BOLILLA 6: CAPACIDAD EN GENERALPUNTO 1- CAPACIDAD.Concepto. Se llama "capacidad" a la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas. Esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurídica a tal punto que con razón se ha dicho que no puede faltar en los individuos de una manera absoluta por qué tal carencia de capacidad sería contradictoria de la personalidad que el derecho moderno predica de todos ellos. Con todo, tampoco puede existir en ninguno plena e intacta: siempre la capacidad de derecho es una cuestión de grado, un oscilar entre ambos extremos sin alcanzar ninguno. Diverso del concepto expresado que corresponde a la capacidad de derecho es el de capacidad de hecho, o sea la aptitud de las personas naturales para actuar por sí misma en la vida civil.Sea que se trate de una u otra clase de capacidad, es siempre una aptitud del sujeto destinada a actuarse, es decir, a pasar de la potencia al acto. Y se refiere también siempre al campo de lo lícito, porque nadie tiene aptitud reconocida por el derecho para ejecutar actos ilícitos. Por tanto las reglas referentes a la capacidad están siempre ordenadas a la realización de actos lícitos y resultan extrañas a la materia de los actos ilícitos.Terminología: la capacidad de derecho de denomina de “goce”, por oposición de la capacidad de hecho que se llama de “ejercicio”.La capacidad como atributo de la personalidad.Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, la capacidad es un atributo inherente a la personalidad. Se ha dicho con razón que es el más típico atributo de las personas: el que sirve precisamente para definirlas como tales, desde el ángulo del derecho, porque es el único atributo que no sólo hace a la naturaleza sino también a la esencia de la personalidad. O sea, no se trata de una calidad que conviene o se conforma a la noción de persona del derecho, sino que integra consubstancialmente esa misma noción.Capacidad civil y política: legislación aplicable a cada una.Diferencia entre la CAPACIDAD CIVIL de la CAPACIDAD POLITICA.:Primera distinción: mientras la CAPACIDAD CIVIL se refiere a la adquisición y ejercicio de derechos PRIVADOS, la CAPACIDAD POLITICA, hace referencia a la adquisición y ejercicio que dependen del derecho públicoEs decir que la CAPACIDAD POLITICA es la aptitud para ejercer los derechos políticos tales como:

- Asociación;- Reunión;- Petición;- Manifestación;- Libertad de conciencia y de prensa;- Derecho electoral, etc.

Y además estar sujeto a las cargas públicas, que pueden ser:- Pecuniarias: Ej. Pago de Impuestos.- De sangre: Ej. Servicio Militar.- De trabajo: Ciertos Servicios Obligatorios.- Judiciales: Ej. Obligación de ser Jurado.- Etc.

Por ello es lógico que la capacidad Civil se rija por las normas de derecho privado mientras que la política está regulada por el derecho público y subsidiariamente por el privado. ¿Y estas capacidades son iguales para todos?: NO.Mientras que la CAPACIDAD CIVIL la ostentan tanto los nacionales como los extranjeros. La CAPACIDAD POLITICA solamente la tiene los nacionales o naturalizados. Por ejemplo un extranjero, no puede ser candidato a presidente.La igualdad ante la ley en ambas capacidades.La capacidad es susceptible de grado como ya vimos. Se la puede tener en mayor o menor extensión, aunque no se la podrá dejar de tener en una cierta medida. Pero supuesta la "personalidad" de todos los hombres, conviene en orden al bien común un trato diferencial de la "capacidad" de cada cual que admite innúmeras modulaciones, conforme a la situación en que las personas se encuentren. Obsérvese quela desigualdad de capacidad entre los hombres no afecta la

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igualdad ante la ley que asegura el art 16 de la Constitución Nacional, siempre que la discriminación sea razonable y alcance paritariamente a quienes se encuentran en las mismas condiciones.PUNTO 2- CAPACIDAD DE HECHODefinición.La capacidad de hecho “Es la aptitud para ejercer por si los derechos y deberes de que se es titular”. En algunos casos el ejercicio es aparentemente ejecutado por otro, cuando en realidad quien actúa es el mismo sujeto titular. Tal sucede cuando quien goza de un derecho da poder a otro para que este lo ejerza en su representación. Los actos del representante convencional se imputan directamente al representado, por lo que quien ejerce realmente el derecho es el titular poderdante y no el apoderado.En otros casos en cambio, el ejercicio es efectivamente realizado por otro. Tal sucede en la representación legal, por ejemplo la que ejercen los padres respecto de sus hijos menores. Aquí si hay una sustitución de voluntad.La validez de los actos jurídicos.Es necesario que para que un acto jurídico sea valido sea celebrado por persona capaz ya que de lo contrario este será inválido. Es decir que uno de los presupuestos del acto para que sea considerado como valido y por ende pueda producir los efectos es que lo realice persona capaz para celebrar el mismo.¿Qué sucede si la persona que realiza el acto no tiene capacidad para celebrarlo?, Bueno el ordenamiento jurídico en este caso lo considera como acto nulo.La presunción de capacidad de hecho en el mayor de edad; excepciones.En este punto juegan dos presunciones; las que son juris tantum, ya que admiten prueba en contrario:1º) El mayor de edad es capaz: ¿a los cuantos años se es mayor de edad? A los 18, así lo establece el artículo 128 dice “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren 18 años, y por su emancipación antes que fuesen mayores….” (sic.), este articulo fue modificado por la ley 26.579, la cual a su vez modifico, el decreto ley 17.711 ya que antes la mayoría de edad se alcanzaba a la edad de 21 años, y en la redacción originaría del Código era a las 22 años.Diremos en consecuencia que si la persona es mayor de edad, o sea tiene 18 años en adelante, se presume capaz absoluta de hecho. Algunos autores –como Llambías- sostienen que lo que en realidad cesa es un presupuesto de la incapacidad o sea que lo que cesa es la MINORIDAD.Pero este principio tiene dos excepciones: la primera la constituyen los INTERDICTOS, es decir, los dementes que fueron declarados como tales en un proceso de insania. Lo mismo sucede para aquellos mayores de 18 años que sufrieron una detracción en su capacidad por razón de ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito. También aquí como resultado de un proceso.La presunción de incapacidad de hecho en el menor de edad. Excepciones.A contrario de lo que explicamos recién aquí funciona al revés, los menores de 18 años se presumen incapaces en principio.Al igual que la primera presunción esta también tiene excepciones y es la emancipación (por matrimonio) (la dativa, hoy en día no se encuentra en vigencia por la reforma de la ley 26.579), que se daba en los menores de 18 a 21 años. Es por una razón de lógica ya que no sería coherente que Ud. tenga una carga de familia y siga manteniéndose bajo la patria potestad de sus padres.Capacidad de hecho y poder. Distinción.Bueno ya dijimos que la capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (capacidad de derecho), o aptitud para ejercer por si mismo esos derechos (capacidad de hecho). En cambio EL PODER es la aptitud para gestionar negocios. Es decir afirmar que alguien tiene poder es decir que está autorizado para obrar de manera que sus actos le sean imputados a la persona por la cual obra y a la que representa: Ej. El padre tiene poder (patria potestad hoy responsabilidad parental) para administrar los bienes de sus hijos y consiguientemente para formalizar los contratos que para ello sea necesario, de tal manera que por esos contratos queda beneficiado y obligado el hijo por cuya cuenta ha obrado quien tenía poder para hacerlo.Otras veces el poder se concede facultativamente, y no por imperio de la ley como la patria potestad, y entonces se está en presencia de un contrato de mandato, y de una representación voluntaria.

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Como se puede ver la CAPACIDAD del sujeto esta siempre dada por la ley. El PODER puede ser legal (patria potestad) o convencional (mandato).Incapacidad de hechoLa incapacidad de hecho es la falta de aptitud para ejercer por si mismo los derechos y obligaciones de que es titular la persona. Por ejemplo nos encontramos que un menor de edad que se encuentra sometido a la patria potestad (responsabilidad parental) de sus padres no puede gestionar su patrimonio entonces la ley le impone una incapacidad de hecho en protección del mismo menor ¿por qué? por que la ley presume que esta persona puede resultar perjudicada por su propia inmadurez.La razón de ser de la incapacidad de hecho de una persona puede ser su falta de madurez o discernimiento, o bien la imposibilidad de efectivizar por si misma el ejercicio de sus derechos. De ahí que un menor de edad, no obstante su precocidad y talento, queda en situación de incapacidad y un mayor de edad, pese a su rusticidad y atraso es apto para todos los actos de la vida civil, aun cuando el primero pueda estar en mejor situación que el segundo para el manejo de sus asuntos.La incapacidad de hecho se suple por la institución de un representante que remedia la inferioridad en que se encuentra el sujeto (art. 58 CCiv.).Es decir que la incapacidad de hecho se establece para amparar al sujeto sobre quien recae: LLambías dice “que es una medida de protección que se ha instituido para poner al titular de los bienes a cubierto de los inescrupulosos que quisieran aprovechar de su insuficiente madurez” (sic.)¿Qué sucede si una persona incapaz realiza un acto jurídico en contravención de la ley? En general siempre la nulidad acompaña a toda incapacidad; es como su contrapartida, porque es la reacción de la ley contra los que la contravienen (art. 1040 CCiv.) Entonces frente a una incapacidad de hecho la ley reacciona e impone al acto una nulidad relativa.PUNTO4-ANALISIS DE LOS INCAPACES DE HECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS.Dentro de la incapacidad de hecho podemos encontrar una incapacidad relativa y una incapacidad absoluta.El articulo 54 nos dice “tienen incapacidad absoluta:Las personas por nacerLos menores impúberes (0-14)Los dementesLos sordomudos que no saben darse entender por escrito (derogado por la ley 17.711) “los ausentes declarados tales en juicio”Y el articulo 55 nos enumera quienes son los incapaces de hecho relativos dice (Según ley 17711) Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. (Texto anterior: “Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos: 1) los menores adultos; 2) las mujeres casadas”)Entonces según lo que nos dice el código los que son incapaces absolutos son: 1) las personas por nacer; 2) los menores impúberes (0-14 años); 3) los dementes; 4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.Y los incapaces relativos:1) Los menores adultos (14-18 años)En realidad esta clasificación es falsa y carece de todo significado en nuestro derecho. Es falsa porque no es exacto que los incapaces absolutos enumerados en el art. 54, lo seas para todos los actos de la vida civil. Los menores impúberes pueden tomar posesión de las cosas desde los 10 años; los dementes pueden testar en los intervalos lúcidos; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pueden casarse. Además, todos esos incapaces realizan a diario “pequeños” contratos de la vida civil cotidiana: utilizan los medios de transporte y pagan el pasaje, compran entradas para asistir al cine a un recital, compran mercadería con dinero efectivo. En realidad de esta enumeración que realiza el artículo 54 los únicos incapaces absolutos de hecho son las personas por nacer.El cuadro comparativo (hoja Excel imprimir)PUNTO 5- CAPACIDAD DE DERECHOConcepto. Necesidad de su existencia. La capacidad de derecho en toda persona: la cuestión de grados.

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Esta aptitud se vincula muy directamente con la misma personalidad humana; por eso, todas las personas son, en principio, capaces de derecho. Más aun: no podría concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprendiera todos los derechos y obligaciones, porque ello sería contrario al derecho natural; como ejemplo de incapacidades de derecho absolutas, pueden recordarse la esclavitud y la muerte civil, por fortuna ya desaparecidas.A diferencia de lo que ocurre con la capacidad aquí la cuestión de grados no existe, ya que en nuestro sistema no hay incapaces absolutos de derecho ni tampoco capaces absolutos de derechos. Siempre en nuestro ordenamiento la capacidad de derecho es RELATIVA. Se acuerdan que decíamos al principio que lo ilustrábamos como un péndulo que oscila entre ambos extremos sin tocar ninguno de ellos. La idoneidad. (López de Zavalia “teoría de los contratos” tomo I)Concepto: Mientras la capacidad es aptitud para un acto (que se realiza por sí o por medio de otro) la idoneidad es aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos.Así son supuestos de falta, de idoneidad y no de incapacidad, los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hábil para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayores capaz para actuar por sí, pero en muchos casos no es idóneo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere "atribuciones especiales a determinada clase de personas" (art. 1896).Efectos de la falta de idoneidad: Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la falta de idoneidad afecta a la asunción en sí del cargo, pero no necesariamente a los actos cumplidos, donde entra a jugar la teoría del error communis y de la apariencia.PUNTO 6- INCAPACIDAD DE DERECHOConcepto.La incapacidad alude, a una ausencia de capacidad del sujeto, Pero tal carencia puede referirse a una u otra de las virtualidades que corresponden a la noción de capacidad, como ya se ha visto. Puede faltar la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica, y entonces se padece una incapacidad de derecho. O puede carecerse de la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos que se tienen, tal la incapacidad de hecho. De modo que la incapacidad de derecho es la falta de aptitud para ser titular de una determinada relación jurídica. La tesis predominanteComo explicamos no existen las incapacidades de derecho absolutas por que va en contra de la misma personalidad, es contraria al derecho natural.La incapacidad de derecho a diferencia de la de hecho lo que protege son principios superiores o sea de orden público y especialmente la moral y la buena fe.De allí que la incapacidad de derecho no se establece en beneficio del incapaz, sino en su contra. Veamos una disputa de dos tesis que se suscitan con referencia a los artículos 1361 y 1160. Por un lado vamos a tener la tesis amplia, y por la otra la postura del Dr. Fernando López de Zavalia:La tesis amplia nos dice No hay incapaces de derechos, sino personas que padecen “incapacidades de derecho” con relación a ciertos actos. Claro lo que ocurre es que al decir de Borda “Puede ocurrir, que ciertos derechos –perfectamente lícitos y útiles en general- sean inmorales, perniciosos o contrarios a algún interés superior cuando son ejercidos por determinadas personas y en casos determinados Así por ejemplo, las personas tienen derecho a contratar; pero si de ese derecho se pretendiera valer el padre para celebrar convenios con el hijo que está bajo su patria potestad, podría prestarse a abusos de su parte y haría nacer un conflicto de intereses contrarios a la relación de familia que existe entre ambos. Entonces interviene la ley y prohíbe la realización de tales actos, creando una incapacidad de derecho.” Esta es la tesis amplia que podemos encontrar en Llambías, Rivera, Borda, Salvat, etc.A su vez encontramos otra tesis, la de un jurisconsulto tucumano, el Dr. Fernando López de Zavalia en su Libro Teoría de los contratos, Tomo I, analiza esta situación y nos dice que el art. 1160 intenta darnos un cuadro general de los casos que “no puede contratar”. Pero esta última expresión no debe ser entendida como únicamente de casos de incapacidad, ya que la misma es también empleada en el art. 1161, donde no entra en juego la capacidad sino la legitimación. Ya que lo que se trata dice López no es que haya una incapacidad relativa de derecho, no es que el padre está incapacitado de contratar con su hijo lo que sucede es que mientras el hijo este bajo su patria potestad habrá una FALTA DE LIGITIMIDAD, una vez que el hijo sea mayor de edad, plenamente capaz, no hay razón para que entre ellos puedan celebrarse contratos. Yo le puedo vender a mi padre y el puede adquirir bienes míos sin ningún problema.

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Lo que dice textualmente en libro de López de Zavalia “teoría de los contrato” tomo I:La doctrina tradicional: la civilística argentina dio tradicionalmente a este concepto una gran amplitud, donde quedó absorbido gran parte del de legitimación, considerando, los problemas del art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho.Nosotros damos a la expresión una acepción restringida. De allí que si estimamos a la capacidad de derecho una aptitud genérica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad su contrapartida exacta, y sólo admitiremos una real incapacidad de derecho, cuando una persona en razón de ciertas calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho. Por ello, la prohibición dirigida a los padres de comprarlos bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no constituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bienes a otras personas, sino tan sólo se le prohíbe hacerlo respecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de la persona lo decisivo, sino la particular relación en que ésta se encuentra con otra, propietaria de los bienes.Casos: Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades absolutas de derecho, porque ello implicaría la negación de la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a ciertos derechos, pero es difícil señalar casos concretos, y los mismos son poco numerosos. A nuestro entender puede ejemplificarse con: a) Los supuestos que exceden el ámbito de la personalidad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a contrario) o el admitido para las personas jurídicas (arts. 35 y41 a contrario). b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusión por un representante legal conllevan para el incapaz de hecho también una incapacidad de derecho. Tal lo que ocurre en materia testamentaria y en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.PUNTO 7- CONTRAPOSICION Y DIFERENCIA LAS INCAPACIDADES DE HECHO DE DERECHOCARACTERES DIFERENCIALES DE UNA Y OTRA CAPACIDAD.Fijados los conceptos de una y otra incapacidad, estamos en condiciones de verificar sus caracteres diferenciales, luego de haber mostrado sus caracteres comunes (que lo pongo por la dudas. Emi.)a) susceptibilidad de grados: se la puede tener en mayor o menor extensión (a la capacidad). Pero supuesta la “personalidad” de todos los hombres, conviene en orden al bien común un traro diferencial de las “capacidad” de cada cual que admite inúmeras modulaciones, conforme a la situación en que las personas se encuentren.b) Es reputado principio general, con fuerza para favorecer a todos los no exceptuados. De ahí que sentado el principio básico como lo hace los artículos 52 y 53 del código ya queda agotado cuanto hay que decir respecto de la capacidad. El derecho se interesa sobre todo por las excepciones y son ellas las que llenan los articulados de los códigos.c) Las “incapacidades” como limitaciones excepcionales de la capacidad, emanan siempre de la ley y son de interpretación estricta. Configuran una regulación del orden público que esta más allá de la autonomía de la voluntad de los particulares que no pueden dejarlas sin efectos. Tampoco puede renunciarse a la capacidad, por que ha sido instituida tanto en mira al individuo cuanto a la sociedad..Las incapacidades de derecho y de hecho difieren: a) en cuanto al fundamento de su institución; b) en cuanto a la posibilidad de remediarlas; c) en cuanto al sentido de la prohibición que comportan; d) en cuanto al rigor de la sanción que recae sobre los actos de los incapaces; e) en cuanto a su subdivisión por categorías; f) en cuanto al criterio determinante de la elección de la ley aplicable.a) DIVERSO FUNDAMENTO.La razón de ser de una y otra incapacidad es muy diferente. La incapacidad de hecho se instituye, en razón de una insuficiencia psicológica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos. Pero si la razón de ser de la incapacidad de hecho reside en una insuficiencia del sujeto, una vez impuesta la incapacidad "adquiere un cierto carácter abstracto y se independiza de la razón que la motivó".De ahí que un menor de edad, no obstante su precocidad y talento, queda en situación de incapaz y un mayor de edad, pese a su rusticidad y atraso es apto para todos los actos de la vida civil, aun cuando comparativamente el primero pueda estar, en verdad, en mejor situación que el segundo para el manejo de sus asuntos. Es que la capacidad es institución que funciona a través de tipos rígidos que introducen una gran seguridad en las relaciones jurídicas, no obstante que en algún supuesto pueda traer algún resultado injusto: es el fin no querido por la ley, de que hablara Ihering. La incapacidad de derecho se sustenta, generalmente, en razones de orden moral. Con su institución que impide que alguien sea titular de un derecho determinado, se espera mantener las relaciones humanas en un nivel moralmente más

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saludable que si se permitiera lo que está prohibido. Cuando se veda al mandatario adquirir bienes de su mandante (conf. art. 1361, inc. 4'), o al confesor recibir por testamento bienes del testador a quien atendió en su última enfermedad (conf. art. 3739), se lo hace para alejar tentaciones y con ello riesgos de claudicaciones morales. Pero como se ha observado, la incapacidad, luego de instituida por la ley, adquiere un carácter abstracto y se desentiende de las circunstancias reales de tal o cual persona. Pudiera ser que el mandatario hubiese pagado un precio más que satisfactorio. Tal vez el confesor del difunto sea un santo varón a quien el causante ha dejado un legado para que lo distribuya según su criterio entre los menesterosos a quienes acostumbra socorrer. Con prescindencia de esas particularidades concretas uno y otro son incapaces de derecho y, por tanto, ineptos para adquirir bienes por medio de actos que resultan nulos por ese motivo.

b) DIVERSO REMEDIO.La incapacidad de hecho se suple por la institución de un representante que remedia la inferioridad en que se encontraba el sujeto (artículo 58).La incapacidad de derecho no es susceptible de remedio.c) DIVERSO SENTIDO DE SU INSTITUCION.La incapacidad de hecho se establece para ampara al sujeto sobre quien recae: es una medida de protección que se ha instituido para poner al titular de los bienes a cubierto de los inescrupulosos que quisieran aprovechar su inmadurez.La incapacidad de derecho se instituye no para favorecer al incapaz, sino contra él, y para prevenir incorrecciones que pudieran intentarse si no existiese reato alguno. d) DIVERSO RIGOR DE LA SANCION. Una y otra capacidad dan lugar a la nulidad del acto jurídico obrado en contravención de la ley. En general la nulidad acompaña a toda incapacidad; es como su contrapartida, porque es la reacción de la ley contra los que contravienen.Pero la nulidad reacciona distinto contra:La incapacidad de hecho aquí la ley reacciona de una manera benigna e impone al acto obrado una nulidad relativa, que solo puede ser articulada por el incapaz.La incapacidad de derecho aquí lay reaccionan de una manera rigurosa, imponiéndole al acto obrado en contravención la sanción de nulidad absoluta, que es la más intensa aniquilación al alcance del legislador.e) FUNCIONAMIENTO POR CATEGORIA. Las incapacidades de hecho pueden ser sistematizadas por dos categorías: las absolutas y las relativas.Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas porque importarían con ese alcance una destitución para el sujeto del carácter de “persona” al resultarle prohibido ser titular de cualesquiera relaciones jurídicas. Por lo demás, por su misma particularidad las incapacidades de derecho no llegan a integrar una categoría genérica, ni puede darse un elenco completo de ellas, sino que están diseminadas en toda la extensión del código e impuesta con motivo de cada institución sobre la que se legisla: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, la compraventa, la donación, la herencia. Etc.f) DIVERSA ELECCION DE LA LEY APLICABLE.Las incapacidades de hecho se rigen por la ley del domicilio de las personas.Las incapacidades de derecho se sujetan a la ley territorial.PUNTO 8- CASOS DE CAPACIDADES CON Y SIN DISCERNIMIENTO: DE INCAPACIDADES DE HECHO CON Y SIN DISCERNIMIENTO; EFECTO SOBRE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JCOS Y SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR ILICITOS.Son éstos dos conceptos diversos en cuanto a fundamento y consecuencias, bien que —frecuentemente se los analice en forma conjunta. Tal como lo expresadnos anteriormente, la capacidad está referida a la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer, obligaciones, y se sustenta en su madurez, que le permite distinguirlo conveniente de lo inconveniente a sus intereses, teniendo por contrapartida la incapacidad. En cambio, el discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno dé lo malo, también sustentada en su madurez o salud mental, pero cuya contrapartida es la falta de razón (Llambías).

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De allí entonces que el artículo 921 establezca como actos realizados sin discernimiento los ilícitos cometidos por menores de diez años, los lícitos otorgados por menores de catorce años, así como los realizados por los dementes, salvo que se encuentren en intervalos lúcidos, y por quienes por cualquier otra circunstancia estén sin uso de razón. La falta de discernimiento hará que el hecho resulte involuntario, habida cuenta de la caracterización que el artículo 897 hace de los hechos voluntarios. De allí que el acto obrado sin discernimiento, por regla general, no genera responsabilidad (arts. 900 y 907). Así es entonces que, resumiendo, la capacidad o incapacidad de las personas hace a la aptitud para generar relaciones jurídicas, en tanto que el discernimiento hace a la voluntariedad de los actos de esa persona. (Rivera) (Colombres) 1) si se es capaz de hecho y se obra con discernimiento, los actos jurídicos son validos, y si es responsable por los ilícitos.2) si se es capaz de hecho y se obra sin discernimiento, los actos jurídicos son validos, pero no se es responsable por los ilícitos. Ej.: una persona en estado de embriaguez.3) si se es incapaz de hecho y se obra con discernimiento, los actos jurídicos no son validos, pero si se responde por los ilícitos cometidos. Ej.: un acto obrado por un demente durante un intervalo lucido.4) si se es incapaz de hecho y se obra sin discernimiento, los actos jurídicos no son validos y no se responde por la responsabilidad de los ilícitos. Ej.: el demente que si bien puede ser propietario de un inmueble no puede cederlo, enajenarlo. Etc.PUNTO 9- NULIDAD DE LOS ACTOS CELEBRADOS POR INCAPACES DE HECHO: NORMAS SOBRE CONTRATOS (ARTS 1040, 1041, 1042, 1164 Y 1166)Para empezar es necesario saber que es la nulidad. Para ello vamos a dar una definición del libro de Llambias donde dice que la nulidad según la concepción clásica es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su celebración.Artículo 1.040: “el acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho.”Aptitud de la que carecen totalmente con relación al acto obrado bajo incapacidad, tanto el menor adulto, como el menor impúber. Por eso son igualmente nulos los actos otorgados por los menores impúberes según el artículo 1041 que dice “son nulos los actos jurídicos otorgados por personas jurídicamente incapaces por su dependencia a una representación necesaria.” Como así también los menores adulto, el articulo 1042 expresa “son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiera de la autorización del juez, o de un representante necesario.”Actos nulos: son nulos por fallas referentes al sujeto, al objeto, a la forma o a la causa.Con respecto a los actos nulos por fallas relativas al sujeto, para que el sujeto pueda expresar válidamente su voluntad, es menester que este dotado de capacidad. Así lo exige el artículo 1040 visto anteriormente.Como la capacidad puede ser de hecho o de derecho, consiguientemente la nulidad puede corresponder a la carencia de una o de otra.En lo que se refiere a la incapacidad de hecho, el código distingue la relativa de la absoluta como lo vimos en los artículos 1041 (absoluta) y 1042 (relativa)El artículo 1041 concluye con una frase explicativa que ha sido según llambias, justamente criticada “…por su dependencia a la representación necesaria”. Por lo pronto el agregado está enteramente de más porque el apartado inicial es suficientemente completo. Pero además, y esto es lo grave, la declaración no solo no aclara nada sino que puede confundir las ideas ya que las personas absolutamente incapaces no solo son por depender de una representación necesaria, situación en la que también se encuentra las personas relativamente incapaces, sino por si insuficiencia de discernimiento, presumida por la ley.Personas relativamente incapaces: en cuanto a estas el articulo 1042, 1° frase, dispone: “son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto”, sin bien la expresión “incapacidad relativa en cuanto el acto”, no es del toda clara, es indudable que ella se refiere a los menores adultos quienes declaraba el art. 55 “incapaces de ciertos actos o del modo de ejercerlo”. Es de notar que en el sistema del código entraban en esta categoría las mujeres casadas. Ello ha variado con la ley 17711.

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Con respecto a la capacidad de hecho restringida (terminología utilizada por Llambias) y a la representación necesaria insuficiente, el art. 1042, 2° frase, continua diciendo que “son también nulos los actos jurídicos… que dependiesen de la autorización del juez…”, debiendo entenderse que así será cuando se hubiere omitido dicha autorización.En esta disposición quedan incluidas dos categorías de actos:a) Los otorgado por personas con capacidad de hecho restringida, en exceso de la misma, los menores emancipados, quienes no obstante estar habilitados para todos los actos de la vida civil (articulo. 133) están impedidos de efectuar algunos sin autorización del juez (art. 135).b) los actos obrados por representantes necesarios de incapaces, en exceso de las facultades conferidas por la ley, por ejemplo, la venta de un inmueble efectuada por la madre viuda en su nombre y en el de sus hijos menores, sin autorización judicial.En ambos supuestos, la intervención esta prevista como un medio de contralor de la conveniencia del acto, a fin de que sea completada, con la anuencia del juez, la voluntad del otorgante. La autorización judicial para llambias, no es un requisito de forma, sino un elemento integrante de la capacidad del sujeto (caso del menor emancipado) o de la representación requerida por la ley (caso del representante que obra sin la debida autorización). De aquí que tales actos son de nulidad relativa, que es la que corresponde a las fallas de capacidad o de integración de la voluntad del agente. (Aquí comienza Zavalía)Según el artículo 1164: "El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar".Este texto ha producido la perplejidad de los tratadistas. Se afirma que su redacción resulta incongruente, pues al comenzar la enumeración se utiliza la palabra "sólo" lo que induce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y sin embargo se termina enunciando a casi todos Un sector de la doctrina concluye que el texto debe ser retocado para adecuarlo a su modelo, el art. 1877 del Esbozo de Freitas.El retoque consiste en reemplazarlas comas (,) que van después de las palabras "sucesores" y "absoluta", por sendos puntos y comas (;), y en sustituir la expresión "Ministerio de Menores" por "Ministerio Público". Esa redacción permitiría leer el artículo conforme al modelo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la absoluta. En el primer caso, la nulidad podría ser alegada "sólo" por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que en el segundo, también podría serlo por los terceros interesados y el Ministerio Público.Admitiríamos el retoque, si se limitara a la puntuación, pues entonces se trataría más bien de una aclaración del sentido, y de una intromisión puramente sintáctica en la labor del legislador. Pero cuando además se trata de reemplazar todo un término fundamental para la inteligencia de un texto, de tal modo que éste entra en contradicción con el resto del Código, nos negamos a seguir esta vía, que para ser lógicos, sólo podría conducirnos a la consecuencia de que cuando la incapacidad es relativa, la nulidad es relativa (pues sólo pueden pedirla algunos) y cuando la incapacidad es absoluta, la nulidad es absoluta (pues puede pedirla el Ministerio Público: art. 1047). Nosotros, que pensamos que la nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces es siempre relativa, preferimos atenernos al texto de la ley.b) Y pasemos a la crítica dirigida al "sólo". Es ya un lugar común el señalar que nuestro Código no es un modelo de elegancia literaria. El empleo enfático del "sólo" está, también en el art. 653 sin que cause escándalo. Y en rigor, en ninguno de los textos puede decirse que su utilización sea del todo incorrecta, pues siempre hay casos excluidos. Naturalmente que en el art. 1164 ellos son menos numerosos si se lo corrige para adaptarlo a Freitas, pero en cambio, ateniéndonos a su letra, podemos enunciar como tales, los de: la parte capaz y el Ministerio Fiscal.Nosotros en la interpretación del texto partimos de las siguientes bases: del sistema de nuestro Código (prescindiendo por ahora totalmente del art. 1164) surge que la incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, sólo produce una nulidad relativa; si ahora entramos a hacer jugar el art 1164, podemos obtener una lectura que no deroga los principios y confirma dicha regla.Examinaremos por separado estas dos proposiciones.Las reglas generalesEn cuanto a las reglas generales: a) La nulidad absoluta puede ser alegada por los contratantes mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad absoluta, habría que concluir que, por lo menos en alguna hipótesis, el contratante capaz (en razón de su buena fe) podría alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma total:

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"La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte".b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por prescripción. Desde que la ley admite en el art. 4031 la prescripción de la acción de nulidad de las obligaciones contraídas por menores y personas bajo cúratela, es porque entiende que estos casos son de nulidad relativa.La regla específicaEn cuanto al art. 1164, leído literalmente no entra en contradicción con dichos principios: a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados yal Ministerio de Menores" el resto del articulado está en plena concordancia con el art. 1048, y su última frase ("no a l aparte que tenía capacidad para contratar") es confirmación de lo legislado en el art. 1049.b) Respecto a la inclusión del Ministerio de Menores en la lista de legitimados, ello, lejos de entrar en colisión con la teoría de la nulidad relativa, constituye una previsión feliz. El ministerio de menores, no es el ministerio público del art. 1047, sino el ministerio del artículo 59, representante promiscuo como tal parte legítima en el sentido del art. 1047.c) Con ello, la cuestión queda reducida a la enunciación de los terceros interesados, única inclusión que podría causar perplejidad. Pero en definitiva, también la nulidad relativa puede ser demandada por los acreedores, que son "terceros", ejercitando la acción oblicua del art. 1196, y con ese sentido debe ser entendida la expresión que examinamos.Caso de doloLa regla de que el incapaz, sus representantes y sucesores (cierta en cualquier interpretación de las dadas al art.1164) pueden alegar la nulidad, experimenta, según la previsión del art. 1166, una excepción de la cual se exceptúan a su turno dos casos que al constituir excepciones de una excepción, implican la vuelta a la regla general.La reglaComo la parte capaz no puede demandar la nulidad del contrato fundándose en la incapacidad de la otra parte (aunque sí invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en una situación de inferioridad. Sería contrario a toda justicia que se la mantuviera en ese estado de incertidumbre, cuando fue llevada a contratar por quien la engañó haciéndose pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y generalizando la enseñanza de una vieja máxima (malitia suplet aetatem), decide que el dolo suple la incapacidad:a) Cuando el dolo consiste en artificios que engañan sobre la capacidad, el acto funciona como válido, pues nadie tiene la acción de nulidad. No la tiene el incapaz por imperio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicación del art. 1164. La norma del art. 1166 no está dirigida a conceder una acción a la parte capaz, sino a negársela al incapaz. El capaz no podría accionar ni siquiera fundándose en el dolo, pues para que éste sea causa de nulidad, es preciso que cause un daño (art. 932), y por el solo hecho de que el incapaz le haya inducido a contratar, ningún daño le ha ocasionado, ya que es precisamente en razón de ese dolo que el incapaz es tratado como capaz, y aquél se encuentra suficientemente protegido con el hecho de que ya no gravite contra él la regla “nemo debet ignorare condicionem ejus cumquo contrahit”b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cambia, tanto en lo que concierne a la posición del capaz, como ala del incapaz. El capaz goza de la acción de anulabilidad por dolo, sin que constituya ningún obstáculo el art. 1164 que sólo le impide accionar invocando la incapacidad de la otra parte, pero no le veda hacerlo por otras razones. En cuanto al incapaz, sin duda que él, que es el autor del dolo, no podría, invocándolo, demandar la anulación (arts. 1049 y1158), pero pensamos que conserva la acción de nulidad fundada en la incapacidad, pues su dolo incidió sobre otros aspectos, no habiendo sido determinante de la acción (art. 932, inc.2) en el tema de la capacidad. No cabría argumentar con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sanción, porque no obstante los atractivos que a primera vista pudiera ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero, que si así fuera, habría que sancionarlo también en el caso de que fuera autor de violencia (y todavía con mayor razón de justicia), pero la hipótesis no está contemplada en la norma sub examen. La segunda, que no vemos razón alguna para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ignorare, pues sobre ese punto no sufrió engaño alguno, y supo(o debió saber) que negociaba con quien la ley no quería que negociara; si se aceptara la tesis contraria, se llegaría a impedir toda acción de los representantes legales, incluso en el caso de que el capaz hubiera obrado con plena conciencia de que contrataba con un incapaz. Esta clase de dolo no impide, en suma, la acción del incapaz, fundándose en la incapacidad; contra la anulación por dolo, promovida por el capaz no cabría invocar el art. 1165, porque éste regula la nulidad en razón de la incapacidad.

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c) Desde luego que, si en un caso, se acumula la hipótesis "a" con la hipótesis "b", el incapaz carecerá de acción de nulidad por incapacidad, porque si bien, en razón de sólo "b" la tendría, basta con "a" para que la pierda.En cuanto al capaz, que no tiene acción en razón de "a" ni en razón de "b" fundada en la incapacidad, la tiene, en razón de "b", fundada en el dolo sobre otros aspectos.Primera excepciónNuestra máxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una primera excepción según la letra del art. 1166 cuando el incapaz "fuere menor". Gran parte de la doctrina lee este párrafo siguiendo a Freitas (art. 1879 del Esbozo) y limitándolo al menor impúber. Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello resulta de dos consideraciones: a) La primera, que una lectura literal no es admisible porque ella conduciría a excluir a todos los menores, y sería extraño que una regla que históricamente fue estatuida para los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a ningún menor. La enseñanza del Derecho comparado nos revela, por el contrario, que lo dudoso está en la extensión a otros incapaces, los cuales sin embargo, según esa interpretación literal —que rechazamos— serían los únicos abarcados por nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicaría a contramarcha del compás de los tiempos.b) La segunda, que así se concilia con la norma general, la específica del art. 2259, donde expresamente se habla del menor impúber.Segunda excepciónLa citada máxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una segunda excepción cuando "el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad". Esta expresión debe ser interpretada también restrictivamente. En efecto, si el engaño sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, sería dejar al texto sin aplicación posible entender que quedanExceptuados precisamente los casos en que haya habido en gaño sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el engaño y la ocultación. Ocultación, en el sentido del art.1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y ocultación es también el limitarse a afirmar la capacidad. El engaño empieza cuando saliendo del silencio o de las palabras, se usan artificios aptos para engañar.ConsecuenciasCuando un acto es nulo, procede la restitución de lo recibido.Pero la aplicación rígida de este principio perjudicaría al incapaz cuyos intereses se trata de proteger. De allí, que contra él sólo se abra una acción de restitución cuando existe lo que recibió, o una acción de enriquecimiento en su caso, corriendo el cargo de la prueba sobre la parte capaz (arts.1165, 734, 1898, 2194/6, 2306)PUNTO 10 - VERDADEROS INCAPACES ABSOLUTOS DE HECHO Los incapaces de hecho, conforme a la sistematización adoptada por nuestro Código, pueden ser distribuidos en dos categorías: 1) los que padecen una incapacidad absoluta, y 2) los que sólo sufren una incapacidad relativa.El Código las enumera en el art. 54, concebido así:"Tienen incapacidad absoluta:1) las personas por nacer;2) los menores impúberes;3) los dementes;4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito".Todos los enumerados presentan la característica común consistente en la carencia de la aptitud para ejercer por sí mismos sus derechos. Esa carencia es completa, y por ello su incapacidad absoluta, como dice el Código.La ley 17.711 ha dado al art. 55 una nueva redacción que dice así:"Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar".Los incapaces de esta categoría se caracterizan por estar ubicados en una condición básica de incapacidad —por eso son incapaces—. Pero esa condición de incapacidad no es absoluta sino que admite excepciones, y por ello se denomina relativa.En realidad esta clasificación es falsa y carece de todo significado en nuestro derecho.Es falsa porque no es exacto que los incapaces absolutos enumerados en el art. 54, lo seas para todos los actos de la vida civil. Los menores impúberes pueden tomar posesión de las cosas desde los 10 años; los dementes pueden testar en los intervalos lúcidos; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pueden casarse. Además, todos esos

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incapaces realizan a diario “pequeños” contratos de la vida civil cotidiana: utilizan los medios de transporte y pagan el pasaje, compran entradas para asistir al cine a un recital, compran mercadería con dinero efectivo.En realidad de esta enumeración que realiza el art. 54 los únicos incapaces absolutos de hecho son las personas por nacer.Incapaces de hecho en otras leyes nacionales. El sexo, la vejez y enfermedades físicas como incapacidades.Hay sí otros supuestos particulares de incapacidad de hecho, pero son limitados a actos determinados sin afectar la condición de capacidad genérica del sujeto: así el menor emancipado padece algunas incapacidades de hecho (véase infra. núm. 668 y ss.) pero ellas no alteran su situación básica de capacidad, por lo que no se lo puede definir como un incapaz, aunque soporte algunas incapacidades de-hecho: es el caso también de las incapacidades impuestas a los penados aludidos por el art. 12 del Código Penal.El artículo 12 del código penal establece:“la reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importa además la privación mientras dure la pena, la patria potestad, de la administración de los bienes, y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedara sujeto a la curatela establecida por el código civil para los incapaces”La incapacidad del penado es excepcional y no se extiende sino aquella actividad prevista por la ley. En consecuencia el penado sigue siendo una persona capaz, en general para todos los actos de la vida civil, y solo incapaz para aquello que expresamente ha sido exceptuado de su capacidad.

En los que se refiere a enfermedades físicas la ley de profilaxis Art. 13 de la ley 12.331: "Art. 13: "Las autoridades sanitarias públicas y los directores médicos de las instituciones sanitarias privadas deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes. Estos certificados serán obligatorios para las mujeres y varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio" En cuanto al sexo podemos exponer la situación jurídica de la mujer casada, Llambias al tratar este tema hace notar la evidente inferioridad que tenia la mujer ante su marido, pues la sociedad familiar estaba estructurada sobre la base de la autoridad del marido o padre.La historia antigua comprueba tanto entre los hebreos, como en Grecia y Roma, el cumplimiento de aquella sentencia (Génesis 3,16 “dijo entonces el Señor Dios…A la mujer: multiplicare tus trabajos y miserias en tus pequeñeces; con dolor parirás a tus hijos, y estarás bajo la potestad o mando de tu marido, y el te dominara) que aun se agravo por la corrupción de la costumbre. La mujer queda así reducida muchas veces a la condición de instrumento de placer del varón, de ahí que este pudiera repudiarla discrecionalmente.En nuestro país la ley 17711 modificó totalmente el texto del artículo 55.El artículo 55, en su forma originaria, disponía: Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos: 1) los menores adultos; 2) las mujeres casadas.Esta ley (17711) ha hecho desaparecer todo rastro de incapacidad de la mujer por razón de haber contraído nupcias. A ese respecto el artículo 1° de la ley 11.357 expresa “la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil”En cuanto la vejez la capacidad se mantiene, siempre y cuando la longevidad no vaya acompañada de demencia.PUNTO 11 – LA CAPACIDAD DE LA MUJER SOLTERA VUIDA O DIVORCIADA EN EL CODIGO CIVIL DE VELES SARFIELDSITUACIÓN DE LA MUJER EN EL DERECHO PRIVADO DESDE MEDIADOS DEL SIGLO XIX A PRINCIPIOS DEL SIGLO XX En el derecho privado, se debe distinguir la situación de la mujer soltera y de la mujer casada; en principio las dos eran incapaces relativas de hecho, sometidas a la autoridad de sus padres o de sus maridos, pero el fundamento de tal incapacidad era diferente en un caso que en otro. a) Situación de la mujer soltera: La mujer soltera fue la gran víctima de la historia. Hasta tiempos no lejanos muy poco podía agradecer al Derecho. Solteras y viudas soportaron la tutela mulierum, que sometía a la mujer célibe mayor o menor de edad a la autoridad de

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su padre o del pariente más cercano, siendo una incapaz en todo sentido. El problema fundamental residía en que la mujer no tenía derecho a elegir su marido sino que éste le era impuesto por el padre. Esta situación de atropello a la libertad perduró durante muchos siglos y muy poco fue lo que hizo la Iglesia Católica en su contra; es que si bien en el Concilio de Trento se determinó que quienes celebraban el matrimonio eran los contrayentes, es decir, los cónyuges, y no sus padres, en el Código Canónico se dice que es conveniente contar con el consentimiento de los padres para celebrar matrimonio. b) Fundamentos: La situación de inferioridad de la mujer soltera sólo se justificaba considerándola como una inferior imbecüitas mulierum animus. En la época que estamos analizando, tales fundamentos ya resultaban insostenibles. De allí que el Derecho se aprestaba para un gran cambio en esta materia.DERECHO CIVIL ARGENTINO INTRODUCCIÓN Habida cuenta de que nuestro Código Civil fue sancionado en 1869, podemos seguir la evolución de la situación de la mujer a través de la explicación del régimen del Código Civil y de las transformaciones que él ha sufrido a lo largo del tiempo. En nuestro Código cabía diferenciar la situación jurídica de la mujer casada de la de la mujer soltera mayor de edad. MUJER SOLTERA MAYOR DE EDAD Desde la vigencia del Código de Vélez, la mujer soltera mayor de edad fue considerada plenamente capaz. Aunque en el ámbito político tenía restringidos sus derechos, ya que carecía de derecho a voto, y en la vida social estaba sometida a su familia de acuerdo con las costumbres imperantes en la época.La incapacidad de la mujer en dicho código: razones.Se pueden señalar tres grandes etapas, que son el Código Civil, la ley 11357 del año 1926, y el decreto-ley 17.711 del año 1968:El Código Civil: Vélez ubico a la mujer casada dentro del art. 55, inc. 2, que decía “Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos… las mujeres casadas”.Como hemos visto este artículo rige la incapacidad de hecho de carácter relativa. La mujer casada tenía expresamente prohibidos realizar los siguientes actos:1) los actos de administración de sus propios bienes, o gananciales adquiridos por ella, cuyo ejercicio correspondía al marido (art. 186 y 1277)2) la celebración o rescisión de contratos (art. 189)3) la actuación en juicio (art. 188)4) la adquisición de bienes o acciones a titulo oneroso o gratuito (arts. 189 y 1808, inc.1º)5) la enajenación de bienes y contracción de obligaciones a su cargo (art. 189)6) la aceptación o repudio de herencia;7) los actos concernientes a la partición de bienes hereditarios (art. 2454)En cambio la mujer casada podía por si sola ejecutar actos “personalísimos”, tales como: el otorgamiento de testamento (art. 191), la defensa en juicio criminal (art. 191), la denuncia de insania o de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 144, inc. 1º y 133), y la promoción del divorcio (art. 206). También podía administrar con independencia del marido los bienes que se hubiera “reservado” en la convención matrimonial (arts. 191 y 1217, inc. 2º), así como promover acciones judiciales en los supuestos de “conflicto de interés” con el marido, por ejemplo, reivindicar bienes enajenados sin su consentimiento (art. 1253) o pedir la separación de bienes de la sociedad conyugal (arts. 1290, 1306 y 1037). Razones: El fundamento de la incapacidad, no residía de ninguna manera en las viejas ideas sobre la inferioridad del sexo femenino, sino en la conveniencia de concurrir a la consolidación del núcleo familiar, en obsequio de lo cual se imponía a la mujer el sacrificio de su autonomía. De aquí que cuando ya el grupo estaba quebrantado –casos de divorcio, viudez, etc.- la mujer recobraba su capacidad normal, salvo para estar en juicio la divorciada (art. 210).Es decir que bajo el régimen del Código Civil de Vélez el marido era el representante necesario de su mujer, y tenía, respecto de los bienes de esta, amplias facultades de administración.Modificación de la situación de capacidad de la mujer casada: ley: 11.357, 17.711 y 23.264

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Con Posterioridades sanciono en el año 1926 la ley 11357 la cual regulaba en su artículo 3º la situación de la mujer casada mayor de edad. Este artículo decía:“La mujer mayor de edad, casada:1º) conservar y ejercer la patria potestad de sus hijos de un matrimonio anterior;2º) sin necesidad de autorización marital o judicial, puede:a) ejercer profesión, oficio, empleo, comercio o industria honestos, administrando y disponiendo libremente del producido de esas ocupaciones; adquirir con el producto de su profesión, oficio, empleo comercio o industria, toda clase de bienes, pudiendo administrar y disponer de estos bienes libremente. La mujer podrá hacer constar en la escritura de adquisición que el dinero proviene de alguno de esos conceptos. Esa manifestación importará una presunción “juris tantum”;b) Formar parte de asociaciones civiles o comerciales y de sociedades cooperativas.c) Administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y de los que le correspondan en caso de separación judicial de bienes de los esposos. Se presume que el marido tiene mandato para administrar los bienes de la mujer, sin obligación de rendir cuentas por las rentas o frutos percibidos, mientras la mujer no haga una manifestación de voluntad contraria inscripta en un registro especial o en el de mandato donde no lo hubiere;d) Administrar los bienes pertenecientes a sus hijos de un matrimonio anterior, sin que los frutos naturales o civiles de los mismos pertenezcan a la nueva sociedad conyugal.e) Aceptar herencia con beneficio de inventariof) Estar en juicio en causas civiles o criminales que afecten su persona o sus bienes o a la persona o bienes de sus hijos menores de un matrimonio anterior;g) Ser tutora, curadora, albacea, testigo en instrumentos públicos, y aceptar donaciones.La ley 11.357 aportó modificaciones sustanciales en el régimen de capacidad de la mujer casada, con todo, como defecto de la técnica legislativa no cambio sustancialmente el sistema ya que no derogo el art. 55 inc 2º. En fin la situación básica de la mujer casada –mayor o menor de edad no importaba ya que ello solo influía en cuanto al número de los facultamientos excepcionales- era la incapacidad. Ella sólo podía ejercer, por si misma e independientemente del marido, aquellos derechos, muy numerosos, cuyo ejercicio le había sido concebido expresamente por la ley. Pero donde la ley callaba, funcionaba automáticamente su incapacidad. Por tanto, la mujer casada seguía siendo, en principio, incapaz pese a que los posibles actos englobados en el silencio de la ley era comparativamente de número más reducido, a aquellos cuyo ejercicio le había sido conferido por la ley 11.357.Después de la sanción de la ley 11.357 el título del marido quedó desdoblado según la índole de los actos de que se tratara. Si se trataba de actos aun prohibidos para la mujer, el marido conservaba su título anterior de representante legal, pero tratándose de actos concedidos por esa ley a la mujer, el marido había pasado a ser un representante voluntario de la esposa que ella podía desplazar, en forma universal, inscribiendo su voluntad en tal sentido en el registro respectivo.Por último el decreto ley 17.711 Ha hecho desaparecer todo rastro de incapacidad de la mujer por razón de haber contraído nupcias. A ese respecto, el art. 1º de la ley 11.357 ha quedado redactado en los siguientes terminas: “La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil”.Asimismo es de recordar que este decreto ley derogo el segundo inciso del art. 55 del Cód. Civil.Este decreto ley a través de la reforma introducida en el art. 1276 del Cód. Civ., última parte, ha eliminado toda representación presunta que el marido deseara hacer valer con respecto a los derechos de su cónyuge.El art. 1276, tercer párrafo dice: “Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas”.Esto significa que ya no hay mandato presumido por la ley a favor del marido, sino el que provenga del contrato de mandato que pudiere concertarse entre los cónyuges.En el sistema de Vélez Sarsfield, el marido era el administrador de la sociedad conyugal (es una entidad societaria integrada por dos socios, que son los cónyuges. Su capital o haber está formado por los bienes gananciales que son los adquiridos por los esposos por cualquier título que no sea donación, herencia, o legado. También pertenece a la

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sociedad conyugal el usufructo sobre los bienes propios de cada cónyuge. En cambio quedan al margen del patrimonio societario los bienes propios de cada esposo que son los adquiridos con anterioridad a matrimonio, o después por donación, herencia o legado) con facultades de disposición bastante amplias.La situación cambió sustancialmente con la sanción de la ley 11357. Aunque el marido continuó siendo el administrador de la sociedad conyugal con arreglo a lo dispuesto en el antiguo art. 1276, cesó en la gestión de los bienes de administración reservada a la mujer.La ley 17711 sustituyo el régimen de comunidad con administración marital, aunque con las excepciones indicadas, por un sistema de comunidad con administración dividida o separada. En efecto, según el nuevo art. 1276 cada cónyuge administra lo suyo, es decir, sus bienes propios y los gananciales que adquiera. La adquisición define a quien pertenece la administración, no pudiendo uno de los cónyuges “administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por este”. Es decir que el marido según el nuevo régimen ha dejado de ser el mandatario presunto de su mujer.El 25 de septiembre de 1985, fue sancionada la ley 23.264, que equilibró la situación de la mujer en diferentes aspectos: ejercicio de la patria potestad, que con anterioridad a la ley 23.264 correspondía al padre; a partir de la citada ley se ejerce en forma compartida, con lo que se equipara al hombre y a la mujer en el gobierno de la persona y bienes de los hijos menores.Nombre: según el artículo 2° de la ley 18.248, la elección del nombre de los hijos era una atribución paterna; con posterioridad a la ley 23.264 la elección es de ambos padres. Cúratela: según los artículos 149 y 478, en su redacción originaria, el hombre era preferido a la mujer en el ejercicio de la cúratela de sus hijos; tras la reforma de 1985, ambos padres son curadores de sus hijos tanto menores como mayores de edad.PUNTO 12- PROTECCION LEGAL DE LOS INCAPACES DE HECHO Y DE LAS INCAPACIDADESDE HECHODistinciones a efectuar. Fundamento. Diversos modos.A fin de remediar la incapacidad de hecho de las personas y por exigencia del principio de igualdad ante la ley de todas ellas, es menester excogitar algún resorte por el cual quede suplida esa incapacidad: En derecho se conocen dos modos principales, mediante los cuales se provee a ese remedio: 1) la representación, y 2) la asistencia.A) representación necesaria: Por el sistema de la representación (arts. 57 y 59), el incapaz no ejerce por sí sus prerrogativas jurídicas, sino que ellas son articuladas por su representante legal en todos los actos jurídicos que aquél deba otorgar.Necesaria: no se puede prescindir de ella (art 56), no está sujete a la voluntad del incapaz, sino que imperativamente la establece la ley (por eso también el legal). También esta representación es dual y conjunta, según lo estable el artículo 57, porque este a su vez es asistido por el ministerio de menores, representante promiscuo del incapaz tal como veremos más adelante.Nomina del código, funciones: El artículo 57 establece, en sus tres incisos, quienes son los representantes de las personas por nacer, de los menores no emancipados y de los dementes y sordomudos. De las personas por nacer: Son sus padres, en forma conjunta. Para el supuesto de falta o incapacidad de los padres, el artículo 57, inciso 1º, atribuye la representación de las personas por nacer, a los curadores que se les nombre.De los menores: De acuerdo al artículo 57, inciso 2º, son representantes de los menores no emancipados, sus padres; y en caso de falta, incapacidad, privación o suspensión de la patria potestad, lo serán los tutores que judicialmente se designen.La tutela se discernirá conforme a lo dispuesto por los artículos 399 y ss., teniendo en cuanta que el art. 398 hace una larga enumeración de las personas que no pueden ejercer tutela.De los dementes y sordomudos: En el supuesto de los sordomudos y dementes incluidos en el inciso 3º del artículo 57 de nuestro CCiv., sus representantes serán los curadores que el juez designe, conforme lo dispuesto concordantemente por los artículos 168 y 169.Funciones: las funciones del representante necesario contemplan los actos del incapaz en que se pongan en juego sus derechos.En principio la representación de los incapaces se extiende a todos los actos no exceptuados de la incapacidad. Así resulta del artículo 62 “la representación de los incapaces se extensiva a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuado en este código”

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En consecuencia quedan al margen de tal representación, los actos para los cuales los incapaces, no obstante a su condición general de tales, estuviesen especialmente facultados.Quedan exceptuado de la representación los actos personalísimos que por su naturaleza solo están a discreción de la voluntad del autor del acto. Actos de esta índole son: el matrimonio, el reconocimiento de filiación, el testamento, la acción de divorcio, la revocación de donación por ingratitud del donatario, etc.Por consiguiente si los incapaces resultaran también serlo para esa clase de actos, el reconocimiento de una filiación antes de los 14 años (conf.art. 286) o el otorgamiento de testamento antes de los 18 años (art. 3614) dichos actos no podrían ser celebrados por nadie ni por el incapaz en razón de serlo para ese acto —los actos personalísimos, por lo general, tienen un régimen peculiar de capacidad—, ni por el representante legal por no extenderse la representación a esa clase de actos.B) Representación promiscuaAdemás de la representación individual con que el Código ha provisto a los incapaces, les ha instituido a éstos una representación colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado especialmente para atender al cuidado de los intereses de aquéllos. Tal representación promiscua está instituida por el art. 59, que dice así:"A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación"La representación promiscua dice Borda “es la intervención que con carácter complementario y necesario incumbe al órgano que asiste y controla la actuación judicial o extrajudicial de los representantes necesarios del incapaz”.Es decir que la representación que ejerce el Ministerio de Menores es conjunta con la de los representantes necesarios.La representación promiscua es ejercida por el Ministerio de Menores o Ministerio Pupilar, institución que es organizada por la Nación y por cada una de las Provincias en el ámbito de su jurisdicción.Extensión de sus funciones:El Código Civil parece definir las funciones del Ministerio de Menores como de carácter representativo. Así dice el art. 59 ya transcripto, que "los incapaces son promiscuamente representados" por ese organismo. Pero si de la simple enunciación general se pasa a los detalles que precisan el carácter de su intervención —véanse los arts. 491y ss. — se advierte que aquellas funciones más que representativas son de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir también carácter representativo para suplir —por tanto subsidiariamente— la omisa actuación de los representantes legales individuales, como lo expresa el art 493, cláusula 3a: "El Ministerio de Menores. . . puede deducir las acciones que corresponden a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen".Las funciones encomendadas al ministerio de menores por el código civil son:a)"Debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no lo tengan"b) "El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y cúratela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces"c)"El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o cúratela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores"d)"Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviene hacer"e)"Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración, y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces"f) En fin, sintetizando todo lo concerniente a la actuación del Ministerio de Menores dice el art. 59 que "será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos...” Se trata de una previsión amplia que determina la necesidad de intervención del Ministerio de Menores, en todo asunto, en el que debe concurrir con su opinión y para controlar la actuación de quienes tienen el manejo de las cosas de los incapaces. No hay pues, se ha dicho, procuración o delegación, sino asistencia y control.

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Pero excepcionalmente, y siempre por razones de urgencia, ante la ausencia de representantes individuales o por omisión de éstos, puede asumir el Ministerio de Menores la representación directa de los incapaces.Sanción por su no intervención; tipo de nulidad. ¿Qué sucede si no interviene el representante promiscuo? El artículo 59 establece la nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación. Esta nulidad es relativa y como tal saneable, de modo que el acto puede ser confirmado –expresamente o tácitamente- si no hay perjuicio para el incapaz.C) asistencia y autorización judicial.: funciones en caso de incapaces de hecho y de capaces con incapacidades de hecho.En la asistencia, el inhabilitado sí ejerce personalmente sus derechos, pero la voluntad jurídica relevante para el otorgamiento de un acto jurídico, se integra con la del curador, quien expresa su asentimiento para la realización del acto.

Por este sistema el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio. Mientras que la representación prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de contralor.La idea de la asistencia ya aparece en Roma con la "tutorisauctoritas" y con la "cura minorum". En el derecho moderno ha tenidoun amplio desarrollo por ser especialmente apropiada tratándose de incapaces dotados de discernimiento. El Código francés contiene varias aplicaciones del sistema de la asistencia: así el consejo legal en conjunción con los enfermos mentales menos graves (art. 499) y con los pródigos (arts. 513 y 514); el curador en conjunción con el menor emancipado. También se usa la noción de la asistencia respecto no de los incapaces, sino de los representantes de éstos, como ocurre en Francia con el consejo de familia respecto del tutor. Entre nosotros se remedia la incapacidad de hecho, por la vía de la asistencia en los supuestos de inhabilitación creados por la ley 17.711; cuando el menor emancipado precisa para obrar la venia judicial; en los casos en que el menor adulto puede obrar por sí con la conformidad paterna; etc. En el sistema* de la asistencia, cuando quien ejerce la función de contralor se niega a dar su anuencia al incapaz, siempre puede éste acudir a la vía judicial para obtener la venia supletoria del juez, el menor que desea contraer matrimonio o enrolarse en el ejército.Patronato de menores El patronato es la denominación que recibe el régimen por el cual el Estado provee directamente a la protección de los menores disponiendo dé ellos, "en sustitución de los padres, cuando ocurre la pérdida o suspensión de la patria potestad o pérdida de su ejercicio (arts. 307 a 310 del Cód. Civil reformado por la ley 23.264)FINALIDAD.El Patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 390 y 391 del Código Civil.FUNCIONARIOS QUE LO EJERCEN.El Patronato del Estado Nacional o Provincial se ejercerá por medio de los jueces nacionales o provinciales en concurrencia con la Dirección General de la Minoridad y la Familia y del Ministerio Público de Menores en jurisdicción nacional y de este último en jurisdicción provincial o de ambos, en las provincias que se acojan a los beneficios de ese decreto-ley.La ley 15.244 creó el Consejo Nacional de Protección de Menores "que tiene a su cargo las funciones que incumben al Estado en ordena la protección de la minoridad, con arreglo a lo que dispone la presente ley y sin perjuicio de las facultades que en la materia corresponden al Poder Judicial" (art. 1').Ese Consejo, según la misma ley, "reemplazará y continuará las funciones del Consejo Nacional del Menor" (art. 21). A su vez la ley 18.120 sustituyó en la ley 15.244 los términos Consejo Nacional de Protección de Menores" por "Servicio Nacional de la Minoridad". Pero este organismo siguió cambiando de nombre, pues ahora se llama "Dirección General de la Minoridad y la Familia", según el decreto 3687/69.Los detalles de este sistema supletorio de la patria potestad son estudiados en el Derecho de Familia.Nulidad.A través de la nulidad relativa, quien la solicite, lograra que las cosas vuelvan a su estado anterior, o por lo menos a una situación muy similar, a la celebración del acto jurídico.

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El único que puede pedir la nulidad en los casos que estamos contemplando es la parte incapaz, para lo que solo necesita la presentación del D.N.I como prueba de su minoridad, funcionando inmediatamente la nulidad.El mensaje de la ley es “no contraten con incapaces”: ellos pueden pedir la nulidad del acto aunque sea beneficioso para ellos. Recordar artículo 1164 ya visto en punto 9.

No restitución.En el sistema de protección de los incapaces organizado por el codificador se ha prescindido justificadamente de los privilegios y beneficios de que gozaban en anteriores legislaciones.Al respecto dice el art. 58: "Este Código protege a los incapaces, pero dándoles la representación que en él se determina y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio".Antiguamente los incapaces eran favorecidos con el beneficio de "restitutio in integrum" y con las hipotecas legales sobre los bienes de los representantes. Eran remedios que no obstante la intención con que eran instituidos, resultaban perjudiciales, en definitiva, para los propios incapaces, porque los adquirentes de bienes de éstos quedaban perpetuamente sujetos al riesgo de que ulteriormente se anulase la operación a un celebrada regularmente, si se juzgaba que el acto había sido lesivo para los intereses del incapaz, y lógicamente semejante peligro ahuyentaba posibles interesados en la compra de esos bienes que por ello quedaban prácticamente fuera del comercio. Por otra parte la existencia de hipotecas legales sobre los bienes de los representantes de los incapaces que importaban una garantía privilegiada en' favor de éstos para hacer efectivo cualquier crédito que tuvieran contra aquéllos por el resultado de su administración, redundaba en menoscabo de la seguridad jurídica por la eventualidad de que el adquirente de cualquier inmueble debiese soportar la subasta del mismo para satisfacer las deudas del vendedor con algún hijo o pupilo suyo o con su esposa. Esto hacía que las personas solventes trataran de eludir su desempeño cómo tutores por las trabas de orden patrimonial que la situación les reportaba. Con excelente criterio Vélez Sarsfield adoptó la opinión de Freitas suprimiendo ese beneficio y otros privilegios pues "más vale a los incapaces una buena administración de sus bienes que todos los privilegios con que han querido ampararlos las leyes".Como dice Freitas en su recordada nota la exclusión de los beneficios o privilegios que quedan vedados tiende "a disipar un prejuicio de nuestro pueblo, que en favor de los menores piensa haber siempre una excepción sagrada, capaz de matar todos los derechos"Reforma de la ley 17.711 sobre la suspensión de la protección. (Llamabias, tomo II)SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Esta ventaja excepcional estaba contemplada por el antiguo art. 3966 que sentaba un principio sumamente criticado por la doctrina. La ley 17711 ha reducido la franquicia a sus justos términos.La suspensión consiste en la detención del tiempo útil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción en curso de prescripción. Mientras actúa la causa que opera la suspensión, el lapso que transcurre es inútil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la prescripción se reanuda, sumándose al período transcurrido con anterioridad a la suspensión (art.3983).Los hechos que en el sistema del Código de Vélez daban lugar a la suspensión son los siguientes:1 la minoridad (antiguo2 la sujeción bajo cúratela (antiguo art. 3966)3 el matrimonio4 la imposibilidad de obrar reconocida por la ley (arts. 3972 y 3973)5 La imposibilidad proveniente de fuerza mayorCon respecto a la minoridad decía el antiguo art. 3966:"la prescripción no corre contra los menores, estén o no emancipados...". La suspensión de la prescripción a favor de los menores constituía un exagerado privilegio que no condecía con el principio del art. 58, según el cual el "Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio”.Todavía se hubiera justificado que los menores carentes de representantes legales, gozasen de semejante privilegio, pero no en los supuestos ordinarios de representación existente, en los cuales es suficiente la responsabilidad personal del representante, cuando éste ha dejado prescribir algún derecho perteneciente al representado. Para mostrar la

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inconveniencia de la suspensión de la prescripción en este caso, se ha observado que "la prescripción puede quedar por largo tiempo adormecida porque varios menores se sucedan en la titularidad de un crédito"Con ello se da injustificada preferencia a la protección del interés privado del incapaz, postergando la consideración del interés general que procura la seguridad de los derechos y que, por tanto no consiente que se dilate por largo tiempo la incertidumbre de la situación. El codificador todavía había agravado el inconveniente al extender el privilegio a los menores emancipados, que no eran incapaces sino para ciertas hipótesis especiales EXCEPCIONES.Con todo, el privilegio de la suspensión de la prescripción a favor de los menores no era absoluto, ya que reconocía dos excepciones:1) Por lo pronto el art. 3967 prevé que "la prescripción de la acción del menor, llegado a la mayor edad contra su tutor por los hechos de la tutela, corre, encaso de muerte, contra sus herederos menores".2) En segundo lugar dispone el art. 3968 que la "prescripción de las acciones de nulidad contra los actos jurídicos, comenzada contra un mayor, corre igualmente contra sus herederos menores, salvo el recurso de éstos contra el tutor negligente".La ley 17.711 ha innovado en la redacción del art. 3966, que ha quedado en los siguientes términos:"La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si careciesen de representación se aplicará lo dispuesto en elart.3980".Desde un punto de vista técnico nos parece deficiente la afirmación contenida en la primera parte del nuevo art. 3966, que reitera para los incapaces el principio general del curso de la prescripción respecto de todos los no exceptuados. Es claro que no corresponde volver a reiterar para una categoría de personas —los incapaces que cuentan con representantes legales— una solución que ya está dada por los principios generales, que para eso están, es decir, para abarcar en su régimen a todos los comprendidos en su ámbito de vigencia, entre ellos también los que se encuentran en aquella categoría. Por ello, para alterar el sentido del antiguo art. 3966 lo que correspondía era sustituirlo por un precepto que dijese lo siguiente:"Cuando se cumpla una prescripción en perjuicio de un incapaz que carezca en ese momento de representante, se aplicará lo dispuesto en el art. 3980"

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