, del que deriva para 'lun especfico contenido jurdico-

constitucional que determina su interpretacin en lo sucesivo.

Un conflicto entre particulares sobre derechos y obligaciones

derivados detales normas de conducta del Derecho Civil influidas

por los derechos fundamentales sigue siendo material y proce-

salmente un conflicto jurdico-civil. Se interpreta y se aplica

Derecho Civil, incluso sisu interpretacin debe seguir al Derecho

Pblico, a la Constitucin. La influencia de los parmetros

valorativos de los derechos fundamentales desempea un papel

ante todo para aquellos preceptos que contienen Derecho impe-

rativo; pero tambin ha de ser tenida en cuenta en el mbito del

Derecho Privado para la interpretacin de declaraciones y com-

promisos negociales, necesaria en el marco de ladecisin judicial

de conflictos [BVerfGE 73, 261 (268 Ys.), Sozialplan]. El juez

ha de examinar; por mandato constitucional, si los preceptos de

58

Con esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional

~ ~ ,~

ha abierto ampliamente el Derecho Privado a la

influencia del Derecho Constitucional Ha contribuido

~

decisivamente a que los derechos fundamentales

d~terminen hoy no so o a vida ~ sino to~a

vida Jurdic~ la Repblica Federal, y a que la

~=~==~~~~~~~~~~==

impregnen hasta en los menores detalles. En varios

aspectos, sin embargo, este logro tiene sus costes.

Al Derecho Privado, que hasta ahora determinaba

ensolitarIO la c6'figUi:-acine las relaciones jurdicas

y la decisin de los conflictos jurdicos, se le sobre-

Rone otro orden jurdico; ste tiene inclu~a

' 'S~~ slo en rmClplOSJurdicos ,

adems de escasos, muy amplios y recuentemente

indeterminados, cuyo significado para el caso concreto

Derecho Privado que ha de aplicar estn influidos por los

derechos fundamentales; si es as, ha de tener en cuenta la

modificacin del Derecho Privado que resulta de ello en la

interpretacin y aplicacin de dichos preceptos. Si no observa

tal criterio y su fallo descansa en la desatencin a la influencia

del Derecho Constitucional sobre las normas jurdico-civiles,

entonces no slo infringe el Derecho Constitucional objetivo: en

la medida en que no atiende al contenido de las normas de

derechos fundamentales (como normas objetivas), mediante su

fallo lesiona, como titular de un poder pblico, el derecho

fundamental a cuyo respeto por parte del Poder Judicial t iene el

ciudadano un derecho constitucionalmente fundado. Contra tal

sentencia puede acudirse al Tribunal Constitucional en la va del

recurso de amparo; aunque ste slo tendr que juzgar sobre el

efecto de irradiacin de los derechos fundamentales sobre el

Derecho Civil [BVerfGE 7, 198 (205 Y ss.); vase tambin

BVerfGE 73, 261 (269), con ms indicaciones]).

59

~= ~

I

---------------------- ..


20/34

I

i:

I

siempre ser de ms difcil determinacin que el

correspondiente a las normas pertinentes del Derecho

Privado: la claridad

y

la certeza jurdicas, necesarias

ju~te par~f~uridlco-pnvado, reStll~

afectadas de modo no irrelevante. La falta de claridad

s;-mcrementa por la peculiaridad de la constelacin

de los derechos fundamentales

35.

En efecto, en un

conflicto jurdico entre privados

todos

los interesados

gozan de la proteccin de los derechos fundamenta-

les, mientras que en la relacin del ciudadano con el

Estado tal tutela no corresponde al poder pblico.

Pero si los derechos fundamentales actan en favor

y

en contra de todos los que toman parte en una

relacin juridico-privada, se producir ordinariamente

una colisin de derechos fundamentales. En caso de

conflicto, al Derecho Civil le corresponde as la tarea,

sumamente complicada, de encontrar por s mismo

el modo

y

la intensidad de la influencia de los

derechos fundamentales mediante el equilibrio o la

ponderacin de los derechos fundamentales que

entran en consideracin. Pero esto es slo difcilmente

compatible con la tarea de un Derecho Privado que

satisfaga las' exigencias del Estado de Derecho, al

que por principio corresponde posibilitar la configu-

racin de las relaciones jurdicas y la solucin judicial

de los problemas mediante reglas claras, detalladas

y

determinadas. Adems, mediante el recurso inmediato

a los derechos fundamentales amenaza con perderse

35 Vase tambin sobre lo que sigue RFNER, op . cit . en n. 2,

pgs. 220

y

s.

60

I

[ .

t

I

la identidad del Derecho Privado, acuada por la

larga historia sobre la que descansa, en perjuicio de

la adecuacin a su propia materia de la regulacin y

de su desarrollo ulterior, para lo cual depende de

especiales circunstancias materiales que no cabe pro-

cesar sin ms con criterios de derechos fundamenta-

les 36. Aparte de ello, correra peligro el principio

fundamental de nuestro Derecho Privado, la auto-

noma privada, si las personas en sus relaciones

recprocas no pudieran renunciar a las normas de

derechos fundamentales que son indisponibles para

la accin estatal 37.

Finalmente, una consecuencia delicada de esta

jurisprudencia: puesto que el principio jurdico-material

de la influencia de los derechos fundamentales sobre

elberecho Civil llega tan all como el principio de

que, si e l juez desconoce tal influencia, ello supone

~esl0n

de

los derechos hlTIdamentales mpugnaHe

me ante el recurso de amparo, pJicticamente no

q~eda fronter aJguna para el recurso de amp~ro

frente a deCISiones de los tribunales civiles. La con-

secuencia es que los Jueces del orden civilargumentan

ampliamente en sus fundamentos con los derechos

fundamentales, y que adems se refuerza la tendencia

a dejar fluir los derechos fundamentales en el Derecho

Privado tambin a l l donde ste en modo alguno

depende de ellos

38.

El Tribunal Constitucional cae

36

W

AH L,

op. cit.

en n. 32, pg. 407.

37

DRIG, op . cit . en n. 2, pgs. 158

y

ss., vase tambin pg.

183. Criticamente LEIsNER, op. cit . en n. 2, pgs. 318

y

ss.

38

W.

MLLER-FREIENFELS,

Nicht-Ehe auf Grund der Ver-

61

,,,


21/34

as en el peligro de convertirse en el sURremo tribunal

de los conflictos jurdico-civiles y de asumir de este

modo un papel que la Ley Fundamental no le ha

conferido. Difcilmente constituiran un contrapeso

suficiente los considerables obstculos procesales, el

limitado control de las resoluciones judiciales civiles 39

y, en conexin con todo ello, la frecuente inadmisin

de recursos de amparo dirigidos contra tales decisio-

nes, as como la prctica del Tribunal Constitucional,

que, en su conjunto, tiende a la contencin.

o habr retorno; ni siquiera sera deseable, porque

con l se negara un logro significativo del Estado de

Derecho. Lo necesario no es una modificacin del

Derecho Constitucional vigente, sino un desarrollo

que tome ms en.cuenta las particularidades de la

realizacin de los derechos fundamentales en las

relaciones jurdico-privadas y que resulte por ello

idneo para evitar en buena medida los inconve-

nientes y los peligros expuestos. Estos enrazan fi-

nalmente en la aplicacin inmediata de los derechos

fundamentales en cada relacin jurdica particular,

aunque puedan tambin ser descritos como simple

consecuencia de la influencia de los derechos funda-

mentales sobre el Derecho Privado 40.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se

i,

1,

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1 I

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1 :

i

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fassung?,JZ, 1983,232, Vase tambin RFNER,op . cit. en n. 2,

pgs. 226 y s.

39 Vase por ejemplo BVerfGE 66,116 (131), con ms indi-

caciones.

40 Crticamente LEISNER,op. cit . en n. 2, pgs. 361 y ss.

62

~---

.

--

-_._------------

ha desarrollado en el marco del control de constitu-

cionalidad de las decisiones de los tribunales civiles.

Por ello, la problemtica aparece primariamente como

relativa a la aplicacin del Derecho por los jueces,

que en ella han de dar vida a la influencia de los

derechos fundamentales y que en esa medida quedan

bajo el control del Tribunal Constitucional

41.

As

permanece fuera del campo de visin, o casi, aquel

poder que debe realizar en primera lnea la influencia

de los derechos fundamentales en el Derecho Pri-

vado: elpoder legislativo, cuyo papel decisivo resulta

ya del hecho de ser responsable de los preceptos del

Derecho Civil, del medio por el que debe desple-

garse el contenido jurdico de los derechos funda-

mentales en el Derecho Privado

42 .

Al legislador del Derecho Privado corresponde

constitucionalmente la tarea de

transformar

el conte-

nido de los derechos fundamentales, de modo dife-

renciado y concreto, en Derecho inmediatamente

41

Se ha observado justamente que est por aclarar el origen

y el contenido exacto que t iene el derecho subjetivo con cuyo

apoyo un ciudadano afectado puede hacer revisar la influencia

objetiva de un derecho fundamental en la va del recurso de

amparo: G. HERMES,Das G rundre ch t a u f Scb utz v an Leben und

Gesundbeit (1987), pg. 110. Vase tambin CANARIS,p . c it. en

n. 2, pgs. 224 y s.

42 BVerfGE 7,198 (205). CANARISa sealado con razn que

ellegislador del Derecho Privado est vinculado inmediatamente

a los derechos fundamentales top . cit . en n. 2, pgs. 212, 222,

245). Al respecto deben tenerse sin duda presentes las particu-

laridades que se detallan en adelante,

63


22/34

1

vinculante para los participantes en una relacin

jurdico-privada 43. A l le compete fundamentalmente

cuidar de las mltiples modificaciones a las que

obliga la influencia de los derechos fundamentales

sobre el Derecho Privado. El legislador debe tener

en cuenta que ello no puede reducirse a recortar la

autodeterminacin y la responsabilidad individuales,

que la autonoma privada comprende tambin, la

posibilidad de contraer por libre decisin obligaciones

que los poderes pblicos no podran imponer al

ciudadano 44. En la medida en que los derechos

fundamentales tambin han de ser protegidos en el

Derecho Privado, lo que puede hacerse particular-

mente mediante preceptos imperativos, el legislador,

de conformidad con la especial constelacin, debe

considerar las posiciones jurdico-fundamentales que

vengan al caso correspondientes a ambas partes, y, si

.

1

1

I J

I

J

,

I

~

t

43

Vanse tambin H. HUBER,Die Bedeutung der Grund-

rechte fr die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen,

en Rec h ts th e or ie , V erfassungs recht, Volkerr ec ht (1971), pg. 162;

H. EHMKE,Wirtschaft und Ver fas sung (1961), pg. 81;

J .

P.

MLLER,op . cit. en n. 33, pgs. 177

y

S. ; RArSER,op . cit . en n. 33,

pgs. B 19 Ys. (que considera los derechos fundamentales slo

como principios jurdicos); H. H. RuFP, Van Wandel der Grund-

rechte, AoR, 101 (1976), pgs. 168

y S . ;

P. SALADIN,Grundrec hte

im Wande l O . ed., 1982), pgs. 318

y

S .;

detalladamente P.

BADURA,Persnlichkeitsrechtliche Schutzpilichten des Sraates

im Arbeitsrecht, en Pestschriftf r Kar ]Mol i tor zum 60 Geburtstag

(1988), pgs. 5

y

ss.

44

DRIG,op . cit. en n. 2, pgs. 158

y

ss.; FLUME,Allgemein er

Teil ,

cit. en n. 33, pg. 22; STARCK,

p . cit.

en n. 33, artculo 1.3,

nmero marginal 197; RFNER,op. cit . en n. 2, pg. 223.

1

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64

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coliden, ordenadas recproca y proporcionadamente 45.

Tambin los medios de la tutela pueden o deben ser

distintos, segn el mbito material en cuestin, a los

de la tutela frente a actos de los poderes pblicos 46.

Ciertamente, no puede el legislador renunciar a con-

ceptos indeterminados, necesitados de ulterior pre-

cisin, y a clusulas generales. Pero igualmente cierto

es que una regulacin legal materialmente diferen-

ciadora, que concrete los presupuestos y los efectos

de la influencia de los derechos fundamentales, in-

cluso cuando utiliza tales conceptos, conduce a una

mayor determinacin de la regulacin' normativa, a

mayor claridad, certeza y previsibilidad jurdicas que

un recurso inmediato a los derechos fundamentales.

En la misma medida se evitan los peligros expuestos

de la invasin del Derecho Privado por el Derecho

Constitucional. La peculiaridad del Derecho Privado

se garantiza mejor. Al juez civil, finalmente, se le

libera por principio de la necesidad de una amplia

aplicacin inmediata de los derechos fundamentales,

que por regla general hace imprescindibles proble-

mticas ponderaciones jurdico-constitucionales. Pue-

de concentrarse de nuevo en su propia especialidad.

Evidentemente l incumbe en adelante el control de

constitucionalidad de las normas jurdicas aplicables;

en su caso, ha de interpretar el Derecho aplicable de

conformidad con la Constitucin, y debe observar

-

45

RuFP,

op . cit .

en n. 43, pgs. 170

y

ss.

46 RuFP, op . ci t. en n. 43, pgs. 168

y

s.; vase tambin FLUME,

Allgemeiner Te il, cit. en n. 33, pg. 21.

65

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,


23/34

los derechos fundamentales como principios objetivos

en la precisin de conceptos indeterminados o en la

interpretacin de clusulas generales 47.

Aparte de estos supuestos, la interposicin del

legislador aparece como el camino adecuado para la

tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones

y peligros procedentes del mbito no estatal. As

cumple la Ley su clsica tarea de delimitar la libertad

de unos frente a la libertad de los otros. Tal tarea

debera ser tomada en serio, incluso cuando pueden

existir tambin razones para preferir su desplaza-

miento hacia la jurisprudencia. Si la desempea el .

legislador con la aprobacin de nuevas leyes de

Derecho Privado, entonces la eficacia frente a terceros

de los derechos fundamentales puede perder su

fuerza explosiva con el transcurso del tiempo. Las

dudas planteadas por la influencia de los derechos

fundamentales sobre eJ Derecho anterior podran

haber sido aclaradas en lo esencial tras cuarenta

. aos de Ley Fundamental; en el Derecho nuevo tal

influencia ha de ser atendida desde un principio. Por

lo que respecta alcontrol del Tribunal Constitucional

,

el peso principal se desplaza as del control de la

aplicacin de las normas en el caso concreto a la

cuestin de si el legislador del Derecho Privado ha

hecho valer el contenido de los derechos fundamen-

tales mediante las modificaciones precisas esto es al

,

control de normas, que, frente a lo que ocurre con el

control de las decisiones de los tribunales civiles

,

forma parte de las autnticas tareas de la jurisdiccin

constitucional. La aplicacin inmediata de los dere-

chos fundamentales por los tribunales civiles que

siga existiendo ya no debera dar lugar a dificultades

serias, al menos si no se pierde de vista que los

derechos fundamentales tampoco hoy trazan algo

as como las lneas fundamentales del ordenamiento

jurdico-privado, sino que siguen siendo garantas

especficas , puntuales , que sirven a la proteccin de

mbitos particularmente amenazados de la libertad

humana 48. Slo si se mantiene su influencia sobre el

Derecho Privado en las fronteras as marcadas cabe

evitar que el beneficio de una proteccin general y

eficaz de los derechos fundamentales se convierta

en la plaga de una inflacin de los derechos funda-

mentales, con la cual el Derecho Privado tendra

poco que ganar, y los derechos fundamentales y su

verdadero significado mucho que perder

49.

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48 BVerfGE 50, 290 (337).

49 Vase tambin

Rurr,

op. cit . en n. 45, pg. 171.

7 DRIG, op. cit.

en n. 2, pgs. 176

y

ss.

66

67

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IV

Si se resume el desarrollo expuesto de las relaciones

entre Derecho Constitucional

y

Derecho Privado

hasta la actualidad, muchos podran entender que

queda particularmente de manifiesto la constatacin

-valorada como progreso o como sntoma de una

degeneracin, segn la posicin de quien emita el

juicio- de que el Derecho Constitucional ha de

concebirse como un lastre para el Derecho Privado

en su avance. Pero sera un hallazgo completamente

superficial, que adems apenas podra explicar satis-

factoriamente el cambio histrico de esas relaciones.

Frente a ello, la tesis de este trabajo reza: el cambio

de las relaciones entre el Derecho Constitucional

y

el

D~cho Privado expresa un cambio de las tareas, a

cuaIdad

y

las funciones

de cada uno

de los~;

sectores jurdicos, cuyo momento decisivo est~

?

69

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25/34


26/34

fundamento es generalmente conocido: la poca de

l.. Sociedad burguesa, cuya expresin ms tarda ~s

~ Cdigo Civil, ha llegado a su fin. En todos los

mbitos vitales que afectan a la suerte de la gran

mayora uniforme de individuos econmicamente

dependientes y no autnomos ha retrocedido la

?rete~si~ de vigencia del Derecho Civil y de su

Ideal Jurdico 53. En la misma medida han avanzado

has:a el primer plano los momentos colectivos y

s~Clales como fuerzas determinantes del orden jur-

dico. Este desarrollo ha llevado, de manera especial-

mente clara por ejemplo en el Derecho del Trabajo,

a que matenas esenciales hayan escapado del orde-

namiento jurdico obligatorio para todos los ciuda-

danos, a la formacin de nuevos mbitos jurdicos y,

c?n ello, a la d~integracin de la unid~d del vi~o

s~ema de Der~o Frivdo y de sus clsicos con-

ceptos fundamentales

54.

Se aprecia adems en las

transformaciones que afectan incluso a la concepcin

y a la dogmtica del Derecho Privado, as como en

~ cam~io de la interpretacin de los preceptos ju r-

dico-pnvados

55.

Y tiene como consecuencia que ~

53

W .

IEACKER,

p. ci t.

en n. 8, pg. 23.

54 W .

IEACKER,

p.

cit. en n.

8,

pg. 23; vanse tambin F.

V.

HIl'PEL,Vom Aufbau und Sinnwandel unseres Priuatrecbts 1957)

pgs. 24

y SS.;

L. RAISER,Vertragsfreiheit heute,

]Z,

1958, 3;

FLUME,Allgemeiner Te il , cit. en n. 33, pg. 16; detalladamente W.

ZOLLNER,Die politische Ralle des Privatrechts,

]uS ,

1988, pg.

31 Y

SS.,

tambin sobre lo que sigue.

55

W .IEACKER,

p. czt.

en n.

8,

pgs. 18

y

SS.;

del mismo autor

Das brgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen:

en

Pes tscb ri f t zum bundertjbrigen B esteben desD],

T I (1960),

72

I

I

I

11

1

1

I1

i

J

I

_ _ _ _ . _ _ _ _ ' i 1

Derecho Privado resulta parcialmente desplazado o

cfOado parIas nuevas formaClones de DereCho

Pu co

y .

soci 0...9uedavm a o a as. ras tal desa-

rro o est, como nos ha mostrado Franz

WIEACKER,

un cambio de las concepciones, desde una tica in-

dividual de la voluntad y la libertad a una tica social

de a responsa .. a 'daria; esto es,no s o poder

pb co, sino tambin la Sociedad y cada uno de sus

miembros singulares responden de la existencia social

de cada uno delos dems miembros de la Sociedad

56.

As, la garanta de la existencia de los miembros de

la comunidad jurdica y la defensa de los dbiles logra

tambin en el Derecho Privado el mismo rango que

la persecucin de los propios intereses 57. El Derecho

Privado ya no atiende slo a la autodeterm~~Cl'fu--:'

dividual, sino t .n aEl~ial y as cabra

d~aesarrorrado en una nu~a dimensin

que est en tensin con la anterior. Ello conduce a la .

necesidad de una ordenacin de ambos principios y

transforma ampliamente la cualidad del Derecho Pri-

vado, que pasa a serms que antes un Derecho tutelar

delirnitador, que asegura contra el abuso, y con tal tare~

se acerca a los dems mbitos jurdicos.

Tales cambios, aqu slo sumariamente descritos \

no deberan obstruir, sin embargo, la visin de lo

que permanece y debe ser conservado en el Derecho

I

.

pgs.

7 Y

ss., con la referencia al significado de la tipicidad

y

de

la divi sin del trabajo para el desarrollo del Derecho Privado

moderno.

56

WIEACKER,

p. cit.

en n. 7, pg.

62l.

57

W .

IEACKER,p. CIt. en n. S S , pg. 10.

73


27/34

Civil tradicional, aquello que constituye el Derecho

Privado como sector jurdico propio e irrenunciable,

en particular su significado para la preservacin y la

garanta de la persona lid ad d el hombre) para su auto-

determinacin ~ropia; esto e s ,

aquellos elementos que han hecho del Derecho Pri-

vado el baluarte de la libertad.

Aqu debe contarse, en primer lugar, el ~o

negatorio comprendido en tal funcin de preservaoon

y garaIilia: la personalidad presupone un mbito en

la vida de cada persona que sea en sentido literal

privado, esto es, no pblico, no referido al Estado

ni a una comunidad, un mbito en el que la persona

pueda estar y permanecer aislada, un mbito tan

cerrado a la curiosidad pblica de autoridades y

medios de comunicacin como a la asistencia pblica,

que no ocasionalmente se asocia a la tutela y a la

manipulacin. A todos nos resulta familiar en qu

medida este presupuesto' fundamental de la dignidad

y de la libertad del hombre es amenazado en la

actualidad; Franz

WIEACKER

ha hablado de una

deshumanizacin silenciosa

58.

La tarea yntral que

resulta de esto para elDerechPrivado y la jurispru-

dencia civil,la de ensa del derec o de a person ._ a ,

S:re2000cida por la m~ente jurisprudencia,

aunque tambin puedan aparecer como problemticos

el fundamento de ese derecho y las 'consecuencias

singulares que hayan de detraerse de su lesin 59.

58

WIEACKER,

p. cit.

en n. 8, pg. 25.

59

Con razn se manifiesta crticamente RArSER,

p.

cit . en n.

33, pgs. B 20 Y ss.; del mismo autor, Vertragsfunktion und

7 4

De otro lado, pertenece a lo que permanece y

debe ser conservado el principio fundamental del

Derecho Privado, la autonom a privada) en particular

en la forma de

libe rtad co ntrac tual.

Constituye, por

as decirlo, el aspecto activo y positivo de la persona-

lidad, el mbito en el que la persona puede actuar

como ser autnomo y responsable, en el cual no es

lcito convertirla en simple medio para fines sociales.

Por ello existen buenas razones para que la auto-

noma privada y la libertad contractual estn hoy en

el centro de la discusin sobre la situacin y el

significado del Derecho Civil

60.

Los peligros para su

subsistencia se ven predominantemente en la proli-

feracin de reglamentaciones imperativas; en la Re-

pblica Federal, en todo caso, ello resulta menos

instrumento de un Estado autoritario todopoderoso

que aspecto del moderno Estado social, que en

ltimo extremo hace no slo innecesaria, sino tambin

imposible la configuracin responsable y autnoma

de la propia vida.

TOCQUEVILLE

nos describi esta

consecuencia hace ya ciento cincuenta aos:

Vertragsfreihe it , en Festscbrift

zum bunderfbrigen

Be st eh en d es

DJT ,

1 (1960), pgs. 101

y

ss., esp.pgs. 127

y

ss.; vase tambin

CANARIS,

p.

cit . en n. 2, pgs. 231

y

s.

60

Bsicamente RArSER,

p.

cit . en n. 54, pgs. 1

y

ss.; adems,

por ejemplo, H. HUBER,

op . cit.

en n. 33, pgs. 11

y

ss.; FLUME,

Allgemeiner Teil,

cit. en n. 33, pgs. 1

y

ss.; F. RrrrNER,ber das-

Verhaltnis van Vertrag und Wettbewerb,

Ac p,

1988, pgs. 121

y

ss. Una visin general del estado de la cuestin ofrece ZOLLNER,

op .

cit . en n. 54, pgs. 333

y

ss.

75


28/34

1 I

l i

I~

1

j

Sobre los ciudadanos, escribe, se alza un poder

inmenso y tutelar que se encarga por s solo de

asegurar sus goces y de velar por su suerte. Es

absoluto, minucioso, regular, previsor y benigno. Se

parecera a la patria potestad si, como ella, tuviese

por objeto preparar a los hombres para la edad

viril; pero, al contrario, no intenta ms que fijarlos

irrevocablemente en la infancia. Quiere que los

ciudadanos gocen, con tal de que slo piensen en

gozar. Trabaja con gusto para su felicidad, pero

quiere ser su nico agente y su solo rbitro; se

ocupa de su seguridad, prev y asegura sus necesi-

dades, facilita sus placeres, conduce sus principales

asuntos, dir ige su industria, regula sus sucesiones,

divide sus herencias, no podra liberarles por com-

pleto del trastorno de pensar y del esfuerzo de

sobrevivir?

Es as cmo cada da hace menos til y ms raro

el empleo del libre arbitrio, cmo encierra la accin

de la voluntad en un espacio menor y cmo poco

a poco priva a cada ciudadano hasta de la autode-

terminacin ...

Tras haber tomado as por turno a cada ciuda-

dano en sus poderosas manos y haberle modelado

a su gusto, el soberano extiende sus brazos sobre la

sociedad entera y cubre su superficie con una red

de pequeas reglas complicadas, minuciosas y uni-

formes, a travs de las cuales los ingenios ms

originales y los espritus ms vigorosos no pueden

abrirse paso para sobrepasar la multitud. No des-

truye las voluntades, sino que las ablanda, las do-

blega y las dirige; raramente fuerza a obrar, pero se

opone constantemente a que se acte; no destruye,

76

impide nacer; no tiraniza, pero molesta, reprime,

debilita, extingue, embrutece y reduce en fin cada

nacin a no ser ms que un rebao de animales

tmidos e industriosos cuyo pastor es el go-

bierno

61.

Esta imagen en negativo deja claro qu peso co-

rresponde a la preservacin

y

a la garanta de la

configuracin autodeterminada

y

responsable de la

propia vida. Pero sus ms importantes presupuestos

jurdicos son la autonoma privada

y

la libertad con-

tractual . Si, desde tal perspectiva, la libertad es

ciertamente un fin en s mismo, entonces los efectos

de la configuracin autnoma de la vida privada se

anteponen como medio sobre todo a la ordenacin

de la vida econmica: dada la complejidad de las

actuales circunstancias, el contrato jurdico-privado

aparece como una forma de conducir el ordenamiento

jurdico ms adecuada

y

ms efectiva que la configu-

racin imperativa, adems de producir un resultado

ms justo

y

mejor. Consecuentemente, Fritz

RrITNER

ha hablado de una primaca del Derecho Privado 63.

61

A. DETOCQUEVILLE,e la d m ocr atie e n Amrique, 2, Parte

N, cap. VI (traduccinde R Volhard) [N. del T.:Traduccin al

castellano del originalfrancs].

62 Vanse tambinv. HJpPEL,

op .

cit . en n.

54,

pgs.

14

y

ss.;

ZOLLNER,

p.

cit. en n. 54, pg. 336.

63 F.

RrrrNER,berden Vorrang des Privatrechts, en Fest-

scbrift fr W . Ml ler- Freienfels (1986), pg. 521; vase tambin,

del mismo autor,

Wirtschaftsrecht

(2.

ed.,

1987),

3,

nmero

marginal 21. En trminos similaresV. HJpPEL,

op.

cit . en n. 54,

pgs. S

1 Y

ss.

77

,

;1

; 1

1 1

I 1

JI

I

I

1 1

I

I

I

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29/34


30/34

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31/34

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I

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,

i

1

I

; ( . . } 1 )

b~~ la Constitucin hoy haya devenido fun-

r 3 ' ~ ~damento de todo

>

e~Dere.cho y..R~

,proena ento Jundico- nv do. La Constitucin no

es, por acudir a una observacin irnica de Ernst

FORS HOFF, el origen del mundo, la clula jurdica

gerrnmal de la que todo procede 67. Ciertamente,

estn en el centro del Derecho Constitucional y del

Derecho Privado los mismos hombres, en ambos

c~sos ~e trata de lograr un arden justo para la con-

Vl~encla humana. Pero, como muestra una simple

mirada a la Historia, el Derecho Privado deriva en

mayor medida de otras fuentes que del Derecho

Constitucional Incluso si ya no se encarna en un

sistema cerrado, aislado de las dems partes del

ordenamiento jurdico, sigue siendo un sector jurdico

\. ~ut~~omo 68.

Y la Constitucin es ciertamente el

ordgz

lJ :.rdzcounda~a

Comunidad. Pero en forma

alguna regula todo, sino slo singulares aspect~

-:-P'?r lo general particularmente im~~ de

~ estatal y social, abandonando el resto de la

--

,67

E. FORSTIIOFF,.Der Staa t der Indus tr iege se ll schaft (1971 ),

pago 144. Muy claramente tambin WAHL,

op . cit .

en n. 32, pg.

409.

68

Ciertamente no en el sentido del modelo de una autonoma

por as llamarla autrquica, apoltica, ajena a valores. Como ha

mostrado LRArSER,el Derecho Privado toma parte en la tarea

que corresponde ~ t~do el Derecho de reforzar instituciones y

desarrollar procedimientos que posibiliten un equilibrio en las

t~slOnes y en los conflictos de la sociedad actual; al efecto debe

onentarse a los valores vinculantes para toda la comunidad

poltica op . cit . en n. 33, pg. B 30). Vase tambin RmNER, op.

CIt.

en n. 60, pgs. 105 y

S.

82

c,-nfiguracin a los p.oQges estatales por ella consti-

tuidos, en .cuI . dar democrtico. --

Por ello, el significado del Derecho Constitucional

p,areI Derec~ste en s~-

de garanta, 9..,rientaQ6ne imRulso.


32/34

.

,.

,

. :

.,

; 1

i-

;:~

4

. ~ . ;

., '

persona y su libertad no slo frente a intervenciones

estatales, sino tambin de lesiones que no proceden

del Estado, porque en los derechos singulares apoya

obligaciones de tutela que hoy han conseguido trans-

cender a la actualidad ante todo con referencia a la

proteccin de la vida y de la integridad fsica de la

persona 73,

Junto con la preservacin, el apoyo y la garanta

del Derecho Privado preexistente y de sus funda-_

mentas, corresponde alDerecho Constitucional una

funcin de gua. Ya se han mencionado los mandat-s

relativos, a la igualdad de derechos de hombres y

mujeres y a l a igualacin de los hijos no matrimoniales.

Adems, el Derecho Constitucional ofrece al Derecho

Privado directrices e impulsos

74

que son conside-

rablemente importantes en particular para una evo-

lucin adecuada del Derecho Privado. El Derecho

~onsti tucional reacciona en general con rapidez 'a

los cambios de la realidad; gracias a la amplitud y

apertura de sus normas est en situacin de tener en

cuenta las transformaciones de los presupuestos y

de las exigencias ms rpidamente y ms fcilmente

que el Derecho Privado. Debido a su influencia

sobre el Derecho Privado, se convierte as en un

73

Vanse sobre ello CANARIS,

p. cit.

en n. 2, pgs. 255 y ss.;

HERMES,

op . cit.

en n. 41, esp. pgs. 43

y

ss., 187

y

ss.; G.

ROBBERS,

icherhe it als Menschenrecht

(1987), pgs. 121 y ss.;

BADURA,

p.

cit .

en n. 43, esp. pgs. 10

y

ss. (para las relaciones

laborales).

74 BVerfGE 7, 198 (205).

84

_ . _ - -

-._------

--.--

_

.._

..

_ -- -- --__---_

medio para su desarrollo. De este modo puede actuar

como motor de un cambio tambin de la legislacin

y de la jurisprudencia jurdico-privadas .

La garanta de institutos jurdico-privados, la sal-

vaguarda de obligaciones estatales de tutela y tambin

la citada funcin de gua pueden ampliar y reforzar

la libertad jurdico-privada entendida como autode-

terminacin individual. Pueden tambin tener trans-

cendencia para los nuevos componentes sociales del

Derecho Privado, conduciendo de este modo a vin-

culaciones en el ejercicio de los derechos y a limita-

ciones de la autonoma privada. En ambas direcciones

impide la Constitucin que el pndulo oscile en

demasa; produce as una cierta concordancia objetiva

entre el orden del Estado social de Derecho y el

contenido del ordenamiento jurdico-privado.

No menos decisiva es la transcendencia del Dere-

cho Privado para el orden constitucional de la :.}y

F~ndamental.

Esto se apoya, en primer lugar, en el desarrollo de

las relaciones y de los mbitos vitales garantizados

por los derechos fundamentales 75 mediante el Dere-

cho Privado: frecuentemente slo tal desarrollo po-

sibilita el ejercicio de los derechos fundamentales, y

a menudo contiene tambin concreciones sobre el

sentido de los derechos fundamentales. Ello est a la

vista en las garantas del matrimonio, de la familia,

7 5

Sobre ello P. HABERLE,

Die Wese nsg ehaltgar a ntie d es A rt. 19

Abs.2 GG

(3.' ed., 1983), pgs. 180 y ss.

85

.-- - J)

1

I

I

jl

1 1

I

,

' 1

: 1

l


33/34

l

de la propiedad o de la herencia, que sin las reglas

ms detalladas del Derecho Privado no podan

d~arrollarse ni tener efecto alguno. En medida similar

vale para otras garantas, como por ejemplo para la

libertad contractual 7 6 o para lalibertad de asociacin,

cuy.o objeto, la vida y actividad de asociaciones y

sociedades, presupone la ordenacin jurdica del De-

recho Civil.

De otro lado, peto ante todo, un Derecho Civil que

descansa sobre laproteccin de lapersonalidad y sobre

la autonoma privada forma parte de las condiciones

fundamentales del orden constitucional dela Ley Fun-

damental. La libertad privada de lapersona, que elDe-

recho Civilpresupone y para cuya preservacin y desa-

rrollo dispone normas yprocesos jurdicos, es requisito

indispensable para las decisiones responsables y para

la posibilidad misma de decidir . Ello funda la enorme

transcendcncia del Derecho 'privado para elDerecho

Constitucional. En la autodeterminacin y enlapropia

responsabilidad semanifiesta en parte esencial el tipo

de persona del que parte la Ley Fundamental y del

que depende el orden constitucional.

Tal tipo humano no es aquel que nos ha descrito

TO CQUEV ILLE

como consecuencia de la era de la

76

Entretanto sta se considere, como hace la jurisprudencia

constitucionalmente garantizada; vase su pr a, n. 33. '

Vase tambin BVerfGE 65,1 (43 -la autodeterminacin

como elemental condicin funcional de una comunidad demo-

crtica apoyada sobre la capacidad de accin y cooperacin de

sus ciudadanos).

86

.~ -

. . .~----- ._-_._~------- --__----

igualdad: hombres que en absoluto han de cuidar ya

de s o de responder por s mismos, y a los cuales

una autoridad tan bienintencionada como poderosa

I

priva incluso de pensar. Del otro lado, tampoco es el I

I

1

tipo humano que Gustav

RADBRUCH

ha elaborado

como presupuesto del orden jurdico desde la poca

I

de la ilustracin y del Derecho Natural: elindividua-

lista prudente e interesado

78,

el hombre atento y

I

alerta para el cual fue escrito. el Derecho Privado y al

que el Estado debe dejar tranquilo, porque de su '

I

inteligente egosmo cabe esperar que por s solo I

utilizar tal tranquilidad del modo ms provechoso

79. ~

Es, ms bien, el tipo de hombre como ersona: un .

X I )

ser de v or inalienable, determinado al libre desplie- ~

I

~e de su personalidad, pero

a l

mismo tiempo referiqo /

I

yIlgado a la comunid~

80

y por ello tambin llamado

y

I

a colaborar responsablemente en la orgaruzacln de ~

I

I

la convivencia humana.

1

1

El hombre como persona libre, autodeterminada

I

r

Y responsable slo puede existir donde el ordena-

miento jurdico abre posibilidades para la autonoma

del pensamiento y de la accin. Justo esto es una, si

no la esencial funcin del Derecho Privado, que as

aparece como condicin fundamental del orden cons-

titucional. Ello rige para la vida personal de los

78 G. RAD BRUC H,

D e r

Mensch im

Re chr ,

en Ausgeuiblte

Vo rtrdge un d

Auf s tze

ube r G ru nd frag en d es Rec ht s (1957), pgs.

12 y ss.

79 Sobre ello SMEND,

op . ci t.

en n. 12, pg. 313.

80 BVerfGE 4, 7 (15), y jurisprudencia reiterada.

87


34/34

. \

I

I

hombres. Rige para ellos como ciudadanos de una

democracia liberal; puesto que quien no es capaz de

decidir sobre sus asuntos o no est dispuesto a ello

y

quien no debe responder de sus propias acciones

difcilmente podr cogestionar adecuada

y

responsa-

blemente los asuntos de transcendencia general. Rige

finalmente para la vida de la comunidad en su con-

junto, a la cual todos estn vinculados como hombres

y

ciudadanos. Slo en hombres que piensan, juzgan

y

actan por s mismos descansa el potencial de

nuevas ideas, concepciones e iniciativas irrenunciable

para tal comunidad, sin las cuales sta con el tiempo

habr de empobrecerse, si no fosilizarse, cultural,

econmica y polticamente 8 \ y de las cuales depender

de forma creciente en un tiempo de cambios funda-

mentales como el nuestro.

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I

Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse

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