DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

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I. INTRODUCCIÓN

La distinción entre derecho público y privado es uno de los típicos dualismos

que hay en derecho (como derecho natural y positivo; derecho objetivo y

subjetivo, derecho nacional e internacional; etc.). La clasificación del

derecho en público y privado es una de las más amplias que hay; sin

embargo, su diferenciación ha sido compleja por la relatividad y

multiplicidad de los criterios que fundan la distinción; así como por la

oscuridad que aparece desarrollada o formulada en la historia. Además, la

suerte de esta división ha sido, con todo, diversa según los períodos

históricos .

La formulación del derecho público y derecho privado, aparece por primera

vez en el Digestoy se le atribuye a Ulpiano. No obstante, la referencia es

vaga, además el derecho público no tuvo mucho desarrollo en Roma. Esta

distinción se perdió en la Edad Media, pero reapareció en el Renacimiento y

en la Edad Moderna. Pese a todo lo anterior, el derecho público, en su actual

configuración, es un derecho no-codificado y nuevo .

Hoy en día la distinción entre derecho público y privado es fundamental

para el trabajo legislativo, judicial o académico. En el pasado, se atribuía

más importancia a uno u otro derecho según la posición política o ideológica

que se tenía. Así, la ideología liberal-individualista daba primacía al derecho

privado y los socialistas-estatistas al derecho público. Sin embargo la

concepción del derecho público en la década de los sesenta era muy

distinta de la actual.

En la actualidad lo que se discute es la función del derecho público (que

siempre predomina por sobre el privado). Para algunos, éste es el derecho

del poder y se centra en el estado; para otros es el derecho de las garantías

individuales frente al estado y su núcleo es la persona humana. El nuevo

derecho público, y es su concepción actual, valora los derechos de la

persona real . El cambio en la mentalidad jurídica y la jurisprudencia en la

década del setenta es notable.

El derecho privado es el primero en aparecer. El derecho público surge más

tarde, no sólo desde que hay una simple organización de poder sino desde

que éste se encuentra limitado por el derecho. No podemos hablar de

derecho público cuando el poder del estado carece de límites.

El derecho público prima sobre el privado, por el principio de supremacía

constitucional y porque el propio derecho privado lo reconoce (Art. 6 inc. 1

de la Constitución; Arts. 1 y 1462 del Código Civil).

II. ESFERA PÚBLICA Y PRIVADA

En una primera aproximación, el derecho privado acompaña a las personas

en los sucesos más comunes de su existencia: los efectos jurídicos de su

nacimiento y muerte; la regulación de la familia y su descendencia; el

trabajo; etc. El derecho público se relaciona más con las circunstancias que

rodean, como telón de fondo, la vida colectiva: la necesidad de sentirse

seguro frente a la delincuencia o de los riesgos del desempleo, enfermedad,

invalidez o vejez; el método para tomar decisiones colectivas; la resolución

de conflictos; etc.

El hombre es un ser social y tiende a organizarse en grupos. La unión de

seres humano satisface mejor las necesidades individuales. Éstos pueden

diferir en tamaño y características. El más natural de ellos es la familia. Sin

embargo existen otras entidades colectivas a las cuales las personas

pueden voluntariamente unirse: sindicatos, gremios, Iglesias, cooperativas,

sociedades en sus diversas especies, partidos políticos, etc. Frente a ellas

existe una macro organización muy diferente: el estado, la agrupación de

individuos más masiva. Los individuos no pueden sustraerse de vivir dentro

de esta organización ni renegar sin consecuencias de sus reglas. Esta

organización llamada estado tiene poderes especiales que ningún individuo

u otra organización posee: puede “confiscar” parte de los ingresos de las

personas por medio de los tributos; se autoatribuye casi con carácter

monopólico la resolución de los conflictos; cuenta con la fuerza socialmente

organizada con al que puede privarnos de nuestra libertad; posee la

facultad de definir cuáles son las transgresiones más graves a la

convivencia social; etc. No obstante, estos “poderes” existen y se atribuyen

al estado para velar por el interés general: los recursos de los tributos

financian obras públicas y la atención de salud, la privación de libertad tiene

por fin reprimir atentados graves al orden social; el monopolio de la

resolución de conflictos existe para impedir la autotutela y salvaguarda la

convivencia pacífica, las potestades normativas existen no para oprimir sino

para encauzar y garantizar la libertad individual; etc.

Los últimos años del siglo XX se presenció el desplome de los socialismos

“reales”, lo que significó el desmoronamiento de las ideologías colectivistas

y un triunfo de las democracias occidentales y el sistema capitalista. En

otras palabras, fracasó la gestión e intervención estatal en pro de la libre

iniciativa individual y la propiedad privada. Lo anterior no deja de ser

paradójico puesto que la revolución informática permite hoy en día procesar

gran cantidad de información haciendo la predicción y la planificación

mucho más certera. Dentro de las mismas democracias capitalistas se vivió

un cambio hacia una postura conservadora en lo político y liberal en lo

económico (como lo representan los gobiernos de Reagan, Nakasone,

Thatcher, Khol, Chirac y del General Pinochet). Esto significó un repliegue

del estado-gestor en lo económico y la consecuente privatización de

empresas estatales, incluso aquellas que proveían de servicios de utilidad

pública. Pese a ello, el rol fiscalizador del estado ha aumentado, regulando y

controlando cada vez más actividades.

Hoy en día, la frontera entre lo público y privado es más difusa (antes

también lo era) y los límites no son claros; “incluso las tesis que intentan

describir lo que sean uno u otro son variadas y contradictorias” . Como

veremos, las áreas de interés propias de lo público y lo privado han

cambiado. Si examinamos el ámbito de regulación del derecho como orden

normativo, éste ha se alterado, expandiéndose o contrayéndose. Así,

comportamientos que se estimaban fuera del derecho pasan a ser

regulados por aquel (el concubinato o la violencia intrafamiliar, por

ejemplo). A la inversa, también se ha observado un fenómeno de

“desregulación jurídica”, muy perceptible en el campo económico . En

cuanto a la esfera de lo público y lo privado, ésta también ha cambiado. Así,

las relaciones laborales fueron objeto de regulación del derecho civil, con el

consiguiente imperio de la autonomía de la voluntad, pero luego se

independizó como rama dotada de un fuerte componente público.

Curiosamente, se ha utilizado el derecho público para constitucionalizar

ciertas instituciones de derecho privado. Esto salvaguarda a las

instituciones de derecho privado frente a normas de inferior jerarquía . Así,

el principio de libre contratación o autonomía de la voluntad podría

encontrar su fundamento en el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución.

En un acercamiento, a través de la etimología, podemos ver que “lo

público” se contrapone a “lo privado”. “Lo público” dice relación con lo que

interesa a la sociedad o al estado. Precisamente como regula lo que

interesa a la sociedad en su conjunto, el derecho público se caracterizará

por ser un área con un régimen heterónomo (abundante en mandatos y

prohibiciones) y con intervenciones potestativas exorbitantes, donde los

sujetos individuales carecen de autonomía y disponibilidad. “Lo privado”, en

cambio, dice relación con la esfera de comportamiento en donde el

individuo decide autónomamente y con independencia. Consecuentemente

con lo anterior, los individuos se relacionarán en un plano de igualdad, las

fuentes serán reflejo de esta autonomía (como los contratos o la costumbre)

y la regulación heterónoma tiene, por regla general, anticipar la voluntad

presunta de los particulares, suplirla en caso de vacíos con el fin de facilitar

el tráfico jurídico.

Tradicionalmente se ha visto al derecho público como aquel que organiza el

estado y sus poderes. Sin embargo, esta concepción ha sido superada y

vemos una creciente expansión e invasión del derecho público en el campo

de lo privado. Esto porque el poder público estima que determinados

comportamientos, no obstante encontrarse dentro de la esfera natural de

las personas, no puede quedar sujeto a la libertad individual. Esto se

manifiesta en la imposición de un régimen más o menos heterónomo, con

mandatos y prohibiciones en lo que normalmente se estima dentro de la

esfera de lo privado (derecho contractual, por ejemplo). Por lo anterior,

dicha regulación se torna inderogable e indisponible y se sustrae de la

autonomía de decisión individual. De contradecir dicho mandato, el acto

adolece de alguna forma de ineficacia. Esta es la forma de intervención más

fuerte. Una más débil consiste en las cada vez más abundantes

“regulaciones” de las distintas actividades, principalmente en el campo

económico. Estas regulaciones no son sólo por vía legal sino por medio de la

potestad reglamentaria, fórmula cuestionable y dudosa en cuanto a su

constitucionalidad. Otro medio de intervención es la creación de entes

administrativos especializados encargados de fiscalizar ciertas actividades

“sensibles” como el trabajo, la seguridad social, bancos y financieras, la

provisión de servicios básicos como electricidad, agua potable, etc .

Finalmente, mucha de las situaciones conflictivas en estos últimos ámbitos

son resueltas por la administración en una primera instancia y la jurisdicción

sólo interviene si la decisión es antijurídica, irracional, desproporcionada,

etc .

Las ramas que integran el derecho público tiene ciertas características en

común, muchas de ellas son bastante disímiles.

Dos reconocidos autores distinguen entre “lo público” y “lo estatal”, siendo

lo primero lo que interesa a la sociedad y lo segundo lo que se relaciona con

los entes estatales .

III. TEORÍAS SOBRE LA DIVISIÓN DEL DERECHO

Podemos clasificar las diferentes teorías sobre la división del derecho en

tres grandes variantes: la teoría negativista, según la cual el derecho es uno

solo y no admite clasificaciones, las teorías pluralistas, según las cuales la

división del derecho en público y privado es insuficiente, y las teorías

dualistas, según la cual el derecho se divide en público y privado. Las

analizaremos por separado.

1. Teoría Negativista

Esta teoría niega la división del derecho en público y en privado. Para

quienes sustentan esta teoría, el derecho es uno solo y la división en público

y privado carece de sentido. Uno de sus partidarios es Hans Kelsen. Para

Kelsen, la clasificación se sustenta en una simple división de fuentes del

derecho. Las fuentes heterónomas que corresponderían al derecho público,

donde la voluntad de los imperados no concurre a la formación de la norma;

en cambio, las fuentes autónomas serían propias del derecho privado,

donde concurre la voluntad de los obligados al momento de crear la norma

jurídica.

2. Teorías pluralistas

Según esta teoría, la división del derecho en público y privado es

insuficiente, ya que el derecho tiene distintos objetos. Además, hay distintos

matices donde el interés público y el individual juegan con distinta

intensidad. Por lo anterior, deberían existir más categoría, paralelas al

derecho público y al privado. Así, algunos postulan que, aparte de la división

de derecho público y privado, existen en forma paralela y con autonomía el

derecho de familia o el derecho social (que engloba el derecho laboral y la

seguridad social).

3. Teoría Dualista

Para esta teoría existen dos áreas del derecho: el derecho público y derecho

privado que pueden ser diferenciados por distintos criterios.

a) El Interés protegido por las normas: el derecho público protegería

derechos colectivos o generales y el derecho privado protegería intereses

particulares individuales. Sin embargo, este criterio tiene la desventaja de

ser muy general y vago. Es difícil determinar cuando se están protegiendo

intereses colectivos o intereses individuales. Por ejemplo, la norma que

pena la estafa; la que establece el derecho de propiedad o las que

consagran el matrimonio indisoluble.

Sin embargo, las normas de derecho público protegen fundamentalmente

los intereses públicos o sociales o que interesan más a la colectividad que al

individuo; frecuentemente marcan un límite a la libertad individual; por

ejemplo, las normas que consagran la función social de la propiedad. En

cambio, el derecho privado consagra fundamentalmente facultades

libertades individuales como la libertad contractual.

b) Fin u objetivo de las normas: el fin del derecho público es estructurar el

estado y sus poderes y consagrar las principales garantías del individuo,

regulando su relación con el estado. En cambio, el fin del derecho privado

es regular las relaciones jurídicas entre particulares. Este criterio también es

vago y muy general ya que, por ejemplo, las garantías no son sólo

invocables frente al poder, sino también frente a otros particulares. Las

garantías individuales consagradas en la Constitución involucran tópicos

netamente privados, como la propiedad o el honor.

c) Naturaleza de las normas: las normas de derecho público son

mayormente de carácter imperativas o prohibitivas; en cambio, las normas

de derecho privado serían mayormente supletorias, destinadas a regir en

silencio de la voluntad de las partes, con el fin de facilitar el tráfico jurídico.

Este tampoco es un criterio absoluto, ya que en derecho privado también

hay normas imperativas como las de familia o las normas que protegen a

los incapaces. Además, hay normas de derecho público que no implican ni

mandatos ni prohibiciones como las normas que otorgan poderes

discrecionales a los entes públicos (indultos) o las normas que consagran la

libertad ambulatoria.

d) Según los sujetos de la relación jurídica y sus potestades

En derecho público la relación jurídica la compone por lo menos un ente

público; en cambio en derecho privado la relación jurídica estará constituida

por sujetos particulares. Los entes estatales, ejercen potestades públicas

que les confieren poderes que no tienen los particulares y por lo tanto la

relación es autoridad-subordinado; de surpraordenación y subordinación. La

posición de los entes estatales dentro de la relación es supraordenadora en

atención a que debe velar por el bien común. Por ejemplo, cuando aplica

una multa, expropia un bien o se cobran impuestos. O sea la calidad de

quien actúa jurídicamente nos revelará ante qué rama del derecho nos

encontramos. El problema es que a veces los entes públicos actúan como

particulares, es decir sin la utilización de potestades públicas. Sin embargo,

de mayor o menor manera, el derecho público está siempre presente. Más

que con igualdad dice relación con la distribución de deberes y cargas

públicas.

Si bien el estado tiene potestades, estas implican al mismo tiempo un poder

y un deber. El poder atribuido al estado existe sólo en que se cumpla el fin

por el cual es otorgado: esto es la obtención del bien común .

En derecho privado quienes actúa son los particulares y los sujetos actúan

en un plano de igualdad, con facultades jurídicas similares.

IV. APLICACIONES PRÁCTICAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO

Y DERECHO PRIVADO SEGÚN LA LEGISLACIÓN, LA JURISPRUDENCIA Y LA

DOCTRINA

Pese a que todos los fundamentos de la clasificación entre derecho público

y privado son muy generales y todos tienen excepciones, tanto la

legislación, la jurisprudencia y la doctrina

1. Infracción de normas de derecho público y privado

La infracción de normas de derecho público se persigue de oficio por el

estado. Dado que la infracción de normas de derecho público atenta contra

intereses sociales, se castigan con independencia de la voluntad de la

víctima directa; la víctima indirecta es siempre la sociedad y ésta,

representada por el estado, no puede permitir que determinadas

transgresiones queden impunes. Por ejemplo, los delitos de acción pública

como el homicidio, aquí el delito se persigue independientemente de la

voluntad de la víctima (Ver Arts. 53 a 55 del Código Procesal Penal).

En derecho privado, la sanción normalmente queda al arbitrio de los

particulares. Por ejemplo, la indemnización de perjuicios o la resolución de

contratos. Sólo el particular afectado puede iniciar el procedimiento para

perseguir la infracción de estas normas, la regla general es que sea el

afectado. Esto es manifestación de los principios dispositivo (por oposición

al inquisitivo) y de pasividad judicial. Sólo excepcionalmente en derecho

privado existen acciones populares o el juez o puede iniciar procedimientos

de oficio. Por ejemplo, acción de obra ruinosa o la destinada a internar

provisoriamente al enajenado mental. La acción de nulidad absoluta tiene

un titular mucho más amplio y el tribunal puede declararla de oficio si

aparece de manifiesto en el acto o contrato.

2. Interpretación y aplicación de la ley

En derecho público no procede la analogía ni la interpretación extensiva;

esto como una forma de proteger a los particulares frente al poder. Por

ejemplo, según la tipicidad penal, la conducta delictiva debe estar descrita

por el legislador y debe interpretarse en términos restrictivos. Si la conducta

no encuadra en un tipo penal, simplemente no hay delito y no corresponde

aplicar pena, aunque sea reprobable. Lo mismo en materia tributaria: los

gravámenes y demás cargas públicas deben ser creados por ley y también

la interpretación debe ser restrictiva.

Para salvaguardar el principio de supremacía constitucional entre varias

interpretaciones posibles debe preferirse aquella que concuerda con la

norma de rango superior . De este modo, siempre prima el derecho público.

3. Ejecución de las sentencia judiciales: juicio ejecutivo y juicio de hacienda

Cuando se condena civilmente al fisco, para ejecutar la sentencia, se

necesita un procedimiento especial, un juicio de hacienda. Normalmente no

se pueden embargar y rematar bienes estatales; por lo tanto, la sentencia

condenatoria se cumple a través de un decreto que autorice a los fondos a

pagar, en cambio cuando se condena a los particulares esta sentencia se

cumple por sentencia ejecutada donde se embargan bienes, se venden y

con ese dinero se paga.

Si queremos ejecutar una sentencia en contra de un particular, la vía usual

será el juicio ejecutivo. Por el derecho de prenda general, el deudor

garantiza con su patrimonio el cumplimiento de sus obligaciones. Entonces,

al condenársele en un juicio declarativo (donde se establece en forma

fehaciente su calidad de deudor y su monto), se dictará una sentencia. Al

tener mérito de cosa juzgada será un título ejecutivo y se hará valer en el

juicio ejecutivo. En él se embargarán bienes suficientes y se rematarán para

hacer pago al deudor.

4. Régimen laboral: Estatuto Administrativo y Código del Trabajo

El régimen laboral del sector público es distinto al del sector privado. Los

funcionarios de la administración del estado (poder ejecutivo) se rigen

mayormente por el Estatuto Administrativo; los funcionarios del Poder

Judicial se rigen por el Código Orgánico de Tribunales y el Estatuto de los

Funcionarios del Congreso regula a los funcionarios del Poder Legislativo.

En cambio, los trabajadores del sector privado se rigen por el Código del

Trabajo. Ambos regímenes tienen múltiples diferencias; por ejemplo, en

materia de estabilidad en el empleo, en derecho privado existe un sistema

de libre despido con indemnización; en derecho público hay estabilidad en

el empleo y el funcionario no puede ser removido de su cargo sino por

causal legal. La vida privada de los trabajadores del sector privado es

irrelevante en la medida que no afecte a la empresa donde se desempeña;

en el sector publico los funcionarios tiene el deber de comportarse según la

dignidad que el cargo les demanda; por lo tanto, su vida privada tiene

relevancia. En cuanto a sindicación, los funcionarios del sector público

tienen normas especiales y la sindicación es más complicada. Lo mismo se

aplica en materia de derecho a huelga.

El problema se plantea en las empresas del estado a las cuales se les aplica

el derecho común (Art. 19 Nro. 21 inc. 3 de la Constitución); por lo tanto,

rige el Código del Trabajo. Se ha planteado el problema de las

indemnizaciones y el de los bonos de producción entre los altos ejecutivos

de esas empresas. Es también un problema de autocontrato.

5. Ámbito de acción: subsidiariedad; principio de legalidad y autonomía de

la voluntad

En derecho público, los entes estatales sólo pueden hacer aquello para lo

cual están expresamente facultados por ley, según el principio de legalidad

consagrado en los Arts. 6 y 7 de la Constitución. Es decir, la ley marca el

límite de la actividad estatal y no pueden realizar actividades más allá de

esas competencias asignadas. Este principio tiene como fin salvaguardar la

libertad de los particulares y su ámbito de acción. El principio tiene suma

importancia en materia administrativa, ya que el poder ejecutivo es el que

se encuentra en mayor contacto con el particular. Se reafirma con mayor

fuerza en materia de actividad empresarial estado (Art. 19 Nro. 21 de la

Constitución). El legislativo también tiene una competencia normativa

limitada. El Art. 60 de la Constitución establece un sistema de dominio legal

máximo, de modo que la potestad reglamentaria y la legislativa están

delimitadas. En cuanto a los tribunales de justicia, dentro de su organización

a cada juez le corresponden asuntos específicos, pero en general hay

“plenitud jurisdiccional” y le corresponde resolver todo conflicto jurídico que

se suscite en el orden temporal.

En derecho privado, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, los

particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente

prohibido. Es decir la norma jurídica indica un conjunto de actividades que

no puede realizar, dejando el campo abierto para todo lo demás. En una

perspectiva más amplia, el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución consagra el

derecho de libertad económica, permitiendo a los particulares ejercer

cualquier actividad que esté no expresamente prohibida por ser contraria a

la moral, el orden público o la seguridad nacional. Establece además que la

regulación de la actividad económica es de reserva legal.

6. Fuentes formales

En derecho público predominan básicamente las fuentes heterónomas. Por

ejemplo, la ley, la sentencia judicial, los actos administrativos son normas

impuestas y obligatorias con total prescindencia de la voluntad del

destinatario de la norma. En otras palabras, de la normativa de derecho

público es imposible sustraerse. Por esta razón, el derecho penal es una

rama del derecho público ya que reconoce como única fuente la ley. Lo

mismo en materia tributaria. En derecho público pueden encontrarse

fuentes de carácter general, como la ley o los reglamentos, o de carácter

particular, como la sentencia judicial o los actos administrativos. Sin

embargo, siempre hay una pretensión de generalidad; dentro de la

administración el precedente es vinculante y a pesar del tenor categórico la

jurisprudencia es, en el hecho, una fuente de derecho. Por lo anterior, y

para garantizar la debida publicidad, los actos públicos deben publicarse y/o

notificarse .

En derecho privado predominan las fuentes voluntarias o autónomas “y las

normas son generadas por la actividad negocial de los particulares ; por

ejemplo, el contrato. En estos casos, los sujetos normados se rigen por las

normas creadas por ellos mismos; los particulares tiene un margen

autónomo de creación normativa, distinto y autónomo del poder estatal.

Algo que caracteriza a los actos jurídicos de particulares en general y a los

contratos en particular es su efecto relativo; es decir, no pretender regir a

sujetos que no concurrieron a su celebración. El Art. 1545 del Código Civil

señala que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. El

legislador quiere señalar que no obstante no provenir del poder público, un

contrato tiene tanta fuerza obligatoria como una ley, pero con carácter

particular.

7. Adquisición de bienes

Los particulares se rigen por el derecho privado, sólo pueden adquirir bienes

por vía voluntaria, necesitan de acuerdos. Si algún particular desea un bien,

para lograr su adquisición sólo tiene la vía de hacer una buena oferta al

dueño. Contra la voluntad de éste es imposible adquirir un bien.

El derecho público consagra dos vías para que los entes estatales adquieran

bienes para fines de utilidad pública: la voluntaria y la forzosa. Si algún ente

estatal necesita de un bien para satisfacer una necesidad pública, puede

adquirirlo por la vía voluntaria, haciendo una buena oferta al dueño. Sin

embargo, puede obviar los deseos del dueño por conservar su bien y

despojarlo de él forzadamente. Esto se logra por medio de una

expropiación.

8. VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS

Para la ejecución de obras públicas, los entes estatales tienen una forma

especial de contratación, se llama “contratación administrativa”. En estos

contratos no hay igualdad de las partes. Éstos contienen llaman cláusulas

exorbitantes, en un régimen de ámbito privado no se permitirían pues se

considerarían abusivas. En virtud de éstas, el estado puede cambiar

unilateralmente las condiciones del contrato; suspender las obras; sancionar

al particular con multas. Al particular solamente le queda la indemnización

personal de perjuicios para obtener un equilibrio entre las prestaciones

cumplidas por él y la que debe otorgarle el estado.

9. Personas jurídicas de derecho público y privado

Tanto en derecho privado y público encontramos entes dotados de

personalidad jurídica. en derecho privado existen diversos tipos de personas

jurídicas: sociedades en sus diversas especies, corporaciones; fundaciones;

sindicatos; cooperativas, etc. frente a estas personas jurídicas también

existen “grupos intermedios” que carecen de personalidad jurídica. En

derecho público quizá la más importante es el estado-fisco, que engloba a

todos los entes estatales sin personalidad jurídica (el Poder judicial, el

Congreso y toda la administración centralizada), frente a él, se encuentran

todos los entes administrativos descentralizados como las municipalidades o

los gobiernos regionales. Entre personas jurídicas de derecho público y

derecho privado hay múltiples y notables diferencias:

a) Ámbito de acción: la actuación de las personas de derecho público se

encuentra limitada por el principio de legalidad, de esta forma, sólo pueden

hacer aquello que la ley expresamente les permite.

Las personas jurídicas de derecho privado tienen un ámbito de acción

mucho más amplio puesto que se les aplica el principio de autonomía de la

voluntad. Será el estatuto social quien delimitará su esfera de actuación

respetando los límites precisos y expresos que determine la ley. No

obstante, por la complejidad de la vida económica y los riesgos que ésta

implica la ley ha establecido sociedades de giro único como las AFP, las

ISAPRES o los Bancos donde los límites a la actividad son numerosos.

b) Origen: las personas jurídicas de derecho público tiene su origen

exclusivo en la ley (con cualquiera de las formas que adopte: constitución,

ley propiamente tal en cualquiera de sus categorías, decreto ley).

Las personas jurídicas de derecho privado se crean por medio de contratos

o incluso por testamento. Actualmente, bastan aquellas fuentes y no se

necesita de reconocimiento por parte de la administración, salvo en casos

puntuales como en las corporaciones y fundaciones (Arts. 546 y 559 del

Código Civil); los bancos (); las AFP (); las Isapres (); los Fondos de Capital

Extranjero (), etc.

c) Control: las personas jurídicas de derecho público están sujetas a un

control permanente, no sólo por vínculos de jerarquía o supervigilancia sino

por parte de la Contraloría General de la República. Ésta, entre otras cosas,

verifica las juridicidad de los actos de la administración activa no sólo en su

aspecto formal sino también en cuestiones de fondo. De esta manera se

garantiza el cumplimiento del principio de legalidad y el de competencia.

Por regla general las personas jurídicas de derecho privado no se

encuentran sujeta a un control permanente y la posible fiscalización es sólo

sobre puntos específicos como el aspecto tributario, el monopolio o la

protección al consumidor, etc.; sin perjuicio del control que puedan ejercer

los Tribunales de Justicia a iniciativa de particulares. No obstante,

determinadas personas jurídicas privadas, por manejar intereses de

terceros, se encuentran sometidas a un control permanente por al

administración como los bancos e instituciones financieras, las AFP o las

Isapres.

d) Elemento financiero: las personas jurídicas de derecho privado se

financian con fondos provenientes de particulares ya sean aportes,

utilidades, cuotas, donaciones, etc.

Las personas jurídicas de derecho público su patrimonio es el Tesoro Público

o Erario Nacional y es asignada por medio de la ley de presupuesto. Sin

embargo, algunos entes tienen ingresos propios provenientes de tasas,

servicios, etc.

El estado ha ejercido actividad empresarial a través de las empresas del

estado y las sociedades del estado. Por aplicación del principio de

subsidiariedad siempre la acción estatal en el campo empresarial es

excepcional: sólo para actividades vedadas a los particulares o falta de

interés o capacidad de los privados . Éstas tienen personalidad y patrimonio

propio distinto al fisco; necesitan de una ley de quorum calificado previa,

expresa y específica. Su régimen jurídico ha sido objeto de discusión al

regularse por normas en apariencia contradictorias y por el “cambio de

filosofía” económica del constituyente . . Las empresas estatales son

personas jurídicas de derecho público; no lo son las sociedades del estado

pero sus socios son entes públicos. Estas características hacen que, en

mayor o menor medida, se aplique siempre el derecho público. No obstante,

el Art. 19 Nro. 21 señala que a éstas se les aplica el “derecho común”

aplicable a particulares (o sea, el privado). A primera vista parece una

contradicción; sin embargo, cada área del derecho se aplica en ámbitos

distintos.

Las empresas estatales son personas jurídicas de derecho público creadas

por ley que integran la administración del estado cuyo “giro” es una

actividad comercial o industrial con el fin de satisfacer una necesidad

pública. Por ser parte de la administración se les aplica el derecho público

en su tanto en su ”ser” como en su “obrar”. El hecho de que el Art. 19 nro.

21 inc. 2 de la Constitución las someta a “la legislación común” implica que

no puede establecer privilegios que signifiquen discriminar a los privado

haciéndoles competencia desleal y que su relación con terceros

(relacionadas con su giro) se someterá al derecho privado. Su organización,

funcionamiento, la relación laboral, el régimen de bienes y el aspecto

financiero se someten al derecho público .

Las sociedades del estado son personas jurídicas de derecho privado con

fines de lucro en las cuales el estado o un ente estatal participa como socio

o accionista. Algunas de éstas son herencia del estado hipertrofiado anterior

a la Constitución de 1980 o son antiguas sociedades estatales o servicios

públicos privatizados. No son creadas por ley; su fuente directa es el

contrato de sociedad, pero para que el fisco u otro ente estatal pueda crear

o participar una sociedad debe estar autorizado por una LQC. Después de

esa autorización el estado o el otro ente estatal deben dictar un acto

administrativo que concretice su participación y el aporte (debe estar

relacionado con la actividad desarrollada por el estado o por el ente

estatal). Las sociedades del estado no forman parte de la administración del

estado, por eso se les llama frecuentemente “administración invisible” (Art.

6 inc. 1 LOC 18.575). El derecho privado se aplica a su organización,

funcionamiento, régimen laboral y bienes en caso que la ley no disponga

otra cosa. En su relación con particulares también se aplica el derecho

común. El derecho público se aplica respecto de la actuación de sus

partícipes de derecho público. Sin embargo, se encuentran afectas a

fiscalización de la Contraloría en cuanto a la regularidad de sus operaciones,

responsabilidad de sus trabajadores y directivos e información para el

balance nacional . Las sociedades del estado no satisfacen necesidades

públicas sino sólo tareas complementarias a las funciones propias del

estado. El problema es si su giro puede ampliarse con la simple

modificación de su estatuto social.

10. BIENES

Existen los bienes nacionales o públicos y bienes privados, la regulación es

distinta. Los bienes nacionales se subclasifican en bienes nacionales de uso

público y bienes fiscales. Como el Código Civil no contempló el proceso de

descentralización, deberíamos agregar los bienes que pertenecen a entes

con personalidad jurídica como los bienes municipales.

Los bienes nacionales se caracterizan por ser en su mayoría inembargables;

su disposición se encuentra limitada y regulada, etc.

Los bienes privados se encuentran en manos particulares y sus disposición

queda entregada a sus dueños.

11. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Y NULIDAD DE DERECHO PRIVADO

La nulidad de derecho privado está mayormente entregada al arbitro de los

particulares; su titular es más o menos restringido; necesita declaración

judicial; es prescriptible y se clasifica en absoluta y relativa pudiendo ésta

convalidarse.

Respecto a la nulidad de derecho público, hay gran controversia doctrinaria

al respecto. son pocas y escuetas las normas en que se funda. Para algunos

tiene caracteres especiales, muy parecidos a la inexistencia: No necesita de

declaración judicial, la sentencia que se pronuncia al respecto es sólo la

constata, no la declara. Esto porque opera ipso iure o de pleno derecho.

Como se asimila a la inexistencia la nulidad de derecho público sería

imprescriptible e imposible de convalidada. Dado su carácter público tendría

un titular amplio, cualquiera podría pedirla en la medida en que tenga

interés procesal (no es una acción popular); sería de un solo tipo e

inclasificable en absoluta y relativa dado que la constitución no distingue;

puede ser declarada por la misma administración (lo que toma el nombre

técnico de invalidación), en la medida en que no afecte a terceros.

Para otros, si bien reconocen características especiales a la nulidad de

derecho público esta no operaría de pleno derecho, y las sentencia que se

pronuncia sobre ella sería constitutiva y no meramente declarativa. En la

medida en que no se oponga a texto expreso, se aplicarían las normas del

Código Civil en cuanto a prescripción, siguiendo el tenor del Art. 2497.

12. Responsabilidad civil

En materia de responsabilidad contractual, las reglas son similares. Es en

materia de responsabilidad civil extracontractual la doctrina se encuentra

dividida, curiosamente todas fundadas en la interpretación de las mismas

normas. La responsabilidad extracontractual del estado, según la mayoría

de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva. Es decir, para que el estado

responda es necesario que exista acto u omisión; daño y relación de

causalidad.

Para otros, la responsabilidad extracontractual del estado sin ser subjetiva

al estilo del Código Civil, tampoco es objetiva. El sistema aplicable es la

“falta de servicio”, que implica funcionamiento defectuoso o tardío según un

standard o parámetro objetivo. La acción u omisión el resultado dañoso y la

relación de causalidad son insuficientes para que el estado incurra en

responsabilidad, es necesario además que se demuestre que el ente estatal

funcionó bajo el standard aceptable.

13. Acto jurídico privado y acto jurídico público

Es acto jurídico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le

atribuye el efecto de producir consecuencias jurídicas. Cuando los actos

jurídicos los realizan los entes estatales, en ejercicio de potestades públicas,

se tratará de actos jurídicos públicos. Las separación de poderes y los

criterios orgánicos para fundarla se encuentran superados. El estado cumple

ciertas funciones fundamentales y estas se radica en diversos órganos con

independencia del poder público en el cual se inserten. Estos actos jurídicos

públicos están sometidos a controles, ya sea por el Tribunal Constitucional,

por la Contraloría General de la República o por los máximos Tribunales de

Justicia. Distinguimos cuatro tipos de actos según la función que éstos

cumplen dentro del sistema jurídico:

-Acto constituyente: es el acto político y público por excelencia e implica un

comienzo de un orden jurídico nuevo o una ruptura con el anterior. El

contenido que en el hecho se de es totalmente libre y dependerá de la

eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden. Ya no en el

campo fáctico sino en el de la legitimidad son los filósofos los que discrepan.

Para muchos no existen límites puesto que no hay nada anterior ni superior

al derecho y éste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas

la legitimidad y el carácter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento

estará dada por el respeto a principios morales básicos y mínimos.

-Acto legislativo: La ley es la fuente formal principal en la actualidad. Lo

normal es que sea una normativa general y abstracta. Dado que el congreso

es el máximo exponente de la soberanía popular y el carácter

esencialmente político de su composición el contenido de la ley creada no

tiene más límite que el señalado por la Constitución. No se trata de una

simple cuestión formal ya que nuestra Constitución marca también un límite

de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la

competencia asignada constitucionalmente a ciertos órganos.

-Resolución judicial: las resoluciones judiciales pertenecen a un género

mayor denominado “actos procesales”. Cuando éstos provienen de los

Tribunales se denominan resoluciones judiciales y son una especie de acto

jurídico público.

-Acto administrativo: para el profesor Soto Kloss, el acto administrativo “es

una ordenación racional de carácter unilateral emanado de un ente estatal

en ejecución de una función administrativa destinado a satisfacer una

necesidad pública concreta que produce efectos jurídicos directos”. El que el

acto administrativo sea una “ordenación” significa que es imperativo; la

“racionalidad” dice relación con la justificación y motivación del acto en

cuanto a los hechos y el derecho y su oportunidad, proporcionalidad e

idoneidad; la unilateralidad implica que, para producir efectos jurídicos, no

es necesario el concurso de una voluntad distinta a la del emisor. El acto

debe ser dictado por un ente estatal en ejercicio de una función

administrativa. Todos los poderes ejercen en alguna medida función

administrativa, pero ésta se concentra mayormente en el poder ejecutivo .

Esta consiste en la prestación de bienes y servicios específicos a la

comunidad. Por último, el acto administrativo está destinado a satisfacer

una necesidad pública concreta, esto dice relación con el principio de

servicialidad del estado . El profesor Aróstica define el acto administrativo

como “toda declaración que un sujeto dotado de potestades públicas

administrativas emite unilateralmente con el fin de satisfacer una

determinada necesidad pública” .

El acto jurídico proviene de un particular será un acto privado, que no

corresponde al ejercicio de potestades públicas. Entre los actos jurídicos

privados y públicos existen notables diferencias; contrapondremos el acto

jurídico privado y el acto administrativo:

a) Formalidades: los actos jurídicos privados son por regla general

consensuales. Si bien el Art. 1443, el principio del consensualismo es una

consecuencia directa del principio de la autonomía de la voluntad. Los actos

jurídicos públicos son por regla general formales y la formalidad más típica

será la escrituración. Las decisiones que adopta la administración siempre

deben consignarse o traducirse en un documento formal donde quede

constancia de lo decidido, esta es la única manera de controlar su

juridicidad . El documento donde se contiene el acto jurídico público siempre

será un instrumento público.

b) Causa-motivo: En el acto jurídico público la doctrina tradicional sostiene

que existe una causa final, ocasional y eficiente. En el acto jurídico público,

específicamente en el administrativo, se habla de motivo, esto es, una

necesidad calificada como pública por el legislador y que ha sido puesta por

éste a cargo de un específico órgano de la administración para que él

concurra a su satisfacción; la motivación del acto administrativo se expresa

en los “considerandos” del acto .

c) Imperatividad: el acto administrativo puede crear un derecho o un

obligación en forma unilateral, sin necesidad de contar con la voluntad del

obligado (a diferencia del acto jurídico privado, Art. 1450 del Código Civil).

En el ámbito privado es posible crear derechos en forma unilateral, pero es

imposible crear una obligación sin el consentimiento del deudor.

d) Autotutela: en el ámbito privado la regla general es la heterotutela

judicial, para hacer cumplir una norma contenida en un acto jurídico privado

es necesario recurrir a tribunales y el procedimiento será más o menos

complejo dependiendo de la naturaleza del documento en el que se

contenga. Excepcionalmente se contemplan casos de autotutela privada

como la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552). Se han suscitado

problemas en cuanto al no-pago de suministros básicos y el “corte” de

éstos. Los servicios básicos (electricidad o agua potable) eran servidos por

empresas públicas, pero muchas de éstas han sido privatizadas.

La administración cuenta con autotutela declarativa y excepcionalmente

con autotutela cautelar, siempre enmarcada dentro del principio de

legalidad.

e) Control: las actos administrativos y los actos jurídicos públicos están

sometidos a control de constitucionalidad, legalidad, de mérito, etc. Este

control es de oficio y lo efectúan diversos entes tales como el Tribunal

Constitucional, la Contraloría o Unidades de Control Interno. No es así en los

actos jurídicos privados .

f) Procedimiento: el acto administrativo, y los derivados de las demás

funciones públicas (legislativa y jurisdiccional), están sometidos a un

procedimiento de elaboración (Art. 7 y 60 Nro. 18 de la Constitución). En

derecho privado no hay un “procedimiento” para obtener actos jurídicos

privados, más bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse

(formación del consentimiento). El procedimiento tiene por fin el garantismo

y la eficiencia. No existe un procedimiento único para elaborar actos

administrativos aunque pueden reconocerse ciertas etapas mínimas . En el

procedimiento administrativo, la regla general es el principio inquisitivo u

“oficialidad”; éste se inicia a iniciativa de ente administrativo y por

excepción comienza a petición de parte.

g) Declaración de nulidad-invalidación: la nulidad de los actos jurídicos

privados debe ser declarada judicialmente, los particulares no pueden

anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Código Civil). En cambio, la

declaración de nulidad de los actos administrativos puede realizarla la

propia administración, en cuyo caso toma el nombre técnico de invalidación.

14. Relación jurídica de derecho público y privado.

a) En la relación jurídica de derecho público se relacionan los particulares

con el Estado u otro ente de Derecho público (municipalidad, gobierno

regional, servicio de salud, SII, etc.), en donde el último actúa ejerciendo

potestades públicas que lo colocan en una posición de supremacía frente al

particular. Dos claros ejemplos son la potestad expropiatoria y potestad

tributaria. El particular carece de este tipo de potestades. La actuación de

los entes públicos están enmarcadas por el principio de legalidad (sólo

puede hacerse lo que la ley permite) y por el de servicialidad. El acto que se

emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pública. La

relación jurídica de derecho público no es de igualdad sino de supremacía-

subordinación. Estas potestades públicas no son derechos subjetivos sino

poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es facultativo ejercerlas o

no, están destinadas a servir a la comunidad y satisfacer necesidades

públicas. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad no es libre de

ejercerlos o no. Por lo anterior la división entre faz activa y pasiva, ventaja o

gravamen, no es clara.

En su faz activa la potestad pública es un poder-deber ejercido por los

órganos públicos tendientes a servir a la comunidad satisfaciendo

necesidades públicas. Estos poderes-deberes son propios del derecho

público y pertenecen al Estado u otros entes públicos como las

municipalidades, los gobiernos regionales, etc. Estos poderes colocan a la

autoridad por encima de los particulares; por lo tanto, se da una relación de

superioridad-subordinación. Por Ejemplo: potestad expropiatoria y potestad

tributaria.

En la faz pasiva, los particulares se encuentran en la necesidad en que de

obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinación no significa

sumisión o sometimiento, ya que el particular tiene la posibilidad de

reclamar ante los tribunales. Es correlativo a la potestad pública. La

potestad pública tiene por función ayudar a la comunidad hacia el logro del

bien común. La subordinación, es correlativa a las potestades públicas.

Si el deber de cumplir el mandato se concretiza en una obligación de hace,

el término técnico es “carga pública”.

b) En la relación jurídica de derecho privado los particulares se relacionan

entre sí en un plano de igualdad, rigiendo el principio de autonomía de la

voluntad, es decir se puede hacer todo lo que la ley expresamente no

prohibe. En derecho privado es clara la división entre faz activa y faz pasiva.

15. Derechos subjetivos públicos y privados

Esta clasificación atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho

subjetivo en cuestión.

Derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho

público, por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones

(Arts. 13 a 18 de la Constitución).

El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de

derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los

derechos, siempre que no sea contra interés ajeno o esté prohibida su

renuncia (Art. 12 del Código Civil).

El Derecho subjetivo público se encuentra protegido por acciones

constitucionales como el recurso de protección y amparo. Ambos son

cautelares, inquisitivos, informales y concentrados. Si bien la Constitución

de 1925 contemplaba un capítulo referente a los derechos fundamentales,

sólo con la constitución de 1980 éstos son justiciables. Principalmente

debido a que estableció los medios adecuados para protegerlos .

19:06 | Etiquetas:FUNDAMENTOS DE DERECHO | 0 Comments

FINES DEL DERECHO

1. CONCEPTO. DISTINTOS FINES DEL DERECHO

Los fines del derecho son propósitos que las normas jurídicas pretenden

conseguir. Están fuera del derecho mismo, son algo externo a él.

Básicamente son la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.

1.1. La Seguridad Jurídica

1.1.1. Noción

La seguridad o certeza jurídica es, según muchos autores, el fin del derecho

más importante y el único propiamente jurídico . La seguridad jurídica

persigue obtener orden, certeza, previsibilidad de los comportamientos de

relevancia jurídica y la protección de los bienes jurídicos. Básicamente

consiste en que los sujetos conocen las normas jurídicas que regulan

determinados comportamientos de modo que saben cómo comportarse y

cómo se conducirán los demás. Si el derecho es generalmente observado,

los individuos conocen y pueden preveer las consecuencias del propio

actuar y las del actuar ajeno. En otras palabras sabemos la barrera entre lo

lícito y lo ilícito. El individuo también conoce o tiene cierta garantía que su

persona, bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o

antijurídicos y, si lo son en el hecho, sabe que (con una alta probabilidad) se

sancionará al culpable y/o se repararán los perjuicios sufridos.

Según algunos autores, este fin sólo se logra a través del derecho, a

diferencia de la paz y justicia que se puede lograr por otros medios y

órdenes normativos. Además es el único fin que podemos atribuirle a

cualquier sistema jurídico, con independencia a si éste es justo o injusto.

1.1.2. Condiciones de la seguridad jurídica: la “moral interna del derecho”

según Lon Fuller

Para que podamos obtener seguridad jurídica, debe cumplirse con

determinadas condiciones. Según el autor norteamericano Lon Fuller, estos

requisitos configuran lo que se denomina “moral interna del derecho” y, en

el fondo, estas condiciones pretenden que el derecho cumpla su función

inmediata: regular y orientar conductas. Fuller distingue entre “moral de

deber” (morality of duty) y “moral de aspiración” (morality of aspiration). La

moral del deber implica conductas que la mayoría está dispuesta a “tolerar”

y dice relación con un límite al actuar, estableciendo un standard mínimo de

conducta exigible. La moral de aspiración es más exigente y persigue la

virtud en el ser humano. Sin embargo, Fuller entiende que el derecho debe

ser empleado para poner en vigor la moral del deber y no puede ser usado

para lograr los objetivos de la moral de aspiración. La idea fue tomada por

Lord Patrick Devlin en su trabajo The Enforcement of Morals, donde señala

que el derecho dice relación con lo mínimo, no con lo máximo . Fuller, en su

libro The Morality of Law señala los contenidos morales mínimos que todo

sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que

derecho y moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación

directa entre ambos. Así, la moral persigue que los hombres sean virtuosos,

busca “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. En

cambio, el derecho busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo

aceptable”. El derecho debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para

Fuller el contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico

debe respetar algunos principios para ser tal:

a) El derecho debe ser eficaz; es decir, debe ser normalmente obedecido

por los sujetos normativos y generalmente aplicado por los Tribunales de

Justicia. Siempre habrá transgresión al derecho, pero ésta debe ser residual.

Si hay una desobediencia generalizada, los sujetos se verían confundidos

porque, si bien la norma jurídica ordena una conducta, sus pares

mayoritariamente no la obedecen. Muy probablemente, al no internalizar la

norma en el proceso de socialización, el individuo no tendrá problema en

quebrantar una norma en desuso. Por esto, las normas jurídicas deben ser

consideradas como legítimas por los ciudadanos comunes . Para ello es

importante que el contenido de las normas sea considerado justo, correcto,

razonable y aceptado por la generalidad de los individuos corrientes.

b) El sistema jurídico, debe tener cierta estabilidad, en el sentido de que los

principios generales deben tender a ser permanentes. Las reformas deben

ser tangenciales y no radicales. Si hay modificaciones drásticas al sistema

jurídico (pensemos en el cambio de la Constitución o la reforma procesal

penal) se contemplan aplicaciones paulatinas o un período de vacancia legal

(es lo normal en las modificaciones al sistema tributario).

c) Las normas jurídicas deben ser lo más precisas posibles: delimitar

claramente la conducta regulada y sus consecuencias (manifestaciones de

ello son el principio de tipicidad penal y la legalidad tributaria). De esta

manera se deja clara la barrera entre lo lícito y lo ilícito como también las

consecuencias del actuar propio y ajeno. Esto es más propio de los sistemas

de derecho continental. En el derecho anglosajón se confía más en la

discrecionalidad del juez y en la intuición del hombre común para

determinar qué es correcto o incorrecto. Así, los anglosajones consideran

que un hombre razonable hará lo correcto con independencia de lo que diga

una fuente de derecho preexistente.

d) Las normas jurídicas deben contener el mínimo de excepciones posibles y

ser aplicadas a todos los sujetos con igualdad. Nuestro sistema contempla

como principios generales del derecho público la interdicción de la

arbitrariedad, la igualdad y la no-discriminación. Cualquier diferencia debe

ser razonable y significar un trato desigual a personas que no son iguales;

por ejemplo, la progresión tributaria. En el sistema anglosajón la

jurisprudencia tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, casos iguales tendrá

soluciones similares. Para apartarse del precedente, debe argumentarse

que el nuevo caso es en algún modo distinto al anterior.

e) Las normas jurídicas deben ser conocidas por los destinatarios, para ello

es importante la escrituración del derecho y una adecuada publicidad. La

interpretación de las normas debe ser lo más fácil posible, por ello es

necesario claridad en el lenguaje. En caso de existir varias interpretaciones,

deben existir medios para unificarlas. En nuestro derecho, el recurso de

casación, reafirmado por la reforma de la Ley 19.374, contempla la

posibilidad de recurrir al pleno para que se pronuncie cuando hay más de

una tendencia jurisprudencial.

1.1.3. Instrumentos al servicio de la seguridad jurídica

Nuestro derecho contempla varias instituciones que tiene por fin obtener

certeza o seguridad jurídica. Entre las más importantes destacan: la ficción

de conocimiento de la ley; la prescripción; la caducidad; el principio de

legalidad como límite de la actuación de los entes públicos; la estructura

piramidal del ordenamiento y la supremacía constitucional; la cosa juzgada;

etc. Analizaremos los instrumentos más importantes:

a) Ficción de conocimiento de la ley: Arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del

Código Civil

La ficción de conocimiento de la ley se encuentra regulada en el Art. 8 del

Código Civil, el cual establece que nadie puede excusarse del cumplimiento

de la ley alegando su ignorancia. A su vez, los Arts. 706 y 1452 del Código

Civil precisan y complementan la misma idea. El Art. 1452 establece que el

error en materia de derecho no vicia el consentimiento y el Art. 706 señala

que un error en materia de derecho hace presumir la mala fe.

Se trata de una ficción, no propiamente de una presunción. La ficción puede

estar de espaldas a la realidad, ya que el solo hecho de publicarse la ley en

el Diario Oficial no la hace conocida por todos (no todos compran y leen el

Diario Oficial), pero aún así es obligatoria. Una presunción, en cambio, se

basa en hechos conocidos y con la ayuda de ellos se llega a hechos

desconocidos. La publicación de la norma constituye un elemento esencial

para que se estime vinculante y obligatoria. La publicidad no sólo se aplica a

la ley sino a todo el derecho: sentencias judiciales (Art. 38 del CPC); actos

administrativos e incluso actos jurídicos entre particulares (en derecho

privado, la falta de publicidad se sanciona con la inoponibilidad). La

publicidad no sólo implica difusión o divulgación de la norma sino también

se manifiesta a través del acceso a determinada información o la constancia

o registro de ciertos actos o hechos .

La ficción de conocimiento legal existe para otorgar seguridad de que los

sujetos no incumplirán la ley alegando su ignorancia. Esto es aún difícil para

los entendidos, ya que muchas veces la ley es de difícil comprensión, existe

la derogación tácita y no todas las normas jurídicas se publican en el Diario

Oficial. Esta ficción tiene pocas excepciones: hay algunos errores de

derecho que se aceptan: Arts. 2297 y 2299 del Código Civil en el pago de lo

no debido; Art. 110 del Código Tributario y el Art. 234 del Código de Justicia

Militar.

b) Principio de legalidad: Arts. 6 y 7 de la Constitución

Los entes estatales sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les

permite. Estos entes públicos tienen potestades o poderes que los privados

carecen. Para garantizar la libertad de los particulares, estas potestades

públicas deben ser expresamente conferidas por ley y no pueden ser

interpretados extensivamente ni aplicarse por analogía. Además, son

poderes finalizados, es decir, tienen por objeto el bien común. Esto es

complementado por el principio de subsidiariedad, la libertad individual y la

autonomía de los grupos intermedios. Con esto se obtiene un mínimo de

intervención estatal en la esfera de la actuación privada.

El principio de legalidad también juega un papel importante en derecho

penal y en derecho tributario. El delito y la pena, transgresión y sanción más

grave que contempla nuestro ordenamiento, sólo pueden ser establecidos

por ley. Se interpreta de forma estricta y no cabe la analogía . En materia

tributaria, la reserva legal cumple un papel fundamental en la estabilidad de

las relaciones económicas (Arts. 19 Nro. 20 inc. 1; ; 61 y 62 inc. 2 Nro. 1 de

la Constitución).

c) Irretroactividad de la ley

Este principio está consagrado en nuestro Código Civil y establece que la ley

debe disponer para lo futuro, no teniendo jamás efecto retroactivo (Art. 9).

Este mandato sólo afecta al juez, no al legislador, quien puede en

determinadas situaciones dictar leyes con efecto retroactivo. El juez debe

interpretar la ley de modo que no regule situaciones acaecidas con

anterioridad a la vigencia de ésta. La razón de la irretroactividad es

obviamente la seguridad jurídica, ya que no podemos estar expuestos a que

hechos que ya pasaron sean objeto de regulaciones nuevas. Los individuos

no estarían del todo tranquilos si la autoridad normativa pudiera crear

normas con efectos retroactivos. Además, la función del derecho es regular

futuros comportamientos, lo ya realizado no puede ser objeto de

reglamentación. De este modo, la ley antigua se puede aplicar aún después

de derogada (ultractividad); tal es el caso de los contratos, que se acuerdan

con el supuesto de que las leyes vigentes se incorporan a su texto (Art. 22

de la Ley de Efecto Retroactivo) .

El principio de irretroactividad es aplicable no sólo a la ley, sino a todo el

derecho. Por ejemplo, al modificarse el criterio de interpretación de la ley

por un ente administrativo, aquel no debe aplicarse con criterio retroactivo.

Indudablemente, el cambio en la jurisprudencia administrativa debe ser

debidamente publicitado . La Contraloría y la Dirección del Trabajo

sostienen esta misma idea. En efecto, la Contraloría ha señalado, en el

Dictamen Nro. 11.166 de 04/05/93, que un dictamen que modifica a otro,

rige sólo para el futuro . La Dirección del Trabajo ha sostenido que en Oficio

Nro. 1669/067 de 13/03/95 que un dictamen que reconsidera otro anterior

sólo tiene efectos para el futuro y no puede aplicarse retroactivamente. En

éste pronunciamiento, la Dirección distingue entre aquellos dictámenes que,

interpretando la legislación laboral, producen un efecto meramente

declarativo y aquellos que, reconsiderándolos, traen como consecuencia la

revocación de la doctrina sostenida en un pronunciamiento anterior. Los

primeros se fusionan con la norma interpretada y son, por lo tanto,

retroactivos. Los dictámenes que reconsideran un criterio anterior, en

cambio, sólo pueden regular las situaciones acaecidas con anterioridad a su

vigencia. Esto porque no resulta factible desconocer la validez de las

actuaciones que terceros realizaron ajustándose a lo establecido por la

doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnaría con el principio de la

certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas . El oficio se basa

en que el Art. 9 del Código Civil contempla un principio general, no sólo

aplicable a la ley, sino también a otras fuentes formales.

Como dijimos, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo ya que

no hay normas constitucionales que establezcan de manera general este

principio. Por ende, esta regla es obligatoria sólo para los jueces, no para el

legislador. Sin embargo, existen algunas materias en las cuales el legislador

no puede dar efecto retroactivo a la ley. La primera es en materia de

derecho de propiedad, consagrado en el Art. 19 Nro. 24 de la Constitución,

el cual garantiza el derecho de propiedad en sus más diversas especies,

agregando que nadie puede ser arbitrariamente privado de su propiedad o

de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley

expropiatoria y previo pago de la indemnización correspondiente y por

causa de utilidad pública. La segunda materia en la que no se puede dar

efecto retroactivo a la ley es en el ámbito penal: el delito debe estar

regulado en una ley vigente en el momento de su perpetración; es decir, los

delitos no pueden sancionarse con efecto retroactivo (Art. 19 Nro. 3 inc. 7

de la Constitución y 18 del Código Penal). Sin embargo, se aplicará la ley

nueva en hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, cuando ésta

favorezca al delincuente. Es decir, es posible la retroactividad benigna.

Es importante también el tema de las leyes interpretativas, ya que éstas se

funden con la ley interpretada y, por lo tanto, en el hecho son retroactivas.

Algunas de ellas han sido declaradas inconstitucionales. Estas leyes

retroactivas tienen como límite la fuerza de cosa juzgada de las sentencias

y el derecho de propiedad. Es decir, las nuevas regulaciones no pueden

afectar juicios afinados. La cosa juzgada, en último término, persigue poner

punto final a un conflicto, lograr seguridad jurídica y la consiguiente paz

social.

En síntesis, las personas saben por este principio que lo que rige su

conducta son las normas vigentes, nunca normas futuras, ya que están en

imposibilidad de conocer el porvenir.

d) Estructura piramidal del ordenamiento y supremacía constitucional

La Constitución es la norma suprema a la cual las demás se subordinan. En

razón del principio de supremacía constitucional los individuos saben que

cualquier norma de inferior jerarquía no podrá vulnerar lo prescrito en la

Constitución. Si de hecho sucediera, la norma en cuestión será nula (Art. 7

de la Carta Fundamental). Además la Constitución establece garantías o

medios para proteger eficazmente esos derechos; por ejemplo, el recurso

de amparo, protección, requerimientos ante el Tribunal Constitucional, etc.

En nuestro régimen jurídico, por ser tributario del sistema continental, la ley

es la fuente predominante. Los reglamentos deben subordinarse a ella. Lo

mismo la costumbre que en nuestro derecho sólo tiene valor cuando la ley

se remite a ella. En los casos en que se permite la costumbre supletoria, es

la ley quien autoriza. Los principios generales del derecho y la equidad

informan todo el ordenamiento y se toma en cuenta para la creación de

nuevo derecho. Están, a la vez, por encima y por debajo de las demás

fuentes formales.

e) Prescripción: el tiempo como consolidador de situaciones

La prescripción implica tiempo, adquisición de derechos y/o extinción del

dominio o de la responsabilidad. Ésta es una institución de general

aplicación en el ordenamiento jurídico. La prescripción parece contradecir

principios morales básicos; parece extraño que se pierda el dominio o que

una deuda desaparezca (en realidad se convierte en obligación natural) o

que la responsabilidad termine por el simple lapso de tiempo. La

contradicción entre moral y derecho se resuelve a favor del derecho para

lograr certeza jurídica, es decir para que determinadas situaciones se

consoliden. Esta primacía del derecho persigue dar juridicidad a las

apariencias, consolidar situaciones, evitar conflictos, etc. También es una

especie de sanción a la negligencia, ya que cualquier pretensión debe

plantearse en forma oportuna; en caso contrario revela desinterés.

f) Caducidad

La caducidad se parece a la prescripción ya que involucra paso del tiempo.

La caducidad se presenta cuando la ley establece un plazo fatal para ejercer

un derecho o para ejecutar un acto, de manera que si el plazo ha vencido y

no se ha ejercido el derecho o ejecutado el acto, éste no se puede hacer

valer con posterioridad. Éstos son plazos cortos que tienden a la

estabilización rápida de los derechos, dándose normalmente dentro de un

procedimiento con la idea de que éste avance. La caducidad no se

interrumpe ni se suspende, es irrenunciable y es declarada de oficio por el

juez, a diferencia de la prescripción según lo ha señalado la jurisprudencia .

En materia procesal tiene gran importancia y se manifiesta con la figura

jurídica de la preclusión. Otras instituciones procesales, como el abandono

del procedimiento, tienen por fin obtener seguridad jurídica, ya que la

permanencia de los conflictos obsta a la certeza jurídica que los litigantes y

la sociedad requieren .

g) Cosa juzgada

Todo conflicto debe tener un punto final , por ello existe la cosa juzgada,

siendo ésta una de las instituciones procesales más importantes. La cosa

juzgada es una cualidad de los efectos de determinadas sentencias que

cumplen con ciertos requisitos, en virtud del cual por no existir ya medios

de impugnación en contra de ella, ésta es inmutable o inmodificable y, por

lo tanto, puede seguirse su cumplimiento forzado.

Lo importante para la seguridad jurídica es la inmutabilidad, con ella se

pone punto final a la discusión y se resuelve el conflicto, consolidándose

una situación que parecía poco clara o dudosa. Esta inmutabilidad sólo la

consiguen determinadas sentencias y, para ello, deben cumplir con ciertos

requisitos tales como que no existan recursos en su contra; y si procedían,

éstos ya se hayan deducido y el tribunal superior no revocó la sentencia; o

simplemente el plazo para interponer el recurso ya caducó (Art. 174 del

Código de Procedimiento Civil).

En definitiva, la cosa juzgada impide que exista un nuevo pronunciamiento

sobre una misma materia entre las mismas partes y con la misma causa de

pedir que ya fue objeto de una decisión anterior (triple identidad) .

Se distinguen tres categorías de cosa juzgada:

1) Cosa Juzgada Material: implica inmutabilidad total. La decisión es

inmodificable.

2) Cosa Juzgada Formal: implica inmutabilidad parcial, es decir la decisión

no puede ser revertida en un mismo procedimiento, pero sí puede ser

revertida en un procedimiento diferente. Ejemplo: Querella posesoria,

recurso reivindicatorio, etc.

3) Cosa Juzgada Provisional: aquí la decisión es inmodificable en la medida

que se mantengan las circunstancias que la motivaron, si estas

circunstancias se alteran, se puede cambiar la decisión. Ejemplo: el juicio de

alimentos.

2.2. Paz Social

Este fin del derecho se logra a través de varios cometidos del derecho:

2.2.1. Regulación coactiva de las conductas más relevantes para el orden

social

El derecho pretende lograr la paz social regulando las conductas

jurídicamente relevantes y reprimiendo por el uso legítimo de la fuerza

socialmente organizada los actos más gravemente atentatorios contra el

orden social. Los sujetos se abstienen de realizar las conductas prohibidas

por temor a las posibles sanciones; este “miedo generalizado” impide por

regla general la transgresión y asegura la tranquilidad de la convivencia. Sin

embargo, la mayoría de los individuos siguen las normas sin esta amenaza,

por el solo hecho de percibir su legitimidad y justicia.

2.2.2. Monopolización de la resolución de conflictos por el Estado

Para garantizar una convivencia pacífica, el derecho monopoliza casi

totalmente la resolución de conflictos, ya que la fórmula más aceptada es el

proceso; es decir por medio de un funcionario del Estado, con poder público

que resuelve como tercero imparcial los conflictos jurídicos ejerciendo la

potestad jurisdiccional. Esta imparcialidad del tercero garantiza la justicia de

la decisión, no así las otras formas marginales de solucionar conflictos,

como la autotutela o la autocomposición, ya que no garantizan la justicia de

la decisión pudiendo además atentar contra la paz social.

2.2.3. Monopolización por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente

organizada

Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El

derecho atribuye casi exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que

la autotutela es excepcional. La fuerza que ejerce el Estado se denomina

“fuerza socialmente organizada” y si se ejerce conforme al derecho se

considera “legítima” (por lo menos por los positivistas).

2.2.4. Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza

La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca

logra erradicar íntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante

todas las duras sanciones impuestas, los delitos estadísticamente han ido

en aumento. Esto se debe a que los particulares muchas veces ejercen

autotutela y además el derecho para erradicar el uso de la fuerza, utiliza la

misma fuerza, por ejemplo, la pena de muerte.

2.2. Justicia

El término justicia, dice relación con términos como proporcionalidad,

racionalidad, igualdad, rectitud, corrección, equidad, imparcialidad,

ecuanimidad, equilibrio, armonía, etc. La justicia se relaciona con el

contenido de las normas; es decir, se refiere a si la norma en sí es equitativa

o simplemente injusta.

El problema de la justicia excede al mero campo del derecho.

Perfectamente la justicia puede tener aplicación fuera del derecho, por

ejemplo, en los castigos paternos, la calificación académica, etc.

La justicia es un concepto muy difícil de definir. Su conocimiento es más

bien intuitivo, sin poder conceptualizarla con exactitud reconocemos una

situación o decisión justa o injusta cuando la vemos. Como la justicia dice

relación con los juicios, las decisiones del ejecutivo o las regulaciones del

legislativo que atañen a personas distintas y en las más diversas

situaciones, es difícil de comprimir en un concepto universalmente

compartido.

2.2.1. Noción: concepto de Ulpiano

Para Ulpiano la justicia consiste en la inclinación constante de dar a cada

uno lo suyo. “Dar” dice relación con entrega, restitución, respeto a lo ajeno,

etc. Con “cada uno” quiere significar que la acción de dar es con respecto a

una persona determinada, es decir, a distintas personas les daremos

diferentes cosas; por ejemplo, para cumplir con la justicia, al comprador

debemos darle la cosa comprada; al condenado debemos sentenciarlo a una

pena proporcional al delito cometido; al que ha incurrido en responsabilidad

extracontractual se le condenará a pagar los perjuicios causados (no más ni

menos). Con “lo suyo” Ulpiano quiere significar que debe darse lo que

corresponde según la persona de que se trate y la circunstancia; por

ejemplo, al contribuyente debe aplicársele un tributo razonable en razón de

su renta; el juez debe fallar a favor de la parte que tiene razón, etc. En otras

palabras, “lo suyo” da la idea de igualdad, restitución, proporcionalidad,

racionalidad, etc.

Existe una especie de estándar relativo acerca de lo que a cada uno le

corresponde, no siendo fácil precisarlo, pero más o menos lo captamos.

2.2.2. Concepto de justicia y teorías de la justicia

Hablar de concepto de justicia, implica definirla, precisar el término,

describirla, proporcionar una noción adecuada sobre el valor justicia, de

manera que todos pueden entender de qué estamos hablando. Es más bien

una cuestión puramente teórica.

Hablar de teoría de la justicia es algo distinto, ya que implica buscar,

encontrar y justificar las normas que el derecho idealmente debería

contener. Es un problema que excede al derecho mismo y lo comunica con

la filosofía y la teoría política. En este caso la teoría se aplica a la práctica.

2.2.3. Justicia como criterio de valoración del derecho

El derecho está constituido principalmente por normas, las que son posibles

de calificar críticamente según la perspectiva o idea de justicia que tenga

una persona, ideología o una sociedad determinada.

El hombre tiene una conciencia valorativa y en razón de ella puede calificar

una norma jurídica de justa o injusta, de razonable o irrazonable, de

conveniente o inconveniente. Es esta perspectiva crítica la que permite la

evolución del derecho hacia fórmulas más justas.

La crítica al derecho vigente no sólo es tema de los juristas, sino también

del hombre común, ya que el derecho regula su actividad. Sólo si el derecho

positivo coincide con la justicia en un grado importante, la ciudadanía lo

considerará su sistema jurídico como legítimo, lo que influirá en la eficacia

del derecho. El derecho positivo, siempre cristaliza un ideal de justicia; sin

embargo, la ley, nuestra principal fuente, sólo otorga un criterio de justicia

general aplicable a casos de ordinaria ocurrencia. Por ello se produce una

relativa tensión entre el derecho vigente y la justicia cuando se trata de

regular casos extraordinarios. Por eso el mismo derecho vigente contempla

la equidad como correctivo para obtener justicia en el caso concreto.

2.2.4. Derecho, justicia y moral

Según algunos, la justicia, entendida como el bien más preciado que el

derecho pretende conseguir, debe prevalecer por sobre lo prescrito por las

normas jurídicas. Para ello el derecho debe servirse de la equidad. Otros

sostienen que debe primar el derecho positivo. Ello porque la justicia debe

ceder en favor de otros fines del derecho más importantes como son la paz

social y la seguridad jurídica. Los que propugnan la existencia del derecho

natural sostienen que este derecho natural está constituido por principios

morales mínimos como son la igualdad de las personas, imparcialidad del

juez, etc. si no se cumplen estos principios mínimos no estamos frente a

derecho.

2.2.5. Contenido de la justicia. Teorías al respecto: objetividad y

subjetividad de la justicia

A lo largo de la historia, las personas han tenido múltiples ideales de justicia

con contenidos diversos y aún contrapuestos. Hoy no es difícil constatar que

las personas tienen diferentes concepciones de lo que es justo o injusto,

como por ejemplo en materia de aborto, pena de muerte, divorcio, etc. Al

preguntarnos por el contenido que deberíamos darle a las normas jurídicas,

se plantea la objetividad y subjetividad de la justicia. La objetividad de la

justicia implica averiguar si hay un solo ideal de justicia verdadero siendo

todos los demás falsos. Por el contrario la subjetividad de la justicia se

refiere a si existen varios ideales de justicia igualmente válidos por cada

individuo, sociedad o época histórica.

En otras palabras, estas teorías surgen a propósito de la verificabilidad de la

verdad de un ideal de justicia. Nos preguntamos si es posible acreditar la

verdad o la superioridad de un ideal de justicia por sobre otro. Para los

positivistas hay múltiples y diferentes ideales de justicia, todos válidos y

ninguno superior a otro. Además sostienen que los principios éticos mínimos

son materia opinable y no hechos científicos que pueden probarse o

demostrarse. Para los iusnaturalistas la justicia se encarna en el derecho

natural, que es un derecho ideal, perfectamente justo, inmutable, aplicable

en cualquier lugar y tiempo y que además está por encima del derecho

positivo. Para los iusnaturalistas el derecho natural es el fundamento de

validez del derecho positivo, éste vale por su contenido. Respecto a cómo

acreditar la verdad o superioridad del derecho natural, señalan que sus

contenidos son evidentes y por ser el hombre un ser racional podrá, a través

de la sabiduría y prudencia, encontrar el contenido justo para una norma

jurídica y aplicar justicia.

2.4.6. Distintas clases de justicia

a) Justicia conmutativa

Este tipo de justicia es la que se da en los contratos donde las partes están

en un nivel de igualdad al negociar y por lo tanto las prestaciones recíprocas

deberán ser equivalentes. Lo justo en este caso se mide por la cosa debida

y no por la calidad de las personas que intervienen en el contrato o por las

circunstancias que las rodean, por ello se trata de una justicia objetiva. Para

proteger la equivalencia de las prestaciones el derecho ha creado

instituciones como la lesión enorme, la teoría de la imprevisión o excesiva

onerosidad sobreviniente, etc. Si bien los sujetos son jurídicamente iguales

es posible que haya desigualdad económica entre ellos y los más fuertes

podrían abusar de su posición dominante configurando lo que se denomina

contrato de adhesión. Para corregir estas posibles desigualdades el Estado

establece los llamados contratos dirigidos, en los que el Estado fija y

controla las principales cláusulas.

b) Justicia distributiva

Se trata de una justicia subjetiva, ya que toma en cuenta la calidad de las

personas y las circunstancias que las rodean, lo que influye en el trato que

el derecho les da. Esta justicia se aplica en materia de seguridad social

(gratuidad de la salud), en materia penal (proporcionalidad de las penas);

en materia tributaria (aplicar impuestos en base a la renta) y, en general,

respecto de las cargas públicas, etc. Este criterio de justicia implica tratar

desigualmente a personas que no son iguales, es una discriminación con

justificación, sólo con ella se logra la justicia.

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FUNCIONES DEL DERECHO

1. CONCEPTO. DISTINTAS FUNCIONES DEL DERECHO

Las funciones del derecho son las tareas o labores que desarrolla el derecho

dentro del sistema social.

El derecho tiene básicamente tres funciones: regulación y orientación de

comportamientos; resolución de conflictos y organización y limitación y

legitimación del poder político. Las desarrollaremos a continuación:

1.1. Regulación de comportamientos y función orientadora o promocional

El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y

contempla sanciones jurídicas en caso de ser infringido. Como orden

normativo, el derecho destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la

heteronomía y un ámbito de regulación que sólo alcanza las conductas

socialmente más relevantes. Para regular la conducta, el derecho, por regla

general, establece mandatos. En caso de transgresión impone una sanción.

Sin embargo, el derecho no sólo regula la conducta valiéndose de

elementos represivos. Modernamente, se orienta el comportamiento, sin

pretender obligar. Ello se logra a través de incentivos o desincentivos como

los tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974 establece un impuesto

especial que lo grava) o su exención (las zonas francas, como forma de

estimular el crecimiento de regiones apartadas). Con lo anterior el derecho

no marca la barrera entre lo lícito e ilícito sino que promociona

determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilícitas, sino

sólo indeseables. Esto es lo que se denomina función promocional del

derecho.

1.2. Resolución de conflictos

El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos

potenciales; esto es, estableciendo con antelación la barrera entre lo lícito y

lo ilícito. Este pensamiento prima en derecho continental que ve en él una

función preponderantemente higénico-preventiva. Así, el derecho

continental privilegia la certeza jurídica por sobre la discrecionalidad de los

jueces. El derecho anglosajón tiene una concepción diferente; privilegia la

justicia por sobre la certeza jurídica, en razón de ello la ley no es una fuente

predominante. Es decir, el sistema jurídico anglo-americano confía en la

intuición del hombre común, de modo que éste, aún en ausencia de ley,

puede determinar qué es correcto e incorrecto.

Para algunos autores, la resolución de conflictos es la principal función del

derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurídica; los que no la

tengan quedarán entregados a otros órdenes normativos. Estos conflictos

jurídicamente relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho

público los conflictos pueden asumir dos formas: los conflictos entre

poderes públicos, por ejemplo, dos entes públicos se estiman competentes

para conocer un asunto; y los conflictos que comprometen derechos

indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un homicidio. En derecho

privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o familiares.

El derecho contempla varias formas de resolución de conflictos.

Principalmente hay tres:

1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma

más primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la

convivencia y el orden social. Por tal motivo por regla general se la prohibe;

sin embargo es permitida en algunos casos: la legítima defensa (Art. 10

Nros. 4 al 6 del Código Penal); la guerra defensiva; la excepción de contrato

no cumplido (Art. 1552 del Código Civil); el derecho legal de retención, etc.

2) Autocomposición: esta forma de resolver conflictos consiste en que la

disputa es resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que

dirima. Esta forma de solucionar conflictos se relaciona con lo que se

denomina equivalentes jurisdiccionales o, modernamente ADR (resolución

alternativa de disputas). Implican una forma de resolución de conflictos

diferente a la jurisdicción-proceso. El gran problema de esta forma de

dirimir los conflictos es que la solución puede no ser equilibrada, debido a

que el más fuerte primará e impondrá sus condiciones. Nuestro derecho

acepta esta forma de resolver conflictos:

a) Transacción (Art. 2446 a 2464 del Código Civil): es un contrato en que las

partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio

eventual haciéndose concesiones mutuas.

b) Mediación: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que

no tiene poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador sólo asiste a

las partes en conflicto.

c) Conciliación (Art. 262 a 268 del Código de Procedimiento Civil): Este es un

acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez,

antes de que dicte la sentencia.

3) Heterocomposición-Proceso: es la resolución de conflictos por medio de

un tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de

una resolución con autoridad de cosa juzgada culminando un debido

proceso. Es la regla general en nuestro sistema.

1.3. Organización, limitación y legitimación del poder político

Hablar de organización y legitimación del poder político implica hablar de

soberanía y constitucionalismo. Gracias a éste, el derecho está por sobre el

poder y éste se encuentra limitado. La soberanía es la fuente de poder

público, y según el Art. 5 de la Constitución ésta tiene como límite los

derechos esenciales de las personas. Desde otro punto de vista, los poderes

públicos y entes estatales están sometidos al principio de legalidad, de

manera que éstos sólo pueden desarrollar la actividad que el derecho

expresamente les permite. El conjunto de atribuciones que otorga el

derecho a esos entes públicos se denominan competencia. Cualquier

actuación fuera de ella es nula y genera responsabilidad.

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EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico es el conjunto pleno, jerarquizado y coherente de

las normas jurídicas que rigen en un espacio y tiempo determinados. Las

normas jurídicas, expresadas a través de las fuentes formales, pueden ser

estudiadas separadamente; pero no son independientes entre sí y hay

múltiples relaciones entre ellas. El ordenamiento jurídico constituye un todo

orgánico no obstante la diversidad y jerarquía de fuentes.

El derecho no está constituido por normas jurídicas aisladas, inconexas

entre sí. Estas normas forman un conjunto pleno, coherente y jerarquizado

denominado “Ordenamiento Jurídico”. Con plenitud queremos decir que el

ordenamiento jurídico (no la ley) carece de vacíos; la coherencia dice

relación con la ausencia de contradicciones dentro del ordenamiento

jurídico o, por lo menos, que éste provee los medios para superar dichas

contradicciones. Por último, la jerarquía del ordenamiento jurídico apunta a

su estructura escalonada, es decir, podemos hablar de fuentes superiores y

subordinadas.

El concepto y caracterización del ordenamiento jurídico se debe en gran

parte a Hans Kelsen, jurista austríaco considerado como uno de los

principales exponentes del positivismo jurídico del siglo XX. En su obra

cumbre, “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen pretende explicar el fenómeno

jurídico exclusivamente desde el punto de vista normativo, excluyendo

elementos valóricos, sociológicos, políticos o fácticos. Kelsen clasifica los

distintos sistemas normativos (normas de trato social, religiosas, moral y

derecho) en dinámicos y estáticos. Los primeros son aquellos en los cuales

sus normas son válidas por fundarse en una norma superior

independientemente de su contenido intrínseco. Para Kelsen el derecho es

un sistema normativo dinámico ya que, por ejemplo, una ley vale no por su

contenido de justicia sino por ser dictada conforme a la Constitución. Por el

contrario, los sistemas estáticos son aquellos en que sus normas tienen

validez por su contenido intrínseco. La moral es según Kelsen un sistema

estático, ya que sus normas valen sólo si son percibidas por la comunidad

como acorde a su perspectiva ética. Para Kelsen una norma jurídica es

válida por una cuestión puramente formal.

El derecho pre-establecido es obra humana y por lo tanto imperfecto. Las

contradicciones, injusticias y vacíos no son extraños a la hora de determinar

cuál es el derecho vigente y aplicarlo a un caso concreto. La unidad y

coherencia son relativas, pero el mismo derecho contempla la forma de

solucionar estos inconvenientes.

2. VALIDEZ, FUNDAMENTO DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS

JURÍDICAS

La validez significa que las normas existen y, por lo tanto, son obligatorias.

Es decir “deben ser” obedecidas por los sujetos normativos y aplicadas por

los tribunales. La eficacia, en cambio, se relaciona no con el “deber ser”

sino con el “ser”. Eficacia implica que la norma jurídica es efectiva y

habitualmente obedecida por sus destinatarios y aplicada por los Tribunales

de Justicia.

El fundamento de validez de las normas jurídicas es aquel que le confiriere

pretensión de obligatoriedad a dicha norma. El problema del fundamento de

validez consiste en determinar por qué una norma obliga. Al respecto hay

varias teorías:

a) Teorías Iusnaturalistas: según esta teoría, el fundamento de validez del

derecho se encuentra en un derecho extrapositivo, el derecho natural.

Entonces, para que una norma tenga validez, su contenido debe concordar

con el derecho natural. Es decir, concibe al derecho como sistema estático.

Uno de los problemas de esta teoría consiste en determinar qué es el

derecho natural, cómo acceder a él y averiguar su contenido. El derecho

natural se compone de ciertos principios éticos y de justicia mínimos. Así, un

ordenamiento jurídico no sería válido si atenta contra la vida o discrimina a

los seres humanos sin un fundamento racional. Lo importante para que una

norma jurídica positiva sea válida es que su contenido refleje principios

éticos y de justicia mínimos. Estos principios pueden ser descubiertos a

través de la intuición y prudencia de cualquier hombre racional.

b) Teorías sociológicas: Estas teorías fundan la validez de una norma

jurídica positiva en un hecho: la eficacia. Esto significa que una norma

jurídica será válida en la medida que sea efectivamente obedecida por la

generalidad de los sujetos normativos y/o efectivamente aplicada por entes

jurisdiccionales. La eficacia señala la correspondencia habitual entre lo que

la norma jurídica exige (lo que debe ser) y lo que hacen efectivamente los

sujetos normativos y los entes jurisdiccionales (lo que es).

c) Teoría Positivista: para éstas doctrinas una norma jurídica es válida

cuando ha sido producida por un ente autorizado, según el procedimiento

establecido y bajo ciertos límites de contenido determinados por una norma

superior. Para los positivistas la validez es una cuestión puramente formal,

simplemente basta la concordancia de una norma inferior con una superior,

siendo irrelevante si ésta está o no de acuerdo con principios mínimos de

justicia o de moral. Según Kelsen, el derecho es un sistema normativo

dinámico. No importan las cuestiones fácticas, por lo menos en un primer

momento en la Teoría Kelseniana. Por eso Kelsen llama a su doctrina “teoría

pura”, ya que excluye del análisis las cuestiones extrajurídicas.

3. ESTRUCTURA JERARQUIZADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: PIRÁMIDE

NORMATIVA

Kelsen concibe al ordenamiento jurídico como una estructura escalonada de

normas jurídicas, de modo que estas forman gráficamente una pirámide. En

esta pirámide las normas superiores están más cerca de la cúspide y las

normas inferiores, más cerca de la base. De esta concepción, se derivan

varias consecuencias:

a) La norma jurídica de jerarquía superior determina al ente autorizado para

crear una norma jurídica inferior (autoridad normativa y su competencia);

fija el procedimiento o método para crear esa norma jurídica; y establece

límites de contenido a los cuales debe ajustarse la norma inferior.

b) El fundamento de validez de las distintas normas se resuelve en una serie

sucesiva de relaciones que se da entre normas jurídicas superiores e

inferiores. Es decir el fundamento de validez de una norma, será otra norma

que se encuentra por encima de ella.

c) La norma jurídica superior será más general que la norma inferior, la que

tendrá un contenido más singularizado y concreto. La norma más

singularizada es la sentencia.

d) Cada vez que se crea derecho (norma jurídica inferior), se está aplicando

derecho (norma jurídica superior). La idea es que el juez cuando falla un

caso, aplica derecho, de contenido más general, y al hacerlo crea una

norma jurídica particular. Los parlamentarios, al crear una ley, aplican la

Constitución.

e) Las normas jurídicas superiores no contienen todo el material jurídico, su

desarrollo está entregado a las normas jurídicas inferiores. La vida social

requiere a veces altos grados de precisión y determinación, cuestión que las

fuentes más generales no pueden lograr.

f) Si una norma jurídica fue creada por un ente no autorizado

(incompetente), o no se observó el procedimiento (la “forma”) o se

sobrepasaron los límites de contenido fijados en la norma superior, esta

norma inferior no será válida (nula).

4. NIVELES DE LA PIRÁMIDE NORMATIVA

Partiremos desde la base donde las normas más concretas fundan su

validez en la norma inmediatamente superior de contenido más general.

Partiremos por la base, desde las normas jurídicas más concretas y

singularizadas hasta las normas más generales.

4.1. Sentencia judicial y su ejecución

El proceso a través del cual el derecho va de lo más general hasta llegar a

una norma singular y concreta culmina con la dictación de una sentencia

judicial y su posterior ejecución. Para algunos este es el verdadero derecho

ya que en la sentencia judicial está la norma verdaderamente coactiva.

Además, en este nivel sabemos el verdadero y real contenido del derecho.

Para autores como Alvaro D’ors, derecho es lo que hacen los jueces. Antes

de la interpretación del derecho por el juez en la sentencia, su contenido es

mucho más nebuloso e impreciso. La sentencia judicial es el grado máximo

de concreción y singularización del derecho. Esta sentencia se funda en

normas superiores que son su fundamento de validez como la Constitución,

la ley, el contrato, etc.

4.2. Actos jurídicos de efectos particulares

Son manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad, tanto de los

simples particulares (contratos), de los grupos intermedios (estatutos) y de

las potestades normativas reconocidas a los entes públicos (potestad

reglamentaria). Todos estos actos jurídicos tienen la característica de que

sus efectos son más o menos restringidos existiendo una norma más

general que determina quién produce estos actos, bajo qué procedimientos

y su eventual contenido.

4.3. Costumbre

La costumbre jurídica está subordinada a la ley (Art. 2 del Código Civil, Arts.

4 y 6 del Código de Comercio). Sólo se admite la costumbre según y fuera

de ley, la costumbre en contra de la ley no es admitida.

4.4. Legislación

Aquí nos referimos a normas de carácter general, que incluye a la ley

propiamente tal y también los reglamentos autónomos y de ejecución. Estos

últimos están por debajo de la ley y siempre subordinados a ella.

4.5. Constitución Política

Según el principio de supremacía constitucional (Arts. 6 y 7 de la

Constitución) ésta es la ley fundamental y, por lo tanto, toda otra fuente

formal se subordina a ella.

5. FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Debe averiguarse cuál es la norma que está por encima de la Constitución y

que le sirve de fundamento de validez. Para ello hay varias teorías:

a) Teoría Kelseniana: la teoría de Kelsen señala que el fundamento de

validez de la Constitución vigente, está en la Carta Fundamental anterior, ya

que ésta tenía el procedimiento para autoderogarse y ser reemplazada por

una nueva constitución.

Respecto del fundamento de validez de la Carta Fundamental anterior a la

vigente, debemos remontarnos en la Constitución inmediatamente anterior

a dicha Ley Fundamental. De esta forma, a través de continuas regresiones

llegaremos a la “primera Constitución histórica”.

Kelsen se topa con el problema de fundamentar la validez de esa primera

constitución histórica y/o la validez de aquellas Cartas Fundamentales

creadas al margen de la Constitución anterior; es decir casos de ruptura

institucional (golpes de Estado). Para Kelsen es un verdadero problema, ya

que pretende hacer una teoría puramente normativa. Kelsen encuentra el

fundamento de validez de la primera Constitución histórica o de la primera

Carta Fundamental creada al margen de una Constitución anterior, en lo

que el denomina “norma básica o fundamental”. Esta norma tiene siempre

el mismo contenido: Obedece a quien tiene el poder y la fuerza necesaria

para dar eficacia a sus normas. Si la primera Constitución es efectivamente

obedecida, será válida. En otras palabras, la primera Constitución histórica

será válida en la medida que sea eficaz.

Por regla general Kelsen sólo establece una relación solamente mediata

entre la validez de una norma jurídica y su eficacia. Sin embargo, la relación

entre la validez de la norma básica y su eficacia es mucho más fuerte. Al

llegar a este punto, Kelsen no puede hacer teoría “pura” del derecho, ya

que no puede desvincular su teoría de cuestiones extranormativas, como la

eficacia.

b) Teorías Iusnaturalistas: para estas doctrinas existen dos derechos: el

derecho positivo y el derecho natural (los positivistas reconocen un solo

derecho, el positivo). El derecho natural es un derecho perfecto e inmutable

y contiene principios éticos y de justicia mínimos. Los iusnaturalistas

postulan que hay una relación estrecha entre moral y derecho, y si no hay

correspondencia entre el derecho positivo y estos principios éticos y de

justicia mínimos, el derecho positivo carece de fundamento de validez, es

ilegítimo y puede desobedecerse. En el fondo, un derecho sin esos

contenidos no es derecho. El fundamento de validez de la Constitución y de

todo el derecho positivo estaría en el derecho natural. El derecho por tanto

sería un sistema normativo estático.

6. PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INEXISTENCIA DE LAGUNAS

DEL DERECHO; INTEGRACIÓN

Con la expresión “plenitud del ordenamiento jurídico” queremos decir que el

derecho no tiene lagunas, de modo que podemos encontrar regulación y

solución para cualquier comportamiento jurídicamente relevante planteado

en sede jurisdiccional.

El derecho en general no tiene vacíos, pero pueden existir lagunas legales.

Es decir puede ocurrir que un juez se vea enfrentado a un caso no

contemplado en el derecho preexistente. Es posible también que se trate de

un caso excepcional al cual, de aplicarle el derecho preexistente hace que el

resultado sea injusto o inconveniente. Esta situación es más que probable

ya que todo el derecho preexistente al juez está formulado en términos

generales y abstractos. En estos casos el juez tiene la obligación de fallar y

encontrar la solución en otras fuentes. Por lo tanto, en estas situaciones un

juez siempre puede dar una respuesta jurisdiccional y colmar el vacío. Esto

es lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad (Art. 73

de la Constitución y Art. 10 inc. 2 del COT). Este principio impone a los

jueces el deber de fallar aún a falta de ley que resuelva el asunto. Para

cumplirlo el juez recurre para ello a las siguientes fuentes: la analogía, la

costumbre integradora (cuando se permite), los principios generales del

derecho y la equidad.

La analogía jurídica supone que el derecho preexistente regula una

determinada situación, caso en el cual se aplica dicha solución a un caso

similar. La costumbre integradora opera en la medida que la ley lo autorice

(en materia comercial); por último, los principios generales del derecho y la

equidad son fuentes inagotables.

En Derecho Penal no existen vacíos legales, goza de “plenitud legal”. Todo

el Derecho Penal está en la ley, es la ley la fuente única que fija el delito y la

pena (Art. 19 Nro. 3 de la Constitución y Art. 18 del Código Penal). Por lo

tanto si a un juez en lo penal se le presenta un caso no contemplado en la

ley, éste deberá absolver el caso por falta de tipificación legal. El presunto

“vacío” no puede ser llenado con otra fuente.

7. COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La coherencia del ordenamiento jurídico implica que el derecho carece de

contradicciones o, cuando menos, si las hay, cuenta con los medios para

superarlas. No obstante haber una multiplicidad de fuentes, éstas están

vinculadas y coordinadas entre sí. En otras palabras, no puede haber

contradicción entre ellas y, si las hay, el derecho proporciona herramientas

para superarlas atendido a que el sistema de fuentes se encuentra

coordinado y relacionado. Esto implica hablar de los conflictos normativos:

existen cuando dos o más normas se refieren a una misma materia y

proporcionan soluciones diversas. Resolver los conflictos normativos

significa establecer cuál solución normativa prima. En último término, es un

problema de interpretación (Arts. 19 al 24 del Código Civil). Se pueden

distinguir varios tipos de conflictos normativos:

1) Conflictos Aparentes: aquí estamos en la presencia de dos normas que

dan soluciones diversas a casos iguales. Es un conflicto tan solo aparente ya

que puede resolverse aplicando los siguientes principios:

a) Principio de especialidad (Arts. 4 y 13 del Código Civil): aquí hay una

norma general y otra especial que resuelven el conflicto de manera

contradictoria; la norma especial hace excepción a la general. Sin embargo

esta norma especial se refiere a un ámbito más reducido, ambas normas

tienen la misma jerarquía. Este conflicto se resuelve prefiriendo la norma

especial.

b) Principio de jerarquía (Art. 6 de la Constitución): en este caso hay un

conflicto entre normas de diferente nivel. Según el principio de jerarquía

prima la norma superior sobre la inferior. Esta última, al contradecir la

norma superior, no es válida. Este problema se plantea cuando hay un

conflicto entre fuentes formales de distinta jerarquía (por ejemplo, ley y

decreto).

c) Principio cronológico (Arts. 52 y 53 del Código Civil): aquí se trata de

conflictos entre normas de igual jerarquía y sin una relación de norma

general a especial. En este caso la norma posterior deroga a la anterior. Se

tratará de una derogación tácita.

2) Conflictos reales: aquí existen dos normas que dan soluciones diferentes

a un mismo caso, y los criterios anteriores fallan para solucionarlo. Por

ejemplo el Art. 680 inc. 2 y el Art. 1874 del Código Civil, el primero acepta la

cláusula de reserva de dominio y el otro la rechaza. Ambos tienen la misma

jerarquía, no hay relación de generalidad-especialidad (si la hay según

algunos autores) y tuvieron la misma génesis temporal. En estos casos el

juez debe resolver según como le parezca más justo para el caso concreto

planteado, es decir deberá aplicar la equidad interpretativa del Art. 24 del

Código Civil.