DAÑO AMBIENTAL DAÑO AMBIENTAL TRANSFRONTERIZOTRANSFRONTERIZO

Profesor Sergio Salinas AlcegaDoctorado en ciencias jurídicas y socialesAsignatura II): Responsabilidad por daños ambientales

Ideas generales sobre la responsabilidad internacional (I)Ideas generales sobre la responsabilidad internacional (I)

La acusación relativa a la efectividad del Derecho internacional.

Los sistemas de sanción por violación de sus normas: ausencia de un

sistema centralizado de sanciones.

Lugar del principio de responsabilidad por la violación de

normas internacionales. TPJI (asunto Fábrica de Chorzow, 1928):

obligación de reparación resultante de la violación de un

compromiso, como principio de Derecho internacional.

Naturaleza esencialmente reparatoria de la responsabilidad

internacional. La búsqueda de otro tipo de sanciones resultantes de la

violación de la norma internacional.

Carácter esencialmente interestatal de la responsabilidad

internacional.

Ideas generales sobre la responsabilidad internacional (IIIdeas generales sobre la responsabilidad internacional (II))

El carácter consuetudinario de las reglas de la

responsabilidad internacional. Intentos de codificación: los

Proyectos de Artículos y Principios de la CDI de 2001 y

2006.

Responsabilidad internacional del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos.

Ámbito del Proyecto de artículos de la CDI: “Todo hecho

internacionalmente ilícito del Estado genera

responsabilidad internacional” (art. 1).

Derecho internacional única referencia válida para calificar

un hecho ilícito (art. 3).

Irrelevancia de la naturaleza de la norma (art. 12).

Responsabilidad internacional por acto ilícito (IResponsabilidad internacional por acto ilícito (I))

El requisito del previo agotamiento de los recursos internos para la

admisibilidad de la reclamación (art. 44.b). Razón de ser del principio.

Supuesto de responsabilidad internacional agravada: el caso de

violaciones graves de obligaciones emanadas de normas

imperativas de Derecho internacional general (arts. 40 y ss.).

Consecuencias de esa responsabilidad agravada: obligación de

cooperación de los Estados para poner fin a la violación y existencia de

una especie de actio popularis (arts. 41 y 42).

Requisitos para que exista ilícito internacional:

elemento objetivo: existencia de obligación internacional.

elemento subjetivo: imputabilidad de ese hecho a un Estado.

Estado como persona moral. hecho del Estado: comportamiento de

órgano de esa condición, según Derecho interno, que actúe como tal (art.

4).

Responsabilidad internacional por acto ilícito (IIResponsabilidad internacional por acto ilícito (II))

Supuestos que pueden ser considerados comportamientos del Estado:

comportamiento de persona o entidad que no es parte del Estado, pero está

facultada por éste para ejercer atribuciones públicas (art. 5).

comportamiento de un órgano de otro Estado puesto a disposición del primer

Estado (p.e. fuerzas de seguridad), siempre que actúe en esa condición (art. 6).

comportamiento de una persona o grupo de personas que actúan de hecho

según las instrucciones o bajo la dirección o el control del Estado (art. 8).

comportamiento de persona o grupo de personas que ejercen de hecho

atribuciones públicas en ausencia o defecto de autoridades oficiales y en

circunstancias que exigen el ejercicio de tales atribuciones (art. 9.).

El que el representante del Estado se extralimite en su competencia o

contravenga sus instrucciones no hace desaparecer el carácter de hecho

del Estado (art. 7).

Responsabilidad internacional por acto ilícito (III)Responsabilidad internacional por acto ilícito (III)

Circunstancias excluyentes de la ilicitud:

consentimiento válido de un Estado a la comisión de un hecho

determinado por otro Estado (art. 20).

legítima defensa –de conformidad con la Carta de las NN.UU.- (art. 21).

adopción de contramedidas, hecho ilícito consecuencia de, y respuesta a,

otro ilícito anterior (art. 22).

fuerza mayor (fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto que hacen

materialmente imposible cumplir con la obligación) (art. 23).

peligro extremo para la vida del autor del hecho ilícito o de personas

confiadas a su cargo (art. 24).

estado de necesidad. Dos condiciones: que sea el único medio de

salvaguardar un interés esencial del Estado y no afecte ningún interés

esencial del Estado respecto del que existía obligación (art. 25). Excepciones,

en especial que el Estado en cuestión no haya contribuido a que se

produzca el Estado de necesidad.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (I))

Responsabilidad por hechos no prohibidos que generen

consecuencias perjudiciales

Ningún Estado puede utilizar su territorio, o permitir que

sea utilizado, de forma que se cause un perjuicio en el

territorio de otro Estado o a objetos o personas que se encuentren

en él (sic utere tuo ut alienum non laedas ). Sent. 11/3/1941, asunto

de la Fundición de Trail .

Desarrollo en jurisprudencia del TIJ (sent. de 9 de abril de 1949,

asunto del Estrecho de Corfú). Obligación de prevención daño

transfronterizo en corpus de normas medioambientales

internacionales (op. cons. 8/7/1986, licitud de la amenaza o el

empleo de armas nucleares).

Ppio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972.

Ppio 2 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992).

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IIResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (II))

Casos en que los Estados pueden incurrir en responsabilidad

internacional por las consecuencias perjudiciales de determinadas

actividades que el derecho internacional no prohíbe.

Análisis circunscrito a la responsabilidad de los Estados.

Separación en la CDI del tema de la prevención (Proy. Arts. 2001)

del de la responsabilidad (Proy. Ppios 2006).

Prevención: objetivo Proy. Arts: lograr un equilibrio equitativo entre

los derechos que asisten al Estado de origen en la explotación

de sus recursos naturales y en el desarrollo de actividades económicas

no prohibidas y los intereses de los Estados terceros en

protegerse frente a amenazas de daños transfronterizos

resultantes de actividades peligrosas.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IIIResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (III))

Obligación de prevenir un daño, o en todo caso, minimizar el riesgo de

causarlo (art. 3). Obligación de comportamiento.

Prevención objetivo prioritario a la minimización del daño. Únicamente

cuando no sea posible prevenir el daño por completo se deberá pensar en la

reducción del mismo.

Definición ambigua de riesgo (art. 2.a): riesgo de causar daño transfronterizo

sensible abarca los riesgos que se presentan como una alta probabilidad de

causar daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar

daño transfronterizo catastrófico. Actividades excluidas: actividades con pocas posibilidades de daño transfronterizo sensible (por debajo del

umbral de tolerancia que los Estados deben asumir).

actividades con alta probabilidad de daño transfronterizo catastrófico

(extremadamente peligrosas). En principio actividades prohibidas por el Derecho. internacional.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IVResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IV))

Las condiciones de peligrosidad de una actividad y la percepción

que de la misma se tiene, pueden cambiar con el paso del tiempo.

Definición de daño (art. 2.b): el causado a las personas, a los bienes y al

medio ambiente.

Carácter transfronterizo (art. 2.d): daño causado en el territorio o

en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del

Estado de origen, tengan o no los Estados involucrados fronteras comunes.

regresión respecto de la jurisprudencia internacional: no inclusión de

zonas situadas más allá de la jurisdicción nacional de ningún

Estado.

Carácter sensible (no definido en Proy.): “algo más que detectable sin

necesidad de alcanzar el nivel de grave o sustancial”.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (V))

Debe producir un efecto realmente perjudicial en esferas como, por

ejemplo, la salud humana, la industria, los bienes, el medio ambiente

o la agricultura de otros Estados. Esos efectos perjudiciales deben

poder medirse con criterios reales y objetivos.

Estados interesados: Estado de origen y Estado que pueda resultar

afectado.

Estado de origen (art. 2.d): Estado en cuyo territorio, o bajo cuya

jurisdicción o control en otros lugares, se planifican o realizan las

actividades peligrosas de que se trata.

utilización de criterios como territorio (prevalente), la jurisdicción y

el control.

Sin previsión específica para actividades con efecto perjudicial de

carácter gradual o acumulativo o de origen difuso (contaminación

transfronteriza). Dificultad de determinar Estado de origen.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VI)Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VI)

Estado que puede resultar afectado (art. 2.e): Estado en cuyo

territorio existe el riesgo de daño transfronterizo sensible o que tiene

jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en que exista ese

riesgo.

El requisito de la “autorización” previa por parte del Estado (art. 8):

autorización de actividades a las que se aplica el Poy. de Arts. y a los

cambios en esas actividades.

Autorización obligatoria y con carácter previo a la iniciación de

las actividades. Obligación del Estado de origen de seguimiento

continuo para vigilar observancia de las condiciones

establecidas, tomando en caso contrario las medidas apropiadas,

incluso retirada de la autorización.

Autorización basada en Evaluación del riesgo (art. 7): EIA en caso

de daño ambiental transfronterizo.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VIIResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VII))

Indeterminación de quien debe hacer la evaluación (normalmente el

explotador) y de su contenido, así como del umbral mínimo por debajo

del cual no se requiere evaluación del riesgo. Quedan al arbitrio del

Estado de origen, conforme a su Derecho nacional.

Obligación de notificar e informar a los Estados afectados (art. 8):

notificación anterior al inicio de las actividades peligrosas.

Si no existe notificación o información, el Estado que pueda

resultar afectado (si cree que dichas actividades pueden causarle daño

transfronterizo sensible) puede solicitar notificación e información de

forma motivada y documentada (art. 11).

Si Estado de origen no quiere notificar o informar debe comunicarlo

motivadamente al Estado que pueda resultar afectado. Si éste no está de

acuerdo se inicia procedimiento de consulta.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VIIIResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VIII))

Tipo de información a transmitir (concepción amplia): la información técnica

disponible y toda otra información pertinente en que se base la evaluación.

No sólo datos brutos (hojas de datos, estadísticas, etc.) sino también el análisis

de la información utilizado por el propio Estado de origen para determinar

el riesgo de daños transfronterizos.

Solamente quedan excluidos del deber de información los datos que afecten a la

seguridad nacional y a los secretos industriales (art. 14).

Libertad de elección del medio a través del que se informa (canales

diplomáticos).

Estado que recibe información dispone de 6 meses para responder a la

notificación.

Obligación de consultas sobre medidas preventivas (art. 9). Inicio a

solicitud de cualquiera de los Estados parte y sobre cualquier cuestión. Objetivo:

acuerdo aceptable sobre medidas a adoptar para prevenir o minimizar daño

transfronterizo sensible.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IX)Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IX)

Las consultas deben concluirse en plazo razonable y buscar

equilibrio de intereses. Posición privilegiada del Estado de

origen, sin cuyo consentimiento no puede establecerse plazo ni bloquear

la actividad.

Consultas como más que mera formalidad: necesidad de negociar

de buena fe (tener en cuenta los legítimos intereses de la otra parte).

Diversos factores sirven para buscar un equilibrio equitativo de

intereses (art. 10). 3 categorías:

grado de riesgo de daño transfronterizo y medios disponibles para

minimizarlo o repararlo.

análisis coste-beneficio e importancia del proyecto.

normas de prevención que Estado que pueda resultar afectado aplique a

actividades comparables y normas aplicables en práctica regional o internacional

comparable.

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (XResponsabilidad internacional por hechos no prohibidos (X))

Si consultas terminan sin acuerdo Estado de origen puede

llevar a cabo la actividad peligrosa proyectada (art. 9.3).

Prevalece derecho a explotar soberanamente los recursos

naturales sobre los derechos e intereses de otros Estados a no

sufrir daños transfronterizos sensibles.

El Estado de origen afronta la negociación desde posición de

superioridad.

Reserva de los derechos de cualquier Estado que pudiera

resultar afectado.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (ICaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (I))

Sentencia del TIJ de 20 de abrl de 2010.

Asunto: demanda por daño ambiental en un curso de agua compartido.

Petitum de la demanda de Argentina:

obligaciones de carácter procedimental (información, notificación y

negociación).

obligaciones sustantivas: adopción de todas las medidas necesarias

para preservar el medio acuático e impedir la contaminación, así como

proteger la biodiversidad y los recursos pesqueros.

Estatuto del Río Uruguay, de 19 de noviembre de 1973.

Respuesta de Uruguay: sin prueba de violación de obligaciones

sustantivas y suficiencia de sentencia declaratoria para violación de

obligaciones procedimentales.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (IICaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (II))

Sentido y alcance de las obligaciones de informar,

notificar y negociar

Regresión en el Derecho ambiental: violación de las

obligaciones de informar, notificar y negociar no genera

consecuencia más allá de la constatación del

incumplimiento, al no existir incumplimiento de las obligaciones

sustantivas.

satisfacción: forma dela responsabilidad internacional.

riesgo de vaciamiento del contenido normativo de

obligaciones procedimentales. Cumplimiento enteramente en

manos de la buena voluntad de los Estados.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (III)Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (III)

Op. Dis. Jueces AL-KHASAWNEH y SIMMA: incongruencia entre

reconocer vínculo funcional de obligaciones procedimentales y

sustantivas e importancia dada a las primeras.

Restitutio in integrum, la forma más próxima a reparación absoluta,

exigiría eliminar todas las consecuencias del ilícito. Retroacción

actuaciones a la situación anterior a las autorizaciones ilícitamente

concedidas por el Estado demandado en omisión de sus obligaciones

procedimentales.

Enfoque meramente reparatorio de la responsabilidad internacional. Al

no haberse probado perjuicio para el Estado demandante, no hay nada

que reparar y la responsabilidad que resulta de la violación de las

obligaciones de informar, notificar y negociar queda suficientemente

cubierta con la constatación de ese incumplimiento

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (IVCaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (IV))

Oportunidad perdida para dotar de carácter sancionador a la

responsabilidad internacional, acercándola a la responsabilidad en el plano

interno de los Estados.

Nueva responsabilidad internacional que castigaría no sólo por el perjuicio

ocasionado a algún sujeto concreto sino también el causado a la comunidad

internacional en su conjunto, como consecuencia de la afectación de un bien

de interés general como es el ordenamiento jurídico internacional.

Existencia de un deber de no construcción por parte de Uruguay hasta

pronunciamiento del TIJ (art. 12 Estatuto y 14.b) Conv. Nueva York).

Estado perjudicado: derecho de veto con fecha de caducidad,

durante el periodo de negociación (máximo un año), para no retardar

indefinidamente la ejecución del proyecto de manera unilateral.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (V)Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (V)

Posibilidad de extender derecho de veto, conforme artículo 12, hasta

solución de la controversia. Considerar procedimiento ante la Corte

integrado en el mecanismo de arreglo del que forman parte también la

información, notificación y negociación.

Opinión mayoritaria en contra al no reflejarse expresamente esa

posibilidad en el Estatuto. Juez SKOTNIKOV y el reflejo implícito: objetivo

de los arts. 7 a 12 de prevenir acciones unilaterales no conformes con las

previsiones sustantivas del Estatuto.

Conclusión recogida en la sentencia sobre este aspecto le parece

contraria a la lógica del Estatuto ya que, según sus palabras, parece

deducirse que las Partes, al concluir ese texto, acordaron permitir que el

daño ocurra, con la posibilidad de tener que rectificarlo más tarde por

una decisión del Tribunal.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VICaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VI))

Inexistencia de derecho de veto indefinido a favor del Estado

notificado no implica descartar de manera inmediata ese derecho

con alcance más limitado en el tiempo y siempre que se tenga en

cuenta el objetivo de las obligaciones procedimentales.

Participación del Estado que puede sufrir el perjuicio en la evaluación

de los eventuales efectos de las mismas, evitando que se lleven a

cabo de manera unilateral por el Estado que las proyecta.

Obligación de impedir la contaminación y preservar el medio

acuático

Medios de prueba aportados insuficientes para concluir la violación

por parte de Uruguay del artículo 41 del Estatuto.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VIICaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VII))

Inexistencia de derecho de veto indefinido a favor del Estado

notificado no implica descartar de manera inmediata ese derecho

con alcance más limitado en el tiempo y siempre que se tenga en

cuenta el objetivo de las obligaciones procedimentales.

Participación del Estado que puede sufrir el perjuicio en la evaluación

de los eventuales efectos de las mismas, evitando que se lleven a

cabo de manera unilateral por el Estado que las proyecta.

Críticas respecto a la aplicación del principio de Precaución y al

método de evaluación de la insuficiencia de prueba.

Aproximación precautoria de la sentencia: Principio de Precaución

no implica transferencia de la carga de la prueba.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VIIICaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VIII))

Principio común de que la carga de la prueba recae sobre quien

alega un hecho. Argentina tiene que probar que el funcionamiento

de la Planta conlleva un riesgo de daño significativo al medio

ambiente del río.

Conclusión simplista. No puede descartarse que en determinadas

circunstancias dicho principio haga recaer en el Estado demandado

una cierta carga probatoria.

En ocasiones, el estadio de la técnica no va a permitir probar que

esos efectos gravemente perjudiciales se van a producir, pero sí

atisbar que existe un riesgo de que así sea.

Transferencia de la carga de la prueba, no en el sentido de que

el Estado que planea llevar a cabo esas medidas pruebe que esos

efectos no tendrán lugar (probatio diabolica ).

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (IX)Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (IX)

Carga de la prueba que recae sobre el Estado que planea esas

medidas es en relación con la adopción de las medidas adecuadas para

evitar que esos daños se produzcan.

Incertidumbre científica puede tener un efecto paralizador si se

lleva al extremo, es decir si se pretende hacer descansar los efectos

del principio de precaución en meras sospechas o intuiciones respecto

de eventuales consecuencias gravemente perjudiciales para el medio

ambiente.

Necesario establecer unos límites en el sentido de exigir que las

sospechas de esos efectos tienen una cierta base científica, es decir

objetiva, que justifica que el Estado que planea llevar a cabo la

actividad deba probar que ha adoptado las medidas adecuadas para

evitar el daño.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (XCaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (X))

La Corte debería haber examinado si las pruebas aportadas por

Argentina permitían considerar suficientemente documentado el

riesgo de daño grave. En ese caso hubiera debido exigir a Uruguay

que probase que había adoptado las medidas adecuadas para

evitar ese riesgo.

Carga de la prueba guarda relación con el enfoque separado que la

Corte lleva a cabo de las obligaciones procedimentales y

sustantivas. Considerar incumplimiento por Uruguay de sus

obligaciones procedimentales para valorar la carga probatoria

que corresponde a cada una de las Partes.

Que el Estado demandado no haya cumplido con obligación de

notificación tiene como consecuencia que se han ocultado al Estado

demandante datos que podrían ayudarle en la estimación del

grado de certeza en cuanto a la producción de daño.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (XI)Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (XI)

Corte podría haber acudido a teoría de las cargas probatorias

dinámicas, que no implica automáticamente una inversión de la

carga de la prueba pero concede relevancia a la colaboración entre

las Partes, exigiendo de cada una de ellas la lealtad y probidad

procesal que impone el principio de buena fe.

La no comunicación de los datos a Argentina convierte en

contrario a los principios elementales del debido proceso que la

carga de la prueba recaiga sobre este Estado de manera

exclusiva. En realidad, se exige al demandante que pruebe algo que

le resulta imposible, como consecuencia del incumplimiento por

parte del Estado demandado de su obligación de transmitirle la

información necesaria para ello.

Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (XIICaso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (XII))

Metodología defectuosa de la Corte para la evaluación de la

evidencia científica aportada. No utilización de expertos, más allá de

los peritos e informes presentados por las Partes, para estar en

mejores condiciones de evaluar las pruebas y concluir acerca de la

existencia o no de un daño significativo, o del riesgo de que el mismo

pueda resultar en el futuro del funcionamiento de la Planta.

Jueces jordano y alemán consideran que procedimiento tradicional

-escuchar a las Partes, plantear cuestiones y deliberar de forma

privada- no es aceptable en un asunto de una enorme complejidad

técnica.

Afectación no sólo del resultado del asunto sino de la capacidad de

la propia Corte para resolver este tipo de asuntos.

Muchas gracias por vuestra atención

ssalinas@unizar.es