Osvaldo A. Gozaíni

Conflictos constitucionales y procesales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Teoría procesal – constitucional del SIDH

Este libro es producto de varias generaciones pensantes que fueron mostrando sus ideas a tono con el encuadre que se formuló desde el comienzo de la investigación. Por ello, quiero dedicar la obra a ellos:

Arturo Bianchi

María Constanza Caeiro

María Guadalupe Lata

Gloria L. Liberatore

Matías E. Lizatovich

Silvana O. Pulice

Graciela M. Oriz

Pablo A. Saryanovich

María Cecilia Serrano

Indice

Introducción

Capítulo I: Garantías, principios, reglas y estándares

1. Introducción; 2. Las garantías del Sistema Interamericano; 3. El principio pro homine; 4. Principios de universalidad, interdependencia, complementariedad, e irrenunciabilidad; 5. Reglas del Sistema Interamericano; 6. Los estándares; 7. Conclusiones.

Capítulo II: Articulación de los derechos humanos en el derecho interno (Sobre la base de la investigación desarrollada por el profesor Matías E. Lizatovich)

1. Introducción; 2. Aprobación de los tratados e incorporación al derecho local; 3. Adhesión de Argentina y México, entre otras; 4. Proyecciones e influencias de la incorporación; 5. Conclusiones: por una teoría procesal del derecho transnacional.

Capítulo III: La tesis de la supremacía constitucional y de convencionalidad (Sobre la base de la investigación desarrollada por el profesor Arturo Bianchi)

1. Introducción; 2. Interpretación constitucional y convencional; 3. Dificultades; 4. La comunidad de intérpretes; 5. Alcance del control de convencionalidad; 5.1 Naturaleza jurídica de la sentencia transnacional; 5.2 Alcance erga omnes de la sentencia; 5.3 Revisión de la cosa juzgada; 6. Soluciones latinoamericanas para un mismo problema; 7. Conclusiones.

Capítulo IV: La tesis de la supremacía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Sobre la base de la investigación desarrollada por la profesora Graciela Mabel Oriz)

1. Introducción; 2. Fiscalización constitucional y control de supremacía; 3. Primacía de los derechos humanos; 4. El poder jurisdiccional de la Corte IDH; 5. La Corte IDH como Tribunal Constitucional; 6. El conflicto sobre la mayor supremacía; 7. Conclusiones.

Capítulo V: Revisión del caso o de violaciones sistemáticas 1. Introducción; 2. De las violaciones sistemáticas a la revisión de la cosa juzgada; 4. Principio de congruencia en el procedimiento ante la Corte IDH; 5. Relación del caso con las violaciones. Condena de efectos erga omnes; 6. Conclusiones.

Capítulo VI. El acceso a la justicia y sus estándares

1. Introducción; 2. Deberes del Estado; 2.1 El deber de educar en Derechos Humanos; 2.2 Reglamentar derechos programáticos; 2.3 Remover obstáculos que dificultan el acceso a la justicia; 2.4 Garantizar el derecho a ser oído: 3. Deberes y obligaciones de los jueces conforme estándares; 3.1 Activismo judicial; 3.2 Deber de investigar; 3.3 Independencia e imparcialidad para resolver; 4. Estándares o garantías mínimas para un proceso igualitario; 4. Conclusiones.

Capítulo VII: Gratuidad de la justicia (Sobre la base de la investigación realizada por la profesora María Cecilia Serrano)

1. Introducción; 2. Razones que justifican las tasas de justicia; 3. Gratuidad para el Estado; 4. La gratuidad como estándar; 5. La gratuidad es una sentencia exhortativa; 6. Conclusiones.

Capítulo VIII: La fórmula de la Cuarta Instancia (Sobre la base de la investigación desarrollada por la profesora Silvana Olga Pulice)

1. Introducción; 2. ¿Se puede revisar la cosa juzgada?; 3. Objetivos a considerar cuando se actúa sobre un caso; 4. Poderes del Tribunal internacional; 4.1 Competencia de la competencia; 4.2 Principio de progresividad; 5. ¿Qué se entiende por cuarta instancia?; 5.1 Origen de la teoría de la cuarta instancia; 5.2 Revisión indirecta o impropia; 5.3 Generación del ius commune; 6. El marco normativo de adhesión al Pacto de San José de Costa Rica; 7. Desarrollo jurisprudencial; 7. El recurso de revisión de la cosa juzgada; 8. Conclusiones.

Capítulo IX: El derecho al abogado 1. Introducción; 2. Asistencia jurídica y debido proceso; 3. El derecho a tener asistencia profesional en todo proceso; 4. El abogado como garantía o reaseguro; 5. Conclusiones.

Capítulo X: El derecho a la verdad (Sobre la base de la investigación realizada por la profesora Silvana Olga Pulice)

1. Introducción; 2. Origen del derecho a la verdad; 3. Verdad y prueba; 4. Autonomía del derecho a la verdad; 5. Derecho a la verdad como manifestación del acceso a justicia; 6. El deber de investigar, 6.1 La investigación en el procedimiento del Sistema IDH; 6.2 La investigación en los procesos penales; 6.3 El deber de investigación en el proceso civil; 6.4 El deber de investigar en los procesos constitucionales; 6.5 Resumen de precisión; 7. Conclusiones.

Capítulo XI: Estándares en materia de iniciativa y carga probatoria

(Sobre la base de la investigación realizada por la profesora María Guadalupe Lata)

1. Introducción; 2.Principio de colaboración; 3. Principio de libertad; 4. Otros principios; 5. Carga de la prueba; 6. Conclusiones.

Capítulo XII: El derecho al recurso

(Sobre la base de la investigación realizada por la profesora María Constanza Caeiro)

1. Introducción; 2. Bases generales para los recursos; 3. Constituciones, leyes y reglamentos procesales; 4. Normas internacionales y jurisprudencia que la desarrolla; 4.1 Límites del derecho al recurso: ser condenado; 4.2 El derecho al recurso solo es para el condenado en sede penal; 4.3 El derecho al recurso para todos; 4.4 Limitaciones posibles al recurso; 5. El caso Argentino. Evolución de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; 6. Conclusiones.

Capítulo XIII: La doble instancia como garantía procesal (Sobre la base de la investigación realizada por el profesor Pablo Alberto Saryanovich)

1. Introducción; 2. Doble instancia como revisión fáctica y jurídica; 3. Doble instancia o derecho al recurso: Conclusiones.

Capítulo XIV: El plazo razonable Sobre la base de la investigación realizada por la profesora Gloria Lucrecia Liberatore

1. Introducción; 2. Evolución del criterio; 3. Los tiempos del proceso; 4. No hay un estándar para el plazo razonable; 5. Conclusiones.

Capítulo XV: La sentencia transnacional 1. Introducción; 2. Alcance de la jurisdicción de la Corte Interamericana; 3. Declaraciones y reparaciones; 4. Efectos de la separación formal del pronunciamiento; 5. Cosa juzgada convencional; 6. La sentencia transnacional como exhortación; 7. Conclusiones.

Capítulo XVI: La revisión de la cosa juzgada

1. Introducción; 2. La Corte IDH no es una vía de revisión del proceso; 3. Notoria injusticia y derechos humanos; 4. Principios de la ejecución de la sentencia transnacional; 5. Replanteo autónomo de la cosa juzgada revocada: 6. Conclusiones.

Capítulo XVII: Cumplimiento de la sentencia 1. Introducción; 2. Formas de cumplimiento a las sentencias; 3. Cumplimiento de la sentencia de reparaciones, 4. El deber de adoptar disposiciones en el derecho interno; 5. La sentencia de supervisión como herramienta parcialmente eficaz; 6. Conclusiones.

Conclusiones

Introducción

1. Hablar de conflictos generados por el Sistema Interamericano de Derechos

Humanos puede suponer cierta resistencia a su desarrollo progresivo y cierto, lo que no

es objeto de este trabajo. Todo lo contrario, la obra persigue demostrar que los Estados

constitucionales que adscriben al modelo continental aceptan diluir el concepto cerrado

de soberanía nacional, receptando opiniones y jurisprudencia del derecho internacional,

más allá de constitucionalizar como derechos fundamentales los provenientes de

Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, especialmente los que llegan de la

Convención Americana.

De este modo, la integración normativa impacta en el funcionamiento tradicional

de la tarea jurisdiccional, que sin resultar una suerte de control de constitucionalidad, le

impone (por ser obligatoria la función) aplicar en el caso que resuelve el ordenamiento

jurídico transnacional, y particularmente compatitibilizar el derecho interno con el

internacional dando a éste primacía.

En Latinoamérica, la actividad jurisprudencial de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha desarrollado diversos estándares de interpretación sobre

derechos fundamentales en crisis. En su evolución, primero se ocupó de violaciones

sistemáticas que dieron reparación histórica a graves quebrantamientos de derechos

humanos como fueron los casos de desaparición forzada de personas; de inmediato

consideró masacres de poblaciones a manos de fuerzas militarizadas; o limitaciones en

el derecho a ser oído; hasta encontrar cierta continuidad en la vulneración metódica del

debido proceso, y así, fue generando un corpus iuris que se tornó de lectura y aplicación

obligatoria como si fuera un precedente vinculante, aunque no sea igual la naturaleza

jurídica.

Las decisiones se adoptaron en diversos formatos (propuestas, recomendaciones,

medidas cautelares y provisionales, sentencias y opiniones consultivas), todos ellos

producen efectos y consecuencias discutibles, al punto que entre los Estados partes hay

asimetrías en la forma de admitir, rechazar o cumplir con las resoluciones.

Este aspecto de la actividad del tribunal se ocupa de lo sustantivo o de generar

desde la jurisprudencia (control de convencionalidad) una suerte de obligatoriedad de

seguimiento que penetra en los ordenamientos jurídicos de los Estados parte de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Se delinea en este sector el derecho internacional interpretado de los derechos

humanos cuya obligación de cumplimiento sortea obstáculos de registro diferente. Es el

territorio a conquistar para evitar contratiempos y disputas innecesarias. Nos referimos,

concretamente, a la diversidad de criterios que tiene cada Estado para respetar los

derechos y las libertades reconocidos (conforme arts. 1 y 2 de la CADH), que de estar

legislados tendrían que adoptar la inteligencia de aplicación que señale el control de

convencionalidad, o en caso de no tenerlos reglamentado, adoptar “con arreglo a sus

procedimientos constitucionales […] las medidas legislativas o de otro carácter que

fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (art. 2, cit.).

Esta es una parte del desafío que afronta el control de convencionalidad, que en

mayor medida hemos tratado en otra obra (Sistema Procesal Interamericano, ediciones

de Argentina y Colombia, 2016).

2. Por otro lado, el procedimiento que se tramita ante los órganos del Sistema

IDH, en sí mismo es singular, autónomo y con presupuestos, principios y reglas que no

se pueden comparar con el proceso común; por eso, no es posible atrapar su naturaleza

dentro de la teoría del proceso.

Uno de los aspectos más conflictivos proviene de las sentencias de la Corte

Interamericana, cuya naturaleza transnacional promete resolver un conflicto de situación

directamente vinculado con la libertad del hombre. Es esta una sentencia que no trabaja

sobre un asunto concreto, el que en todo caso, es el testigo de la violación y la causa-

fuente de la denuncia que llega al Sistema Interamericano.

La petición no tiene por finalidad revisar la cosa juzgada, porque en su lugar

estudia la posible vulneración de derechos humanos en el Estado denunciado. En razón

de ello, por vía de principio, la res judicata interna no se altera con lo resuelto por la

Corte IDH. A veces, la influencia sobre ella se marca en las indemnizaciones resar-

citorias que establece y pueden ejecutarse mediante los mecanismos internos previstos

para la ejecución forzosa.

3. Sin embargo, todo este procedimiento tiene numerosas lagunas técnicas y un

complejo entramado de explicaciones que no consigue esclarecer la naturaleza jurídica

que posee.

En efecto, a pesar del control subsidiario que ejercen los tribunales

internacionales, dejando en cada Estado la responsabilidad primera para la eficacia de

los derechos humanos, lo cierto es que las denuncias aumentan más que

estadísticamente, obligando así a verificar que existe un derecho más serio que le

corresponde a los hombres y mujeres que pueblan y organizan la sociedad donde viven.

Los derechos humanos le pertenecen a toda la humanidad y deben garantizarse por

encima de todo esquema rígido que los enmarque y aprisione sin darles la libertad que

le es propio.

En consecuencia, este poder de decisión que tiene el Sistema Interamericano se

presenta aduciendo que no es una cuarta instancia; que no revisa la cosa juzgada; que es

un mecanismo complementario del derecho local; que no altera los presupuestos

procesales de los Estados; que señala deberes y obligaciones sustanciales y adjetivos

que, contrariamente a lo que manifieste en sus declamaciones, impacta y obliga –o no–

a los Estados parte a modificar lo resuelto en un caso; que renueva un problema

dirimido internamente; que indica estándares para el debido proceso que pueden ser

contrarios a los que tienen los códigos procesales; que propone un modelo para los

enjuiciamientos (v.gr.: es clara la preferencia en materia penal por el sistema

acusatorio); en fin, de cuanto trata este trabajo es de advertir el correlato entre lo dicho y

lo que se pretende; entre afirmar lo que no es cierto o expresar como verdad aquello que

en los hechos es diferente; y en definitiva, de propiciar que se implemente una teoría

general para el derecho procesal transnacional o un derecho procesal internacional que

adecue razones con fundamentos.

Para cualquiera de estas intenciones el derecho procesal constitucional nos pone

luz en el camino para razonar un lenguaje apropiado; para comprender la causa por la

cual aquello que se dice con enunciados o declaraciones se formula como deberes

impuestos; o bien para saber cuanta incidencia tiene en el derecho interno asumir Pactos

y Convenciones de Derechos Humanos sin que ello signifique resignación o sumisión;

lo mismo, también, para poder concretar cuál es el pináculo del control, y el sitial que

ocupan los tribunales superiores frente a la Corte IDH.

5. Este espacio de reflexión lo instalamos en el derecho procesal constitucional

porque es dentro de esta ciencia donde el fenómeno que trae el Sistema Interamericano

de protección de los derechos humanos encuentra cobijo y desarrollo. Es cierto que hay

un derecho internacional de los derechos humanos, pero éste se refiere al aspecto

sustantivo que nutre y da esencia a la disciplina; pero los temas adjetivos son muchos e

impactan con tal fuerza en el derecho interno que obligan a razonar y argumentar con

justificaciones distintas a las que provienen de la teoría general del proceso*.

No pretendemos más que mostrar ciertas desarticulaciones técnicas que pueden

ensamblar con apenas pocos ajustes. A veces con la sola modificación de las palabras en

uso, en otras, para verificar si todo cuanto se dispone por resoluciones del tribunal

internacional son estándares obligatorios. En su caso, es preciso reconocer la naturaleza

jurídica del proceso transnacional, el cual no tiene más que parecidos con el proceso

tradicional y por ello es que no todos los mencionados estándares son garantías,

principios o reglas para implementar el debido proceso.

6. Esta ha sido la culminación de un largo tiempo de discusiones en seminarios,

mesas redondas, congresos (entre las universidades nacionales de México –UNAM– y

de Argentina –UBA– se han realizado en los años 2016 y 2017, dos congresos con el

título “Límites del control de convencionalidad”) y, sobre todo, en el marco de la

investigación emprendida por los profesores de nuestra cátedra en la Facultad de

Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que tras presentar disparadores temáticos,

se dio libertad a cada uno de ellos para que emitieran sus opiniones especializadas.

Los trabajos se han analizado y replanteado. Las ideas fueron consideradas o

debatidas, y en algunos casos no fueron incorporadas a la obra, y cuando lo fueron se

ajustó el estilo de redacción al propio. La dirección que llevé a cabo tiene la impronta de

dejar en claro que no se pretende debilitar al Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, todo lo contrario, se trata de proponer una explicación teórica y práctica que

permita eludir el estancamiento del procedimiento en la última etapa de cumplimiento.

* Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Transnacional. Tirant lo Blanch, México, 2016.

7. Asimismo, cada capítulo culmina con conclusiones de los interrogantes que

cuál si fuera filosofía peripatética se programan desde el comienzo. Por eso, no es

únicamente la ejecución de sentencia transnacional el objeto central del cometido, sino

y en su caso, advertir de qué manera los estándares que delinea la Corte IDH encuentran

vallas en el derecho interno que obligan confirmar donde está la mayor supremacía.

A veces, el derecho interno tiene mejores niveles de protección que amparados

en el principio pro homine cooperan con la interpretación del tribunal internacional;

pero en otros supuestos se contraponen con el espíritu dispuesto mediante el control de

convencionalidad y, en consecuencia, tendrán que articular más que esfuerzos y buena

fe para que se cumpla con la finalidad del derecho a tutelar.

También puede ocurrir que instituciones como el deber de investigar se propicie

con fórmulas reñidas con el régimen procesal común de los Estados; o que la iniciativa

probatoria, en lugar del marco de cooperación para alcanzar el derecho de la verdad

quede relegado por la carga que significa el onus probandi. Semejante así al problema

de no decir claramente cuál es el plazo razonable y que contenido significativo tiene el

derecho al recurso.

8. En definitiva, este libro es un ensayo pensado para ir elaborando una teoría

procesal – constitucional para ofrecer con argumentos una perspectiva que en hipotesis,

deba llevar a cambios reglamentarios, sin descontar la necesidad de introducir algunas

reformas al Pacto de San José de Costa Rica, con el fin de proyectar su eficacia a un

plano de mayor confianza que el actual.

Osvaldo A. Gozaíni

Capítulo I

Garantías, principios, reglas y estándares

Sumario: 1. Introducción; 2. Las garantías del Sistema Interamericano; 3. El principio pro homine; 4. Principios de universalidad, interdependencia, complementariedad, e irrenunciabilidad; 5. Reglas del Sistema Interamericano; 6. Los estándares; 7. Conclusiones.

1. Introducción

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante Sistema IDH)

produjo un impacto trascendente en los Estados que adhirieron y forjaron una nueva

identidad para el acervo jurídico. Los enunciados de los artículos 1° (deber de respeto y

acatamiento) y 2° (adecuación del derecho interno) de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (en adelante CADH) trajeron una obligación legislativa que alteró

la tradición sobre el origen, deliberación y modalidades de la creación normativa.

La novedad no siempre fue bien recibida, quizás por la costumbre que las leyes

se promueven fronteras adentro, mientras que el derecho comparado y la jurisprudencia

sirven como fuentes donde abrevar.

Con las opiniones consultivas más la secuencia creciente y repetida de

sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) la

producción de leyes encontró una guía de orientación que antes no contaba, y su

importancia fue tan notoria, que no se discutió la jerarquía constitucional de la

interpretación proveniente de los órganos del sistema.

Es más, cuando se entendió que la actividad de dichos entes era un auténtico

control de convencionalidad, que per se era diferente al control constitucional que

fiscalizaba el principio de la supremacía de la Norma Fundamental, toda la ideología de

la división de poderes, la soberanía de los Estados, la influencia de los precedentes para

la decisión judicial, entre muchos más reflejos de la innovadora impronta, perdieron

personalidad y debieron buscar otros fundamentos.

Hemos dicho en otro lugar que […]

El derecho procesal constitucional ocupa en la actualidad un espacio tan importante en la

ciencia, que repercute con influencia notable en la teoría general del derecho procesal y en

los principios procesales de la Constitución. A una le modifica los conceptos de

jurisdicción, acción y proceso. Al otro, por el impacto que produce en la teoría de la

separación de poderes el fenómeno de los tribunales constitucionales y la creación de

derechos con sentencias normativas1.

Además, la relación constante que se desarrolla entre los Estados que forman

parte del Sistema IDH favorece un diálogo político que, aceptando las desigualdades

jurisdiccionales de cada uno para fiscalizar la defensa constitucional, van trabajando

como si fuera un derecho comparado donde cada cual se refleja para ver donde se tiene

mejor protección y eficacia.

En estos casos es común aceptar las variaciones constitucionales que algunos

rotulan como propias de una nueva perspectiva que llaman “neoconstitucionalismo”,

cuyo centro de fuerza es el activismo y la renovación desde los poderes estatales, dando

a los jueces una verdadera dimensión social que lo aleja de la tradición decimonónica

que lo instaló en su tiempo como árbitro del resultado en la lucha entre partes.

También cambia el orden jerárquico que de la Constitución se espera. Vale

decir, admitiendo que estas fuentes internacionales son influyentes, se mide esa

injerencia conforme sean de aplicación igual, superior o inferior a la Constitución. En

todo caso, hay algo evidente desde esta mirada: la teoría piramidal forjada por Kelsen

ha perdido actualidad.

Otros acuñan el pensamiento acentuando la fuerza normativa de la Constitución.

Ella es la que forma al Estado y modela el perfil social e institucional. Los habitantes

son los destinatarios de sus disposiciones, y a veces solo son quienes tengan residencia

o ciudadanía, evitando que la Norma Básica alcance a extranjeros (como ocurre en

algunos Estados europeos). En este sitio se pone a la Constitución como norma

inalterable y permanente. No hay jerarquía, porque el llamado bloque de

constitucionalidad se mira como referencia.

Lo que producen estos cambios es un movimiento que difumina el paradigma

constitucional abriendo paso a un orden común que tiene dos pilares notables. Uno

1 Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Transnacional, Tirant lo Blanch, México, 2015, pp. 76 y ss.

contiene el derecho de fondo o material que se presenta como “derecho internacional de

los derechos humanos”; y por otro sector aparece un derecho técnico nuevo, bajo el

nombre de “derecho procesal transnacional”2.

Los derechos humanos se vinculan íntimamente con los derechos constitucionales y con el

derecho procesal. En efecto, tanto los derechos constitucionales clásicamente dispuestos en

dos órdenes bien repartidos entre los que pertenecen a la sociedad como “garantías”, y los

que hacen a la estructura política del Estado; como los derechos procesales, orientados a dar

efectiva tutela o protección a los derechos en crisis, encontraron en los derechos humanos

un espejo donde podían reflejar simetrías. Cuando las figuras se mostraban diferentes, algo

estaba fallando. O el orden interno consagraba bajo la figura de la supremacía

constitucional, derechos y garantías que consideraba justos, pero en realidad estaban

alejados del espíritu superior que ponderan los derechos igualmente captables “para todos”;

o bien, en su caso, el proceso constituía una representación esquiva con los requerimientos

de un nuevo orden social3.

La renovación puede ser discutible, es cierto, pero el objetivo de este ensayo es

verificar si los contenidos de este derecho nuevo pueden superar el test de toda ciencia

que persigue reconocimiento y autonomía. Se trata de comprobar si pueden ser

comparables las garantías, principios y reglas que se interpretan como estándares dentro

de un molde ya acuñado, o es necesario elaborar una teoría propia para el Sistema

Interamericano.

Un comienzo de esta hipótesis de trabajo se encuentra desarrollado en nuestro libro Teoría

de la sentencia constitucional4donde elaboramos un criterio particular para que las

decisiones provenientes de tribunales internacionales destinados a la tutela y promoción de

derechos humanos, se comprenda con principios singulares que difieren de la teoría general

del proceso, enunciando así conclusiones que advierten la necesidad de explicar con

parámetros no comparables porque son distintos y únicos.

2. Las garantías del Sistema Interamericano

Pocas dudas quedan sobre cuánto han conseguido los derechos humanos como

identificador de garantías, principios y valores. En efecto […]

2 Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Transnacional, Tirant lo Blanch, México, 2015, pp. 1 y ss. 3 Gozaíni, Osvaldo A., El derecho procesal constitucional y los derechos humanos. Vínculos y autonomías, Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), México, 1995, pp. 18 y ss. 4 Gozaíni, Osvaldo A., Teoría de la sentencia constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, N° 114, Porrúa, México, 2015.

La Corte IDH señaló en varias sentencias y en particular en la 16ª Opinión Consultiva

(sobre “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las

Garantías del Debido Proceso Legal”), que la interpretación de un instrumento

internacional de protección debe […] “acompañar la evolución de los tiempos y las

condiciones de vida actuales”, y que dicha interpretación evolutiva, consecuente con las

reglas generales de interpretación de los tratados, ha contribuido decisivamente a los

avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos5.

Asimismo, ha establecido que la obligación de garantizar los derechos de la Convención,

presupone obligaciones positivas para el Estado, a fin de proteger los derechos inclusive en

la esfera privada, debiendo las autoridades competentes, sean judiciales o administrativas,

revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen

consecuencias a derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus

obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos

derechos y brindarles una adecuada protección6.

El comienzo de la historia señaló a las convenciones internacionales como un

faro que orientó los lineamientos éticos que, teniendo carácter universal, constituyeron

la guía de interpretación y aplicación para los derechos humanos.

La idea fuerza fue la protección del ser humano, y el compromiso central de

ejecución le correspondió al Estado y sus funcionarios. La limitación del poder

opresivo, la proscripción de arbitrariedades, diluir el discrecionalismo abusivo, evitar la

discriminación abierta o la generación de desigualdades intolerables, fueron muchos de

los objetivos primeros que llegaron a consolidarse como una categoría normativa

fundamental, pionera para la construcción del derecho internacional de los derechos

humanos.

Nunca se establecieron como derechos de primera mano, sino como garantías o

reaseguros de aquello que en el derecho interno no fuera considerado. Vale decir, desde

siempre el sistema de protección a los derechos humanos trabaja como ordenamiento

suplementario –que toma fuerza en los preámbulos de las declaraciones de 1948–, al

reconocer que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de

determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona

humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza

5 Corte IDH, El Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal - Opinión Consultiva OC-16/99, Serie A N° 16, párr. 114. 6 Corte IDH. Caso “Lagos del Campo vs. Perú”, sentencia de 31 de agosto de 2017 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, N° 340, párr. 92

convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los

Estados americanos.

Cuando se sanciona la CADH y gradualmente se incorpora a las legislaciones

locales, lo complementario no perdió vigencia, pero le agregó a los Estados parte un

elemento antes solamente declamado. A partir de allí se debían respetar los derechos y

libertades de las personas, además de garantizar su libre y pleno ejercicio sin

discriminación alguna. Este deber de respeto y acatamiento no se formuló como un

programa de anhelos a cumplir; verdaderamente era una garantía para la eficacia

intrínseca del sistema.

Aun cuando se predica la observancia implorando los mejores esfuerzos de los

Estados, así como la sumisión a la pacta sunt servanda y la buena fe, los artículos 1 y 2

de la CADH aunados con el art. 27, generaron una garantía propia y un espacio amplio

para la seguridad jurídica de las personas que tuvieran reclamos por derechos no

cumplidos que pudieran tornar en responsabilidad internacional.

Afirma Diego García Sayán que […]: “Esta viva interacción entre las normas

internacionales de derechos humanos y los principios y normas del ámbito interno se

retroalimenta permanentemente y se encuentra en constante movimiento. Le otorga especial

dinamismo a la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, en la

perspectiva de garantizar y efectivizar los derechos humanos, internacionalmente

protegidos, en el plano nacional a través de la exigibilidad de la Convención en los

procesos domésticos. En este sentido, cabe destacar que el papel de la sociedad civil

representa otro ángulo en la exigibilidad de cumplimiento de la Convención. Los individuos

pueden acceder a la justicia y exigir su cumplimiento, impulsando y participando

directamente de los procesos de reclamo de sus derechos o en la búsqueda de la verdad, por

medio de la interpretación o aplicación que los jueces hagan de ella y de los estándares

obligatorios de la Corte”7.

La garantía era el deber de respeto, la regla el previo agotamiento de los recursos

internos antes de ir con un reclamo a los organismos internacionales. De este modo,

podía el Estado resolver el problema según su derecho antes de verse enfrentado a un

7 García Sayán, Diego, Prólogo, en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentada”, coordinadores Christian Steiner - Patricia Uribe; Fundación Konrad Adenauer (Programa Estado de Derecho para Latinoamérica) y Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de México, México, 2014, p. XII

proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de

los derechos humanos, por ser esta “coadyuvante o complementaria de la interna”8.

Sin embargo, no se puede garantizar aquello que depende de actos voluntarios y

libremente dispuestos, por lo cual si un Estado decide apartarse del sistema no hay

sanciones emergentes; lo mismo si resuelve no cumplir una sentencia de la Corte IDH; o

no seguir el temperamento que le señala una sentencia exhortativa. En consecuencia,

antes que una garantía propia del mecanismo tuitivo, se proclama un deber prestacional

que puede tener derivaciones poco claras.

La Corte IDH ha determinado que garantizar implica la obligación del Estado de

tomar todas las medidas necesarias para “remover” los obstáculos que puedan existir

para que los individuos disfruten de los derechos que la CADH reconoce. Por

consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los

individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos,

constituye un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.1 del propio Pacto de San

José9.

3. El principio pro homine

Este principio es guía y rector en la interpretación de los instrumentos

internacionales de derechos humanos. Con el mismo se da preferencia a la mejor

aplicación y alcance de un derecho que tenga como sujeto al ser humano, por lo cual, es

inaceptable que puedan tomarse de los textos de la convención y de cualquier otro

tratado sobre derechos humanos, una interpretación contraria a este principio.

Como todo parámetro es un indicador que orienta hacia el mejor camino, sin que

ello signifique obligar a una lectura totalmente espejada en el modelo. Sin embargo,

fácil es concluir que si la predilección es por el uso del derecho interno, lo que vale es el

resultado que produce. En este sentido, si el derecho sufre reducciones, carece de

validez y no puede producir efectos jurídicos. Sin embargo, un Estado puede desarrollar

8 Así es desde los primeros fallos contenciosos de la Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo), párr. 61; Caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989 (Fondo), párr. 64; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989 (Fondo), párr. 85. 9 Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, CADH). Opinión Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990. Serie A N° 11, párr. 34.

una interpretación de los derechos humanos, originados en una fuente del derecho

internacional, utilizando para ello su derecho interno, si el resultado de tal interpretación

conduce a una opción mejor.

El principio pro homine es una expresión del artículo 29, inciso b) de la CADH, de acuerdo

con el cual ninguna disposición convencional puede ser interpretada en el sentido de:

“limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de

acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes, o de acuerdo con otra convención

en que sea parte uno de dichos Estados. Resulta así que las normas establecidas en las

convenciones de derechos humanos suponen estándares mínimos, susceptibles de ser

ampliados por otras convenciones o bien por la legislación interna.

Aquí el principio tiene dos facetas que no se contradicen. Permite actuar con

activismo ampliando la gama de derechos protegidos (v.gr.: con la tutela de los datos

personales también se puede alcanzar y comprender aspectos de la vida privada, el

derecho al honor y la propia intimidad); o proclamar algunas restricciones cuando se

trata de limitar o suspender el ejercicio del estándar (v.gr.: en caso de suspensión o

emergencia el sujeto no pierde la posibilidad de tener acceso a dos procesos

constitucionales básicos: amparo y habeas corpus).

4. Principios de universalidad, interdependencia, complementariedad, e

irrenunciabilidad

Al aplicar los derechos humanos cualquiera sea la actividad emprendida, el norte

que fija el principio pro homine se ha de integrar con otros elementos cotidianos de la

interpretación. La universalidad es propia y de esencia, y por ello en la redacción de

garantías y derechos el estándar es la no discriminación, en la medida que son todas las

personas los titulares de los derechos, sin distinción de edad, sexo, raza, idioma,

nacionalidad, religión, condición económica o social, ideas políticas, preferencia sexual,

impedimento físico, enfermedad o cualquier otra condición.

Inclusive, en la universalidad se justifica actuar sin margen de apreciación, sin

que tenga esta característica impacto en la diversidad cultural. Por el contrario, siendo el

derecho a la cultura un derecho humano, el principio de universalidad lleva implícito su

respeto por todas las civilizaciones, lo que no impide el rechazo a aquellas prácticas que

sean violatorias de derechos humanos.

Todos son beneficiarios, y en la aplicación periódica es posible hacerlos

interdependientes cuando con el derecho interno se consigue un mejor ejercicio de

efectivización. De allí la complementariedad con otras fuentes, lo que se suele llamar

diálogo o comunidad de intérpretes.

No obstante, no hay derechos absolutos, si no hay respeto por el otro. El Estado

puede reglamentar siempre dentro de ciertos límites y de acuerdo a los estándares

internacionalmente aceptados.

También son derechos irrenunciables, inalienables e intransferibles. La

irrenunciabilidad es propia del contenido esencial que se garantiza, de manera que no

sería posible, siquiera, establecer un test de constitucionalidad sobre jerarquía de los

derechos.

Que sean interdependientes es natural de un derecho polisémico, donde no solo

las reglas del proceso justo, equitativo e imparcial se establecen como preferentes, sin

que sea una atribución diferenciada o exclusiva para categorías de sujetos como las

mujeres, los ancianos o los menores de edad.

Indivisibles son como todos los derechos humanos. Es una característica

implícita en la concepción integral de los derechos, en los que no opera ninguna forma

de jerarquía ni sus violaciones o consecuencias pueden tratarse aisladamente de otras en

las que no se haya actuado en forma directa. Si la integridad se rompe, se afecta la

persona como un todo y no sólo una parte de ella.

La indivisibilidad significa que todos los derechos humanos están unidos por un

mismo cuerpo de principios y que todos están situados a un mismo nivel. No hay

derechos humanos más importantes que otros. A su vez, la interdependencia significa

que todas las garantías están conectadas. No puede afectarse un derecho sin afligir otros.

Y finalmente, son intransigibles porque resultan innegociables.

En conjunto son más garantías que principios y en armonía propician un mínimo

de obligaciones jurisdiccionales y de otro carácter (legislativo y administrativo) que

tienden a elaborar un sistema destinado al pleno ejercicio de los derechos.

Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las

personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye,

además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o

judiciales en los que se discuta algún derecho del hombre.

A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la Opinión Consultiva acerca del

Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del

Debido Proceso Legal cuando abordó esta materia desde una perspectiva general, que […]

para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de

desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio

de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La

presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación

que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan

la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación,

ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría

decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero

acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad

con quienes no afrontan esas desventajas.

5. Reglas del Sistema Interamericano

Los organismos que interpretan la CADH son la Comisión y la Corte IDH.

Ambas se rigen por sus estatutos y reglamentos. De allí se genera un mecanismo

asistencial para quienes se consideran víctimas de un Estado que no respeta los derechos

humanos, que actúa en forma subsidiaria a lo que no puede remediar el derecho interno

–o lo hace de modo insuficiente–, dando lugar a una suerte de instancia internacional

con presupuestos singulares de admisión y trámite.

Estas son las reglas del procedimiento, pero con ellas hay que tener cuidado de

no confundirlas como si fueran parte de una etapa más en la escala de revisiones y

decisiones que tiene un proceso común. La posibilidad de plantear peticiones ante la

Comisión IDH comienza un ciclo de análisis sobre la defensa que tuvieron en el derecho

interno los derechos humanos que se exponen en la denuncia. Quien se arroga la calidad

de afectado o víctima, debe superar un mínimo de presupuestos y condiciones para la

recepción, y la decisión que sobre ello se tome será la base para entrar al proceso ante la

Corte.

La protección internacional que otorgan los órganos de supervisión de la Convención es de

carácter subsidiario. Por ello, una de las reglas establecidas como es la del agotamiento de

los recursos internos se basa en el principio de que un Estado demandado debe estar en

condiciones de brindar una reparación por sí mismo y dentro del marco de su sistema

jurídico interno. El efecto de esa norma es asignar a la competencia de la Comisión un

carácter esencialmente subsidiario. La premisa básica de la fórmula es que la Comisión no

puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de

su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que encuentre que se

ha cometido una violación de alguno de los derechos amparados por la Convención

Americana10.

De acuerdo con ella, la función de la Comisión IDH consiste en garantizar la

observancia de las obligaciones asumidas por los Estados parte de la Convención, pero

no en hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de

derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales que hayan

actuado dentro de los límites de su competencia.

Si bien es aceptado el fenómeno de judicialización de las cuestiones vinculadas

con el avasallamiento del Estado a los derechos del hombre que no encuentran

reparación o tutela efectiva en el derecho interno, también resulta necesario advertir que

no es posible trasladar a este tipo de procedimientos los principios y presupuestos

característicos del trámite ordinario.

Que el sistema tenga reglas propias es de pura lógica, desde que existe una

especialidad del trámite que tutela las libertades del hombre, y que acentúa la diferencia

cuando se permite que el mismo ciudadano sea el que demande a un país, ya que si la

acción quedara trabada entre Estados sería absolutamente irrelevante.

En síntesis, para explicar cómo funciona el sistema de acceso, trámite y

resolución se ha puesto en marcha el llamado derecho procesal transnacional.

Aun cuando a primera vista pudiera parecer extraño que un sector del Derecho Procesal

Constitucional, que es predominantemente interno, posea proyección en el ámbito exterior

del ordenamiento jurídico nacional, lo cierto es que un examen más cuidadoso nos lleva al

convencimiento de que existen cada vez más relaciones, y por ello, conflictos, entre la

aplicación de las disposiciones constitucionales y las que pertenecen al campo

transnacional, algunas de las cuales forman parte directa, por medio de mecanismos de

incorporación, del orden jurídico interno, y por ello deben considerarse normas nacionales

de fuente internacional. Preferimos utilizar el término ‘transnacional’, que es más amplio

que el de derecho internacional, en cuanto el primero comprende no sólo este último, sino

también al creciente derecho de la integración, que establece normas comunitarias que son

10 Comisión IDH. Caso 11.671, “Carlos García Saccone vs. Argentina”, Informe 11/98, publicado en Informe Anual Comisión IDH (1997) OEA/Serie L/V/II.98.

intermedias entre el derecho internacional en sentido estricto y los ordenamientos jurídicos

nacionales”11.

6. Los estándares

Garantías, principios y reglas12 del Sistema IDH en algunos casos se vuelven

estándares. Es decir vuelcan en alguno de ellos una referencia, un modelo o patrón que

se pretende generalizar con el fin de unificar los criterios de aplicación de los derechos

humanos.

El permiso de la extensión para todos de estos estándares llega de la autoridad

implícita que asumen los órganos del sistema cuando un Estado adhiere a la CADH; la

que mediante el control de convencionalidad va expresando el poder de decisión que se

cuenta.

Sin embargo hay un léxico incomprensible en el lenguaje que los órganos

expresan. En efecto, tal como mencionamos en la introducción, cuando se comparan los

resultados efectivos que debe hacer un Estado para cumplir y ejecutar la sentencia

transnacional, es evidente que muchas de las declaraciones que se formulan como

aclaratorias del Sistema IDH, en la práctica se contradicen.

Por ejemplo, cuando se ordena dejar sin efecto una sentencia del derecho

interno, que por razones técnicas y jurídicas para llegar al Sistema IDH debe acreditar

ser la última decisión del tribunal de máxima autoridad del Estado parte y estar en

estado de cosa juzgada, es notorio el desajuste que se produce entre manifestar que no

se altera la res judicata con el efecto consiguiente que supone quitarle consecuencias al

fallo local y privarla de cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas

decisiones.

La Corte IDH suele argumentar que nunca se pueden invocar disposiciones del

derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de

cumplimiento de las obligaciones contenidas en la CADH13. Por eso cuando se trata del

11 Héctor Fix–Zamudio, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa, 2005, ps. 99 y 100. 12 Gozaíni, Osvaldo A., Garantías, principios y reglas del proceso civil (Sobre el cambio en los principios procesales), editorial académica española, Madrid, 2015, pp. 1 – 639. 13 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Sentencia de 24 de septiembre de 1999 (Competencia). Serie C,, Nº 54, párr. 37, y Caso Gelman vs. Uruguay, cit., párr. 64.

cumplimiento de las sentencias, no se trata de resolver el problema de la supremacía del

derecho internacional sobre el nacional en el orden interno, sino únicamente de hacer

cumplir aquello a lo que los Estados soberanamente se comprometieron.

En el caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina14 se dijo que el cumplimiento

del deber de “dejar sin efecto” las sentencias internas que se habían encontrado como

violatorias de la Convención Americana, era una tarea que le correspondía a Argentina

quien podría identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía de su derecho

interno podía cumplir con lo ordenado por el Tribunal. Esto llevó a que la Corte

Suprema local interpretara que lo solicitado era “sinónimo de revocar” la sentencia

emitida por dicho tribunal interno, y que ello significada exceder las potestades

remediales del tribunal internacional.

Este es uno de los más evidentes antagonismos. ¿Se puede dejar sin efecto una

sentencia sin afectar la cosa juzgada del derecho interno? Si la respuesta es afirmativa

como pretende decirlo la Corte internacional: ¿cómo aislar las respuestas que se

encadenan como etapas de revisión? Vale decir, ¿es o no una cuarta instancia?

7. Conclusiones

La formación legislativa dispuesta con un nuevo emplazamiento que no mide la

importancia del modelo (civil law o common law), le pone a los Estados un formato de

igualdad digno de ponderación.

En este tránsito que recorre novedades y transformaciones aparecen proclamados

nuevos principios; trae y fomenta garantías para todos en identidad de situación y, para

los Estados partes que aceptan la jurisdicción de los organismos que el Sistema crea,

surge una nueva obligación de respeto y acatamiento que no es producto de la

legislación interna, ni de acuerdos entre Estados, ni de principios de cooperación

internacional.

El estándar se propone en dos niveles: para que exista comunidad interpretativa

en los derechos que tratados y convenciones establecen; y con el fin de delinear un

debido proceso que trasciende cuanto se aplica en la instancia contenciosa internacional.

14 Discusión abierta en Argentina con el caso “Fontevecchia”. CS, resolución del 14 de febrero de 2017, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”.

En materia de técnica este es el centro de atención, pero en lo sustancial, es

decir, en la materia que nutre la posibilidad de encontrar una ciencia independiente, está

el control de convencionalidad, que significa interpretar la CADH, y demás tratados

relacionados con derechos fundamentales.

En este orden emergen los derechos humanos, que ofrecen una cobertura general

sin miradas personales ni ropajes personalizados. Florece el ius comune con una fuerza

de convicción aglutinante que tiene en los sistemas regionales, continentales y

universales un mecanismo de asistencia tutelar distinto al que en cada Estado se genera.

Hay, entonces, dos perspectivas que se reúnen en todo momento. La del material

con la que trabaja la ciencia, y la forma como se garantiza un modelo de cumplimiento

y ejecución cuando los Estados no respetan el compromiso asumido al adherir al

Sistema.

Del encuadre preliminar aparece en primer término el derecho internacional de

los derechos humanos; y del otro, el derecho procesal transnacional.

Capítulo II

Articulación de los derechos humanos en el derecho interno*

Sumario: 1. Introducción; 2. Aprobación de los tratados e incorporación al derecho local; 3. Adhesión de Argentina y México, entre otras; 4. Proyecciones e influencias de la incorporación; 5. Conclusiones: por una teoría procesal del derecho transnacional.

1. Introducción

El devenir de los tiempos con sus particularidades y preferencias fueron

poniendo objetivos distintos que pasaron por épocas donde, algunas veces, se pensó en

un destino común para los pueblos, fomentando un derecho de gentes; otras creyeron en

la soberanía absoluta y propiciaron normas fundamentales para el Estado: es el tiempo

de constitucionalismo. Después los conflictos masivos que generaron grandes guerras

en el siglo XX observaron la necesidad de tener acuerdos de protección, como fue la

“Sociedad de las Naciones”, que poco sirvieron apenas se vio el escaso o nulo éxito de

esa unión ante el impacto de la segunda guerra mundial.

Tras ella fue el tiempo de los derechos humanos. Comienza un período de

prevalencia del derecho internacional, con un formato diferente al modelo de acuerdos

entre Estados, que persigue instalar garantías y estándares de consenso global.

Así surgieron las bases para la promoción y protección de los derechos humanos,

a partir del cual los Estados han formado un piso mínimo de derechos y garantías

comprometidos con un destino común: el hombre.

A nivel regional la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José

de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969), protege los derechos fundamentales de las

personas de los Estados parte, creando un sistema jurídico que tiende a consolidar en

este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de

libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos básicos.

Sin la intención de ahondar en las teorías que interpretan la relación entre el

derecho internacional público y el derecho interno15, en este capítulo introductorio del

* Sobre la base de la investigación desarrollada por el profesor Matías E. Lizatovich.

tema central a enfocar, trataremos de visualizar la forma como los Estados reciben este

cúmulo de derechos elaborados que integran tratados y convenciones que, por su

importancia y carácter, se introducen en el derecho interno, dando a las Constituciones

un marco de referencia singular.

Vale recordar que los Estados que hayan firmado o ratificado la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), deben cumplir especialmente el artículo

27 por el cual expresamente se inhiben de invocar el derecho interno como justificativo

de incumplimiento de las mandas internacionales. Los Estados de la región que

actualmente han firmado o ratificado este tratado son Argentina, Brasil, Colombia,

México y Uruguay.

Al hablar del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante

Sistema IDH), nos referimos a los mecanismos que creó la misma Convención

Americana sobre Derechos Humanos (CADH) para velar por la vigilancia y

cumplimiento por parte de los Estados, de los derechos humanos que la Convención

promueve.

Para fiscalizar la efectiva observancia de los compromisos asumidos por los

Estados, la CADH señala a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (quien

representa a todos los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos

–OEA-) y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órganos competentes.

También, la Carta de la OEA encomienda a la Comisión la vigilancia de respeto

y acatamiento de la Declaración Americana de Derechos Humanos. 15 Históricamente existieron dos grandes teorías doctrinarias que trataron de determinar las relaciones del Derecho Internacional con el Derecho Interno, estas son: El Dualismo y el Monismo. El Dualismo parte de la idea de que el Derecho Internacional y el Derecho interno de los estados constituyen dos sistemas jurídicos independientes, es decir que no forman parte el uno del otro. Esto se debe, según los dualistas, a que ambos ordenamientos jurídicos tienen características diferentes (por ejemplo: rigen distintos ámbitos y distintos sujetos, mientras que el derecho internacional rige las relaciones Estado-Estado; el derecho interno rige las relaciones Estado-Individuos), y por lo tanto no debería haber conflicto entre ellos. En esta concepción, una norma de derecho internacional deberá entonces ser transformada en norma de derecho interno para poder invocarla y aplicarla en el derecho interno.

Por su parte, los Monistas aseguran que tanto el Derecho Internacional como el Derecho Interno, forman parte de un mismo sistema jurídico. Kelsen, uno de sus principales defensores argumentaba que el Derecho Internacional como el Interno, en su ordenamiento jurídico son de idéntica naturaleza, porque sus funciones y destinatarios son los mismos, por lo tanto las normas del derecho del Derecho Internacional pueden ser aplicables automáticamente dentro de un estado y obligar a los particulares y a los órganos del estado a cumplir dichas normas, siempre y cuando haya una correlación entre las leyes del Derecho Internacional Público y las leyes internas del estado.

La Comisión IDH como órgano encargado de promover la observancia y la

defensa de los derechos humanos, tiene la facultad de recibir peticiones o

comunicaciones que contengan denuncias o quejas sobre violaciones de los derechos

humanos contenidos en la Convención o en la Declaración Americana sobre Derechos

Humanos. Sin embargo, no es un órgano jurisdiccional, por lo que una de sus labores

fundamentales en este proceso es la de facilitar una composición entre las partes.

La Asamblea General de la OEA fomentó […]: Instar a los Estados Miembros de la

Organización a que de conformidad con el Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las

Américas: a) concentren sus esfuerzos en la universalización del sistema interamericano de

derechos humanos, aumentando el número de adhesiones a sus instrumentos fundamentales

y que en tal sentido consideren, lo antes posible y según sea el caso, firmar y ratificar la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás instrumentos del sistema o

adherir a estos instrumentos; b) adopten las medidas legislativas o de otra índole que, según

el caso, sean necesarias para asegurar la aplicación de las normas interamericanas de

derechos humanos en el ámbito interno de los Estados; c) adopten las medidas necesarias

para cumplir las decisiones o sentencias emitidas por la Corte Interamericana y realicen sus

mejores esfuerzos para dar seguimiento a las recomendaciones de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos; d) sigan dando el tratamiento que corresponde a los

informes anuales de la Corte y de la Comisión, en el marco del Consejo Permanente y de la

Asamblea General de la Organización, estudiando posibles formas de considerar el estado

de cumplimiento de las sentencias de la Corte, así como el seguimiento de las

recomendaciones de la Comisión, por parte de los Estados Miembros de la Organización; e)

contribuyan al Fondo Específico para el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de

Protección y Promoción de los Derechos Humanos, destinado a incentivar contribuciones

voluntarias a los órganos del sistema16.

El procedimiento seguido ante la Comisión IDH constituye la oportunidad que

tienen los Estados para alcanzar soluciones amistosas. Si no se concreta, la

investigación continúa y concluye con sendos informes de propuestas y

recomendaciones (arts. 50 y 51 CADH). Si bien éstas últimas carecen del carácter

vinculante de una sentencia, el Estado tiene la obligación de realizar sus mejores

esfuerzos para aplicarlas, de conformidad con lo establecido por la propia Corte IDH en

varias oportunidades.

La Corte ha dejado establecido que […] “en virtud del principio de buena fe consagrado en

el artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado 16 Cfr. AG/RES. 1890 (XXXII-O/02). Evaluación del funcionamiento del Sistema IDH de protección y promoción de los Derechos Humanos para su perfeccionamiento y fortalecimiento (aprobada en la cuarta sesión plenaria celebrada el 4 de junio de 2002).

internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la CADH,

tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un

órgano de protección como la Comisión IDH que es, además, uno de los órganos

principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función

promover la observancia y la defensa de los derechos humanos”17. La obligación de

realizar los mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones tiene múltiples alcances. Es

evidente que el Estado debe colocarse en una posición constructiva respecto a dichas

recomendaciones, debe examinar con todo detenimiento los pasos y medidas que es

menester adoptar para darles cumplimiento, debe buscar caminos que le permitan sortear

los obstáculos que impiden adoptar las medidas en cuestión y debe aplicar estas últimas a

cabalidad de no resultar insalvables tales obstáculos.

Por su parte, la Corte IDH posee una competencia informativa vinculante y otra

contenciosa. La función aclaratoria que tiene el tribunal se manifiesta en Opiniones

Consultivas, las que si bien en principio no son de seguimiento obligatorio, contienen la

línea interpretativa y de razonamiento que integran el llamado control de

convencionalidad, por lo que deben ser tomadas en cuenta por los órganos de cada

Estado.

La competencia contenciosa trabaja después del informe que emite la Comisión

IDH, dando lugar a un procedimiento sui generis que culmina con sentencias

condenatorias o exculpatorias del Estado respecto a la violación o no de la CADH, las

que son definitivas e inapelables. Por ello, los Estados parte que aceptaron la

competencia de la Corte IDH tienen, en principio, la obligación de dar cumplimiento a

las resoluciones.

Queda claro, entonces, cual es el Sistema IDH en orden al modelo de

procedimiento; resta por ver cómo los Estados partes articulan los derechos humanos

que este sistema protege, con su derecho interno.

Para Becerra Ramirez […]

En el camino hacia la ratificación de un tratado se pueden observar, desde la perspectiva de

la doctrina de ius gentium, varios aspectos que son trascendentes. Uno de ellos es que

normalmente el órgano central que está autorizado para expresar la voluntad del Estado

para obligarse vía un tratado es el jefe de Estado. Como sabemos, en los diferentes sistemas

constitucionales la función de jefe de Estado y de gobierno se divide, como en el caso del

sistema parlamentario, o bien recaen las dos funciones en una sola persona, como es el caso

17 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Sentencia del 17 de septiembre de 1997. Serie C, N° 33, párr. 80.

del presidencialismo. Pero el punto importante es que el jefe de Estado tiene el jus

representationi a nivel internacional18.

2. Aprobación de los tratados e incorporación al derecho local

La aprobación de tratados internacionales se puede clasificar diferenciando tres

grupos, dependiendo del grado de involucramiento del Ejecutivo y Legislativo:

1. Competencia exclusiva del Ejecutivo. En este caso el jefe de Estado, sin

necesidad de conformidad parlamentaria, resuelve aprobar un tratado. Este sistema era

tradicional en las monarquías del siglo XIX, por ejemplo, en Francia, durante el

segundo Imperio, y después retomado en ciertos Estados autoritarios durante el siglo

XX, como fue Alemania entre 1933 y 1945 e Italia durante los años 1922 y 1943.

2. Competencia parlamentaria. Esta es una técnica usual en algunos Estados,

que acuerdan el ingreso de los tratados si el Parlamento lo aprueba. Es propio de varios

Estados europeos respecto de la Convención Europea de Derechos Humanos.

3. Competencia dividida entre el Legislativo y el Ejecutivo. Es el formato común

en los Estados modernos. En algunos países la autorización del Legislativo es requerida

para ciertos tratados importantes, pero en otros se solicita para todos los tratados19.

Los Estados de la región americana se encuentran en este último grupo, donde la

incorporación (ratificación o adhesión) a un tratado internacional, se efectúa a través de

la actividad conjunta de los poderes de administración y legislación. El ejecutivo, por lo

general, es quien efectúa la negociación, la adopción del texto y la firma del cuerpo

legal; mientras que el parlamento lo aprueba según las mayorías requeridas, e incluso

puede desecharlo.

Con relación al Pacto de San José de Costa Rica, cada Estado lo asume con

modelos que no siempre resultan semejantes. En efecto, algunos países adhieren al

Sistema IDH de forma incondicionada, es decir sin reserva alguna (como son el caso de

Brasil, Paraguay, Panamá, Honduras o Chile, por ejemplo); mientras que otros ingresan

18 Becerra Ramirez, Manuel, La Jerarquía de los Tratados en el Orden Jurídico Interno. Una Visión desde la perspectiva del Derecho Internacional. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 19 Setter, Ingrid, Ensayos sobre el derecho de tratados en Estocolmo y Londres, Sweet & Maxwell, 1967, pp. 20-22.

con reservas (como ha sucedido con Argentina20, México21, Trinidad y Tobago o

Uruguay22, entre otros).

Conforme lo define el artículo 2.1.d) de la Convención de Viena de 1969 […] “se entiende

por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación,

hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a él "con

objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su

aplicación a ese Estado".

La Convención de Viena acepta que un Estado pueda formular una reserva a

menos que: a) la reserva esté prohibida en el tratado; b) el tratado disponga que

únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figura la que se

20 Reserva: El artículo 21 queda sometido a la siguiente reserva: "El Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de 'utilidad pública' e `interés social', ni lo que éstos entiendan por `indemnización justa'".

Reconocimiento de Competencia: En el instrumento de ratificación de fecha 14 de agosto de 1984, depositado el 5 de septiembre de 1984 en la Secretaría General de la OEA, el Gobierno de la República Argentina reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada Convención, con la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el instrumento de ratificación. Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento. 21 Reserva: El Gobierno de México hace Reserva expresa en cuanto al párrafo 2 del Artículo 23 ya que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su Artículo 130, dispone que los Ministros de los cultos no tendrán voto activo, ni pasivo, ni derecho para asociarse con fines políticos. Con fecha 9 de abril de 2002, el gobierno de México notificó a la Secretaría General su intención de retirar parcialmente las declaraciones interpretativas y reserva, subsistiendo en los siguientes términos: Declaración interpretativa Con respecto al párrafo 1 del Articulo 4 considera que la expresión "en general" usada en el citado párrafo no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida "a partir del momento de la concepción", ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados. Reserva El Gobierno de México hace Reserva expresa en cuanto al párrafo 2 del Artículo 23, ya que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su Artículo 130, dispone que los Ministros de los cultos no tendrán voto pasivo, ni derecho para asociarse con fines políticos. 22 Reserva: El Artículo 80, numeral 2 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay establece que la ciudadanía se suspende "por la condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría". Esta limitación al ejercicio de los derechos reconocidos en el Artículo 23 de la Convención no está contemplada entre las circunstancias que al respecto prevé el parágrafo 2 de dicho Artículo 23 por lo que la Delegación del Uruguay formula la reserva pertinente. El Artículo 80, numeral 2 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay establece que la ciudadanía se suspende "por la condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría". Esta limitación al ejercicio de los derechos reconocidos en el Artículo 23 de la Convención no está contemplada entre las circunstancias que al respecto prevé el parágrafo 2 de dicho Artículo 23, por lo que la Delegación del Uruguay formuló la reserva pertinente.

Reconocimiento de competencia: En el instrumento de ratificación de fecha 26 de marzo de 1985, depositado el 19 de abril de 1985 en la Secretaría General de la OEA, el gobierno de la República Oriental del Uruguay declara que reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención, bajo condición de reciprocidad, de acuerdo a lo establecido en sus artículos cuarenta y cinco párrafo tres, y sesenta y dos, párrafo dos.

pretende hacer y, c) que en los casos no previstos anteriormente la reserva sea

incompatible con el objeto y el fin del tratado.

3. Adhesión de Argentina y México, entre otras

La decisión de adherir a la CADH (y reconocer la competencia de los órganos)

tiene obligaciones y consecuencias. El plexo normativo internacional asume jerarquía

dentro del derecho interno y su nivel depende del modelo como se resuelve ingresar al

sistema. El punto de partida es la armonización de los ordenamientos legales, y los

pasos siguientes desenvuelven el conocido desarrollo progresivo y constante de los

derechos humanos que tiene la convención con el fin de comunicar el derecho interno

con el internacional evitando colisiones entre ellos.

Las Constituciones de Argentina23 y México24 siguen el modelo de jerarquía

constitucional de las normas de la Constitución de los Estados Unidos de América25.

Allí, se dispone que los tratados internacionales tienen la categoría de ley suprema de la

nación y expresamente se expresa que el tratado prevalecerá ante un caso de

contraposición con el derecho interno.

A nivel regional, Argentina con la reforma constitucional de 1994 hizo

vanguardia en el tratamiento jerárquico que le fue dado a los tratados internacionales de

23 Constitución de la Nación Argentina. Artículo 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. 24 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 133. “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas. (Artículo reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la federación el 29 de enero de 2016)”. 25 Constitución de los Estados Unidos de América. Artículo Seis. 2. “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

Derechos Humanos. De algún modo tenía base en el art. 105 de la Constitución para la

República del Perú de 1979, que luego fue derogada26.

La sanción del art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional27, le otorgó jerarquía

constitucional a los acuerdos sobre derechos humanos que tuvieran reconocimiento

expreso del Estado. La CADH y todos los demás tratados, pactos y convenciones que se

fueran sumando, dieron lugar a una especie de bloque de constitucionalidad que alteró

la supremacía de la Constitución Nacional como único referente.

Los tratado internacionales que taxativamente la letra de la norma detalla, permiten el

ingreso de nuevos tratados que la Nación Argentina, a través de mayorías especiales en

ambas cámaras del Congreso (aprobación de dos tercios de los miembros de ambas

Cámaras) asocian y obtienen jerarquía constitucional. El último párrafo del art. 75.22

constitucional dice que […] “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,

luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la

totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

La jerarquización constitucional da lugar a debates entre la doctrina y la

jurisprudencia que lo interpreta.

En Argentina, el caso “Analía M. Monges vs. Universidad de Buenos Aires” da

testimonio de las diferencias […]:

“El art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas

disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que aquéllos ‘no derogan 26 Constitución para la República del Perú. Artículo 105. “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”. (Estuvo vigente hasta el año 1992, cuando fue suspendida por el gobierno de Alberto Fujimori, en cuya gestión entró en vigor la Constitución de 1993). 27 Constitución de la Nación Argentina. Artículo 75 inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse

complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos’. Ello indica que los

constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual cotejan los

tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación

alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir […]. “De

ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un

juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que

fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido

derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptibles de ser atribuido al

constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir” […]. “De tal modo, los tratados

complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe

predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución –

entre ellas, el inc. 19 del art. 75– aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a

aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por

encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las

cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son

complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”.

En México, la inclusión de los tratados sobre derechos humanos proviene de

larga data, pero trasciende cuando la Corte IDH condena a México y la exhorta a

modificar su constitución.

El caso “Radilla Pacheco vs. México” del año 2009, resuelve condenar a México

por violaciones a los derechos a la libertad, a la integridad personal, a la vida, y al

reconocimiento de la personalidad jurídica del señor Radilla Pacheco; así como a los

derechos a la integridad física y mental, a las garantías judiciales y a la protección

judicial de sus familiares, todo consecuencia de la desaparición forzada ocurrida en el

año 1974 en el Estado de Guerrero.

Hasta ese momento, México no tenía un procedimiento interno determinado para

hacer cumplir las sentencias de la Corte IDH. Luego de un importante debate jurídico,

se decide reformar el artículo primero constitucional28, que modifica la función

28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 1: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

jurisdiccional de interpretación constitucional al sumar en el plexo jurídico del Estado

los derechos humanos del Pacto de San José y la inteligencia aportada por la Corte IDH

en ejercicio del control de convencionalidad.

La Suprema Corte mexicana, en la sentencia del caso 293/2011, confirmó esta

interpretación y puso fin a contradicciones que fueron surgiendo en diferentes tribunales

mexicanos, sobre la jerarquía que debía darse a esos tratados y convenciones. Allí

también, se resolvió que los fallos de la Corte IDH tendrían carácter vinculante para los

magistrados mexicanos29.

Vale remarcar que la Corte IDH en el caso Rosendo Radilla, dejó de lado una

reserva antepuesta por México respecto al art. 9 de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada, por la cual se guardó el derecho de tramitar casos de

desaparición forzada de personas ante la justicia militar.

Por su parte, Colombia30 establece en el artículo 93 de la Constitución la

jerarquía de tratados y convenios internacionales, asumiendo al mismo tiempo, la

interpretación que corresponde seguir para orientarse en la aplicación. El impacto de “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

“Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. 29 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Contradicción de Tesis 293/2011. Sesión 26, 27 y 29 agosto y 2 y 3 de septiembre 2013. “Tema 1: Las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá atender a lo que indica la norma constitucional”. Tema 2: “La jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para las y los jueces mexicanos, siempre que dicho precedente favorezca en mayor medida a la persona”. 30 Constitución Política de Colombia 1991. Artículo 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

esto se ve en el bloque de constitucionalidad pues mediante la intervención de la Corte

Constitucional se ha dicho que […]

Si a una misma situación son aplicables la convención Americana y otro tratado

internacional debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Si la propia

Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros

instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos

instrumentos pero no en la convención para limitar el ejercicio de los derechos y libertades

que esta reconoce31

En el caso de Brasil, el artículo 432 de la Constitución (1988) establece que en

las relaciones internacionales el Estado aplicará, entre otros principios, la prevalencia de

los derechos humanos.

Este se debe interpretar conjuntamente con el apartado 2° del art. 5 de la misma

carta fundamental en orden a establecer que los derechos y las garantías indicados no

excluyen otros que deriven del régimen y los principios adoptados por ella, o de los

tratados internaciones en que sea parte la República Federativa de Brasil.

Según Pablo Luis Manili33 el artículo 5 al mencionar a los tratados de derechos humanos

como fuente colateral de derechos no enumerados en el texto constitucional hace que el

derecho internacional de los derechos humanos se transforme en fuente de derechos con

jerarquía constitucional a los efectos de completar el sistema de derechos y libertades

fundamentales.

Para Flavia Piovesan34[…]:

31 La Corte Constitucional en la sentencia T-679/05 hizo una interesante diferencia, conforme el estándar de mayor protección. El caso era que Colombia podía tener derechos más amplios y expandidos que los del propio Sistema Interamericano, en cuyo caso, cuando las normas del derecho interno son más favorables a la garantía del derecho a la libertad de expresión mal podría alegarse la existencia de cláusulas más limitantes en la Convención para restringir el derecho que en el ámbito interno goza de una mayor protección. 32 Constitución de la República Federativa del Brasil. Art. 4. La República Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: 1. independencia nacional; 2. prevalencia de los derechos humanos; 3. autodeterminación de los pueblos; 4. no intervención; 5. igualdad de los Estados; 6. defensa de la paz; 7. solución pacífica de los conflictos; 8. repudio del terrorismo y del racismo; 9. cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad; 10. concesión de asilo político. Párrafo único: La República Federativa del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones. 33 Manili, Pablo Luis, El Bloque de constitucionalidad, La Ley, Buenos Aires, 2003, pp. 381 y ss. En especial capítulo: “La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Constitucional Iberoamericano”. 34 Piovesan, Flavia, “Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira”, en Brant, L. N. C (coord.). Direito Internacional Contemporâneo . Curitiba, Juruá, 2011.

En virtud del marco constitucional dispuesto se atribuye a los derechos enunciados en

tratados internacionales la jerarquía de norma constitucional, incluidos en el elenco de los

derechos constitucionalmente garantizados, que presentan aplicabilidad inmediata. La

jerarquía constitucional de los tratados de protección de los derechos humanos deriva de la

previsión constitucional del art. 5º, a la luz de una interpretación sistemática y teológica de

la Carta, particularmente de la prioridad que atribuye a los derechos fundamentales y al

principio de la dignidad de la persona humana. Esta opción del constituyente de 1988 se

justifica ante el carácter especial de los tratados de derechos humanos y, en opinión de parte

de la doctrina, de la superioridad de esos tratados en el plano internacional, teniendo en

cuenta que integrarían el llamado ius cogens (derecho cogente e inderogable)".

En el año 2004 la Enmienda Constitucional nº 45/04, introdujo un agregado en el

referido artículo 5º para establecer que […] “aquellos tratados y convenios

internacionales sobre derechos humanos aprobados por cada Cámara del Congreso

nacional, en dos rondas, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros,

serán equivalentes a las enmiendas constitucionales”.

En suma, agregar en el derecho interno a tratados, pactos y convenciones sobre

derechos humanos, tiene características distintas a las que surgen de un acuerdo

bilateral. Hay en la adhesión a derechos fundamentales un carácter de supranacionalidad

que se convierte en la última manifestación de voluntad del Estado procurando con ello

adoptar un estándar de protección superior al que tiene. Por eso, tienen un valor

prioritario de aplicación directa y operativa en su práctica inmediata.

4. Proyecciones e influencias de la incorporación

Es notorio que la incorporación del derecho internacional de los derechos

humanos al derecho interno no se produce solamente por la asociación a una idea

global, ni por la adhesión a un compromiso que vincula a los Estados.

El derecho es más que eso, son garantías y tienen una base en la igualdad que

implica reconocimientos sin aplicaciones singulares; es decir que abandona lo que

parece ser un tema de agregación normativa al derecho local, para asumir que tienen los

derechos humanos una jerarquía propia que excede el pensamiento del legislador nativo.

Lo cierto es que un examen más cuidadoso nos lleva al convencimiento de que

existen cada vez más relaciones, y por ello, conflictos, entre la aplicación de las

disposiciones constitucionales y las que pertenecen al campo transnacional, algunas de

las cuales forman parte directa, por medio de mecanismos de incorporación, del orden

jurídico interno, y por ello deben considerarse normas nacionales de fuente

internacional.

Preferimos utilizar el término ‘transnacional’, que es más amplio que el de

derecho internacional, en cuanto el primero comprende no solo este último, sino

también al creciente derecho de la integración, que establece normas comunitarias que

son intermedias entre el derecho internacional en sentido estricto y los ordenamientos

jurídicos nacionales35.

Para Hitters, esta perspectiva trae como consecuencia que el clásico control de

constitucionalidad realizado dentro de los países –por órganos centralizados (concentrado),

o fragmentariamente por cualquiera de los jueces (difuso)– sea mucho más fascinante y

abarcador, ya que se lleva a cabo por cuerpos transnacionales ejemplo, la Corte de

Luxemburgo, (en el área de la Unión Europea), o por los tribunales de Estrasburgo, y la de

Costa Rica en el sector de los derechos humanos, que conforman lo que se ha llamado, la

justicia o el proceso supranacional, con reglas adjetivas propias36.

El control de convencionalidad es la concreción efectiva de esa labor

interpretativa, donde ya no se trata de considerar el principio constitucional de la

supremacía, sino de confrontar la adaptación de ella con las normas sobre derechos

humanos reconocidos e incorporados en Tratados y Convenciones. Esta suerte de

erosión sobre lo interno, no es tal porque retroalimenta la fuente de protección y

promoción de los derechos humanos.

Rey Cantor sostiene que se trata de realizar un examen de confrontación normativo con un

tratado internacional, lo que consecuencialmente determina el sometimiento de la

Constitución al tratado de derechos humanos y, la Constitución no es la única y exclusiva

norma para confrontar leyes internas, en una escala de jerarquía normativa, al activar el

control de constitucionalidad, porque los tratados de derechos humanos podrán ser

utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes37.

Se origina entonces un fuerte impacto sobre la supremacía de la Constitución

local que se encuentra profundamente retocada y domesticada por el derecho positivo

35 Fix–Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa, 2005, pp. 99 y 100. 36 Hitters, Juan Carlos, Criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos, La Ley, 2003-D, 1373. Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Transnacional, Tirant lo Blanch, México, 2015, pp. 366 y ss. 37 Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Biblioteca Porrúa de Derechos Humanos, n° 26, Porrúa, México, 2008, p. 34.

internacional38; así también impacta en la soberanía, el poder Constituyente y la división

de poderes.

5. Conclusiones: por una teoría procesal del derecho transnacional

Lo interesante del fenómeno de adhesión se refleja en la forma como acceden los

derechos humanos y también los emergentes de tratados y convenciones que los aplican

y generan una interpretación activa; éste se proyecta al derecho interno y vincula

(también condiciona) a los Estados en cualquiera de sus funciones esenciales

(administración, legislación y justicia).

Por eso, la tarea de aplicar derechos humanos no es solo de las cortes

especializadas sino de todos los jueces, promoviendo un control difuso de

convencionalidad que debe ser estudiado por una ciencia especializada como es el

derecho procesal constitucional del que varias veces nos hemos ocupado39.

El principio de interpretación conforme suma la Constitución y los tratados

internacionales, sin dar posibilidad alguna de ignorancia o soslayo de las sentencias que

expiden los organismos del sistema. En el caso americano, la jurisprudencia de la Corte

IDH irrumpe obligatoria, tanto como orientan las recomendaciones e informes de la

Comisión. En el orden interno, el juez o tribunal tiene obligación de expandir el

principio iura novit curia, e inclusive de aplicar las disposiciones pertinentes en una

causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente.

El principio “pro homine” es un resorte para la actuación promotora y tutelar de

los derechos humanos, y el derecho procesal constitucional (en su cobertura como

derecho procesal transnacional) funge como ciencia al servicio docente de explicar

razones y posibilidades para su aplicación.

Todas estas características, provocan una ciencia nueva que denominamos

derecho procesal transnacional que no se iguala ni relaciona con el derecho procesal

civil internacional. Este se ocupa de cuestiones vinculadas con situaciones jurídicas de

procedimientos que suceden con las relaciones entre Estados, sea por conflictos entre

38 Sagüés, Néstor Pedro, Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 281. 39 Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, tomos I y II, Porrúa, México, 2011; también Tratado de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, Tomos I, II, III y IV, La Ley, Buenos Aires, 2013.

ellos, o por compromisos de asistencia y reciprocidad. En cambio, en lo supranacional

hay procedimientos propios que se aplican a controversias entre Estados, o de estos con

particulares.

El órgano jurisdiccional no encuentra su fuente en acuerdos de colaboración,

sino en adhesiones voluntarias de las naciones a un sistema regional, continental o

internacional cuyas decisiones serán adoptadas para el caso concreto, pero ofreciendo al

mismo tiempo, interpretaciones conforme a los Tratados y Convenciones sobre

Derechos Humanos que se entiendan aplicables. Esta jurisprudencia unificará criterios y

servirá de base para encontrar una especie de lex universalis.

Los mecanismos asistenciales para la defensa de los derechos humanos fuera del

ámbito local, promueve que el título de derecho procesal transnacional o supranacional

sea equiparado con el derecho internacional de los derechos humanos (del que sería

parte como rama), o con una suerte de derecho procesal relativo a los derechos

humanos, como lo llamó en forma pionera, Niceto Alcalá Zamora y Castillo40.

La construcción teórica del proceso transnacional41 se implementa con bases

idénticas a las que tiene el derecho procesal constitucional, contando esta adhesión que

formulamos con adscripciones notables42.

La idea fuerza de esta obra de investigación es, justamente, diseñar una teoría

para el proceso transnacional cuya razón introductoria hemos destacado en este capítulo.

40 Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, La protección procesal internacional de los derechos humanos, Cívitas, Madrid, 1975. 41 Gozaíni, Osvaldo A., El proceso transnacional (Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), Ediar, Buenos Aires, 1995. 42 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “La Corte Interamericana de derechos humanos como intérprete constitucional (Dimensión transnacional del derecho procesal constitucional)”, en Panorámica del derecho procesal y convencional, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, México, 2013, p. 209.

Capítulo III

La tesis de la supremacía constitucional y de convencionalidad*

Sumario: 1. Introducción; 2. Interpretación constitucional y convencional; 3. Dificultades; 4. La comunidad de intérpretes; 5. Alcance del control de convencionalidad; 5.1 Naturaleza jurídica de la sentencia transnacional; 5.2 Alcance erga omnes de la sentencia; 5.3 Revisión de la cosa juzgada; 6. Soluciones latinoamericanas para un mismo problema; 7. Conclusiones.

1. Introducción

La entrada al derecho local del derecho internacional de los derechos humanos,

sumado a la obligatoriedad de seguir la jurisprudencia de los órganos del Sistema IDH,

rememora una vieja discusión acerca de admitir o no, que los Tratados o Convenciones

suscriptos por los Estados posean mayor jerarquía jurídica que la de sus propias

constituciones; y de la respuesta a ello, surgen los interrogantes en torno a la eficacia y

extensión de la jurisdicción transnacional.

El problema a desentrañar no es el modelo como se toma al Pacto de San José de

Costa Rica y otros acuerdos internacionales sobre derechos humanos, que en todo caso

lo analizamos en el capítulo anterior, sino de resolver la naturaleza constitucional que

asumen o, en su caso, saber si el control de convencionalidad es una categoría diferente.

Este posible contraste surge de varios frentes de abordaje que se deben

considerar. Algunos se concentran en distinguir el rol que tiene un tribunal de las

características que posee la Corte IDH, dado que su similar Europeo afirma ser un

tribunal constitucional, mientras el nuestro evolucionó del control constitucional al de

convencionalidad.

También es necesario verificar la naturaleza de las resoluciones que se toman,

pues cuando son propuestas y/o recomendaciones, por vía de principio no tendrían

obligatoriedad; sin embargo países como Colombia y Argentina aceptan la ejecución

directa.

* Sobre la base de la investigación desarrollada por el profesor Arturo Bianchi.

Cuando son opiniones consultivas se tiene similar encuadre de incertidumbre,

pero asumido el acto como inteligencia acordada a una cláusula de la CADH, no habría

dudas sobre la vinculación que importa para los órganos de aplicación del derecho

interno.

Finalmente, la emisión de sentencias condenatorias a un Estado podrían ser

únicamente extensibles para él, por aplicación del principio de la cosa juzgada; sin

embargo, la Corte IDH sostiene que se proyecta para todos los Estados partes del

Sistema IDH.

En suma, América latina tiene respuestas desiguales para este quid de atención

especial. Y lo cierto es que la historia se repite porqué el tema se plantea desde la

formación democrática de los Estados

En el caso de Argentina, por ejemplo, esa discusión habría formado parte de los

razonamientos que hicieron gala en ilustres como Juan Bautista Alberdi, Bartolomé Mitre o

Juan María Gutiérrez allá por el siglo XIX43. Con posterioridad, la doctrina se encargó de

poner sobre tablas el interrogante que trae saber el lugar que ocupa en el derecho

constitucional interno el derecho internacional. El problema sigue siendo actual y radica en

el hecho de que el derecho evoluciona conforme avanza cada sociedad en tiempos

determinados y no son uniformes las interpretaciones como para poder afirmar tajantemente

que una Constitución tiene mayor jerarquía normativa que un Tratado internacional o

viceversa.

2. Interpretación constitucional y convencional

El tema de la interpretación jurídica tiene distintos niveles de enfoque (filosofía;

teoría del derecho; derecho constitucional; derecho privado, etc.) y cuenta con un

altísimo grado de sabidurías expuestas (Savigny; Betti; Cossio; Carnelutti; García

Maynez; Recaséns Siches, entre muchos más), pero asentado en el derecho

constitucional fue cobrando interés preferente, y mostrado como uno de los centros

neuronales de la ciencia.

En verdad, el desarrollo se debió a la “justicia constitucional”, pues siguiendo el

argumento de Pierandrei […],

43 Ver en dicho sentido el estudio de Pablo Luis Manili que hiciera, para el caso de la historia constitucional argentina, con el título: “La supremacía constitucional y los tratados internacionales”, publicado en “Constitución de la Nación Argentina” dirigida por el Dr. Daniel Sabsay y coordinada por el autor citado, tomo I, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 1070 y siguientes.

“la interpretación de las normas constitucionales debe adecuarse a la naturaleza

fundamental de las disposiciones de la ley suprema y tomar en consideración los motivos

políticos y los principios esenciales que se encuentran en la base de estos preceptos”44.

Bien dice Fix Zamudio que […],

“la interpretación constitucional se ha transformado paulatinamente en una labor altamente

técnica que requiere de sensibilidad jurídica, política y social y, por tanto, ha sido inevitable

que desembocara en el establecimiento de una justicia constitucional, de manera que

actualmente impera el principio de que son los jueces ordinarios (en el sistema llamado

indirecto o difuso) o los magistrados constitucionales (en el régimen concentrado o de los

tribunales constitucionales) los capacitados, por la índole de sus funciones, para interpretar

con mayor precisión las disposiciones fundamentales y hacerlas vivir realmente en el medio

social para el que fueron dictadas”45.

Es evidente, entonces, que la interpretación se convirtió en una tarea

esencialmente jurisdiccional, y cuando ella afincó en la lectura de normas

constitucionales fue preciso hurgar métodos y sistemas que lo aislaran de la

interpretación jurídica de la ley46.

Jueces del sistema difuso, o tribunales constitucionales consiguieron desde las

sentencias constitucionales conformar un cuadro de resultados que no ensamblaron en la

teoría general del proceso ni en las facultades constitucionales regladas por la

organización suprema de un Estado, mácula que no las diluye porque tienen la impronta

notoria de quedar erigidas como verdaderas sentencias normativas.

Después fueron leyes las que esclarecieron sus alcances, pero fue más el

activismo judicial desenvuelto en valores, principios y relaciones con los derechos

humanos, los que fundaron un nido propio que solo tomó del derecho constitucional la

fuente donde abrevar; y del derecho procesal la técnica de laboreo; pero sus contenidos

son independientes y dieron espacio a la formación del derecho procesal constitucional.

Según Fix Zamudio […] “la interpretación que realizan los jueces constitucionales tiene un

contenido muy extenso de valoración jurídica, si se toma en consideración que las

disposiciones fundamentales poseen un alto grado de abstracción que llega a su máxima

44 Pierandrei, Franco, L´interpretazione delle norme costituzionali in Italia, en “Scritti di diritto costituzionale”, tomo II, G. Giapichelli, Turín, 1964, pp. 54 y 655. 45 Fix Zamudio, Héctor, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, Porrúa, 2009 (6ª edición), pp. 167/168. 46 Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Control constitucional y de convencionalidad, Nueva Jurídica, Bogotá, 2016, pp. 145 y ss.

amplitud respecto de las normas de principio o de carácter programático, y por ello las

decisiones judiciales integran el contenido de estas disposiciones, que en su mayor parte

formalizan principios y valores que el órgano constituyente (originario o reformador) ha

considerado esenciales para la comunidad política”47.

Este activismo tiene un abrupto desarrollo, casi avasallante, pues en apenas diez

(10) sin llegar a veinte (20) años, el control de convencionalidad empujó el cambio de

paradigmas, que se manifiesta en el proceso de colonización del derecho constitucional

interno y en el desarrollo de un corpus iuris internacional que produce algunos

conflictos con las jerarquías normativas.

Si al modelo de sentencias transnacionales se agrega el trabajo sin margen de

apreciación (con la exclusión, además, de los jueces ad hoc) que con el respeto fundado

en los artículos 1 y 2 de la CADH van generando estándares y conceptos generales, es

fácil observar como la interpretación constitucional fronteras adentro se conmueve con

postulados externos provenientes de un tribunal internacional y de un sistema que opina

con propuestas y recomendaciones, dando lugar así a un esquema nuevo para asumir las

fuentes del derecho local aplicable.

3. Dificultades

El alistamiento del derecho convencionalizado en las filas del derecho interno

suma polémicas en orden a la jerarquía que tienen; dificultad que aumenta cuando se

observa que la adscripción no fue uniforme en la región, al quedar muchas veces de

manifiesto la influencia de la diversidad cultural, social e, incluso, jurídica, que hicieron

que se adoptaran modelos constitucionales distintos y, a su turno, también aplicaron

regímenes procesales desiguales.

El pensamiento elevado de quienes forjaron la Convención Americana sobre

Derechos Humanos –o Pacto de San José de Costa Rica–, no se ha perdido ni diluido, a

pesar de estas debacles, pero se advierten debilidades que sumadas ponen en riesgo

aquél propósito de consolidar en el continente americano un régimen de libertades

personales, garantías colectivas y plenitud de justicia social.

En esta línea de confrontación el Sistema IDH fue siempre claro al sostener que

actuaría como un mecanismo de asistencia y complemento de los Estados parte. Debían

47 Fix Zamudio, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, cit., p. 174.

ser estos quienes concibieran la adaptación de sus ordenamientos, y acompasarlos con

dicha esperanza de igualdad en las lecturas y simetría en las aplicaciones. Por eso el

margen de apreciación fue un elemento poco útil para la idea fuerza impulsada, aunque

al mismo tiempo, promovió conatos de resistencia. Quizás, por qué no, también esta

fuese la causa por la que dejaron de intervenir los jueces ad hoc.

Precisamente, en el marco de la intransigencia algunos países se fueron del

Sistema; otros lo habían hecho y regresaron; algunos más por decisiones políticas e

ideológicas que por oponerse a la finalidad propuesta, rechazaron ejecutar decisiones

transnacionales o desconocieron la autoridad jurisdiccional que en las leyes de

incorporación del tratado al derecho interno se había declarado.

Se advierte que […] “no hay uniformidad en la doctrina para determinar en un caso

concreto si un tribunal se ha pronunciado conforme a derecho en ejercicio de una legítima

técnica de interpretación, e integración jurídica o se ha transformado en creador del

derecho, instaurador de nuevas tendencias jurídicas, imponiendo el voluntarismo judicial.

Ruiz Fabri, al referirse a la dimensión creadora del derecho que tienen vía interpretación

expansiva las decisiones internacionales, en especial, las jurisdiccionales -trascendiendo el

caso particular y las relaciones inter-partes- , ha expresado que ese rol no depende de la

voluntad del tribunal, sino de la “ratio” del dictamen48 […]”. Lo cierto es que se […] “ha

abierto una importante ventana al voluntarismo / activismo judicial al valorizar los

pronunciamientos de los organismos especializados de derechos humanos, los que se han

caracterizado por una constante progresividad irretornable pro homine, y, en muchos casos,

han equiparado al principio interpretativo “pro homine” (a la hora a interpretar los tratados

sobre derechos humanos) con un principio general del derecho “pro homine” derogatorio o

ampliatorio de normas positivas internacionales”49.

Vale sostener así que la rauda velocidad que tomó el control de

convencionalidad tiene que superar asimismo el grave contratiempo de la diversidad

que le facilite encausar respuestas sin provocar polémicas.

Recordemos el pensamiento del gran jurista peruano Domingo García Belaunde

cuando expresa las porfías que trae la interpretación constitucional […]:

48 Ruiz Fabri, Héléne, ‘La motivation des décisions dans le réglement des differends de l’OMC’, en Ruiz Fabri, H - Sorel, J.-M. (eds), La motivation des décisions des jurisdictions internationales, Pedone, Paris, 2008, p. 103. 49 Drnas de Clément, Zlata, Interpretación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Fallo de la Corte Internacional de Justicia en el Caso “Ahmadou Sadio Diallo”, en Revista de la Facultad (Córdoba), Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012), pp. 291 – 314.

“¿Es la interpretación constitucional distinta a las demás interpretaciones jurídicas? ¿Existe

alguna diferencia entre la interpretación constitucional y la interpretación administrativa?

¿Están cercanos la interpretación constitucional y la interpretación penal o no? La pregunta

de fondo apunta a lo siguiente: si es que la interpretación constitucional es distinta a las

demás interpretaciones jurídicas -y aquí las respuestas varían-, algunos dicen que no, que

formalmente son lo mismo, es decir, se trata de las mismas operaciones mentales que son

válidas en todo el campo del Derecho. Pero hay autores que van más allá, e incluso

sostienen que la interpretación es una sola y que lo que sucede es que cada rama del

Derecho puede tener matices que no tienen otras. Por ejemplo, es claro que por analogía no

pueden crearse ni delitos ni tributos. Pero, otros autores sostienen que sí, que el mundo

constitucional tiene una fisonomía especial y que necesita principios o cánones propios de

interpretación que la diferencian de las del resto del ordenamiento. Son, pues, dos

posiciones extremas”50.

4. La comunidad de intérpretes

Un reciente libro de Calógero Pizzolo51 plantea la posible pérdida del paradigma

constitucional, abriendo paso para que sea el derecho internacional el que se ocupe de

establecer un orden común. No escapa al ilustrado profesor “Jean Monet”, que el

escenario jurídico se encuentra fragmentado en una diversidad de sistemas legales

autónomos los cuales, lejos de encontrarse separados e incomunicados, se encuentran

conectados entre sí influyéndose recíprocamente.

Dice Pizzolo […]

En el contexto de normas interconectadas, el proceso de fragmentación permite la

formación de una comunidad de intérpretes finales. Siguiendo las palabras de los jueces

constitucionales italianos en referencia a la Unión Europea, con la ratificación de los

Tratados fundacionales, se ha entrado a formar parte de un ordenamiento jurídico

autónomo, integrado y coordinado con el ordenamiento interno. En igual sentido, se

expresan sus homólogos alemanes […]. Dicha Comunidad se encuentra integrada, ante

todo, por el intérprete de la primera palabra, esto es los jueces nacionales que ejercen de

manera exclusiva la competencia de interpretar la voz –y los silencios– del constituyente.

Estos jueces nacionales, en la etapa de unidad interpretativa previa a la fragmentación,

50 García Belaunde, Domingo, La interpretación constitucional en su laberinto, en “Problemas de interpretación en el control constitucional y de convencionalidad”, (AA.VV.) (Director: Osvaldo A. Gozaíni), Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional – Ediar, Buenos Aires, 2017, pp. 19 – 42. 51 Pizzolo, Calógero, Comunidad de intérpretes finales. Relación entre tribunales supranacionales, constitucionales y supremos, Astrea, Buenos Aires, 2017.

ostentaban también el monopolio de la interpretación de la última palabra. Pero ocurre que

al integrarse en una comunidad de intérpretes, si bien no pierden esta segunda competencia

pasan a ejercerla en superposición con los demás intérpretes que forman parte de la

comunidad.

La posibilidad de escuchar un coro de voces sobre el contenido y alcance de los derechos

humanos potencia el conflicto entre los intérpretes. La superación de un posible bloqueo a

la eficacia de los derechos, lo cual acontecería frente a interpretaciones divergentes u

opuestas de los mismos, es profundizar en las relaciones de cooperación. Cada uno de los

intérpretes finales que hacen parte de la comunidad, cooperan entre sí, si logran desarrollar

un diálogo interjurisdiccional. Precisamente, es este diálogo el instrumento idóneo para

alcanzar los consensos mínimos que permita una cohabitación pacífica. Estos consensos, se

expresan en técnicas de cohabitación practicadas por las partes y que, en esencia, implican

un ejercicio de auto-contención o deferencia jurisdiccional.

La salida que encontró la práctica jurisprudencial al problema de las normas

interconectadas, es convertir el espacio común pluridimensional en un espacio de diálogo

interjurisdiccional. En una unión de jurisdicciones. El diálogo, por tanto, no siempre es

bilateral, también lo es multilateral y tiene como objeto la construcción de las relaciones

interordinamentales52.

El diálogo entre fuentes diversas es un modelo diferente al de la imposición

jurisprudencial cuyo formato puede ser más propio en el common law que en el derecho

continental (civil law). Con la pluralidad de intérpretes se consiguen ampliar los puntos

de vista, es cierto, siendo más un proceso de adaptación final que trabaja sobre el

consenso, antes que un ejercicio puro de aplicación de precedentes obligatorios.

El poder jurisdiccional que tienen las sentencias de la Corte IDH es indudable;

más encuentra en la ausencia de un régimen concreto de ejecución directa e inmediata,

el trance que resquebraja dicha autoridad.

Es cierto que tanto la Comisión como la Corte IDH subrayan el rol vigilante que

tienen para atender que los Estados den estricta observancia de las normas

convencionales y los principios del debido proceso y el juicio justo53. Este no es el

52 Pizzolo, Calógero, Una aproximación a las técnicas de cohabitación en una comunidad de intérpretes finales, en “Problemas de interpretación en el control constitucional y de convencionalidad”, (AA.VV.) (Director: Osvaldo A. Gozaíni), Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional – Ediar, Buenos Aires, 2017, pp. 75 – 90. 53 Comisión IDH. Informe N° 97/03, Caso Fondo Gary T. Graham, actualmente conocido como Shaka Sanfoka vs. Estados Unidos, 29 de diciembre de 2003. Véase, por ejemplo, McKenzie y otros c/ Jamaica, supra, párrafo 188, en que se cita, inter alia, Woodson c/ Carolina del Norte, 449 L Ed 944, 961 (U.S.S.C.). La Comisión antes sostuvo que el carácter irrevocable e irreversible de la pena capital hace de ella una forma de castigo que difiere en sustancia, así como en grado, de otros mecanismos de castigo, lo

problema, sino otro: ¿por qué diluir el poder jurisdiccional en la interpretación del

Estado que debe cumplir una sentencia?

La diferencia puede estar en un problema comunicacional del Sistema, que

apoyado en el rol de Ministerio Público que investiga si dentro de un Estado se cumple

con los derechos humanos, decide encaminar ante la Corte una etapa contenciosa contra

dicho Estado confrontando entonces con sus políticas internas.

De ello surge que al confrontar su comportamiento con los derechos humanos

verifica al mismo tiempo el proceso judicial que se convierte en el testigo documental

de las posibles violaciones, generando entonces la confusión de actuar sobre un caso

propio, o en realidad obrar como una cuarta instancia en esta etapa preliminar al juicio

de la Corte IDH54.

Inexcusablemente, como no se puede sostener que la Comisión sea un

organismo de continuación jurisdiccional, es común que se apele a argumentos

altisonantes que poco sirven para evitar el desconcierto55.

De allí que la inteligente postura de Pizzolo deba confrontar con la realidad de

los hechos, porque no se dialoga cuando se exige seguir temperamentos adoptados,

siendo entonces inevitable comprobar la eficacia que se persigue para dotar de

obligatoriedad a las decisiones transnacionales.

Este planteo trae numerosas polémicas. De las muchas, una reciente surge del

caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina56 que declaró responsable

internacionalmente a la República Argentina por la violación del derecho de libertad de que justifica la aplicación de un criterio especialmente estricto de confiabilidad para establecer si una persona es responsable de un delito que dé lugar a la imposición de la pena de muerte. 54 La Comisión ha sostenido firmemente que cuando está de por medio una posible violación de los derechos de una persona en el marco de los instrumentos interamericanos sobre derechos humanos pertinentes, la fórmula de la cuarta instancia no se aplica y la Comisión puede considerar el asunto. Comisión IDH. Informe Nº 39/96, Caso 11.673: Marzioni vs. Argentina, 15 de octubre de 1996. 55 Es así que tienen que fundarse excepciones a la “fórmula de la cuarta instancia” que se explicitan con términos como los siguientes […] En las sociedades democráticas, en que los tribunales funcionan en el marco de un sistema de organización de los poderes públicos establecido por la Constitución y la legislación interna, corresponde a los tribunales competentes considerar los asuntos que ante ellos se plantean. Cuando es evidente que ha existido una violación de uno de los derechos protegidos por la Convención, la Comisión tiene competencia para entender en el caso. La Comisión está plenamente facultada para fallar con respecto a supuestas irregularidades de los procedimientos judiciales internos que den lugar a manifiestas violaciones del debido proceso o de cualquiera de los derechos protegidos por la Convención. Comisión IDH. Informe n° 7/98. Caso 11.587. Emiliano Castro Tortino vs. Argentina. 2 de marzo de 1998. 56 Cfr. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Sentencia de 29 de noviembre de 2011 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 238.

pensamiento y expresión, en perjuicio de las víctimas periodistas que, al momento de

los hechos, se desempeñaban como director editorial de la Editorial Perfil Sociedad

Anónima y director editorial de la revista Noticias, que era publicada por la referida

empresa.

Una de las partes de la sentencia sostiene que […]

El Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su

caso, los alcances que éstas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de

responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico; b) la condena al

pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia; tales montos

deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al

derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas

decisiones. A efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe adoptar todas las

medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias, y cuenta

para ello con el plazo de un año a partir de la notificación de la sentencia.

Notificada al Estado se derivó la ejecución a la Corte Suprema de Justicia que

resolverá –por mayoría– cumplir parcialmente, desechando dejar sin efecto la sentencia

que oportunamente había dictado.

La oposición expuesta argumentó que el Sistema IDH constituye un marco de

naturaleza coadyuvante o complementaria del derecho interno de los Estados, que no

instala a la Corte IDH como una instancia más, ni construye una “cuarta instancia”, con

potestad de revisar o anular decisiones jurisdiccionales estatales.

Obviamente, al despojarle autoridad para revisar la cosa juzgada y dejar sin

efecto una sentencia del más alto tribunal de la nación, revela el conflicto que así lo

expresa […]

“Revocar la sentencia firme dictada por éste Tribunal, implica privarlo de su carácter de

órgano supremo del Poder Judicial Argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en

clara transgresión a los artículos 27 y 108 de la Constitución Nacional”57. Aun así, enfatiza

ese voto del Tribunal sobre el final, que lo resuelto en el caso […] “no implica negar

carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la

obligatoriedad que surge del Artículo. 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la

57 CS, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/Informe Sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (La Ley 20/02/2017, p.9; Cita Online: AR/JUR/66/2017). Voto mayoritario, considerando 18.

cual tiene competencia el tribunal internacional (artículo. 63 CADH; artículos 27, 75 inc.

22 y 108, Constitución Nacional)”58.

El 18 de octubre de 2017, en sentencia de supervisión, la Corte IDH adoptó una

suerte de esclarecimiento al conflicto. Las presentaciones que habían hecho ante el

tribunal diversas entidades sugerían las consecuencias que entendían provocaba el fallo

de los magistrados supremos, sosteniendo que eran limitaciones inaceptables a la

ejecución de las sentencias internacionales; que constituía un desafío estructural a la

eficacia del Sistema IDH en la República Argentina con derivaciones significativas para

la ciudadanía.

La Corte IDH dijo […]

Los Estados parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho

constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento

de las obligaciones contenidas en dicho tratado. En lo concerniente al cumplimiento de las

sentencias de la Corte, no se trata de resolver el problema de la supremacía del derecho

internacional sobre el nacional en el orden interno, sino únicamente de hacer cumplir

aquello a lo que los Estados soberanamente se comprometieron59.

5. Alcance del control de convencionalidad

El escenario donde trabaja el Sistema IDH tiene múltiples actores que disputan

el rol principal. Es una obra donde el eje central puede atrapar temas distintos y

desorientar al espectador que no reconoce cual es el centro de la trama. Pero también es

cierto que, al mismo tiempo, al observador le ofrece la posibilidad de comprender la

finalidad que tiene la faena tanto como saber el objetivo que se quiere fundamentar60.

58 CS, ibídem, voto mayoritario, considerando 20. 59 Resolución de la Corte IDH, 18 de octubre de 2017, Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina (cumplimiento de sentencia), párr. 14. 60 Esta sutil distancia entre objetivos propuestos y realidades contempladas, puede sintetizarse en marcos desiguales. Por ejemplo: el fin principal del Sistema IDH puede ser la tutela efectiva y continua de los derechos humanos, de modo que cuando un Estado deje de cumplir con ello, en forma sistemática o en casos puntuales, será menester de la Comisión y de la Corte IDH, promover las correcciones y tomar las decisiones que cupiesen. En cambio, no escapa la posibilidad de que a través de estándares (que incluye las propuestas y recomendaciones, como a las opiniones consultivas) el sistema diseñe, bajo el principio de igualdad constitucional y el parámetro de la convencionalidad, un modelo para el debido proceso, cuyos contenidos mínimos se presentan y que cada Estado podrá aplicar conforme sea el régimen jurídico interno. En tercera línea y sin que tenga una escala jerárquica menor, aparece la promoción de un corpus iuris interamericano que funge como una sombrilla protectora de los condicionantes locales. En fin, cada uno tiene reservas posibles, como lecturas encontradas, pero todas ellas tienen el mismo problema: el

Esta resolución de fecha 17 de octubre de 2017 en el caso recién informado

(Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina) ilustra con ejemplos que da la propia Corte

IDH sobre la intención que se procura alcanzar cuando, después de verificado el

incumplimiento del Estado sobre la defensa efectiva –sustancial o procesal– de los

derechos humanos, se dicta una sentencia que parece revocar una sentencia del derecho

interno.

5.1 Naturaleza jurídica de la sentencia transnacional

El primer aspecto a ocuparnos, sin que sea el más trascendente, es la naturaleza

que tiene la sentencia transnacional. Se afirma que […]

Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables, y produce los efectos de autoridad de

cosa juzgada internacional61. El cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia es una

obligación que no está sujeta a condiciones, ya que de conformidad con lo establecido en el

artículo 68.1 de la Convención Americana, “los Estados partes en la Convención se

comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Dichos

Estados tienen la obligación convencional de implementar tanto en el ámbito internacional

como interno y de forma pronta e íntegra, lo dispuesto por el Tribunal en las Sentencias, y

de no cumplirse se incurre en un ilícito internacional62 . Las obligaciones convencionales de

los Estados parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los

poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y

otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos

tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho

internacional63.

Sin perjuicio de ampliar más adelante, no se puede eludir la comparación que

resulta de confrontar la arquitectura que construye una sentencia transnacional respecto

de aquellas que provienen de procedimientos comunes o constitucionales.

cierre del proceso transnacional queda en manos del Estado y puede éste elaborar con cierta discrecionalidad la respuesta que quiera dar. 61 Cfr. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 20 de marzo de 2013, Considerandos 61 y 68. 62 Cfr. Cfr. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A N° 14, párr. 35; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 17 de noviembre de 1999, Considerando 3, y Caso López Lone y otros vs. Honduras. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 25 de mayo de 2017, Considerando 14. 63 Cfr. Caso Gelman vs. Uruguay, supra nota 25, Considerando 59, y Caso López Lone y otros vs. Honduras, cit., considerando 14.

En efecto, lo primero que se visualiza radica en el tribunal que interviene a

instancia de un autonominado Ministerio Público del Sistema IDH, dando lugar a una

etapa contenciosa destinada a verificar la responsabilidad internacional del Estado

denunciado.

No se trata de una intervención sin caso, es decir que no resolverá en abstracto,

ni hará declaraciones académicas. Hay un conflicto que supera la etapa formal de

admisión e investigación preliminar, que lleva a un proceso bilateral, contradictorio que

culminará con una sentencia que –como fue dicho– tendrá efectos de cosa juzgada

internacional.

Este resultado, podría ser comparable con la cosa juzgada constitucional, que

pone a la decisión ante requerimientos propios de la naturaleza jurídica que perseguimos

encontrar. Es en este territorio donde se ha de definir si la sentencia crea derechos o solo

interpreta con lectura propia e inapelable lo que dice la CADH y demás tratados que

considere.

Sin embargo, la equiparación no es posible, apenas se advierte que, por vía de

principio, un tribunal constitucional trabaja sobre normas y efectos; y el caso

internacional surge de actos lesivos del Estado que dejan de cumplir con normas

asumidas al reconocer el tratado. Por eso es que no se pueden invocar disposiciones del

derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de

cumplimiento de las obligaciones contenidas en los tratados64.

Lo expuesto podría colegir una audacia más de la interpretación, con el fin de

poner en duda la naturaleza procesal de la sentencia internacional, al faltar en ella los

poderes de la jurisdicción, y esencialmente el de ejecutar las decisiones que toma, que

las deriva al derecho interno sosteniendo que los condenados han de proceder conforme

la buena fe (pacta sunt servanda).

La Corte IDH ha sostenido reiteradamente la obligatoriedad cuando en dos casos contra

Venezuela (casos Apitz Barbera y otros y López Mendoza), el Estado sostuvo que no daría

cumplimiento a las sentencias con base en que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia de ese país emitió decisiones en el 2008 y 2011 que declaraban la

“inejecutabilidad” de tales sentencias de la Corte IDH, afirmando entonces que, aun cuando

exista una decisión del tribunal de más alta jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional

64 Cfr. Cfr. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C, N° 54, párr. 37, y Caso Gelman vs. Uruguay, cit., considerando 64.

declarando tal “inejecutabilidad”, ello no puede oponerse como una justificación para el

incumplimiento de lo dispuesto por este tribunal internacional65.

También ampliaremos este posible desajuste teórico que comprende la tesis de

jurisdiccionalizar la tarea de la Corte IDH.

5.2 Alcance erga omnes de la sentencia

La cosa juzgada internacional tiene alcance para todos, desde que el modelo de

pronunciamiento es de interpretación, dejando en la parte de reparaciones cuanto

constituye la condena particular al Estado parte.

Como es una sentencia que se modula con los efectos del control de

convencionalidad, vincula a todos los Estados y se aplica en toda su fundamentación.

Al fin y al cabo, la propia definición de ius cogens abarca la idea de “comunidad

internacional en su conjunto”, según el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de

los Tratados. Sería artificial defender que la identificación de una norma de este tipo, que

trata los intereses comunes de los miembros de la comunidad internacional, fuese

restringida apenas a las partes en disputa en un caso judicial. Artificial porque atentaría

contra la propia función de las normas ius cogens, que poseen efectos erga omnes, en el

derecho internacional. Incluso en la Corte IDH, no se puede simplemente excluir los efectos

erga omnes de las decisiones que implican la identificación de normas ius cogens. En

algunos casos, la Corte constató la violación de una norma de este tipo, como en los casos

Masacres de Río Negro vs. Guatemala o Gomes Lund vs. Brasil. En estas situaciones, y en

lo que se refiere a la norma ius cogens identificada, es perfectamente coherente -aunque

esto no reduzca la complejidad de la situación– defender la tesis del efecto erga omnes de

las sentencias. Sin embargo, la Corte Interamericana parece estar yendo más allá. Se

impone la obligación de control de convencionalidad, teniendo necesariamente en cuenta la

interpretación que ese tribunal internacional da a la Convención Americana, no solamente

en casos que involucren violaciones de normas ius cogens. Se da a entender, por tanto, que

todos los casos juzgados por el tribunal internacional están dotados de efectos erga

omnes66.

65 Cfr. Caso Apitz Barbera y Otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 23 de noviembre de 2012, Considerando 39, y Caso López Mendoza vs. Venezuela. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 20 de noviembre de 2015, Considerando 8 66 Bandeira Galindo, George Rodrigo, El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Protección multinivel de Derechos Humanos, Brasilia, 2012, pp. 255 – 273.

Argentina cuestiona este alcance en el citado caso Fontevecchia donde deja de

cumplir la sentencia condenatoria en toda su extensión arguyendo que las decisiones

que se toman en procesos contenciosos contra el Estado son, en principio, de

cumplimiento obligatorio; pero esta obligatoriedad alcanza únicamente a las sentencias

dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. Y

como se entendió que al ordenar que se dejara sin efecto una sentencia dictada por la

Corte Suprema, importaba revocar la cosa juzgada, lo interpretó como un exceso no

contemplado por el artículo 63.1 de la CADH.

En definitiva, como explicamos a continuación, es este un conflicto

competencial, si consideramos que es un deber del Estado adecuar la normativa interna

a los parámetros establecidos en la Convención, lo que significa suprimir reglamentos,

actos y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas

en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su

ejercicio.

Y si este deber de actuar se pone en el Estado administrador –no en los jueces–,

estaba claro que se podía cumplir sin entrar en la controversia generada. En suma, es el

Estado quien debe satisfacer la derogación o anulación de normas o prácticas que

tengan impacto inconvencional así declarado, y por eso, debe adoptar todas las medidas

legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos

similares vuelvan a ocurrir en el futuro.

La propia Corte IDH le dice en la resolución antes mencionada que […]

En el cumplimiento del deber de “dejar sin efecto” las sentencias internas que se

determinaron en la sentencia del presente caso como violatorias de la CADH, correspondía

a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno

podía cumplir con lo ordenado por este tribunal. En su decisión la Corte Suprema interpretó

que lo solicitado era “sinónimo de revocar” la sentencia emitida por dicho tribunal interno

en el 2001 Al ordenar esta reparación la Corte IDH no indicó que para cumplirla el Estado

tuviera necesariamente que “revocar” dichos fallos. Es por ello que en el párrafo 105 de la

Sentencia se dispuso que el Estado debía adoptar “las medidas judiciales, administrativas y

de cualquier otra índole que sean necesarias” para “dejar sin efecto” tales sentencias.

5.3 Revisión de la cosa juzgada

En nuestra opinión se tiene que reconstruir la naturaleza funcional de la

Comisión IDH sin continuar mencionando como “cuarta instancia” un procedimiento

que no es de revisión propiamente dicho67.

La cosa juzgada puede tener límites temporales, y es constante aceptar que

cuando las circunstancias que dieron lugar a una sentencia han cambiado, es factible

reciclar las cosas llevándolas a un nuevo emplazamiento. Esta posibilidad tiene

restricciones cuando hay derechos consolidados o han generado efectos jurídicos que se

vienen cumpliendo amparados por la impronta de la definitividad de la sentencia.

Ahora bien, si la actuación de los órganos del Sistema es para verificar si en el

Estado denunciado se han respetado los derechos y garantías de las personas físicas, no

es el derecho interno cuanto se tiene que cotejar, sino el encuadre que tiene dentro del

bloque de convencionalidad y en particular los derechos que tiene la Convención

Americana.

Dentro de ellas están las garantías, principios y reglas del debido proceso, de

forma tal que, por implicancia manifiesta, cuando se señala al Estado que dejó de

cumplir con tal o cual precepto, al mismo tiempo le dice que la sentencia pasada en

autoridad de cosa juzgada está teñida de inconvencionalidad.

No está señalando que se revoca la sentencia, porque no es esa la función que

denuncia, sino que la política del Estado que permitió esa actuación es contraria a las

normas del Pacto de San José de Costa Rica.

Se abre así un espacio para deliberar si hay confrontación entre el control de

constitucionalidad aplicado por el derecho interno y el control de convencionalidad que

concreta la justicia transnacional68.

67 Gozaíni, Osvaldo A., La revisión de la cosa juzgada local en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Ley, 2017-B suplemento del 24 de abril de 2017, pp. 1 y ss 68 En la sentencia del caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, la Corte se pronuncia por primera vez sobre la cuarta instancia como excepción preliminar. El conflicto se suscita porque México alega que los recursos internos fueron resueltos conforme a las reglas del debido proceso de la Convención Americana y aplicando ex officio el control de convencionalidad. Sin embargo la Corte contesta que el planteamiento del Estado mexicano versa sobre cuestiones de fondo, es decir, México alega la inexistencia de violaciones de derechos humanos, cuando esa es precisamente, la cuestión de fondo. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 220, párr. 21.

La cosa juzgada impide que se reabran procesos que se amparan en la regla non

bis in idem, pero la cosa juzgada internacional es diferente y se explana en un territorio

distinto donde siempre están referenciados los derechos fundamentales.

Esta es una diferencia que no fue advertida por la Corte Suprema de Justicia de

la Nación Argentina69, que llevó al tribunal americano a decir […]

La Corte recuerda que esa misma reparación de “dejar sin efectos” sentencias internas ha

sido cumplida por otros Estados y por Argentina en casos similares a éste, en los que se

constató una violación a la Convención Americana por la imposición judicial de

responsabilidades penales o civiles ulteriores contrarias al derecho a la libertad de

pensamiento y de expresión70. Para dar cumplimiento a esa reparación los Estados han

adoptado diferentes tipos de medidas o acciones y lo han comunicado a la Corte, la cual

realiza una valoración en cada caso concreto. Entre tales medidas o acciones los Estados

han efectuado las siguientes: acuerdo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia

disponiendo remitir el fallo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que

revisara la sentencia penal condenatoria y emisión de una posterior sentencia de revisión

por dicha Sala Penal71; emisión de una decisión judicial mediante la cual el mismo tribunal

penal que emitió la sentencia penal violatoria a la Convención ordenó que se dejara sin

efecto en todos los extremos dicha sentencia y emisión de una sentencia contencioso

administrativa para ordenar al Estado la restitución de las sumas que habían pagado las

víctimas por concepto de la condena que recibieron en la acción civil resarcitoria por daño

69 CS, 14 de febrero de 2017, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”. 70 En el caso Herrera Ulloa se ordenó a Costa Rica “dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia [penal condenatoria] emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José” en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa. En el caso Palamara Iribarne se ordenó a Chile “dejar sin efecto […] en todos sus extremos, las sentencias condenatorias emitidas en contra del señor Humberto Antonio Palamara Iribarne: la sentencia de 3 de enero de 1995 de la Corte Marcial de la Armada en la Causa Rol N° 471 por el delito de desacato y las sentencias emitidas por dicha Corte Marcial […] el 3 de enero de 1997 y por el Juzgado Naval de Magallanes el 10 de junio de 1996 por los delitos de desobediencia e incumplimiento de deberes militares”. En el caso Kimel se ordenó a Argentina “dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se derivaran”. Para ello el Estado debía dejar sin efecto “la sentencia condenatoria emitida en contra del señor Kimel, que implicó la violación de su derecho a la libertad de expresión en todos sus extremos”. En el caso Tristán Donoso se ordenó a Panamá “dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Santander Tristán Donoso y todas las consecuencias que de ella se derivaron”. Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C, N° 107, punto resolutivo cuarto; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C, N° 135, punto resolutivo décimo segundo; Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C, N° 177, punto resolutivo séptimo, y Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C, N° 193, punto resolutivo décimo cuarto. 71 Cfr. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 1 de septiembre de 2010, Considerandos 12 a 19.

moral relacionada con la referida sentencia penal violatoria de la Convención72; resolución

del Director del Servicio del Registro Civil que ordenó la eliminación de antecedentes

penales del Registro General de Condenas73; y emisión de sentencia de revisión penal de la

sentencia violatoria de la Convención74.

Cada uno de estos cuestionamientos técnicos y materiales que se oponen al

progreso efectivo de las sentencias de la Corte IDH en el derecho interno, de alguna

manera son producto de un déficit teórico en la explicación científica del Sistema.

Cuando el Estado encuentra intransigencias que entiende justificadas, en lugar

de buscar soluciones que den plenitud a la eficacia de tutela, consagra obstinaciones

poco útiles que postergan sine die las reparaciones ordenadas para subsanar la violación

en su perjuicio. No hay que olvidar que la ejecución de las sentencias de la Corte IDH

es parte fundamental del derecho de acceso a la justicia internacional75.

Con su argumento relativo a que la Corte IDH “no puede constituirse en una instancia

revisora de las decisiones de la Corte Suprema”, dicho tribunal interno parece partir de que

sería adecuado dejar subsistente un acto jurisdiccional violatorio de la CADH sólo porque

fue un acto emitido por el más alto tribunal de Argentina. Con ello, sugeriría que es el único

tribunal del Estado cuyas decisiones no pueden ser dejadas sin efecto a pesar de ser

violatorias de derechos humanos. Para el derecho internacional es absolutamente irrelevante

el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho internacionalmente ilícito, de

manera tal que cualquier órgano del Estado, independientemente de sus funciones o

jerarquía, puede generar la responsabilidad internacional del Estado. Al pronunciarse sobre

decisiones judiciales internas la Corte Interamericana no actúa como una cuarta instancia

revisora de las sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si éstos

han incurrido en sus decisiones en alguna violación de los derechos humanos u

obligaciones internacionales reconocidos en los tratados sobre los cuales este Tribunal tiene

competencia76.

72 Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 22 de septiembre de 2006, Considerandos 10 a 12 y 19, y Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 22 de noviembre de 2010, Considerandos 7 a 10 y 19. 73 Cfr. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 30 de noviembre de 2007, Considerandos 20 a 22 y 39. 74 Cfr. Caso Kimel vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 5 de febrero de 2013, Considerandos 5 a 12. 75 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia, párrs. 82 y 83, y Caso Supervisión conjunta de 11 casos vs. Guatemala. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 21 de agosto de 2014, Considerando 14. 76 Resolución de la Corte IDH de 17 de octubre de 2017 en Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina

6. Soluciones latinoamericanas para un mismo problema

Las razones que estorban la identidad de soluciones en el tránsito del control

constitucional al de convencionalidad, en miras a conseguir cierta homogeneidad de

interpretación y ejecución, se pueden encontrar en distintas cuestiones, donde lo

procesal tiene evidente participación.

Por ejemplo, la disparidad de los sistemas de control de constitucionalidad

internos que tienen los países americanos77 y, por otro lado –pero no menos importante–

el hecho de tener que aplicar jurisprudencia de los órganos de interpretación del Sistema

que no atienden los casos con el margen de apreciación nacional (es decir que emiten

decisiones generales sin considerar idiosincrasia ni peculiaridades de cada Estado

parte), adquiere un evidente contraste que se puede ver claramente con la obligatoriedad

y efectos que se le dan a las resoluciones de la Corte IDH.

Esta disputa recuerda el aprieto que trajo a los Estados tener que resolver sobre

la jerarquía del derecho internacional que podía estar en contrapunto con las normas

fundamentales de cada país.

Los más destacados constitucionalistas han llegado a ciertas conclusiones que

podríamos sostener como mayoritaria78. Esta mantiene la tesis que, si en las

Constituciones internas se les reconoce a ciertos tratados igual jerarquía normativa que

las propias Constituciones, cuando el derecho interno preexistente a la vigencia y

reconocimiento de un tratado o convención por un Estado entran en contradicción, lo

que sucede es que el derecho interno queda derogado por la normativa internacional.

Mientras que cuando una ley local posterior a la vigencia y reconocimiento de un

tratado o convención suscripta por ese Estado contradice sus postulados, debe

considerársela inconstitucional.

En nuestros días se suma el control de convencionalidad y, en consecuencia,

cuando una ley local, incluso la Ley Suprema, entra en contradicción con un tratado o

convención agregado al texto constitucional con jerarquía asimilada, la ley local no sólo

77 V.gr.: Colombia, con un sistema de control de constitucionalidad concentrado; Argentina, con un sistema de control de constitucionalidad difuso; México con control compartido, etc. Ver por todos: Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, Tomo II (en especial), La Ley, Buenos Aires, 2014. 78 Goldschmidt, Werner, Derecho internacional y derecho interno argentino, ED, 7-784; Bidart Campos, Germán J., Manual de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, p. 285; entre otros.

resulta inconstitucional, sino que lisa y llanamente puede afirmarse que resulta también

inconvencional.

Los fundamentos del razonamiento se deben encontrar en el régimen de los

tratados, cuyo anclaje está en el artículo 27 y en un pasaje del preámbulo de la

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969).

En el primero se estableció la siguiente directiva: “Una parte no podrá invocar las

disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

En dicho artículo 46, a su turno, se previó que: “1) El hecho de que el consentimiento de un

Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición

de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser

alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea

manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2) Una

violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que

proceda en la materia conforme a la práctica usual y a la buena fe”.

Luego, en el preámbulo, de un modo más amplio se le reconoció a los principios de libre

consentimiento, al de buena fe y a la regla “pacta sunt servanda” un carácter obligatorio

que se reafirma ante las Naciones Unidas con las declaraciones de inobservancia de los

tratados y/o convenciones que no fueran cumplidos por los Estados signatarios.

7. Conclusiones

El problema así planteado podría quedar resuelto si en lugar de establecer un

orden jerárquico de normas en escala de aplicación, se viera el modo como se cumplen

por el derecho interno las decisiones supranacionales. Creemos que en lo que se debe

hacer foco es en sortear el desafío de conjugar dichas normas (constituciones y tratados)

e instrumentarlas de modo tal que en ningún caso se lleguen a violentar las garantías

que tanto en los órdenes internos como en el transnacional se busca proteger.

Ese debe ser el fruto del trabajo del diálogo jurisprudencial que debiera existir

entre las Cortes locales y la Corte IDH. Pero dialogar no es imponer, sino conversar y

ver que el tipo de procedimiento que se sustancia ante los tribunales internacionales

sobre derechos humanos, no es un juicio donde el resultado tenga necesariamente que

llevar a que alguien gane y otro pierda.

En efecto, cuando se trata de un proceso transnacional, son los Estados quienes,

generalmente, son los condenados por el incumplimiento de algún Pacto o Convención.

Pero esas condenas no pueden cumplirse a costa de una nueva violación de las mismas

garantías o derechos que el fallo internacional intentó realzar en sustento de los

compromisos ex ante asumidos por los Estados.

Capítulo IV

La tesis de la supremacía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos*

Sumario: 1. Introducción; 2. Fiscalización constitucional y control de supremacía; 3. Primacía de los derechos humanos; 4. El poder jurisdiccional de la Corte IDH; 5. La Corte IDH como Tribunal Constitucional; 6. El conflicto sobre la mayor supremacía; 7. Conclusiones.

1. Introducción

La prédica que hace el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Sistema

IDH) sobre el carácter complementario de su intervención parte desde el mismo

Preámbulo de la Convención Americana (CADH) cuando reconoce que los derechos

esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino

que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual

justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o

complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados.

Parece claro que la función prevista es subsidiaria, y porta el firme deseo de ser

guía de orientación para la eficacia sustancial y la ejecución completa de los derechos y

libertades por ella contemplados.

Todas las personas quedan garantizadas por el efecto útil que los Estados deben

dar al comprometerse a cumplir el pleno ejercicio de los derechos humanos, y para que

esto no sea una mera declaración, la tarea de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH) ha enfatizado la sumisión que se debe hacer al control de

convencionalidad.

La trascendencia de esta intervención produce innovaciones en el control de

constitucionalidad interno, de modo tal que la norma fundamental también se impacta

con la jurisprudencia interpretativa de contenidos que hace el tribunal internacional,

alterando de suyo la tradicional pirámide que en su vértice superior alojaba la carta

* Sobre la base de la investigación desarrollada por la profesora Graciela Mabel Oriz.

magna del Estado, para permitir un residente más con pactos y convenciones sobre

derechos humanos, que se instalan allí para darle un sesgo diferente al principio de la

supremacía constitucional.

Asume entonces cierta vaguedad afirmar que el Sistema Interamericano es

exclusivamente subsidiario de los sistemas internos; e inclusive, al tener jerarquía

constitucional el control de convencionalidad, no parece posible aislar la concurrencia

de derechos, deberes y garantías que se suman al contenido dogmático de la

Constitución, obligando al que interpreta a tener una doble referencia: la que proviene

del órgano jurisdiccional local que asume la función de cierre de la interpretación

constitucional; y la que llega de la Corte IDH que al dar inteligencia de contenidos y

aplicación a los derechos humanos, se vuelve obligatorio para el derecho interno.

Larga es la disputa entre internacionalistas que debaten sobre este poder de los

órganos del Sistema IDH, pues mientras unos resaltan que la actuación de ellos siempre

es posterior a los hechos que se deben resolver tras haber agotado los recursos internos;

otros argumentan que la obligatoriedad no es un efecto de la interpretación en el caso,

sino un postulado que rige como principio obligatorio conforme el deber que surge de

los artículos 1 y 2 de la CADH.

El primer aspecto lo sostiene la propia Corte IDH cuando afirma que […]

Esta naturaleza ha sido reconocida no sólo por el Sistema Interamericano sino, además, por

otros sistemas regionales, como es el caso del Sistema Europeo de Protección de los

Derechos Humanos. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha

expresado que la protección establecida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos es

subsidiaria al sistema nacional de protección. El Convenio Europeo permite a cada Estado

Parte, en primer lugar, la tarea de asegurar los derechos y libertades consagradas. La

institución creada por ella, hace su propia contribución a dicha tarea, pero se ve involucrada

sólo mediante procedimientos contenciosos y cuando todos los recursos internos han sido

agotados (art. 26). De lo anterior, se obtiene que la Corte Europea reconoce de una manera

clara y precisa la importancia de brindar al Estado la posibilidad de reparar las

vulneraciones a los derechos humanos por medio del agotamiento de todos sus recursos

internos, relacionando esto íntimamente con el fin mismo de los sistemas internacionales

que es el brindar una protección a aquellos derechos cuando los Estados no lo hayan

hecho79.

79 Corte IDH. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Sentencia de 30 de junio de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 197, voto en disidencia de Einer Elías Bier

El segundo, en cambio, plantea transitar un camino más complejo porque la

función jurisdiccional del Sistema IDH parece encumbrar desde la obligatoriedad del

control de convencionalidad una suerte de nuevo poder que excede la función de

equilibrio entre fuerzas existentes.

Con este argumento Graciela Oriz dice que […]

Es posible afirmar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un poder más que

cumple una función reguladora, limitadora y de control respecto de los poderes del Estado.

Con el agregado que no se limita como los demás poderes (legislativos y ejecutivo) o

tribunales ordinarios (poder judicial), a interpretar la ley, sino que además es creadora de

normas jurídicas; ella puede dar instrucciones o límites a los poderes sobre cómo debe

llevar a cabo la función ejecutiva, de legislar y la jurisdiccional, sobre derechos humanos,

sino se quiere incurrir en una inconvencionalidad80.

2. Fiscalización constitucional y control de supremacía

Existe en la doctrina varias definiciones para significar el “poder”. Es algo más

que un concepto con una idea implícita; puede tener comprensiones distintas según sea

el lugar y circunstancia cuando de él se habla. En ciertas ocasiones el único poder

aceptado es el del pueblo, desde el cual parten facultades o potestades para administrar,

legislar, juzgar o fiscalizar la tarea de cada uno; en otras, se prefiere darle autonomía a

los poderes dando origen a la teoría de la separación básica de ellos; es decir, del Poder

Ejecutivo; el Legislativo y el Judicial.

Cuando se busca el punto de partida enseguida surge la figura de Montesquieu,

que apuntaló el aislamiento de la gestión propia de cada estamento del poder, respecto

del pueblo que según sus dichos era el poder en sí mismo. Pero en realidad fue

Rousseau quien desde el “contrato social” entendió que la voluntad divina del pueblo se

expresaba en las leyes que los representantes emitían, los administradores aplicaban y

los jueces controlaban en su eficacia.

Es el tiempo del constitucionalismo incipiente donde era más profunda la grieta

entre el monarca y la nobleza que entre el gobernante y los súbditos, e inclusive a la

Morales. Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Sentencia de 20 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 207, párr. 22. 80 Oriz, Graciela M., El quinto poder. Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tesis presentada en la Maestría en Derecho Procesal Constitucional, que desarrolla la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, 2017.

burguesía de entonces. De allí que no sea referencia más que anecdótica la de

fundamentar la división de poderes en el Iluminismo francés.

Ya en el siglo XX la impronta del positivismo y la creación de Tribunales

Constitucionales toma a la sociedad en una perspectiva muy diferente a la del siglo

anterior. Los poderes se diluyen sin mantener centros referenciales. No hay

estrictamente hablando un poder sobre otro, sino un reaseguro de independencias que

con un matiz heterogéneo en América lo definieron como sistema de contrapesos (check

and balance). Las preocupaciones primeras fueron sustentar mecanismos de protección

internacional que reaccionaran contra los embates de fuerzas militares (así nació la

Sociedad de las Naciones), después se refuerzan los derechos humanos y, con la

Declaración Universal, comienza otra era.

En este devenir histórico, sin demasiada prolijidad expositiva, se debe resaltar la

función normativa de la Constitución que podría considerarse como una creación

análoga a la historia de Ulises encadenado, quien para resistir el mortal llamado del

canto de las sirenas se encadenó al mástil de su barco81.

Equivalente a las autoimpuestas cadenas que salvaron la vida de Ulises, la Constitución se

convierte en una norma que sujeta al Estado para evitar que su actuar sea contrario a

derecho, de tal manera que las disposiciones constitucionales se convierten en verdaderas

normas jurídicas coercibles, capaces de someter a los agentes públicos a un actuar

respetuoso de los mandatos superiores —inclusive obligándolos a la realización de los

derechos de las personas— transformando la organización del Estado en una verdadera

maquinaria, cuya ingeniería se deriva de la Constitución82.

La ilusión de una norma básica y hegemónica resuelta de una vez y para siempre

fue el objetivo de las constituciones. La disposición se pensaba fronteras adentro con un

peso muy grande de la idiosincrasia de los pueblos, por eso la fuerza vital de la

soberanía y el respeto –al menos declarado– por la diversidad cultural.

El paso siguiente fue la protección al contenido pétreo de la Norma

Fundamental. Implícita en la idea se cultiva el positivismo constitucional por el cual la

ley madre no se toca, solo se defiende de interpretaciones que la priven del contenido

dispuesto por sus creadores.

81 Elster, John, Ulysses and the Sirens, Cambridge University Press, Cambridge, 1984, p. 89. 82 Chaux Donado, Francisco José, Ingeniería Constitucional. La evolución del checks and balances en el Estado Social de Derecho, Revista Vniversitas, N° 126, enero-junio de 2013, Bogotá, Colombia, pp. 89-121.

En Europa es famoso el disparador que tiene la polémica entre Kelsen y Schmitt

que disputaban sobre quién podía ser el mejor guardián: o el Parlamento o jueces

especializados después nominados como Tribunales Constitucionales. En América se

privilegió el enfoque disperso con un órgano supremo que conserva el derecho a tener la

última palabra, por ser el fiel intérprete de la Constitución.

Hasta aquí un repaso superficial que puede cerrar un capítulo importante para

individualizar la protección constitucional y la defensa de los derechos humanos. Ello

nos muestra cierta jurisdiccionalización que se advierte al agregar en el protagonismo de

los jueces un estándar nuevo en la vigilia del cumplimiento de las leyes.

La novedad aparece con el llamado “bloque de constitucionalidad”, que

determina una variante significativa en el control “a priori”, porque admite ser un

control “a posteriori” ocasional83. Uno está en el frente interno que se fundamenta en el

principio de la soberanía para enfatizar la supremacía constitucional; el otro surge de

una fuente internacional que produce jurisprudencia uniformadora de seguimiento

obligatorio. El primero acepta la actuación de modelos previstos como órganos de la

constitución (v.gr.: tribunales constitucionales especializados o jueces con control

difuso); el restante se aloja en un tribunal internacional al que se le reconoce

competencia. La articulación entre ellos es compleja y provoca algunos desconciertos

como el que titula este capítulo: ¿cuál es la supremacía mayor?

3. Primacía de los derechos humanos

La vigencia de los derechos humanos despersonalizó los derechos individuales

que contenían las constituciones. No significa esto que los haya eliminado sino que

comenzaron a verse como garantías, deberes y obligaciones que debían respetarse en

todo tiempo y lugar bajo un principio que se denominó “pro homine”.

La universalidad fue la respuesta que dieron países como Alemania, Italia,

Portugal y tiempo después España, al despojo que había generado la segunda guerra

mundial. Desde entonces fue evolucionando la idea de un nuevo constitucionalismo a

nivel mundial.

83 Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Control constitucional y de convencionalidad, Nueva Jurídica, Bogotá, 2016, p. 17.

Uno de los puntos en común hace parte de los temas sobre los que se ocupa el

neoconstitucionalismo, por ejemplo: el concepto mismo de Constitución, la interpretación

constitucional84, la función de la Constitución dentro del sistema jurídico o la forma para

hacer compatible la doctrina sobre la separación de poderes con el nuevo rol de los jueces.

Otro aspecto compartido es la idea de que todo el ordenamiento jurídico debe ser irradiado

por la Constitución, en especial, por los derechos fundamentales, dentro de los cuales se

incluye a los derechos sociales fundamentales. El éxito en el recurso al concepto alude, a

juicio de sus cultores, a lo atinado de la identificación del fenómeno que procura identificar.

En algunos casos, se hace referencia a la constitucionalización de los derechos humanos

mientras que en otros se apela a la constitucionalización del ordenamiento jurídico85.

Los derechos humanos dejaron de ser vistos como los estandartes de los sectores

sometidos; de aquellos que sufrieron los embates del poder cuando resistieron la

opresión; el escudo internacional contra los vulnerados en sus derechos políticos,

sociales y culturales. Todos ellos en verdad fueron los responsables del arrollador

activismo judicial y legal que fue creando la razón para un derecho común e igualitario.

Sin embargo, al mismo tiempo que se despliega y progresa en la toma de

conciencia aparecen contingencias imprevistas que vuelven la mirada hacia atrás para

interrogarse: si la construcción democrática es la deliberación entre representantes del

pueblo que tiene derecho a participar ¿por qué se vuelve obligatorio seguir el

pensamiento de un tribunal internacional que no es elegido por el pueblo? ¿Qué

confianza dispensa? ¿No cambia el modelo de interpretación constitucional? O será que

el control de convencionalidad es un poder novedoso que penetra el tejido

constitucional para adaptarlo a su trama.

Dice Pedro Salazar Ugarte […]

La ola del constitucionalismo democrático llegó a las normas, pero no ha impactado en la

realidad. Por diferentes razones y mediante procesos que no es posible conjuntar sin

incurrir en simplificaciones inadmisibles, en general, en América Latina los derechos sirven

84 Los distintos tipos de neoconstitucionalismo son reconstruidos por varios autores: Pozzolo, Susana (editores), Neoconstitucionalismo, derecho y derechos, Palestra, Lima, 2011; Prieto Sanchís, Luis, Neoconstitucionalismos. Un catálogo de problemas y argumentos, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 2010, pp. 461-506; Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (eds.), El canon neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2012, p. 201; Bernal Pulido, Carlos, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2009. Cfr. por todos: Ius Constitutionale Commune en América Latina, Armin von Bogdandy - Mariela Morales Antoniazzi - Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinadores), Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Max Planck Institute for Comparative Puand International Law, México, 2017, pp. 46 y ss. 85 García Ramírez, Sergio, La “navegación americana” de los derechos humanos: hacia un Ius Commune, en Ius Constitutionale Commune en América Latina, cit., p. 87.

como moneda de cambio en las transacciones políticas, como fórmulas discursivas

utilizadas retóricamente desde el poder y como promesas institucionalizadas que, al no

materializarse, van perdiendo legitimidad o mutan de significado. Por ello, lo que

predomina en la región son los presidencialismos fuertes y la retórica de los derechos. De

ahí que las democracias sean frágiles y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se

encuentre permanentemente amenazado.

Esta contradicción estructural entre los diseños institucionales y las realidades políticas y

sociales de los países latinoamericanos es el principal obstáculo para lograr los objetivos

que encauzan a la idea del Ius Commune latinoamericano86

Comienza así en el siglo XXI un embate contra la promesa de igualación real

que asienta su crítica al poder de interpretación de tribunales internacionales que toman

decisiones en abstracto y con formatos generales que no precisan la diversidad cultural

que las constituciones adoptaron como un progreso de fines del siglo XX. Es lo que se

llama actuar sin margen de apreciación nacional.

La universalidad adoptada como regla de interpretación común se refuerza con

el funcionamiento de los tribunales internacionales, especialmente las Cortes de Europa

y América para los derechos humanos, pero al mismo tiempo entre ellas hay notables

asimetrías que demuestran la necesidad de articular mejor el diálogo que se fomenta,

con el fin de encontrar un piso de marcha similar.

Todos estamos de acuerdo en que los derechos humanos son la primera

preocupación de los Estados y, al mismo tiempo, es la base que resguarda el control que

hace la jurisdicción transnacional. No obstante, miramos con preocupación el estado

actual del Sistema IDH que en lugar de crecer y agigantar su arenga, va perdiendo

fuerzas con el alejamiento de Estados que abandonan el compromiso; que protestan y no

cumplen sentencias u otras decisiones; o promueven resistencias internas con el

argumento de un potencial exceso de facultades jurisdiccionales de la Corte IDH.

4. El poder jurisdiccional de la Corte IDH

En Europa el ejercicio jurisdiccional del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos se explica como si fuera un modelo dentro de los tribunales constitucionales.

Se acepta la naturaleza jurídica que proviene de Kelsen donde se altera la clásica

86 Salazar Ugarte, Pedro, La disputa por los derechos y el Ius Constitutionale Commune, en Ius Constitutionale Commune en América Latina, cit., p. 114.

división de poderes asignando al último intérprete constitucional un poder adicional que

se hospeda fuera de las fronteras.

Sin duda –dice Oriz-, ejercen poder y por tanto se involucra en asuntos políticos,

administrativos y judiciales cambiando así el clásico esquema de poderes planteado por

Montesquieu y le otorga al juez constitucional funciones adicionales a la de simple

aplicador del derecho. Este evidente rol y papel dinámico, de limitar y controlar el poder

del gobierno de turno, al legislador y a los jueces (con algunos excesos), es función del

tribunal constitucional y esas funciones, son propias de un poder del Estado actual. Por eso

Kelsen los consideró un cuarto poder87.

En América la explicación es otra. La Corte IDH advierte, en primer lugar, que

el artículo 62 de la CADH le atribuye competencia para conocer todo caso que,

sometido a su jurisdicción, esté relacionado con la interpretación y la aplicación de las

disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica. Por lo tanto, su función consiste en

resolver si en las circunstancias denunciadas se produjeron violaciones específicas.

Quiere decir que el deber funcional lo instala como un órgano que debe señalar

al Estado si ha violado o no sus obligaciones internacionales, dirimiendo el caso con

fórmulas interpretativas que razonan con el control de convencionalidad.

También en Europa el resultado es comparar lo constitucional con la eficacia

expansiva de los derechos humanos vigentes en la Convención continental;

procedimiento que faculta a examinar los respectivos procesos internos, incluyendo las

decisiones de los tribunales de apelación, y el cumplimiento del debido proceso.

El contraste entre ambos está en que la Corte IDH en lugar de reconocerse como

una especie de tribunal constitucional (como lo dijo al pasar en el caso “Myrna Mack

Chang”88), comenzó a utilizar una voz distinta (control de convencionalidad) que le dio

cierta autonomía al activismo para distanciarlo de lo puramente constitucional.

Es válido recordar una vez más que en el caso Almonacid Arellano vs. Chile89 se

explica que […]:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley

y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

87 Oriz, ob. cit., passim. 88 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C, N° 101, voto de Sergio García Ramírez. 89 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, cit., párr. 124.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,

lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio

carecen de efectos jurídicos. En otras palabra, el Poder Judicial debe ejercer una especie de

“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos

concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El sometimiento al poder jurisdiccional de la Corte IDH tiene un notable

impacto, sobre todo en un continente que acostumbró a tener establecido que la

soberanía nacional es un tema incuestionable. El derecho internacional se redujo al

cumplimiento de los tratados y de las relaciones entre los Estados; y se fomentó la

autoridad legislativa, de modo tal, que nadie, ni siquiera una corte internacional de

justicia, tenía la virtualidad de influir en las decisiones normativas de un Estado

soberano.

El cambio fue copernicano y desde las primeras manifestaciones en jurisdicción

consultiva se afirmó que […]:

Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención

Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un

intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su

objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,

independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los

otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados

se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias

obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su

jurisdicción90.

Además, cuando un Estado se somete a la cláusula facultativa de aceptación de

la competencia contenciosa de la Corte IDH –consagrada en el art. 62.1 de la CADH–,

queda vinculado a la integridad de ésta, y comprometido con la garantía de protección

internacional de los derechos humanos. Por eso, la Corte tiene competencia para

conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones

del Pacto, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido dicha

competencia.

90 Corte IDH. El Efecto de las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82, nota 6, párr. 29.

Para nosotros, se trata de la más pura realización del principio de autoridad

jurisdiccional, porque la decisión obliga a los jueces y tribunales internos a seguir el

sentido asignado al precepto, que en caso de contradicción manifiesta con la normativa

local, pone en cabeza de las autoridades del Estado el deber de compatibilizar91.

La interpretación convencional y la sentencia pronunciada en el caso es

definitiva e inapelable (art. 67 CADH) y, en conjunto, van compilando una suerte de

corpus iuris interamericano.

5. La Corte IDH como Tribunal Constitucional

La Corte IDH no se reconoce como tribunal constitucional pero actúa como si lo

fuera. Dicho esto en perspectiva procesal, pues como intérprete de la CADH y demás

tratados sobre derechos humanos no caben dudas sobre la legalidad de sus reglas y las

consecuencias que le trae a los Estados comprometerse a la vigencia progresiva y

eficiente.

Vale decir que si las peticiones que llegan a la Comisión IDH dan lugar a un

procedimiento de investigación preliminar destinado a verificar si el derecho interno del

Estado denunciado cumple con la convención u otros tratados; y luego de ello se

entiende que hay razones suficientes que surgen de la evaluación del caso para someter

el expediente a la Corte IDH y comenzar la etapa contenciosa, todo el procedimiento

que culmina en una sentencia sui generis permite visualizar un proceso y demostrar que

lo actuado tiene imperio y autoridad normativa, solo que carece de uno de los

presupuestos típicos del poder jurisdiccional: la posibilidad de ejecutar sus decisiones y

obligar al acatamiento.

Sobre esta base podemos empalmar respuestas al título de este parágrafo. La

coincidencia entre tribunales constitucionales y la Corte IDH es la función

interpretativa, que no es diferente a la que tiene cualquier actividad jurisdiccional al

conjuro del principio iura novit curia. Solo que si despojamos la solución del y para el

caso para desplegar como esencia la tarea de ser guardián del Sistema, quizás sea

posible entender cierto paralelismo.

Para Oriz […] 91 Gozaíni, Osvaldo A., Procedimientos en la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Nueva Jurídica, Bogotá, 2016, p. 461.

Si se analiza la función esencial de todo tribunal constitucional, vemos que consiste en

examinar la conformidad de la Constitución con todo tipo de actos, tanto legislativos como

infralegislativos, es decir, el control de constitucionalidad se propone tutelar la supremacía

de la constitución por sobre el derecho subconstitucional (leyes, decretos, reglamentos,

resoluciones, sentencias incluso). En cambio, la misión de la Corte Interamericana –según

la competencia que se encuentra establecida en la misma convención– consiste en examinar

la conformidad del texto de la CADH o los demás tratados que forman parte del corpus

iuris interamericano, con toda norma o actos procedente de los Estados parte que

configuran el escalón inferior del “sistema constitucional” interamericano. De acuerdo a

ello, se advierte que deben ser controladas las normas con rango constitucional con las

normas con rango legislativo o infra-legislativo. Dicho esto, si analizamos tanto la función

consultiva como la contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, surge

que esta posee la capacidad de examinar y controlar la conformidad con el “corpus iuris”

interamericano, de todo tipo de normas y actos que provengan del ámbito interno de los

países92.

En efecto, el control de convencionalidad se parece funcionalmente al control de

constitucionalidad, y así lo afirma el propio tribunal cuando sostiene que […] La tarea de los jueces trasnacionales se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya

que estos últimos inspeccionan los actos impugnados —disposiciones de alcance general—

a la luz de las reglas, los principios y valores de las leyes fundamentales. La Corte

Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con

normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa.

Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la 'constitucionalidad', el

tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la 'convencionalidad' de esos

actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar

la actividad del poder público— y, eventualmente, de otros agentes sociales— al orden que

entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por

su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención

fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio

de su soberanía93.

El actual presidente de la Corte IDH, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, ha señalado

que la supremacía constitucional se viene redimensionando ‒el canon convencional

92 Oriz, ob. cit., passim. 93 Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C, N° 114, voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 3.

prevalece sobre las constituciones‒94, pero además de ello plantea que en determinados

casos el control de convencionalidad es parte del canon de constitucionalidad95.

Ahora bien, que la similitud sea de fácil encuentro no sorprende, pero el rol

jurisdiccional dista de encuadre técnico. La posibilidad de entregar a la Corte IDH un

ejercicio constitucional directo supone abrir un cauce imprevisto, que tampoco se puede

derivar de una supuesta delegación constitucional emergente de la adhesión del Estado

al Pacto de San José de Costa Rica.

Ratificar esta deducción llega del propio sistema que se reconoce subsidiario y

para lograr que se cumplan los objetivos del derecho internacional de los derechos

humanos, y la admisión efectiva de las sentencias que de ella surgen, pide a los Estados

que pongan sus mejores esfuerzos para acatar la decisión y para que la interpretación

convencional se ejecute.

Un tribunal internacional de derechos humanos no aspira ‒mucho menos todavía que el

órgano nacional‒ a resolver un gran número de litigios en los que se reproduzcan

violaciones previamente sometidas a su jurisdicción y acerca de cuyos temas esenciales ya

ha dictado sentencias que expresan su criterio como intérprete natural de las normas que

está llamado a aplicar, esto es, las disposiciones del tratado internacional que invocan los

litigantes. Este designio, que pone de manifiesto una función de la Corte, sugiere también

las características que pueden tener los asuntos llevados a su conocimiento96.

6. El conflicto sobre la mayor supremacía

En los capitulos iniciales pudimos alertar sobre las innovaciones que trajo el

Sistema Interamericano cuando se introdujo en el derecho interno. En materia

constitucional fue el símbolo expresivo de una idea fuerza mundial que prohijó los

derechos humanos por encima de toda idiosincracia, promoviendo un corpus iuris

continental fiscalizado por tribunales internacionales con jurisdicción suficiente para

exhortar reformas constitucionales, adaptaciones legales o disposiciones que pueden

afectar la cosa juzgada de un proceso ya finiquitado por el derecho interno.

94 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional. En Fix Zamudio, Héctor y Valadés, Diego, Formación y perspectivas del Estado en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, México, 2010, p. 189 95 Ibídem, pp. 172-173. 96 Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, párr. 4.

Este auténtico eslabón normativo que se verifica al cambiar el formato de

creación de fuentes del derecho, tiene con las sentencias de la Corte IDH el agregado de

estándares y conceptos generales que delinean la interpretación legal de los derechos

humanos.

Con el control de convencionalidad las constituciones deben adaptarse para ser

compatibles con las normas (derecho internacional de los Derechos Humanos) y

prácticas (debido proceso) que va produciendo la jurisprudencia de la Corte IDH. Es

ésta una obligación para los Estados que sean parte del sistema porqué cuando se ha

ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, se suma al derecho

interno y como tal, también los jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar

por el efecto útil del Pacto con el fin de que no se vea mermado o anulado por la

aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los

órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino

también de convencionalidad97.

Este fuerte impacto en los ordenamientos jurídicos y constitucionales pone fuera

del territorio soberano un universo de conceptos que superan la naturaleza de ser guías u

orientaciones. Por ello algunos entienden que la mayor supremacía que se debe

custodiar es la de los derechos humanos, antes que las declaraciones, derechos y

garantías provenientes de la Ley Fundamental.

Recordemos que en el caso Gelman vs. Uruguay se manifestó que […]

La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto

del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La

legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por

las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos

reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un

verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales

como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas

del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos

constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo

“susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las 97 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Sentencia de 12 de agosto de 2008 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), cit., párr. 180; Caso Radilla Pacheco vs. México. Sentencia de 23 de noviembre de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), cit., párr. 339. Caso Fernández Ortega y otros. vs. México. Sentencia de 30 de agosto de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), cit., párr. 236, entre muchos más.

cuales también debe primar un “control de convencionalidad” […], que es función y tarea

de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema

Corte de Justicia (Uruguay) ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un

adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter

alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la

tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a

la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o

público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos

a la ley98.

Claro está que al ser un tribunal el que interviene, siempre lo hará sobre un caso

testigo que suele ser la cabeza del expediente y el motivo que genera la petición. De

manera que el modelo de sentencia que se emite con el nominado control de

convencionalidad, no deja de ser más que un pronunciamiento que obliga a los Estados

condenados a poner sus mejores esfuerzos para cumplirlo, sin que pueda imponer la

Corte IDH un modelo específico para realizar el control de constitucionalidad y

convencionalidad99.

En este sentido, se recuerda que la obligación de ejercer un control de

convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana le compete a

todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la

administración de justicia en todos los niveles.

Pero hablamos de control no de supremacía.

7. Conclusiones

El alcance del poder jurisdiccional de la Corte IDH lejos está de constituirse en

un quinto poder tal como lo propone la investigación que discutimos en este capítulo.

Puede llegar a ser un órgano constituido por el derecho internacional con peso e

influencia en el derecho interno, pero de allí a ponerlo por encima de la organización

constitucional no parece razonable ni posible.

La actuación de cierre que desenvuelve el Sistema IDH tiene el marco de la

petición propuesta y el encuadre que allí se encierra. La verificación sobre el caso

posibilitará entender si el Estado ha cumplido con su deber de protección sobre

98 Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones), cit., párr. 219. 99 Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname. Sentencia de 30 de enero de 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), cit., párr. 124.

derechos humanos, dando espacio a los múltiples obiter dicta que renueva la Corte IDH

cada vez que debe interpretar y definir los derechos y libertades que se analizan.

Esta congruencia que emana del control de convencionalidad se proclama

obligatoria para todas las autoridades y órganos nacionales de los Estados miembros,

con independencia de su pertenencia a los poderes constituidos, toda vez que el Estado

responde en su conjunto. Pero lo cierto es que el acatamiento no surge explícito de las

normas, al punto que la propia jurisprudencia transnacional pide a los Estados que

pongan sus mejores esfuerzos para que la pacta sunt servanda y la buena fe implícita no

queden diluidos.

En consecuencia no puede haber un poder allí donde la autoridad no se puede

imponer. La autorictas es otra cosa. Es el reflejo que proyecta un órgano que tiene la

potestad de exhortar y disponer cambios para el ordenamiento jurídico de los Estados,

inclusive promoviendo reformas constitucionales.

El poder emplazar la supremacía convencional por encima del principio de la

supremacía constitucional tiene varios ajustes que concretar. Por ejemplo, es necesario

explicar con menos dogmatismo estéril el rol que actúa la Corte IDH, pues al no ser un

órgano que participe del proceso originario tramitado ante los jueces del Estado que

corresponda, lejos puede el tribunal constituirse en una suerte de alzada o cuarta

instancia.

El margen de incidencia se reduce al correcto ejercicio del “control de

convencionalidad”, que supone realizar el test de compatibilidad de la actuación

nacional a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de sus

Protocolos adicionales y de su propia jurisprudencia convencional, y cuanto así resuelva

se encuadra en el artículo 33 de la CADH que precisa el límite para conocer “de los

asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los

Estados partes” y en general, tiene el objetivo de aplicar e interpretar las normas del

Pacto de San José con carácter obligatorio para los Estados partes que se hayan

sometido a su jurisdicción.

Esta obligación, o deber de acatamiento, se extiende a todos los poderes del

Estado y, es por esto que, Ferrer Mac-Gregor indica […] Cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la

Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido

en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier

normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado

de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y

es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido

en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es

internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u

órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1

de la Convención Americana100.

En segundo término, la doctrina que emana del control de convencionalidad se

debe diferenciar del control de constitucionalidad, porque si bien es cierto en un primer

momento la Corte IDH sostiene que su actuación es una “especie” de fiscalización sobre

el principio de supremacía, después debió cambiar lo afirmado en la medida que entre

una y otra forma de control, hay diferencias de métodos y sistemas, tanto como los hay

en orden a los derechos que se tutelan. Una distancia evidente aparece con la mención

del destinatario, toda vez que el control de constitucionalidad es función judicial,

mientras que el control de convencionalidad se dirige a todos los niveles del poder.

Otra disparidad se suscita en algunos sistemas de control de constitucionalidad

que impiden trabajar sobre ello si no hay petición expresa de partes; mientras que el

control de convencionalidad se dispone como un deber propio del oficio de cualquiera

que aplique derechos humanos. Por ejemplo, si la Constitución dice que los jueces

deben actuar solamente en casos concretos estando prohibido que declare la

inconstitucionalidad normativa, desde que solo pueden resolver la inaplicabilidad de la

ley cuestionada: ¿qué pasa con el poder de intervención en cuestiones de

convencionalidad donde la contradicción entre una norma local y otra proveniente de la

CADH permitiría declarar la inconvencionalidad?

Inclusive, en legislaciones que afincan el control de constitucionalidad en

Tribunales concentrados parecería contradictorio darles a todos los jueces un poder que

desde la Norma Fundamental no tienen.

100 Cfr. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 149, párr. 172; y Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C, Nº 147, párr. 140.

Capítulo V

Revisión del caso o de violaciones sistemáticas

Sumario: 1. Introducción; 2. De las violaciones sistemáticas a la revisión de la cosa juzgada; 4. Principio de congruencia en el procedimiento ante la Corte IDH; 5. Relación del caso con las violaciones. Condena de efectos erga omnes; 6. Conclusiones.

1. Introducción

En el Sistema IDH los órganos intervienen escalonadamente iniciando el

procedimiento la petición que denuncia a un Estado que quebranta derechos

contemplados en la Convención. Con la admisión preliminar la Comisión requiere

informaciones al gobierno al cual pertenece la autoridad señalada como responsable de

la violación alegada (cfr. art. 48 CADH); también podrá desechar la presentación por

alguna de las razones que establece el art. 46.

De corresponder, la primera intención es proponer una solución amistosa entre

las partes, y de no llegar a ella, la Comisión IDH redacta un informe en el que expone

los hechos y sus conclusiones. Por lo general, en este documento se formulan

propuestas y recomendaciones que se estiman adecuadas.

Cuando el Estado no ejecuta acción alguna, o lo hace solo en parte, la Comisión

tiene derecho a someter el caso a la decisión de la Corte IDH. Esta es la etapa

contenciosa, que culminará con una decisión específica.

El artículo 63 de la CADH dice […]

1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta

Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o

libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las

consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos

y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños

irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las

medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén

sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

Esta breve descripción del procedimiento tiene la finalidad de enmarcar el tema

que trataremos en este preludio. En efecto, la intervención complementaria o subsidiaria

que hace el Sistema IDH respecto al derecho interno, pone en clave los límites de la

competencia de cada órgano. La Comisión verifica la procedencia de la petición y

comprueba prima facie la importancia de los hechos.

En esta labor de investigación preliminar el órgano sostiene inveteradamente que

[…]

No es función de ella actuar como una cuarta instancia cuasi–judicial y revisar los fallos de

los tribunales nacionales de los Estados miembros de la OEA101.

También la Corte IDH ha dicho que […]: “La proclamación de derechos sin la provisión de

garantías para hacerlos valer queda en el vacío. Se convierte en una formulación estéril, que

siembra expectativa y produce frustraciones. Por ello es preciso establecer las garantías que

permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos cuando han sido

desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y ponerlos en práctica cuando su ejercicio

tropieza con obstáculos indebidos. A esto atiende el principio de acceso igual y expedito a

la protección jurisdiccional efectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la justicia a

través de los medios que el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la

finalidad de alcanzar una solución justa a la controversia que se ha suscitado. En otros

términos: acceso formal y material a la justicia102.

Evidentemente, entonces, la petición trabaja sobre hechos que fueron parte de un

procedimiento local anterior, pues no sería posible concluir otra cosa al quedar

establecido como exigencia y presupuesto de la instancia supranacional, el haber

agotado los recursos internos.

Es cierto que la tarea que el sistema encomienda no es de revisión del caso

judicial, pero de hecho debe hacerlo porque el expediente contencioso suele constituir la

prueba esencial y necesaria para confrontar la evidencia.

Doctrina autorizada afirma que […]

El esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por

virtud de las actuaciones de sus órganos judiciales, puede conducir a que el tribunal deba

ocuparse de examinar los respectivos procesos internos. La Corte Europea ha señalado que

se deben considerar los procedimientos como un todo, incluyendo las decisiones de los

101 Resolución 29/88, Caso 9260, Informe Anual de la Comisión IDH 1987-1988 102 Cfr. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consultiva OC–18/03, del 17 de Septiembre de 2003, “Condición Jurídica y Derechos de Los Migrantes Indocumentados”, párrs. 36 y 37.

tribunales de apelación, y que la función del tribunal internacional es determinar si la

integralidad de los procedimientos, así como la forma en que fue producida la prueba,

fueron justos103. Por tanto, las atribuciones no son para investigar y sancionar la conducta

individual de los agentes del Estado que hubiesen participado en esas violaciones, sino para

establecer la responsabilidad internacional de los Estados con motivo de la violación de

derechos humanos104.

En todo caso, si la intervención ante el tribunal internacional comienza un

proceso nuevo, que no se relaciona con el tramitado en sede local, es impropio sostener

que pueda influir en él (por ejemplo, revocando la cosa juzgada; u ordenando que se

revise el caso; o que se deje sin efecto la sentencia, para tomar solo una parte de las

formas como la Corte IDH se pronuncia).

Sin embargo, son numerosos los casos donde se verifica una auténtica revisión

que obliga al Estado (no a los jueces) a tomar medidas internas que por su alcance

impactan en lo resuelto por sus magistrados.

En efecto, la Corte IDH ha obrado como cuarta instancia […]

Al disponer la prohibición de aplicar leyes de amnistía o prescripción; la reapertura de un

proceso; la suspensión de los efectos del proceso y la sanción establecida en la sentencia del

orden interno; la realización de modificaciones al derecho interno; la adopción de medidas

especiales o la adecuación en un plazo razonable de su derecho interno; la iniciación del

procedimiento para suscribir y promover la ratificación de una convención internacional; la

reincorporación a las actividades previas a la violación, la reinscripción en el sistema de

seguridad social y sistema jubilatorio con efecto retroactivo; la anulación (o falta de efectos

jurídicos) de ciertas disposiciones del derecho interno; la posibilidad de que los familiares

de la víctima actúen en todas las etapas procesales de investigación en el sistema interno,

juntamente con el derecho a la verdad; la derogación de normas o procesos; la adecuación

de penales a estándares internacionales; el deber de efectuar el control de convencionalidad;

la anulación de los efectos de una sentencia penal; la existencia de un derecho a la verdad;

la consagración de derechos específicos de las comunidades indígenas, etc.105

El marco que tiene la Convención es claro en orden a la tutela de la persona

humana y sus derechos; precisamente son ellos los que justifican la protección

103 Eur. Court H. R., Edward v. the United Kingdom, judgment of 16 December 1992, Series A Nº 247-B, pp. 34-35, para. 34 y Eur. Court H. R., Vidal v. Belgium, judgment of 22 April 1992, Series A Nº 235-B, pp. 32-33, para. 33. 104 Drnas de Clément, Zlata, Corte Interamericana de Derechos Humanos ¿Cuarta instancia?, trabajo expuesto en la XVIII Reunión Conjunta de Academias de Derecho de Argentina, 29 de octubre de 2009, p. 6. 105 Drnas de Clément, ob. cit., pp. 13 – 14.

internacional de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho

interno106.

Ahora bien, si merced a esta suplencia jurisdiccional se afecta la última decisión

de los jueces, surge al menos incomprensible afirmar que no se formaliza una instancia

de replanteo. Y si a ello le agregamos una condena al Estado por el obrar de sus jueces,

que son quienes en definitiva no acogen con eficiencia los derechos humanos que los

órganos del sistema encuentran vulnerados, se nos ocurre que hay al menos una parte de

la explicación que utiliza un lenguaje incomprensible.

Vale decir, si el proceso internacional es autónomo y diferenciado del

procedimiento local; los sujetos procesales son diversos; la materia en disputa cambia;

la prueba no tiene simetrías, y la sentencia solo debe resolver si el Estado violó los

derechos fundamentales del peticionante (que en etapa contenciosa es víctima presunta),

la naturaleza de la decisión no debiera afectar las decisiones del derecho interno; y si lo

hace, la sentencia transnacional no encuadra debidamente en el esquema teórico de la

función jurisdiccional.

Esta deficiencia que puede no ser notoria, y que por ello se explicará en el

desarrollo, ha llevado a plantear si en lugar de analizar casos de derechos humanos

alterados, se observan mejor en la actividad de la Comisión y la Corte, las violaciones

sistemáticas que puedan tener los gobiernos.

La respuesta podría ser que ello no es necesario, porque entre las funciones de la

Comisión IDH está la potestad de crear relatorías con mandatos ligados al cumplimiento

de sus funciones de promoción y protección de los derechos humanos respecto de las

áreas temáticas que resulten de especial interés a ese fin.

Los relatores y relatoras deberán llamar la atención del pleno de la Comisión sobre

cuestiones que, habiendo llegado a su conocimiento, puedan ser consideradas como materia

de controversia, grave preocupación o especial interés de la Comisión (art. 15.8,

Reglamento de la Comisión IDH).

2. De las violaciones sistemáticas a la revisión de la cosa juzgada

106 Así lo indica el preámbulo de la CADH.

Vamos a partir de una base hipotética para sustentar nuestras conclusiones: El

tribunal internacional tramita en vía contenciosa un caso que lleva la comisión donde

intervienen en litisconsorcio víctimas y otros partícipes que se encuentran presentados

ante ésta. La prueba se plantea en investigación preliminar, y el informe constituye el

antecedente que hace posible la deducción de un escrito de solicitudes, argumentos y

pruebas.

Las partes son el Estado y los peticionantes. Hay bilateralidad; hay

contradicción; pero es un pleito sui generis que tiene un replanteo probatorio con

características distintas a la etapa probatoria del proceso ordinario; y con una decisión

final absolutamente incomparable con la sentencia común que determina ganadores y

vencidos. La sentencia de reparaciones, en sí misma, es diferente y puede ser

modalizada como diferida en el tiempo.

Este modelo no es auténticamente un proceso, sino un procedimiento especial

que tiene simetrías notables con el litigio judicial, pero con ausencias importantes de

poderes que caracterizan la función jurisdiccional. El más importante: carece de

executio, vale decir que las sentencias de la Corte IDH no son ejecutables por el mismo

tribunal que dicta el pronunciamiento definitivo.

Dice el art. 68 de la CADH:

1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte

en todo caso en que sean partes.

2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el

respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra

el Estado.

Quiere decir que los tres elementos que componen la teoría del proceso

(jurisdicción, acción y proceso) están modificados, debiendo el tribunal supranacional a

partir del modelo instaurado, dar razones y justificativos para fundamentar la

obligatoriedad que declara tener en sus pronunciamientos.

A partir del planteo, consideramos que la función tuitiva del Sistema IDH no

necesita explicar sus objetivos, solo que al mencionar que no impacta en la cosa juzgada

interna, ni constituir su actividad una 4ª instancia, niega una actividad que de hecho

practica.

Oportunamente dijo Gros Espiell107 [...] “es obvio y debe concluirse que cuando se somete

un caso a la Corte para que lo analice y decida, en el ejercicio de su competencia

contenciosa, se está abriendo un procedimiento sui generis, de tipo jurisdiccional que,

aunque vinculado al necesario funcionamiento previo de la Comisión, no es ni un recurso

de tipo jerárquico, ni una apelación, revisión, casación o anulación.

La CADH enumera los deberes de los Estados parte bajo la consigna de obligar

al respeto de los derechos, y al deber de adoptar disposiciones en el derecho interno

cuando los derechos y libertades mencionados no estuvieran garantizados por

disposiciones legislativas o de otro carácter.

Las personas físicas cuentan con la Comisión y la Corte IDH como órganos

competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los

compromisos contraídos por los Estados parte (art. 33 CADH).

Cuando al sistema llegan peticiones (de denunciantes) o comunicaciones (Estado

vs. Estado) el fundamento está en los hechos que podrían caracterizar una violación de

los derechos garantizados por la CADH y demás tratados internacionales sobre la

materia. Por lo general se vuelcan antecedentes que los recursos judiciales internos no

han solucionado a satisfacción del que se considera víctima, dando lugar así a la

actuación que comienza en la instancia supranacional.

En los embriones del sistema las peticiones refirieron a desaparición forzada de

personas. Honduras, en tres casos sucesivos, fue condenada por hechos ocurridos entre

los años 1981 a 1984, cuando más de cien (100) personas desaparecieron sin tener

noticia de ellos ni del modo como había ocurrido. Se pudo demostrar que las

desapariciones solían iniciarse mediante el secuestro violento de las víctimas, muchas

veces a la luz del día y en lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de

civil y disfrazados que actuaban con aparente impunidad en vehículos sin

identificación oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas. Estos

hechos constituían una práctica sistemática perpetrada en contra de personas

consideradas por las autoridades hondureñas como peligrosas para la seguridad del

Estado.

107 Gros Espiell, Héctor, El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Boletín Mexicano de Derecho Comparado N° 56, mayo- agosto 1986, p. 516.

Lo relevante de los casos de Honduras fue tener constancia de una violación

sistemática que era propia de todas las dictaduras que asolaron Latinoamérica en la

década de los años 70 del siglo XX.

Dice Abramovich […]

Es indudable que el rol de los órganos del sistema, tanto de la Comisión como de la Corte,

ha variado a la luz del cambio de los escenarios políticos en el Continente Americano. En

sus inicios el Sistema IDH debió enfrentar violaciones masivas y sistemáticas cometidas

bajo sistemas de terrorismo de Estado, o en el marco de violentos conflictos armados

internos. Su rol fue, en síntesis, el de un último recurso de justicia para las víctimas de esas

violaciones, que no podían acudir a sistemas de justicia interno devastados o manipulados.

En esos tiempos iniciales de asfixia política al interior de los Estados nacionales, los

informes sobre países de la Comisión sirvieron para documentar situaciones con rigor

técnico, y para legitimar las denuncias de las víctimas y sus organizaciones y exponer y

desgastar la imagen de los dictadores en la esfera local e internacional. Luego, durante las

transiciones post-dictatoriales en la década del 80 y principios de la década del 90, el

Sistema tuvo ya un sentido más amplio, pues procuró acompañar los procesos políticos

dirigidos al tratamiento del pasado autoritario y sus secuelas en las instituciones

democráticas. En este período el Sistema IDH comenzó a delinear los principios medulares

acerca del derecho a la justicia, a la verdad y a la reparación ante graves violaciones,

masivas y sistemáticas, de derechos humanos. Fijó los límites de las leyes de amnistía.

Sentó las bases para la protección estricta de la libertad de expresión y la prohibición de la

censura previa. Invalidó los tribunales militares para juzgar civiles y casos de derechos

humanos, limitando un espacio de acción de las fuerzas militares que eran todavía actores

de veto en las transiciones y procuraban impunidad por los crímenes del pasado. Protegió el

habeas corpus, las garantías procesales y el orden constitucional democrático y la división

de poderes estatales, ante la posibilidad todavía latente en la época de regresiones

autoritarias y de abusos de los estados de excepción. Interpretó el alcance de las

limitaciones que impone la Convención a la aplicación de la pena de muerte, invalidando la

pena de muerte a menores de edad y enfermos mentales, la aplicación de pena de muerte

como sanción única frente a un crimen, y fijando estándares estrictos de debido proceso,

como garantía para limitar la arbitrariedad de los tribunales en la aplicación de la pena

capital. Abordó además temas sociales que expresaban rezagos discriminatorios en la

región, por ejemplo al afirmar la igualdad ante la ley de las mujeres en sus derechos

familiares y matrimoniales, y los derechos hereditarios de los hijos nacidos fuera del

matrimonio que los códigos civiles americanos consideraban todavía como “ilegítimos”.

Durante la década del 90 además enfrentó con firmeza regímenes de terrorismo de estado,

como el régimen peruano de Alberto Fujimori, documentando y denunciando como lo había

hecho en Sudamérica en los 70, prácticas sistemáticas de desapariciones y torturas y la

impunidad que apañaba esos crímenes de estado. También fue un actor relevante en el

seguimiento de las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional

humanitario cometidas en el marco del conflicto armado interno en Colombia108.

Este encuadre primero permitió creer que el objetivo central de protección estaba

destinado a resolver las violaciones sistemáticas antes que zanjar casos ocasionales. La

suposición fue producto de un tiempo donde la necesidad de estabilizar las instituciones

estaba en los cometidos centrales de la justicia internacional.

Superada la transición se llegó al tiempo de la democracia, y a los derechos que

ocuparon el escenario principal de actuación. La Corte IDH, en esta etapa, presta

atención a los derechos que padecen y se revelan en conflictos individuales; la

necesidad de consolidar la representatividad, la participación popular, la calidad

institucional, entre otros objetivos, demostró el perfil de las sentencias.

Una vez más dice Abramovich […]

En este nuevo escenario los órganos del Sistema IDH han procurado no sólo reparar a las

víctimas en casos particulares, sino también fijar un cuerpo de principios y estándares, con

el propósito de incidir en la calidad de los procesos democráticos y en el fortalecimiento de

los principales mecanismos domésticos de protección de derechos. El desafío en esta etapa

es mejorar las condiciones estructurales que garantizan la efectividad de los derechos en el

nivel nacional. Este enfoque tiene como presupuesto el carácter subsidiario de los

mecanismos de protección internacional frente a las garantías de esos derechos en los

propios Estados. De tal modo que reconoce los límites claros de la supervisión

internacional y al mismo tiempo resguarda el necesario margen de autonomía de los

procesos políticos nacionales, para alcanzar mejores niveles de realización y vigencia de los

derechos humanos109.

Observada la evolución, y sobre todo la necesidad de agotar los recursos

internos, queda en relieve la función del Sistema como mecanismo de integración

normativa, o de orientación jurisprudencial, sin afectar el derecho interno al que en su

caso pide armonizar con las pautas que ella indica a través del control de

convencionalidad.

Pero hubo un tiempo que no se puede precisar con una fecha determinada,

cuando los casos que llegaron al tribunal empezaron a trabajar con el resultado

108 Abramovich, Víctor, De las violaciones masivas a los patrones estructurales: Nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Revista Sur, tomo 6, nº 11, Buenos Aires, 2009, pp. 7-39. 109 Ob. cit., p. 10.

particular del proceso local. Allí los límites entre actuar sobre derechos sin afectar la

cosa juzgada fueron avanzando hasta llegar a inocultables desavenencias.

La idea de encontrar patrones generales para el debido proceso; fortalecer con

estándares la eficacia jurisdiccional; derogar normas comunes al amparo de sentencias

exhortativas que por aplicación del art. 2º de la CADH conseguían el objetivo

reformista; promover un modelo de investigación y resolución para los conflictos

penales; imponer el derecho a la verdad junto al deber de investigar, entre muchos

índices más, demostraron que la Corte IDH se estaba convirtiendo en una nueva

instancia.

Este proceso de globalización de estándares de derechos humanos, si bien no ha alcanzado

igual grado de desarrollo en toda la región y está sujeto en ocasiones a la precariedad de los

sistemas de justicia, ha tenido una indudable incidencia positiva en la transformación de

esos mismos sistemas judiciales, y ha generado una mayor atención en las autoridades

estatales a los desarrollos del Sistema IDH. Así la jurisprudencia fijada por la Comisión y

en especial por la Corte, ha incidido en diversos cambios jurisprudenciales en los países del

área, en temas relacionados con la débil y deficitaria institucionalidad de las democracias

latinoamericanas. Podemos mencionar por ejemplo la jurisprudencia sobre la

despenalización del desacato y de las críticas emitidas por la prensa, el acceso a la

información pública, los límites en la persecución penal de manifestaciones públicas

pacíficas. La fijación de límites y condiciones objetivas para el uso de la prisión preventiva;

de las facultades de detención de las policías y para el uso de la fuerza pública. La

determinación de pautas para un sistema penal diferenciado para los menores de edad;

sobre el derecho a apelar ante un tribunal superior las condenas penales, la participación de

las víctimas de crímenes de estado en los procesos judiciales. También el reconocimiento

de mínimos de debido proceso en la esfera administrativa y la revisión judicial de actos

administrativos, así como de garantías básicas en los procesos de remoción de magistrados,

entre otros asuntos de gran relevancia para el funcionamiento de las instituciones y orden

constitucional en los Estados110.

4. Principio de congruencia en el procedimiento ante la Corte IDH

Cuanto debe acordar la Comisión IDH en sus primeros movimientos como pieza

esencial del procedimiento que encamina una petición, no es responder al acierto de la

presentación para verificar desde sus aspectos formales el derecho de formular

pretensiones. La puesta en marcha del sistema obliga a que se verifique, prima facie, si

110 Abramovich, ob. cit. pp. 12 – 13.

el Estado denunciado ha respetado los derechos y libertades reconocidos en tratados y

convenciones.

Por eso la petición es un ejercicio del derecho a ser oído, que en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos tiene una función que no es igual en los

procesos judiciales. Hemos dicho en este orden de ideas, que se debe comprender la

diferencia entre pedir y dejar en manos del tribunal las obligaciones de verificación y

procedencia; respecto a formular pretensiones, justificarlas y probarlas por imperativo

del propio interés111.

La denuncia enfatiza el deber de investigar que predica el movimiento en pro de

alcanzar el derecho a la verdad. Es una actividad de la Comisión que no tiene a la

víctima más que como referencia de los hechos que conoce. Necesita la versión del

Estado para corresponder las verdades enunciadas con las admisiones, reconocimientos

o justificaciones que el gobierno produzca. La etapa probatoria es preliminar a un

replanteo probable en el contencioso, y también, el fundamento para resolver si hay

causas suficientes para informar a la Corte IDH que al Estado denunciado debe

llevárselo a juicio.

Quiere decir que la Comisión resuelve sobre los hechos revelados que ponen

motivos para el enjuiciamiento. Son los derechos los que se afectan y, por tanto, deben

remediarse.

Sin embargo la petición es un acto que empalma con la denuncia penal, pero no

tiene parecidos con la demanda judicial, porqué no se adapta la presentación al rigor

formal que ella contiene. Por ejemplo, la precisión de individualizar los sujetos puede

quedar bajo reserva, o amparado en la seguridad que se debe resguardar para las

víctimas. Los hechos tienen más flexibilidad que los investigados, al punto que se

pueden incorporar otros relatos de confirmación. La prueba se reproduce y las

pretensiones de reparación no comprenden sumas determinadas, desde que esta

precisión se delega para el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas que presenten

los damnificados directos o indirectos.

En esta etapa preliminar, el Estado puede presentar argumentos y la Comisión

pronunciarse sobre todas y cada una de las acusaciones. Esto garantiza la seguridad

111 Gozaíni, Osvaldo A., El Sistema Procesal Interamericano, Procedimientos en la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 2016, pp 95 y ss.

jurídica, la igualdad procesal y el derecho de defensa, por cuanto el Estado debe conocer

los cargos que se le imputan y estos se manifiestan en los contenidos de la

investigación.

El informe de la Comisión que recomienda al Estado solucionar los hechos

denunciados y reparar los daños producidos, es el marco que delimita cuanto se puede

actuar en la Corte IDH.

Cuando llega el caso al tribunal internacional, el sistema permite que la víctima

formule pretensiones distintas y adicionales a las que se vinculan con la presentación

inicial. Antes habló de derechos vulnerados, ahora puede requerir reparaciones

específicas.

Vale decir que el escrito de sometimiento del caso ante el tribunal supranacional

no es propiamente una demanda, pero tiene implicancia directa en varias cuestiones:

a) Del artículo 61 de la Convención se deriva el principio de que al someter un

caso ante la Corte, la Comisión o los Estados, determinan el objeto y los límites del

proceso; es decir, los hechos que deben ser probados por las partes y analizados por la

Corte, tanto como los derechos cuya violación se dilucida.

b) La prueba es de confirmación antes que de verificación. Demostrar la

gravedad fue propio de la investigación preliminar, ahora corresponde considerar la

importancia de la violación para condenar al Estado y determinar las reparaciones

consecuentes.

5. Relación del caso con las violaciones. Condena de efectos erga omnes

Las peticiones de la Comisión son independientes de las que exigen las víctimas

o sus representantes. Lo habitual es requerir la “obligación de reparar”, en los términos

que lo permite el artículo 63.1 CADH. La locución puede comprender no solo reclamos

indemnizatorios a título de compensación, sino agregar acciones concretas que se

tienden a rectificar o restituir el derecho violentado por las acciones del Estado, en la

medida que sea posible restaurar para dejar al individuo en la situación anterior al daño

provocado.

Cuando ello no es factible le corresponde a la Corte ordenar que se adopten una

serie de medidas para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados,

se reparen las consecuencias que produjeron las infracciones y se efectúe el pago de una

indemnización como compensación por los daños ocasionados en el caso pertinente112.

Otros agregan pretensiones que comienzan con el dictado mismo de la sentencia

(que se considera un medio de reparación por sí mismo) y programan obligaciones tales

como continuar investigando para alcanzar el derecho a la verdad; procesamiento y

castigo a los responsables individuales; elevación de testimonios permanentes a titulo de

recuerdos imborrables como la construcción de monumentos, o la celebración de actos

públicos para disculparse, etc.

La satisfacción ha sido entendida como toda medida que el autor de una

violación debe adoptar conforme a los instrumentos internacionales o al derecho

consuetudinario, que tiene como destino el reconocimiento de la comisión de un acto

ilícito. La Corte tiene establecido que el derecho indemnizatorio tiene como finalidad

compensar económicamente, de una manera adecuada y efectiva, los daños sufridos

producto de las violaciones en contra de los derechos humanos. Asimismo, la extensión

o monto a acordar dependerá de los daños materiales como inmateriales causados.

Las víctimas pueden reclamar otros resarcimientos. No se necesita vincular la

medida del daño con la reparación que se pide, pero debe quedar en claro que la

sentencia no impone daños punitivos.

Sostiene la Corte que las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes en los

procesos contenciosos pueden invocar la violación de otros derechos distintos a los ya

comprendidos en la demanda, mientras no aleguen hechos nuevos a los ya contenidos, dado

que constituye el marco fáctico del proceso. A su vez, puesto que un caso contencioso es

sustancialmente un litigio entre un Estado y un peticionario o presunta víctima, estas

pueden referirse a hechos que permitan explicar, contextualizar, aclarar o desestimar los

que han sido mencionados en la demanda, o bien, responder a las pretensiones del Estado,

en función de lo que aleguen y la prueba que aporten, sin que ello perjudique el equilibrio

procesal o el principio del contradictorio, pues el Estado cuenta con las oportunidades

procesales para responder a esos alegatos en todas las etapas del proceso. Por otro lado, en

cualquier estado del proceso anterior al dictado de la sentencia se podrán señalar al tribunal

hechos supervinientes, siempre que se encuentren ligados a los hechos del proceso.

Corresponde a la Corte determinar en cada caso la necesidad de establecer los hechos, tal

como fueron presentados por las partes o tomando en cuenta otros elementos del acervo

112 Corte IDH. Caso La Cantuta. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 162, párr. 201; Caso del Penal Miguel Castro Castro. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C, N° 160, párr. 415.

probatorio, siempre que se respete el derecho de defensa de las partes y el objeto de la

litis113.

El sentido de las reparaciones cobra relieve particular en las sentencias de la

Corte IDH. No se trata únicamente de señalar los errores de derecho en la interpretación

de la CADH, o de condenar las conductas lesivas de los Estados; sino, además, de

reparar las violaciones flagrantes de aquellos que toleran con la acción o la omisión de

sus actos.

Recordaba Cançado Trindade con su voto razonado del caso Bulacio vs.

Argentina114 que […]

La reparatio no pone fin a lo ocurrido, a la violación de los derechos humanos. El mal ya se

cometió; mediante la reparatio se evita que se agraven sus consecuencias (por la

indiferencia del medio social, por la impunidad, por el olvido). Bajo este prisma, la

reparatio se reviste de doble significado: provee satisfacción (como forma de reparación) a

las víctimas, o sus familiares, cuyos derechos han sido violados, al mismo tiempo en que

restablece el orden jurídico quebrantado por dichas violaciones (un orden jurídico erigido

sobre el pleno respeto de los derechos inherentes a la persona humana). El orden jurídico,

así restablecido, requiere la garantía de la no–repetición de los hechos lesivos.

Fuera del sentido filosófico de la sentencia, es preciso diferenciarla del derecho

de compensación que proviene del artículo 10 de la CADH, que asigna a toda persona el

derecho a ser indemnizada conforme a la ley, en caso de haber sido condenada en

sentencia firme por error judicial.

Esta reparación es independiente de la que genera el proceso transnacional. La

fuente es el error en el derecho interno, y promueve un derecho diferente al que asigna

el procedimiento.

6. Conclusiones

De cuanto se resume se torna complejo resolver si el objeto central es solucionar

casos individuales porque el sentido de la convención es proteger a todo ser humano

afectado por actos del Estado; o en su caso, decidir si el deber primero es ver la

113 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 200, párr. 56. 114 Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 100.

conducta sistemática de violación que puedan hacer los Estados parte que resultan

denunciados.

Como el proceso se inicia a impulso del denunciante, aun cuando la Comisión

puede intervenir de oficio, el conocimiento de los hechos (la notio del poder

jurisdiccional) llega de las víctimas presuntas; la intervención del Estado no es

potestativa porque debe informar sobre las circunstancias que se presentan (la vocatio o

emplazamiento para que comparezca es otro poder jurisdiccional); y la decision de los

órganos del Sistema IDH se acota a los derechos que se verifican (coincide el poder

acordado en el iudicium jurisdiccional).

La particularidad está en el alcance erga omnes de la sentencia transnacional,

cuyo impacto se extiende al Estado condenado que debe reparar; y a los demás Estados

parte que deben respetar, cumplir y aplicar la interpretación acordada en el caso

conforme los deberes y obligaciones que surgen de los artículos 1 y 2 de la CADH.

Quiere decir que desde la singularidad de un caso se adoptan decisiones que

serán la guía de interpretación para casos similares, donde los hechos no serán más que

la fuente donde abrevar y los derechos cuya inteligencia se acuerda desde el caso, se

proyecta como interpretación de la CADH.

Las dudas que llegan sobre estos aciertos declarados aparecen cuando se

confronta el nivel de cumplimiento caso por caso. A veces es más fácil remediar un

comportamiento sistemático que la Corte advierte como violatorio de la CADH (v.gr.:

algunas garantías del proceso penal, como disponer la asistencia consular); que ejecutar

en el derecho interno una condena específica (v.gr.: dejar sin efecto una sentencia;

volver a enjuiciar vunerando el principio ne bis in eadem).

Recientemente la Corte tuvo que emitir una resolución aclaratoria en la

supervisión de cumpimiento de la sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D´Amico

vs. Argentina115 en virtud de la oposición pronunciada por el más alto tribunal de la

nación que sostuvo que aquella se había excedido de su competencia al imponer la

revocación de una decisión previa de la propia Corte qe en el año 2001 había condenado

civilmente a dos periodistas. Volvió entre sus argumentos a sostener que esa decisión

convertía al tribunal internacional en una 4ª instancia que cuestionaba y era contrario a

disposiciones constitucionales que consagraban la cosa juzgada. 115 Resolución Corte IDH de 18 de octubre de 2017.

La Corte IDH señaló varias cosas:

1º) Las sentencias que ella emite deben cumplirse por obligaciones de buena fe (pacta sunt

servanda)

2º) El derecho interno no puede ser motivo para escudar la inejecución.

3º) Exista la cosa juzgada internacional que vincula a los Estados partes y los comprometen

a poner sus mejores esfuerzos para acatar las decisiones jurisdiccionales que se adopten.

4º) No existe un problema de jerarquía constitucional sobre el derecho internacional cuando

se trata de cumplir con aquello a lo que los Estados soberanamente se comprometieron.

5º) Las sentencias de la Corte IDH no revocan la cosa juzgada interna, solo aconseja

adoptar medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias

para dejar sin efecto las sentencias locales que fueran violatorias de derechos humanos.

6º) No se puede ir en contra de los propios actos cuando un Estado cumple sentencias del

tribunal internacional, que se dejan de cumplir en casos semejantes.

7º) No le corresponde a los Estados ni a sus jueces establecer la obligatoriedad de las

resoluciones de la Corte IDH puesto que sería inadmisible subordinar el mecanismo de

protección imperante en la CADH a restricciones que hagan inoperante la función del

tribunal.

8º) Para el derecho internacional es absolutamente irrelevante el órgano del Estado cuya

acción u omisión causó el hecho internacionalmente ilícito, de manera tal que cualquier

órgano del Estado, independientemente de sus funciones o jerarquía, puede generar la

responsabilidad internacional del Estado.

9º) Se recuerda que el principio de complementariedad o subsidiariedad implica que la

responsabilidad estatal de la CADH sólo puede ser exigida en el ámbito internacional

después de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar la violación y reparar el

daño ocasionado por sus propios medios en el ámbito nacional.

Cada una de estas declaraciones pone de manifiesto los poderes jurisdiccionales

que el Sistema IDH no tiene, a saber:

1º) No cuenta con la coertio que es el poder o la autoridad que surge del proceso

judicial para imponer actos y resoluciones de trámite, así como aplicar multas y

penalidades.

2º) No puede ejecutar por sí misma las sentencias que pronuncia, es decir que

carece de executio, y por ello debe implorar que se cumpla de buena fe y poniendo los

mejores esfuerzos.

3º) La cosa juzgada internacional no es un mecanismo procesal sino un efecto

del control de convencionalidad, toda vez que la res judicata es una verdad declarada

para quienes son partes en un proceso jurisdiccional sin que pueda afectar el derecho de

terceros que no tienen oportunidad de intervenir.

4º) Si la sentencia internacional no revoca la cosa juzgada interna, aconsejando

solamente dejarla sin efecto, se debe crear un sistema de ejecución propio para las

decisiones del Sistema IDH que impida ponerlo en contra de normas constitucionales116.

116 El monismo democrático insiste con dar aplicación directa a tratados y convenciones sin necesidad de ley que los incorpore al derecho interno. Con este mensaje algunos autores sostienen que el mensaje del caso Fontevecchia que emite la Corte argentina, significa tanto como decir “se cumple pero no se acata” provocando una resistencia que resulta contraria a la idea de la unidad del ordenamiento jurídico, en el cual el ideal de la democracia constitucional y de los derechos humanos, muestre que entre ellos no hay conflicto (Cfr. Alegre, Marcelo, Monismo en serio: Fontevecchia y el argumento democrático, en Revista Pensar en Derecho, Nº 10 – Año 5, Eudeba, Buenos Aires, 2017, p. 37).

Capítulo VI

El acceso a la justicia y sus estándares

Sumario: 1. Introducción; 2. Deberes del Estado; 2.1 El deber de educar en Derechos Humanos; 2.2 Reglamentar derechos programáticos; 2.3 Remover obstáculos que dificultan el acceso a la justicia; 2.4 Garantizar el derecho a ser oído: 3. Deberes y obligaciones de los jueces conforme estándares; 3.1 Activismo judicial; 3.2 Deber de investigar; 3.3 Independencia e imparcialidad para resolver; 4. Estándares o garantías mínimas para un proceso igualitario; 5. Conclusiones.

1. Introducción

El acceso a la justicia es un movimiento mundial anterior a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos. También precede a la Convención Europea y a lo

hecho por sus órganos políticos y jurisdiccionales. La corriente surge, esencialmente,

con la necesidad de difundir los derechos provenientes de la Declaración Universal de

Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948) que proclama […]

Como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que

tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,

promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades,

y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacionales e internacional, su

reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados

Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.

En tándem con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, de la misma época, aunaron consignas para fomentar el cumplimiento de

garantías mínimas para el desarrollo de principios y valores emergentes de la libertad e

igualdad reconocida para todas las personas.

Quizás haya sido Mauro Cappelletti quien dio inicio con sus investigaciones a

este fabuloso y constante progreso que cobra fundamento en una simple constatación:

derechos que no se conocen son derechos sin ejercicio.

Cappelletti comenzó entre los años 1960 a 1970 una investigación profunda que denominó

el “Movimiento mundial en pro del acceso a la justicia”, dando lugar a una vasta

publicación en varios tomos que dieron a conocer con su par Bryant Garth. Analiza el

fenómeno en tres escenarios diferentes: el constitucional, donde investiga las fuentes

normativas que tienen las cartas magna de cada Estado en la regulación de derechos

fundamentales; el transnacional enfatizando la necesidad de superar la visión acotada de lo

interno con el fin de conseguir ampliaciones que excedan lo contextual, a modo de

fomentar un corpus iuris universal; y la dimensión social de los derechos aplicados por la

justicia, donde mostrará las barreras, debilidades, confrontaciones, y demás condicionantes

para obtener una justicia igualitaria117.

En esta introducción tenemos que esclarecer el alcance del planteo que venimos

sosteniendo en este libro: ¿es el acceso a la justicia un estándar? O ¿son en realidad

varios patrones instalados para dar forma al debido proceso?

Si todo el acceso a la justicia se comprende en un género de obligaciones y

deberes, la mirada se debe poner en cuanto hace un Estado para cumplir con la

consolidación de derechos humanos declarados en los tratados internacionales. Uno de

ellos apunta con fervor que […]

Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del

hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de

esa libertad. Los deberes del orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los

apoyan conceptualmente y fundamentan. Es deber del hombre servir al espíritu con todas

sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana

y su máxima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los

medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica

del espíritu. Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de

la cultura, es deber de todos acatarlas siempre118.

Enseñar y educar en derechos humanos es un deber del Estado, para que puedan

eludir la omisión por desconocimiento, o la desinteligencia con preceptos que algunos

toman como llegados de los derechos naturales. Lo ideal, claro está, es que se apliquen

sin necesidad de reclamo, porque será únicamente en esta vía cuando debamos razonar

el alcance que tiene el acceso a la justicia como entrada al proceso.

La doctrina especializada agrega […]

Esto supone la posibilidad de reclamar en contra del Estado, pero también que el mismo

establezca mecanismos para resolver los conflictos que se presenten entre los particulares.

Es fundamental al respecto que exista la posibilidad de interponer reclamos en la vía

administrativa y judicial y que los mismos sean resueltos respetándose la imparcialidad, el

117 Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant; Access to justice: A world survey, Milano, 1978; una síntesis de todo se encuentra en Cappelletti, M. y Garth B., El acceso a la justicia, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, traducción de Samuel Amaral, 1983. 118 Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948).

debido proceso y en un plazo razonable, requiriéndose además en la vía judicial la garantía

de la independencia. Todo lo anterior para que se pueda tutelar de manera eficaz el derecho.

En definitiva el acceso a la justicia tiene primordialmente un sentido instrumental. El

acceso a la justicia se considera un derecho humano, pero también la forma de reclamar el

respeto de frente a violaciones de los derechos humanos, cuando la prevención de dicho

quebranto ha sido ineficaz. Además permite reclamar en contra el Estado o en contra de

particulares cualquier derecho, no requiriéndose que se esté ante un derecho humano. Es

importante tener en cuenta que el acceso a la justicia no supone solamente un derecho del

demandante, sino también del demandado, no solamente un derecho de la víctima, sino

también del imputado, etc. El respeto del debido proceso en el proceso administrativo o

judicial es parte del acceso a la justicia119.

Por su parte, si el acceso a la justicia se apuntala en el derecho a tener jueces y

un proceso justo, los contenidos mínimos tendrán que observar la amplitud que se

otorgue al derecho a ser oído, y el medio procesal que permita actuar el derecho al

recurso sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que

violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados

constitucionalmente120.

2. Deberes del Estado

Propiciar el acceso a la justicia que actualmente gira su significado para hablar

de acceso a justicia, simboliza conseguir que las personas tengan del Estado las

condiciones requeridas para vivir en una sociedad igualitaria.

Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de

derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales (art. XVII,

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre).

El reconocimiento de derechos a toda persona constituye un emplazamiento a

consolidar derechos subjetivos de naturaleza diversa, donde ocupan un sitial preferente

los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Ellos inclusive, se han ampliado notablemente con derechos sustanciales que

fueron constitucionalizados, así como otros quedaron interpretados con la finalidad para

119 Llobet Rodríguez, Javier, Introducción, en “Acceso a la Justicia y Derechos Humanos en Panamá”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2009, p. 8. 120 Cfr. art. XVIII (Derecho de justicia) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8 Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.

la que se los destina (familia, salud, educación, en primera línea). En todo este avance

progresivo y constante, el control constitucional interno, y el control de

convencionalidad sumaron esfuerzos para que el acceso a situaciones de justicia

igualitaria y equitativa fueran una realidad evidente.

Estos derechos contraen al mismo tiempo deberes de cooperacion, respeto y

obediencia, que en conjunto elaboran una jerarquía inédita para la construcción de

fuentes normativas.

Precisamente, con la superación del dogma de la supremacía constitucional

(primacía de la Norma Fundamental sobre todo el ordenamiento jurídico) se abre paso a

la internacionalización de los derechos fundamentales que son claves para instalar el

aspecto material del acceso a la justicia.

2.1 El deber de educar en derechos humanos

El artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice […]

La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el

fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales:

favorecerá la comprensión, la tolerancia, la amistad entre todas las naciones y todos los

grupos étnicos o religiosos y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones

Unidas para el mantenimiento de la paz.

Educar es un derecho anterior a la mera comunicación formal de los derechos

que se establecen. La legislación es menos rigurosa al punto que parte de la base que

con la publicacion de las leyes se presume por todos conocida.

Por lo tanto educar es un proceso que va más allá de la mera instrucción o del

traslado de información. Es más fácil transmitir información sobre los derechos

humanos que modificar actitudes y conductas. Es afectar los corazones, los estilos de

vida, las convicciones. Educar en derechos humanos no puede reducirse al orden

intelectual, pertenece al reino de los sentimientos, de las pasiones, porque supone

trascender la palabra y pasar a la acción. Es el desafío de ser más humanos. Educar sería

en este sentido el intento de transmitir y adquirir actitudes que encarnan la utopía de los

derechos humanos121.

121 Texto de Mujica, Rosa María, ¿Qué es educar en derechos humanos?, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2002, p. 23

De cuanto aquí se trata no es un problema jurídico. Antes bien, se ocupa de

verificar el modelo que asume el Estado para enseñar el contenido de los derechos

humanos. Es una tarea diferente a la que tiene el reconocimiento formal dispuesto al

adherir a un tratado, o sumarlo en la legislación interna; aquí el deber estatal es la

formación completa que exceda la simple aceptación intelectual.

Estacionan en el territorio de planes educativos primarios, secundarios y

universitarios; la estandarización de conductas para funcionarios que usen armas de

fuego; generan patrones de comportamiento en situaciones de emergencia, y muchas

más acciones que ingresan en el deber de educar.

2.2 Reglamentar derechos programáticos

Por vía de principio todos los derechos y garantías consagrados en tratados y

convenciones sobre derechos humanos son operativos para el derecho interno sin

necesidad de normas reglamentarias, más allá de la necesidad de tener una ley que

adhiera o los ratifique.

Esta regla del derecho internacional se sobrepone al carácter relativo que tienen

las normas constitucionales cuando afirman que los derechos reconocidos por la Norma

Básica del Estado no son absolutos, toda vez que ellos pueden ser limitados y

restringidos a través de su reglamentación.

Sin embargo, hay veces que la disposición de normas generales para las personas

se establecen sobre paradigmas que no tienen en cuenta idiosincracias o particularidades

de cada lugar (v.gr.: diferencias en el modo de concretar el control de

constitucionalidad), de modo tal que es necesario promover reglamentos de aplicación

que, de omitirlos o postergarlos, impactan en la eficacia directa de cuanto se ha

reconocido.

La ley reglamentaria no puede afectar el contenido esencial del derecho del que

se ocupa, pero puede ampliar las ventajas u ofrecer mejores estándares de aplicación.

Por ejemplo, la protección de los derechos constitucionales en el Sistema

Interamericano no tiene al abogado como parte esencial en el derecho de defensa, pero

si un Estado establece el ejercicio profesional como elemento indispensable para evitar

la indefensión técnica, el estándar será superior al que implanta el propio derecho

declamado.

Otro ejemplo es el artículo 23.2 de la CADH que dice […]: La ley puede reglamentar el

ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente

por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental,

o condena, por juez competente, en proceso penal.

En la Opinión Consultiva 18/2003122 México preguntó a la Corte IDH si podía

establecer limitaciones al goce y ejercicio de ciertos derechos laborales de los

trabajadores migrantes que no estuvieran debidamente documentados, esperando

respuesta sobre la compatibilidad con la obligación de los Estados americanos de

garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria

y efectiva de la ley consagrados en instrumentos internacionales de protección a los

derechos humanos.

Las intervenciones de algunos Estados parte sostuvieron que cada uno tenía la

potestad de reglamentar el ejercicio de los derechos y enmarcar el establecimiento de

políticas estatales dentro de la ley, sin que ello sea incompatible con el objeto y fin de la

Convención.

Sin embargo, la Corte IDH adujo que tanto los instrumentos internacionales

como la jurisprudencia internacional respectiva establecen claramente que los Estados

tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con

este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o

conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o

vulneren un derecho fundamental.

En el párrafo 84 hizo una aclaración importante […]

En la presente Opinión Consultiva se hará una diferenciación al utilizar los términos

distinción y discriminación. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud

de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer

referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el

término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que

no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.

La conclusión fue que el principio de igualdad y no discriminación posee un

carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho

internacional como en el interno; por consiguiente, los Estados tienen la obligación de

no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de 122 OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos: Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.

dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las

prácticas discriminatorias. No obstante […]

Al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus

destinatarios, es importante hacer referencia a lo señalado por el tribunal en el sentido de

que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad

humana”123. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en

“los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados

democráticos”, advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de

justificación objetiva y razonables”124. Pueden establecerse distinciones, basadas en

desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de quienes

deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o

desvalimiento en que se encuentran125. Por ejemplo, una desigualdad sancionada por la ley

se refleja en el hecho de que los menores de edad que se encuentran detenidos en un centro

carcelario no pueden ser recluidos conjuntamente con las personas mayores de edad que se

encuentran también detenidas. Otro ejemplo de estas desigualdades es la limitación en el

ejercicio de determinados derechos políticos en atención a la nacionalidad o ciudadanía126.

2.3 Remover obstáculos que dificultan el acceso a la justicia

Un conocido estudio de la Comisión IDH127 analizó un núcleo de situaciones

que obstaculizan el acceso a la justicia. Para ello elaboró un informe que concluye con

recomendaciones para los Estados formuladas a título de estándares.

En estos divide la atención en dos planos esenciales que son los mismos que

tomamos en este capítulo como pauta y advertencia. Por un lado, acepta que el derecho

internacional de los derechos humanos ha desarrollado esquemas sobre el derecho a

contar con recursos judiciales y de otra índole que resulten idóneos y efectivos para

reclamar por la vulneración de los derechos fundamentales. En tal sentido, afirma que la 123 Condición jurídica y derechos humanos del niño, párr. 46; y Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 56. 124 Cfr. Eur. Court H.R., Case of Willis v. The United Kingdom, Jugdment of 11 June, 2002, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Wessels-Bergervoet v. The Netherlands, Jugdment of 4th June, 2002, para. 46; Eur. Court H.R., Case of Petrovic v. Austria, Judgment of 27th of March, 1998, Reports 1998-II, para. 30; Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" v. Belgium, Judgment of 23rd July 1968, Serie A 1968, para. 10. 125 Condición jurídica y derechos humanos del niño, párr. 46. 126 OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos: Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párr. 89. 127 Comisión IDH, El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema IDH, Resumen ejecutivo.

obligación de los Estados no es sólo negativa –de no impedir el acceso a esos recursos–

sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos

los individuos puedan acceder a esos recursos, para lo cual cada uno debe remover los

obstáculos normativos, sociales o económicos que impiden o limitan la posibilidad de

acceder a la justicia.

Los estándares son patrones que se presentan como modelos para alcanzar el

derecho al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva, y en conjunto se

refieren a las garantías mínimas que se deben implementar.

En cambio, el acceso a la justicia y a los derechos que se consagran como

fundamentales para la persona humana, proponen deberes u obligaciones positivas de

los Estados, donde anidan presupuestos que la práctica consuetudinaria demuestran que

son auténticas obstrucciones.

Un primer aspecto del derecho de acceder a la justicia en materia de derechos sociales, es

la existencia de obstáculos económicos o financieros en el acceso a los tribunales y el

alcance de la obligación positiva del Estado de remover esos obstáculos para garantizar un

efectivo derecho a ser oído por un tribunal. De esta manera, numerosas cuestiones

vinculadas con el efectivo acceso a la justicia -como la disponibilidad de la defensa pública

gratuita para las personas sin recursos y los costos del proceso- resultan asuntos de

inestimable valor instrumental para la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y

culturales. En este sentido, es común que la diversa situación económica o social de los

litigantes se refleje en una desigual posibilidad de defensa en juicio.

Veremos más adelante que la obligación de deponer impedimentos en el acceso

a la justicia que tengan origen en la posición económica de las personas, no tiene

igualdad de respuesta en el sistema americano; al punto que varios países, entre ellos

Argentina, han entendido que las sentencias de la Corte IDH cuando argumenta sobre la

conveniencia de no exigir la tasa de justicia como presupuesto de entrada al proceso, es

una mera exhortación antes que una verdadera condena.

Ante esta eventualidad que se reitera y fomenta lecturas asimétricas, el informe

de la Comisión IDH recomienda la provisión de servicios jurídicos gratuitos a las

personas sin recursos, a fin de evitar la vulneración de su derecho a las garantías

judiciales y a la protección judicial efectiva.

Con esto en miras, se han identificado algunos criterios para la determinación de la

procedencia de la asistencia legal gratuita en casos concretos. Estos son: a) la

disponibilidad de recursos por parte de la persona afectada; b) la complejidad de las

cuestiones involucradas en el caso y c) la importancia de los derechos afectados.

A su vez, el Sistema IDH tuvo oportunidad de identificar situaciones

estructurales de desigualdad que restringen el acceso a la justicia a determinados

sectores de la sociedad. En estos casos, la Comisión IDH ha destacado la obligación

estatal de proveer servicios legales gratuitos y de reforzar los dispositivos comunitarios

al efecto, a fin de facilitar a estos sectores sociales en situación de desventaja y

desigualdad, el acceso a instancias judiciales de protección, y a información adecuada

sobre los derechos que poseen y los recursos judiciales disponibles para su tutela.

La mayor preocupación es facilitar el acceso y remover los obstáculos que

impiden u obstruyen la eficacia de otros derechos reconocidos. Como acceder a los

jueces es un presupuesto necesario para tener un proceso debido, es el Estado el que

debe actuar como reaseguro del derecho de igualdad, en la medida que pone en estos el

tener que asegurar la igualdad de oportunidades.

En el artículo 7, numerales c, d, e, f, g de la Convención de Belém do Pará se señala que los

Estados parte se encuentran obligados a incluir normas penales, civiles, administrativas y

de otra naturaleza en su ordenamiento interno para prevenir, sancionar erradicar la

violencia; a adoptar medidas de restricción al agresor, a abolir leyes vigentes, así como

reglamentos y modificar prácticas consuetudinarias que “respalden la persistencia o

tolerancia de la violencia contra la mujer”; a establecer procedimientos legales justos y

eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan entre otros,

medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos y a

“establecer mecanismos judiciales y administrativos que garanticen a la mujer victima de

violencia a una reparación y a medios de compensación justos y eficaces”.

No es este el espacio para desarrollar las actuaciones que se imponen como

deberes del obrar efectivo para asegurar la garantía de acceder a resoluciones justas y a

una justicia pronta y efectiva. Sin embargo acuden en ayuda argumental otros

resúmenes que utilizamos a estos efectos […]

En América Latina persisten distintas barreras que limitan el acceso a la justicia para la

población, en particular para los grupos más vulnerables. En efecto, podemos mencionar

problemas como el de la discriminación étnica y cultural que afecta a los Pueblos

Indígenas, “al desconocer y desconfiar éstos del sistema de justicia y, éste, de las culturas,

las lenguas, los razonamiento y formas de solución de controversias, conflictos y las

sanciones que imparten en la justicia indígena”128 (barreras culturales y lingüísticas); “el

128 Villarán, Susana, Acceso a la justicia en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Lovatón, David, Informe Final de proyecto “Lineamientos y buenas prácticas para un adecuado acceso a

costo que entrañan los procesos para personas que viven en pobreza o pobreza extrema y la

ausencia o déficit en muchos países de defensores públicos o asistencia legal gratuita”129

(barreras económicas), “la existencia de prejuicios y estereotipos de género en los

funcionarios del sistema de justicia que colocan en desventaja a las mujeres y la ausencia de

servicios jurídicos especializados para mujeres”130 (barreras de género). Estos obstáculos

mencionados aquí no son los únicos; sin embargo, constituyen los más palpables y los que

principalmente contribuyen a generar situaciones de sistemática vulneración y exclusión de

ciertos sectores de la población en relación al derecho de acceso a la justicia.

Adicionalmente, se presentan barreras de carácter institucional, en las cuales la

responsabilidad del Estado se puede establecer de forma más directa, ya que responden a

falencias de las propias instituciones públicas. En la región, diversos son los países en los

que la población en general encuentra dificultades para hacer efectivo este derecho debido a

las barreras mencionadas […]. Entre los problemas más comunes se encuentra la

burocratización del sistema de justicia, la cantidad de procedimiento y requisitos requeridos

a lo largo de un proceso judicial dificulta y desincentiva el seguimiento del proceso. Dentro

de esta burocratización podemos mencionar la presentación de documentos escritos para

cada acto procesal, así como el incumplimiento de los plazos procesales (como el tiempo de

comparecencias y audiencias), a cuyo incumplimiento suelen contribuir los abogados a

través de estrategias de dilación y frustración de actos procesales. Otro problema común es

la falta de un servicio de información inmediata (a diferencia de la información ex ante a la

que se hará mención más adelante) por parte de las instituciones públicas, en especial a

nivel judicial, que facilite a los usuarios un entendimiento y seguimiento del proceso, así

como una guía para la realización de trámites y presentación de documentos, información

sobre los plazos procesales (conteo de días hábiles y consecuencia del incumplimiento),

sobre las posibilidades de asistencia letrada (defensa pública), consecuencias de los actos

procesales, etc.131

3. Deberes y obligaciones de los jueces conforme estándares

Las facultades del juez en el proceso pueden ser estudiadas desde la plataforma

sencilla de los principios y presupuestos procesales, de manera que se concreten las

reglas de dirección material, el control disciplinario, el orden y la regularidad de los

trámites, las potestades para usar la fuerza legitimada por el poder jurisdiccional, etc.

la Justicia en las Américas, Organización de Estados Americanos (OEA), Instituto de Defensa Legal, Consorcio Justicia Viva, Lima, diciembre de 2007, p. 6. 129 Villarán, ob. cit., p. 6. 130 Villarán, ob. cit., p. 7. 131 AA.VV., Obstáculos para el acceso a la justicia en las Américas, edición conjunta de Due process of law – Debido proceso legal y del Instituto de Defensa Legal, Lima, 2010, pp. 5 y ss.

En este campo se exponen las polémicas sobre la interpretación entre

“autoridad” y “autoritarismo” en el proceso; la iniciativa probatoria del juez; los efectos

y alcance de principios como el dispositivo, o el de economía procesal, o bien, para

resolver los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada. Son temas y cuestiones de

larga data y profusa bibliografía, en los que hemos opinado largamente y allí

remitimos132.

Otra visión se puede adoptar desde la finalidad, o la misión propiamente dicha

que tienen los jueces en la sociedad. Acá deben circunscribirse algunos puntos cruciales

en el debate; por ejemplo, ¿cuáles son las fronteras que se pueden cruzar en busca de la

verdad?, ¿tiene que ser siempre el juez quien dirija todo el procedimiento?, ¿no es

diferente, la acción que se realiza en un proceso constitucional respecto a uno civil, o

penal?

En este último tramo es donde colabora la interpretación jurisprudencial y

consultiva del sistema interamericano de derechos humanos, al corresponder las

garantías judiciales previstas en el art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica, con el art.

25 del mismo cuerpo legal que clama por un “recurso sencillo y eficaz”.

Lógicamente, a los fines de deducir nuevas reglas, la noción de recurso no se puede seguir

desde el plano procesal: no se refiere el art. 25 a un medio de gravamen o a un mecanismo

de impugnación; sino a una vía siempre disponible para reclamar por los derechos humanos

que se consideren violados (v.gr.: recuérdese que en los estados de emergencia siempre será

valedero el amparo y el hábeas corpus); la sencillez se relaciona con lo simple, que sea

comprensible, adaptado a la urgencia de la pretensión, sin ritualismo ni solemnidades, es

decir, en pocas palabras, un proceso que consiga ser eficaz en base a la confianza que surja

de sus propios postulados.

La actuación judicial es vital para lograr resultados satisfactorios, porque en

definitiva, la justicia la hacen los hombres y no las leyes ni los principios. Por eso, más

allá de admitir tareas propias de quien trabaja con derechos humanos, y en especial, las

particularidades que tiene el proceso internacional de defensa, cabe interrogarse si es

factible encuadrar estas misiones que delinea la Corte IDH para los jueces y autoridades

jurisdicionales. En todo caso ¿cuáles son las misiones que se pueden explanar para

todos los jueces?

132 Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 455 y ss.

En líneas generales, el primer objetivo es superar las rigideces técnicas; evitar

que las solemnidades del acceso condicionen la lectura de pretensiones viables que

podrían ser entorpecidas por requisitos de legitimación; saber qué pasó en los hechos

que se plantean como casos controvertidos, con el fin de alcanzar la verdad; asumir que

hay reglas tradicionales como la bilateralidad y la contradicción que en algunos

procesos, como los constitucionales, se desplazan o aminoran; en suma, se reclama un

juez comprometido con la sociedad donde vive y que lo quiere partícipe de sus

necesidades y concluyente con sus reclamos.

Sin embargo, reina cierta confusión cuando se instala este deber funcional en el

campo del debido proceso en lugar de hacerlo dentro de los contenidos de la tutela

judicial efectiva. Es verdad que el trabajo de depuración realizado en las sentencias

constitucionales permitió esclarecer los contenidos, pero al mismo tiempo, se reflejaron

las diferencias en Latinoamérica para encontrar desarrollos que debiendo ser iguales,

sufrían el impacto de sus propias legislaciones.

Es decir, existiendo un proceso similar, las resoluciones adoptadas diferían los

modos de ponderar la eficacia jurisdiccional y la justicia del caso.

El caso más notable es el juicio de amparo, que siendo claramente un proceso

constitucional, encuentra múltiples formas de realización poco acordes con la finalidad

que se persigue de esta herramienta vital para que se cumpla el principio de supremacía

de la Norma Fundamental.

Por eso, cuando en cada lugar se enfrenta la necesidad de identificar los

contenidos específicos de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial, hay que

superar ciertos dogmas y arquetipos.

3.1 Activismo judicial

En este sentido, no se puede pensar en un servicio judicial justo y equitativo, si

la decisión que se toma no proviene de un proceso desarrollado con parámetros de

igualdad de fuerzas y posibilidades.

De allí que en la actualidad, antes que normas se buscan principios, y éstos se

consagran en estándares que consolidan una idea fuerza que va afirmándose por etapas.

La primera de ellas asienta en el acceso a la justicia; luego de ejercitado el derecho a ser

oído, comienza el derecho al proceso, y con éste se explanan las garantías que todo proceso

debe contar, sin perjuicio de completarse con el derecho a la jurisdicción que será el lugar

donde se aquilata la tutela judicial efectiva. En escala son, en nuestra opinión, los

contenidos básicos que debe encontrar el individuo que promueve una petición ante los

órganos de la justicia.

Desde la perspectiva del Estado, el acceso a la justicia tiene igualmente visiones

polifacéticas. No hay que olvidar que el proceso es una garantía anterior al conflicto, y

como tal, tiene el deber de garantizar con los jueces, que se cumpla en forma justa y

equitativa la resolución del conflicto entre los hombres. Es éste un mandamiento

fundamental que nutre los derechos y garantías provenientes de cualquier Constitución.

Siguiendo el argumento no se puede negar que todos los jueces tienen un deber

funcional de atender los reclamos que se formalizan a través de demandas o

presentaciones. La acción queda configurada como un derecho subjetivo a la tutela

jurídica, y para que quede suministrado, se tiene que solucionar la entrada al proceso, y

todo el trámite en sí mismo, lo cual significa llegar a la sentencia sobre el fondo del

problema planteado.

Ahora bien la Corte IDH admite que en el ejercicio de competencias que le son

propias, trabaja esclareciendo normas de la convención, pero al mismo tiempo, crea

nuevas reglas, persuade sobre la conveniencia de aplicar ciertos estándares, o modifica

presupuestos tradicionales. A veces se duda sobre la pertinencia de esa labor; en otras

surge el interrogante de saber si el tribunal está extendiendo una competencia que no

tiene.

Lo cierto es que este activismo jurisdiccional se refleja en múltiples acciones,

como cuando extiende la validez jurídica de la opinión consultiva; o promueve la

eficacia erga omnes de sus decisiones; o dispone reparar en un modelo indemnizatorio

propio que el derecho interno debe acatar; etc.

La jurisprudencia de la Corte IDH proporciona numerosos ejemplos de activismo judicial:

la regla que prohíbe amnistiar delitos graves (graves violaciones de los derechos humanos o

crímenes internacionales), la regla que prohíbe la prescripción de ciertos delitos

(violaciones, graves violaciones, muy graves violaciones de los derechos humanos o bien

crímenes internacionales), la regla que excluye la aplicación del principio de

irretroactividad de la ley penal en caso de crímenes internacionales, la regla que limita el

principio del plazo razonable de duración del proceso en caso de crímenes internacionales,

la regla que limita el ne bis in ídem en caso de nuevas pruebas, la regla que prevé el

derecho del detenido extranjero a obtener información sobre la asistencia consular, la regla

que establece que la Corte puede decidir más allá del caso concreto, la regla que establece

que la Corte puede ordenar medidas a estados que no participaron en el proceso

internacional, etc. Algunas fueron efectivamente usadas para decidir casos y otras

afirmadas en obiter dicta133.

El llamado activismo judicial es una expresión muy usada para destacar la

función atenta y creadora del órgano judicial, que en el caso de tribunales

internacionales agrega el poder de interpretación, con la consecuente posibilidad de

creación normativa que no concluye con la adopción o cristalización de la norma en

cuestión, sino con el test del análisis de sus consecuencias134.

En este sentido, con la expresión activismo judicial se pretende analizar hasta

qué punto el juez internacional deduce consecuencias jurídicas de los principios y

normas declaradas en el ordenamiento como estructural y de ahí inferir su coherencia.

Se trata de la complementariedad necesaria o la interrelación dialéctica entre la norma y

el juez en la resolución del dilema de la conexión del ordenamiento internacional como

sistema jurídico.

Como afirma Sánchez Rodríguez […]

El examen analítico de la jurisprudencia nos enfrenta al reto formidable e irrenunciable de

explicar los mecanismos y metodologías a través de los cuales los enunciados

necesariamente abstractos de las fórmulas normativas, así como la consideración teórica de

los diversos intereses que se hallan en conflicto en el momento de su formulación, se

concretan y solucionan controversialmente en la vida práctica, en la puesta en movimiento,

en la dinámica de tales principios y normas. La interrelación dialéctica existente entre la

formación y la aplicación normativas135.

El posible discrecionalismo pone mucha resistencia en las escuelas jurídicas.

Algunos, como la jueza del Tribunal Federal Alemán Gertrude Lübble-Wolff aboga por

133 Malarino, Ezequiel, Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional”, AA.VV., Konrad Adenauer, Montevideo, 2010, pp. 25 y ss. 134 Jiménez García, Francisco, Activismo judicial en la evolución del Derecho Internacional: hacia la configuración de un incipiente orden público internacional, Agenda Internacional, Año XVII, N° 28, Madrid, 2010, pp. 75-102. 135 Véase su Prólogo a la obra colectiva: El poder de los jueces y el estado actual del Derecho Internacional. Análisis crítico a la jurisprudencia internacional (2000-2007), Sánchez Rodríguez – Quel López – Martín López (editores), Universidad del País Vasco, Bilbao, 2010, p. 18.

no intentar cerrar el sistema que forma el sistema local e internacional de protección de

los derechos humanos.

Afirma desde su experiencia como magistrada, que […]

El mundo real no pude ser redimido de sus conflictos reales con meras construcciones

teórico-jurídicas y existen razones para preguntarse si a largo plazo no podría resultar más

útil al derecho y a la paz soportar una tensión entre el derecho nacional y el derecho

internacional, que postular un sometimiento incondicional, y en consecuencia también

ilimitado, a uno de esos regímenes jurídicos, el internacional, a partir del cual las partes

contratantes de tratados internacionales y los Estados miembros de organizaciones

supranacionales, renuncian a toda posibilidad de tener voz y voto a la hora de decidir cuáles

son los límites de su inserción en contextos supranacionales y en tratados de derecho

internacional […]. Los derechos humanos podrán reivindicar una vigencia universal, a

partir de la cual los tribunales internacionales de derechos humanos deduzcan una dignidad

especial. Sin embargo, esto en nada modifica el hecho que el contenido esencial de muchos

derechos sectorialmente no es más que un postulado de ponderación, y que en esta

ponderación debida pueden incidir factores muy diversos de país en país. Eso en nada

modifica que la vigencia fáctica y la realizabilidad de los estándares en derechos humanos

dependen de evoluciones materiales e intelectuales y que estos estándares no pueden

garantizarse de manera equivalente a cualquier nivel. Tampoco cambia en nada el hecho de

que los sistemas internacionales de defensa de los derechos humanos hermanos deben

respetar un cierto grado de diferencias nacionales, que por lo tanto no están concebidos

como sistemas para la unificación de estándares de derechos individuales, sino como

sistemas diseñados para preservar un estándar mínimo que debe respetar ciertos márgenes

de apreciación nacionales, en particular el alcance de las limitaciones admisibles. Y en nada

modifica el hecho que también una jurisdicción de los derechos humanos puede exceder los

límites de sus facultades"136.

La duda que tienen estas posiciones aumenta la crisis del estándar de probable

aplicación. Si al juez no se lo ve activo y deja en manos de las partes la dirección y

control del litigio, la respuesta que se puede esperar del proceso será simplemente una

elección del juzgador sobre el acierto o error que tienen las posiciones asumidas por las

partes.

En la doctrina nacional Omar Benabentos, pensando en el proceso civil, afirma

que […]

136 Lübble-Wolff, Gertrude, Justicia constitucional y justicia internacional: cooperaciones, conflictos y tensiones, en “Internacionalización del Derecho Constitucional, constitucionalización del Derecho Internacional”, Eudeba, Buenos Aires, 2012, pp. 102 – 103.

El fenómeno de la publicización se ha basado en una gravísima confusión entre las

facultades materiales y las facultades procesales de dirección del proceso. Una cosa es

aumentar los poderes del juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el

control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con

relación al contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de

la sentencia137.

Para nosotros, el garantismo no cuestiona la dirección procesal que se manifiesta en

acciones propias del impulso procesal, el control de la conducta de las partes, las facultades

disciplinarias, el control de la admisión formal y sustancial de la demanda, la regularidad de

los presupuestos procesales, entre otras facultades generadas por la publicización. En

cambio, se opone rotundamente a que el juez se entrometa en el material litigioso, en la

investigación de los hechos, en la determinación de prueba no ofrecida por las partes, en la

declaración de la existencia de un derecho que no tenga previa contradicción, en la

inversión de reglas procesales como la carga de la prueba. En definitiva, el garantismo

concreta su posición afirmando que un juez con muchos poderes es un juez que

inexorablemente se alejará de la labor cognoscitiva de la causa que debe resolver. Se corren

graves riesgos que ese juez "poderoso" imponga su voluntarismo sobre la racionalidad.

Queda claro que la racionalidad proviene del saber no del poder y el desprecio por el

conocimiento es hijo directo del poder, que tiende a sustituir los espacios cognoscitivos por

espacios decisionistas de los magistrados138.

La pregunta que sigue pendiente es esta ¿realmente la Corte IDH promueve el

activismo judicial? En el caso Campo Algodonero vs. México139se encuentran muchos

puntos de contacto y orientaciones claras que definen modalidades (estándares) que se

deben cumplir para que exista una protección efectiva de los derechos humanos.

En el sub lite se encontró responsable a los Estados Unidos de México por su

falta de actuación en los crímenes de mujeres de Ciudad Juárez […]

Las irregularidades en el manejo de evidencias, la alegada fabricación de culpables, el

retraso en las investigaciones, la falta de líneas de investigación que tengan en cuenta el

contexto de violencia contra la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las tres

víctimas y la inexistencia de investigaciones contra funcionarios públicos por su supuesta

negligencia grave, vulneran el derecho de acceso a la justicia, a una protección judicial

eficaz y el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido.

137 Benabentos, Omar A., Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, Juris, Rosario, 2001, pp. 34 y ss. 138 Gozaíni, Osvaldo A., Problemas actuales del derecho procesal. Garantismo vs. Activismo, Fundap, Querétaro, México, 2002, pp. 134 y ss. 139 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C, N° 205, párr. 388.

Además, denota un incumplimiento estatal de garantizar, a través de una investigación seria

y adecuada, los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal de las tres

víctimas. Todo ello permite concluir que en el presente caso existe impunidad y que las

medidas de derecho interno adoptadas han sido insuficientes para enfrentar las graves

violaciones de derechos humanos ocurridas. El Estado no demostró haber adoptado normas

o implementado las medidas necesarias, conforme al artículo 2 de la CADH y al artículo 7.c

de la Convención Belém do Pará, que permitieran a las autoridades ofrecer una

investigación con debida diligencia. Esta ineficacia judicial frente a casos individuales de

violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la

repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la

violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir.

Además, después del caso germen del control de convencionalidad, no se cansa

de repetir que ella es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también

están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones

de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto

y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder

Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas

internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes140.

En esta tarea, los jueces y el Estado con todos sus funcionarios, han de tener en

cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho

la Corte IDH como fiel y ultimo intérprete de la CADH. Evidentemente el contexto

robustece la función constitucional de los jueces y así debiera ser cuando se encuentran

disputados derechos fundamentales.

La respuesta, entonces, parece no cuestionar las desigualdades del rol conforme

el proceso donde se desarrollan los poderes y deberes judiciales. En los procesos

constitucionales (y dentro de ellos el proceso transnacional se inserta como un tipo sui

generis) las potestades del tribunal acentúan una función específica que consiste en

140 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C, Nº 154, párrs. 123 a 125 y caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C, Nº 162, párrs. 173-189; Caso. Boyce y otros vs. Barbados. Sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 169, párr. 78; asunto Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009; Serie C, Nº 209, párr. 339

promover la efectiva defensa de los derechos humanos, atendiendo el principio de

legalidad constitucional y cuanto surge del control de convencionalidad.

Básicamente, todos los mecanismos son controversiales, sea contra el Estado (o

la autoridad pública) o frente a actos de particulares. El debate se entabla entre un sujeto

que plantea la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, teniendo como

adversario al agente productor del acto lesivo. Sin embargo, las reglas de la bilateralidad

y la contradicción no se aplican a pie juntillas en los procesos donde se emiten los

estándares, porque la premisa conduce a observar los hechos antes que las personas

afectadas. En realidad, éstas son el destino de la protección que se promueve, y las

pautas que se establecen van dirigidas a conformar el corpus iuris internacional.

De este modo, el asunto se concentra en la cuestión constitucional, evitando que

las alegaciones de las partes alteren la actividad esencial. Lógicamente, como todo

proceso, el derecho de defensa es un principio incanjeable, de manera que, corresponde

oír a todos en sus respectivas alegaciones. Pero la controversia supone tener posiciones

diversas, donde el juez debe actuar como equilibrio entre las fuerzas en conflicto, sin

que su actividad de impulso y desarrollo sustituya el que a los litigantes corresponde

realizar.

Finalmente, si con el activismo puesto como objetivo, se persigue alcanzar lo

justo, podríamos compartir la sentencia de la Corte IDH en el caso Masacre de el

Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador141 donde sostuvo que todos los jueces tienen

que demostrar un compromiso indiscutible con el valor justicia y con su obtención

dentro de un proceso judicial […]

“De igual modo, dicho deber impone la remoción de todo obstáculo de jure y de facto que

impida la investigación y juzgamiento de los hechos y, en su caso, la sanción de todos los

responsables de las violaciones declaradas así como la búsqueda de la verdad. En efecto, si

el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablece, en

cuanto sea posible, a las víctimas en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha

incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su

jurisdicción. Bajo esta consideración subyace la idea de que un procesamiento que se

desarrolla hasta su conclusión y cumpla su cometido es la señal más clara de no tolerancia a

las graves violaciones a los derechos humanos, contribuye a la reparación de las víctimas y

muestra a la sociedad que se ha hecho justicia”

141 Corte IDH. Caso Masacre de el Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador. Sentencia de 25 de octubre de 2012, Serie C, Nº 252, párr. 249.

3.2 Deber de investigar

Este es uno de los aspectos más interesantes que trajo la jurisprudencia del

Sistema IDH, porque tras el deber de investigar en todo tipo de procesos, se elaboró una

doctrina sobre la verdad como derecho, antes que como resultado probatorio, y desde

allí se alteró la eficacia refleja de la cosa juzgada.

La Corte ha determinado que toda persona, incluyendo los familiares de las

víctimas de graves violaciones a derechos humanos, tiene el derecho a conocer la

verdad. En consecuencia, los familiares de las víctimas y la sociedad deben ser

informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones .

El contenido del derecho a conocer la verdad se desarrolla especialmente en

casos de desaparición forzada, lo cual ha sido sistematizado en el caso de la Comunidad

Campesina de Santa Bárbara vs. Perú142 . Si bien el derecho a conocer la verdad se ha

enmarcado fundamentalmente en el derecho de acceso a la justicia, aquel tiene una

naturaleza amplia y su vulneración puede afectar distintos derechos consagrados en la

Convención Americana, dependiendo del contexto y circunstancias particulares del

caso.

En el caso Tenorio Roca vs. Perú143, no estaba esclarecida la desaparición forzada de la

víctima después de 32 años de efectuada la denuncia. Tampoco el Estado había

determinado las responsabilidades correspondientes, y mantuvo la incertidumbre sobre si

los restos encontrados y los que aún pudieran encontrarse en otras fosas fueran de la

víctima de este caso. Al respecto,dijo la Corte que era necesario resaltar que en el marco de

desapariciones forzadas, el derecho a conocer el paradero de las víctimas desaparecidas

constituye un componente esencial del derecho a conocer la verdad. La incertidumbre sobre

lo sucedido a sus seres queridos es una de las principales fuentes de sufrimientos psíquico y

moral de los familiares de las víctimas desaparecidas. En virtud de lo anterior, la Corte

declara la violación del derecho a conocer la verdad, en perjuicio de los familiares del señor

Rigoberto Tenorio Roca. En este caso, como en otros, dicha violación se enmarca en el

derecho de acceso a la justicia.

Por el conducto del derecho a la verdad se razona una función jurisdiccional

142 Corte IDH. Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara vs. Perú, sentencia de 1 de septiembre de 2015 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, N° 299, párrs. 261 y ss. 143 Corte IDH. Caso Tenorio Roca vs. Perú, sentencia de 22 de junio de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); Serie C, N° 314, párr. 244.

intransferible, que se considera violación de la garantía del juez natural cuando quien

juzga no investiga y, por tanto, vulnera el artículo 8.1 de la Convención, en relación con

el artículo 1.1 de la misma.

Este tema sobre el que volveremos para verificar si el deber de investigar que

enuncia la Corte IDH es un estándar del debido proceso que, en su caso, alteraría el

principio de la carga de la prueba, mueve a reflexionar si el deber de investigar para

conseguir la verdad no conmueve el principio de bilateralidad y la igualdad procesal.

En los hechos relevados por la Corte no se mira esta cuestión porque canaliza

sus respuestas desde el deber de garantizar la efectividad en la investigación de

violaciones de los derechos humanos, donde se debe evitar omisiones en la recaudación

de prueba y en el seguimiento de líneas lógicas de investigación .

Al respecto, se precisa que […]

Cuando los hechos se refieren a la muerte violenta de una persona, la investigación iniciada

debe ser conducida de tal forma que pudiese garantizar el debido análisis de las hipótesis de

autoría surgidas a raíz de la misma. En este punto, cabe recordar que no corresponde a la

Corte analizar las hipótesis de autoría manejadas durante la investigación de los hechos y

en consecuencia determinar responsabilidades individuales, cuya definición compete a los

tribunales penales internos, sino evaluar las acciones u omisiones de agentes estatales,

según la prueba presentada por las partes. De igual modo, no compete a la Corte sustituir a

la jurisdicción interna, estableciendo las modalidades específicas de investigación y

juzgamiento en un caso concreto para obtener un mejor o más eficaz resultado, sino

constatar si en los pasos efectivamente dados a nivel interno se violaron o no obligaciones

internacionales del Estado derivadas de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana .

La Corte recuerda que la falta de diligencia tiene como consecuencia que conforme el

tiempo vaya transcurriendo, se afecte indebidamente la posibilidad de obtener y presentar

pruebas pertinentes que permitan esclarecer los hechos y determinar las responsabilidades

que correspondan, con lo cual el Estado contribuye a la impunidad144 .

En consecuencia, el objetivo de investigar no se pone como un estándar para los

jueces, sino en un deber del Estado de eliminar los estorbos formales y sustanciales que

lo impidan.

3.3 Independencia e imparcialidad para resolver

144 Corte IDH. Caso Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de Noviembre de 2015 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 307, párr. 169.

La autonomía de los jueces también es una garantía que el Estado debe

proporcionar. Este es uno de los compromisos esenciales para resguardar la eficacia de

las actuaciones y es un reaseguro para la garantía del derecho de defensa.

No se trata de considerar que ello sea un estándar, obviamente, sino que es

preciso tener jueces independientes e imparciales para que no se vea afectado el

principio fundamental. En nuestro parecer, exigir que haya jueces independientes e

imparciales, es un presupuesto del debido proceso, antes que un elemento constitutivo.

En todo caso, la obligación asume dos aspectos. El primero se ocupa de lo

objetivo del problema, debiendo encontrar jueces designados con anterioridad a los

hechos de la causa (garantía del juez natural) para evitar conflictos de competencia. Es

decir, Juez Natural es aquél que tiene jurisdicción para entender en un hecho concreto y

que solo por circunstancias excepcionales puede delegar o transferir esa capacidad para

actuar.

La segunda parte es más compleja, porque radica en el ámbito de lo subjetivo,

donde anidan condiciones personales que se necesitan para que el juez sea cabalmente

quien concrete las reglas y principios del debido proceso. En este sentido, los adjetivos

que se piden son numerosos, y no todos tienen los significados o sentidos que se

esperan. Por ejemplo, que el juez sea neutral, idóneo, equitativo, que razone y

fundamente sus sentencias, son varias exigencias que puestas en práctica pueden ser

confusas para la realización efectiva del debido proceso.

Localizado el tema con precisión, cada característica da una impronta a la

actividad jurisdiccional; de este modo el juez neutral puede ser una persona indiferente

y apartada de todo interés que no sea resolver el conflicto aplicando la ley, tal como

quería el modelo europeo del siglo XVIII; la idoneidad se puede consagrar en

ilustración manifiesta y versación acreditada, que aun presente, no asegura que las

sentencias estén relacionadas con el sentimiento de justicia; lo equitativo no siempre

refleja lo justo, y podría ser más un pronunciamiento distributivo que puramente

objetivo, y también la fundamentación de la sentencias, como requisito constitucional,

tiene manifestaciones encontradas.

Hay además una perspectiva adicional que se fija en la independencia como una

cuestión de autonomía en la decisión. Se trata más bien de considerar la eficacia de la

sentencia que se pronuncia sin influencias ni subordinación jurídica. Dicho esto como si

fuera un problema de tensión o conflicto entre quien resuelve y quien revisa, más allá de

la autonomía propia que exige el juez como parte de un Poder, el Judicial, que no

debería ser interferido en sus sentencias por agentes externos.

Díez Picazo145dice que entre estos frenos y contrapesos propios de un sistema de jerarquías,

sin duda la responsabilidad de los jueces juega el papel protagonista, en el sentido de que de

cuál sea la configuración positiva de los tipos de responsabilidad judicial depende en buena

medida la efectividad de la independencia real. Por eso, agrega González Granda, un tema

recurrente siempre que se habla de independencia es el de la responsabilidad, planteada en

términos de tensión o conflicto, por tratarse en ambos casos de valores constitucionales e

igualmente dignos de tutela. Conflicto o tensión que, en el fondo, lo que traduce es, ni más

ni menos, que la cuestión de los cometidos del juez en el contexto de un sistema de

impronta continental, y, en último extremo la del propio emplazamiento del Poder Judicial

en el seno de un sistema democrático146.

La cuestión se posiciona en la lectura del significado y alcance que tiene el

recaudo de la independencia; dicho en términos de resolver si se trata de una autonomía

del Poder; o si es independencia en el sentido de abstracción (los jueces son la boca de

la ley), o una calidad especial que los entroniza y hace distintos (como en el despotismo

ilustrado).

La diferencia no es baladí, en la medida que los tiempos han cambiado y los

paradigmas iniciales que relacionaron la independencia con la autonomía del Poder ya

no son los mismos. Antes se medía en relación al control y equilibrio en la actividad y

gestión del Estado. Hoy, aun siendo cierta y continua la mención constante de tres

factores aislados en la elaboración de la ley, la aplicación de ella y el control de

razonabilidad, respectivamente, las posiciones primitivas han mudado.

4. Estándares o garantías mínimas para un proceso igualitario

La construcción de un esquema semejante para todo tipo de procesos considera a

la igualdad como soporte esencial para que sea posible. Aquí el Sistema IDH formula

declaraciones que tienen en cuenta el modo como se lleva a cabo el ejercicio garantista

del artículo 8 de la CADH, de modo tal que lo prioritario, es actuar dentro de las

garantías judiciales y con el derecho a la protección judicial que se suscita cuando están 145 Díez Picazo, Luis, El régimen constitucional del Poder Judicial, Cívitas, Madrid, 1991, p. 27. 146 González Granda, Piedad, Independencia del Juez y control de su actividad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 33.

en juego derechos humanos.

El derecho consiste en respetar los contenidos mínimos del derecho de defensa;

disponer las víctimas presuntas de un acceso real o efectivo al un recurso sencillo, breve

y comprensible reconocido en el artículo 25.1 de la CADH, que se asocia al patrocinio

judicial implícito en el artículo 1.1 (obligación de respetar los derechos) del mismo

orden legal.

La Corte IDH ha señalado que, a la luz del artículo 8.1 de la Convención, toda

persona tiene el derecho a ser oída por un órgano imparcial y competente, con las

debidas garantías procesales, las que incluyen la posibilidad de presentar alegatos y

aportar pruebas.

El Tribunal sostiene que esa disposición convencional “implica que el Estado garantice que

la decisión que se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue

concebido. Esto último no significa que siempre deba ser acogido sino que se debe

garantizar su capacidad para producir el resultado para el que fue concebido”147.

Con relación al artículo 25.1 de la Convención, ha señalado que dicha norma contempla la

obligación de los Estados parte de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un

recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dicha

efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados

o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la Convención, en la

Constitución o en las leyes. En ese sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos

recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias

particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su

inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque falten los medios para ejecutar

sus decisiones o por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de

justicia. Así, el proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho

reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho

pronunciamiento148.

La Corte ha establecido que para que exista un recurso efectivo no basta con que esté

previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se

requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los

147 Cfr. Caso Barbani Duarte y Otros vs. Uruguay. Sentencia de 13 de octubre de 2011 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 234, párr. 122, y Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros vs. Panamá. Sentencia de 14 de octubre de 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 284, párr. 178. 148 Cfr. Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú. Sentencia de 4 de marzo de 2011 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 223, párr. 75. En similar sentido, Caso Argüelles y otros vs. Argentina. Sentencia de 20 de noviembre de 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 288, párr. 145

derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. En cuanto a los requisitos de

procedibilidad de un reclamo judicial, este mismo Tribunal ha señalado que [p]or razones

de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva

protección de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer

presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de

cualquier otra índole. De tal manera, si bien esos recursos internos deben estar disponibles

para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, así como

eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría considerar que siempre y en

cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les

es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad

y procedencia del particular recurso intentado149.

8. Conclusiones

El acceso a la justicia, en consecuencia, no es un estándar del debido proceso

sino un deber prestacional que todo Estado parte de la CADH debe cumplir para dar

eficacia al derecho a ser oído, en forma rápida y mediante un proceso liberado de

sofisticaciones rituales o solemnidades exageradas.

La puesta en escena es una garantía a satisfacer con el límite que imponen las

normas constitucionales – procesales del derecho interno. Algunas obligaciones no son

estrictamente para tener acceso al proceso, sino para conocer los derechos que se tienen

y disponen, a cuyo fin el primer compromiso es dar a conocerlos y educar en derechos

humanos.

Luego, si existen actos lesivos que la jurisdicción local tiene que tutelar,

comienza aquí el nudo a desatar cual verdadero punto neurálgico del problema.

En efecto, las garantías anteriores al proceso evidentemente forman parte de un

elenco que no es protagónico en el acceso a la justicia, desde que el juez natural,

independiente e imparcial, que deba aplicar la ley, concretar el control constitucional y

ser fiscal de los derechos humanos comprometidos, son aspectos naturales de una

función para quienes ejercen jurisdicción.

Pero las que corresponden a la dinámica de actuación supone instruir desde el

control de convencionalidad con parámetros o arquetipos que pueden ser contrarios con

149 Cfr. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 158, párr. 126.

los reglamentos y con la misma Constitución.

Por eso, cuando la Corte IDH señala que del artículo 8 de la CADH se desprende

que las víctimas de violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben contar con

amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura

del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de

una debida reparación150, lo que hace es recordar un deber jurisdiccional que se

considera inalienable.

De igual modo, cuando establece la obligación de investigar y el correspondiente

derecho de la presunta víctima o de los familiares para saber la verdad de lo ocurrido,

pone énfasis en un valor a conseguir sin alterar con ello los reglamentos procesales. En

todo caso, cada uno de los interesados tendrá los deberes y facultades que le asigna la

condición en la que actúa dentro del proceso.

Lo que no tiene en cuenta el Sistema es que dentro del proceso transnacional se

revisan hechos, se declaran derechos, se interpretan conductas y se ordenan

reparaciones; cuestiones que en el derecho interno suponen acumular pretensiones

dentro de una lógica diferente a la que tiene el proceso transnacional.

Por ejemplo, cuando se reclama en el derecho interno por la inconstitucionalidad

o ilegalidad de una ley o de un acto reglamentario, quien pide debe acreditar el interés

que lo lleva a postular semejante pretensión. La teoría de la legitimación procesal, en

estos supuestos, percibe la importancia de verificar el impacto sobre el derecho antes

que sobre las personas que piden, y –no siempre como regla– flexibiliza los

presupuestos procesales permitiendo sustanciar el proceso constitucional.

En cambio, cuando se piden resarcimientos o las pretensiones son

indemnizatorias, quien las solicita debe acreditar el derecho que tiene pues no sería

racional que se diera a cualquiera por el solo hecho de mostrar un derecho sin daño

emergente.

De allí que el fenómeno de espejar las reglas de los artículos 8 y 25 de la CADH

con los derechos procesales (constitucionales, patrimoniales, individuales y de

punición) no puede ser admitido como un estándar de la igualación que se persigue al 150 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999 (Fondo). Serie C, Nº. 63, párr. 227, y Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de mayo de 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 277, párr. 184.

declamar el derecho de todas las personas a tener acceso a los jueces y a una justicia

equitativa e igualitaria.

El artículo 8, en particular, consagra líneas garantistas que implementan el

debido proceso legal, el cual está compuesto de un conjunto de requisitos que deben

observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas estén en

condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del

Estado que pueda afectarlos.

La primera parte declara las garantías y la segunda acentúa la defensa penal,

pero igualmente, para la determinación de los derechos y obligaciones de las personas,

de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, se deben observar todas

las obligaciones que resguarden las líneas marcadas para el debido proceso.

Eso no significa que el derecho a ser oído despoje de contenido el derecho

procesal que esgrimen los presupuestos y condiciones para ser parte de un litigio. Las

garantías que establece dicha norma deben ser observadas en los distintos

procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación

de los derechos de las personas, pero es un requisito que espera no quedar inerte cuando

el derecho a ser oído se desecha por cuestiones irrazonables, como sostener que carece

de legitimación para obrar sin dar razones ni fundamentos al rechazo.

El sentido del acceso a la justicia y a los jueces, es el de comprender el derecho

de toda persona a tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus

derechos y obligaciones, el cual en cierto tipo de procesos debe ejercerse de manera

oral. Asimismo, al pronunciarse sobre la observancia de las garantías del debido proceso

en la investigación de violaciones de derechos humanos, la Corte ha indicado que

implica el deber estatal de garantizar que las víctimas o sus familiares tengan “amplias

posibilidades de ser oídos” “en todas las etapas de los respectivos procesos, de manera

que puedan formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios y que éstos

sean analizados de forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva

sobre hechos, responsabilidades, penas y reparaciones151.

En síntesis, el acceso a la justicia surge implícito en la obligación general del

artículo 1.1 de la CADH que se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin

151 Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Sentencia de 13 de octubre de 2011 (Fondo. Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 243, párr. 122.

discriminación” los derechos contenidos en el Pacto de San José de Costa Rica.

También el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”, de manera que

si se alega que un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho

convencional, el hecho debe ser analizado bajo el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en

cuestión. Si por el contrario la alegada discriminación se refiere a una protección

desigual de la ley interna, el hecho debe examinarse bajo el artículo 24 de la misma.

Capítulo VII

Gratuidad de la justicia*

Sumario: 1. Introducción; 2. Razones que justifican las tasas de justicia; 3. Gratuidad para el Estado; 4. La gratuidad como estándar; 5. La gratuidad es una sentencia exhortativa; 6. Conclusiones.

1. Introducción

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante Sistema IDH)

no existe ninguna norma que sostenga el deber de gratuidad de la justicia. Solamente el

artículo 8.1 refiere al derecho que tiene toda persona a ser oída, con las debidas

garantías y dentro de un plazo razonable […].

La duda que se plantea consiste en resolver si este derecho de acceso a la justicia

y al proceso es una garantía que se ocupa de evitar todo tipo de obstáculos, entre los que

se encuentra afrontar tasas judiciales y honorarios profesionales.

En el caso Cantos vs. Argentina152 se dijo […]

Para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se

produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el

proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o

excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales. Esta última situación se agrava en la

medida en que para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del

deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio […].

La Corte IDH observa, asimismo, lo siguiente: por una parte, existen normas internas en la

Argentina que ordenan liquidar y pagar por concepto de tasa de justicia y de honorarios de

abogados y peritos sumas exorbitantes, que van mucho más allá de los límites que

corresponderían al cubrimiento razonable de los costos y costas generados por la

administración de justicia y a la equitativa remuneración de un trabajo profesional

calificado. Por otra parte, también existen disposiciones que facultan a los jueces para

reducir el cálculo de la tasa y de los honorarios aludidos a límites que los hagan razonables

y equitativos. Es, asimismo, del conocimiento del tribunal, que la Suprema Corte de Justicia

* Sobre la base de la investigación realizada por la profesora María Cecilia Serrano. 152 Corte IDH. Caso Cantos, José María vs. Argentina. Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Serie C, Nº 97, párr. 62.

de Argentina ha invocado la posibilidad de hacer prevalecer en las causas judiciales de

orden interno las disposiciones de los tratados internacionales, lo cual ha llevado a que en

diversos procesos los jueces hayan aplicado directamente la Convención Americana,

modificando, en lo pertinente, los alcances del orden normativo nacional153. Así las cosas,

se dijo que no había fundamentos para considerar que el Estado ha incumplido el artículo 2

de la Convención porque su orden jurídico, considerado en su integridad, no lleva

necesariamente a impedir el acceso a la justicia. En todo caso sería aconsejable que el

Estado suprimiera de su ordenamiento jurídico las disposiciones que pudiesen dar lugar, de

una u otra manera, a la imposición de tasas de justicia y al cálculo de honorarios que, por

ser desmedidas y excesivos, impidieran el cabal acceso a la justicia. Y a su vez adopte el

conjunto de medidas tendientes para que la tasa de justicia y el cobro de honorarios no se

transformen en obstáculos para hacer efectivo los derechos a las garantías judiciales y a la

protección judicial consagrados en la Convención Americana.

En procesos constitucionales es común aceptar que la defensa de derechos

fundamentales afectados por actos públicos o de particulares sean atendidos sin tener

que solventar gastos anticipados que habiliten la actuación jurisdiccional; e inclusive,

otros tampoco exigen que la acción que se intente sea llevada por abogados (tema que

tratamos en otro capítulo) razonando para ello que como se trata de interpretación

constitucional, la demanda propiamente dicha, es una denuncia ante la autoridad que

tiene, en consecuencia, el deber de actuar oficiosamente.

En definitiva, el Estado tiene el deber de patrocinar a sus habitantes y si existen

obstáculos para ello, la premisa inmediata es localizar las dificultades y confrontar la

legalidad y constitucionalidad que justifique esas limitaciones.

Con este emplazamiento habrá que cotejar si el costo que se impone para ser

oído es aceptable en términos de justicia y equidad; si es lógico que se tenga que pagar

para tener jueces que escuchen las pretensiones de las partes y resuelvan las

controversias; o si se puede tolerar que el beneficio de litigar sin gastos sea el único

sustituto creado para evitar que las situaciones de pobreza sean el vehículo para llegar a

los jueces.

En el derecho procesal el análisis del acceso a la justicia tiene origen con la famosa obra

épica de Mauro Cappelletti que enjundiosamente observa de qué manera el costo de la

justicia influye como un claro obstáculo para el ejercicio de los derechos; promoviendo

153 Fallos, 315:1492.

entre otras cuestiones, la gratuidad del sistema y la modificación del curso de las costas154.

En materia fiscal los estudios sobre la denegación de justicia por obstáculos fiscales

debieron haber integrado el temario sobre la tributación y los derechos humanos. Dicho

enfoque del derecho fiscal comenzó a partir del año 1987, con la celebración del XLI

Congreso de la IFA en que tuvo lugar un seminario sobre tributación y derechos humanos

(“Taxation and Human Rights”, Seminar A, XLI Congress IFA, 7-11 September 1987). Sin

embargo, en ninguna de tales actividades y/o publicaciones se incluyó este tópico155.

De acuerdo con el Reglamento de la Corte IDH sobre el funcionamiento del

“Fondo de Asistencia a las víctimas”, para que alguien pueda acogerse a estos

beneficios se deben cumplir tres requisitos: a) pedirlo en el escrito de solicitudes,

argumentos y pruebas; b) demostrar, mediante declaración jurada y otros medios

probatorios idóneos que satisfagan al tribunal, que carece de recursos económicos

suficientes para solventar los costos del litigio ante la Corte IDH; y c) indicar con

precisión qué aspectos de su defensa en el proceso requieren el uso de recursos del

Fondo de asistencia de la Corte156.

Con estos elementos se reconoce que cualquier proceso judicial genera gastos

cuya solvencia depende del patrimonio que se tenga o del riesgo que se quiera afrontar.

Estas son costas en el sentido de inversiones que se deben realizar antes, durante y

después del proceso, pero no corresponden al análisis que persiguimos efectuar en este

capítulo.

El interrogante que se abre debe resolver si el deber de gratuidad es un estándar

de los procesos y, en su caso, articular ese compromiso con el derecho interno. Para ello

cabe observar que no existen criterios uniformes en orden al pago anticipado de gastos

judiciales, al punto que estas diferencias existen incluso dentro de la propia

organización interna de cada uno de los Estados.

La vertiente de semejante universo no es sino más que la finalidad buscada por

cada uno al momento de definir su política respecto de la creación o no del tributo,

154 Cfr. Cappelletti, Mauro – Vigoritti Vincenzo, Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Cappelletti-Talón, New York-Milano, 1973. 155 Asorey, Rubén Oscar – Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La tasa de justicia como obstáculo para el acceso a la justicia, La Ley, 2003-D, 1278 y ss., y en Debates de Actualidad, editado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XVIII nº 191, Julio/Octubre 2003, pp. 69 y ss. 156 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Funcionamiento del Fondo de Asistencia Legal de Víctimas, aprobado por el Tribunal el 4 de febrero de 2010, artículo 2.

decisión que no debiera ser motivo para encubrir una legislación esquiva con las

responsabilidades internacionales asumidas.

2. Razones que justifican las tasas de justicia

Varios motivos pueden justificar imponer una tasa de justicia antes de comenzar

a tramitar un proceso. Algunos son de índole fiscal (recaudación), pensado para

financiar la actividad judicial; otros buscan desalentar el nivel de litigiosidad; o la

delegación del conflicto hacia mecanismos alternativos de pacificación.

Desde otra perspectiva, están quienes sostienen que no se trata más que nivelar

socialmente el gasto, otorgando beneficios a quienes menos tienen, e imponiendo

espórtulas a los que pueden sufragar gastos anticipados.

De todos modos, en polaridad con estas ideas, aparecen los que entienden a la

gratuidad como presupuesto necesario para hacer realidad el acceso a la justicia en

condiciones de igualdad.

Agrupados es posible clasificar los que adoptan el sistema de justicia gratuita,

como está en Bolivia, Chile y Ecuador; y los que lo tienen reglamentado como

Argentina, República Oriental del Uruguay, Brasil, Canadá, Colombia, Estados Unidos,

México, Panamá y Paraguay, entre otros.

En este último grupo de países el criterio de tasas varía tanto en los procedimientos y

materias a los cuales se aplica, como así también en el monto de los aranceles en cuanto

porcentajes y/o escalas predeterminadas, e incluso en las exenciones y/o beneficios que

cada legislación dispone; sin dejar de destacar con esto que en algunos países como la

República Argentina, coexisten gobiernos provinciales con potestades tributarias propias –

que no fueron delegadas– de todos modos limitadas de conformidad con lo dispuesto por el

art. 121 de la Constitución Nacional.

Por lo general, la tasa de justicia establece el pago obligatorio de una suma que

se cuantifica sobre el porcentaje del reclamo cuando sea de posible estimación

pecuniaria. En algunos supuestos el porcentual tiene mínimos y máximos; y en casos

especiales se remiten a la etapa final del proceso una vez que se determina la condena

en costas.

Uruguay tiene un régimen intermedio que no se rige por porcentajes, porque la ley 16.134

dispuso la creación del impuesto judicial para todos los actos procesales que se realicen

ante el Poder Judicial, y cuyo rango plasmado en escala es de actualización anual. La

determinación del tributo toma valores fijos vinculados con el monto del asunto sin que

exista un tope máximo, pues para los casos que superan el monto del rango mayor, existe

una regla para su incremento que se ve en la aplicación del cálculo. De allí que el remedio

contra la falta de topes máximos aparecen varias eximiciones, excepciones y/o salvedades

determinadas en la norma, dentro de los cuales se puede destacar circunstancias especiales

como las del trabajador o de quien se encuentra en situación de pobreza (cfr. art 254

Constitución de la Republica, que exige otorgar el beneficio a quienes no cuenten con

medios suficientes y siempre que sea indispensable en opinión del juez, para la

conservación de su derecho).

En ciertas legislaciones, las materias sociales (trabajo, salud, educación y

seguridad, por ejemplo) establecen el socorro de la gratuidad, beneficio que se

desvanece ante un resultado adverso, pues un eventual rechazo de la demanda obliga al

perdidoso a asumir los gastos del juicio, con la salvedad de no responder con la vivienda

propia al pago de costas en caso alguno.

Inclusive, cuando se establece la gratuidad como principio se ponen límites para

que no se interprete como beneficio de litigar sin gastos, apuntando la exención al pago

de la tasa de justicia, sellados de actuación y otros cargos; pero en marcha el proceso

empiezan otros costos implícitos de la actividad que deben quedar a cargo de quien

resulta condenado en costas.

Los fundamentos que dan sustento a cada tesitura pueden sintetizarse del siguiente modo:

a) existen diferencias desde un punto de vista semántico, en tanto “litigar” sin gastos abarca

desde el comienzo de las actuaciones judiciales hasta la finalización de las mismas –

eximición de costas– mientras que “justicia gratuita” se refiere al acceso de justicia y a la

gratuidad del servicio que presta el Estado, lo que no necesariamente implica exoneración

de las costas; b) no puede regularse el instituto en cuestión en una ley nacional dado que el

beneficio de litigar sin gastos o carta de pobreza se encuentra regulado por las leyes locales

de cada provincia; c) se alentaría la proliferación de acciones judiciales injustificadas

(conf. doctrina y jurisprudencia citada). Por el contrario, la segunda postura –de carácter

amplio– considera que la justicia gratuita posee los mismos alcances que el beneficio de

litigar sin gastos […]. Desde esta perspectiva, la gratuidad no se agota en la tasa de justicia

y sellados de actuación sino que comprende también a las costas del proceso157.

Las compensaciones pueden ser equilibrios, y los trámites de exención un

sistema especial de protección al justiciable en situaciones de vulnerabilidad económica.

157 Gozaíni, Osvaldo A., Costas Procesales, tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2007 (3ª edición), pp. 68 y ss.

La Comisión IDH cuando trabajó el informe sobre derechos sociales,

económicos y culturales afirmó que el derecho de acceder a la justicia obligaba al

Estado a remover obstáculos económicos o financieros en el acceso a los tribunales.

De esta manera, numerosas cuestiones vinculadas con el efectivo acceso a la justicia -como

la disponibilidad de la defensa pública gratuita para las personas sin recursos y los costos

del proceso- resultan asuntos de inestimable valor instrumental para la exigibilidad de los

derechos económicos, sociales y culturales. En este sentido, es común que la desigual

situación económica o social de los litigantes se refleje en una disímil posibilidad de

defensa en juicio.

Tanto la Corte como la Comisión han fijado la obligación de proveer en ciertas

circunstancias servicios jurídicos gratuitos a las personas sin recursos, a fin de evitar la

vulneración de su derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva. En

paralelo, se afirma que ciertas acciones judiciales requieren necesariamente de asistencia

jurídica gratuita para su interposición y seguimiento; y que los costos del proceso, ya sean

del proceso judicial o administrativo, y la localización de los tribunales, son factores que

también pueden redundar en la imposibilidad de acceder a la justicia y en la consecuente

violación del derecho a las garantías judiciales. Los órganos del Sistema IDH han

determinado que un proceso que demande excesivos costos para su desarrollo, vulnera el

artículo 8 de la Convención Americana. La Comisión ha expresado sobre el particular que

el recurso judicial que se establezca para revisar el actuar de la administración, no sólo debe

ser rápido y efectivo, sino también "económico" o asequible.

A su vez, el Sistema IDH ha comenzado a identificar situaciones estructurales de

desigualdad que restringen el acceso a la justicia a determinados sectores de la sociedad.

En estos casos, la Comisión IDH ha destacado la obligación estatal de proveer servicios

legales gratuitos y de reforzar los dispositivos comunitarios al efecto, a fin de facilitar a

estos sectores sociales en situación de desventaja y desigualdad, el acceso a instancias

judiciales de protección, y a información adecuada sobre los derechos que poseen y los

recursos judiciales disponibles para su tutela.

3. Gratuidad para el Estado

Si los factores económicos impactan en el acceso a la justicia, también alcanza a

la defensa jurídica de todos quienes intervienen en un litigio. De hecho si la dificultad

solamente asienta en la debilidad económica, sería aplicable también al escaso

presupuesto que tiene el Estado destinado a salvaguardar su defensa.

Veamos el problema con más detenimiento. El estándar que se pone desde el

Sistema IDH para que la justicia sea pronta, efectiva y gratuita, enfatiza el deber del

Estado de proporcionar jueces idóneos, al tiempo que deba remover obstáculos

económicos que dificulten el acceso. Pero no se ocupa de la defensa en juicio más allá

de apuntar a la necesidad de evitar la indefensión proporcionando abogados para

quienes no tienen medios para afrontar el costo que ellos significan.

Como veremos en el derecho al abogado, la garantía hoy suma la confianza y la

capacidad adquirida, donde fácil es visualizar que la formación de los profesionales de

la justicia no es igual; que los sitios donde cumplen la función oficial de defensa es

básica y precaria; que las dilaciones que sufren los procesos muchas veces proviene del

exceso de causas en trámite en manos de un solo profesional; vale decir que la

insuficiencia de las partidas destinadas a la asistencia jurídica gratuita, y otros más son

temas que directa e indirectamente afectan el acceso a la justicia.

Sobre esta base se espeja un problema de equilibrio, en el sentido de verificar si

la gratuidad se relaciona únicamente con las tasas judiciales y las costas, o asienta en

líneas más amplias, al derecho a sustentar un proceso en igualdad de condiciones.

Nosotros creemos que el principio de gratuidad que menciona el Sistema IDH,

no está en el artículo 8 de la CADH ni en el artículo 25, sino en el fundamento que

reporta la igualdad de armas. Por eso, el deber de eliminar obstáculos no significa que

los gastos que un proceso origina tengan que someterse también a la gratuidad.

Acceder sin costo alguno es un beneficio, y la condena en costas un punto de

equilibrio para evitar acciones temerarias o maliciosas; más allá de compensar a quien

quedó emplazado en juicio, tuvo que litigar y al final encontrarse favorecido por la

decisión del debate.

En consecuencia corresponde indagar los pasos a cumplir con el mandato

convencional para que se facilite el acceso a la justicia, sin tener como única respuesta

la eliminación de los costos de ingreso, en razón de que no son vistos como suficientes

para alcanzar la custodia total y efectiva del derecho de defensa.

En rigor de verdad el beneficio de gratuidad y/o las exenciones mencionadas no

son bastantes al mostrar la insuficiencia con la carga de otras obligaciones que se deben

afrontar (honorarios profesionales, cuyo porcentaje en función del monto del proceso

pueden arrojar sumas que inhiben al justiciable a la hora de requerir tutela

jurisdiccional).

Este es el parámetro que tuvo Argentina en el caso “Cantos” ya mencionado,

donde la Corte IDH consideró que se habían violado los arts. 8.1 y 25 de la Convención

todo ello en relación con el artículo 1.1 de la misma en perjuicio de José María Cantos,

al exigirle a este último el pago de sumas exorbitantes en concepto de tasa de justicia y

honorarios regulados.

4. La gratuidad como estándar

La Corte IDH sostiene que el Estado tiene el deber de cumplir con los arts. 8.1 y

25 de la Convención realizando innovaciones reglamentarias que armonicen con los

principios esenciales de la CADH.

No basta con la existencia formal de recursos si ellos no son efectivos; es decir,

debe brindarse a la persona la posibilidad real de acceder a la justicia, tener un proceso

y lograr una defensa técnica idónea, que abastezca dicha garantía.

El artículo 1º de la Convención obliga a los Estados partes no solamente a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda

persona sujeta a su jurisdicción. La Corte expresó que esta disposición contiene un deber

positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica la obligación

del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan

existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención

reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que

impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus

derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención158.

El deber general del Estado de adecuar su derecho interno incluye la expedición

de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a observar de manera efectiva los

derechos y libertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para

suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las

garantías previstas en la Convención.

158 Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 119, párr. 219; Caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, sentencia de 2 de septiembre de 2004 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 112, párr. 206; y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A, Nº 18, párr. 78.

Cabe recordar que en la Opinión Consultiva 10/89, del 14 de julio, la Corte IDH

había anticipado que, la parte final del artículo 1.1 prohíbe al Estado discriminar por

diversas razones, entre ellas la posición económica.

El sentido de la expresión discriminación que menciona el artículo 24 debe ser

interpretado, entonces, a la luz de lo que menciona el artículo 1.1. Si una persona que

busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le

garantiza, encuentra que su posición económica le impide hacerlo porque no puede

pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada y

colocada en condiciones de desigualdad ante la ley.

La obligación convencional es, entonces, prestar asistencia jurídica gratuita a

quien por su precaria condición financiera no puede afrontar los costos de un proceso.

El deber del Estado consiste en proporcionar el servicio facilitando los mecanismos de

acceso y conocimiento de los derechos.

No se trata de hacer que todo el derecho interno sea gratuito, sino de ser

razonables en la determinación de las costas procesales y en el monto de los honorarios

judiciales.

5. La gratuidad es una sentencia exhortativa

El párrafo de la Corte IDH en el caso Cantos vs. Argentina se expresa como

exhortación, al decir que, en todo caso sería aconsejable que el Estado suprimiera de su

ordenamiento jurídico las disposiciones que pudiesen dar lugar, de una u otra manera, a

la imposición de tasas de justicia y al cálculo de honorarios que, por ser desmedidas y

excesivos, impidieran el cabal acceso a la justicia.

Si vemos el resultado de este pedido podríamos afirmar que la evolución ha sido

inversa a lo rogado, toda vez que cada vez son más los ordenamientos procesales y

fiscales que suman tasas y contribuciones para acceder al proceso.

Por ejemplo, en Colombia el demandante debe cancelar el arancel judicial antes

de presentar la demanda y acompañar con ella el correspondiente comprobante de pago,

siendo de tal gravedad el incumplimiento que de no haber cancelado el tributo, no

acreditar su pago o hacer un pago parcial del arancel judicial, la demanda será

inadmitida en los términos del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil.

La ley 1.653 (2013) fue objeto de revisión constitucional quedando modificada

en varios preceptos. El fin tuitivo aparece en el artículo inicial que expresa […]

La Administración de Justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado,

sin perjuicio de las agencias en derecho, costas, expensas y aranceles judiciales que se fijen

de conformidad con la ley.

Con este marco el artículo 2° concreta la naturaleza jurídica, indicando que: “El arancel

judicial es una contribución parafiscal destinada a sufragar gastos de inversión de la

Administración de Justicia”.

Podríamos ampliar mucho más los ejemplos de conflictos entre actividad

gratuita e imposición de costos por servicios administrativos de la justicia que son, en

definitiva, los que traen otro espacio de razones para la creación de las tasas judiciales.

Por eso, para que sea bien notable el objetivo, existen dos formas distintas para

establecer el cobro. O se exige al momento de promover la demanda como un

presupuesto de ella, o se carga para cada actuación procesal generada (por ejemplo, la

petición de grabar actos, o diligenciar medidas cautelares, o para que se practiquen

notificaciones, etc.). Cualquiera sea el modelo, sigue en pie la confrontación con el

estándar convencional.

6. Conclusiones

Desde los orígenes del proceso judicial se ha discutido si el servicio que la

justicia dispensa ha de ser gratuito, o sujeto al pago de una tasa retributiva por la tarea

requerida.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dijo que las tasas judiciales

son constitucionalmente válidas, pues no afectan el principio de defensa en juicio ni la

garantía de la propiedad privada, en tanto no sean confiscatorias159.Y aun sin vincular

el monto con la exigencia tributaria, la disidencia del Ministro Vázquez en la causa

“Urdiales, Susana c. Cossarini, Franco”160 sostuvo que el depósito en el recurso

directo, o de queja, era inconstitucional por restringir el acceso a la instancia de la

159 Fallos, 201:557; 262:697, cfr. Giuliani Fonrouge, Carlos M. – Navarrine, Susana C., Tasas judiciales, Ley 23.898, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 8. 160 Fallos, 319:1389.

Corte, poniéndose así en contradicción, con el espíritu de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos. Reiterado en “Marono, Héctor c. Allois, V.D.”161 que sostiene […]: “Si el derecho al acceso

a la justicia es uno de aquellos que resultan operativos con su sola invocación e irrestricto

en su ejercicio, cualquier condicionamiento del trámite judicial de carácter previo –como el

vinculado al pago de la tasa de justicia– o ulterior –como el derivado del abono de

depósitos para acceder a instancias superiores de revisión jurisdiccional– no sólo resulta

violatorio de lo establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional, sino que tampoco se

compadece con la naturaleza propia de ese derecho constitucional”. (Disidencia del doctor

Vázquez),

En lo analizado, la disidencia significó establecer una diferencia entre la tasa de

justicia que se obliga a tributar antes del proceso (que sería inconstitucional) y aquella

que debe pagarse como costas (que se reconoce legítima y absolutamente válida).

En la perspectiva procesal la lectura del problema se relaciona con ésta visión,

porque se estudia más la posibilidad de reintegro a partir del instituto de las costas, que

la limitación que produce cuando se plantea como un requisito de la pretensión.

También revela que la voluntad propuesta por la Corte IDH para que se elimine

toda traba en el acceso a la justicia donde tasas anticipadas, costas y honorarios, es de

práctica imposible; lo que en nuestro parecer no significa acciones inconvencionales

sino mecanismos que ponen la exigencia de los costos del proceso en su tiempo y lugar.

En pocas palabras, se puede compartir con Guasp162 en que la existencia de los

gastos procesales es una necesidad evidente que no puede ser eliminada, puesto que el

proceso, como toda obra humana, exige invertir en él una cantidad de riqueza, que es en

lo que consiste el gasto precisamente. Pero con respecto a las costas puede llegarse, en

principio, a otra solución: como la esencia del concepto está en hacer pesar sobre las

partes determinada serie de los gastos originados por el proceso, podría pensarse en la

conveniencia de eliminar esta obligación, haciendo gratuita para dichas partes la

administración de justicia.

Así se formula y defiende el principio de la gratuidad de la justicia, uno de los

más debatidos en los tiempos pasados, pero que en la actualidad debiera considerarse

sin dificultad como un problema superado.

161 Fallos, 321:2894. 162 Guasp, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, tomo I, Aguilar, Madrid, 1943, p. 1116.

La tesis defensora de la gratuidad de la justicia parte de una consideración extremadamente

sencilla en apariencia; puesto que la administración de justicia constituye, en fin de cuentas,

un servicio público, los usuarios de este servicio, es decir, los litigantes, no deben pagar

cantidad ninguna por su utilización; al litigante no se lo considera en esta concepción como

un beneficiario que perjudique indirectamente al litigar a los demás, sino, por el contrario,

como una persona que, en mayor o menor grado, se sacrifica por la paz de la colectividad y

contribuye a la certidumbre de las normas por que se rige; finalmente, se afirma que el que

la justicia haya de ser un servicio retribuido por los litigantes, hace a unos de peor

condición que los otros, al depender de la posición económica de una parte sus

posibilidades de que los Tribunales le hagan justicia. Sin embargo, estos argumentos no

resisten un atento examen de los fundamentos sobre que se basan. No es cierto, en primer

lugar, que en todo caso el coste de un servicio público debe gravar a todos los ciudadanos

por igual y no con mayor fuerza a los que utilizan directamente el servicio; ni puede

negarse tampoco que el litigante, por lo menos el litigante vencido, aunque no sea culpable,

es la causa inmediata de la existencia del proceso, porque su resistencia o pretensión

injustificada da lugar a que no resulte inconveniente que pese sobre él la carga económica

de atender los gastos de dicho proceso; ni cabe desconocer que el problema que plantea la

existencia de pretensiones u oposiciones, cuyos titulares carecen de los recursos

económicos suficientes para acudir a un proceso, puede resolverse mediante una ordenación

satisfactoria del llamado derecho de asistencia jurídica gratuita. Si a estas razones se añade

la de carácter político jurídico que hace observar el extraordinario aumento de la

litigiosidad que la implantación de la gratuidad absoluta de la justicia llevaría consigo y el

que la litigiosidad es siempre un mal, aunque dentro de ciertos límites debe considerarse

como un mal necesario, se comprende que el principio de la existencia de las costas

procesales no puede ser combatido de una manera tan radical163.

En realidad, tomar el tema desde la perspectiva de las costas o gastos causídicos

no soluciona la crisis de entrada al proceso que pretendemos poner en evidencia. En los

hechos, la derrota de una parte y la victoria de la otra constituyen el efecto común para

determinar la responsabilidad patrimonial y el resarcimiento de todos los gastos

incurridos, entre los que se encuentran las inversiones anteriores y las ocasionadas por

el proceso en sí mismo. Sin embargo, esto tiene utilidad al finalizar la controversia, sin

lograr resolver el tema de la admisión.

Ni siquiera el beneficio de litigar sin gastos sirve para ello, porque si bien el

actor puede reclamar oportunamente la repetición de lo pagado en concepto de tasa de

justicia de resultar victorioso, el pago inmediato que se exige puede importar una 163 Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, 4ª edición actualizada por Pedro Aragoneses, Cívitas, Madrid, 1998, tomo I, pp. 528/9; cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Costas Procesales, 2ª, Ediar, Buenos Aires, 1998 (2ª edición), p. 17.

exigencia insuperable que no soluciona el incidente para demostrar la insolvencia o la

simple carencia de recursos suficientes. En consecuencia, la cuestión se puede enfocar

en la puerta de entrada al proceso, y desde aquí también señalar ángulos diversos.

El primero será poner el costo de acceso como tasa retributiva de servicios, en

cuyo caso, debiera definirse la eficacia del sistema ante los derechos del consumidor,

teniendo en cuenta que, con esta libertad literaria, podríamos definir al justiciable como

un consumidor del servicio judicial.

Luego, si se considera a la tasa como tributo en lugar de precio por el servicio

prestado tendremos que responder varios desajustes que muestran la distancia entre el

presupuesto de derecho y la realidad analizada; en cambio, si centramos el problema en

la dimensión del debido proceso, entre cuyas reglas aparece el derecho de acceso a los

jueces, la tasa de justicia encontrará explicaciones contradictorias con el fenómeno que

propende a la libertad de postulaciones ante la justicia y al acceso sin restricciones.

Cualquiera sea la respuesta, la gratuidad no es un estándar sino una exhortación

para que lo sea.

Capítulo VIII

La fórmula de la Cuarta Instancia∗

Sumario: 1. Introducción; 2. ¿Se puede revisar la cosa juzgada?; 3. Objetivos a considerar cuando se actúa sobre un caso; 4. Poderes del Tribunal internacional; 4.1 Competencia de la competencia; 4.2 Principio de progresividad; 5. ¿Qué se entiende por cuarta instancia?; 5.1 Origen de la teoría de la cuarta instancia; 5.2 Revisión indirecta o impropia; 5.3 Generación del ius commune; 6. El marco normativo de adhesión al Pacto de San José de Costa Rica; 7. Desarrollo jurisprudencial; 7. El recurso de revisión de la cosa juzgada; 8. Conclusiones.

1. Introducción

El derecho internacional ha sufrido profundas y claras transformaciones. Cada

tiempo demuestra que habiéndose originado en épocas remotas como una manifestación

del acuerdo interciudades (como fueron Atenas y Esparta), que en el derecho romano se

consagra bajo la forma del ius gentium, reconvertido en la Edad Media como ius

commune, siempre evoluciona propiciando modelos de relacionamiento y convivencia

entre Estados.

El pasado histórico observó la problemática derivada de las guerras hasta que en

1648 con la paz de Westfalia se pone término a la Guerra de los Treinta Años, y por vez

primera se desarrolla una etapa de convergencia y colaboración para solucionar

pacíficamente las controversias entre naciones que tienen y deben aprender a cohabitar

en un orden de recíproco respeto.

Por supuesto, el recorrido es mayor al que impulsa desarrollar este capítulo, pero

sirve para enfatizar la razón por la que se busca coincidir y acordar sobre programas

comunes.

Con la aparición en el siglo XX de los derechos humanos surge una alteración

notable. Todos están pensando en los hombres y mujeres que tienen un destino de

igualdad que cada Estado le debe garantizar, pero las soluciones del derecho interno son

variables, de proporciones diferentes y con divergencias implícitas.

∗ Sobre la base de la investigación desarrollada por la profesora Silvana Olga Pulice.

Entre los grandes logros de las Naciones Unidas se destaca el desarrollo de un corpus de

derecho internacional (convenciones, tratados, normas, etc.) fundamental tanto para la

promoción del desarrollo económico y social, como para la paz y seguridad internacionales.

Muchos de los tratados creados por las Naciones Unidas forman la base del derecho que

rige las relaciones interestatales. Aunque el trabajo de la ONU en este campo no siempre

recibe mucha atención, tiene una repercusión diaria en la vida de todos los habitantes del

mundo. Por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas insta a la Organización a ayudar a

solucionar las controversias internacionales por medios pacíficos, entre ellos, el arbitraje y

el arreglo judicial (artículo 33), y a impulsar el desarrollo progresivo del derecho

internacional y su codificación (artículo 13)164.

La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, enfatiza […] “un ideal

común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”, con el fin de poner

igualdad de criterios y en un mismo plano internacional de reconocimiento e

interpretación, a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

Este formato proveniente de un modelo acordado se presenta como derechos

fundamentales y forman junto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (y

sus dos protocolos facultativos), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, la llamada “Carta Internacional de Derechos Humanos”.

Los documentos fueron el punto de partida para el desarrollo progresivo de los

derechos humanos, que forjaron más tratados internacionales y otros instrumentos

adoptados desde 1945, que le han dado un marco de referencia común y órganos

específicamente dispuestos para su efectiva aplicación e interpretación uniforme.

Se concreta con todos el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)

que tiene dos facetas importantes para el análisis. Por un lado el fenómeno procesal, que

con las sentencias y opiniones consultivas influye y condiciona al derecho interno; y por

164 La Asamblea General ha adoptado diversos tratados multilaterales a lo largo de su historia, entre ellos, los siguientes: Convención Internacional para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982); Convención sobre los Derechos del Niño (1989); Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares (1996); Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (1999); Convenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear (2005); Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006); Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo (2008); Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2008).

otro advertir la existencia de un derecho internacional de los derechos humanos, que se

refiere al aspecto sustantivo que nutre y da esencia a la disciplina.

La mayoría de los Estados también adoptaron constituciones y otras leyes que protegen

formalmente los derechos humanos fundamentales. Si bien los tratados internacionales y el

derecho consuetudinario forman la columna vertebral del derecho internacional de derechos

humanos, otros instrumentos, como declaraciones, directrices y principios adoptados en el

plano internacional contribuyen a su comprensión, aplicación y desarrollo. El respeto por

los derechos humanos requiere el establecimiento del estado de derecho en el plano

nacional e internacional165.

El primer aspecto necesita explicarse detenidamente porqué es el que expresa el

nacimiento de la denominada “Fórmula de la Cuarta Instancia”.

2. ¿Se puede revisar la cosa juzgada?

La entrada en el derecho interno de Convenciones internacionales sobre

derechos humanos, así como el acatamiento a la jurisprudencia interpretativa que realiza

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), llevó a los

Estados a tener que adaptar el derecho público para no encontrar afectada la llamada

“esfera de reserva soberana”, donde anida la prevención que sostiene Argentina desde

el resonado caso “Fontevecchia”166.

En esta causa la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CS)

consideró que no correspondía revocar una sentencia alcanzada por los efectos de la

cosa juzgada, porque de hacerlo supondría transformar a la Corte IDH en una “cuarta

instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales nacionales, en contravención

de la estructura del sistema interamericano de derechos humanos y de los principios de

derecho público de la Constitución Nacional. En este sentido, entendió que el texto de la

Convención no atribuye facultades al tribunal internacional para ordenar la revocación

de sentencias nacionales (art. 63.1, CADH).

Asimismo, expuso que revocar su propia sentencia firme -en razón de lo

ordenado en la decisión “Fontevecchia” de la Corte Interamericana- implicaría privarla

165 Cfr. Documentos de Naciones Unidas elaborados por la Oficina del Alto Comisionado (http://www.ohchr.org). 166 Fallos, 340:47.

de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un

tribunal internacional, en violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.

Que el sistema no sea una “cuarta instancia” implica que los órganos de

interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos

no puedan revisar sentencias resueltas en el ordenamiento jurídico nacional. La

actividad precisa pareciera centrar en evaluar la compatibilidad o incompatibilidad de la

conducta estatal denunciada conforme el esquema convencional internacional vigente.

El interrogante inmediato es éste: ¿cuál es el rol que tiene la Corte IDH al

receptar en la etapa contenciosa del sistema los informes de la Comisión y las demandas

de las víctimas admitidas? ¿Revisa el proceso o solo atiende la conducta violatoria del

Estado con los derechos humanos?

Asimismo, hay una etapa previa donde interviene la Comisión IDH que puede

tener iguales interrogantes. La respuesta genérica y repetida sostiene que ninguno de

ellos pretende suplantar la competencia de las autoridades judiciales domésticas, pues el

objetivo es verificar que los derechos humanos no sean alterados. Claro está que la llave

maestria que abre las compuertas de ambos organismos es invocar la revisión de los

procesos judiciales internos para comprobar si ellos cumplieron con las garantías del

debido proceso y protección judicial, y dieron las debidas garantías de acceso a la

justicia para la presunta víctima en los términos de la Convención Americana.

Los derechos invocados en la denuncia aumentan el límite de la intervención

dando pie a que el caso llevado a la Comisión encuentre suficientes motivos para abrir

el procedimiento preliminar y, en su caso, el contencioso.

La doctrina sostiene que […]

La protección internacional se configura como una protección complementaria que no

sustituye a la nacional sino que ambas se presentan como parte de una compleja maquinaria

de garantía de derechos en una sociedad abierta y global. Estas dos dimensiones (nacional e

internacional) de la protección de los derechos humanos determinan los nuevos

entendimientos entre el derecho constitucional e internacional que requieren

necesariamente de una "rehabilitación" del Estado en el escenario mundial, así como del

fortalecimiento de las instancias supranacionales167.

167 Del Toro Huerta, Mauricio, La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de la mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva época, México D. F., N° 112, enero 2005.

Cuando la técnica de interpretación deduce una conclusión en la sede

supranacional, la aplicación no tiene fronteras, sino intelectos que deben seguir ese

criterio, u orientarse con el mismo. Quizás algunos hasta disientan con esas

conclusiones, dando al control de convencionalidad una suerte de acertijo que va a

depender, en mucho, de la política de integración que el Estado resuelva.

Para nosotros […]

La dificultad, entonces, pone énfasis en las cuestiones que se deben resolver como

operativas. Algunos podrán colegir que todos los jueces adquieren un poder inesperado de

interpretación que puede llegar a ser superior al que tienen los tribunales superiores de un

Estado. Otros no le darán tanto vuelo al juez ordinario ni al tribunal constitucional

obligándolos a seguir la jurisprudencia de la Corte IDH […]. En estos casos, la cuestión

será decidir si la jurisprudencia es una guía o un régimen a seguir sin más alternativas.

También podrán darse supuestos de resistencia que lleven a desconocer la regla de

convencionalidad. Es evidente así, que la oscilación o alternancia en seguir la interpretación

de la CADH por los órganos encargados por el Sistema para cumplir esa misión, pone en

juego la eficacia de la protección general a los derechos humanos. Claro está que la

afirmación no significa creer en la infalibilidad de la Corte, ni sostener que ella tiene una

injerencia directa en el derecho interno. Pero, al mismo tiempo, no confiar en un

mecanismo al que se llega voluntariamente, supone obrar en contra de los propios actos,

constituyendo para el Estado una acción que se expone en abierta contradicción con la

confianza que en otros despierta con su actitud de incorporarse a una supremacía que, en el

caso, proviene de la propia Convención168.

3. Objetivos a considerar cuando se actúa sobre un caso

El interrogante recién presentado es el que debiéramos considerar. Se trata de

encontrar la naturaleza jurídica propia del Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos, cuyo punto de apoyo primero está en la voluntad soberana de los

Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y

que, al adherir, han aceptado someterse a la competencia contenciosa de la Corte.

No hay líneas afines sobre las consecuencias que tiene este sometimiento

voluntario. Por ejemplo, hemos argumentado que […]

El procedimiento que comienza ante la Comisión IDH tiene una naturaleza jurídica

controvertida, pero lo que no es dudoso es que centra la investigación para desentrañar si

168 Gozaíni, Osvaldo A., Sistema procesal interamericano; Ediar, Buenos Aires, 2016, pp. 475 y ss.

existió una probable violación de los derechos humanos. El enjuiciamiento desarrollado en

las instancias locales no se vincula con el nuevo proceso, aun cuando sostiene y estimula la

decisión particular de promover una acción ante el órgano interestatal169.

En concordancia con la afirmación, cuadra ver que la apertura del caso a la etapa

contenciosa depende de la Comisión antes que de las víctimas, cambiando desde esta

perspectiva uno de los presupuestos centrales para iniciar una causa. Vale decir, si el

principio dispositivo de raigambre procesal sostiene que todo juicio se inicia a petición

de parte, entonces la Comisión IDH actúa como un filtro dirimente que desde la

investigación preliminar de los hechos y las causas, resuelve si el Estado denunciado

puede ser llevado al enjuiciamiento puro.

La diferencia entre sujetos del proceso local (téngase en cuenta que al tenerse

que agotar recursos internos siempre la revisión del caso analizará expedientes

judiciales) y los que eventualmente actuarán ante la Corte IDH serán diferentes,

provocando una nueva asimetría, pues en la jurisdicción interna se habrá alcanzado con

la última decisión la cualidad de cosa juzgada, que podría (en verbo potencial) quedar

alterada si la sentencia transnacional dispone en contrario con lo resuelto.

Esta consecuencia tiene otra visión. Abramovich dice […]

El argumento relativo a que el tribunal regional no es una “cuarta instancia” de los sistemas

de justicia nacionales, no sirve en mi opinión para discutir el alcance del poder remedial de

la Corte Interamericana. La fórmula de la cuarta instancia se refiere simplemente a que la

Corte IDH no revisa el acierto o el error de las decisiones de los tribunales nacionales en la

aplicación del derecho nacional si actuaron respetando el debido proceso y se trata de

tribunales independientes e imparciales. En virtud de esta regla se limita en ese aspecto el

margen de revisión del caso litigioso para que el sistema interamericano sea subsidiario de

los sistemas judiciales nacionales. Pero la Corte Interamericana, sí examina si una decisión

judicial violó la Convención Americana, por ejemplo al negar el debido proceso, o limitar

arbitrariamente un derecho de la Convención, como la libertad de expresión, la libertad

sindical, la nacionalidad o la defensa en juicio. Si concluye que lo hizo, su poder remedial

no se limita a fijar reparaciones patrimoniales, sino que puede obligar al Estado condenado

a dejar sin efecto, revisar o anular la decisión o sus efectos jurídicos. Técnicamente la Corte

Interamericana no revoca la decisión, porque no es un tribunal superior resolviendo un

recurso de apelación dentro de un único proceso y en eso la Corte Suprema argentina tiene

razón. El proceso internacional es un nuevo proceso judicial, diferente al litigio interno, con

sus instancias, sus propias partes litigantes, su sistema de prueba y de responsabilidad y su

169 Gozaíni, ob. cit., en nota anterior, p. 476.

propio aparato remedial. Lo que hace la Corte Interamericana es ordenarle al Estado que

adopte los mecanismos necesarios para dejar sin efecto o privar de efectos jurídicos a la

decisión […]. Así como el tribunal de derechos humanos puede imponer al Congreso que es

cabeza máxima del Poder Legislativo, cambiar una ley, o bien al Presidente, que es cabeza

del Poder Ejecutivo revisar un acto administrativo, puede imponer a la Corte Suprema, o a

los tribunales superiores, o a las cortes constitucionales, que son cabeza de los poderes

judiciales, revisar o anular una sentencia por los caminos que la legislación de cada Estado

determine170.

Cualquiera sea la opción de entendimiento no hay dudas sobre la generación de

un proceso de perfil transnacional que tiene un procedimiento propio de investigación

preliminar que no se ocupa de revisar propiamente el acierto de la sentencia local, pero

que desde etapa de admisión en camino hacia la Corte IDH da nacimiento a una

instancia novedosa, independiente y aislada del proceso interno, donde de inmediato se

advierte la confrontación con los principios procedimentales que rigen los sistemas

procesales domésticos (v.gr.: contradicción, inmediación, economía procesal, oralidad,

publicidad e informalismo).

4. Poderes del tribunal internacional

En líneas generales debemos diferenciar el control de convencionalidad que se

debe actuar en todo ámbito de aplicación de derechos humanos, de aquél caso judicial

que resuelto y en estado de cosa juzgada llega a la Corte IDH para efectuar el test de

convencionalidad. El primero es una obligación del Estado y sus funcionarios, lo

segundo es un poder del tribunal internacional.

En efecto, la Corte IDH recuerda insistentemente que, conforme al derecho

internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, obliga a todos sus órganos, incluidos

los poderes judicial y legislativo a que realicen el correspondiente control de

convencionalidad, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera

responsabilidad internacional para aquél.

170 Abramovich, Víctor, Comentarios sobre el “caso Fontevecchia” La autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino. Materiales de estudio de la Maestría en Derechos Humanos (Departamento de Planificación y Políticas Públicas – UNLa). Publicado por el “Centro de Justicia y Derechos Humanos” de la Universidad Nacional de Lanús, Febrero, 2017, passim.

El propósito del sistema es la protección de los derechos fundamentales de los

seres humanos171, pero este cuadro de activismo alerta que en esta tarea de fiscalización

se debe hacer considerando las normas internas y los tratados de derechos humanos de

los cuales es parte el Estado, y siempre en el marco de sus respectivas competencias y

de las regulaciones procesales correspondientes.

En relación con las prácticas judiciales la Corte IDH estableció a través de su

jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como

la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están

sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,

que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe

ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la

Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de

las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en

cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana172.

El destacado que hacemos resalta el inconveniente de interpretar el alcance que

tiene para la Corte IDH actuar “en el marco de sus respectivas competencias” y, en su

caso, de “no alterar las regulaciones procesales correspondientes”.

Para poder contestar sin opinión, y basándonos únicamente en lo que sostiene el

tribunal, se verifica que es la Corte quien suele eludir los contratiempos que le presenta

el derecho interno sobre los cuales venimos comentando en cada capítulo de este libro.

4.1 Competencia de la competencia

El principio competencia de la competencia se aplica en el arbitraje para aceptar

que el árbitro pueda resolver sobre la posibilidad de intervenir en el caso que se le

asigna.

171 Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A, N° 2, párr. 29; Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 169, párr. 15. 172 Corte IDH, Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones). Serie C, N° 200, párr. 221.

El mencionado principio (cuyas primeras formulaciones se remontan hasta el año 1876 por

el autor Böhlau en Kompetenz-Kompetenz, seguido principalmente por Schmitt en 1928 en

su obra Verfassungslehre) atañe a problemas tan complejos como la distribución de

competencias entre subsistemas estatales de solución de controversias, o la reafirmación

legislativa de la jurisdicción arbitral sobre la del poder judicial. En 1955, un fallo emitido

por el Tribunal Superior en la República Federal de Alemania contempla el principio

“Kompetenz-Kompetenz”. En éste se determinó que debía atribuírseles a los árbitros la

facultad de determinar el alcance del acuerdo arbitral como la competencia y autoridad

hacia el mismo.

La Corte IDH no interpreta el alcance de su intervención dentro de los límites de

la competencia, dado que es común y repetido encontrar que lo fundamenta como un

deber propio de su función. En cambio la Comisión dice que no está en su destino

actuar como una cuarta instancia cuasi–judicial y revisar los fallos de los tribunales

nacionales de los Estados miembros de la OEA173.

También la Corte IDH ha dicho que […]: “La proclamación de derechos sin la provisión de

garantías para hacerlos valer queda en el vacío. Se convierte en una formulación estéril, que

siembra expectativa y produce frustraciones. Por ello es preciso establecer las garantías que

permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos cuando han sido

desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y ponerlos en práctica cuando su ejercicio

tropieza con obstáculos indebidos. A esto atiende el principio de acceso igual y expedito a

la protección jurisdiccional efectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la justicia a

través de los medios que el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la

finalidad de alcanzar una solución justa a la controversia que se ha suscitado174.

En el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú175, se aplicó por vez primera esta

regla al sostener que la Corte, como todo órgano con competencia jurisdiccional, tiene

el poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la

compétence/ Kompetenz-Kompetenz).

Desde entonces entiende que su aptitud no puede ser condicionada por hechos

distintos a sus propias actuaciones, en tanto es “maestra de su competencia”. Y en

ningún caso el Estado puede desligarse de la Corte por su voluntad, atento al valor

superior del ordenamiento de protección de los derechos humanos. 173 Resolución 29/88, Caso 9260, Informe Anual de la Comisión IDH 1987–1988. 174 Cfr. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consultiva OC–18/03, del 17 de Septiembre de 2003, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, párrs. 36 y 37. 175 Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia, Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C, N° 55.

En todo caso, para el tema que venimos a tratar, es un problema adyacente que

no impacta más que para comprender el rol que debe operar la Corte IDH como tribunal

del caso, o creador de un ordenamiento jurídico que se forma con la interpretación de

las normas, principios y valores que tienen los tratados y convenciones sobre derechos

humanos.

En el derecho internacional público se encuentra un modelo que se puede confrontar. Nos

referimos a la competencia de la Corte Internacional de Justicia, que en el caso Ahmadou

Sadio Diallo, dijo […]. “La Corte no tiene, en principio, el poder de modificar por su

propia interpretación la de las autoridades nacionales, sobre todo cuando esta interpretación

proviene de los más altos tribunales internos (véase, para este último caso, Empréstitos

serbios, Sentencia Nº 14, 1929, CPJI Serie A Nº 20, p. 46 y Empréstitos brasileños,

Sentencia Nº 15, 1929, CPJI Serie A No. 21, p. 124). Excepcionalmente, si el Estado

realiza una interpretación manifiestamente errónea de su derecho interno, sobre todo con el

fin de beneficiarse en un asunto pendiente, corresponde a la Corte la adopción de la

interpretación que percibe como correcta”. Este considerando puede entenderse que implica

un pronunciamiento contra legem, si bien, en beneficio de la coherencia en las relaciones

entre derecho internacional y derecho interno y de la buena fe de los Estados en el

cumplimiento de sus obligaciones internacionales176.

4.2 Principio de progresividad

Dispuesta la capacidad funcional, y tras el paso abierto por la Comisión IDH, se

impone observar un principio inherente a la vida misma del Pacto de San José.

Hablamos del principio de progresividad que se instaura desde la posición pro homine,

que supone promover una interpretación amplia, abierta y voluntarista de la

competencia.

Este predicado es permeable a muchas contingencias, en la medida que si la

denuncia que llega a la Comisión se limita a afirmar que el fallo del tribunal que cierra

la causa en el derecho interno fue equivocado o injusto en sí mismo, la petición debiera

ser rechazada de inmediato, por no ser posible abrir una nueva instancia.

Dicho esto porque la función de la Comisión consiste en garantizar la

observancia de las obligaciones asumidas por los Estados partes de la Convención

176 Drnas de Clement, Zlata, Interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Fallo de la Corte Internacional de Justicia en el Caso “Ahmadou Sadio Diallo”, Revista de la Facultad de Derecho de la UNC, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012), p. 305.

Americana, pero no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar

supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales

nacionales que hayan actuado dentro de los límites de su competencia. Un examen de

tal naturaleza solamente correspondería en la medida en que los errores resultaran en

una posible violación de cualquiera de los derechos consagrados en la Convención

Americana177.

Pero lo cierto es que existe un cúmulo de casos donde la intervención nunca tuvo

rechazos liminares, culminando en condenas contra los Estados que, mutatis mutandi,

vieron desecha la cosa juzgada.

¿Es esto un escándalo jurídico?

La Corte IDH ha dado sus argumentos en contra de esta lectura. Así sostiene que

el llamado control de convencionalidad tiene íntima relación con el “principio de

complementariedad”, en virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la Convención

sólo puede ser exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la

oportunidad de declarar la violación y reparar el daño ocasionado por sus propios

medios.

Este principio de complementariedad (también llamado “de subsidiariedad”)

informa transversalmente el Sistema IDH, el cual es, tal como lo expresa el Preámbulo

de la misma Convención Americana, “coadyuvante o complementario de la [protección]

que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.

Con esta base el Estado […] “es el principal garante de los derechos humanos de la

personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio

Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar,

antes de tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema

Interamericano, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional

frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos”178.

Lo anterior significa que, como consecuencia de la eficacia jurídica de la

Convención Americana, se ha generado un control dinámico y complementario de las

obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos,

177 Informe Nº 55/97. Caso 11.137. Juan Carlos Abella vs. Argentina. 18 de noviembre de 1997. 178 Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, cit., párr. 142. Véase asimismo, Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, N° 157, párr. 66.

conjuntamente con las autoridades internas y las instancias internacionales (en forma

complementaria), de modo que los criterios de decisión puedan ser conformados y

adecuados entre sí.

La jurisprudencia de la Corte muestra casos en que se retoman decisiones de

tribunales internos para fundamentar y conceptualizar la violación de la Convención en

el caso específico. En otros asuntos se ha reconocido que, en forma concordante con las

obligaciones internacionales, los órganos, instancias o tribunales internos han adoptado

medidas adecuadas para remediar la situación que dio origen al caso; ya han resuelto la

violación alegada; han dispuesto reparaciones razonables, o han ejercido un adecuado

control de convencionalidad.

En el caso Gelman vs. Uruguay179 se precisó el alcance y se dijo […]

Es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Estados de

ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la sentencia ha sido dictada en un

caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que a que la norma

convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado

fue parte material o no en el proceso internacional.

En relación con la primera manifestación, cuando existe una sentencia internacional dictada

con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a

la jurisdicción de la Corte IDH, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos

vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado y a la

sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las

disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las decisiones del tribunal no se vean

mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones

judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la

sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en

razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia.

En esta situación se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la sentencia dictada en el

caso Gelman. Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad es una

institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente

caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar cumplimiento en

su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia dictada por la Corte en el caso

concreto, por lo que sería incongruente utilizar esa herramienta como justificación para

dejar de cumplir con la misma, de conformidad con lo señalado anteriormente […].

179 Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párrs. 67 a 69.

Respecto de la segunda manifestación del control de convencionalidad, en situaciones y

casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue

establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convención

Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias

democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos

los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus

respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de

convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y

compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de

situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según

corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana.

Sin embargo, también en contrario de esta línea de exposición, se afirma que los

modos como el Sistema Interamericano ejerce la autoridad de aplicación de un orden

supranacional, fuerza en ciertos casos a los Estados a seguir un temperamento dispuesto

como obligatorio, en flagrante contravención del principio de libre consentimiento, aun

en vigencia de las reglas de buena fe del pacta sunt servanda y el ius cogens y

consagrado en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969).

Deviene así indispensable internalizar la centralidad del fenómeno que encarnan los

derechos humanos. Se trata de un punto de partida básico en el proceso hermenéutico,

desde que la cuestión de los derechos fundamentales es materia perteneciente al ius cogens,

esto es, normativa imperativa del derecho internacional. En esa línea, es del caso recordar

que el art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo

de 1969, se refiere al ius cogens, señalando: "Una norma aceptada y reconocida por la

comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en

contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional

general que tenga el mismo carácter"180.

Puede observarse que tanto el art. 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia

Internacional de la Sociedad de las Naciones cuanto el mismo número de artículo

correspondiente al Estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia (que sustituyó a

aquel Tribunal Permanente) de la Organización de Naciones Unidas (ONU), han

determinado la aplicación —inter alia— de "los principios generales del derecho

reconocidos por las naciones civilizadas", que en definitiva son los aceptados por las

naciones en el ámbito interno. Consiguientemente, todos los Estados que integran la

comunidad internacional deben cumplir con tales pautas y con las normas de derecho

convencional y consuetudinario que se establezcan sobre la base de aquéllas, pues los

principios reconocidos por las "naciones civilizadas" son obligatorios para todos los

180 Bazán, Víctor, El control de convencionalidad y la necesidad de intensificar un adecuado diálogo jurisprudencial, en La Ley - Suplemento Actualidad, 1 de febrero de 2011, pp.1.

Estados incluso fuera de todo vínculo convencional, desde que —como anticipábamos— se

está ante la presencia de normas internacionales de ius cogens, es decir, de práctica

generalizada y obligatoria.

Tales comportamientos, enuncia la doctrina, no sólo inciden en representar una

causal de nulidad ab initio del acto contractual celebrado por el Estado, sino que además

manifiesta la coacción ejercida a través de la fuerza de la presunta legitimidad de una

sentencia judicial de autoridad judicial instituida, autoridad ésta que presiona

ilegítimamente fuera del ámbito de su capacidad de la iuris dictio.

En síntesis, siguiendo en estos párrafos a Villalba Bernie181 […]

“Asoma indudable un vínculo de unión entre el orden internacional y el orden interno que

no puede ser soslayado, al punto que las normativas supranacionales son parte del derecho

vigente de la mayoría de los países Latinoamericanos desde el momento de la aceptación de

la Convención Americana de Derechos Humanos”.

Progresividad es iniciar el derrotero sin abandonarlo, y esto es indiscutible en

todos los países de la región que han fomentado la tutela efectiva y continua de los

derechos y garantías fundamentales. La armonía para el desarrollo es parte de este

camino emprendido, y con el fin de articular respuestas comunes, sería deseable que se

entienda el procedimiento de intervención de los organismos del Sistema dentro de una

misma lógica.

5. ¿Qué se entiende por cuarta instancia?

Las denuncias que llegan al sistema parten de encontrar violaciones del Estado a

los derechos humanos, que se reflejan en hechos investigados y resueltos en casos

judiciales del derecho interno. Por eso, sostenemos que […]

Los procedimientos que comienzan ante la Comisión IDH tienen carácter subsidiario a las

vías internas de protección a los derechos humanos. Se trata de un refuerzo de garantías,

que no debe ser visto como una instancia final de los recursos que tiene la jurisdicción

nacional. El preámbulo de la Convención se emplaza como mecanismo complementario. Si

se le asignara calidad de instancia (etapa) procesal, constituiría una vía de impugnación

181 Villalba Bernié, Pablo D., Ajustes de convencionalidad: las nuevas coordenadas; en El control de constitucionalidad en la democracia, Gozaíni, Osvaldo A. (Director – AADPC), Ediar, Buenos Aires (Argentina); 2015, pp. 181 y ss.

contra las decisiones que se toman por los jueces locales, que no es propiamente la

actividad que genera el sistema182.

Si fuese leída la actuación como una cuarta instancia pareciera agregarse al

proceso una etapa más de trámite, en cuyo caso sería menester precisar el alcance que

posee. Por eso, tiene un efecto contraproducente con lo que quiere significar, pues en

realidad, la premisa básica consiste en permitir que la Comisión intervenga para

verificar si en el derecho interno se han violado derechos humanos, sin que pueda

revisar las sentencias dictadas por las autoridades jurisdiccionales de los Estados

parte183. Es decir, solo revisa el obrar del Estado en el respeto hacia los derechos

fundamentales, teniendo al caso judicial del derecho interno como testigo y documento

de prueba para sustentar la denuncia que se concreta ante la Corte IDH.

En los primeros tiempos este fue el principal contenido, respetuoso de alguna

manera con la matriz Kelseniana de no interferir en la soberanía de los Estados. Es la

tendencia que refleja buena parte de la doctrina.

Rita Mill, por el caso, sostiene que […]

“El orden internacional de los derechos humanos se sustenta en valores y principios

compartidos, que destacan la supremacía y dignidad del ser humano, organizan la vida

social, el poder político y la normativa jurídica con sentido antropocéntrico de donde deriva

la regla pro homine para la elaboración, interpretación y aplicación del derecho” 184.

De allí que la jurisdicción interamericana de derechos humanos emerge, en todo

los casos, subsidiaria y/o complementaria de la nacional, pero nunca principal o

excluyente de ella.

Para García Ramírez […]

A diferencia de otros tribunales u otras instancias de supervisión en el ámbito internacional,

la Corte Interamericana ha sabido asumir -con realismo y eficacia- lo que entiendo es su

vocación institucional como tribunal de derechos humanos en el ámbito regional de su

incumbencia: instancia de generación de un renovado derecho interamericano de los

Derechos Humanos que establece, mediante el conocimiento de grandes temas litigiosos de

especial trascendencia, los criterios que acogerán los órganos nacionales en un amplio

proceso de recepción del Derecho interamericano. La Corte IDH ha afianzado

gradualmente esta vocación institucional, de la que muchos aguardan los mejores

182 Gozaíni, Sistema procesal interamericano, ob. cit. (Ediar), p. 176. 183 Informe N° 39/96, Caso 11.673 Marzioni vs. Argentina, 15 de octubre de 1996. 184 Mill, Rita A., Efecto vertical y horizontal de la jurisprudencia; en www.aadproc.org.ar

resultados, en la medida en que la fuerza de la jurisdicción interamericana cale en los

ordenamientos y en las prácticas nacionales. Hoy día, la Corte IDH es un órgano emisor de

lineamientos generales -pero vinculantes- para la formación de un ius commune americano

de su materia; no es, en cambio -ni lo fue nunca- un órgano jurisdiccional de tercera o

cuarta instancia; ni un tribunal llamado a intervenir reiteradamente en innumerables litigios

de la misma naturaleza para afirmar, a través de centenares o millares de resoluciones, una

tesis constante. Si lo intentara, naufragaría185.

De algún modo funge como un refuerzo de garantías, el cual no debe ser

analizado desde la óptica de instancia final o de agotamiento de los recursos

jurisdiccionales dentro de la competencia local.

5.1 Origen de la teoría de la cuarta instancia

El origen de la denominada cuarta instancia proviene del caso Cliffon Wright

que habiendo sido condenado a muerte por los jueces de la Corte de Jamaica, llevó el

asunto a la Comisión, dando lugar a que esta sostuviera […]

Que no le corresponde revisar la transcripción oficial de la Home Circuit Court de Jamaica

a fin de determinar si la condena del señor Wright podría haberse basado en otras razones o

testimonios. La función de la Comisión es investigar si la Convención Americana ha sido

objeto de violación y si la responsabilidad del acto recae en el Estado parte.

Que en el caso actual, el abogado del peticionario ha demostrado a primera vista y a base de

prueba presentada por la fiscalía, que consta en autos del juicio, que el señor Clifton Wright

no pudo haber cometido el crimen por el que se le condenó186.

La intervención sobre el caso no es directa, pero lo es la confrontación del

resultado con las pruebas y la decisión que se adopta por la Comisión. En consecuencia,

aunque se diga que la cosa juzgada no se revisa, en los hechos se recomienda explorar la

causa por considerar que en ella hubo violaciones al debido proceso.

Del mismo tenor fue el caso López Aurelli vs. Argentina (187) que trata sobre la

detención por la dictadura militar de un trabajador que permaneció preso desde el año

185 García Ramírez, Sergio, Relación entre la jurisdicción interamericana y los Estados (Sistemas Nacionales): Algunas cuestiones relevantes. En “El futuro del sistema interamericano de los derechos humanos”, documento de trabajo N° 3, mayo 2014, Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), pp. 14 y ss. 186 Comisión IDH, Resolución 29/88, Caso 9.260. Cliffon Wright vs. Jamaica. 14 de septiembre de 1988. Cfr. Gozaíni, Sistema procesal interamericano, ob. cit., (Ediar), p. 177 187 Comisión IDH, Informe N° 74/90. López Aurelli vs. Argentina. 4 de abril de 1990.

1975, donde la Comisión se expresa sin revisar los procedimientos internos, pero dando

cuenta que con la instalación del gobierno democrático desde el 10 de diciembre de

1983 existía un deber de los jueces nuevos de repasar lo resuelto.

Este enfoque requiere de aclaraciones porque no es sencillo entender a simple

vista. ¿Cómo se distancia la verificación del respeto a los derechos humanos de una

persona que dice haberlos perdido o afectado en una instancia jurisdiccional local, sin

que se revise la cosa juzgada?188

5.2 Revisión indirecta o impropia

Las peticiones individuales ante los órganos competentes de protección

internacional no deben ser entendidas como una sustracción de las jurisdicciones

internas, sino como un proceso diferente, de idiosincrasia diversa y novedosa en sede

foránea.

Una vez más fue Sergio García Ramírez el que avizoró el impacto que tendría

una sentencia de la Corte IDH, que trabajando sobre un caso concreto, emite una

resolución de carácter general y vinculante para los Estados parte.

En el año 2006, en el Caso Vargas Areco vs. Paraguay, aduce […]:

La función del control de convencionalidad es confrontar el hecho realizado con las normas

de la Convención Americana, pero esa tarea no puede, ni pretende convertir la actuación en

una nueva y última instancia para conocer la controversia suscitada en el orden interno. La

expresión de que el tribunal interamericano constituye una tercera o cuarta instancia, y en

todo caso una última instancia, obedece a una percepción popular, cuyos motivos son

comprensibles, pero no corresponde (y en la realidad se extralimita) a la competencia del

tribunal, a la relación jurídica controvertida en éste, a los sujetos del proceso respectivo y a

las características del juicio internacional sobre derechos humanos189.

Cuanto hay que constatar es si la actividad propia del Sistema Interamericano

abre un procedimiento cuya naturaleza es difusa, y el resultado que se manifiesta a

través de sentencias y resoluciones son de tal penetración en el derecho interno que

puedan influir en la reforma de sus actos, procedimientos e inclusive, indicando

estándares para la ley o para que la Norma Fundamental se reformule. 188 Gozaíni, Sistema procesal interamericano, ob. cit., (Ediar), p. 178. 189 García Ramírez, Sergio, voto razonado en el caso Vargas Areco vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, N° 155, párr.. 6.

Lo que parece claro es que no es la denuncia ante la Comisión ni la etapa

contenciosa ante la Corte IDH, una etapa impugnativa de los pronunciamientos de los

magistrados locales. Obvio está que no es una instancia nueva, y no lo es porque todos

los principios procesales que actúan en los procedimientos internacionales difieren

totalmente.

En efecto, el principio dispositivo que postula el derecho a ser oído y a

convertirse en parte procesal, es muy distinto; como también lo es el régimen probatorio

o el objetivo de la prueba; asimismo es desigual el modelo que tienen los

pronunciamientos y el efecto de la cosa juzgada.

Por eso no es posible ver una cuarta instancia allí donde la legitimación para

obrar, la calidad de partes, el fin probatorio, el objeto procesal y el alcance de la cosa

juzgada es absolutamente distinto al que produce el proceso sustanciado y finiquitado en

sede jurisdiccional local.

En cambio, si en lugar de analizar el problema desde la perspectiva procesal, se

comprueban los efectos que tiene la revisión del caso traído al Sistema IDH como

testigo del cargo que se formula contra el Estado, la premisa cambia de lugar, porque de

este modo se extiende a verificar la perpetración o no de violaciones a los derechos

humanos en el campo del derecho interno. Creer que es una revisión de las sentencias

dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro, significaría orbitar un

concepto de claro defecto dogmático.

Abramovich lo explica con otros argumentos […]

La competencia convencional de la Corte Interamericana para ordenar que se revisen

sentencias de tribunales nacionales es coherente con el principio del previo agotamiento de

los recursos internos que contribuye a definir su papel subsidiario. Sería absurdo que la

Convención por un lado disponga que las víctimas deban agotar los procesos judiciales

nacionales antes de acceder con sus demandas al sistema de protección internacional, y

luego inhibiera a los órganos del sistema de revisar el alcance de esas decisiones judiciales.

Si así fuera las víctimas quedarían en medio de una trampa. Pero además, si la cosa juzgada

en la esfera nacional fuera rígida e inmodificable, la justicia internacional de derechos

humanos no tendría razón de ser, se limitaría a adjudicar pagos de dinero para compensar

aquello que el dinero no puede nunca compensar, como la vida o la integridad física, o la

libertad personal, o la autonomía reproductiva, sin poder restituir a las víctimas en el goce

de sus derechos conculcados, que es lo que manda a hacer el Artículo 63.1 de la propia

Convención Americana.

[…]

En el derecho comparado, por ejemplo en Colombia, una ley establece un proceso de

revisión de sentencias de los tribunales nacionales cuando un tribunal internacional

aceptado por Colombia, como la Corte Interamericana, determinada que esa sentencia se

dictó en violación del debido proceso o con incumplimiento grave del deber de investigar.

Los tribunales tramitan el recurso de revisión y deciden revocar salvo que encuentren

obstáculos insalvables para ello. El deber de cumplir con la sentencia no implica en ningún

caso la imposición de un acatamiento ciego de la decisión interamericana, sino la

implementación de buena fe de un proceso serio y efectivo de revisión que permita darle a

esa decisión final de un caso contencioso un efecto útil190.

Los buenos oficios que debe poner el Estado comprometido con la buena fe se

ponen en juego para cumplir lo resuelto por el tribunal internacional, lo que en cierto

modo persiste con la insegura afirmación de sostener que no se revisa ni el caso ni se

altera la cosa juzgada, para condenar después ordenando la revocación o que el fallo se

deje sin efecto.

5.3 Generación del ius commune

El significado de soberanía absoluta del Estado se ha transformado con esta

actividad inclusiva. El pensamiento otrora incuestionable que las leyes se formaban en

el derecho interno y que la ley de leyes era la Constitución, como vértice de un sistema

piramidal, cede ante la flamante y naciente visión del Derecho Internacional

contemporáneo, que trae otras nociones prevalentes como el ius cogens o el ius

commune que genera obligaciones erga omnes, ante el corpus iuris universal.

El ejercicio fiscalizador que produce el Sistema IDH se basa en el control de

convencionalidad, llevando así el tema a la posible injerencia que produce en el derecho

público interno, que puede reaccionar poniendo límites de reserva de soberanía o

abriendo espacio a la interpretacion creadora que se apoya en el art. 75.22 de la

Constitucion Nacional Argentina (incorporación de Tratados y Convenciones sobre

derechos humanos).

Inclusive sería posible empalmar las miradas supuestamente encontradas entre el

derecho procesal y el derecho internacional si se apoya el criterio de que la sentencia

transnacional es distinta a la sentencia local. Y aunque influya en ésta, no hay escándalo

190 Abramovich, Comentarios sobre el “caso Fontevecchia”…, cit., passim.

jurídico por decisiones contrapuestas, pues la última palabra se incluye en el llamado

“bloque de constitucionalidad”, que pasa a tener jerarquía constitucional, y fomenta un

cambio en normas o conductas que, a pesar de juzgarse en el derecho interno con un

temperamento (revisado), se transforma y pone al Estado (no a los jueces del caso) en el

deber de adecuar progresivamente el derecho interno para situarlo a tono con el

principio pro homine191.

Por otra parte, la visión estrictamente procesal provoca sin pensarlo un

contratiempo con el derecho al recurso, pues el tribunal internacional sería un órgano de

cierre que no tiene previsiones de alzada, dejando así las mismas dudas que recaen

sobre los jueces locales. En su lugar es preferible pensar en un ius commune que tiene

un órgano de interpretación con función creativa sin afectar ni alterar normas ni

procedimientos del derecho interno. La sentencia exhortativa facilita el móvil del orden

público internacional.

Dice la ex jueza de la Corte IDH, Medina Quiroga […]:

Un orden internacional de protección de los derechos humanos pretende como fin último el

fortalecimiento de los derechos en el ámbito nacional, en su ordenamiento jurídico y en su

práctica. Ese propósito debe traducirse en un mayor cumplimiento por los Estados de sus

obligaciones en materia de derechos humanos, en tanto constituyen un orden público

internacional, cuyo mantenimiento debe ser de interés de todos los Estados que participan

en el sistema192.

Ya en sus últimos pronunciamientos el tribunal trabaja el sentido que tiene

actuar en un caso sin que sea esa intervención un supuesto de cuarta instancia que revise

la cosa juzgada. Por eso dice […]

191 Ha dicho Drnas de Clement, ob. cit., pp. 293 que […]: Los tribunales de derechos humanos, en sus pronunciamientos –en interpretación expansiva-, han otorgado a los derechos y deberes consagrados en la CADH un perfil distinto al concebido en el acuerdo entre partes, invocando la necesidad de avanzar en la humanización del derecho de los tratados; la existencia de un orden público en materia de derechos humanos; la evolutividad pro homine de todo el sistema. Así, por ejemplo, Cançado Trindade, en voto razonado en el Caso Blake vs. Guatemala (Fondo, Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C, Nº 36), ha expresado: “Solamente a través de la transformación del derecho existente se logrará realizar plenamente la justicia en circunstancias como las planteadas en el presente caso Blake de desaparición forzada de persona. El gran reto que se vislumbra en el horizonte consiste en seguir avanzando resueltamente hacia la gradual humanización del derecho de los tratados (proceso ya iniciado con la emergencia del concepto de ius cogens), por persistir este capítulo del derecho internacional todavía fuertemente impregnado del voluntarismo estatal y de un peso indebido atribuido a las formas y manifestaciones del consentimiento”. 192 Medina Quiroga, Cecilia, Las obligaciones de los Estados bajo la Convención Americana de Derechos Humanos”, en García Ramírez, Sergio y otros. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, Corte IDH, San José, 2005, pp. 207 y ss., en particular, pp. 208 y 210.

Para que la excepción de cuarta instancia sea procedente sería necesario que el solicitante

busque que la Corte revise el fallo de un tribunal interno en virtud de su incorrecta

apreciación de la prueba, los hechos o el derecho interno, sin que, a la vez, se alegue que tal

fallo incurrió en una violación de tratados internacionales respecto de los que tenga

competencia el Tribunal. Además, al valorarse el cumplimiento de ciertas obligaciones

internacionales puede darse una intrínseca interrelación entre el análisis de derecho

internacional y de derecho interno. Por tanto, la determinación de si las actuaciones de

órganos judiciales constituyen o no una violación de las obligaciones internacionales del

Estado, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los respectivos procesos

internos para establecer su compatibilidad con la Convención Americana193.

6. El marco normativo de adhesión al Pacto de San José de Costa Rica

La llamada fórmula de la cuarta instancia, más estudiada por la Comisión que

por la Corte, recobró interés con el fallo de nuestro más alto tribunal en el caso

Fontevecchia, porqué resolvió cambiar la orientación seguida hasta entonces.

La fórmula citada, que es una autorrestricción del Sistema IDH, exige agotar

recursos internos antes de llevar la denuncia a la Comisión, y una vez satisfecho los

presupuestos procesales de admisión, significa dejar en claro que no resultará función

de la actividad encaminada, revisar las sentencias emanadas de los tribunales

nacionales.

Los órganos internacionales, en consecuencia, no podrán actuar como tribunal

de alzada para examinar supuestos errores de hecho o de derecho en los que pudieran

haber incursionado los tribunales nacionales competentes, dirigiendo su tarea a

garantizar exclusivamente la observancia de las obligaciones asumidas por parte de los

Estados que han suscripto el texto de la CADH y se sometieron a la jurisdicción de sus

órganos de aplicación.

Esto parece estar ratificado en la adhesión argentina al Pacto de San José de

Costa Rica cuyas únicas observaciones (reserva y declaraciones interpretativas hechas al

ratificar la Convención) se expusieron en el instrumento que recibió la Secretaría

General de la OEA el 5 de septiembre de 1984.

Las reservas versaron sobre el art. 21:

193 Corte IDH. Caso Tarazona Arrieta y otros vs. Perú (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 15 de octubre de 2014, Serie C, N° 286, párr. 22.

"El Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un tribunal

internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco

considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de `utilidad

pública' e `interés social', ni lo que éstos entiendan por `indemnización justa'".

Y fueron declaraciones interpretativas, las relacionadas con el artículo 5, inciso

3, que se dijo debía interpretarse en el sentido que la pena no puede trascender

directamente de la persona del delincuente, esto es, no habrían sanciones penales

vicariantes.

También respecto al artículo 7, inciso 7, que se debe interpretar en el sentido que

la prohibición de la "detención por deudas" no comporta vedar al Estado la posibilidad

de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean

satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda

sino por un hecho penalmente ilícito anterior independiente.

Y finalmente el artículo 10 que se debía leer en el sentido de que el "error

judicial" sea establecido por un Tribunal Nacional.

Con relación al reconocimiento de competencia, se produjo en el instrumento de

ratificación de fecha 14 de agosto de 1984, depositado el 5 de septiembre de 1984 en la

Secretaría General de la OEA, por el cual el gobierno de la República Argentina

reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de

estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la

citada convención, con la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones

interpretativas que se consignan en el instrumento de ratificación.

Se dejó constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud del

Pacto sólo tendrían efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la

ratificación del mencionado instrumento.

Desde entonces y hasta ahora, la política de cooperación con el Sistema IDH no

tuvo obstáculos ni desencuentros, debiéndose destacar el importante número de

soluciones amistosas que se concretaron194

194 Soluciones que se dieron en hechos y actuaciones como la Declaración de inconstitucionalidad de las leyes de impunidad, permitiendo reapertura de las causas de lesa humanidad (Caso Simon CSJN, Informe CIDH 28/92 Caso Barrios Altos Corte IDH).; el derecho a la verdad en un contexto de impunidad (Caso Lapacó); la política reparatoria del Estado argentino por violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la dictadura militar (Caso Birt y otros); la derogación del delito de desacato (Caso Verbitsky); la

Con la jurisprudencia ocurrió otro tanto, pero existieron algunas oscilaciones que

dispersaron la continuidad de la línea.

7. Desarrollo jurisprudencial

La protección internacional que otorgan los órganos de supervisión de la

Convención es de carácter subsidiario. El Preámbulo de la Convención es claro a ese

respecto cuando se refiere al carácter de mecanismo de refuerzo o complementario que

tiene la protección prevista por el derecho interno de los Estados americanos. Esta

declaración preliminar que se encuentra dicha por la Comisión IDH en el caso Marzioni

vs Argentina, del 15 de octubre 1996, y es de las primeras manifestaciones aclaratorias

realizada para un tema poco trascendente si se quiere, pues versaba sobre el error de

cálculo de una sentencia laboral indemnizatoria.

La subsidiariedad se entiende a partir de la regla del agotamiento previo de los

recursos internos, porque si fuera un recurso directo, no se le daría al Estado la

posibilidad de reparar por sí mismo y dentro del marco del sistema jurídico interno.

Pero en este caso es importante considerar el párrafo siguiente […]:

La Comisión es competente para declarar admisible una petición y fallar sobre su

fundamento cuando ésta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha sido dictada al

margen del debido proceso, o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado

por la Convención. Si, en cambio, se limita a afirmar que el fallo fue equivocado o injusto

en sí mismo, la petición debe ser rechazada conforme a la fórmula arriba expuesta. La

función de la Comisión consiste en garantizar la observancia de las obligaciones asumidas

por los Estados partes de la Convención, pero no puede hacer las veces de un tribunal de

alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido

los tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los límites de su competencia.

Otro precedente (anterior) fue establecido en el Informe N° 74/90 del 4 de abril

de 1990, que referimos someramente en párrafos anteriores. El denunciante, Sr. López

Aurelli, era un trabajador argentino que fue privado ilegalmente de su libertad,

imputado de delitos motivados en prácticas políticas que el gobierno militar prohibía

por entonces (1975). El peticionario sostuvo que el juicio se realizó sin las mínimas

derogación del Código de Justicia Militar (Caso Correa Belisle); la reforma de la ley de migraciones (Caso Juan Carlos de la Torre); la modificación de la mal llamada ley de solidaridad previsional (Caso Menéndez Caride y otros - ANSeS), o la despenalización de las calumnias e injurias para cuestiones de interés público (Caso Kimel).

garantías legales, y que los jueces del proceso no habían sido imparciales ni

independientes de la para resolver su caso. La Comisión IDH no admitió la denuncia

pero llegó a la conclusión que se le había denegado el derecho a tener un debido proceso

en los términos de los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención.

Estas resoluciones brindan ejemplos del alcance de la competencia de la

Comisión con respecto a la revisión de los fallos nacionales, siempre basándose en la

violación al debido proceso o de cualquiera de los derechos protegidos por el Pacto de

San José.

Con esta mirada se podría decir que el principio de subsidiariedad actúa como

refuerzo de las garantías que se deben otorgar en el derecho interno, y cuando esto no

sucede y debe intervenir el sistema, las decisiones adoptadas en este procedimiento

maniobran como sentencias de reparación especial.

Tiempo después en la causa Espósito (2003)195 la CS argentina trabajó la

obligatoriedad de respeto a la jurisprudencia de la Corte IDH cuando se ordenaba

cambiar el statu quo establecido por la cosa juzgada. La operatividad del Sistema IDH

estaba consolidado en causas como Ekmekdjian c/ Sofovich y otros (1992), Giroldi

(1995), Bramajo (1996) y Acosta (año 1998), pero en esta había una particularidad que

la hacía diferente. Aquí se ejecuta la sentencia del caso Bulacio donde nuestro país fue

condenado, y aun estando en disidencia declarada, por entender que la decisión

internacional estaba en contradicción con el propio orden constitucional, aceptó la

obligatoriedad del fallo.

La confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida por prescripción la acción

penal resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección

judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado

Argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha

quedado considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar inaplicables al sub

lite las disposiciones comunes de extinción de la acción penal por prescripción en un caso

que, en principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de derecho internacional

incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad

("Convención sobre desaparición forzada de personas" -Ley 24.556, art. VII y "Convención

195 Fallos, 327:5668.

sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa

humanidad"- Ley 24.584)196.

Precisamente en el caso Bulacio vs. Argentina197, la Corte IDH había expresado

que la obligatoriedad de sus decisiones se desprendía del artículo 27 de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, por lo cual ellas no podían

encontrar obstáculos en las reglas o institutos del derecho interno.

También el tribunal internacional dijo en la causa Bueno Alves vs. Argentina198

que se debía reabrir una causa extinguida en el derecho interno por prescripción y actuar

cumpliendo el deber de investigar.

En esta causa Juan Francisco Bueno Alves había hecho una compraventa inmobiliaria que

se frustró, dando origen a una controversia judicial (1988), que hicieron los vendedores por

estafa y extorsión. El conflicto civil se había zanjado, pero el proceso contra Bueno Alves

continuó tramitando hasta llegar a su detención y la de su abogado. Estos padecieron

apremios ilegales en la comisaría, que según la prueba colectada, había sido ordenada por

René Jesús Derecho, quien a la postre fue sobreseído por el juzgado de primera instancia

que declaró la prescripción de la acción penal, más tarde confirmada por la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Contra esta resolución, la querella

interpuso un recurso extraordinario federal que fue denegado y motivó la presentación de

una queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El argumento central del recurso

fue que se trataba de un delito de lesa humanidad y, por ende, alegó que era imprescriptible.

La causa no fue considerada como un delito de lesa humanidad, pero mantuvo la

obligación de garantizar el derecho reconocido en el artículo 5 de la Convención

Americana, por el cual el Estado se encontraba comprometido a investigar posibles

actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

196 Que, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, corresponde dejar sentado que esta Corte no comparte el criterio restrictivo del derecho de defensa que se desprende de la resolución del tribunal internacional mencionado. En efecto, tal como ya se señaló en este mismo expediente (conf. Fallos: 324:4135, voto de los jueces Petracchi y Bossert), son los órganos estatales quienes tienen a su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y sin dilaciones indebidas. Hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la infracción a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la actividad imprudente del letrado que asume a su cargo la defensa técnica, produce una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18 de la Constitución Nacional. La circunstancia de que sea el defensor del imputado quien haya generado tales dilaciones en nada modifica la situación, pues la defensa sólo es inviolable cuando puede ser ejercida en forma amplia (Considerando 12, Fallos, 327:5668). 197 Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 100, párr. 118. 198 Corte IDH. Caso Bueno Alves vs. Argentina. Sentencia de 11 de mayo de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 88.

El Estado argentino cumplió con el pago de las indemnizaciones dispuestas, pero

en forma paralela la CS confirmó la prescripción de la causa199, dando lugar a que la

Corte IDH interviniera en supervisión de cumplimiento y dijese […]

El presente caso no se relaciona con un crimen de lesa humanidad […]. Si bien los actos de

tortura perpetrados contra el señor Bueno Alves han quedado alcanzados por la protección

convencional, ello no significa que deban ser calificados per se como delitos de lesa

humanidad, debido a que tales actos no forman parte de un contexto de ataque generalizado

o sistemático contra la población civil. Es decir, ni ante la Corte Suprema de Argentina ni

ante esta Corte fue probado que los actos de tortura cometidos en contra del señor Bueno

Alves cumplieran los requisitos para establecer que fuera un crimen de lesa humanidad.

Sin embargo, con independencia de si una conducta constituye un crimen de lesa

humanidad, la Corte señaló que la obligación de investigar violaciones de derechos

humanos se encuentra dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para

garantizar los derechos reconocidos en la Convención. El deber de investigar es una

obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber

jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa,

o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de

las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. A la luz

de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben

iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva. Esta

investigación debía ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientarse a la

determinación de la verdad.

La sentencia permitió reabrir el caso con la carátula del imputado. Se interpuso

por las víctimas un incidente con el fin de aclarar si la prescripción decretada sería

confirmada y, en su caso, desconocería el fallo internacional. La impugnación se abrió

como recurso de revocatoria, y con varias disidencias, la CS permitió que el caso

“Derecho”200 fuera un claro testimonio de afectación contra la cosa juzgada local.

Sin embargo no era la primera vez, pues siguiendo criterios de la justicia

internacional, existían antecedentes que habían cambiado la suerte de decisiones firmes

199 Fallos, 330:3074. 200 Fallos, 334:1504, donde se dice […]: Con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia "Bueno Alves vs. Argentina", corresponde hacer lugar al recurso de revocatoria, dejar sin efecto el pronunciamiento que confirmó la declaración de extinción de la acción penal por prescripción y sobreseyó parcial y definitivamente en orden al delito previsto por el art. 144 bis del Código Penal y devolver las actuaciones a la instancia anterior para que, por quien corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en dicho fallo.

que privaron de certeza a la cosa juzgada. Por ejemplo el caso “Simón” (2005)201, es la

primera oportunidad en que la CS argentina altera la incolumidad existente en el

criterio, e inicia un contundente íter aperturista del derecho internacional de los

derechos humanos que fomenta continuar la doctrina emergente para la interpretación

convencional.

Lo cierto es que se existen serias dudas sobre la extensión que corresponde hacer

cuando se trata de ejecutar una decisión de la Corte IDH. Por ejemplo, una cosa sería

seguir la jurisprudencia y aplicarla conforme el test de convencionalidad; y otra,

procurar que se ejecute una sentencia del tribunal internacional.

Obsérvese que cuando la Procuración del Tesoro de la Nación solicitó ejecutar

los honorarios del caso “Cantos, José María”202, la CS niega el procedimiento por los

argumentos siguientes […]

La violación de garantías judiciales y del derecho de propiedad, expresamente tuteladas por

la Constitución Nacional (arts. 17 y 18) como por la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (arts. 8, 21 y 25; Fallos 325:28) sucedería de ejecutar la sentencia tal

como lo pide la Procuración del Tesoro. Así bajo el ropaje de dar cumplimiento con una

obligación emanada de un tratado con jerarquía constitucional (art. 63.1, de la Convención),

llevaría a la inicua –cuanto paradójica- situación, de hacer incurrir al Estado Argentino en

responsabilidad internacional por afectar garantías y derechos reconocidos a los

profesionales, precisamente, en el instrumento cuyo acatamiento se invoca. Una decisión

como la aquí indicada implicaría asumir que el Estado Nacional seguirá adelante con la

ejecución de la tasa judicial y su multa no obstante la decisión de la Corte Interamericana;

que en el ámbito de esa ejecución, el ejecutado no podrá esgrimir defensa alguna sobre la

base de la decisión internacional o que, en su caso, ella habrá de ser desestimada.

Y con tantos devenires se llegó al caso “Fontevecchia”203 que constituye un

cambio copernicano (overrule), de categórico componente ideológico, que presume la

modificación de los criterios jurisprudenciales de la CS argentina en cuanto al

reconocimiento de la obligatoriedad en el cumplimiento de las sentencias de la Corte

IDH, al dejarse reservada la última ratio jurisprudencial.

201 Fallos, 328:2056. 202 Fallos, 326:2968. 203 “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe en la sentencia dictada para el caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”, La Ley, 20/02/2017, p. 9; Cita Online: AR/JUR/66/2017.

7. El recurso de revisión de la cosa juzgada

Si tenemos al procedimiento que celebra el sistema interamericano como un

relevamiento sobre el cumplimiento que tiene el Estado parte de la convención sobre los

derechos humanos, donde la causa judicial llevada por la justicia local es el testimonio

que se considera como prueba relevante, se podría entender que esta actuación produce

una revisión indirecta de la cosa juzgada.

De ser así se puntualiza que sólo con una reforma en la Constitución Nacional

podría ser posible mudar el carácter final e irrevocable de las sentencias que emanan

con esa condición de inmutabilidad. Pero esta conclusión enfrenta disposiciones de las

convenciones transnacionales con la supremacía de las constituciones locales, pues si la

voluntad del Estado al adherir voluntariamente a un pacto o tratado fue comprometerse

respecto a los derechos consagrados en su texto, cualquier apartamiento o

desconocimiento a esa voluntad implicada daría lugar al interesado para denunciar el

incumplimiento a los órganos de protección por aquellas previsto.

No debe olvidarse que la sentencia transnacional promete resolver un conflicto

de situación directamente vinculado con la libertad del hombre. Esa libertad, base de los

derechos humanos es, a un mismo tiempo, absoluta y circunstancial. Si no la

interpretamos como absoluta podría ser posible difuminarla por un sinnúmero de causas.

Pero, si no la experimentamos al conjuro de sus posibilidades fácticas, le daremos el

vacío destino de la abstracción.

Esto significaría que cualquier resolución jurisdiccional que tomara un tribunal

transnacional, tendría valor de recomendación, pero sin ejecutividad. Así ocurre, por

ejemplo, en el Convenio Europeo que, siguiendo el esquema clásico del derecho

internacional, establece la obligatoriedad de la sentencia aun cuando no posee

coercibilidad.

Según Hitters […]

“En principio, estamos en presencia de fallos meramente declarativos, y ello resulta

evidente, ya que la comunidad internacional no posee un cuerpo que tenga el poder de

hacerlo cumplir; además cualquier acción de ese tipo afectaría seriamente la soberanía de

los Estados”204.

204 Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 333.

En suma, actualmente la cosa juzgada interna no se altera por la recomendación

efectuada por un organismo de derecho trasnacional. A veces, la influencia se encuentra

al tener que alterar una sentencia local por efectos de las condenas dispuestas por la

Corte IDH, a la que se la priva de efectos sin necesidad de revocarla.

Sin embargo, es ésta una explicación confusa, porque a pesar de ser estos

tribunales un contralor subsidiario de las responsabilidades que los Estados asumen

frente a los seres humanos que los pueblan y organizan, cuando el caso se considera

admisible y la condena al país denunciado procede, es evidente que aquella primera

decisión cuestionada queda inerte.

Basados en esta idea una solución posible es crear un esquema normativo

interno destinado a que se ejecute la sentencia transnacional sin afectar el caso juzgado

por los tribunales locales.

Existen algunos proyectos al respecto. Uno de ellos promueve lo siguiente205

[…] Artículo 11.- La parte beneficiaria podrá interponer un recurso de revisión ante el órgano

judicial argentino que hubiere dictado una sentencia que un fallo firme indicado en el

artículo 1 de la presente ley determine dejar sin efecto.

El recurso de revisión tendrá como objeto la revocación de la sentencia en cuestión a los

fines de otorgar pleno cumplimiento al respectivo fallo de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos.

El recurso de revisión también procederá en aquellos supuestos en los que, pese a que un

fallo mencionado en el artículo 1 de la presente ley no determine dejar sin efecto una

sentencia dictada en el ámbito argentino, la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe

efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante la

revocación de aquella.

La parte beneficiaria deberá presentar un escrito en el cual se acredite su condición, se

fundamente la procedencia del recurso de revisión y se acompañe copia simple del fallo en

cuestión dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Una vez presentado el recurso de revisión, el órgano judicial argentino deberá dar traslado

por diez días al Ministerio Público Fiscal de la jurisdicción correspondiente. Contestado el

traslado, el órgano judicial argentino deberá resolver dentro de cinco días sobre la

admisibilidad y procedencia del recurso de revisión interpuesto, pudiendo asimismo

205 Un grupo de legisladores del bloque FPV-PJ presentaron la iniciativa para establecer un régimen de ejecución y cumplimiento de fallos de la Corte IIDH. El proyecto surgió tras el pronunciamiento de la CS de la Nación en el caso “Fontevecchia”, en el marco de la causa en la que se condenó al Estado nacional a dejar sin efecto una condena civil a editorial Perfil. En el fallo, los ministros determinaron que el Tribunal Internacional no tiene potestad para revocar los fallos del Máximo Tribunal argentino.

disponer otras medidas accesorias y tendientes a la plena efectividad del fallo que hubiere

sido dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Se atribuirá a los órganos judiciales intervinientes la facultad revocatoria prevista en la

presente ley.

La parte beneficiaria contará con el beneficio de intervención judicial gratuita, el cual lo

eximirá del pago de todo costo vinculado a la sustanciación del proceso.

Respecto a la interposición y trámite del recurso de revisión se aplicarán supletoriamente

las normas procesales vigentes en la jurisdicción correspondiente.

Artículo 12.- El Poder Ejecutivo de la Nación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y

todo organismo, Estado o gobierno o municipio involucrado publicarán de forma libre a

través de internet el estado actualizado del trámite de ejecución y cumplimiento de los

fallos indicados en el artículo 1 de la presente ley.

La publicación contendrá el detalle de todos los actos emitidos, sus contenidos y las

medidas adoptadas para dar cumplimiento al fallo de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en cuestión.

8. Conclusiones

Podemos compartir cuanto expresa repetidamente la Comisión y argumentar con

sus ideas el significado que tiene la fórmula de la cuarta instancia. Lo que parece

impreciso es compatibilizar las declaraciones con los hechos siguientes que suceden en

el derecho interno.

En efecto, es cierto que la intervención de los órganos del Sistema IDH en

ningún caso constituye una cuarta instancia del orden jurídico y judicial interno. La

autonomía del procedimiento se verifica con principios y características particulares que

le son propias y que lo alejan del concepto de instancia, trascendiendo así la figura de

constituirse en una mera etapa revisora de impugnación.

La afirmación que hizo la Comisión IDH en el caso Clifton Wright (1988), que

introduce por primera vez la cuestión de la fórmula de la cuarta instancia, deja en claro

cuál será el modelo de revisión. El que pide puede ser la víctima, pero también puede no

serlo al ejercer otro una representación directa o deducir la denuncia como expositor de

un derecho vulnerado por el Estado Parte. Desde la apertura misma, entonces, se ve que

cambian los actores que tuvo el proceso principal, y que en la etapa transnacional no se

estudiarán hechos sino derechos humanos en conflicto.

Las pruebas tendrán un objeto singular, así como el formato de los medios

probatorios a desarrollar donde todo pasará por las declaraciones de partes, testigos,

peritos, etc. Y así hasta llegar a la decisión que es el nudo gordiano de la teoría de la

cuarta instancia.

Las sentencias que verifiquen el obrar culpable del Estado encontrarán como

testimonio manifiesto las actuaciones judiciales del derecho interno hasta allí

desenvueltas, y quizás las resoluciones a tomar ordenen afectar la cosa juzgada que se

alcanzó. Pero este resultado no puede eludir lo evidente: la sentencia es para el Estado

no para quienes fueron litigantes en el proceso local.

Así ocurre en muchos casos, que sin particularizarlos, ordenan a los Estados

adecuar el derecho interno, suprimir prácticas, interpretar conforme a estándares, etc.,

que portan el objetivo de lograr que se respete el principio de effet utile y fiel

cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Ahora bien, ¿cómo pensar que estos cambios que se le ordenan al Estado (no a

los jueces que actuaron en la causa cerrada por el derecho local) no afecta la cosa

juzgada? Es evidente que los derechos que se encuentran mal entendidos o inaplicados

por la sentencia originaria deberán cambiar y organizar un sistema de reparación de las

víctimas o restauración de las garantías. Solo que esto puede llevarse a cabo sin tocar lo

resuelto y ejecutoriado por los jueces del Estado parte.

¿Cómo hacerlo? En nuestra opinión lo juzgado por el tribunal internacional, para

lograr efectividad, debe tener un régimen de ejecución de sentencia propio y no un

desvío o delegación para que sean aquellos a quienes supuestamente se les revisó el

caso los que deban cumplir la manda del tribunal internacional. De ocurrir así quedará

repetido el alto porcentaje de incumplimiento que tienen las sentencias de la Corte IDH.

Los “Fontevecchia” se reiterarán porque no son los jueces locales quienes deban revisar

sino el Estado el que debe replantear la solucion del caso, claro está, en un escenario

distinto al que tuvo antes. Es decir, no en la jurisdicción del Poder Judicial sino en la

gestión administrativa del conflicto que ahora exige un nuevo abordaje.

Es decir que se torna menester construir un lenguaje común y unificado de

justicia con el cual afrontar una era de estabilidad y paz social perdurables que involucre

a los individuos, jueces y demás funcionarios de la organización estadual en una

proclama de correlación de derechos y deberes de la búsqueda de justicia, de la

materialización de la iuris dictio en perspectiva a lograr la seguridad de todos, en justa

exigencia del bien común en una sociedad que pondera su raíz democrática. Tales

preceptos resultan imprescindibles para obtener el objetivo de evitar tensiones

innecesarias.

Ante la diatriba se asumen caminos alternos. O bien se relaciona la jurisdicción

internacional con el ámbito interno asumiendo que deben vincularse estratégicamente

para evitar el descalabro de principios constitucionales (recuérdese que la cosa juzgada

anida en las garantías del derecho de propiedad); o se promueve un activismo de la

Corte IDH que deje “respirar” algo más a las instancias nacionales a fin de oxigenar su

tarea específica y no hacer peligrar su efectividad institucional futura.

Surge con eminente lógica que no deberá obviarse la importancia del principio

de legalidad y de aquél que pregona que si un Estado se somete voluntariamente a la

aplicación de un Tratado, se presume su buena fe y el arbitrio de un esfuerzo supino y

de los medios necesarios para cumplirlo.

Ya lo dijo García Sayán […]

Interesa analizar cuánto puede haber impactado ese criterio de interpretación al interior de

los países en el cumplimiento de sus obligaciones ejecutivas, legislativas y judiciales. Ese

camino es una entrada importante para determinar si los tribunales están contribuyendo -o

no- a establecer concordancias con el ordenamiento internacional de los derechos humanos.

En esa lógica se puede encontrar, por cierto, no sólo influencias del ordenamiento

internacional sobre el interno, sino la interacción y retroalimentación de éste sobre el

internacional.

La naturaleza de las normas y órganos de protección internacionales está diseñada para

expresarse en el orden y derecho interno de los países. Los Estados, que por decisión

soberana se hacen parte de tratados internacionales sobre derechos humanos y/o promueven

el funcionamiento de órganos universales o regionales de protección, se imponen a sí

mismos el deber de aplicar en su orden interno ese tipo de compromisos internacionales.

Ese elemento esencial del derecho internacional de los derechos humanos está en la base

conceptual misma de la interacción esencial del mismo con el derecho interno y el

comportamiento de las distintas instituciones del Estado. Esto es parte cardinal de los

compromisos internacionales delos Estados en materia de derechos humanos a través de

tratados libremente concertados, firmados y ratificados206.

Impera ejercer y concretar el difícil y complejo proceso de conjunción,

armonización y ponderación de derechos y valores impregnado de la realidad

206 García Sayán, Diego, Una Viva Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos, en “Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979- 2004”, Organización de los Estados Americanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica 2005.

sociopolítica de cada país, ante la titánica y trascendental obligación de esos Estados de

convertirse en insignia de los derechos humanos.

Sólo la efectivización de parámetros sensatos, flexibles, prudentes y legítimos

que realice la Corte IDH antes de un pronunciamiento oficial sobre inconvencionalidad,

permitirá erradicar la crisis de disconformidad, cuestionamientos y manipulaciones

ideológicas, brindando una sincera bienvenida a la aceptación y el consenso.

Capítulo IX

El derecho al abogado

Sumario: 1. Introducción; 2. Asistencia jurídica y debido proceso; 3. El derecho a tener asistencia profesional en todo proceso; 4. El abogado como garantía o reaseguro; 5. Conclusiones.

1. Introducción

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Sistema IDH) el abogado

no es una parte esencial del procedimiento transnacional toda vez que rige el principio

de oficiosidad e impulso a cargo del tribunal.

Inclusive las denuncias que llegan no necesitan más que fundamentos y

cobertura de aspectos formales que vienen explicados en el formulario de peticiones y

casos que se registra on line. La defensa encargada a un letrado es potestativa del

denunciante, como lo es también la intervención posterior.

Si el caso presentado se declara admisible, el Sistema creó el “Fondo de

Asistencia a las Víctimas” con el fin de que quien carece de recursos económicos para

afrontar el litigio pueda requerirlo una vez que el expediente se encuentra en etapa de

fondo, es decir, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión

IDH) emite el informe de procedencia. Son gastos destinados a solventar el

procedimiento no la defensa técnica.

Dice Faúndez Ledesma […]

No hay que perder de vista que, en cuanto fenómeno político y cultural, los derechos

humanos son demasiado importantes como para dejarlos sólo al quehacer de los abogados,

y que sólo se les puede comprender cabalmente cuando son examinados desde una

perspectiva interdisciplinaria que considere todos sus aspectos, y que no pierda de vista el

contexto histórico y social en que están llamados a regir207.

Esta afirmación es válida para el trámite ante el derecho foráneo que revisa por

medio del control de convencionalidad lo actuado en un Estado parte que se denuncia.

207 Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1999 (2ª edición), p. 27.

Lo es también con la mirada lógica del rol que deben cumplir los órganos del Sistema

IDH.

En algunas legislaciones latinoamericanas, los procesos constitucionales no

exigen la intervención de abogados. Parten de entender que la obligación jurisdiccional

de fiscalizar el principio de supremacía constitucional, y la aplicación estricta del iura

novit curia en comunión con los poderes de interpretación, son los que en definitiva se

prefieren para declarar o no la constitucionalidad de un acto o precepto.

Pero antes de considerar esta situación recordemos que Jeremías Bentham208

alegó que cuando existen conflictos sociales de cualquier tipo, la presencia de abogados

se puede evitar, porque la función natural de los jueces es dar seguridad jurídica y

resolver con justicia y equidad. El proceso es una causa natural, y como todo sucede de

este modo, serán los jueces quienes podrán actuar como el buen padre de familia.

Un buen padre de familia, en medio de los suyos regulando sus disputas es la imagen de un

buen juez. El tribunal doméstico constituye el verdadero tipo de tribunal político. Este tipo

de justicia, según Bentham, es transmitido a través de las distintas generaciones, aplicado

por instinto por el hombre de campo e ignorado o dejado de lado por el hombre de ley. Al

destacar los rasgos característicos de un “procedimiento natural”, explica que el padre de

familia -cuando tiene que resolver una cuestión- hace comparecer a todas las partes

interesadas, les permite declarar en su propio favor, pregunta y exige respuestas, hace el

interrogatorio en el mismo lugar, no excluye a ningún testigo permitiendo que cada uno se

explaye de la manera que considere más conveniente y reservándose la apreciación de cada

testimonio; si hay contradicciones las confronta de inmediato, trata de llegar rápidamente a

una conclusión -a fin de evitar problemas en el seno de la familia- y atendiendo al principio

de que los hechos recientes son “los más fáciles de conocer y probar”, no permite

aplazamientos salvo que sea por una circunstancia especial209.

Este emplazamiento ideal tiene a los jueces en la cúspide del sistema de

resolución de controversias, donde los tres ejes en los que gira la garantía son, la

imparcialidad, la contradicción y la publicidad.

Ahora bien, es lógico sostener para una teoría iusnaturalista, que no se requiera

la presencia de un abogado para asistir a las partes, porque las leyes son tan claras que

cualquier ciudadano se puede defender en los tribunales sin que le menoscaben sus

208 Cfr. sus obras: Tratados de la Organización Judicial y la Codificación, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845, p. 78. Tratado de las Pruebas Judiciales, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 17. 209 Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, cit., p. 18.

derechos, encontrándose las partes litigantes en un natural equilibrio; pero la evolución

de la historia nos indica que estos procedimientos no existen, debido a que la tan

mentada idea de la eficiencia del poder penal estatal siempre estuvo un peldaño más

arriba que el respeto al sistema de garantías, avalando todo tipo de atropellos sobre los

ciudadanos210.

De allí que el derecho a tener abogado sea específico para el proceso penal,

mucho más si se tienen en cuenta los estándares internacionales en esta materia, que

como dice García Ramírez […]

Van más allá de la mera designación de un abogado. En este orden la jurisprudencia

interamericana recuerda que el numeral 8 de los Principios Básicos sobre la función de los

abogados, relativos a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los

estándares para el ejercicio adecuado de la defensa en estos casos, establece que: Toda

persona arrestada, detenida o presa, se le facilitarán las oportunidades, tiempo e

instalaciones adecuadas, para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y

consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. De

esa regla, así como de las disposiciones contenidas en diversos instrumentos –la CADH

desde luego- y de las exigencias inherentes a una verdadera defensa –no una defensa

aparente– se desprenden diversos datos de la defensa efectiva. Atañen a la designación de

defensor, la oportunidad para hacerlo, la relación entre el defensor y el justiciable, la

posibilidad efectiva de allegar pruebas de descargo y controvertir las de cargo, etcétera211.

En cambio, en otros procesos la intervención del abogado es preceptiva; en

Argentina es obligatoria al existir en ciertas jurisdicciones nacionales colegiación

obligatoria que exige actuación con matrícula profesional; en otros países, se lo

considera como personalidad procesal integrada a la del justiciable.

En la mayoría de los supuestos forma parte del ejercicio pleno del derecho

defensa, y como tal integra el debido proceso. Por eso, cuanto desarrolla la

jurisprudencia del Sistema IDH al entender que la intervención de abogados es

facultativa, se refiere solamente al procedimiento contencioso ante la Corte IDH, sin

referir en momento alguno a un estándar. Sin embargo, cuando la defensa ejercida en el

derecho interno no es idónea o solvente ¿se puede llegar al Sistema IDH invocando que

se han violado por el derecho interno derechos humanos?

210 Friele, Guillermo Enrique, La defensa técnica y la autodefensa en el proceso penal, en http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/detecnica.htm. 211 García Ramírez, Sergio, El Debido Proceso. Criterios de la jurisprudencia interamericana, Porrúa, México, 2012, p. 42.

2. Asistencia jurídica y debido proceso

El capítulo atiende uno solo de los aspectos de esta variada problemática que

engendra el derecho de defensa en juicio, la autodefensa y el derecho a la asistencia

jurídica.

La defensa en juicio tiene tantas connotaciones que bien podría aplicarse la

noción para hablar de debido proceso, o de principios procesales sustanciales y

adjetivos, o para referir al ejercicio activo de un derecho contra la acción que otro

promueve.

Sin embargo, tantas acepciones provocan ampliaciones de contenidos, donde

resulta claro que en un primer tiempo el derecho de defensa se adopta como una suerte

de reacción contra el ataque, para ir afinando el concepto hacia lo implícito y necesario

de esa resistencia, hasta quedar radicado como garantía individual y principio del

proceso cualquiera sea la forma de desarrollo.

De este modo, el derecho de defensa que antes se vinculó para caracterizar al

debido proceso, hoy forma parte de él, mostrando aspectos particulares que refuerza,

como son la asistencia letrada idónea y la prohibición de indefensión, entre otros

contenidos.

El centro de gravitación del tema está, precisamente, en esas dos facetas. La

primera que relaciona al derecho de defensa como una garantía individual del que

enfrenta a otro que demanda o acusa; y la restante para diferenciar los contenidos de la

garantía respecto de los que abarca el debido proceso.

En el primer terreno, algunos sostienen que […] “la expresión defensa no es acertada para

calificar, con carácter general, a la actuación de una persona que se dirige a un tribunal, ya

sea como sujeto activo o como sujeto pasivo del proceso, para que se declare su derecho en

un caso concreto”212; mientras que la doctrina tradicional piensa que el derecho de defensa

no debe quedar circunscripto a la réplica de un ataque precedente porque dentro de ella

habitan otros sectores como: […] “el ejercicio personal o directo de un derecho subjetivo,

sin que su titular haya sufrido ataque previo…; el ejercicio de facultades atribuidas al

mando para hacer frente a situaciones de excepción…; el ejercicio de una potestad por uno

de los sujetos en litigio…; el derecho de combate entre partes enfrentadas, que fían de la

212 Carocca Pérez, Alex, Garantía Constitucional de la defensa procesal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 16.

fuerza y no a la razón la decisión de sus diferencias; o bien, el derecho de coacción sobre la

contraparte para lograr imponer el prevalecimiento de los propios intereses”213.

En este campo la discusión se concentra en saber si el derecho de defensa es una

garantía de réplica, o si también lo tiene todo el que actúa en un proceso sin diferenciar

el rol que ocupa (actor o demandado). Si fuera el espacio del proceso penal, evitar la

indefensión valdría tanto como establecer una suerte de derecho a mantenerse callado

como ampara la presunción de inocencia214.

Con relación a los contenidos comienza un conflicto entre comentarios, porque

el interrogante que se abre es saber si el abogado es una pieza necesaria para que sea

inviolable la defensa en juicio de una persona y sus derechos; o en su caso, si la tarea de

razonar sobre la custodia individual y los derechos que tras ella se disciplinan son

únicamente tareas de interpretación jurisdiccional.

Este es el terreno donde queremos transitar en este capítulo, teniendo en cuenta

que la Comisión IDH viene señalando que […]

La CADH y la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (en

adelante, “Declaración Americana”) afirman el derecho de cualquier persona a acceder a un

recurso judicial sencillo y eficaz ante denuncias de violaciones a sus derechos, así como la

obligación de los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y

sancionar y reparar estos hechos. La Corte IDH ha explicitado que toda persona que ha

sufrido una violación a sus derechos humanos “tiene derecho a obtener de los órganos

competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y el establecimiento de

las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que

previenen los artículos 8 y 25 de la Convención”.

Con este encuadre previo no hay dificultades para afirmar que el Estado debe

garantizar a las personas en sus derechos, y que los llamados “operadores de justicia”

son los funcionarios del Estado que intervienen en los sistemas de justicia y

desempeñan funciones esenciales para el respeto y garantía de los derechos de

protección y debido proceso.

Quiere decir, entonces, que la tarea primera está en los jueces y magistrados, e

incluye a fiscales y defensores públicos que, desde sus respectivos roles, están 213 Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, México, 1991, pp. 59-60. 214 Para el desarrollo de este tema remitimos a nuestra obra: El Debido Proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomos I y II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2017, en especial capítulos II y III.

vinculados a los procesos en los cuales el Estado realiza funciones dirigidas a garantizar

el acceso a la justicia.

Con relación al requisito de contar con un abogado, en cambio, la referencia es

tangencial pues se afirma que […]

Los defensores públicos desempeñan un rol esencial para asegurar que el Estado cumpla

con su obligación de garantizar un debido proceso a las personas que puedan ser afectadas

en virtud del ejercicio del poder punitivo del Estado. La Comisión recuerda que los literales

d) y e) del artículo 8.2 de la CADH establecen el derecho del inculpado de defenderse

personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y que, si no lo hiciere, tiene

el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no según la legislación interna215.

La duda asienta en que la autodefensa también puede requerir la asistencia

letrada y con abogado de confianza, pues el no contar con patrocinio profesional impide

disponer de una defensa apropiada216y, específicamente, no contar con el resguardo de

un defensor público puede implicar la imposibilidad de preparar adecuadamente la

defensa217.

La Corte IDH ha referido que la obligación estatal es de proporcionar una defensa adecuada

a quien no pudiera defenderse por sí mismo ni nombrar defensor o defensora particular218.

En el mismo sentido el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señala que los

Estados deben adoptar medidas para garantizar el acceso a la asistencia letrada gratuita de

las personas que no cuentan con los medios para satisfacer los honorarios de un abogado

defensor219. Entre esas medidas, el Comité ha mencionado la adopción de un sistema

general de asistencia letrada en los procedimientos penales para las personas que no tienen

medios suficientes para costearla220. La Relatoría Especial de Naciones Unidas ha

215 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 218, párr. 145 216 Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 114, párr. 194 217 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo). Serie C, Nº 35, párr. 83. 218 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 170, párr. 159. 219 Naciones Unidas. Asamblea General. Informe del Comité de Derechos Humanos. Volumen I, A/64/40 (Vol. I), Rwanda, párr. 88.18). 220 Naciones Unidas. Asamblea General. Informe del Comité de Derechos Humanos. Volumen I, A/64/40 (Vol. I), Tanzania, 91.21).

considerado, por su parte, que la asistencia legal gratuita debería prestarse tanto en causas

penales como en el ámbito civil221.

En suma, la propia Comisión IDH admite que la función de jueces, fiscales y

defensores públicos tienen características propias y diferentes entre sí, sin embargo,

todos ellos son operadores de justicia en tanto contribuyen desde sus respectivas

atribuciones a asegurar el acceso a la justicia a través de la garantía del debido proceso y

el derecho a la protección judicial222.

3. El derecho a tener asistencia profesional en todo proceso

Los derechos humanos son un compromiso de eficiencia estatal que para su

efectiva protección exigen leyes claras y concretas que desenvuelvan los contenidos que

llegan del Pacto de San José de Costa Rica más otros tratados y convenciones. Pero las

normas no son más que vías de defensa preventiva que no tienen otra fuerza que la

moral para evitar que se dejen de cumplir.

Cuando ello sucede la violación puede estar generada por actos u omisiones, y es

deber de los jueces interpretar el alcance del desvío. Si se trata de derechos humanos

muchas veces hay una relación inescindible con lo constitucional, y lo convencional

surge implícito en el bloque de constitucionalidad que los contiene.

Por eso, algunas legislaciones entienden que la función jurisdiccional en temas

constitucionales no requiere de abogados.

En Colombia, por ejemplo, se dice que […]

La acción de tutela puede ser ejercida por toda persona que considere que le están

vulnerando su derecho constitucional fundamental, nacional o extranjero, natural o jurídico,

ciudadano o no, que se halle en el territorio colombiano o se encuentre por fuera y la

autoridad o particular que vulneró los derechos fundamentales se encuentre en Colombia.

Así pues, puede ser ejercida directamente o por quien actúe a su nombre, bien sea por

medio de (i) un representante legal en el caso de los menores de edad, las personas

jurídicas, los incapaces absolutos y los interdictos; (ii) mediante apoderado judicial; y (iii)

221 18 Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy, A/HRC/8/4,13 de mayo de 2008, párr. 23. 222 Comisión IDH. Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc.44, pp. 6 y ss.

por agencia oficiosa. En estos tres últimos casos se debe probar la legitimación en la causa

por activa.

Aunque una de las características procesales de la acción de tutela es la informalidad, esta

Corporación ha indicado que la legitimación para presentar la solicitud de amparo, así

como para actuar dentro del proceso, debe encontrarse plenamente acreditada. En el caso

que la acción de tutela sea impetrada por medio de apoderado judicial, la Corte ha

manifestado que debe ser abogado con tarjeta profesional y presentarse junto con la

demanda de tutela un poder especial, que se presume auténtico y no se entiende conferido

para la promoción de procesos diferentes a la acción de tutela, por medio del cual se

configura la legitimación en la causa por activa sin la cual la tutela tendría que ser

declarada improcedente. En el caso de la agencia oficiosa de derechos ajenos la Corte ha

exigido que para hacer uso de ella es necesario que el titular de los derechos fundamentales

no esté en condiciones de promover su propia defensa, lo cual debe manifestarse en el

escrito de tutela o encontrarse probado en el expediente. La exigencia de manifestar en la

demanda de tutela que el titular de los derechos no puede interponer directamente la acción

encuentra justificación sólo cuando los derechos sometidos a debate interesan únicamente a

su titular y no cuando revistan un interés general o colectivo223.

Temperamento que coincide con la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa

Rica que colige la tarea de la Sala IV del Tribunal Supremo, como una labor de

investigación y toma de decisiones en un procedimiento de bilateralidad atenuada. Por

eso todos los procesos constitucionales los puede interponer cualquier persona, y el

trámite inmediato se rige por los principios de oficialidad y trámite preferente.

Al respecto aclara parte de la normativa citada que […]

Artículo 39. La tramitación del recurso estará a cargo del Presidente de la Sala o del

magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y se substanciará en forma privilegiada,

para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas

corpus.

Artículo 42. Si el recurso fuere oscuro, de manera que no pudiere establecerse el hecho que

lo motiva, o no llenare los requisitos indicados, se prevendrá al recurrente que corrija los

defectos dentro de tercero día, los cuales deberán señalarse concretamente en la misma

resolución. Si no los corrigiere, el recurso será rechazado de plano.

En Ecuador, después del cambio constitucional que modifica las funciones del

tribunal convertido en Corte Constitucional, se dicta la “Ley orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional” (2009), que proporciona al juez herramientas 223 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T- 493/07.

conceptuales, técnicas y prácticas, con pautas concretas y específicas para examinar la

constitucionalidad material y formal del proceso de producción normativa, en un

sistema donde la actuación e impulso es de oficio, tolerando que se promueva la

participación popular dentro de dichos procesos.

La finalidad es asegurar que los jueces resuelvan todos los asuntos sometidos a

su conocimiento desde una perspectiva constitucional y con sujeción a las normas

constitucionales, y que la Corte Constitucional lidere el proceso de

constitucionalización de la justicia.

Según el artículo 8 (Normas comunes a todo procedimiento) se resuelve que […]

Serán aplicables las siguientes normas:

1) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz.

2) El procedimiento será oral en todas sus fases e instancias. La audiencia deberá registrarse

por cualquier medio que esté al alcance de la jueza o juez, de preferencia grabación

magnetofónica. Donde existan sistemas informáticos se deberá tener un expediente

electrónico, salvo documentos que constituyan elementos de prueba y las siguientes

actuaciones que deberán reducirse a escrito:

a. La demanda de la garantía específica.

b. La calificación de la demanda.

c. La contestación a la demanda.

d. La sentencia o el auto que aprueba el acuerdo reparatorio.

3) Serán hábiles todos los días y horas.

4) Las notificaciones se harán por los medios más eficaces que estén al alcance de la jueza

o juez, de la persona legitimada activa y de la persona, entidad u órgano responsable del

acto u omisión. De ser posible se preferirán medios electrónicos.

5) No serán aplicables las normas procesales ni aceptables los incidentes que tiendan a

retardar el ágil despacho de la causa.

6) Un mismo afectado no podrá presentar más de una vez la demanda de violación de

derechos contra las mismas personas, por las mismas acciones u omisiones, y con la misma

pretensión.

7) No se requerirá el patrocinio de una abogada o abogado para proponer la acción ni

para apelar. De ser necesario o cuando la persona lo solicite, la jueza o juez deberá asignar

al accionante o persona afectada un defensor público, un abogado de la Defensoría del

Pueblo o un asistente legal comunitario según lo que establece el Código Orgánico de la

Función Judicial (el destacado nos pertenece) .

8) Los autos de inadmisión y las sentencias son apelables ante la Corte Provincial.

La intervención ocasional de abogados surge bajo las reglas del mandato y/o la

representación, por lo cual no son los fundamentos de la demanda los que guían el

sistema de resolución, sino los métodos y reglas de interpretación constitucional que la

misma ley proporciona. Los letrados solo dan formas a las reglas, pero no son esenciales

para la elección de fundamentos propio de los sistemas de bilateralidad y contradicción.

Artículo 3.- “Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a

la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más

favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor

respete la voluntad del constituyente. Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas

de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan

a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos:

1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas

jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior.

2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o

normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se

aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en

cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para

garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción

constitucional.

3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y

normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión

adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o

principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

4. Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de las

cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o

ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales.

5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a partir del

contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida

coexistencia, correspondencia y armonía.

6. Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que

persigue el texto normativo.

7. Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su tenor

literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar

otros métodos de interpretación.

8. Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando fuere

necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así

como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza

normativa y adaptación.

El Código Procesal Constitucional de Perú sigue la línea y dispone que la

legitimación sea para toda persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin

necesidad de tener representación, ni exigir que la demanda sea firmada por un letrado,

o se impongan tasas de justicia o alguna otra formalidad.

Artículo 27.- Demanda. La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma

directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo.

Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra

exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

A diferencia de estos modelos, Bolivia cambia el sentido en su Código Procesal

Constitucional Plurinacional al sostener que […]

Artículo 29.- (Reglas generales): En los procedimientos ante juezas, jueces y tribunales en

acciones de defensa serán aplicables las siguientes disposiciones:

Capítulo Primero Normas comunes de procedimiento en acciones de defensa

1. La interposición de la acción deberá realizarse en forma escrita, con excepción de la

acción de libertad que podrá presentarse de forma oral, de ser así, el secretario del juzgado

o tribunal levantará un acta que contenga la relación de los hechos que justifiquen la

interposición de la acción.

2. La Jueza, Juez o Tribunal, a petición de la parte accionante, designará defensor público

cuando no esté asistida por abogada o abogado particular. En la acción de libertad la parte

accionante no requerirá de la asistencia de abogada o abogado.

3. Cuando sea necesario, la Jueza, Juez o Tribunal garantizará la presencia de traductoras o

traductores.

La alteración que trae este modelo concentrado de control constitucional es

importante en razón de que interpreta entre los primeros derechos de las personas que

deben plantear cuestiones jurídicas de cualquier naturaleza ante un tribunal, despojar la

idea del deber de respuesta asistencial que tienen los jueces, eludiendo al mismo tiempo

el criterio de ubicar la tarea de abogados en un gestor técnico para que se cumpla con

formalidades específicas.

La asistencia letrada ha de ser idónea en el patrocinio y actuación de los

derechos que esgrima el interesado, permitiendo con su intervención que la defensa no

sea únicamente técnica.

Entre muchas sentencias dijo […]

“El derecho a la defensa alcanza a los siguientes ámbitos: a) el derecho a ser escuchado en

el proceso; b) el derecho a presentar prueba; c) el derecho a hacer uso de los recursos; y d)

el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal”224. El derecho de

defensa de la persona en juicio es inviolable; actualmente se encuentra contemplado como

garantía jurisdiccional que prescribe que ninguna persona puede ser condenada sin haber

sido oída y juzgada previamente en un debido proceso, lo que implica que el acceso a la

justicia comprende el derecho a ser escuchado en proceso; a presentar prueba; hacer uso de

los recursos; y la observancia de los requisitos de cada instancia procesal”225.

La especialidad de los derechos constitucionales alterados o amenazados, e

inclusive, aquellos que necesitan de un pronunciamiento judicial interpretativo para

determinar el alcance y eficacia de los principios, derechos y/o garantías, se observa con

un diseño funcional distinto al que excluye al abogado de protagonismo.

En efecto, en Argentina el abogado actúa necesariamente para integrar la

personalidad procesal. Puede hacerlo bajo dos formas de ejercicio, o representa a la

persona bajo el formato del poder de actuación en juicio, o sigue sus instrucciones y

deseos presentando con respectivas firmas los escritos judiciales.

"El sistema de la separación ha sido adoptado por las leyes francesas, inglesas y españolas.

De acuerdo con los regímenes legales vigentes en esos países, mientras el abogado (avocat

en Francia; barrister en Inglaterra y abogado en España) tiene como única función la

consistente en asistir a las partes, exponiendo verbalmente o por escrito las razones que

aquéllas pueden argüir en apoyo de sus derechos; el procurador (avoué, solicitor y

procurador, respectivamente), tiene a su cargo la representación de las partes, estándole

particularmente encomendado el cumplimiento de los actos de impulso procesal y la

confección de los escritos [...]. Gran parte de la legislación moderna adhiere a aquél en cuya

virtud el poder de postulación procesal corresponde, como principio general, a los

auxiliares de las partes, de manera tal que estas últimas no pueden comparecer

224 SC 1670/2004-R de 14 de octubre. 225 SC 0183/2010-R de 24 de mayo.

personalmente y deben formular sus peticiones por intermedio de un abogado o procurador"

(v.gr.: Alemania, Italia, entre algunos otros)”226.

La participación obligada de abogados en todos los procesos, no significa que la

tarea de dictar sentencia se vuelva en una simple satisfacción de pretensiones, donde

sería suficiente elegir la mejor petición, la más fundada, la mejor probada y la que

convenza al juez. Esto es propio, quizás, de un modelo donde el tribunal sea un mero

espectador de la contienda entre intereses y vuelque el peso de la decisión a favor de

quien lo haya persuadido de razones.

Pero en un proceso constitucional –y en la protección de derechos humanos

todos tienen esta naturaleza– las funciones son diferentes. El abogado presenta el

problema (acto lesivo constitucional) en representación de quien pudiendo hacerlo por

sí, necesita del patrocinio para mejor ejercicio de la defensa técnica. Luego se contesta

con justificaciones o bajo el modelo de la negativa y contradicción; a veces se necesita

de pruebas complementerias cuando las acompañadas no son claras ni manifiestas;

finalmente se dicta sentencia.

Esta decisión no es un juego de silogismos sino de interpretación constitucional.

Los hechos presentados sirven para esclarecer la trascendencia del conflicto; las

pretensiones son los derechos de reparación, cesación, garantía de no continuar con los

perjuicios o amenazas. La prueba es el apoyo para conseguir la convicción, y el

pronunciamiento judicial tiene otras reglas que no son las del proceso común227.

Para el tribunal rige el principio iura novit curia, que tal como lo dijo la propia

Corte IDH […]

Además de ser un principio clásico es, una máxima del Derecho Romano, que encontró

incluso en Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.) una clara previsión, una predicción, una

antelación. En la apertura de su obra “Retórica”, el filósofo explica la atribución de un

abogado, la posición de un juez y el propósito de las promulgaciones legales, él crítica la

retórica, la valorización exacerbada de lo no esencial en detrimento de los hechos

relevantes para la decisión judicial. Obsérvese como se aplica con perfección el principio

iura novit curia y la da mihi factum dabo tibi jus, otra máxima latina consecuente de la

primera. En la opinión aristotélica, está totalmente dentro de la competencia del juez decidir

226 Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 130. 227 Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Teoría de la sentencia constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho

sobre la importancia o irrelevancia, sobre la justicia o injusticia de un hecho sin tomar sus

instrucciones a partir de los litigantes228.

En definitiva, el problema se podría presentar con otra perspectiva y verificar si

el proceso constitucional es declarativo dando a la sentencia el valor central de la misión

y objeto del tribunal. Si así fuera, no importa la forma como se lleve el caso ante el

órgano, ni el formato que se imprima, porqué en definitiva, no se requiere de un proceso

sino de un procedimiento que da posibilidades al juez constitucional –cualesquiera que

sea– para resolver la cuestión constitucional.

4. El abogado como garantía o reaseguro

Privar al proceso de la intervención de abogados deja en manos del juzgador

toda la responsabilidad de justicia. La tendencia expuesta de mantener la participación

de profesionales como presentadores del problema sin que sea obligatoria su actuación,

tiene un conflicto teórico que se debe superar.

Es cierto que en los procesos ante el Sistema IDH no resulta necesario tener

abogados que lleven el caso con el formato tradicional del mandato y gestión

encomendada, en la medida que le corresponde a la Comision IDH asumir el rol de

Fiscal del procedimiento, y a la Corte IDH como tribunal del caso a interpretar.

Sin embargo al modificarse el reglamento, darle a las víctimas un rol activo,

permitir que propongan reclamos económicos y de otro carácter en los escritos de

solicitudes, argumentos y pruebas; todo ello unido al carácter ejecutorio que tiene la

sentencia transnacional, ponen al proceso en un cuadro de conflictos teóricos con las

garantías que se quieren proteger, donde la mayor perturbación se produce con la

independencia e imparcialidad del que juzga.

Obsérvese que el caso que llega a la etapa contenciosa proviene de la Comisión

IDH y recién después las víctimas y otras representaciones, asumen una actividad

propia que desenvuelven desde la presentación de sus escritos (que mutatis mutandi son

una verdadera demanda). Si a ellas no se les exige contar con abogados, o se les

conmina a unificar personería bajo una representación común que no es más que para

hacer coincidir la personalidad procesal, no hablaríamos de proceso, no habría

228 Corte IDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil. Sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 200, párr. 33.

bilateralidad ni contradicción, menos aún carga de la prueba, y la sentencia sería

meramente declarativa aunque posea efectos propios para conseguir ejecución en el

derecho interno.

Desde que se ponen en juego derechos de las personas, hay un conflicto a

resolver. Alguien sufre a causa de otro, y ambos podrán llevar sus razones a un tercero

imparcial. Si en el procedimiento recién visto no hay dos partes, no hay imparcialidad

porque la tarea es de simple inteligencia constitucional.

Por eso desde que se creó el sistema universal de derechos humanos se erigió el

derecho a un proceso judicial sencillo, equivalente a una protección al ciudadano contra

procesos y recursos intrincados, complejos para defensores públicos y abogados

populares, de difícil comprensión para la persona común que está bajo la jurisdicción,

para aquella que raramente trae una causa a juicio, todo en el marco de la garantía al

acceso a la justicia y al recurso (proceso) efectivo.

También es claro que la ley puede establecer presupuestos generales para

recursos, pero el rigor excesivo que restringe su observancia, además de aquellas

prohibiciones expresas en leyes, no atenderá siempre al debido acceso a la justicia,

particularmente porque las clases menos favorecidas de la sociedad, que

indudablemente tienen mayor dificultad en la contratación de los mejores abogados, que

dominan la compleja y cada vez más especializada técnica procesal, quedarán en amplia

desventaja. Esta desigualdad real se manifiesta en el impedimento concreto al acceso a

la justicia y a la sencillez del recurso.

Por tanto, el abogado es más que un intermediario de la denuncia. Es la garantía

para que se efectivice el derecho de defensa en juicio. Si no hay abogados la justicia

puede quedar diluida. Si el tribunal interviene a expensas de la denuncia, sospechamos

que no se cumpla cabalmente el dogma enfatizado por las garantías de independencia e

imparcialidad, y sobre todo, de la tutela judicial efectiva.

A su vez, el sistema regional interamericano plasmó en la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre de 1948, letras muy claras en cuanto al derecho al proceso

sencillo y breve, en su artículo XVIII229. En la misma línea, el sentido de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que quedaría

229 Artículo XVIII. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

violada en su artículo 25230 si la argumentación no fuese aceptada por el motivo alegado por

el Estado.

5. Conclusiones

Los derechos humanos que verifica el Sistema IDH torna por demás justificado

que enaltezca la tarea fiscalizadora de los órganos que intervienen antes que las razones,

argumentos y pruebas que se lleven desde el comienzo con las peticiones, y se

concreten en pretensiones cuando el caso se jurisdiccionaliza en la etapa contenciosa.

La Corte IDH ha sido clara en orden a repetir cuál es el norte de su compromiso

con la Convención Interamericana, a tono con la preocupación por garantizar la defensa

material y técnica de la persona que figura en los arts. 8.2 d) y 8.2 e).

Pero esta explicación que no tiene al abogado como parte esencial entre los

protagonistas es de pura lógica en un proceso de interpretación constitucional y de

convencionalidad, que no es igual cuando la complejidad del tema requiera una defensa

técnica ante los tribunales locales. Aquí la asistencia jurídica se impone como requisito

de plenitud para la garantía de defensa.

En síntesis, para nosotros el derecho a la defensa y la asistencia letrada se

desenvuelve en un plano material, no procesal, porque la Constitución no fue pensada

para auspiciar derechos declamativos o ideales. No es menester la prédica de

abstracciones o hipótesis sostenidas en la sola formulación; todo lo contrario, en cuanto

aquí interesa, el derecho al abogado abarca un campo más intenso de obligaciones

emergentes que se instalan, todas, en el contenido básico del debido proceso231.

Los Estados que no tienen obligación de llevar abogados en la representación de

los intereses a tutelar asumen que será tarea de sus jueces la responsabilidad por la

eficacia en la tutela efectiva de los derechos humanos; en cambio, los que tienen al

abogado como parte obligada en el protagonismo judicial aumentan el estándar de

protección y refuerzan la defensa en juicio.

230 Art. 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 231 Cfr. Gozaíni, El Debido Proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cit., Capítulo III.

Por eso, si se trata de proteger la garantía de defensa a través de la

representación por abogado, antes que salvaguardar el problema de la representación

será menester considerar el tipo de obligación que tiene el Estado.

¿Qué importancia tiene esta diferencia? La primera y fundamental es que, el

Estado que asume la responsabilidad de prestar justicia gratuitamente, acepta el rol

asistencial o solidario que debe tener una prestación tan importante para la vida en

sociedad. Esto supone privilegiar la tarea de gobierno antes que descargar en las

personas o en las entidades vinculadas al sistema, la obligación de prestar asistencia

jurídica.

En segundo término, se puede afirmar que al igual que los derechos

fundamentales al debido proceso, a la igualdad de armas, al estar asistido de abogado,

de los que la gratuidad es instrumento y concreción, este derecho es no sólo garantía de

los particulares, sino también de los intereses generales de la justicia, en tanto que

tiende a asegurar los principios de contradicción e igualdad procesal entre las partes

litigantes y a facilitar así al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a

derecho; aunque sin duda, su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la

justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios

económicos suficientes para ello. Más ampliamente, trata de asegurar que ninguna

persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar.

La relación entre la falta de recursos económicos y la imposibilidad de contar con

abogados, había ya merecido la atención de la Corte IDH en sus primeros años, en su

Opinión Consultiva Nº 11/905. Allí estableció que el artículo 8 de la CADH exige

asistencia legal cuando ésta es necesaria para hablar de debidas garantías, aplicándose

también a los procesos no penales, así […]: “Las circunstancias de un procedimiento

particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son

factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria

para el debido proceso y naturalmente que no es la ausencia de asistencia legal lo único

que puede impedir que un indigente agote los recursos internos. Puede suceder, incluso, que

el Estado provea asistencia legal gratuita, pero no los costos que sean necesarios para que el

proceso sea el debido que ordena el artículo 8”232.

232 Corte IDH. Excepciones al agotamiento de los recursos internos (Arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b), Opinión Consultiva OC- 11/90 de 10 de agosto de 1990, Serie A, Nº 11. En ésta se señala que si razones de indigencia o el temor generalizado de abogados para representar un caso impiden utilizar los recursos internos, su agotamiento no puede ser exigido ante la Comisión.

Capítulo X

El derecho a la verdad•

Sumario: 1. Introducción; 2. Origen del derecho a la verdad; 3. Verdad y prueba; 4. Autonomía del derecho a la verdad; 5. Derecho a la verdad como manifestación del acceso a justicia; 6. El deber de investigar, 6.1 La investigación en el procedimiento del Sistema IDH; 6.2 La investigación en los procesos penales; 6.3 El deber de investigación en el proceso civil; 6.4 El deber de investigar en los procesos constitucionales; 6.5 Resumen de precisión; 7. Conclusiones.

1. Introducción

El derecho a la verdad es un postulado que nace en los primeros casos de la

jurisprudencia de la Corte IDH. Fueron temas de desaparición forzada de personas a los

que de aplicarse los principios tradicionales del proceso penal, o de investigación

preliminar al contencioso de acusación y defensa, le hubiera sido muy difícil alcanzar

los resultados útiles que generaron.

En efecto, el Estado no podía ampararse en la presunción de inocencia; el cuerpo

del delito no estaba y sin él no había imputación posible; el juzgamiento natural debía

quedar en tribunales militares poniendo sospechas sobre la independencia e

imparcialidad del juzgamiento, en fin, estos y muchos otros eran problemas de

naturaleza procesal y constitucional que el tribunal debía resolver.

Con la búsqueda de la verdad se pretendió enfocar la obligación de todos los

involucrados en forma directa o indirecta, para saber qué había pasado. La prueba de

ello no podía quedar en los principios del onus probandi ni tolerar el silencio del Estado

como mecanismo de defensa. Era necesario encontrar la verdad de los hechos, y para

esto todos debían colaborar, superando las ficciones irritantes de los principios

procesales.

• Sobre la base de la investigación realizada por la profesora Silvana Olga Pulice.

Este es el nacimiento del derecho a la verdad. El objetivo de este capítulo es

verificar si la construcción realizada en la jurisprudencia de la Corte IDH es un estándar

para el debido proceso; o en su lugar, responder si se trata de un principio propio del

proceso trasnacional que, de así resultar, tendría que encontrar mejores fundamentos

que la buena intención de conocer certezas sin presunciones que en el fondo siempre

resultan inseguras.

Desde otra perspectiva, el capítulo puede también referirse a la verdad vinculada

con el derecho y la justicia, tanto sea para el sustento filosófico de ella o como requisito

que condiciona la legitimidad de los fallos. Se persigue aislar la verdad como resultado

objetivo de un proceso, de la verdad auténtica que es menester conocer a través de un

proceso colaborativo sin controversia formal. En otros términos, verdad no sólo desde la

óptica de la verdad judicial alcanzada en el marco de un proceso sino además como

objeto de búsqueda de la verdad real233.

La siguiente manifestación de contenidos anida en los sujetos comprometidos

para que la verdad no sea una utopía. Para ello, el derecho a la verdad no radica en

individuos obligados, desde el cual estaría presente la carga o consecuencia que tiene la

debilidad probatoria; la idea es llevar el objetivo al terreno de los principios de

colaboración, es decir, transferir la carga unilateral a los esfuerzos realizados por todos

los que tienen un interés relevante que permita conocer la verdad, descartar la

ignorancia provocada, eludir los silencios cómplices, y en definitiva, formular un

resultado cierto y seguro cuyo destino sea reconocer el derecho de las víctimas a la

reparación por violaciones graves a los derechos humanos.

En suma, si fuera el derecho a la verdad una garantía del debido proceso,

quedaría alterado el principio que hace pleno el resultado de la sentencia acorde con el

trajinar probatorio del que afirma o del que niega con versiones diferentes. Ahora, se

amortigua la carga de la prueba para dar paso a un nuevo deber de probar a cargo de

sujetos solidarios en demostrar hechos relevantes.

Claro está que si la respuesta está en considerar que el derecho a la verdad es

propio del proceso transnacional, tendremos que encontrar los principios de la prueba en

este modelo de justicia constitucional convencionalizada.

233 Fajardo Arturo, Luis A., Elementos estructurales del derecho a la verdad, Revista Civilizar Nº 12, enero-junio de 2012, Bogotá, pp. 15-34.

2. Origen del derecho a la verdad

La verdad se asocia a la noción de veritas (verdad en latín), que en el derecho

romano era un objetivo de certidumbre para evitar el error en el discurso de la

judicatura. El problema asienta en que, desde estos orígenes remotos, la verdad se

vincula con grados de certeza que van desde la probabilidad hasta la verificación

absoluta. Por eso, en el medio existe un promedio mayor de incertidumbre.

Según Toribio Sosa234 el hallazgo más sobresaliente de la ciencia física durante el siglo XX,

fue el denominado principio de incertidumbre, que tiene varias evidencias posibles, por

ejemplo, en la teoría de la física cuántica donde se sostiene que el hombre aun no se ha

puesto en contacto con la realidad última pues repetidamente percibe una realidad filtrada

por su parecer, que demuestra cierta inconsistencia para tener ese dato como verdad.

Es decir, el ser humano se encuentra biológicamente imposibilitado de percibir

objetivamente los hechos tal y como son, resultando inevitable que esta observación e

incorporación al conocimiento individual, este mediatizado por el impacto de valores,

creencias, intereses y emociones que integran y componen los asociados inmanentes en

la personalidad del que observa un hecho y lo interpreta con esos predeterminantes que

interactúan con el contexto social.

Lo influenciable del hombre por su circunstancia advierte así que la búsqueda de

la verdad en el ámbito del litigio supone un límite al objetivo de obtener la verdad real

de los hechos controvertidos, pues el proceso es un conflicto entre subjetividades, y no

obstante sea redituable perseguir para todos una finalidad desinteresada, lo cierto es que

que la controversia trabaja sobre la actividad de sujetos que acuerdan y confrontan con

visiones propias de la realidad que les circunda.

En cambio, si el objetivo del juicio justo fuera encontrar la verdad, también sería

menester descubrir si referimos a una verdad de contenido filosófico, es decir, como la

correspondencia de la cosa con la idea de la cosa misma. O se trata de un componente

biológico acompañado de mecanismos conformados por valores, creencias, emociones e

intereses que lo delinean. O es un reaseguro para evitar el error, donde la verdad se

cambia por la certeza que se tiene o puede llegar a adquirirse. Certidumbre que si logra

ser absoluta se asimilará a la verdad.

234 Sosa, Toribio E., La verdad en el proceso, Doctrina Judicial, 2003-2, 777.

Para encontrar la verdad hay etapas de averiguación, que planifican la actividad

realizada para el descubrimiento. Y en tal sentido, los caminos pueden ser varios, y

todos acarrear resultados diferentes; o bien conducirán a la verificación de lo afirmado,

al esclarecimiento de lo relatado, la demostración de las razones, la comprobación de

los hechos afirmados, la aclaración de postulados o la explicación sobre los hechos

conocidos y afirmados.

Con estos senderos, la meta puede derivar en la verdad material, vinculada a la

reconstrucción de los hechos tal y como ocurrieron; que será una verdad objetiva,

cuando está precedida de un debate dialéctico; o un resultado hipotético a modo de

confirmación de versiones encontradas.

Si se aspira a un proceso de sentencia justa, el mismo debiera hallarse fundado en la verdad

de los hechos, y como la verdad explorada no es precisamente la absoluta, sino la relativa

verdad procesal, también identificada por múltiple jurisprudencia con un término

equidistante como el de “verdad jurídica objetiva”, todo queda relacionado con los hechos

esgrimidos y la probanza rendida puntualmente en el proceso, es decir, su establecimiento y

ajuste quedan supeditados a la capacidad de las partes de aportar pruebas objetivas e

idóneas suficientes que acrediten sus dichos, así como depende de la figura de un juez

activo y racional que, en aras al acatamiento del principio de inmediación y persecución de

la eficacia y seguridad jurídicas sin atisbo de arbitrariedad ni autoritarismo, le brinde debida

recepción.

En síntesis, el conocimiento de la verdad constituye un desafío cuya resolución

plantea intensos debates en la definición de los extremos que rigen los diversos sistemas

jurídicos. Conocer la esencia de la verdad real puede ser inalcanzable dentro del

proceso y en cualquier estadío de la esencia humana. El fin perseguido, entonces, será

lograr convicción sobre tal verdad, afincada en los hechos y más aún en los enunciados

que los contienen y la trascendencia de su argumentación (verdad objetiva), para el

dictado del pronunciamiento judicial definitivo sobre el mérito de la causa principal

mediando, con carácter previo, la aplicación de los sistemas de apreciación de la prueba

pertinentes (v.gr.: sana crítica, libre apreciación, íntima convicción, etc.).

3. Autonomía del derecho a la verdad

En realidad, la necesidad de saber si la verdad es un fin para el proceso resulta

necesario e ineludible porque la afirmación lleva a obligaciones consecuentes, tanto de

las partes como del juez que interviene; mientras que relativizar dicha finalidad con

explicaciones tangenciales, supone afincar el objeto en otra dimensión, más técnica o

apegada a principios formales, en los que la verdad se desplaza por la necesidad de

resultados.

Nos referimos, en concreto, a la posición de quienes interpretan que el proceso

está para resolver controversias y si ello se consigue, no importa cómo se logra ni con

qué medios se alcanza. En cambio, si la verdad es el objetivo de la actividad

jurisdiccional, habrá que encontrar los que están obligados a conseguirla.

Podrán ser únicamente las partes, quienes tienen el deber o la carga de afirmar

(alegar) y probar los hechos expuestos; y en su caso, analizar si las circunstancias que se

exponen están perentoriamente expuestas a ser reveladas con toda realidad, sea o no

favorable, a quien las relata; o en su caso, verificar si se pueden denunciar únicamente

los hechos que benefician una determinada posición jurídica.

Cuando se sostiene que los hechos deben ser expuestos con la verdad, no se

quiere decir más de lo que ello significa. Ahora, si la versión que se entrega es completa

o sucinta, dependerá de la estrategia forense; pero como sea, se tendrá que resolver si la

técnica dispuesta concilia con los principios de lealtad y buena fe en el proceso, porque

algunos doctrinarios son proclives a sostener que se viola el debido proceso cuando los

hechos no son presentados en toda su dimensión y autenticidad.

En cambio, si al proceso se lo convierte en una lucha entre pretensiones

opuestas, donde las versiones se imponen a las verdades, el problema que se plantea

deriva en dar un valor a la sentencia que justifica hechos que pueden no ser reales. En su

caso, es la cuestión que otros han considerado como la necesidad de disculpar un tipo de

“verdad jurídica”, que se contrapone con la certeza propia del derecho.

Siendo así, o visto el planteo en la perspectiva de las necesidades que exige el

debido proceso, la crisis se produce porque de sostener la verdad jurídica, como distinta

de la verdad real, significa tanto como reconocer que los jueces no pueden alcanzar éste

último objetivo. Por eso, la sentencia que se obtiene tras un procedimiento entre

versiones solo justifica la falibilidad del sistema por no ser auténtico235.

235 Sostiene Ferrer Beltrán que, si bien es cierto que la noción de verdad jurídica (o judicial o formal) se introduce en la teoría procesal como una respuesta al problema de la falibilidad del juez en el conocimiento de los hechos ocurridos, también lo es que la asunción posterior de la verdad jurídica como única finalidad de la determinación judicial de los hechos y, por otro lado, la tesis de la constitutividad de la decisión del juez en la determinación de la verdad judicial, convierte a esa decisión es incontrolable racionalmente (Prueba y verdad en el derecho, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 22).

Efectivamente, la prueba puede tener lecturas y enfoques diversos, pero cuando

se relaciona con las reglas del debido proceso, el tiempo que nos interesa es el de la

actividad, propiamente dicha. Desde ella tendremos que dar nuestra posición respecto a

qué deberes y obligaciones existen para deducir la verdad o aplicar solamente el

derecho; es obvio además, que los instrumentos (medios de prueba) tienen que

evaluarse para saber si todos se podrán utilizar para resolver los objetivos, o si alguno

de ellos puede quedar limitado o directamente prohibido cuando se viola una garantía

esencial (v.gr.: el problema de las pruebas ilícitas).

Pero también, el último eslabón de la cadena probatoria, que finaliza en la

valoración o apreciación de los medios y del esfuerzo de demostración, no puede quedar

solapado, toda vez que depende de la regla o principio que se aplique, para iluminar el

campo de probabilidades que lleva a los resultados.

Esto es, que la verdad sea una realidad a probar; o que se use a la verdad como

excusa o justificación de un convencimiento particular logrado tras la persuasión de las

partes.

En suma, cuando la justicia transnacional proclamó el derecho a la verdad, no

tenemos claro si prestó atención a estos prolegómenos, lo que sería inútil reclamar ante

tamaña gravedad de los hechos afrontados para juzgar con estándares costumbristas.

Nos parece que no diferenció los tipos de verdad en el proceso, quizás porqué

era notorio y evidente lo manifiesto del tema gravitante (desaparecidos). Sin embargo,

el quid progresó y obtuvo derivaciones en las cuestiones a resolver. Surge el deber de

investigar para saber la verdad de los hechos acontecidos.

Y este deber se alojó como responsabilidad internacional del Estado cuando

quedaba en expectativa, o inerte por aplicación de formalismos sistémicos como la regla

que afirma: el que juzga no investiga.

De todo cuanto se expone queda planteada la diatriba. El estándar fijado desde

el ritualismo procedimental para los procesos ordinarios internos difiere de aquél

establecido para los que se entabla ante los órganos internacionales de justicia.

4. Verdad y deber de investigación

La prueba en el proceso transnacional descubre un derecho diferente a la

certidumbre que conforma un proceso civil, o a la imposibilidad de condenar en el

proceso penal cuando hay dudas razonables. En la misión de este modelo especial de

jurisdicción hay un deber implícito de saber lo que ocurrió y develar la verdad.

Lo que no se debe fraccionar es el estudio de la prueba en la instancia de ingreso

al Sistema (denuncia ante la Comisión) respecto a la que se produce en la etapa

contenciosa (trámite ante la Corte IDH), porque en ambas tiene la misma importancia.

No se trata de tener por ciertos los hechos que se relatan, sino de discernir cuanto de

verdad contienen y puedan ser testimonios de una violación que se debe evitar en el

futuro.

Para esto es necesario tener como objetivo de la prueba: el derecho a la prueba y

la obtención de la verdad.

Pico i Junoy estudia el principio y sostiene que, el derecho a la prueba es aquel

que posee el litigante consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios

para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso

[...]

El carácter subjetivo del derecho a la prueba se manifiesta en que su ejercicio requiere la

voluntad de una de las partes, pues estas son las que tienen el poder de proponer el medio

probatorio que pretenden sea admitido, practicado y valorado judicialmente. En

consecuencia, el derecho a la prueba implica, en primer lugar, el derecho a que se admita

toda aquella prueba que, propuesta por alguna de las partes, respete los límites inherentes a

la actividad probatoria y los debidos a los requisitos legales de proposición. En segundo

lugar, supone que el medio probatorio sea practicado, pues, en caso contrario, estaremos en

presencia de una denegación tácita del mencionado derecho [...]. Por último, debemos

destacar que el derecho a la prueba puede, en ocasiones, alcanzar a las diligencias para

mejor proveer [...]. En consecuencia, el derecho a la prueba no supone, a priori, un derecho

a la realización de las diligencias que, para mejor proveer, soliciten las partes [...]. En

último término, el derecho a la prueba conlleva que el medio probatorio admitido y

practicado sea valorado por el órgano jurisdiccional (valoración motivada que tiene lugar

en la sentencia) ya que, en caso contrario, se le estaría sustrayendo toda su virtualidad y

eficacia236.

Por su lado, la obtención de la verdad como un derecho autónomo lo explica la

propia Comisión IDH. Inicialmente, se consideró que el deber de descubrir la verdad de

236 Pico i Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 16 y ss.

los hechos era un derecho de las familias a conocer la suerte de sus seres queridos,

derivado de la obligación que tienen los Estados de brindar a las víctimas o sus

familiares un recurso sencillo y rápido que los ampare contra violaciones de sus

derechos fundamentales, conforme al artículo 25 del Pacto237.

La interpretación de este derecho ha evolucionado y actualmente se considera,

por lo menos por parte de la Comisión, que el derecho a la verdad pertenece, además de

las víctimas y sus familiares, a la sociedad en general. Conforme a esta concepción, el

derecho a la verdad se basa no solo en el artículo 25, sino también en los artículos 1.1, 8

y 13 de la Convención238.

La dimensión del derecho fue progresivamente aumentando, de lo individual a lo

familiar y de este a lo colectivo. El cartabón del artículo 13 de la CADH previsto para la

libertad de pensamiento y expresión, se ensanchó para dar cabida como derecho a la

información completa.

237 Véase Caso 10.580, Informe nº 10/95, Ecuador, Manuel Bolaños, 12 de septiembre de 1995. La Comisión abordó el tema del derecho a la verdad por primera vez en 1995, con motivo del caso de la desaparición de Manuel Bolaños, en Ecuador. Se denunció que miembros del Cuerpo de Infantería de Marina del Ecuador habían puesto bajo custodia al señor Bolaños para examinar sus documentos de identificación y que nunca volvió a saberse de él. Tras la desaparición del señor Bolaños, su familia interpuso recursos de habeas corpus ante los tribunales competentes. Este recurso fue rechazado. Casi dos años después de la desaparición del señor Bolaños, sus familiares recibieron información de que había fallecido mientras se encontraba bajo custodia de la Infantería de Marina y que se había iniciado una investigación en torno a su muerte. Sin embargo, el gobierno nunca determinó la responsabilidad de quienes, según las denuncias, torturaron y ultimaron al señor Bolaños. La Comisión constató numerosas infracciones en el caso, entre ellas la violación del derecho de los familiares a conocer la verdad acerca de lo ocurrido al señor Bolaños, de las circunstancias de su detención y fallecimiento y de la ubicación de sus restos. La Comisión señaló que este derecho surge de la obligación que tiene el estado de usar todos los medios a su alcance para investigar seriamente las violaciones cometidas en su jurisdicción a fin de identificar a los responsable (Id. en “Análisis”, Sección II, párr. 45, citando la sentencia en el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de Julio de 1988, párr. 166). La Comisión señaló que, en virtud de que los tribunales se abstuvieron inicialmente de investigar la desaparición del señor Bolaños, el estado no informó a los familiares acerca de la muerte del señor Bolaños o de la ubicación de sus restos y de la demora en dar comienzo a la investigación que finalmente se llevó a cabo, el estado había violado el derecho de la familia a la justicia y al conocimiento de la verdad. 238 En algunos casos, la Comisión no ha invocado el artículo 13 dentro del marco de casos sobre el derecho a la verdad. Véase, por ejemplo Caso 10.258, Informe nº 1/97, Ecuador, Manuel García Franco, 12 de marzo de 1997; Caso 10.606, Informe Nº 11/98, Samuel de la Cruz Gómez, Guatemala, 7 de abril de 1998; Caso 11.275, Informe nº 140/99, Guatemala, Francisco Guarcas Cipriano, 21 de diciembre de 1999; Casos 10.588 (Isabela Velásquez y Francisco Velásquez), 10.608 (Ronal Homero Nota y otros), 10.796 (Eleodoro Polanco Arévalo), 10.856 (Adolfo René y Luis Pacheco del Cid) y 10.921 (Nicolás Matoj y otros), Informe nº 40/00, Guatemala, 13 de abril de 2000. Un examen de los hechos de varios casos tocantes al derecho a la verdad pareciera indicar que la para la Comisión el artículo 13 reviste suma importancia en los casos relacionados con leyes de amnistía. Esto obedece al hecho de que cuando se promulga una ley de amnistía, no queda oportunidad para la acción judicial contra los responsables de los delitos y la información es el único medio por el cual los familiares de las víctimas pueden obtener alguna forma de reparación. Además, en esos casos la información es esencial porque los miembros de la sociedad deben tener noción de los abusos que se haya cometido para vigilar y evitar su repetición en el futuro.

Los órganos del sistema cuando resaltan que el derecho a conocer la verdad sobre lo

sucedido no se limita a las víctimas y sus familiares, porque son también de la sociedad en

su conjunto, quieren decir que existe en esta tarea una justa expectativa que el Estado debe

satisfacer, por un lado, mediante la obligación de investigar de oficio las graves violaciones

de derechos humanos y, por el otro, con la divulgación pública de los resultados de los

procesos penales e investigativos.

La Corte también ha señalado que la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la

verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual

incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las

personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes

responsabilidades. El cumplimiento de dichas obligaciones resulta necesario para garantizar

la integralidad de la construcción de la verdad y la investigación completa de las estructuras

en las que se enmarcan las violaciones de derechos humanos239.

En consecuencia, la prueba del proceso internacional no es la misma prueba del

proceso común, aunque se vincula directamente y tiene semejanzas con la del proceso

constitucional.

La unidad parece estar en el concepto de verdad en los hechos y la diferencia en

los mecanismos dispuestos para encontrarla. Desde allí se pueden establecer principios

y presupuestos, tales como las potestades de investigación oficial y el deber de las

partes de probar o colaborar con esta prístina misión.

Hay autores que consideran que no existe tal subsunción del derecho a la verdad, en el

derecho de acceso a la justicia emergente de los artículos 8 y 25. Sostienen que no parece

que el derecho a la verdad sea un verdadero derecho humano. Un derecho que se refiere

esencialmente a que cada miembro de la sociedad pueda conocer qué ocurrió en un caso de

graves violaciones de los derechos humanos, es decir que se deriva del derecho a recibir

información, dimensión colectiva de la libertad de expresión. Pero también argumentan que

las víctimas –en sentido amplio, es decir tanto las víctimas directas supervivientes, como

sus familiares– tienen el derecho a la verdad porque poseen el derecho a contar su historia,

a relatar la verdad. Es decir, en virtud del derecho a la libertad de expresión, las víctimas

tienen a su vez el derecho individual a expresar lo ocurrido, para que ello pueda ser

conocido. Esto implicaría que tanto la dimensión colectiva como la individual de la libertad

de expresión forman parte integral del derecho a la verdad240.

239 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El derecho a la verdad (A propósito del caso Desaparecidos del Palacio de Justicia vs. Colombia, voto concurrente del juez de la Corte IDH en el caso “Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia). Sentencia del 14 de noviembre de 2014 (Excepciones preliminares; Fondo, Reparaciones y Costas). 240 González–Salzberg, Damián A., El derecho a la verdad en situaciones de post–conflicto bélico de carácter no internacional, Revista Colombiana de Derecho Internacional n° 12, Bogotá, 2008, p. 454.

Con este piso de marcha, el derecho a la verdad se aísla del deber de probar,

acercándose notoriamente a la garantía que afirma el debido proceso. Pero la base

casuística se relaciona con hechos flagrantes que advierten la inacción de los Estados en

casos donde no se investiga suficientemente, ni se juzga o sanciona. Esto provoca

impunidad y una irritante situación que obliga al desarrollo de estándares regionales que

den contenido al derecho a la verdad.

Al respecto, la Comisión y la Corte han sostenido que el derecho a la verdad se

vincula de manera directa con los derechos a las garantías judiciales y protección

judicial, los cuales se encuentran establecidos en los artículos XVIII y XXIV de la

Declaración Americana, así como en los artículos 8 y 25 de la CADH.

Asimismo, en determinados supuestos el derecho a la verdad guarda relación

con el derecho de acceso a la información, contemplado en el artículo IV de la

Declaración Americana y el artículo 13 de la Convención Americana.

Asimismo, el Tribunal ha considerado la obligación de investigar como una forma de

reparación, ante la necesidad de remediar la violación del derecho a conocer la verdad en el

caso concreto. De igual modo, el derecho a conocer la verdad se relaciona con la acción

ordinaria interpuesta por los familiares, que se vincula con el acceso a la justicia y con el

derecho a buscar y recibir información consagrado en el artículo 13 de la Convención

Americana241. Los familiares de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos y la

sociedad tienen el derecho a conocer la verdad y, en particular en casos de desaparición

forzada o de presunta desaparición forzada, ello implica el derecho de los familiares de la

víctima de conocer cuál fue el destino de esta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos.

En distintos casos la Corte argumenta que el derecho a la verdad se encuentra subsumido en

el derecho de la víctima o de sus familiares a obtener de los órganos competentes del

Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades

correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen

Bajo dichas disposiciones, el derecho a la verdad comprende una doble

dimensión. En primer lugar, se reconoce el derecho de las víctimas y sus familiares a

conocer la verdad con respecto a los hechos que dieron lugar a graves violaciones de los

derechos humanos, así como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron

en ellos. Ello implica que el derecho a la verdad acarrea la obligación de los Estados de

esclarecer, investigar, juzgar y sancionar a las personas responsables de los casos de 241 Corte IDH. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Sentencia de 14 de noviembre de 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 287 párr. 14.

graves violaciones de derechos humanos, así como, dependiendo de las circunstancias

de cada caso, garantizar el acceso a la información sobre graves violaciones de derechos

humanos que se encuentran en instalaciones y archivos estatales242.

5. Derecho a la verdad como manifestación del acceso a justicia

Dentro del sistema supranacional el derecho a la verdad se contiene por el

acceso a justicia (no a la justicia) como fundamento filosófico y requisito condicionante

de la legitimidad de los fallos que de tales fueros se emiten.

La verdad precede a la aplicación del derecho y resulta indispensable para ser

justos. Si bien subyace el concepto de verdad judicial, el derecho comprende, siempre y

en todos los casos sin excepción, el inevitable fin de conseguir la verdad real o material

en su más pura significación.

Desde luego, la propia naturaleza de las causas que en esta instancia se debaten

implica la evolución de la idea de verdad desde el punto de partida de un derecho

individual hacia una visión colectiva y de alcance interdisciplinario. Así las cosas, surge

la extrema necesidad de construir el futuro de las sociedades sobre sólidos cimientos de

verdad que no sólo permitan la pacificación inmediata, sino que también se ocupen de

conformar nuevas y efectivas estrategias de sustentabilidad de dicha paz.

Ha establecido la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas (ONU) en reiterados

informes que el derecho a la verdad, en materia de violaciones manifiestas de los derechos

humanos, constituye un derecho inalienable y autónomo, vinculado al deber del Estado de

proteger y garantizarlos, y a su obligación de efectuar investigaciones eficaces y brindar

recursos efectivos de reparación apropiada.

Asimismo, entiende, se encuentra relacionado con otros derechos de diverso rango

(individuales y/o colectivos) y que debe ser considerado de naturaleza intangible, es decir,

no debe estar sujeto a restricciones.

Ahora bien, la verdad encontrada se acopla al deber de memoria y

reconocimiento que se proporcione a las víctimas en materia de reparaciones y

satisfacción del daño previamente causado. En consecuencia también el derecho a la

verdad que se invoca forma parte del Derecho Humanitario.

242 Comisión IDH, Derecho a la verdad en América, OEA/Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 13 agosto 2014.

En ese sentido, el derecho a la verdad ha sido entendido como una justa expectativa que el

Estado debe satisfacer a las víctimas de violaciones de derechos humanos y a sus

familiares. Por ello, la plena garantía de los derechos a las garantías judiciales y protección

judicial busca combatir la impunidad, entendida ésta como “la falta en su conjunto de

investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las

violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”243. De lo contrario,

la falta de diligencia del Estado propicia la repetición crónica de las violaciones de

derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”244. Es por ello

que las víctimas de violaciones a los derechos humanos o sus familiares tienen el derecho a

que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido a través de una

investigación efectiva, el procesamiento de los responsables de los ilícitos, la imposición de

las sanciones pertinentes y la indemnización de los daños y perjuicios que hubieren sufrido

los familiares.

Hablar de derecho a la verdad, en el campo de los derechos fundamentales

presta atención preferente a la víctima con el fin de que sea reparada, y en casos de fin

de su existencia, en el derecho de sus familiares y toda la sociedad para saber qué pasó.

De este modo, como el rostro del Dios Jano, también el derecho a la verdad

compromete al Estado en los esfuerzos arbitrados y dirigidos a reestablecer el orden y la

tranquilidad en una sociedad que persigue abandonar la violencia y anhela reconstruir la

vida en paz.

Sostiene Bernales Rojas245que […]: “Ninguna sociedad puede permanecer sana y sin

efectos de las heridas causadas por las crisis humanitarias que causan vulneración de

derechos fundamentales, si la verdad no se ha buscado y alcanzado en su mayor eficacia,

dejando no sólo la incertidumbre de lo ocurrido, sino también un hito histórico sin resolver

en el pueblo afectado y una nueva vulneración de la dignidad causada por la impunidad que

la ausencia de verdad provoca en estas causas. La búsqueda de y el encuentro con la verdad

en este campo es tanto necesaria como irrenunciable e imprescriptible”.

243 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C, Nº 74, párr. 186; Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, Nº 71, párr. 123; Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C, Nº 70, párr. 211. Véase también: ONU, Comisión de Derechos Humanos, Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005. 244 Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C, Nº 37, párr. 173; Corte IDH. Caso Blake. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C, Nº 48, párr. 64; Caso Loayza Tamayo. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C, Nº 170; Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C, Nº 117, párr. 126. 245 Bernales Rojas, Gerardo, El derecho a la verdad, en Revista Estudios Constitucionales, vol. 14 N° 2, Santiago de Chile, 2017, p. 278.

6. El deber de investigar

La naturaleza jurídica del proceso transnacional246 deviene imprescindible para

deducir si la prueba que se sustenta en su procedimiento con el objetivo de consagrar el

derecho a la verdad, es igual a la etapa de un proceso interno donde el derecho

probatorio suele hacer distinciones conforme el procedimiento donde se aplica.

Es cierto que todos tienen la misma identidad teleológica, al punto que

esclarecer la verdad de los hechos es el punto de encuentro para una teoría general. Sin

embargo, los deberes de trabajar en pos de la averiguación fiel y completa no tienen la

misma simetría. Por ejemplo, el deber de investigar a cargo del Estado, que es la

condena más repetida de las sentencias internacionales, no se acopla adecuadamente con

el principio que obliga a ciertos sujetos a realizar esta actividad.

Hay límites contenidos en garantías del proceso penal que evitan la investigación

del que debe juzgar, así como impiden que el encargado de la pesquisa sea quien pueda

resolver definitivamente.

En un proceso civil, la prueba es tarea de las partes, sea con la rigidez del onus

probandi o amparados con cierto deber de colaboración que iguala el esfuerzo de

verificación. En cambio, en un proceso constitucional se podría compartir la

coincidencia de objetivos: interpretar en defensa de los derechos esenciales de la

persona.

Con estos límites la verdad emerge como guía tuitiva de las facultades estatales,

solamente que tendrá que cumplir la investigación acorde con el procedimiento y al

amparo del principio de libertad en la prueba sin forzar resultados contrarios al derecho

de defensa.

6.1 La investigación en el procedimiento del Sistema IDH

Este deber de garantizar los derechos implica la obligación positiva de

adopción, por parte del Estado, de una serie de conductas, dependiendo del derecho

sustantivo específico de que se trate. En casos de muerte violenta como fue el caso

246 Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Sistema procesal interamericano, Ediar, Buenos Aires, 2016, en especial Capítulo VI.

Godínez Cruz247 se consideró que la realización de una investigación ex officio, sin

dilación, seria, imparcial y efectiva, era un elemento fundamental y condicionante para

la protección de los derechos afectados por este tipo de situaciones.

El Comité de Derechos Humanos, ha tenido esta interpretación en el caso Arhuacos vs.

Colombia248 cuando alega que […] el Estado parte tiene el deber de investigar a fondo las

presuntas violaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones forzadas de

personas y las violaciones del derecho a la vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar

a quienes sean considerados responsables de esas violaciones.

La generación de las fuentes de prueba es una obligación que se desprende del

derecho a la información que garantiza el artículo 13 (1) del Pacto de San José, sin

perjuicio de otras justificaciones dogmáticas que referimos enseguida.

El reconocimiento del acceso a la información como derecho humano constituye un

importante avance que necesita ser acompañado por un régimen jurídico que contenga

ciertos elementos y garantías para hacerlo efectivo. La sentencia de la Corte Interamericana

en el caso Claude Reyes y otros señaló que […]: En lo que respecta a los hechos del

presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular

expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que

tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las

salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención.

Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha

información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la

persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada

cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la

misma para el caso concreto.

Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su

obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima

restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que esta circule en la sociedad

de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la

libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la

información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos

dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión,

las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea.

Uno de los avances más importantes en materia de derecho de acceder a la información en

poder del Estado a través de la emisión de la sentencia de la Corte en el caso Claude Reyes 247 Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Sentencia del 20 de enero de 1989 (Fondo). Serie C, Nº 5, párr. 43. 248 Comunicación nº 612/1995, párr. 8.8.

y otros consiste en que por primera vez un tribunal internacional reconoce el carácter

fundamental de dicho derecho en su doble vertiente, como derecho individual de toda

persona descrito en la palabra “buscar” y como obligación positiva del Estado para

garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada249.

El principio esencial que subordina la actividad tuitiva quiere que se consigan

todos los antecedentes, a menos que por una causa justificada o razonable, se lesione el

derecho de defensa de quien será afectado por el uso de ese material recopilado.

En varios casos, la Corte ha decretado la incorporación extemporánea de ciertos

documentos por parte del Estado o de la Comisión, o solicitó a las partes allegar elementos

probatorios como prueba para mejor resolver. En Bámaca Velásquez vs. Guatemala se

sostuvo que, a pesar de que el Estado no hizo manifestación alguna sobre las razones que

motivaron la presentación extemporánea de prueba documental y no acreditó, por tanto, las

circunstancias excepcionales que justificarían su aceptación por la Corte, ella estimó que

eran procedentes por ser prueba útil en la medida que contienen información sobre los

hechos examinados, que serán valorados como prueba circunstancial dentro del acervo

probatorio, conforme al principio de la sana crítica250.

De suyo, como se dijo con anterioridad, no es aplicable la presunción de

inocencia, ni el descanso sobre la negativa de los hechos, ni justificar con dichos cuya

prueba sea indisponible para el denunciante si el Estado no colabora en la producción.

Esto es una clara diferencia con el derecho penal interno recordado desde las

primeras sentencias de la Corte IDH. En efecto, se afirma que […]

En los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede

descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos,

no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado. Es el Estado quien tiene el control de

los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. La Comisión, aunque tiene

facultades para realizar investigaciones, en la práctica depende, para poder efectuarlas

dentro de la jurisdicción del Estado, de la cooperación y de los medios que le proporcione

el Gobierno251.

Del mismo modo, en el caso Aloeboetoe la Corte eximió a la Comisión de demostrar

mediante prueba documental la filiación e identidad de varias personas, pues la falta de

dichos documentos se debía a negligencia estatal: “[...] Suriname no puede exigir entonces

249 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión IDH, Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información. OEA – Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 2007, p. 31. 250 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (Fondo). Serie C, Nº 70, párr. 112. 251 Caso Velásquez Rodríguez, cit., párrs. 135–136; Caso Godínez Cruz, cit., párrs. 141-142.

que se pruebe la filiación y la identidad de las personas mediante elementos que no

suministra a todos sus habitantes en aquella región. Por otra parte, Suriname no ha ofrecido

en este litigio suplir su inacción aportando otras pruebas sobre la identidad y la filiación de

las víctimas y sus sucesores”252.

Precisamente, como la etapa de prueba es formal y reglada, lo que no significa

que los límites impuestos puedan socavar el derecho a defenderse, se ha encontrado

necesario vincular la prueba con el derecho de defensa en juicio, para desde allí referir a

la constitucionalidad propia de la prueba que se desenvuelve en la etapa preliminar ante

la Comisión IDH.

En este punto es donde parece estar la fuente que permita tener el derecho a la

verdad como integrante del debido proceso. El comienzo de esta conclusión parte de

entender que se pueden admitir todas las pruebas legales, regulares y obtenidas sin

violaciones al derecho de defensa. Para ello, producción probatoria se relaciona con vías

de obtención, a sabiendas que en ciertas cuestiones se pueden utilizar criterios flexibles

de complemento como son las presunciones e indicios.

No obstante, afirmar esto no cambia el panorama de desencuentro teórico antes

advertido, porque una cosa es la esencia de la prueba y otra el deber de encontrar la

verdad a través de generalizar la confirmación en todos los sujetos del proceso.

En la OC-16 se afirma que […] “Es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en

forma efectiva y en condiciones de igualdad con otros justiciables. Al efecto, es útil

recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución

justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características

generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”253.

En otras oportunidades, la Corte manifestó que la existencia de verdaderas garantías

judiciales requiere que se observen todos los requisitos que “sirvan para proteger, asegurar

o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”254, es decir, las “condiciones que

deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u

obligaciones están bajo consideración judicial”255.

Sergio García Ramírez, en la citada Opinión Consultiva OC–16 señaló que […]

252 Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname. Sentencia del 4 de diciembre de 1991 (Fondo). Serie C, Nº 11 párrs. 11-14. 253 OC– 16, párr. 117. 254 OC– 8/87, párr. 25. 255 OC– 9/87, párr. 28.

“A este respecto no difiere de la que tiene cualquier juzgador que enfrenta la enorme

responsabilidad de analizar hechos, no siempre evidentes ni suficientemente acreditados a

través de pruebas concluyentes, y adoptar graves determinaciones a partir del material

probatorio disponible, adecuadamente valorado. El juzgador se ve en la necesidad de

afrontar dudas que naturalmente surgen en el curso del examen que realiza. La solución de

estos dilemas reside en la prueba: solo así se remonta la duda. Cuando hablo de prueba, me

refiero, por supuesto, a medios de convicción –empleo deliberadamente esta palabra:

convicción– suficientes para persuadir al juzgador que emite una condena: “prueba

suficiente”. No digo condena penal; digo, simplemente, condena que se explica en virtud de

la comprobación –”convincente”– de ciertos hechos ilícitos, resultado de la actuación,

asimismo comprobada, de determinado agente. Obviamente, no pretendo que todos los

hechos sujetos a juicio queden establecidos a través de documentos oficiales e indubitables,

testimonios unívocos y fidedignos o dictámenes irrefutables. Sería pueril. Acepto la

posibilidad y la eficacia de medios indirectos de prueba, a condición de que trasciendan el

lindero –a menudo impreciso y elusivo– que separa la prueba suficiente de los datos que no

poseen, por sí mismos, esta calidad indispensable.

“Desde luego, la convicción es estrictamente personal. Reconozco que cada quien puede

llegar a sus propias conclusiones, con absoluta probidad intelectual y serenidad de

conciencia, y que estas merecen respeto y consideración, no menores que las que pudieran

recibir las conclusiones de signo contrario. Una diferencia de opinión no significa reproche,

como lo he manifestado en todos mis votos personales […] La insuficiencia de prueba por

lo que respecta a algún extremo de los hechos alegados es solo eso: insuficiencia. No es, ni

remotamente, exoneración”.

En suma, todos quieren la verdad y es de suma lógica que haya sido el lugar

donde converge la teoría procesal de la prueba; desde aquella vieja posición que veía a

la carga (onus probandi) implícita en la teoría del riesgo (quien deja de verificar sus

dichos pierde razones por falta de confirmación), hasta las actuales corrientes que

coinciden en la verdad como objeto a probar.

Donde radica el desencuentro es en los partícipes o sujetos obligados a la

prueba. El deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado; por eso a

los fines probatorios, es preciso diferenciar las obligaciones emergentes a tono con la

verdad que se impulsa conseguir.

Cuando en el Sistema IDH se encamina una denuncia ante la Comisión, ella

tiene que analizar cuál ha sido la conducta asumida por el Estado. La idea fuerza es que

no sea una actividad formal, sino un deber jurídico propio, que no signifique poner la

investigación en manos de quienes no tienen recursos ni posibilidades.

En virtud de lo señalado, la Comisión resalta que ninguna medida estatal que se adopte en

materia de justicia puede devenir en la ausencia total de investigación de ningún caso de

violaciones de derechos humanos. Igualmente, la Corte advierte que en casos de graves

violaciones de derechos humanos, la obligación de investigar no puede desecharse o

condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole.

La Comisión ha sostenido que el derecho a la verdad no puede ser coartado, entre otras

formas, a través de medidas legislativas tales como la expedición de leyes de amnistía. De

manera constante la Comisión IDH ha reiterado que la aplicación de leyes de amnistía que

impiden el acceso a la justicia en casos de graves violaciones de derechos humanos genera

una doble afectación. Por un lado, hace ineficaz la obligación de los Estados de respetar los

derechos y libertades reconocidos en la Declaración Americana y Convención Americana,

y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción sin

discriminación de ninguna clase, tal como lo establece el artículo 1.1 de la CADH. Por otro

lado, impide el acceso a información sobre los hechos y circunstancias que rodearon la

violación de un derecho fundamental, y elimina la medida más efectiva para la vigencia de

los derechos humanos, vale decir, el enjuiciamiento y castigo a los responsables en tanto

impide poner en marcha los recursos judiciales de la jurisdicción interna256.

Obviamente, cuando los hechos indicados ponen de relieve la omisión estatal de

investigar conductas ilícitas, se produce una inversión del onus probandi, debiéndose

demostrar las causas y razones que impidieron el cumplimiento de esa tarea propia de la

función de gobierno.

Un muy buen trabajo de investigación de Reaño Balarezo257, argumenta que […]: “El

Estado se encuentra obligado a realizar investigaciones prontas, diligentes, serias,

256 Cfr. CIDH, Informe n° 1/99, Caso 10.480, Lucio Parada Cea, Héctor Joaquín Miranda Marroquín, Fausto García Funes, Andrés Hernández Carpio, Jose Catalino Meléndez y Carlos Antonio Martínez, El Salvador, 27 de enero de 1999, párr. 150; Informe n° 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacuría, S.J.; Segundo Montes, S.J.; Armando López, S.J.; Ignacio Martín Baró, S.J.; Joaquín López Y López, S.J.; Juan Ramón Moreno, S.J.; Julia Elba Ramos; y Celina Mariceth Ramos, El Salvador, 22 de diciembre de 1999, párr. 225.

Véase, CIDH, Informe n°. 36/96, Caso 10.843, Héctor Marcial Garay Hermosilla y otros, Chile, 15 de octubre de 1996, párr. 78; Informe ° 34/96, Caso 11.228, Caso 11.229, Caso 11.231, Caso 11.282, Juan Meneses, Ricardo Lagos Salinas, Juan Alsina Hurtos, Pedro Vergara Inostrozo, 15 de octubre de 1996, párr. 76; Informe n° 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992, párr. 41; Informe n° 29/92. Casos 10.029, 10.036 y 10.145, Uruguay, 2 de Octubre de 1992, párr. 51 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1997, OEA/Ser.L/V/II.98, Doc. 6 rev, 13 de abril de 1998; Informe n° 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacuría, S.J.; Segundo Montes, S.J.; Armando López, S.J.; Ignacio Martín Baró, S.J.; Joaquín López y López, S.J.; Juan Ramón Moreno, S.J.; Julia Elba Ramos; y Celina Mariceth Ramos, El Salvador, 22 de diciembre de 1999, párr. 200; Informe n° 25/98, Casos 11.505, 11.532, 11.541, 11.546, 11.549, 11.569, 11.572, 11.573,11.583, 11.585, 11.595, 11.652, 11.657, 11.675 y 11.705, Chile, 7 de abril de 1998, párr. 42. 257 El trabajo de Investigación fue elaborado como parte del Diploma de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y fue revisado por el suscripto para ingresarlo en los materiales de estudio de la Maestría en Derecho Procesal Constitucional (www.maestriadpc.com).

exhaustivas, imparciales e independientes frente a toda violación de los derechos humanos

que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción. Mediante este deber de

investigar, el Estado se encuentra obligado a desplegar motu proprio las actividades

necesarias para esclarecer los hechos y las circunstancias que los rodearon, pues a fin de

cuentas se trata de una obligación jurídica y no de una mera gestión de intereses

particulares. En ese sentido, se configura como una obligación de medio o comportamiento

que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado

satisfactorio […].

Precisando un poco más el contenido de dicha obligación, la Corte IDH ha señalado en la

misma sentencia que: El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se

mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el

supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar

las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de

esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de

esta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el

Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.

Esta obligación del Estado de investigar es indelegable e irrenunciable, en el sentido de que

es necesario que se realice ineludiblemente como medio idóneo para combatir la impunidad

de la violación a los derechos humanos, pues si la misma queda impune y no se restablece a

la víctima la plenitud de sus derechos vulnerados, se ha incumplido una obligación general

de los Estados (el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su

jurisdicción), incluso esta obligación es incumplida, si se tolera que particulares actúen

libre o impunemente vulnerando derechos humanos.

De este modo, el derecho a la verdad pone el deber de encuentro en el Estado, el

que es responsable por omitir la acción positiva o diluir el compromiso estatal asumido

al incorporarse al derecho convencionalizado.

Se crea un estándar para el proceso transnacional que se proyecta a muchos otros

aspectos que simplifica la Corte IDH cuando considera que la obligación de investigar

es una parte esencial del derecho a la verdad. Con este criterio ha establecido de manera

detallada y pormenorizada los elementos que conducen al cumplimiento del

mencionado derecho como medida de reparación.

En particular, propone las siguientes medidas:

(i) “iniciar, impulsar, reabrir, dirigir, continuar y concluir, según corresponda, con la mayor

diligencia las investigaciones y procesos pertinentes en un plazo razonable, con el fin de

establecer toda la verdad de los hechos y determinar las responsabilidades penales que

pudieran existir, y remover todos los obstáculos de facto y de iure que mantienen la

impunidad total”;

(ii) “abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía en beneficio de los autores, así como

ninguna otra disposición análoga, la prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa

juzgada, ne bis in idem o cualquier eximente similar de responsabilidad, para excusarse de

esta obligación”;

(iii) “tomar en cuenta el patrón sistemático de violaciones a derechos humanos […] con el

objeto de que los procesos y las investigaciones pertinentes sean conducidos en

consideración de la complejidad de estos hechos y el contexto en que ocurrieron, evitando

omisiones en la recolección de prueba y en el seguimiento de líneas lógicas de

investigación con base en una correcta valoración de los patrones sistemáticos que dieron

origen a los hechos que se investigan”;

(iv) “identificar e individualizar a todos los autores materiales e intelectuales […]. La

debida diligencia en la investigación implica que todas las autoridades estatales están

obligadas a colaborar en la recaudación de la prueba, por lo que deberán brindar al juez,

fiscal u otra autoridad judicial toda la información que requiera y abstenerse de actos que

impliquen la obstrucción para la marcha del proceso investigativo”;

(v) “asegurarse que las autoridades competentes realicen las investigaciones

correspondientes ex officio, y que para tal efecto tengan a su alcance y utilicen todos los

recursos logísticos y científicos necesarios para recabar y procesar las pruebas y, en

particular, tengan las facultades para acceder a la documentación e información pertinentes

para investigar los hechos denunciados y llevar a cabo con prontitud aquellas actuaciones y

averiguaciones esenciales para esclarecer lo sucedido en el presente caso”;

(vi) “garantizar que las investigaciones […] se mantengan, en todo momento, bajo

conocimiento de la jurisdicción ordinaria”;

(vii) “asegurarse que los distintos órganos del sistema de justicia involucrados en el caso

cuenten con los recursos humanos, económicos, logísticos, científicos o de cualquier índole

necesarios para desempeñar sus tareas de manera adecuada, independiente e imparcial”;

(viii) “asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de las víctimas o sus familiares en

todas las etapas de la investigación y el juzgamiento de los responsables”;

(ix) “[publicar] los resultados de los procesos correspondientes”;

(x) “garantizar a los operadores de justicia, así como a la sociedad,el acceso público,

técnico y sistematizado a los archivos que contengan información útil y relevante para la

investigación en causas seguidas por violaciones a los derechos humanos”;

(xi) “articular mecanismos de coordinación entre los diferentes órganos e instituciones

estatales con facultades de investigación, así como de seguimiento de las causas que se

tramiten”;

(xii) “elaborar protocolos de actuación en la materia bajo un enfoque interdisciplinario y

capacitar a los funcionarios involucrados en la investigación de graves violaciones a los

derechos humanos”;

(xiii) “promover acciones pertinentes de cooperación internacional con otros Estados, a fin

de facilitar la recopilación y el intercambio de información, así como otras acciones legales

que correspondan”;

(xiv) “tomar en cuenta los impactos diferenciados”;

(xv) “ejecutar las órdenes de captura de los presuntos responsables que se encuentran

pendientes y emitir las que sean pertinentes a efecto de enjuiciar a todos los responsables”;

y

(xvi) “iniciar las acciones disciplinarias, administrativas o penales, de acuerdo con su

legislación interna, de las posibles autoridades del Estado que han obstaculizado e impedido

la investigación debida de los hechos, así como los responsables de las distintas

irregularidades procesales”.

6.2 La investigación en los procesos penales

De este largo enumerado surge el interrogante de saber si estas líneas de acción

son estándares para todos, los que sospechamos de imposible cumplimiento si lo fueran.

En efecto, la verdad se posiciona como un objetivo preferente y se despoja para

alcanzarla de los prolegómenos que tiene el derecho probatorio, sobre todo, en cuanto

refiere a la carga de confirmar los hechos que se afirman.

Podríamos sustentar la idea de un derecho con sustento constitucional, como lo

tiene España a través del artículo 24 de su norma fundamental. La propuesta es

reconocer la existencia de un derecho que asiste a las víctimas de violaciones

manifiestas y transgresiones graves de las normas internacionales sobre derechos

humanos, así como a sus familias, en el marco del sistema jurídico interno de cada

Estado, de conocer la verdad sobre esos quebrantamientos, en particular la identidad de

los autores y las causas, los hechos y las circunstancias relacionados con las violaciones.

Pero en el proceso penal las garantías del debido proceso y la defensa en juicio

exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de

que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba de

descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a evitar la

indefensión.

La garantía constitucional de la defensa en juicio requiere que se otorgue a los

interesados ocasión adecuada para su audiencia y prueba en la forma y con las

solemnidades dispuestas por las leyes procesales; lo cual pone en abierta contradicción

el derecho a ser oído de raigambre convencional con el derecho a guardar silencio que

forma parte del derecho de defensa.

Inclusive, la prueba que el proceso transnacional accede o sospecha de su

existencia, permite flexibilizar por la verdad el estudio del modo como se adquiere,

cuestión que en materia punitiva no es posible, dado que se prohíbe aprovechar las

pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, principio que no

permitiría reconocer en el proceso prueba conseguida en virtud de un allanamiento

ilegal, pues ello importaría una violación a las garantías del debido proceso y de la

defensa en juicio, que exigen que todo habitante sea sometido a juicio en el marco de

reglas objetivas que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de

modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción

punible le pueda ser atribuido tanto objetiva como subjetivamente258.

Cualquiera sea la respuesta, lo cierto es que no son iguales los parámetros de

investigación que tiene el proceso transnacional respecto al proceso penal; y mientras la

verdad de uno es un compromiso; en el otro la ausencia del mismo es un medio de

defensa.

6.3 El deber de investigación en el proceso civil

Los hechos alegados son los que se llevan al proceso por las partes y en torno de

los que se suscita el ámbito contingente de la controversia. Estos hechos pueden resultar

versiones de un mismo caso adaptados a la posición jurídica de quien los afirma; pero

no pueden estar distorsionados ni cambiados: han de ser veraces, auténticos, con la

singularidad que no expresan todo lo que pudieran decir.

De estos hechos se han de deducir los efectos jurídicos respectivos, que

conforman la pretensión de la parte (v.gr.: quien aduce la culpa del otro en un accidente

de tránsito, persigue una reparación indemnizatoria; para ello tendrá que probar la

relación causal entre el hecho y la persona, y una vez practicado, procurar que se

258 CS, 4 de octubre de 1988, “Gordon, Aníbal y otro”, La Ley, 1989-B, 447, con nota de Alejandro D. Carrió.

apliquen las consecuencias de iure). Estos hechos existen, y a cada parte le corresponde

probar lo que afirmó como cierto.

La disponibilidad de los medios de prueba pone en tela de juicio este axioma,

porqué si quien alega la existencia de un contrato que la otra parte niega, siendo que es

ésta quien posee el instrumento material que lo consigna, bastaría con negar y dejar que

el otro pruebe, para tornar de imposible producción y hallazgo la verdad contenida en y

por el documento.

El problema está en saber si se lo puede forzar a producir prueba en su contra,

siendo que entre las reglas del debido proceso aparece la bilateralidad del contradictorio

y la controversia en igualdad de reglas y condiciones, como uno de los paradigmas que

sostienen la máxima fundamental.

No obstante, si el fin de la prueba es esclarecer la verdad de los hechos, el

dilema surge cuando se descubre una verdad no afirmada, dado que no corresponde al

concepto de prueba, porque la actividad en sí misma es una verificación de afirmaciones

expuestas por las partes.

Puede suceder que el deber se considere respecto a dos tipos o modelos; por

ejemplo, si nos referimos a la investigación propia del proceso penal, la actividad es

más de averiguación o de búsqueda; mientras que en los procesos privados,

particularmente los civiles y comerciales, se puede hablar de confirmación,

corroboración, o simplemente de demostrar la verdad o falsedad de las alegaciones

hechas en el proceso. En el primer supuesto, el deber de colaborar tiene matices que

eliminan la fortaleza del deber compartido de probar, porque existen otros principios

superiores sobre ello, el principio de inocencia y la garantía de libertad que tiene el

imputado; en su caso, la duda probatoria tiene para él una consecuencia diversa, pero

nunca lo obligará a probar en su contra. En cambio, en materia civil, la certeza o

verosimilitud, es un objetivo para sentenciar; y la verdad, no es un estándar sino la

propia finalidad del litigio.

6.4 El deber de investigar en los procesos constitucionales

Ahora bien, si trasladamos el planteo al terreno de los procesos constitucionales,

la cuestión es distinta, porque en estos se trabaja sobre la interpretación de hechos

manifiestos, o actos lesivos de derechos constitucionales, o privación de garantías

fundamentales, donde la actividad jurisdiccional debe ser distinta a la que tenga la

actividad de las partes en conflicto. Hay un deber de custodia de la Constitución y de

todo lo convencional, de manera que aparecen principios superiores, donde en primer

lugar se encuentra el derecho a la verdad.

En este tipo de actuaciones hay similitud con el objetivo probatorio del Sistema

IDH, al punto que ambos destacan la función primordial de hacer interpretación

conforme, sea sobre la Constitución o sobre pactos y convenciones de derechos

humanos.

Ahora bien, determinar quién tiene el deber de probar, o de investigar para el

descubrimiento de la verdad, depende de cómo se establecen las reglas o criterios. Esto

lleva al espacio propio de la valoración para dictar sentencia, que es cuando, sin que

signifique una sanción contra el renuente y un premio para el diligente, el juez advierte

que puede dictar sentencia considerando únicamente los hechos probados.

Por eso, la falta de prueba sin resultar una pena contra quien no pudo demostrar

o confirmar una versión, tiene un efecto perjudicial para el que debió actuar interesado

para acreditar lo que dijo; pero, al mismo tiempo, como no es una penalización por la

falta de actividad, se debe resolver la causa o motivos por los cuales no se pudo

concretar la verificación necesaria.

Obran en la especie, los principios de negligencia y caducidad de la prueba para

quien descuida la producción oportuna; o bien, desde el polo opuesto, la acción de

presunciones, indicios o principios de prueba, que favorecen a quien se ve frustrado por

su contraria para lograr el medio que persigue.

El temperamento que guía al juez es la búsqueda racional de la verdad con los

medios aportados por las partes; y si ellos estuvieron disponibles y no sufrían, en

principio, obstáculos para su producción, la ausencia de actividad en el proceso actúa en

contra de quien no los trajo.

Mientras que el caso contrario, esto es, cuando la prueba es de difícil obtención;

o si depende del aporte del adversario; o cuando son de reproducción imposible, es

obvio que se invierte la regla, y no se pueden aplicar las consecuencias previstas para la

falta de prueba.

De lo expuesto se colige que, manteniendo el principio de bilateralidad y

contradicción, la prueba no se instala en el terreno de la batalla por la razón, en la

medida que todos están interesados en adquirir y verificar los mejores exponentes de sus

respectivas pretensiones, donde anida también el deber del juez por alcanzar certeza

fallando sobre la verdad de los hechos259.

En síntesis, si el fin de la prueba es lograr convicción y certeza gestionada sobre

hechos reales y auténticos, el juez puede interrogarse qué hacer cuando no puede

encontrar la verdad con los elementos que tiene. Las respuestas pueden variar, es cierto,

pero en la dimensión de un proceso justo es evidente que cada circunstancia se debe

ponderar en particular, asumiendo como regla del debido proceso, la necesidad de ser

razonable en sus decisiones, evitando caer en actitudes estériles que se motivan

únicamente en las ficciones irritantes de la ley procesal.

Hay veces donde la función de esclarecimiento que se le asigna al magistrado no

significa darle un poder exacerbado por el cual pueda, entre otras cosas, modificar el

contenido de las pretensiones. Pero ello no puede llevar al desatino de creer que la

calificación jurídica (en definitiva, la aplicación correcta sostenida en el iura curia

novit) es invariable y delineada por el principio de congruencia. Esto queda fuera de

discusión.

Sí interesa ver que pasa cuando ese marco jurídico depende de la prueba a

producir y la misma no se concreta adecuadamente. La respuesta más simple es

sentenciar en contra de quien tenía la carga de probar, y hacerlo responsable de su

propia inacción; pero si admitimos que el deber de probar es compartido por el deber de

descubrir la verdad, tal pronunciamiento puede resultar un exceso.

En cada una de estas situaciones se ha de preferir el valor de la verdad por sobre

las formas que la eluden, teniendo en cuenta la máxima que apunta a sostener que es

más importante la acción del tribunal preocupado por adquirir certeza y evitar el error

ante la falta de prueba, que aquél que deja de hacer lo que bien puede actuar, amparado

en una regla sofista que reduce el fin de proceso a un diagrama mecánico y apartado de

la realidad donde está inserto.

6.5 Resumen de precisión

259 Gozaíni, Osvaldo A., El Debido Proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo I, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2017, capítulo X.

Los estándares que trae la jurisprudencia de la Corte IDH muestran la autonomía

del derecho a la verdad integrado con los derechos a la justicia y a la reparación. Sin

embargo, la independencia que adquiere no permite interpretarlo expansivamente como

principio general para el debido proceso, no solo porque no lo es, sino porque de

hacerlo desintegra la unidad conceptual de la garantía y desnaturaliza la esencia y

contenido de los demás derechos capturados en el derecho a la verdad.

Este derecho a la verdad es propio de la defensa constitucional y del control de

convencionalidad, por tanto la búsqueda de ella, antes que una finalidad filosófica o

purista, tiene implícitamente comprometido el deber de hablar con verdades y de

investigar los sucesos con los márgenes de apreciación del derecho interno.

Precisamente con este paradigma se consigue una estructura más sólida que

asienta y centra sus principios en:

a) La obligación de investigar, indelegable e irrenunciable a fin de evitar se

consolide un estado de impunidad y partir de la cual el Estado se encuentra bajo el

deber de efectivizar investigaciones prontas, diligentes, serias, exhaustivas, imparciales

e independientes frente a cualquier situación de cercenamiento de los derechos

humanos.

b) La obligación de establecer la verdad de los hechos, de carácter inderogable a

causa de la magnitud y relevancia de los hechos que son mitivo del conflicto. Es el

derecho a la verdad como inseparable del derecho de naturaleza general a la justicia y

que implica la obligación positiva del Estado de fomentar que se desenvuelva el proceso

sobre bases ciertas sin sofismas ni aseveraciones improbables.

c) El contenido del derecho a la verdad, entendiéndolo bajo los perfiles de la

situación que se analiza. Sea como objetivo preferente y prioritario en los procesos de

defensa constitucional y convencional que conforma la esencia misma del sistema

democrático de gobierno; o bien centrando la actuación jurisdiccional interna con

iguales contornos aunque distribuyendo conforme al derecho interno el deber

probatorio.

7. Conclusiones

El derecho a la verdad se consolida en el Sistema IDH como un derecho

autónomo e independiente que tiene como objetivo acentuar el deber de investigación

sobre los hechos que ante los órganos se sustancia. Si bien puede alojarse en los

artículos 8 y 25 de la CADH, lógicamente se diferencia de ellos porque no forma parte

del elenco de garantías, sino de los presupuestos de trabajo ineludibles para hacer

justicia con realidades sin suposiciones.

Y como las certezas son comunes a los interesados que protagonizan el proceso

transnacional, hay un compromiso de colaboración probatoria y un deber de investigar

en el derecho interno, como primer componente del sistema defensivo de los derechos

humanos.

No es el mismo escenario de los demás procesos guiados con la vara de las

garantías constitucionales del derecho de defensa en juicio, que forma parte del debido

proceso constitucional y legal.

En términos procesales el punto de referencia los encuentra trabajando sobre

hechos verídicos, donde la distancia se tomará del tipo de procedimiento. Será posible

aceptar que la duda razonable es un permiso que habilita en las causas penales a

investigar sin violar garantías; en el proceso civil, podrá distribuir la cara probatoria a

sabiendas que las versiones afirmadas podrán ser permeables al subjetivismo enfocado y

aplicado en la producción de pruebas; mientras que en procesos constitucionales habrá a

ciencia cierta un derecho a la verdad que pondera especialmente el activismo judicial.

Esto, de algún modo, desecha la teoría de la correspondencia o pragmatismo,

donde la verdad queda remitida al mayor grado de aproximación alcanzado en la

comparación entre la realidad sostenida y la reconstrucción histórica. Como este es un

formato desigual, debiera tener dos lecturas garantistas:

Por un lado, estableciendo el deber de decir verdad en el proceso260 con el fin de

eludir el proceso de ficciones; y por otro, elaborando una etapa probatoria más acorde

con realidades a demostrar que con presunciones a confirmar.

260 Gozaíni, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el proceso, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2002.

Capítulo XI

Estándares en materia de iniciativa y carga probatoria*

Sumario: 1. Introducción; 2.Principio de colaboración; 3. Principio de libertad; 4. Otros principios; 5. Carga de la prueba; 6. Conclusiones.

1. Introducción

El derecho a la verdad obliga a los Estados parte de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (CADH) a investigar seria y profundamente el caso que llega

a las etapas preliminar y contenciosa del proceso transnacional.

La Corte ha señalado que es fundamental esta pesquisa para saber qué pasó y

cómo fueron los hechos; el objetivo es determinar la eventual responsabilidad

internacional y, en su caso, promover el castigo de todos los responsables,

especialmente cuando están involucrados agentes estatales, ya que de no ser así se

estarían creando, dentro de un ambiente de impunidad, las condiciones para que se

repitan estos hechos, lo que es contrario al deber de respetar y garantizar el derecho a la

vida.

En efecto […]:

De la obligación general de garantizar a toda persona bajo su jurisdicción los derechos

humanos consagrados en la Convención, establecida en el artículo 1.1 de la misma, en

conjunto con el derecho a la vida conforme al artículo 4 de dicho tratado, deriva la

obligación de llevar a cabo una investigación oficial efectiva en casos de ejecuciones

extrajudiciales, ilegales, arbitrarias o sumarias. En estos casos las autoridades de un Estado

deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, una vez

que tengan conocimiento del hecho.

El deber de investigar es una obligación de medio, no de resultados. Ésta debe ser asumida

por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad. Esto último

no se contrapone con el derecho que tienen las víctimas de violaciones a los derechos

* Sobre la base de la investigación realizada por la profesora María Guadalupe Lata.

humanos o sus familiares, a ser escuchados durante el proceso de investigación y el trámite

judicial, así como a participar ampliamente de los mismos261.

Para cumplir esta obligación convencional, el Estado tiene que disponer de todos

los medios legales disponibles, y poner a cargo del esclarecimiento a funcionarios

independientes y ausentes de toda sospecha de interés particular.

Ahora bien, este deber de investigar de todos ¿es un estándar?, y en su caso, ¿los

jueces deben investigar? ¿Están ellos comprometidos con el deber de esclarecimiento?

Este será el planteo del capítulo. Para responder es preciso diferenciar la prueba común

de la etapa de confirmación o verificación de hechos en la instancia internacional.

Los Estados tienen el deber de brindar la protección necesaria para que los

derechos de las personas se encuentren suficientemente garantidos. De modo tal que el

déficit acusa y torna responsable a quien deja de cumplir con la garantía, o lo hace de

modo insuficiente.

La investigación judicial tiene reglas que dependen de los sistemas procesales.

Hay principios, como el acusatorio, que pone en cabeza del Ministerio Público Fiscal la

tarea de recolectar pruebas que puedan identificar los hechos; por su parte, un Juez de

Garantías controla la tutela judicial efectiva del procedimiento y de los posibles

acusados que en esta etapa son apenas sospechosos, amparados por la presunción de

inocencia. El principio es que no puede investigar quien ha de juzgar; y que no puede

resolver quien está investigando.

Pero el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Sistema IDH) sostiene

que […]

La protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia

penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El derecho

internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas

culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los

daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones262.

La desigualdad que se manifiesta es de pura lógica, porque el procedimiento

internacional solo tiene de parecido con el punitivo el principio del contradictorio, que 261 Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú, sentencia de 6 de abril de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, N° 147, párr. 92 – 93. 262 Corte IDH. Casos Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, y Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989, párrs. 134, 140 y 136, respectivamente.

respeta la discordancia, siendo el derecho de defensa uno de los fundamentos del

artículo 44 del Reglamento, en lo que atañe a la oportunidad para el ofrecimiento de la

prueba, con el fin de que haya igualdad entre las partes263.

Al respecto se señala que […]

Según la práctica del tribunal, al inicio de cada etapa procesal las partes deben señalar qué

pruebas ofrecerán en la primera oportunidad que se les concede para pronunciarse por

escrito. Además, en ejercicio de las potestades discrecionales contempladas en el artículo

45 de su Reglamento, la Corte o su Presidente podrán solicitar a las partes elementos

probatorios adicionales como prueba para mejor resolver, sin que ello se traduzca en una

nueva oportunidad para ampliar o complementar los alegatos, salvo que el Tribunal lo

permita expresamente264.

En cuanto a la recepción y la valoración de la prueba, corresponde aclarar que

los procedimientos que se siguen ante el tribunal internacional no están sujetos a las

mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas, y que la incorporación de

determinados elementos al acervo probatorio debe ser efectuada prestando particular

atención a las circunstancias del caso concreto y teniendo presentes los límites trazados

por el respeto a la seguridad jurídica y al equilibrio procesal de las partes.

Además, la valoración probatoria sigue la libertad de apreciación, pero en sede

transnacional la Corte IDH tiene la potestad de apreciar y valorar las pruebas según las

reglas de la sana crítica, sin la rigidez de la pauta común. Hay en la especie, para efectos

de la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de

derechos de la persona, una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida

ante ellos sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base

en la experiencia265.

Estas notorias disparidades son las que se deben considerar, pues para impulsar

que sea un estándar el activismo probatorio del juez es necesario analizar, como lo

hicimos con relación al derecho a la verdad, la posibilidad de no violar otras garantías.

263 Cfr. Caso Caesar, sentencia de 11 de marzo de 2005, Serie C, N° 123, párr. 41; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, sentencia de 1º de marzo de 2005, Serie C, N° 120, párr. 31; y Caso Caso Lori Berenson Mejía, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C, N° 119, párr. 62. 264 Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 32; Caso Lori Berenson Mejía, párr. 63; y Caso Molina Theissen. Reparaciones, sentencia de 3 de julio de 2004 (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Serie C, N° 108, párr. 22. 265 Cfr. Caso Caesar, párr. 42; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 33; Caso Lori Berenson Mejía, párr. 63; Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, N° 126, párr. 47.

2. Principio de colaboración

La naturaleza jurídica del proceso internacional que trabaja con derechos

humanos traza una importante diferencia con el resto de los procedimientos que ante

jueces se sustancia. Ya indicamos que no es un proceso penal aunque tenga semejanzas

de estructura y desarrollo. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de

acción penal; ni la Comisión los investiga como probables entes delictivos. El derecho

internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas

culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los

daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones266.

En este modelo -explica García Ramírez- los tecnicismos procesales no se

pueden emparentar con el formato de investigar las violaciones graves de los derechos

humanos […]

Ahora bien, es preciso advertir que tras los denominados “tecnicismos”, a los que algunos

observadores restan importancia e incluso atribuyen resultados adversos a la seguridad y a

la justicia, se hallan verdaderos derechos humanos que deben ser respetados. Por ejemplo,

cuando el procedimiento penal cumplido afrenta el debido proceso, priva de soporte

jurídico a la sentencia y obliga al Estado a llevar adelante, si así lo resuelve, un

enjuiciamiento en el que se observen todas las garantías para arribar a la conclusión que

derive de los hechos aducidos por quien acusa, las pruebas presentadas por las partes o

atraídas por el tribunal y el debate en torno a aquellos –no acerca de otros hechos– con

sustento en estas. No hay, pues, riesgo de impunidad, sino exigencia de justicia conforme a

las previsiones de la Convención Americana, que el Estado ha ratificado267.

Precisamente, pese a la bilateralidad y contradicción que existe, los principios

probatorios elaboran dos premisas conducentes que son el deber de investigar, y el

derecho a saber la verdad. Para ello la carga probatoria no se toma de la teoría del

proceso, ni del derecho probatorio en particular, porque las normas de distribución del

onus probandi les corresponden a todos.

Hemos dicho que […]

266 Gozaíni, Osvaldo A., El debido proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 109. 267 Corte IDH. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia del caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 18 de junio de 2005.

Referir a la carga de la prueba en la investigación, no tiene consistencia. Lo que existe es

una averiguación concreta sobre los hechos y relatos, con la verificación eventual de

aquellos documentos que la Comisión tendrá que confrontar. La etapa es un juicio de

probabilidades, no de pruebas. Es un medio de dar verosimilitud a cuanto se afirma en la

queja, y deducir con la subsunción y el razonamiento el juicio hipotético. Por ello, la Corte

IDH consideró que en algunos casos, la carga de probar que a la Comisión le corresponde

por vía de principio, no era plenamente aplicable para demostrar el paradero de las tres

personas desaparecidas en el caso Neira Alegría268, sino que, por la circunstancia de que en

su momento los penales y luego las investigaciones estuvieron bajo el control exclusivo del

Gobierno, la carga de la prueba tenía que recaer sobre el Estado demandado. Estas pruebas

estuvieron a disposición del Gobierno o deberían haberlo estado si este hubiera procedido

con la necesaria diligencia269.

Es decir, considerar a la prueba como una carga significa que el riesgo de no

probar por quien debe hacerlo, convierte la etapa de investigación preliminar en una

aventura totalmente insegura e incierta para el denunciante. En cambio, si queda

entendido que no hay carga probatoria en este tiempo, la idea de confirmar y verificar

resulta más acertada con los fines que debe cumplir la Comisión IDH.

Por eso, es mejor referir al principio de colaboración, que no significa desplazar

la prueba hacia el Estado, en la medida que si queda en él la obligación de pruebas

podría ser tan peligroso como no investigar. El ocultamiento de pruebas es un riesgo

posible, de allí que en el proceso internacional no sea propio referir a la inexistencia de

crimen si no hay cuerpo del delito.

Ahora bien, lo que se debe esperar en el tránsito de superar esta etapa y

conseguir la admisión, es la colaboración de denunciantes y denunciados.

La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido constante en señalar que, en casos de

desaparición forzada, el derecho internacional y el deber general de garantía imponen la

obligación de investigar el caso sin dilación, y de una manera seria, imparcial y efectiva, de

modo tal que no dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares (en

particular, de la presentación de una denuncia) o de la aportación privada de elementos

probatorios270.

268 Corte IDH, Caso Neira Alegría y Otros. Sentencia de 19 de enero de 1995 (Fondo). Serie C, Nº 20, párr. 65. 269 Gozaíni, El debido proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomo 2, cit., pp. 114 y ss. 270 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 98; Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C, N° 221, párr. 186; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs.

En síntesis, el procedimiento de investigación preliminar que concreta la

Comisión IDH como fiscal del sistema, y la etapa contenciosa que habilita el

procedimiento ante la Corte IDH, tienen como finalidad verificar si un Estado Parte ha

cumplido con el respeto a los Derechos Humanos, y con esta intención, no se persigue

convencer sino descubrir la verdad de lo sucedido.

Es claro, entonces, que la etapa probatoria difiere del derecho interno, y que el

objetivo de alcanzar la verdad podría, en principio, estar diluida como deber de

contenido para todo proceso.

3. Principio de libertad

En la búsqueda de la autenticidad todos quienes han protagonizado los hechos, o

saben de ellos, tienen que corresponder con el deber cívico de colaborar con las

víctimas presuntas y el Estado para saber qué pasó.

La amplitud de pruebas lleva a que, en sentido general, todos sean declarantes

sin corresponder la información que aportan a la calidad procesal del referente (v.gr.:

declaración de parte; testigo; perito; amicus curiae). La Corte ha justificado la libertad

de prueba en consideración a que el proceso, cuando es realizado ante las instancias

internacionales, le concede a la justicia material una protección reforzada, en el

entendido de hacer prevalecer, en ciertos casos, la materia sobre las formas, sobre todo

si dicho tribunal internacional se finca en la protección de los derechos humanos.

El proceso es un medio para realizar la justicia y ésta no puede ser sacrificada en aras de

meras formalidades, sin que por ello se afecte la seguridad jurídica y el equilibrio procesal

entre las partes. Por referirse a violaciones a derechos humanos y acoger, en consecuencia,

el principio de verdad histórica, el proceso ante este tribunal internacional tiene un carácter

menos formalista que el seguido ante las autoridades internas271.

De hecho el art 57 del Reglamento de la Comisión IDH establece para la

admisión de pruebas lo siguiente:

Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C, N° 219, párr. 108; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C, N° 232, párr. 128. 271 Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C, N° 119, párr. 62.

“1. Las pruebas rendidas ante la Comisión serán incorporadas al expediente,

siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios, salvo que la Corte

considere indispensable repetirlas.

“2. Excepcionalmente y oído el parecer de todos los intervinientes en el proceso,

la Corte podrá admitir una prueba si el que la ofrece justificare adecuadamente que por

fuerza mayor o impedimento grave no presentó u ofreció dicha prueba en los momentos

procesales establecidos en los artículos 35.1, 36.1, 40.2 y 41.1 de este Reglamento. La

Corte podrá, además, admitir una prueba que se refiera a un hecho ocurrido con

posterioridad a los citados momentos procesales”.

Si bien esta norma confina temporalmente la introducción de pruebas en el

proceso, no limita ningún medio probatorio por su naturaleza.

Por su parte el art. 58 del mismo ordenamiento ofrece una variada posibilidad

de pruebas que pueden ser ejercidas en forma oficiosa por el tribunal al establecer.

“En cualquier estado de la causa la Corte podrá:

a) Procurar de oficio toda prueba que considere útil y necesaria. En particular, podrá oír en

calidad de presunta víctima, testigo, perito o por otro título, a cualquier persona cuya

declaración, testimonio, u opinión estime pertinente.

b) Requerir de la Comisión, de las víctimas o presuntas víctimas o sus representantes, del

Estado demandado y, en su caso, del Estado demandante el suministro de alguna prueba

que estén en condiciones de aportar o de cualquier explicación o declaración que, a su

juicio, pueda ser útil.

c) Solicitar a cualquier entidad, oficina, órgano o autoridad de su elección, que obtenga

información, que exprese una opinión o que haga un informe o dictamen sobre un punto

determinado. Mientras la Corte no lo autorice, los documentos respectivos no serán

publicados.

d) Comisionar a uno o varios de sus miembros para que realicen cualquier medida de

instrucción, incluyendo audiencias, ya sea en la sede de la Corte o fuera de ésta.

e) En el caso de que sea imposible proceder en los términos del inciso anterior, los jueces

podrán comisionar a la Secretaría para que lleve a cabo las medidas de instrucción que se

requieran”.

4. Otros principios

De los principios anteriores se constata el activismo que del tribunal

internacional se espera y promueve. El control de legalidad que evite el abuso o la

arbitrariedad aparece reglamentado en el art. 57 que ordena comunicar los escritos

iniciales, la interposición de excepciones preliminares y su contestación. El objeto es

claro: poder contradecir la prueba ofertada.

La instrucción de oficio que permiten las normas y se adecua al principio de

inmediación es propio de una corriente actual y constante del derecho procesal

moderno, que pregona por un juez presente y atento. El contacto directo que tiene la

prueba con el juez lo faculta a pedir medidas complementarias o ampliatorias.

Este principio se encuentra ligado íntimamente con la oralidad, que en definitiva

consagra el mejor desarrollo para el derecho a la audiencia.

Dice el art 51 del Reglamento de la Corte IDH. Audiencia : 1. En primer término la

Comisión expondrá los fundamentos del informe al que se refiere el artículo 50 de la

Convención y de la presentación del caso ante la Corte, así como cualquier asunto que

considere relevante para su resolución. 2. Una vez que la Comisión haya concluido la

exposición indicada en el numeral anterior, la Presidencia llamará a los declarantes

convocados conforme al artículo 50.1 del presente Reglamento, a efectos de que sean

interrogados conforme al artículo siguiente. Iniciará el interrogatorio del declarante quien lo

haya propuesto. 3. Después de verificada su identidad y antes de declarar, el testigo prestará

juramento o hará una declaración en que afirmará que dirá la verdad, toda la verdad y nada

más que la verdad. 4. Después de verificada su identidad y antes de desempeñar su oficio,

el perito prestará juramento o hará una declaración en que afirmará que ejercerá sus

funciones con todo honor y con toda conciencia. 5. En el caso de las presuntas víctimas

únicamente se verificará su identidad y no prestarán juramento. 6. Las presuntas víctimas y

los testigos que todavía no hayan declarado no podrán estar presentes mientras se realiza la

declaración de otra presunta víctima, testigo o perito en audiencia ante la Corte. 7. Una vez

que la Corte haya escuchado a los declarantes, y los Jueces hayan formulado a éstos las

preguntas que consideren pertinentes, la Presidencia concederá la palabra a las presuntas

víctimas o a sus representantes y al Estado demandado para que expongan sus alegatos. La

Presidencia otorgará posteriormente a las presuntas víctimas o a sus representantes y al

Estado, respectivamente, la posibilidad de una réplica y una dúplica. 8. Concluidos los

alegatos, la Comisión presentará sus observaciones finales. 9. Por último, la Presidencia

dará la palabra a los Jueces, en orden inverso al sistema de precedencia establecido en el

artículo 13 del Estatuto, a efectos de que, si lo desean, formulen preguntas a la Comisión, a

las presuntas víctimas o a sus representantes y al Estado. 10. En los casos no presentados

por la Comisión, la Presidencia dirigirá las audiencias, determinará el orden en que tomarán

la palabra las personas que en ellas puedan intervenir y dispondrá las medidas que sean

pertinentes para su mejor realización. 11. La Corte podrá recibir declaraciones

testimoniales, periciales o de presuntas víctimas haciendo uso de medios electrónicos

audiovisuales.

Por supuesto, toda la etapa de verificación y reproducción de pruebas se concilia

con el principio de adquisición, es decir, que todos se benefician o perjudican con el

resultado de los elementos aportados a la causa por cualquier de ellas.

La Corte IDH no se ha referido expresamente a este principio, pero se ocupa del

mismo cuando sostiene que […]

La Corte apreciará el valor probatorio de los documentos, declaraciones y peritajes

presentados por escrito o rendidos ante ella. Las pruebas presentadas, durante todas las

etapas del proceso han sido integradas a un mismo acervo probatorio, que se considera

como un todo272.

5. Carga de la prueba

Como se observa de los principios y del mismo desarrollo del procedimiento

ante la Comisión y la Corte IDH, el mecanismo probatorio funciona de manera diferente

al que tiene el derecho local, lo que no debe llevar a sorpresas pues cuando están en

juego derechos humanos la construcción teórica no puede ni debe ser paralela.

No cambian las garantías que se preservan en la dimensión del debido proceso,

pero cuando una víctima –o sus representantes directos o indirectos– denuncia a un

Estado por violar derechos especialmente protegidos por la Convención Americana,

mantener la carga de la prueba en cabeza del que afirma puede condenar la equidad del

resultado final.

Todo el derecho probatorio es desigual apenas se confronta, pero lo diferente no

justifica que se alteren garantías del enjuiciamiento, ni que tolere aplicar razones

argumentadas que no estén respaldadas científicamente. Todo cuanto alega quien

peticiona debe probarlo, porque la Comisión, por vía de principio, no puede torcer los

hechos ni variar las reclamaciones. Lo afirmado ha de ser confirmado, pero en materia

de derechos humanos la misión no es dar satisfacciones individuales, aunque las

peticiones lo sean. Hay un conglomerado de hechos y personas que están detrás de la

272 Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, N° 100, párr. 68.

víctima que obliga a tomarlos en cuenta y, en definitiva, a extraer del procedimiento

preliminar de llegada a la Corte IDH, un derecho esencial a saber qué pasó y con toda la

verdad que se pueda verificar.

La CADH no reglamenta el régimen de las pruebas. Tanto de las que se

producen ante las autoridades jurisdiccionales locales, como las que en conjunto se

practican en la instancia transnacional. La etapa probatoria de la Comisión se adopta

dentro de las obligaciones de verificar las verdades de la denuncia; y cuando se llega a

la etapa contenciosa desenvuelta ante la Corte IDH, la prueba se diseña como pura

actividad, sin tener claramente dispuestos los medios de producción, ni las reglas de

control bilateral que son propios en la teoría general de la prueba.

De este modo, surge la necesidad de realizar una crítica al sistema. En este

sentido, el test siempre llega del debido proceso, y en su dimensión se atrapa la forma

como se administra la prueba y se llega a un resultado para las partes.

La Corte IDH reitera, en cuanto a la recepción y la valoración de la prueba, que los

procedimientos que se siguen ante ella no están sujetos a las mismas formalidades que las

actuaciones judiciales internas y que la incorporación de determinados elementos al acervo

probatorio debe ser efectuada prestando particular atención a las circunstancias del caso

concreto, y teniendo presentes los límites trazados por el respeto a la seguridad jurídica y al

equilibrio procesal de las partes. Se ha tenido en cuenta que la jurisprudencia internacional,

al considerar que los tribunales tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas según las

reglas de la sana crítica, ha evitado siempre adoptar una rígida determinación del quantum

de la prueba necesaria para fundar un fallo. Este criterio es especialmente válido en relación

con los tribunales internacionales de derechos humanos los cuales disponen, para efectos de

la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos

de la persona, de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante ellos

sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la

experiencia273.

Es indudable que la prueba en materia internacional tiene enfoques distintos a

los comunes del derecho probatorio. Para nosotros la etapa ante la Comisión es de

comprobación de hechos denunciados, donde la tarea de relevamiento queda en manos

del órgano encargado de practicar la pesquisa. Teniendo en cuenta esta particularidad,

reivindicamos la materia para el derecho procesal transnacional, trazando distancia de la

prueba en los procesos ordinarios, sean o no constitucionales (con las singularidades 273 Corte IDH. Caso del Caracazo, Reparaciones, párr. 39; Caso Hilaire, Constantine, Benjamin y otros, supra párr. 69; y Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, párr. 38.

que el mismo tiene) porque consideramos que existe un régimen procesal propio que

debe estudiarse dentro del derecho procesal constitucional.

La Corte IDH señala repetidamente, que el estándar en materia de prueba es diferente y

tiene en cuenta el tipo de denuncia que se formula. Por ejemplo, la tortura es diferente a

otros delitos, porque se puede constatar que las víctimas suelen abstenerse, por temor, de

denunciar hechos de tortura o malos tratos, sobre todo si se encuentran detenidas en el

mismo recinto donde estos ocurrieron. Por ello, no resulta razonable exigir que las víctimas

de tortura manifiesten todos los presuntos maltratos que habrían sufrido en cada

oportunidad que declaran. Lo mismo ocurre en casos de violencia contra la mujer, donde al

tomar conocimiento de los actos alegados, es necesario que se realice inmediatamente un

examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo

posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su

confianza si así lo desea. La Corte también recordó que en casos de violencia sexual la

investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la

profunda experiencia traumática a la presunta víctima, y consideró que el peritaje

ginecológico y anal debe ser realizado con el consentimiento previo e informado de la

presunta víctima, de preferencia, durante las primeras setenta y dos horas a partir del hecho

denunciado. También fue señalada como una garantía para el acceso a la justicia de las

mujeres víctimas de violencia sexual, que se impusiera una regla especial para la valoración

de la prueba, que evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas.

Los problemas de objetivos, fuentes, medios, carga y valoración de la prueba,

estrechan el marco de referencia cuando se lo observa desde el derecho probatorio. Si,

por ejemplo, se tomara la presunción de inocencia propia del proceso penal, y no fuera

descubierto el cuerpo del delito, no sería posible condenar las violaciones por hechos

tan trascendentes como la desaparición forzada de personas.

Sin embargo, al Estado se lo debe condenar cuando se puede demostrar que

incurre en responsabilidad internacional, tras la celebración de un juicio público, en el

que se practiquen con todas las garantías las pruebas de cargo, y se determine sin

riesgos de duda o incertidumbre, que los hechos ocurrieron como la víctima los expone.

Al afirmar que el procedimiento ante la Comisión es de investigación previa al

juicio en sí mismo, no emparentamos la protección internacional de los derechos

humanos con la que promueven los Estados a través del proceso penal represivo. Los

Estados parte no son sujetos de acción penal alguna; ni los funcionarios o autoridades

encontradas responsables tienen castigo. Es el Estado quien resulta comprometido y se

convierte en sujeto pasivo de las reparaciones que deba realizar.

En la constatación de violaciones eventuales no se persiguen condenas

personalizadas, sino reparar a las víctimas y dejar como testimonio el deber de no

repetición. De allí que para establecer que se ha producido una violación de los

derechos consagrados en la Convención, no se requiere determinar, como ocurre en el

derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es

preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuye los hechos

violatorios. Es suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder

público en la infracción de los derechos reconocidos en la Convención.

Además, también se compromete la responsabilidad internacional del Estado

cuando este no realice las actividades necesarias, de acuerdo con su derecho interno,

para identificar y, en su caso, sancionar a los autores de las propias violaciones274.

6. Conclusiones

Los cambios que se pueden encontrar en la actividad probatoria provienen de los

objetivos que se buscan como un ideal estandarizado: el derecho a la verdad. Para no

sumar argumentos remitimos a las conclusiones de dicho capítulo.

En este corresponde resolver si el deber de investigar es un estándar impuesto

como regla para el debido proceso, y en este aspecto, creemos que se deben hacer

precisiones.

La orientación general que se establece no significa ni debe llevar a confundir

los principios con las reglas comunes del proceso contradictorio. En el plano de las

ideas, lo perseguido es bosquejar una plataforma común de ambiciones, en las que

básicamente, se potencia el sentido de los deberes antes que los derechos.

En otros términos, no se desconoce el valor que tiene para el derecho de defensa

en juicio, ampararse en la cómoda posición de obligar a la prueba a una sola de las

partes. Pero afirmar esto como consigna, supone tanto como ratificar que la carga

probatoria es también un límite para encontrar la verdad, y que al proceso no le interesa

descubrirla.

274 Corte IDH., Caso Villagrán Morales y Otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia de 19 de noviembre de 1999 (Fondo). Serie C, Nº 63, párr. 75.

Además, como la actividad probatoria exige resultados, dejar que el esfuerzo sea

llevado por uno solo, no es equilibrar la balanza porque ésta tiene con el onus probandi

un contrapeso considerable. En consecuencia, el conocimiento judicial tiene que trabajar

sobre hechos afirmados que sean veraces; con ellos se podrá llegar a la certidumbre

necesaria para resolver el conflicto, más allá de toda duda razonable.

Entonces, la carga probatoria no es una exigencia de actividad destinada a la

parte que demanda o pretende, sino una consecuencia dirigida al juez para apreciar la

falta de prueba sobre los hechos afirmados y negados.

Capítulo XII

El derecho al recurso*

Sumario: 1. Introducción; 2. Bases generales para los recursos; 3. Constituciones, leyes y reglamentos procesales; 4. Normas internacionales y jurisprudencia que la desarrolla; 4.1 Límites del derecho al recurso: ser condenado; 4.2 El derecho al recurso solo es para el condenado en sede penal; 4.3 El derecho al recurso para todos; 4.4 Limitaciones posibles al recurso; 5. El caso Argentino. Evolución de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; 6. Conclusiones.

1. Introducción

En este capítulo debemos considerar el nivel de influencia que tiene establecer

como garantía del proceso el derecho a recurrir la sentencia condenatoria. Partimos de

estudiar la posibilidad de establecer limitaciones que pueda tener el derecho interno para

conceder vías de impugnación, o establecer condiciones para que se interpongan

refutaciones contra las decisiones judiciales definitivas275.

El tema no deja de ser problemático pues la respuesta al planteo podría llevar a

que cada legislación tenga que actualizar el régimen procesal y, en este sentido, habría

sujeción conforme al expreso pedido del artículo 2° de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (en adelante CADH) que impone adecuar la normativa interna al

régimen convencional.

Sin embargo, no es la corriente que se verifica, porque en su lugar se muestra

una notoria dispersión en el derecho comparado. Por supuesto que no se trata de

favorecer la creación de recursos inexistentes ni generar parámetros de interpretación

distintos a los que cuentan las leyes procesales de cada lugar. Sino, de armonizar el

conjunto de garantías transnacionales que fuerzan al sistema procesal local a adaptarse

con las nuevas consignas.

En todo caso, tampoco se requiere de una norma expresa que las ponga en

práctica, pues son derechos operativos que no exigen reglamentación, aun cuando sean

un programa de recaudos procesales para un proceso tipo. * Sobre la base de la investigación realizada por la profesora María Constanza Caeiro. 275 La puesta en escena de este problema arrastra comparar el estándar con la teoría procesal del Sistema IDH, pues éste no tiene recursos admisibles y cierra definitivamente con la interpretación convencional del caso que resuelve la verificación de cumplimiento por el Estado de los derechos humanos.

Por vía de principio el derecho comparado no es uniforme para contestar si la

doble instancia se corresponde como una exigencia del debido proceso, al menos en los

procesos civiles, porqué mientras se conserve inalterable el derecho a alegar, debatir,

probar y obtener una sentencia motivada y razonable, la posibilidad de recurrir puede

limitarse sin menoscabar la constitucionalización del proceso.

Por eso, establecer causales para los agravios posibles; imponer plazos para la

interposición de los recursos; determinar cargas económicas como medidas necesarias

para la admisión formal; reglamentar una técnica expositiva que de autosuficiencia a la

impugnación; entre otras condiciones para la procedencia de los recursos, no son

limitativas de garantía alguna del proceso276.

2. Bases generales para los recursos

Toda resolución judicial constituye un acto que al provenir de un ser humano

está sujeto a la posibilidad de error, de allí que con el fin de garantizar la revisión se

permite articular recursos contra el fallo emitido.

Estas vías de impugnación tienen intenciones diferentes. Casi siempre, el destino

será mostrar la disconformidad con el acto jurídico que se considera injusto por error o

defecto, y el objeto perseguido buscará que se corrija, revoque o reconsidere la

resolución dictada por el magistrado inferior. Es decir, tiende a cauterizar la falibilidad

del jugador y, con ello, a logar la eficacia del acto jurisdiccional.

Palacio define a los recursos como aquellos actos procesales en cuya virtud quien se

considera agraviado por una resolución judicial pide, en el mismo proceso y dentro de

determinados plazos computados desde la notificación de aquella, que un órgano superior

en grado al que la dictó, o en su caso éste mismo, la reforme, modifique, amplíe o anule277.

La doble instancia (primera unipersonal, segunda colegiada) se inspira en el

propósito de conseguir la mayor seguridad jurídica posible; no tanto por aumentar los

tiempos de la discusión o debate, sino para que la revisión posibilite confirmar el acierto

o revocar en contrario.

276 Gozaíni, Osvaldo A., El debido proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomo 2, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2017, p. 314. 277 Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, tomo V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, p.185.

Empero no siempre la reapertura de instancias, como etapa de escrutinio sobre lo

ya resuelto, es abierta y sin limitaciones. La procedencia depende de presupuestos,

como la existencia de agravios (técnicamente es la diferencia perjudicial entre la

pretensión y lo que se haya concedido en la resolución impugnada); el interés necesario

de quien propone estudiar la queja; y las formalidades propias del lugar, tiempo y forma

que deben cumplir los recursos.

De manera tal que cuando esto no se abastece o es insuficiente, el rechazo de la

vía de impugnación no altera el derecho al recurso. El problema radica en establecer si

los ordenamientos jurídicos internos pueden limitar el acceso a la revisión e impedir, en

consecuencia, que el tribunal de grado superior repase lo actuado por el inferior.

Las tendencias son pendulares. Algunos destacan que la garantía que significa la

doble instancia forma parte del debido proceso, toda vez que ningún procedimiento

donde están en juego derechos de las personas pueden excluir la revisión de hechos

valorados y derechos aplicados.

De tal forma que, frente al binomio antagónico economía procesal-doble instancia, debe

prevalecer esta última debiendo desterrarse la única instancia, que hace de la inapelabilidad

de la sentencia, la regla general. Todo procedimiento debe contar con una segunda

instancia, de cara a la justicia material, permitiendo que un funcionario jurisdiccional en un

grado de conocimiento diferente, al que profirió la providencia, realice los controles que

permitan detectar errores judiciales a fin de enmendarlos278.

En posición diferente se encuentran quienes sostienen que los recursos y la

multiplicación de instancias, son instrumentos que prolongan los procesos varios años,

en detrimento de la efectividad de la justicia279.

El principal argumento de la teoría se hace fuerte cuando se advierte el abuso en

la utilización de los medios de gravamen, porque con ellos se diluye la rapidez de las

decisiones y se posterga la resolución final del conflicto. Esto se articula con el derecho

a tener sentencia en un plazo equitativo y razonable.

La tesis de restringir el sistema recursivo, suprimiendo la doble instancia a través

de la eliminación del recurso de apelación contra la sentencia definitiva, se sustenta por

278 Montaño de Cardona, Julia Victoria, Instituciones procesales desde el constitucionalismo, Leyer, Bogotá, 2002, p. 95. 279 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Cívitas, Madrid, 1989 (2ª edición), p. 118.

sus adherentes, fundamentalmente, en la necesidad de favorecer una respuesta más

rápida y sencilla que alivie la carga de trabajo de la justicia.

Brevedad, simplicidad y economía son, por lo tanto, las ventajas que se suelen

asociar a esta propuesta. La obligación de garantizar la imparcialidad en la

administración de justicia y la necesaria uniformidad de la jurisprudencia se considera

que pueden quedar satisfechas mediante los recursos extraordinarios que prevén la

impugnación tasada de aquellas sentencias que se consideren afectadas de determinados

vicios.

En tal sentido refiere De Bernardis que […]: “Frente a la manera irrestricta como este

derecho aparece consagrado se encuentra la necesidad de brindar a todos los justiciables el

acceso a un proceso que arribe a su resolución final dentro de plazos razonables y que, por

la demora en su tramitación, no convierta en ilusoria la tutela que el proceso debe otorgar.

Por tal motivo, la regulación específica de este derecho en las normas procesales debe

encontrar un justo medio entre la posibilidad de acceder a una instancia jerárquicamente

superior y la necesidad de no prolongar más allá de lo razonablemente tolerable la

resolución del conflicto teniendo como fiel de esa balanza la necesidad de justicia de ambas

partes y la materia del proceso280”.

Cada uno de estos aspectos de la doble instancia los profundizamos en el

capítulo siguiente.

3. Constituciones, leyes y reglamentos procesales

Precisando el alcance a verificar en el capítulo, debemos confrontar si cuanto

requiere la Corte IDH para el cumplimiento del contenido de la garantía que otorga el

artículo 8.2.h de la CADH, se da en el derecho interno y con qué alcances.

En el caso “Mohamed vs. Argentina”281 el tribunal internacional resaltó que el

derecho de impugnar el fallo tiene como objeto proteger el derecho de defensa,

acentuando que la vía debe ser accesible y eficaz, lo cual supone, actuar como garantía

antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada; procurando resultados o

respuestas al fin para el cual fue concebido; y las formalidades requeridas para que el

280 De Bernardis, Luis Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, Cuzco, Lima, 1995, p. 117. 281 Corte IDH, Caso “Mohamed vs. Argentina”, Sentencia de 23 noviembre de 2012. Serie C, N° 255.

recurso sea admitido deben ser mínimas sin constituir un obstáculo para que el recurso

cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente282.

Implícito está el sentido de revisión plena de la condena, sin importar el sistema

procesal imperante en cada Estado y los formatos que se asignen a los mecanismos

recursivos. Por eso, la fuente a cumplir es el derecho a que se repase una vez más la

condena dispuesta, que para ser útil y efectiva, obliga a atender cuestiones fácticas y de

derecho, que son los contenidos mínimos del artículo 8 de la Convención.

En efecto, esta disposición que tiene el título de “Garantías Judiciales” señala

en su parte pertinente:

"Ap. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona

tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] h) derecho de

recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".

También el artículo 14 del Pacto señala:

"Ap. 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo

condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,

conforme a lo prescrito por la ley".

El derecho al recurso podría quedar acotado al simple hecho de contar una vía de

impugnación –ordinaria o extraordinaria– en proporción al precepto que indica el

derecho de apelar ante juez o tribunal superior. De ser así, el reducto se estrecha porque

puede no encontrar amplitud revisora; pero amplificar y generar un sistema completo

que evite la indefensión, puede ser contraproducente por la renovación de planteos.

Las normas del derecho argentino han sabido distinguir la doble instancia del

derecho de defensa, modificando así el criterio que se define en la Corte IDH para los

estándares del debido proceso. Pero este criterio no es simétrico con otros lugares, dado

que el sentido que algunos acuerdan al derecho al recurso es coincidente con la doble

instancia, mientras que otros acentúan la garantía de acuerdo con el margen de utilidad

que le reporte al recurrente revisar la condena impuesta.

282 Valenzuela Villalobos, Williams, Reflexiones sobre el derecho al recurso a partir de la sentencia “Mohamed vs. Argentina” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Cuestiones en consideración sobre el sistema recursivo en el proyecto de Código Procesal Civil, en Estudios constitucionales, vol.11, n° 2, Santiago de Chile, 2013, pp.713-736

En Argentina, no hay normas constitucionales que exijan la doble instancia

judicial para cualquier tipo de procedimientos. Inclusive en los ordenamientos punitivos

la revisión se ajusta al doble conforme, que permite recurrir la sentencia evitando que

ella se ejecute.

Algunos lo presentan como el juicio del juicio, que podría ser el alcance que le

atribuye la Corte IDH en Barreto Leiva vs. Venezuela283 […]

Párrafo 129. La Corte es consciente que el señor Barreto Leiva cumplió con la pena que le

fue impuesta. Sin embargo, los perjuicios que una condena encierra todavía están presentes

y este Tribunal no puede determinar que los mismos son consecuencia de una condena

legítima o no. Esa es una tarea del Estado que aún no ha sido cumplida, ya que todavía está

pendiente el doble conforme.

Párrafo 130. En consecuencia, si el señor Barreto Leiva así lo solicita al Estado, a través de

su Poder Judicial, éste deberá concederle la facultad de recurrir de la sentencia y revisar en

su totalidad el fallo condenatorio. Si el juzgador decide que la condena estuvo ajustada a

Derecho, no impondrá ninguna pena adicional a la víctima y reiterará que ésta ha cumplido

con todas las condenas impuestas en su oportunidad. Si por el contrario, el juzgador decide

que el señor Barreto Leiva es inocente o que la condena impuesta no se ajustó a Derecho,

dispondrá las medidas de reparación que considere adecuadas por el tiempo que el señor

Barreto Leiva estuvo privado de su libertad y por todos los perjuicios de orden material e

inmaterial causados. Esta obligación deberá ser cumplida en un plazo razonable.

Ahora bien, en los códigos procesales argentinos, el régimen recursivo es

atributo constitucional de las provincias (art. 75.12) de manera que cada una establece el

sistema que prefiere. Muchos de ellos ponen condiciones para la articulación de

recursos, pero nunca se ha dicho que sean ellos contrarios a la Constitución o violatorios

de garantías procesales.

En la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, la Suprema Corte sostiene que

[…]

Las limitaciones establecidas por el art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial

provincial no vulneran derechos o garantías constitucionales y tampoco se encuentran en

pugna con los derechos reconocidos por la ley nacional 23.054, desde que no impiden al

litigante ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e

imparcial. El juego armónico de dichas prescripciones procesales en modo alguno veda la

deducción del medio de impugnación, sino que lo condiciona a un requisito formal, propio

283 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de 17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas); Serie C, N° 206, párrs. 129 y 130.

de la reglamentación legislativa, sin mengua de la defensa en juicio ni de la igualdad de las

partes en litigio.

Cuando se refiere al art. 8 inc. 2 "h" de la Convención dice que que esto es solamente

aplicable en el proceso penal, y con más argumentos el magistrado Hitters argumenta que la

aplicación de las normas internacionales que consagran la garantía de la doble instancia se

halla supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una "persona inculpada de

delito" o "declarada culpable de un delito", por lo que resultan ajenas a su ámbito las

sentencias que condenan o absuelven con motivo de la imputación de faltas,

contravenciones o infracciones administrativas284.

En Chile, la reforma procesal civil puso vallas insalvables de superar cuando la

sentencia está emitida en proceso oral. La decisión legal hace incompatible el recurso de

apelación con la sentencia producto de la inmediación más pura.

Se resguarda así el juicio y la sentencia, prácticamente blindando la respuesta

jurisdiccional, por ser obtenida de un proceso oral, donde el juez ha presenciado

personalmente la práctica probatoria y ha observado y controlado el ingreso del material

fáctico al proceso. La decisión de mérito así obtenida escapa al control que el tribunal

superior pueda efectuar de ella: el tribunal ad quem no se encuentra en el grado de

proximidad con que el juez a quo obtuvo la decisión, por tanto, ello es incontrolable285.

En todo caso, la eliminación de recursos dentro del proceso se soluciona con

novedosas nulidades que apuntan a evaluar la nomofilaxis del fallo, o la coherencia de

la argumentación.

Ha dicho sobre este procedimiento Ferrajoli286 que […]

El juicio oral y la inmediación judicial deben ceder ante la garantía del derecho al recurso y

no al revés. Es el precio que se debe pagar por el valor de la doble instancia, si queremos

salvar la esencial función garantista.

En el nuevo Código Procesal Civil de Brasil se penaliza la articulación de

recursos de manifiesto carácter dilatorio, sin dar pautas de entendimiento o

interpretación para deducirlo.

284 SC Buenos Aires, “Inzitari, José Luis c/ Sueño Estelar s/ despido”. Sentencia de 28 de febrero de 2012. 285 Valenzuela Villalobos, ob. cit., p. 720. 286 Cfr. Ferrajoli, Luigi, II diritto come sistema di garanzie, en Ragione Pratica, Tomo 1, 1993, pp. 143-161; La sovranitá nel mondo modemo. Nascita e crisi dello Stato nazionale, Laterza, Roma-Bari, 1997, pp. 33 y 39 y ss. (Edición en español “Derechos y garantías. La ley del más débil”); La democrazia costituzionale, en L'acceso negato. Diritti, sviluppo, diversità, Armando Editore, Roma, 1998, pp. 53-66; La cultura giuridica nell'ltalia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 53-56 y 105-113.

En suma, para no hacer del capítulo un desarrollo de derecho comparado, lo que

se puede observar es que fue la jurisprudencia creadora la que respondió la finalidad

tuitiva del Pacto de San José. Lo hizo esencialmente para aquellos procesos que

quedaban sin ningún recurso, habilitándolo desde las garantías esenciales del art. 8.2.h

de la CADH.

Esto resulta así de inevitable análisis para comprender el ámbito donde se quiere

desenvolver este derecho al recurso.

4. Normas internacionales y jurisprudencia que la desarrolla

El párrafo primero del art. 8 de la CADH se refiere a las garantías generales

exigibles en el marco de un proceso, esto es, el derecho de toda persona a ser oída por

un juez o tribunal competente, independiente e imparcial dentro de un plazo razonable y

con las debidas garantías. Por su parte, el art. 8.2, según la jurisprudencia de la Corte

IDH, establece las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados a toda

persona durante el proceso, en plena igualdad, en función de las exigencias del debido

proceso legal287.

La fuente directa de este dispositivo es el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos que contempla una garantía similar aunque con diferente redacción al

señalar en el art. 14 inc. 5 que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá

derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un

tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”.

El art. 7.2 del Proyecto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –

que sirvió de puente al texto vigente– preveía esta vía impugnativa contra “el fallo de

primera instancia”. Esta norma fue preparada y presentada finalmente en el año 1969 en

Costa Rica cuando se sancionó la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se

consideró que esta redacción no era correcta porque al hablar de “primera instancia” no

quedaba contemplada la posibilidad de atacar un pronunciamiento de “instancia única”,

como son los que, por lo general, se emiten en los procesos orales en materia criminal.

287 Corte IDH, OC 11/90, 10/08/90, Serie A, N°11, párr. 24, y Caso “Dacosta Cadogan vs. Barbados”, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de setiembre de 2009, párr. 84.

Asimismo, el artículo 2 de la Convención Americana formula el deber general

de los Estados parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para

garantizar los derechos en ella consagrados.

También la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe en el art. 37 inc.

d) que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a impugnar la legalidad de la

privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e

imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

Cada uno de estos ordenamientos, y otros más que se suman al denominado

bloque constitucional de los derechos humanos, se asocian en el derecho interno como

hemos visto en capítulos anteriores. Cada Estado decide el modelo a seguir, pero no

puede cambiar la fisonomía de las garantías, ni darle un sentido diferente, salvo que

tuviese un estándar superior al que surge de las cartas internacionales.

Con el derecho al recurso la Corte IDH ha tenido una evolución que no se puede

espejar en lo hecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante

TEDH), lo que puede ser importante si consideramos que uno de los instrumentos

comunes de uso y aplicación es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

que se complementa con el protocolo N° 7 del 22 de noviembre de 1984 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos que agrega el derecho a los recursos en el proceso penal

de la siguiente manera:

1.- Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tiene derecho

de hacer examinar por una jurisdicción superior la declaración de culpabilidad o de

condena. El ejercicio de este derecho, comprendido los motivos por los que puede ser

ejercitado, son regidos por la ley.

2.- Este derecho puede ser objeto de excepciones para las infracciones menores, tales como

sean definidas por la ley, o cuando el interesado ha sido juzgado en primera instancia por la

más alta jurisdicción o ha sido declarado culpable y condenado a consecuencia de un

recurso contra su absolución.

Como se advierte sin dificultad, el documento habla de doble instancia sólo para

los casos de sentencias condenatorias en “materia penal”.

La diferencia con el sistema interamericano se encuentra en la interpretación que

se realiza del procedimiento penal, al que se lo enmarca en el derecho a un proceso justo

y equitativo, donde las instancias no determinan la preclusión de oportunidades, sino

antes bien, se comprende en la idea fundamental del derecho a la tutela judicial

efectiva288.

4.1 Límites del derecho al recurso: ser condenado

En el Sistema Interamericano, desde el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica289 se

han delineado algunos contenidos básicos del derecho referido.

Cabe observar que el señor Mauricio Herrera Ulloa fue condenado penalmente por haber

incurrido en el delito de publicación de ofensas en la modalidad de difamación, mediante

sentencia penal de 12 de noviembre de 1999 emitida por el Tribunal Penal de Juicio del

Primer Circuito Judicial de San José. Pero el nudo central de la sentencia no es el derecho

al recurso sino el contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; en una

sociedad democrática; analizando asimismo el rol de los medios de comunicación y del

periodismo en relación con las mencionadas garantías.

Lo importante en este aspecto se expresa al verificar que el único recurso

disponible que se contaba en este caso, era el recurso de casación, que al ser de carácter

extraordinario, no contaba con la condición mínima (estándar) de ser una vía de revisión

plena o completa de los hechos y del derecho.

Las limitaciones encontradas en este recurso local, de carácter excepcional y

contingente, no permitía la reapertura del caso a pruebas, ni una nueva valoración de las

ya producidas, ni ningún otro medio de defensa, razón por la que se entendió era

contrario al artículo 8.2.h de la CADH.

La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se

debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia

adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.

El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la

sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa

otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede

firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un

perjuicio indebido a los intereses de una persona.

La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no

se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó

288 Gil Robles, Alvaro, Los nuevos límites de la tutela judicial efectiva, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 45 289 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); Serie C, N° 107.

al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera

revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el

tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del

caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas

etapas290, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la

sentencia291.

El problema en ciernes, aunque de naturaleza sustancial en orden al derecho que

se consideró afectado, radicó en la naturaleza penal de la condena y en la ausencia de

recursos completos contra ella.

Como el marco venía dado de un sistema acusatorio, igual al que existe en buena

parte de Latinoamérica, muchos han entendido que la referencia del fallo debía apuntar

a los juicios orales, públicos y esencialmente contradictorios, que tiene un

procedimiento limitado para la revisión basado en la intangibilidad de los hechos fijados

en el juicio.

Siendo así, la distancia entre apelar y revisar fue elocuente; pues la primera se

ocupa de errores de fácticos y jurídicos; mientras que la revisión apunta a vicios de

juzgamiento, arbitrariedad elocuente o deslices trascedentes que afectan el derecho de

defensa en juicio y tiñen la validez del proceso.

Vale decir que un aspecto del mentado derecho al recurso consiste en pedir a los

Estados que legislen un recurso ordinario, accesible, eficaz y adecuado para obtener un

control amplio e integral de la decisión que perjudica al interesado.

4.2 El derecho al recurso solo es para el condenado en sede penal

El marco jurisprudencial que se menciona a partir de Herrera Ulloa supone

provocar al derecho interno para que consagre un sendero de revisión de la sentencia de

condena que sea diferente al marco que ofrecen las limitaciones técnicas y sustanciales

de los recursos tradicionales.

No basta con el recurso de casación extraordinario, ni recursos de similar entidad

ante las máximas instancias jurisdiccionales de un país; lo que se exige es una instancia

290 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C, N° 104, párr. 95; Caso Cantos, Sentencia de 7 de septiembre de 2001 (Excepciones Preliminares), Serie C, N° 85, párr. 37; y Caso Constantine y otros. Excepciones Preliminares, párr. 86. 291 Ibídem, párrs. 158 y 159.

superior sin limitaciones formales; o la creación de un medio de gravamen que permita

reconsiderar hechos y derechos de la sentencia punitiva.

La doble instancia no es suficiente si para abrir su actuación el recurso no

cumple con la garantía de revisión que la condena espera. No se trata de asignar un

tiempo más, sino de habilitar el examen de hechos y la renovación del derecho cuando

este sea menester actualizar.

La regulación procesal de este derecho al recurso deberá encontrar también su

contrapartida en la necesidad de evitar una prolongación injustificada de los procesos

judiciales en desmedro, también, de la efectividad de la tutela judicial.

En el derecho comparado se han establecido algunas variables para actuar en este tipo de

control:

a) Limitar los supuestos de admisibilidad de los recursos por: la índole de la controversia

y/o por la cuantía; y por la falta de fundamentación suficiente.

b) La exigencia de un depósito previo en dinero como presupuesto de admisión del recurso.

c) Otorgar el recurso pero postergando la oportunidad en que el tribunal habrá de resolver.

Esta solución se ha concretado en dos instituciones del Código: la apelación diferida que

significa el tratamiento de determinados recursos para la oportunidad que se trate el

correspondiente contra la sentencia definitiva y el replanteo de prueba.

Ahora bien, la duda que ya se planteó pero que sigue el curso de los

interrogantes que en esta obra planteamos, está en saber si el derecho al recurso es un

derecho aplicado solo para los procesos de corte punitivo, donde la condena afecta la

libertad ambulatoria, o se amplía a todo proceso denunciado por alterar otros contenidos

esenciales de derechos humanos.

Si el problema se enfoca por las dificultades que tienen ciertos ordenamientos

procesales será notorio que el recurso podrá ser propuesto como un instrumento del

derecho procesal – constitucional que deberá ajustar sus presupuestos de admisión

formal a criterios reglamentarios del derecho interno, con el deber de tolerar un

escenario amplio de revisión.

En cambio, si el derecho al recurso se adopta como una garantía individual su

espacio estará en el debido proceso, donde las libertades son mayores al evitar que

quede subordinada la eficacia del medio a condicionantes formales o de pura técnica.

Se ha hecho una propuesta para entender esta diferencia. Cuando se trabaja con garantías, el

incumplimiento lleva a inconstitucionalidades que derivan en situaciones no conformes con

el principio de convencionalidad; en cambio, si se instala en el derecho de defensa técnica,

la desobediencia a las reglas lleva a nulidades, que al ser procesales podrán convalidarse

por consumación, preclusión o silencio292.

Quiere decir que una cosa es absolver la revisión plena de la sentencia

condenatoria en el plano de las libertades; y otra diferente dar a todo proceso el derecho

a que se replantee un caso resuelto con una sentencia que no tiene vías de apelación

ordinaria.

Algunos entienden que el derecho está dispuesto con mucha confusión declarada

[…]

González Castro sostiene que […] en el numeral 1 del art. 8 de la CADH se opta por una

enunciación de tipo clásica y genérica para todo tipo de procesos. Pero el numeral 2

comienza diciendo “toda persona inculpada de delito…”, tras lo cual consagra

explícitamente el estado de inocencia. La segunda oración del numeral 2, prescribe que

“durante el proceso toda persona…”, desapareciendo la expresión “inculpada de delito”,

reforzando que goza de estas garantías mínimas “toda persona”. Además, agrega, si estas

garantías mínimas que se recogen en la segunda parte del numeral 2 fueran aplicables sólo a

los procesos penales, no tendría razón de ser el haber distinguido en la misma norma tres

numerales más que consagran principios propiamente penales como las signadas con el

número 3 y 4. Por lo tanto, de la misma textualidad del numeral 2 del art. 8 de la

Convención, surge que estas garantías conforman un plexo de reglas que son de aplicación

a todo tipo de proceso, sin importar la materia que en él se debata293.

Lo cual es cierto, dado que no tiene el Sistema IDH una clara orientación en el

tema. En la Opinión Consultiva 11/90, de fecha 10 de agosto de 1990, se le consultó a la

Corte si se aplicaba el requisito de agotar los recursos internos a un indigente, que

debido a circunstancias económicas, no era capaz de hacer uso de los recursos jurídicos.

Allí el organismo se ocupó de la cuestión del debido proceso legal, sin hacer

referencia expresa al tema que nos convoca, contestando que […] en materias que

conciernen con la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral,

fiscal o de cualquier otro carácter, el art. 8 no especifica garantías mínimas, como lo

hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de

292 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Garantías, Principios y Reglas del Proceso Civil, Eudeba, Buenos Aires, 2015, p. 251. 293 González Castro, Manual, El derecho al recurso en el Pacto de San José de Costa Rica, Lerner, Córdoba, 2004, pp. 166 y ss.

debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el

individuo tiene el mismo derecho al debido proceso que se aplica en materia penal.

Otro caso que dio algunos indicios del tema fue “Baena Ricardo vs. Panamá”,

donde se trataba de doscientos setenta (270) empleados públicos que fueron despedidos

de sus cargos en un proceso administrativo en virtud de participar de una manifestación

en reclamos relativos a sus tareas. El Tribunal interamericano abordó dos cuestiones,

una referida a la irregularidad del trámite llevado a cabo por la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia de Panamá y la falta de apelación en este pleito. Se reafirmó por la

Corte que este tipo de procesos no están excluidos de acatar las garantías mínimas que

imperan en la Convención Americana.

Si bien algunos consideraron que aquí la Corte IDH extendió la posibilidad

impugnativa a otros procesos más allá de los penales, la jurisprudencia local interpretó

dicho fallo en el sentido que la falta de apelación fue tratada en forma tangencial frente

a las irregularidades procesales violatorias del debido proceso legal. De tal forma se

concluyó que la postura fue efectuada en forma limitada a ese caso concreto donde se

constató una clara violación de las garantías de los arts. 8.1, 8.2 y 25 CADH en

perjuicio de los trabajadores despedidos294.

Otro de los casos que más se aproximó al tema involucró a nuestro país:

“Rodríguez, Ernesto vs. Argentina”, de fecha 21 de febrero del año 1998. Es importante

destacar que el caso se cerró en el ámbito de la Comisión IDH por ser considerado

inadmisible. Uno de los hechos que denuncia el damnificado fue que en el ámbito de un

proceso civil se le impuso una multa por la conducta obstruccionista evidenciada en el

proceso. Sustenta su caso argumentando que le fue negado el derecho a apelar una

sentencia condenatoria ante un tribunal o juez superior. Afirma el peticionario que la

negativa de conocer de su recurso de apelación por parte del juez de segunda instancia

se debió a un error en la interpretación del valor cuestionado a que alude el art. 242 del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La Comisión concluyó que […]

Los elementos mencionados llevan a considerar que la medida aplicada al peticionario en

este caso no tiene carácter punitivo, sino más bien de una indemnización complementaria

294 SC Buenos Aires, “Sala, Jorge c/ Bonnano, Mónica s/ Despido”, causa 99447 en voto preopinante del doctor Hitters con fecha 14 de septiembre de 2011. Allí concluyó el Tribunal que el art. 8.2.h. de la Convención se aplica -por regla- sólo a los pleitos de naturaleza penal donde ha habido una condena.

para el ejecutante. La ley otorga al magistrado la facultad de disponer esta medida para

compensar al ejecutante por el perjuicio económico que le pudiera haber ocasionado la

conducta de la contraparte. La naturaleza sería más similar a la de las costas de un juicio,

consecuencia jurídica que se impone a la parte perdidosa y que ciertamente no tiene

naturaleza criminal. Medidas como la impuesta al peticionario son un elemento más con

que cuenta un Estado para garantizar una adecuada administración de justicia, dentro del

adecuado engranaje del poder judicial en un régimen democrático. En mérito al análisis que

antecede, la Comisión concluye que la medida procesal aplicada al peticionario carece de

naturaleza penal. En consecuencia, el artículo 8.2 resulta inaplicable al presente caso.

El antecedente sirve como indicador del supuesto que estamos analizando, es

decir, si puede verse la causa como una limitación recursiva en el ámbito civil que

pueda ser violatoria del art. 8.2 inc. h de la Convención. A tenor de lo que surge de

dicho caso es claro que lo circunscribió a cuestiones de naturaleza estrictamente penal.

Esta podría ser la línea jurisprudencial que sigue Argentina cuando en su

máximo tribunal de justicia dice […]

La aplicación del art. 8.2.h CADH que consagra la garantía de la doble instancia, se halla

supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona “inculpada de delito”

o “declarada culpable de un delito”, es decir, dicha garantía no tiene jerarquía

constitucional en juicios civiles295.

Más aún en el ámbito penal lo circunscribió en beneficio del inculpado,

aclarando que el “Ministerio Público”, en tanto es un órgano del Estado y no es sujeto

destinatario del beneficio de “recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”, no se

encuentra amparado por la norma de rango constitucional, sin que ello obste a que el

legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho296.

No obstante, también ha habido fallos locales que han considerado que el art.

8.2.h. se aplica a los procesos civiles297.

En conclusión, el punto dirimente asienta en la naturaleza que se quiera imprimir

al derecho al recurso. Si la tendencia apunta a verlo como un mecanismo de control

295 Fallos, 329:1180, aquí la mayoría de la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Código Procesal. Criterio que ha seguido en “Sarlenga, Luis s/ infracción ley 22.415” 22/08/2017, AR/JUR/53488/2017; “Dutra Pereyra, Antonio Junior y otros s/ Homicidio en grado de tentativa por evasión y tenencia de armas de fuego” 01/12/2015, AR/JUR/69254/2015; Fallos, 337:1289, “Carrascosa, Carlos Alberto s/ recurso de casación”; entre muchos más. 296 CS, “A.J.D” 14/10/1997, AR/JUR/3253/1997. 297 Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2ª -14/04/2007.

sobre la eficacia jurisdiccional, actuaría como una garantía contra la arbitrariedad y

error que pueda contener la sentencia.

En cambio, si la dirección respalda a la doble instancia o al doble confronte, el

derecho al recurso debiera afinar los grados de revisión plena, así como los derechos

que estén alcanzados.

En palabras de Taruffo298, existen dos formas de entender el objeto que se asigna a los

procesos civiles. Este objeto puede ser a) una resolución del conflicto, o b) alcanzar una

solución justa. En la primera opción el fondo y la calidad de la decisión no son lo

importante. En cambio, si se adopta la segunda alternativa, el objeto de proceso es también

poner fin al conflicto, pero empleando únicamente medios que se consideren justos,

correctos y certeros. Desde tal perspectiva, el fondo y la calidad retoman importancia. En

los hechos podrá conseguirse un mayor o menor acercamiento a esta calidad de

enjuiciamiento, pero en cuanto a lo que ahora estamos analizando, lo que resulta importante

es que estos propósitos orienten y determinen el funcionamiento de los mecanismos

judiciales, entre ellos, los que ligan con el sistema recursivo. No huelga apuntar que los

recursos extraordinarios, al exigir el cumplimiento de unos requisitos concretos, importan

un grado de restricción que se opone al cumplimiento de estos propósitos.

4.3 El derecho al recurso para todos

Pero no es solo este aspecto el que se debe relevar, en la medida que la exigencia

puede eludir el carácter de ser “condenado” y, eventualmente, requerir que todo proceso

tenga un recurso de revisión, sin importar el agravio especial que posea el declarado

responsable o culpable.

En el referido caso Mohamed vs. Argentina, había ocurrido que la condena

sobrevino de la apelación al fallo absolutorio de primera instancia, de modo que la

imputación comprobada que termina definiendo la pena se da en segunda instancia. Por

lo tanto, contra estas decisiones solo se pueden articular recursos extraordinarios, lo que

sería contrario a la garantía de revisión impuesta en el art. 8.2.h.

Fue así que en lugar de verificar la posibilidad de repasar un recurso directo

contra la condena, la Corte IDH identificó el derecho al recurso en el terreno del

derecho de defensa, la que se debe garantizar en todo proceso y antes de que la

sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. 298 Taruffo, Michele, “Considerazioni suello massime d´esperienza”, en Revista Trimestrale di Ditritto e Proceduracivile, vol. 63, N° 2.

Este fue el criterio que siguió la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina al

explicar que la doble instancia constituye […] una manifestación de ese derecho (defensa

en juicio), en el sentido del derecho a defenderse una vez más, después de la defensa de

primera instancia y antes de que la resolución pase en autoridad de cosa juzgada299.

Esta situación procesal se reproduce en múltiples procedimientos no penales. Por

ejemplo, cuando un Tribunal Oral de única instancia dicta una sentencia favorable que

después de revisada por el superior cae y la deja sin efecto. ¿Tendremos recursos

ordinarios contra ello? ¿Es esto lo que dice el caso Mohamed?

Alojado en el debido proceso que evita la indefensión, el derecho al recurso

cobra vida para todo interesado que sostiene y pueda demostrar que la sentencia está

teñida de errores graves y trascendentes que al son de la garantía establecida, debiera ser

de contenido amplio y con amplios permisos para impugnar la resolución judicial que

padece vicios o errores de juzgamiento o de procedimiento mal aplicado.

Una vez más la pregunta ¿este es el alcance del derecho al recurso como

estándar del debido proceso?

4.4 Limitaciones posibles al recurso

La Comisión IDH en el informe emitido para el caso Abella300 destacó como un

aspecto esencial derivado del debido proceso, este derecho a que un tribunal superior

examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que afecte los

derechos o libertades fundamentales de las personas.

Con esta perspectiva, el informe –que fue de los primeros en evaluar el

contenido del art. 8.2.h de la CADH- consagró el derecho al recurso como una vía de

impugnación ordinaria establecida a favor de cualquier inculpado, dándole así una

nueva oportunidad para ejercer su defensa.

El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto lograr la posibilidad a la persona

afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un nuevo examen de la

cuestión. Esta revisión en sí tiene como objeto el control del fallo como resultado racional

299 Fallos, 328:3399, “Casal”, dictamen del Procurador General. 300 Caso Nº 11.137, de fecha 18 de noviembre de 1997.

de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garantía y de la aplicación correcta

de la ley penal301".

La evolución tenida en la jurisprudencia internacional parece definir que el

derecho a recurrir la sentencia condenatoria, con las libertades y amplitudes que se fijan

como estándares, son dispuestas para la condena que afecta derechos constitucionales de

la persona.

Estos ponen énfasis en primer lugar en la libertad deambulatoria, pero si la vista

se pone en el derecho de defensa en juicio –como fue dicho por el mismo tribunal– el

debido proceso sería el afectado, y en su caso, toda limitación a los recursos

constituirían una lesión probable a la garantía.

En consecuencia, el estándar de mínima que produce el derecho al recurso

asienta en la posibilidad efectiva de contar con un medio de control del fallo tanto

material como formal.

En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o

tribunal superior, a que se refiere la Convención Americana, debe en primer lugar proceder

contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicación

indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de derecho que

determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisión considera, además, que para

garantizar el pleno derecho de defensa, dicho recurso debe incluir una revisión material en

relación a la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de

la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la

interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan

conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas302.

Si el recurso se limita o queda indisponible por razones legales (v.gr.: cuantía;

trascendencia; legitimación; etc.) se debe verificar si el derecho previsto en el artículo

8.2.h requiere ya no una vía de impugnación, sino la posibilidad de articular otro

mecanismo de revisión que, por las disposiciones que sean, han quedado fuera de la

instancia. En este aspecto, podría actuar como suplencia el art. 25 de la CADH en el

sentido de disponer de un recurso amplio, efectivo y simple para actuar el derecho a ser

oído dentro de un plazo razonable.

301 Caso Abella, párr. 259. 302 Caso Abella, párrs. 261 y 262.

También, y al mismo tiempo, se tendrá que resolver si dichas limitaciones son

constitucional y convencionalmente aceptables.

Desde nuestro punto de vista, aunque el derecho al recurso se instala en las

garantías del debido proceso, no es un derecho absoluto. En el derecho interno obedece

a una razón de política procesal que es transigible y permite renunciar anticipadamente

al derecho de impugnar siempre que la manifestación de voluntad sea libre y

espontánea.

Es decir, la estipulación concertada para prestar conformidad con el fallo futuro

puede aceptarse como derecho aprovechable, pero si está perjudicada la libre

concertación negocial, o existe adhesión a cláusulas predispuestas, o bien en líneas

generales, se vulnera el orden y moral públicos, el acto presuntamente voluntario de

sometimiento podría caer por inoperancia de su básico compromiso con la buena fe

contractual.

Además, no todos los actos del proceso pueden renunciarse, pues existe un

esquema natural que hace a la garantía del debido proceso o del litigio justo, razón por

la cual, el verdadero problema radicaría en establecer qué actos constituyen

manifestaciones incompatibles con la voluntad previamente declarada.

Otra situación, diversa, se da cuando la renuncia es posterior a la sentencia, pues

aquí sí se manifiestan dos claras posibilidades: o la actitud voluntaria de abstenerse y

operar la caducidad del recurso por preclusión de los actos pertinentes; o la decisión

negociada entre las partes sobre un referente concreto como es el derecho consagrado en

el fallo.

Cuando las limitaciones son externas a la decisión voluntaria del interesado, lo

que cuadra medir es la entidad del gravamen que se afecta. Una cosa es acotar el recurso

a la trascendencia del derecho en conflicto y otra aceptar que todos sean de posible

estrechamiento por una disposición legal. Vale decir que en la ponderación de intereses,

no es igual dejar sin recurso a los procesos de mínima cuantía (estrictamente

patrimoniales) que hacerlo con derechos fundamentales.

Puede haber restricciones que consideren el interés general como la celeridad de

los procesos, y también actuar con prohibiciones operativas de naturaleza procesal que

no alteren el principio de igualdad; más lo que no se puede admitir es que un recurso

quede obstruido cuando se trate de perseguir con él la revisión de un criterio que se

modifica sin haber tenido con anterioridad derecho de defensa.

Por eso la revisión piensa más en las primeras decisiones de afectación y no en

la instancia donde suceden, por eso es que limitar un recurso en la primera instancia

puede ser inconstitucional; pero hacerlo en instancias superiores encontrará razones

justificadas, a no ser que se trate de revisar una sentencia de condena que se establece

por vez primera (v.gr.: Caso Mohamed vs. Argentina).

5. El caso Argentino. Evolución de la doctrina emanada de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

Originariamente la Corte Suprema siguió el temperamento de ver en la doble

instancia un reaseguro del derecho de defensa en juicio. La Constitución nacional (art.

18) exigía con esta garantía que el justiciable siempre sea juzgado por un tribunal

judicial, de modo tal que, las decisiones que no provinieran de esta sede nunca serían

definitivas al dejarles abierta la revisión jurisdiccional de los actos.

Sin embargo, no encontraba que fuese la doble instancia una garantía del debido

proceso, estableciendo una suerte de caminos distintos donde uno seguía el faro de los

reglamentos procesales, y otro se dejaba guiar por principios constitucionales.

La Corte estableció que el adecuado respeto a la garantía del debido proceso sólo exige que

el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias que

las leyes procesales establezcan según la naturaleza de las causas. Para que exista debido

proceso legal sería preciso que el justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus

intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros pares. El centro

de la cuestión no debe buscarse en la seguridad que ofrece la duplicidad de instancias, sino

en la garantía que significa el proceso en tanto transmite el principio de unidad en la

función jurisdiccional303.

La Constitución rige el derecho de defensa, y la ley dispone los mínimos

reglamentarios304. De esa forma, solo en el caso de avasallar una clara estipulación

normativa que la admitiera se constituía una violación de las garantías del debido

proceso legal.

303 Fallos, 298:252; 305:535; 310:1162; 312:195. 304 Fallos, 307:966.

Sin duda fue en el fallo Jauregui305, donde la Corte Suprema dio los primeros

pasos en la materia. Allí dispuso que el requisito previsto en el art. 8.2.h de la CADH

que establece el derecho de toda persona inculpada por un delito de recurrir del fallo

ante juez o tribunal superior, sólo debe ser considerado en los supuestos de la sentencia

definitiva de la causa u otra resolución asimilable a ella y se halla satisfecho por la

existencia del recurso extraordinario ante la Corte.

Bidart Campos sostuvo que: […]: “Recurrir el fallo ante tribunal superior supone, poder

someterlo a revisión en toda su extensión de lo que él ha resuelto, por lo que un recurso

que, como el extraordinario, es de extensión limitada porque se ciñe a las cuestiones

federales exclusivamente, no abre campo para la referida revisión amplia. El recuso que

nosotros consideramos aludido en la doble instancia prescripta por los pactos debe ser un

recurso que permita rever todas las cuestiones de hecho y derecho atendida en la sentencia

que se recurre. La segunda razón nos da la corte, cuando enseña que a los efectos de

satisfacer el ulterior control judicial suficiente de las decisiones dictadas por tribunales

administrativos o por organismos de la administración que ejerzan función jurisdiccional no

basta el recurso extraordinario306.

Después de esta decisión cambiará la tendencia con el caso Giroldi307 (1995),

donde enaltece la jerarquía constitucional de tratados y convenciones sobre derechos

humanos, y la jurisprudencia de los organismos de la CADH que los interpreta (control

de convencionalidad). A partir de aquí desechó la idea de que habiendo recursos estaba

amparado el derecho de defensa en juicio, pues éstos debían ser articulados con las

posibilidades de revisión amplia y efectiva que trazaban las disposiciones internaciones.

Además, se observó que la facultad de rechazar recursos con la sola invocación

de una norma específica, sin dar razones ni motivos para dicha discrecionalidad, no

constituían un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia

que debe observarse dentro del marco del proceso penal como “garantía mínima” para

“toda personal inculpada de delito” (artículo 8°, párrafo 2°, apartado h).

Después de este fallo quedó arraigado el principio constitucional de la doble

instancia en materia penal, con dos situaciones claramente determinadas. Por un lado, se

reafirma la obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte IDH y, por otro, se

305 Fallos, 311:274. 306 Bidart Campos, Germán, “La Doble Instancia en el Proceso Penal (La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica)”, en E.D. 118, pp. 877-882. 307 Fallos, 318:514.

fomenta una instancia nueva de casación, que mediante la actuación de un tribunal

especialmente creado, resolviera el derecho a tener recursos en el proceso penal.

En el caso Arce308 la Corte volvió sobre el tema, al sostener que el adecuado

respecto a la garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con las

formalidades legales, sin que ello dependa del número de instancias que las leyes

procesales hayan reglamentado según la naturaleza de las causas. No obstante, esta regla

ha quedado limitada por la reforma constitucional de 1994, que consagra expresamente

el derecho del inculpado de “recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior de la

causa”.

En idéntico sentido y ya estableciendo pautas definitivas el Máximo Tribunal

dicta el fallo Casal309 donde dispuso que la interpretación restrictiva del alcance de la

materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho

y prueba, viola el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria.

En este caso el actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso

que interpuso impugnando la calificación del tipo penal, fue denegado por la Cámara

Nacional de Casación Penal en base al criterio de que las cuestiones de hecho y valoración

de la prueba resultan ajenas al control casatorio. La Corte Suprema revocó esa sentencia y

estableció que ese criterio era frustratorio de la garantía de la doble instancia que instituye

la Convención Americana de Derechos Humanos. Explicó, además, que para respetar ese

principio […] “el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda

revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”, acogiendo así la teoría alemana de la

Leistungsfähigkeit, o del “agotamiento de la capacidad de revisión”. Y, en línea con la

doctrina de la Corte IDH en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, indicó que la

interpretación de la ley procesal debe permitir […] “una revisión amplia de la sentencia,

todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación,

conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las

cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad

conforme a la naturaleza de las cosas”.

Estos fallos van a encontrarse modificados en la causa Felicetti310 cuando con

cierta sorpresa la Corte alega que la CADH no impone necesariamente la doble

instancia como renovación del debate realizado en el proceso, sino que propone una vía

308 Fallos, 320:2145. 309 Fallos, 328:3399. 310 Fallos, 323:4130.

de impugnación. Interpreta que el Pacto no descalifica la instancia única porqué apunta

a darle al condenado una vía de revisión.

En la causa Marchal, Juan s/ apelación311, insiste al decir que los superiores

tribunales de provincias no deben apegarse a las limitaciones establecidas por el

ordenamiento adjetivo local, dado que es una “cuestión constitucional” el análisis del

art. 8.2.h de la CADH, tal como se sostuvo por la Corte IDH en el caso “Tribunal

Constitucional del Perú”, del 31 de enero del año 2001.

Manteniendo el criterio rector, ya evidenciado en otros pronunciamientos, en la causa

“Ojeda Hernández, Luis Alberto s/ causa nro. 2739/12”, de fecha 10 de julio de 2014,

vuelve a sostener que en procesos de naturaleza civil la doble instancia –como

manifestación del derecho de defensa– no posee raigambre constitucional, salvo que las

leyes específicamente lo establezcan. En otras palabras, queda en manos del legislador

disponer que haya o no doble instancia en tanto dicha garantía –en materia civil– no viene

impuesta por la Constitución ni por los tratados de similar rango.

A mitad de camino entre los procesos de índole civil y penal, la Corte tuvo

ocasión de pronunciarse sobre la proyección de la garantía de la doble instancia en los

sumarios administrativos sancionatorios.

Así, en el caso Sociedad Anónima Coordinadora Argentina312, en el que se

discutía la pertinencia de la revisión, por parte de la Cámara de Casación Penal, de la

confirmatoria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, de la

multa impuesta por la Dirección Nacional de Comercio Interior, el Alto Tribunal

descargó la vigencia de esa garantía en este tipo de procesos.

Destacó -con remisión al dictamen de Procurador General de la Nación- que la aplicación

del art. 8°, inc. 2, apartado h, de la Convención, al igual que la norma del art. 14.5 del

Pacto, que consagran la garantía de la doble instancia, se halla supeditada a la existencia de

un fallo final dictado contra una persona por un delito. De acuerdo a ello, resultan ajenas al

ámbito de la señalada garantía, las sentencias que condenan o absuelven con motivo de la

imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas.

6. Conclusiones

311 Fallos, 330:1427. 312 Fallos, 323:1787.

De cuanto se ha expuesto podríamos sostener que lo único seguro que ha dicho

la Corte IDH es que el derecho contenido en el art. 8.2.h de la CADH se ocupa de

otorgar un derecho de revisión de toda sentencia condenatoria que no hubiera tenido en

el derecho interno posibilidad de ser impugnada.

Si este recurso se obtuvo, el mismo debe ser amplio e integral que revise hechos

y derechos, con pocas limitaciones como las que tiene haber pasado la etapa probatoria

por el sistema de apreciación de la prueba en conciencia. De no existir se habrá violado

el derecho de defensa inserto en el derecho al recurso.

Por vía de principio, este recurso debe ser ordinario, en escala de instancias; o

abrir una etapa de revisión plena, que podrá ser en audiencia especial; juicio de

reconsideración o incidente abierto a estos efectos.

Estas definiciones que pueden ser claras para el proceso penal que culmina en

condena, no lo son cuando se refiere a tipos procesales no penales. En función de ello es

que ha admitido limitaciones procesales a la recurribilidad de los fallos en materias

ajenas a estos procesos.

En consecuencia, el derecho al recurso es una garantía del debido proceso penal,

con el condicionante de actuar cuando la limitación de recursos de instancia plena no

sea permitida, o queden obstruidos para obrar con amplitud. Si los recursos existieran,

sería bastante, sin darle derecho al justiciable para sumar recursos contra la cosa

juzgada.

Capítulo XIII

La doble instancia como garantía procesal*

Sumario: 1. Introducción; 2. Doble instancia como revisión fáctica y jurídica; 3. Doble instancia o derecho al recurso: Conclusiones.

1. Introducción

El proceso es el género de los procedimientos. Estos, a su vez, se conforman con

modalidades técnicas y solemnes que disciplinan un esquema formal para el desarrollo,

dentro de los cuales es común articular una etapa de revisión que procede después de la

decisión definitiva.

De este modo se identifica como primera instancia el despliegue de actuaciones

de primer grado de conocimiento, entendido por el tiempo y lugar cuando se presentan

los hechos y las pruebas hasta que se resuelve sobre el objeto procesal y las pretensiones

planteadas. Siendo el segundo grado de atención una nueva instancia que permite

mostrar al que revisa, la disconformidad o acuerdos parciales con la sentencia

pronunciada en la etapa anterior.

Este modelo se conoce como “doble instancia” de conocimiento pleno (de iure y

de facto) y tiende a conseguir la mayor certeza y seguridad sobre lo resuelto. En algunos

procedimientos de carácter sancionatorio, especialmente los punitivos, el derecho al

doble conforme (dos etapas de conocimiento pleno que coinciden en el discernimiento

completo y abarcativo de las situaciones en litigio) se impone como garantía de revisión

de la sentencia condenatoria.

Cuando en los procedimientos se eslabonan más instancias, el conocimiento se

va acotando hacia el derecho, y por tanto, son recursos extraordinarios únicamente los

que controvierten el razonamiento sobre las normas aplicadas e interpretadas.

Ahora bien, en el orden constitucional no son muchas las normas fundamentales

que se refieren a la doble instancia […]:

La Constitución Nacional Argentina de 1853-60, guardó silencio respecto del número de

instancias judiciales por las que debía transitar un proceso, dejando que sean los

* Sobre la base de la investigación realizada por el profesor Pablo Alberto Saryanovich.

ordenamientos procesales de cada Estado los que resolvieran al respecto. Pero en materia

federal, se admite la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación (art. 117 segunda parte de la Constitución nacional), mientras que en los casos

que corresponda entender por vía de apelación, lo hace según "las reglas y excepciones que

prescriba el Congreso" (art. 117 primera parte de la CN).

En Colombia se afirma que la doble instancia es un principio de rango constitucional que

establece una garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales y abre la

posibilidad de corregir errores que el fallador adopte en una decisión. De ahí que se

convierte en una garantía indispensable en el Estado social de derecho como mecanismo

principal, idóneo y eficaz para corregir inexactitudes en las que pueda incurrir una

autoridad pública. No son únicamente la CADH y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (PIDCP), los que refieren a la doble instancia, sino también las

sentencias de la Corte Constitucional que lo confirma (Sentencia C-792/14) mediante la

emisión de exhortaciones al Congreso para que regule integralmente el derecho a impugnar

todas las sentencias, sean o no condenatorias, y en procesos de todo tipo.

La omisión quizás no sea producto de la casualidad, sino de una intención

deliberada de los legisladores que pueden ver en la revisión una faceta oculta que, como

las caras del Dios Jano, pueden engañar sobre la conveniencia de mantenerla.

En materia constitucional las instancias judiciales no se enumeran como regla, sin embargo,

en algunas, como el caso de la Carta Magna de Portugal de 1976, el art. 212 prescribe la

existencia de tribunales judiciales de primera instancia, de segunda instancia y de un

Tribunal Supremo de Justicia. La Constitución de Perú de 1979 que siguió al Pacto de San

José de Costa Rica, asegura el derecho a la "instancia plural".

En la doctrina fue señalado que la cuestión de suprimir la doble instancia se ha

visto fundada con mayor empeño cuando se trata de propuestas de reforma que buscan

introducir la oralidad en los procesos. Se asume de entrada, con más dogmatismo que

realidad, que la única alternativa que respeta el diseño y esencia de un modelo procesal

oral y con inmediación judicial es la supresión de la doble instancia313, dejando a un

lado una serie de factores que también cabe tener presente a la hora de tomar tan crucial

decisión. Pareciera que importara más ajustarse a lo que se entiende la más pura técnica

313 O derechamente su desnaturalización, proponiéndose que el segundo grado de jurisdicción se limite a la questio iuris, sin poder extenderse a la questio facti. Véase: De Souza Laspro, Oreste Néstor, Oralidade e duplo grau de jurisdicao, en AA.VV. Scritti in onore di Elio Fazzalari, Vol. II, Diritto Processuale Generale, Giuffrè, Milano, 1993, p. 248.

procesal que atender a estos elementos, que bien vistos deben servir a la hora de tomar

una decisión correcta314.

En oposición aparecen los que corresponden la doble instancia como instancia

de revisión propia de todos los procesos. De este modo no sería el recurso el medio a

garantizar, sino la posibilidad concreta de que la sentencia que se ocupa de dar una

respuesta definitiva a los hechos y al derecho en controversia, tenga posibilidades de un

nuevo escrutinio.

Podría ser un derecho similar o el mismo que pregona el sistema interamericano

cuyas características vimos en el capítulo anterior, solo que en lugar de ver a la nueva

instancia como vía de impugnación autónoma, ahora se trata de ver si la doble instancia

es un capítulo necesario entre las garantías procesales.

2. Doble instancia como revisión fáctica y jurídica

Una ancestral afirmación jurídica sostiene que tres jueces resolviendo en

conjunto se equivocan menos que uno, de allí que al a quo lo revise el ad quem, que

equivale a decir que al juez lo controlan otros magistrados en escala jerárquica.

Este argumento podría conducir a sostener que la intervención de un tribunal

propicia la instancia única, basada en que la posibilidad de error es excepcional y el

acuerdo conseguido suma certidumbre y seguridad jurídica.

Sobre esta idea algunos tribunales superiores afirman que la única instancia no

vulnera derechos o garantías constitucionales, ni se encuentra en pugna con el derecho

al recurso previsto en la CADH, toda vez que en ésta la salvaguardia está establecida

para el proceso penal.

La Corte Constitucional colombiana sostiene que la doble instancia no pertenece al núcleo

esencial del debido proceso, pues la ley puede consagrar excepciones, salvo cuando se trata

de sentencias condenatorias, las cuales siempre podrán ser impugnadas. La doble instancia

es apenas un mecanismo instrumental de irrigación de justicia y de incremento de la

probabilidad de acierto en la función estatal de dispensar justicia al dirimir los conflictos

314 Palomo Velez, Diego I., Apelación, doble instancia y proceso civil oral: A propósito de la reforma en trámite. Estudios constitucionales, volumen 8, n° 2, Santiago, 2010, pp. 465-524.

(dada por la correlación entre verdad real y decisión judicial). Su implementación solo se

impone en aquellos casos en que tal propósito no se logre con otros instrumentos315.

Inclusive, con esta lectura se puede convalidar la actuación única e inapelable de

ciertos tribunales especializados como son las Cortes Constitucionales; o los procesos

en instancia originaria y exclusiva de los supremos de cada Estado.

El artículo 67 de la CADH establece que:

El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o

alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que

dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación

del fallo.

Además, otros fundamentan que […]:

La doble instancia en el ordenamiento jurídico colombiano (interpretada en la Sentencia C-

213 de 2007), extrajo las siguientes reglas jurisprudenciales: a) La doble instancia fue

elevada a canon constitucional pero no tiene carácter absoluto; b) cierto es que la

Constitución no prevé la doble instancia de modo general y abstracto como principio del

debido proceso. No obstante, la posibilidad de apelar las sentencias condenatorias forma

parte de la garantía básica del debido proceso; c) las sentencias emitidas en sede de tutela

siempre pueden ser apeladas; d) la Constitución le confiere a la ley un marco de

configuración para sentar excepciones a la doble instancia. Estas excepciones deben

trazarse de forma tal que se respete el contenido axiológico de la Constitución y, en

especial, los derechos constitucionales fundamentales (principalmente el derecho de

defensa y la garantía del debido proceso). Las excepciones han de observar de manera

estricta el principio de igualdad y no pueden ser injustificadas, desproporcionadas o

arbitrarias; e) el sentido y razón de ser de la doble instancia no se vincula tanto con la mera

existencia en el plano institucional y funcional de una jerarquía vertical de revisión ni

tampoco se relaciona en exclusiva con la simple gradación jerarquizada de instancias que

permitan recurrir, impugnar, controvertir. La doble instancia no es un fin en sí misma sino

un instrumento para garantizar los fines supremos a los que está vinculada la actividad

estatal y se dirige a asegurar la existencia de una justicia acertada, recta y justa, en

condiciones de igualdad; f) en el terreno del derecho disciplinario sancionador es factible

una aplicación más flexible de la doble instancia siempre y cuando no se prive al

disciplinado del derecho a apelar y toda vez que se le garanticen sus derechos

constitucionales fundamentales […]; g) los procesos de única instancia constituyen una

excepción a la aplicación de la doble instancia pero su existencia debe estar justificada

desde el punto de vista constitucional. De otra manera, se convertiría la regla (doble

instancia) en excepción (única instancia).

315 Corte Constitucional, sentencia C-345/1993.

La actuación de un tribunal que no admite recursos obliga a defender los

derechos básicos del proceso justo, que esencialmente anidan en las garantías a ser oído,

a probar, y a obtener una sentencia razonable y suficientemente motivada. Solo en caso

de no cumplirse estos resguardos, se debiera abrir un derecho de replanteo, como lo

tiene, por ejemplo, el artículo 67 de la CADH cuando dispone que el fallo de la Corte

IDH será definitivo e inapelable y que, en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance

del mismo, el tribunal lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes.

Más dudosa es la admisión de instancia única del juez unipersonal, sin derechos

de revisión o replanteo. Problema que se agudiza si el procedimiento es oral y sin

documentación de las audiencias.

Ahora bien, este lado de las tendencias modernas afronta otra mirada. La doble

instancia es un reaseguro del justiciable para conseguir que el caso sea controlado en su

validez jurídica como en la interpretación razonable de los hechos. La instancia única

del tribunal pierde consistencia al enfocar el objetivo en el derecho de revisión. Este es

el territorio del derecho al recurso del que hablamos en el capítulo anterior.

Aquí la doble instancia civil y su pariente cercano, el doble confronte penal

surgen como remedios que proscriben la arbitrariedad y contrarrestan el error o los

vicios de procedimiento. Se instalan como necesarios e ineludibles al presentar la

herramienta impugnativa dentro del derecho de defensa, y cuando se trata de condenas

que afectan libertades personales, se apoyan en el art. 8.2 inc. h) de la CADH que

entiende al recurso como un medio establecido a favor del inculpado para proteger sus

derechos dándole otra oportunidad de ejercicio defensivo.

Una de las primeras veces que se aplicó este criterio fue en el caso Maqueda,

cuando a la Argentina la Comisión IDH le propone modificar los recursos previstos en

el sistema legal.

En el trámite del Caso 11.086, la Comisión aprobó el Informe 17/94 en su sesión 1222 del 9

de febrero de 1994. En él determinó que Argentina había violado, entre otros, el derecho de

recurrir a un juez o tribunal superior consagrado en el artículo 8.2.h, conjuntamente con las

garantías judiciales del artículo 25. Transcurrido el plazo fijado en el informe mencionado

sin haberse cumplido las recomendaciones de la Comisión, ésta sometió el caso a la Corte

IDH. Según la Comisión Guillermo Maqueda […] “no tuvo posibilidad de interponer un

recurso de revisión de la sentencia, debido a que la ley 23.077 no contempla apelación ni

recurso amplio ante ningún tribunal de alzada. Por lo tanto, la única alternativa que quedaba

al acusado era recurrir ante la Corte Suprema utilizando la vía del recurso extraordinario, un

recurso de tipo excepcional y sujeto a restricciones”.

El punto de vista analizado fue la falta de recursos de revisión de una sentencia

condenatoria; distinto de otro informe de la Comisión IDH (informe N° 24/92), que

evaluaron el impacto de limitaciones impuestas en el derecho local para la procedencia

de impugnaciones contra las sentencias.

Las obstrucciones se establecían por el monto del asunto en juicio, o también,

por la intrascendencia del conflicto (bagatela), que la Comisión entendió

inconvencionales por el impacto en la garantía establecida en el art. 8.2.h de la

Convención.

Un aspecto esencial del informe sostiene que es parte del derecho al debido proceso que

haya un tribunal superior que examine o reexamine la legalidad de toda sentencia

jurisdiccional de la que resulte la existencia de un gravamen irreparable a una persona, o

cuando ese gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales, como es la libertad

personal316.

Tiempo después en otro caso de Argentina, debió verificar si el derecho al

recurso queda satisfecho con tener una vía de impugnación aunque fuera extraordinaria.

El caso Abella317 sostuvo que el recurso extraordinario federal no servía para revisar

hechos y derechos, ni para remediar decisiones supuestamente erróneas, sino sólo

omisiones o desaciertos de gravedad extrema. Por ello, no era un recurso idóneo para

cumplir con el derecho de revisión, ni tenía entidad suficiente para medirlo como

“recurso sencillo y breve” (art. 25, CADH).

Por su parte, la Corte IDH esclarece que […]:

Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la

Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que

lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno

solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las

relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio

del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas

instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del

316 Informe N° 24/92, OEA/Ser.L/V/II.82, Doc. 20, 2 octubre de 1992, párr. 30. 317 Informe N° 55/97 (caso 11.137).

juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle

ante él318.

3. Doble instancia o derecho al recurso: Conclusiones

Para articular el estándar en la noción de debido proceso, parece claro confirmar

que no es la doble instancia la que lo garantiza, sino el derecho de revisión plena de la

sentencia condenatoria.

La satisfacción requerida es para los derechos fundamentales de la persona, de

manera que las libertades son preferentes a los derechos patrimoniales, y en tal sentido,

no parece que sean contrarios a la CADH aquellos reglamentos procesales del derecho

interno que limitan recursos por la cuantía, los sujetos u otras circunstancias.

No obstante la diferencia no es tan clara. Obsérvese un aspecto de esta

conclusión en la sentencia de la Corte Suprema argentina en el caso Itzcovich319 donde

se prioriza a las personas por sobre las cuestiones procesales […]

El procedimiento previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su

vida laboral y, en la mayoría de los casos, han supeditado su sustento a la efectiva

percepción de los haberes que les corresponden por mandato constitucional. El fin protector

de las prestaciones comprometidas justifica adoptar el criterio que más convenga a la

celeridad del juicio, siempre y cuando las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas

con arreglo a las reglas del debido proceso, recaudos que se encuentran asegurados por la

existencia de tribunales especializados y la doble instancia.

En el fallo se acentúa la doble instancia como garantía, y se fustiga el

funcionamiento de un recurso previsto que por sus condiciones técnicas prolongaba el

proceso casi indefinidamente. Empero, no es realmente la doble instancia la atención

primera, sino la eficacia del recurso en orden a enfatizar la necesidad de que revise el

caso.

Así lo expresa otro precedente como Anadón c/ Comisión de Energía Atómica320

oportunidad que tiene el alto tribunal para hacer un análisis de proporcionalidad que

318 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas); Serie C, N° 52. 319 Fallos, 328:566. 320 Fallos, 338:724.

revisa la permanencia del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema,

previsto como tercera instancia ordinaria de apelación de la sentencia definitiva.

Este recurso que estaba vigente desde el año 1905 la Corte lo inhabilita para

declarar que es una vía de impugnación que ha devenido indefendible con el tiempo, y

que con su aplicación práctica, comprometía el rol institucional que el tribunal debe

cumplir.

De este modo, vuelve al escenario el interrogante de saber si es la doble

instancia la garantía, o en realidad lo es el recurso que se concede.

En 2012 insistió la Corte argentina en el estándar de trascendencia sujeto a la

sana discreción para habilitar su competencia extraordinaria al establecer la vía de

apelación por salto de instancia solo para […] "aquellas cuestiones sometidas a juicio

que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o

público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones

básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por

la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados".

Asimismo, en la perspectiva de lo funcional, es necesario diferenciar el acceso a

la revisión ordinaria de las instancias establecidas para que el justiciable cuente con el

derecho a tener una revisión del caso.

Por eso en la causa Anadón se señala que […]

Entre los procesos patrimoniales de cierto monto en los que una de las partes es la Nación,

y los litigios en las que no se dan esos extremos, aparece que la situación procesal del

Estado surge como un privilegio que no tienen los demás contendientes. En otros términos,

no se trata de equilibrar prerrogativas estatales y garantías de particulares sino del

reconocimiento de una revisión íntegra y ordinaria para unos y la imposibilidad de un

recurso con ese alcance para otros. Teniendo presente entonces que la competencia de la

Corte debe regirse por criterios que hagan a la salvaguarda de principios constitucionales, y

que, como se ha dicho, un parámetro cuantitativo y mecánico, como cierto valor económico

del litigio, no es un medio de por sí idóneo para evaluar la afectación de los valores de

nuestra Carta Fundamental, deviene en insostenible la distinción efectuada en el artículo 24,

inciso 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/58.

En síntesis, no es la doble instancia una garantía del debido proceso, sino y en su

lugar, la concesión de un derecho al recurso en los términos de la CADH.

Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los

Estados partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia

condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la

corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas,

probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad

jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación

del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o

indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del

recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia

condenatoria321.

321 Corte IDH, Caso “Mohamed vs. Argentina”, sentencia de 23 de Noviembre de 2012 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas); Serie C, N° 255.

Capítulo XIV

El plazo razonable*

Sumario: 1. Introducción; 2. Evolución del criterio; 3. Los tiempos del proceso; 4. No hay un estándar para el plazo razonable; 5. Conclusiones.

1. Introducción

¿Puede la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecer como estándar

para el debido proceso un tiempo para la terminación del litigio? La pregunta no es

sencilla, ni se puede generalizar la respuesta, toda vez que para contestarla se debiera

advertir como punto de partida, que no es igual el tiempo que puede insumir resolver un

caso sencillo respecto de otro difícil.

Ronald Dworkin322tiene elaborada una teoría singular para esta compleja

situación, entendiendo que un caso difícil ocurre cuándo no es posible encontrar

claramente la norma jurídica que corresponde aplicar para resolver la controversia, sin

que esta incertidumbre permita recurrir a criterios de discrecionalidad judicial. Para el

filósofo la norma siempre está, y no importa el tiempo que se disponga para encontrarla.

Aparece así el permiso de utilizar principios y valores derivados de la interpretación de

la ley, pero en todo caso, el caso difícil se da con la duda razonable, o cuando no hay ley

o ésta no es clara, etc.

La mención solo tiene como objetivo revelar que la decisión no siempre trabaja

sobre normas, en la medida que el uso directo de un ordenamiento jurídico no impide

considerar principios y valores que inciden en los modelos de solución. Por eso, no es

sencillo sostener como pauta que si el caso es fácil debe ser resuelto en menor tiempo

respecto de aquél que se presenta difícil o embarazoso.

Observada la cuestión en cualquiera de los Estados parte del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos (en adelante Sistema IDH), no hay lineamientos

afines ni orientaciones comunes, pareciera que el problema se aloja más que en la

razonabilidad del tiempo insumido para resolver, en el término completo que se necesitó

* Sobre la base de la investigación realizada por la profesora Gloria Lucrecia Liberatore. 322 Dworkin, Ronald, Hard Cases, Harvard Law Review, Vol. 88, Nº 6 (Apr., 1975), pp. 1057-1109.

para llegar a la sentencia definitiva. Esto es lo que revelan las estadísticas principales,

que asienten su preocupación en los años, meses y días que duró la totalidad del trámite,

sin desmembrar de ella la toma de decisiones urgentes, anticipadas o de necesidad

rápida ineludible.

Por tanto, el interrogante que abre este capítulo es arduo de contestar como lo es

responder si la razonabilidad del tiempo depende de un calendario antes que de otros

motivos de justificación por la demora o la dilación.

Si fuera del caso analizar los derechos en conflicto, sería notorio que en los

procesos penales donde está en juego la libertad individual la rapidez sería más exigible

que en un procedimiento de obligaciones patrimoniales. Ninguna duda podría caber en

la necesidad de actuar sin dilaciones y atendiendo que una de las garantías más

preciadas es el derecho a la libertad personal. A su vez este plazo de resolver más rápido

atiende la perspectiva de la víctima y de sus familiares afectados.

Sin embargo sería ésta una respuesta apresurada porque el derecho a la vida (por

ejemplo, resolver el derecho a la prestación de medicamentos a un enfermo terminal

cuyo servicio de salud se lo niega); o las cuestiones alimentarias, y tantas más que se

reconocen como derechos preferentes, tienen el mismo derecho de urgencia o de

encontrar un límite más acotado respecto al que establecen los plazos y términos

procesales.

De allí que el problema podría anidar en el establecimiento de plazos y términos,

que en la práctica existen, de modo que por este camino la cuestión no es conveniente.

Y si lo fuera, establecer un tiempo antes de saber la complejidad del caso, sería

abrumador para el que deba cumplir con ello.

En suma, la preocupación rebasa el tratamiento que centraliza la respuesta para

los procesos penales, en atención a que también es un trance por el que sufren los

juicios de índole civil, mercantil como también los especializados y de urgente

esclarecimiento como son los procesos constitucionales.

En tal sentido, si bien la razonabilidad de los plazos adquiere una mayor relevancia en la

duración del proceso penal y más específicamente en los supuestos de detención preventiva,

la garantía del plazo razonable se aplica a todo tipo de procesos, dado que así lo regulan las

propias convenciones internacionales, destacando la actuación del Tribunal Europeo que ha

conocido y resuelto este conflicto del tiempo para resolver en asuntos de índole contencioso

administrativo323 o laboral324.

Quizás este compromiso sea entendido más como un deber jurídico que como

una garantía estandarizada en un molde preciso, y por eso tanto la Comisión como la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión IDH o Corte IDH),

hayan seguido la opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos325 (en adelante

TEDH), adoptando la denominada teoría del “no plazo”, que significa eludir la

imposición de términos perentorios para dejar en el análisis particular de cada caso, la

verificación si en ellos se respetó la razonabilidad del tiempo para resolver.

No obstante, esta puede ser una conclusión anticipada errónea, pues las últimas

decisiones del tribunal que se refieren a la materia, vienen señalando cierta

irrazonabilidad en los plazos que se cumplen en los procesos o en algunas de sus

actuaciones procesales.

2. Evolución del criterio

La Corte IDH, sin dejar de reconocer la dificultad del tema y –también–

siguiendo los lineamientos del TEDH326, entendió –desde los primeros casos en que se

planteó el tema– que tres son las cuestiones deben tenerse en cuenta a los fines de

evaluar si ha sido respetado el plazo razonable, ello es:

1) la complejidad del caso,

2) la conducta y actitud procesal desplegada por el interesado y

3) la conducta y diligencia asumida por las autoridades judiciales en la

conducción del proceso.

En Europa se elaboró la teoría de los siete criterios con la finalidad de

determinar si la duración de la detención preventiva era razonable. La Corte Europea de

323 Caso “König vs. Alemania" sentencia del 28 de junio de 1978. 324 Caso “Buchholz vs. República Federal de Alemania” sentencia del 6 de junio de 1981. 325 Caso “Stögmüller vs. Austria” sentencia del 10 de noviembre de1969, fue el primer caso donde la Corte Europea, aunque sin designar expresamente la denominación, adopta la doctrina del “no plazo”. 326 Caso “Rigiesen -o Ringeisen- vs. Austria” sentencia del 16 de julio de1971; caso “König” op. citado; caso “Eckle vs. Alemania” sentencia del 15 de julio de 1982.

Derechos Humanos en el caso “Wemhoff vs. Alemania”327 –en el que planteó el tiempo

excesivo de duración de la prisión preventiva y de todo el proceso–, explicita cada

exigencia que después reitera en el caso “Neumeister vs. Austria”328 y en “Stögmüller vs.

Austria”329.

Los siete criterios venían planteados por la Comisión Europea de Derechos

Humanos, con el fin de evaluar la razonabilidad de la duración de la detención

preventiva. Estos fueron:

a) La duración de la detención en sí misma,

b) la permanencia de la prisión preventiva en relación a la naturaleza del delito, a

la pena señalada y a la pena que debe esperarse en caso de condena,

c) los efectos personales sobre el detenido -de orden material, moral u otros-,

d) la conducta del imputado en cuanto haya podido influir en el retraso del

proceso,

e) las dificultades para la investigación del caso (complejidad de los hechos,

cantidad de testigos e inculpados, dificultades probatorias, etc.),

f) la manera en que la investigación ha sido conducida,

g) La conducta de las autoridades judiciales.

La Corte Europea en los tres casos mencionados –“Wemhoff”, “Neumeister” y

“Stögmüller”– cuestiona la teoría de los siete criterios elaborada por la Comisión, pero

sin invalidarlos, dando inicio a un nuevo concepto vinculado como son las dilaciones

indebidas en el proceso. Quiere decir, entonces, que hay pautas de estudio pero nunca

plazos dispuestos a modo de regla.

En el ámbito americano, el caso “Genie Lacayo”330la Corte IDH utilizó los

criterios adoptados por el TEDH331. Comenzó por el análisis general de la duración de

todo el proceso, y entendió que el plazo razonable no era un concepto de sencilla 327 Caso “Wemhoff vs. Alemania” sentencia del 27 de junio de 1968. 328 Caso “Neumeister vs. Austria” sentencia del 27 de junio de 1968. 329 Caso “Stögmüller vs. Austria” sentencia op. cit.

330 Caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua” sentencia del 29 de enero de 1997 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 30.

331 La Corte Interamericana cita a los precedentes “Motta vs. Italia” sentencia del 19 de febrero de 1991, párr. 30 y “Ruiz Mateo vs. España” sentencia del 23 de junio de 1993, párrafo 30 de la Corte Europea.

definición. Por eso validó los tres criterios referidos: a) la complejidad del asunto; b) la

actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales”332.

El artículo 8.1 de la Convención también se refiere al plazo razonable. Este no es un

concepto de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha

señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó

este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial,

al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos

para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la

complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las

autoridades judiciales333. Por lo que respecta al primer elemento, es claro que el asunto que

se examina es bastante complejo, ya que dada la gran repercusión de la muerte del joven

Genie Lacayo, las investigaciones fueron muy extensas y las pruebas muy amplias. Todo

ello podría justificar que el proceso respectivo, que adicionalmente ha tenido muchos

incidentes e instancias, se haya prolongado más que otros de características distintas.

En cuanto al segundo elemento que se refiere a la actividad procesal del afectado no consta

en autos que el señor Raymond Genie Peñalba, padre de la víctima, hubiere tenido una

conducta incompatible con su carácter de acusador privado ni entorpecido la tramitación,

pues se limitó a interponer los medios de impugnación reconocidos por la legislación de

Nicaragua. En lo que al tercer elemento se refiere, es decir, en cuanto a la conducta de las

autoridades judiciales de Nicaragua, esta Corte estima que no se han producido dilaciones

excesivas en las diversas etapas del proceso, con excepción de la última fase todavía

pendiente, es decir, del recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia interpuesto

por la parte acusadora el 29 de agosto de 1994, admitido por dicho Tribunal el 31 siguiente

y que, no obstante las diversas solicitudes de las partes, todavía no ha sido resuelto. Incluso

considerando la complejidad del asunto, así como las excusas, impedimentos y sustitución

de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el plazo de más de dos años que ha

transcurrido desde la admisión del citado recurso de casación no es razonable y por

consiguiente este Tribunal debe considerarlo violatorio del artículo 8.1 de la Convención.

Lo hará en la parte resolutiva en relación con el artículo 1.1 de la misma que es el que

contiene la obligación general de respetar la Convención.

De inmediato concluyó que en el caso, la duración del proceso había superado

los límites del plazo razonable previstos en la Convención expresando […]: “…han

332 Caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua” párr.77. 333 Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A Nº 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993, Series A N° 262, párr. 30.

transcurrido más de cinco años en este proceso334, lapso que la Corte considera que

rebasa los límites de la razonabilidad prevista por el artículo 8.1 de la Convención”335 -

el destacado es propio-.

En el caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”336, la Corte IDH reitera su postura sobre

los tres puntos que se deben tener en cuenta337 a los fines de evaluar el plazo razonable

que regulan tanto el artículo 7.5 –con relación a la prisión preventiva–, como el 8.1 –del

proceso en general– de la CADH.

Al realizar un estudio global del procedimiento en la jurisdicción interna contra el señor

Suárez Rosero, la Corte advierte que dicho procedimiento duró más de cincuenta (50)

meses, entendiendo que era un período que excedía en mucho el principio de plazo

razonable consagrado en la Convención Americana. De inmediato dice […]: La Corte

estima que el hecho de que un tribunal ecuatoriano haya declarado culpable al señor Suárez

Rosero del delito de encubrimiento no justifica que hubiese sido privado de libertad por

más de tres años y diez meses, cuando la ley ecuatoriana establecía un máximo de dos años

como pena para ese delito”338.

La Corte mantuvo su jurisprudencia posteriormente en el caso “Hilaire,

Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago” sentencia del 21 de junio de

2002 (Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 143; en el caso “Juan Humberto Sánchez

vs. Honduras” sentencia del 7 de junio de 2003 (Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas), párrafo 129; en el caso “19 Comerciantes vs. Colombia”

sentencia del 5 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 190; en el caso

“Ricardo Canese vs. Paraguay” sentencia del 31 de agosto de 2004 (Fondo,

Reparaciones y Costas), párrafo 141; en el caso “Tibi vs. Ecuador” sentencia del 7 de

septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo

175; en el caso “Acosta Calderón vs. Ecuador”, sentencia del 24 de junio de 2005

(Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 105; en el caso “García Asto y Ramírez Rojas

vs. Perú” sentencia del 25 de noviembre de 2005, párrafo 166; en el caso “López

334 Cuenta el tiempo desde la fecha en que se dicta el auto de apertura del proceso, hasta la fecha de informe del estado del recurso extraordinario, que demuestra que no hay sentencia firme, y que es violatorio del plazo razonable la duración total del proceso (5 años); y los dos (2) años que lleva en la instancia superior.

335 Caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua” párr. 81 in fine.

336 Caso “Suárez Rosero vs. Ecuador” sentencia del 12 de noviembre de 1997 (Fondo).

337 Caso “Suárez Rosero vs. Ecuador” párr. 72.

338 Caso “Suárez Rosero vs. Ecuador” párr. 73.

Álvarez vs. Honduras” sentencia del 1 de febrero de 2006, (Fondo, Reparaciones y

Costas), párrafo 132.

En este último, aparece una innovación en el voto razonado del juez Sergio

García Ramírez que introduce un cuarto criterio que consiste en verificar la afectación

generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona

involucrada en el proceso, siempre que la afectación sea “actual y no meramente posible

o probable, eventual o remota”339.

Este nuevo temperamento se incorpora definitivamente por el pleno de la Corte

IDH en el caso “Valle Jaramillo vs. Colombia”340, reiterado después en “Kawas

Fernandez vs. Honduras”341. También en casos de índole civil se dijo que, a los fines de

determinar si el plazo razonable en la duración del proceso se había respetado o violado,

las cuatro reglas debían estar confrontadas342.

Las pocas veces que la Corte IDH menciona plazos irrazonables no significa, a

contrario sensu, que con ellos haya establecido estándares de tiempo. Tampoco dijo en

momento alguno si había un quantum global modelo para el plazo razonable. Sin

embargo, y aquí nuevamente surge el interrogante primero: ¿bajo qué parámetros podría

haberse determinado puntualmente de modo genérico el plazo en días, meses o años que

pueda llegar a ser razonable? Ante estos interrogantes no existe una respuesta única

posible.

3. Los tiempos del proceso

Para un sector de la ciencia procesal el proceso no tiene necesidad de tiempos

porque la satisfacción de los litigantes no proviene de la rapidez que tenga el sistema

donde ventilar las controversias. En consecuencia, son las partes quienes disponen de

339 Este cuarto criterio fue reiterado en los votos razonados del juez Sergio García Ramírez en el caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay” sentencia del 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 7 de dicho voto y en el caso de “Las Masacres de Ituango vs. Colombia” sentencia del 1 de julio de 2006 (Fondo) párr. 26 de dicho voto.

340 Caso “Valle Jaramillo vs. Colombia”, sentencia del 27 de noviembre de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas).

341 Caso “Kawas Fernandez vs. Honduras”, sentencia del 3 de abril de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas) párr. 112. 342 Caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparación y Costas) párrafo 66; caso “Furlan y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparación y Costas) párr. 152.

los tiempos del proceso, porque solo a ellas les interesa la oportunidad para que el juez

resuelva con carácter definitivo.

Cipriani343, analizando el principio de impulso procesal desde la visión de Franz Klein,

sitúa la cuestión entre dos ideologías. Los garantistas -dice- encuentran lógico que las

partes, siendo libres de disponer de la relación sustancial, gocen de una cierta libertad en el

proceso, y agregan que, desde el momento en que los recursos disponibles son limitados,

debemos agradecerle al cielo que, sobre cien causas, sesenta no lleguen a sentencia. Los

publicistas, por el contrario, sostienen que, durante el proceso, la libertad de disponer de la

relación sustancial es en realidad sólo una concesión y, por lo tanto, aquella no implica

disponer de los tiempos del proceso.

Señala el profesor italiano: Podemos deducir que Klein, dando poderes a los jueces para

hacer avanzar imperativamente los procedimientos civiles, fuerza una puerta que se abre

para aquellas causas que, de otro modo, dormirían y, tal vez, no llegarían jamás a sentencia.

Lo que significa, si no me equivoco, que el discurso de Klein no lleva tanto a acelerar el

proceso civil sino más bien a imponer el tratamiento forzado de las causas que las partes

querrían, al menos por el momento, mantener en surplace. De esto surgen algunas

consecuencias.

La primera es que el discurso de Klein presupone que el juez tenga poco que hacer; más

precisamente, que las causas que las partes quieren ver decididas le dejen tiempo libre [...].

La segunda consecuencia es que obliga al juez a ocuparse también de las causas que las

partes no quieren tratar, se resuelve no sólo en menoscabo de la libertad de las partes, sino

también en daño del juez, que se ve constreñido a trabajar de más (a cambio de la misma

retribución). El juez, en efecto, para conducir el proceso desde el inicio, lo debe conocer y,

para conocerlo, debe estudiarlo. Con el riesgo que supone, al inicio, de estudiarlo

inútilmente. Así se explica por qué Klein, como Guardasellos, estuviera constreñido a

controlar «con mano dura» a los jueces. La tercera consecuencia nos atañe de cerca: el

discurso de Klein, si tiene sentido cuando el juez tiene poco que hacer, se torna peligroso

cuando las causas a decidir por voluntad de las partes toman ya todo el tiempo del juez y

pierde toda razonabilidad cuando sobre el escritorio del juez se forma, como en la Italia de

hoy, que tiene 2200 jueces para más de dos millones de causas pendientes, una montaña de

trabajo atrasado.

En cambio, otros han instalado el derecho a la celeridad del proceso

jurisdiccional entre los terrenos abonados por la evolución de los derechos humanos, y

en esa categoría, se convierte en un derecho fundamental que supone dos obligaciones

inmediatas: a) reconocer el carácter de garantía procesal interna para asegurar un

343 Cipriani, Franco, En el centenario del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad), Bari, Italia, Publicado en la Rivista di diritto processuale, 1995, pp. 968/1004.

proceso rápido, eficaz y expedito, y b) admitir que se tiene un compromiso internacional

al haber incorporado (art. 75 inciso 22, Constitución Nacional argentina) los Tratados y

Convenciones sobre Derechos Humanos que, expresamente, contienen este derecho

fundamental.

Obviamente, este emplazamiento conduce a evidenciar responsabilidades por la

demora inusual, de manera tal que el derecho a evitar un proceso con dilaciones

indebidas, supone también encontrar responsables que indemnicen al perjudicado por la

rémora judicial.

Sostiene Cançado Trindade344que, toda la jurisprudencia internacional en materia de

derechos humanos ha desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las últimas décadas,

una interpretación dinámica o evolutiva de los tratados de protección de los derechos del

ser humano. Esto no hubiera sido posible si la ciencia jurídica contemporánea no se hubiera

liberado de las amarras del positivismo jurídico. Este último, en su hermetismo, se

mostraba indiferente a otras áreas del conocimiento humano, y, de cierto modo, también al

tiempo existencial, de los seres humanos: para el positivismo jurídico, aprisionado en sus

propios formalismos e indiferente a la búsqueda de la realización del Derecho, el tiempo se

reducía a un factor externo (los plazos, con sus consecuencias jurídicas) en el marco del

cual había que aplicarse la ley, el derecho positivo.

La corriente positivista-voluntarista, con su obsesión con la autonomía de la voluntad de los

Estados, al buscar cristalizar las normas de ésta emanadas en un determinado momento

histórico, llegó al extremo de concebir el derecho (positivo) independientemente del

tiempo: de ahí su manifiesta incapacidad de acompañar los constantes cambios de las

estructuras sociales (en los planos tanto interno como internacional), por no haber previsto

los nuevos supuestos de hecho, no pudiendo, por lo tanto, dar respuesta a ellos; de ahí su

incapacidad de explicar la formación histórica de las reglas consuetudinarias del derecho

internacional. La propia emergencia y consolidación del corpus juris del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos se debe a la reacción de la conciencia jurídica

universal ante los recurrentes abusos cometidos contra los seres humanos, frecuentemente

convalidados por la ley positiva: con esto, el Derecho vino al encuentro del ser humano,

destinatario último de sus normas de protección.

En el plano del derecho procesal el mismo fenómeno ocurre con la evolución en el tiempo

del propio concepto de debido proceso legal. El aporte del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos es aquí innegable, como lo revela la rica jurisprudencia de la Corte y

Comisión Europea de Derechos Humanos bajo el artículo 6.(1) de la Convención Europea

de Derechos Humanos.

344 Voto concurrente en la Opinión Consultiva 16/99 del 1 de octubre de 1999 de la Corte IDH.

Los plazos procesales se estudian desde ópticas distintas, permitiendo alcanzar

conclusiones igualmente diferentes conforme el ángulo de observación analizado. Una

de estas variables consiste en dividir los plazos en propios e impropios. Los primeros,

se dirigen al interesado que plantea pretensiones ante la jurisdicción, a quien se lo

somete a exigencias de tiempo, espacio y forma que se amparan bajo el principio de

legalidad instrumental.

Los llamados plazos impropios van destinados al órgano judicial que interviene

resolviendo la controversia. Estos tiempos no tienen control de las partes, ni determinan

consecuencias graves (como sí ocurre con los plazos propios) porque la mayor sanción

que reciben son disciplinarias o económicas.

De este modo, los períodos que transita la actuación judicial se convierten en

una herramienta propia del doble discurso que tienen los principios procesales (en el

caso, el de celeridad procesal). Mientras al abogado se lo sanciona con la pérdida del

derecho o la caducidad de la instancia, al juez simplemente se lo amonesta.

Explica Ramos Méndez345que es útil distinguir entre los plazos impropios, que por regla

organizan la actividad jurisdiccional (plazos para notificaciones, señalamientos, dictar las

resoluciones, etc.), de los plazos propios, que regulan la actividad de las partes en el

proceso. La inobservancia de los primeros genera tan solo responsabilidad disciplinaria:

Dicho evento será corregido disciplinariamente según la gravedad del caso, sin perjuicio del

derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnización de perjuicios y demás

responsabilidades que procedan.

Incluso, agrega el profesor de Barcelona en otra obra, que el mero enunciado de la

distinción y atribución de distintos efectos a uno y otro tipo de plazos es de suyo el

reconocimiento del relativo fracaso de someter a disciplina procesal a la jurisdicción.

La ambivalencia se refleja en los efectos que tiene el incumplimiento de los

tiempos legalmente previstos. Para las partes los plazos son perentorios y fatales,

mientras que los términos precluyen sin posibilidad de repetición; en cambio, el órgano

jurisdiccional solamente recibe sanciones disciplinarias que se eluden o derivan hacia el

secretario u otros funcionarios o empleados, siendo el juez únicamente la custodia

formal prevista por el art. 34 inciso 5º en sus distintos apartados, del Código Procesal

nacional (Argentina).

345 Cfr. Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., p. 88; El Sistema procesal español, Bosch, Barcelona, 2005, pp. 123 y ss.

En Argentina, recién con la sanción de la Ley 25.488 se tomaron en cuenta

modificaciones de otro tipo, que inciden en la consideración de idoneidad, o en la

afectación del patrimonio (hasta un 15 % de su remuneración básica, dice el art. 167

inciso 2º, párrafo tercero) cuando la sentencia se pronuncia fuera de los plazos previstos.

No obstante, la estructura formalista del proceso civil, sostenida por principios que

necesitan renovarse (como el dispositivo, entre otros), mantiene la idea que al comienzo

de este trabajo se enunció:

Si son las partes quienes dinamizan el impulso procesal, no puede el juez estar

obligado a realizar lo que las partes no concretan. Una vez más, aparece en el discurso

procesal el error de encontrar responsabilidad por la conducción del proceso y el

impulso que el mismo merece.

En síntesis: plazos y términos constituyen una estructura anquilosada que no

respeta las nuevas consignas fundamentales del derecho a contar un proceso rápido y

expedito (art. 43, Constitución Nacional argentina), ni tiene presente el mensaje de

tratados y convenciones sobre Derechos Humanos que reclaman un proceso breve,

sencillo y eficaz.

Magníficamente resume Riba Trepat que, el plazo, por sí mismo, no presenta elementos

suficientes como para sustentar una clasificación más allá de consideraciones superficiales,

pues lo verdaderamente significativo es la respuesta del ordenamiento jurídico ante la

verificación de una actuación procesal que carece de regularidad temporal. Otra cosa es

que, por ser los actos de parte predominantemente potestativos, sea la ineficacia la

consecuencia propia de la inobservancia de los plazos que les afectan, de modo que la

responsabilidad subjetiva recae fundamentalmente sobre el órgano jurisdiccional, que es

quien tiene que cumplir con la obligación de resolver, y de hacerlo en el tiempo que marca

la ley346.

4. No hay un estándar para el plazo razonable

Ahora bien, la interpretación de la CADH que realiza la Corte IDH, le permite ir

definiendo conceptos y alcances de las normas del Pacto que se van utilizando en los

casos que se resuelven. Sin embargo, respecto al plazo razonable el sistema solo

menciona el derecho a resolver dentro de un período sensato como sinónimo de

346 Riba Trepat, Cristina, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas, Bosch, Barcelona, 1997, p. 266.

razonable. De modo tal que tampoco sería prudente que la Corte IDH estableciera un

plazo único o referencial, desde que su función es verificar si los tiempos que insumió el

desarrollo de un procedimiento satisfizo el mínimo de cordura y prudencia que se pone

como estándar de discrecionalidad abierta.

Hay varios ejemplos que podemos señalar […]

En el caso “Memoli vs. Argentina”, el país fue condenado y declarado responsable por la

violación a la garantía judicial del plazo razonable y el derecho a la propiedad en perjuicio

de los señores Carlos y Pablo Mémoli. Dichas violaciones se declararon por la duración

excesiva del proceso civil por daños y perjuicios seguido en contra de los señores Mémoli,

ya que habían transcurrido, para ese momento, más de quince años sin que se hubiera

emitido la sentencia de primera instancia. Asimismo, tal demora prolongó la duración de la

medida cautelar de inhibición general de enajenar y gravar bienes que estaba vigente en

dicho proceso civil, con el fin de garantizar el eventual pago que resultara del proceso, lo

cual les afectó de forma desproporcionada su derecho a la propiedad privada347.

Si bien es cierto que en términos generales la Corte IDH debe considerar la

duración global de un proceso a efectos de analizar su plazo razonable, en ciertas

situaciones particulares puede ser pertinente una valoración específica de sus distintas

etapas348. Así sostiene que el tiempo para hacer efectivo el pago de la reparación civil a

nivel interno por parte del Estado, como parte del proceso penal que se demoró más de

dos años, viola el principio del plazo razonable349; o bien cuando dispone que no resulta

aceptable que una investigación dure más de veinte (20) años350; o al establecer si es

razonable el tiempo entre tres (3) y cinco (5) años para tramitar un proceso donde hay

niños involucrados.

La observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales

son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño en los procesos que

les conciernen. En el presente caso, la conducta de las autoridades careció de la más

mínima diligencia. Por el contrario, se caracterizó por un procesamiento formalista de

347 Corte IDH. Caso Mémoli vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de fecha 10 de febrero de 2017. 348 Corte IDH. Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C, N° 270, párr. 403. Véase asimismo TEDH. Caso Bunkate vs. Holanda (N° 13645/88). Sentencia de 26 de mayo de 1993, párrs. 20 a 23, y Caso Pugliese vs. Italia (N. 2) (N° 11.671/85). Sentencia de 24 de mayo de 1991, párr. 19. 349 Corte IDH, Caso Tarazona Arrieta y otros vs. Perú, cit., párr. 120. 350 Corte IDH. Caso Carvajal Carvajal y otros vs. Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 13 de marzo de 2018, Serie C, N° 353, párr.204.

oficios y documentos en el que se resolvía, sin atención a los alegatos formulados, lo cual

ocasionó en más de una oportunidad la anulación de actuaciones judiciales, y sin

consideración de los derechos en litigio o la afectación que la demora podía generar en las

personas involucradas. Esta Corte ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera

relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento

avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve. En casos

que involucran la guarda y custodia de niños, el retraso en las decisiones judiciales genera

afectaciones significativas y muchas veces irreversibles e irremediables351.

En todo caso, debiera tenerse en cuenta la doctrina del margen de apreciación

nacional, que teniendo origen en el Tribunal Europeo colige al mismo como el espacio

de las particularidades que tiene cada Estado.

Frente a ello, no correspondería a los Tribunales internacionales fijar un plazo

específico para la terminación del proceso, pero como en el Sistema IDH no se aplica

dicho sentir nacional, podría establecer parámetros que debieran ser interpretados por

los tribunales nacionales dentro de los límites estrictos fijados en los mismos.

En definitiva, las medidas o estándares que emanan de los criterios adoptados

por la Corte IDH brindan poca orientación. Hay en la mención de la garantía un pleno

de discrecionalidad que atiende más las circunstancias del caso que la creación de un

estándar a seguir. Por eso, cuando se trata de llevar ese patrón al derecho interno y

aplicarlo como pauta de valoración hacia un derecho subjetivo al plazo razonable,

podría existir una demasía imprevista, y sería un verdadero error que los jueces locales

creyesen que la resolución del caso por la Corte significa un estándar a seguir.

Como conclusión, entendemos que la Corte IDH no puede establecer un tiempo

para la terminación del proceso. No hay consenso ni posibilidad de dar un plazo a lo

razonable. La doctrina del margen nacional de apreciación en la aplicación e

interpretación de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos es un claro

testimonio de la diversidad, y también, un reflejo de porqué la Corte no quiere utilizarlo.

En tal sentido debemos recordar que […] “la misión de los sistemas de

protección de derechos humanos no piensa ni se detiene en sistemas procesales, sino en

351 Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C, N° 351, párr. 262.

el conjunto de garantías aceptados como reglas mínimas que ningún estado puede

interpretar a su antojo352”.

5. Conclusiones

Cuanto en más se dice corresponde a nuestra ideología en este tema353. Los

tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, sumado a la interpretación

jurisdiccional que de ellos realizan los tribunales supranacionales, además de la

influencia que ejercen los organismos internacionales y la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, todos en conjunto, concitan un llamado a modificar la

tradición conceptual del derecho de defensa, para aumentar la garantía hacia un

calificación más amplia del debido proceso.

Este proceso no ha de ser un simple procedimiento tomado de los ordenamientos

procesales, es preciso reformular el método y la ideología, con el fin de propiciar la

eficacia del servicio jurisdiccional a través de un proceso sin restricciones (legitimación

amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia útil y motivada); y de lograr que el

enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes

persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales.

De alguna manera es una reconversión del derecho subjetivo, que conservando la noción de

tutela perseguida, exige de ahora en más, que la protección (la sentencia) llegue

oportunamente; es decir, cuando se necesita seguridad y certidumbre, evitando las

sentencias que por el paso del tiempo pierden interés de los justiciables354.

Se propicia trabajar los conceptos en armonía, porque de no hacerlo, cualquier

infracción al derecho fundamental de simplicidad, celeridad y eficacia en los procesos,

serviría para encontrar manifiesto el incumplimiento en el derecho al proceso debido; y

de resultar así, bastaría con condenar al órgano judicial que infringe cualquiera de estos

deberes.

352 Gozaíni, Osvaldo A., El debido proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fé, 2017, ps. 355 y ss. También cfr.: El plazo razonable en los procesos constitucionales” en dpccgozaini.blogspot.ar/2010/08/el-plazo-razonable-en-los-procesos.html 353 Cfr. Gozaíni, El debido proceso. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomo 2, cit., capítulo XVI. 354 Gozaíni, Osvaldo A., Introducción al derecho procesal constitucional, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fé, 2006, p. 277.

Por eso, el plazo razonable no se debe confrontar únicamente con los tiempos

procesales dispuestos, sino con todas las condiciones que el sistema ofrece para

desarrollar adecuadamente el litigio. Además, en la idea de sencillez, brevedad y

eficacia implícita, no se pueden eludir las categorías de problemas y conflictos, en la

medida que es muy distinta la prioridad que merece una controversia privada respecto

de una crisis constitucional; recordando al efecto que, en América, la actuación

jurisdiccional cubre varios frentes que en Europa se desgranan en tribunales

independientes, ejerciendo una verdadera "administración de justicia", antes que un

Poder auténtico como el que tiene el método difuso de actuación constitucional de los

jueces americanos.

Por eso señala Gimeno Sendra355 que algunos países europeos no aplican internamente el

citado art. 6.1, habiéndose dicho por la Comisión de Derechos Humanos que, en lo que

concierne al procedimiento instruido en el recurso de amparo, se recuerda que, tratándose

de la República Federal de Alemania o de Suiza, ellas han declarado que el artículo 6

párrafo primero, es inaplicable a los procedimientos de examen de los recursos de carácter

constitucional. En efecto, una Corte Constitucional no se ocupa más que de los derechos

fundamentales; dicho en otras palabras, ella soluciona los litigios declarando la

compatibilidad con la Constitución nacional de los actos o de las medidas tomadas por los

poderes públicos en el ejercicio de la potestad pública.

En suma, la primera conclusión que surge del derecho procesal transnacional,

adoptado como temperamento común para idealizar un mecanismo ágil y expedito en

los procesos judiciales, determina la creación de un nuevo derecho subjetivo de quienes

acuden por necesidad ante los jueces requiriendo la solución de sus conflictos.

El derecho a obtener sentencia en un plazo razonable es la novedad que tiene un

proceso con todas las garantías. Y su incumplimiento advertido por los tribunales

internos es una fuente de reparación patrimonial por el perjuicio habido; así como una

condena de la Corte IDH obligará al Estado a dar soluciones efectivas a este evidente

problema de la morosidad jurisdiccional.

355 Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, Cívitas, Madrid, 1988, p. 99

Capítulo XV

La sentencia transnacional

Sumario: 1. Introducción; 2. Alcance de la jurisdicción de la Corte Interamericana; 3. Declaraciones y reparaciones; 4. Efectos de la separación formal del pronunciamiento; 5. Cosa juzgada convencional; 6. La sentencia transnacional como exhortación; 7. Conclusiones.

1. Introducción

Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

corresponden a la naturaleza jurídica de las llamadas “sentencias constitucionales”356.

Son una típica expresión de las sentencias exhortativas, con la diferencia de delegar el

cumplimiento, toda vez que al ser el Sistema Interamericano un mecanismo subsidiario,

asigna la competencia de ejecución al órgano judicial correspondiente del derecho

interno.

Asimismo, son decisiones que culminan un procedimiento autónomo, de

elaboración compleja o similar al sistema acusatorio penal, en el que primero se

investiga, después se acusa, de inmediato se delibera en etapa probatoria y cierra el

circuito con la sentencia condenatoria o absolutoria. La particularidad que la vuelve

especial es el formato de construcción de la sentencia.

En primer lugar queda de manifiesto que es diferente de una sentencia común

donde la razón del derecho se divide en ganadores y perdedores. Aquí no se focaliza la

persona y la cuantía de su argumento fundado, porque la mirada se pone en los derechos

humanos afectados.

Puede haber una declaración preliminar o sentencia de fondo, y una resolución

singular de reparaciones que se modaliza y cumple con las normas del Estado

condenado. La Corte IDH solamente supervisará la ejecución y emitirá, cuando

corresponda, nuevas sentencias exhortativas, esta vez destinadas a declarar el

comportamiento del condenado.

356 En este capítulo remitimos para mayor comprensión a nuestra obra: “Teoría de la sentencia constitucional”, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 114, México, 2015.

Sergio García Ramírez357 dice […]:

Un punto relevante en el desempeño de esta tutela internacional es el cumplimiento de las

resoluciones de la Corte Interamericana, que ciertamente no es facultativo, sino imperativo

para los Estados que han admitido la jurisdicción contenciosa de aquélla. Lo es, con

sustento en la voluntad soberana de quienes ratifican la Convención Americana y

reconocen la jurisdicción de la Corte, y como expresión natural de esa voluntad. Este hecho

desvanece la antigua antinomia entre soberanía y jurisdicción internacional y contribuye a

poner en evidencia que la tutela nacional de los Derechos Humanos prosigue a través de la

tutela internacional, ya complementaria de aquella: ambas pendientes de una sola

convicción y un mismo designio protector del ser humano.

La Corte IDH reitera que la obligación de los Estados proviene de la misma

CADH que impone el deber de implementar rápidamente la ejecución pronta de las

sentencias, por entender que el derecho internacional consuetudinario vincula a todos

los poderes y órganos estatales, siendo responsable el que deje de hacerlo.

Al producirse un hecho ilícito atribuible a un Estado surge la responsabilidad internacional

de éste por violación de una norma internacional, dándose así origen a una relación jurídica

nueva que consiste en la obligación de reparar. En efecto, el artículo 63.1 de la Convención

reproduce el texto de una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios

fundamentales del derecho de la responsabilidad internacional de los Estados. La falta de

ejecución de las reparaciones en el ámbito interno implica la negación al derecho de acceso

a la justicia internacional358.

Sin embargo estadísticamente apenas supera el veinte por ciento (20%) el

cumplimiento total de las sentencias del Sistema IDH, siendo de un variopinto notable

los argumentos que se esgrimen para la resistencia.

357 Prólogo del libro “La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979-2004”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2005, p. VI 358 Corte IDH: Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 21 de noviembre de 2007, Considerando 11; Caso Huilca Tecse vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 7 de febrero de 2008, Considerando 9; Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 19 de enero de 2009, Considerando 19; Caso Cantos vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 26 de agosto de 2010, Considerando 8; Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 10 de octubre de 2011, Considerandos 13 a 17; Caso El Amparo vs. Venezuela. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 20 de febrero de 2012, Considerandos 1 a 19; Caso Bayarri vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 20 de junio de 2012, Considerandos 7 a 9; Caso YATAMA vs. Nicaragua. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de agosto de 2013, Considerandos 8 a 19; Caso Castillo Páez vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de 2013, Considerandos 6 a 16, y Caso Fontevecchia y D´Amico vs Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de septiembre de 2015, Considerandos 1 a 10.

Por ello, en este capítulo trataremos de comprender la fuerza compulsoria de las

sentencias transnacionales a tono con la interpretación que hacen sus propios

organismos.

Antes entendemos necesario analizar el presupuesto jurisdiccional propio de la

teoría del proceso, que radica en sostener como unidad la notio más la executio

(conocimiento y ejecución), como esto no lo tiene el Sistema IDH, hay que resolver qué

ocurre con las sentencias que se dejan de ejecutar, o se diluye, posterga o dilata sine die

el cumplimiento.

Por lo general la resistencia a la autoridad se funda –no siempre– en la teoría del

proceso (no se ejecuta la sentencia que proviene de un órgano que no posee potestades

jurisdiccionales, pudiendo resolver la admisión previo exequátur), o con motivaciones

del derecho internacional público (alcance y eficacia de los tratados internacionales).

2. Alcance de la jurisdicción de la Corte Interamericana

El concepto de jurisdicción cabe en distintos moldes. El que nos interesa

observar es el que lo asienta como una forma política de organización del Estado, donde

la sociedad reclama el imperio del orden, la justicia y la equidad privándose de

componer por sí los problemas que afronta, dejando en manos de la autoridad esa

atribución. Precisamente, al ser una delegación de facultades personales, la jurisdicción

se presenta como una función de garantía específica, que se convierte en poder al

resultar única e intransferible.

Basados simplemente en esta idea, la cuestión no importa problema

interpretativo alguno, en tanto se comprenden las razones por las cuales el hombre que

vive en una sociedad organizada prefiere el control al autojuzgamiento. En este marco,

el Estado personifica un ente superior donde se resumen, prácticamente, todas las

manifestaciones de la vida en comunión. Evidentemente, el hombre en soledad carece

de reglas pues no tiene que compartir; en cambio, la interrelación humana produce

efectos inevitables que bueno resulta sean solucionados en base a principios distintos de

la fuerza bruta. En cierto sentido, la jurisdicción como medio pacífico de justicia y

orden, es la imposición de un ímpetu incomparable, que se legitima por la soberanía del

poder359.

El poder jurisdiccional está para resolver conflictos intersubjetivos, siendo a

igual tiempo un deber la prestación de ese servicio. El resultado de esa intervención

genera la creación del derecho, y la interpretación de las normas que se aplican en los

casos que se dirimen.

Esta visión consiente que la jurisdicción sea un poder en sí mismo, y que su

actividad se distinga de la que realizan sus pares en la actividad de gobierno, porque no

solo controla la actividad de ellos a través de aplicar el principio de supremacía

constitucional, sino también, porque debe resolver las controversias que las partes

presenten.

El punto principal de interés asiente en saber si la jurisdicción es por sí misma

un poder; o si por el contrario, ella sólo constituye un ejercicio funcional del Estado. No

debe olvidarse al respecto, como punto de partida al planteo formulado, que la teoría del

poder, cuidadosamente elaborada desde la Edad Media, fue abandonada con el

advenimiento del concepto de soberanía nacional, del cual se pretende que todo emana.

Así, por ejemplo, Ibañez Frocham define a la jurisdicción como […] "el poder estatal,

emergente de la soberanía o de sus desmembraciones políticas autónomas, de decidir los

conflictos de interés que someten a decisión de sus órganos las personas físicas o jurídicas

que integran la comunidad, inclusive la administración del propio Estado, como partes, a

los cuales el orden jurídico transfiere el deber de resolverlos conforme a la ley, como así a

la ejecución de la sentencia y las demás decisiones del proceso contencioso y del

voluntario, inclusive las del proceso penal"360.

En cambio, Podetti señaló que jurisdicción es […] "el poder público que una rama del

gobierno ejercita, de oficio o a petición del interesado, instruyendo un proceso, para

esclarecer la verdad de los hechos que afectan al orden jurídico, actuando la ley en la

sentencia y haciendo que ésta sea cumplida"361.

Con este piso de marcha se debe articular la jurisdicción supranacional que

radica en los órganos del Sistema IDH a los que se le reconocen poderes de la

jurisdicción.

359 Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 456 y ss. 360 Ibañez Frocham, Manuel, La jurisdicción, Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 47. 361 Podetti, Ramiro J., Teoría y Técnica del proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1942, p. 155.

En el caso Baena vs. Panamá362 se había cuestionado dicha potestad

respondiendo el tribunal internacional que [...]

La jurisdicción comprende la facultad de administrar justicia; no se limita a declarar el

derecho, sino que también comprende la supervisión del cumplimiento de lo juzgado. Es

por ello necesario establecer y poner en funcionamiento mecanismos o procedimientos para

la supervisión del cumplimiento de las decisiones judiciales, actividad que es inherente a la

función jurisdiccional. La supervisión del cumplimiento de las sentencias es uno de los

elementos que componen la jurisdicción. Sostener lo contrario significaría afirmar que las

sentencias emitidas por la Corte son meramente declarativas y no efectivas. El

cumplimiento de las reparaciones ordenadas por el Tribunal en sus decisiones es la

materialización de la justicia para el caso concreto y, por ende, de la jurisdicción; en caso

contrario se estaría atentando contra la raison d'etre de la operación del Tribunal363.

En la afirmación no hay coincidencia dogmática pues supervisar que la sentencia

se cumpla es algo diferente a ejecutar por cuenta propia bajo la inteligencia que la

jurisdicción suma notio más executio (resolver y ejecutar).

Esta es una consecuencia natural de la potestad que se ejerce porque también hay

organismos con facultades jurisdiccionales que disipan conflictos entre sujetos en la

administración y en la legislación. Desde otra perspectiva podría negarse la existencia

de un poder jurisdiccional, para reducir el concepto a una función que, cuando es

realizada por magistrados asume particularidades que en otros no sucede, como son las

características de definitividad de las resoluciones y la posibilidad de realizarlas

compulsoriamente, en lo que constituye un ejercicio de fuerza legitimada364.

Lo cierto es que, aun dependiente de la voluntad particular, la jurisdicción

expresa el poder de quien se la otorga, esto es el pueblo mismo. Es éste quien tuvo la

potestad de autojuzgarse, de organizarse, de limitarse y finalmente, de socializarse en

base al principio de los derechos compartidos. Por eso la jurisdicción no deja de ser una

función del Estado, pero el poder no le pertenece a éste porque es de aquél.

Habría entonces que distinguir tres conceptos, de un lado el poder, por el otro la

potestad y luego la función. El poder le pertenece al pueblo, y por el principio de

autoridad radica en la Nación; la potestad de hacer las leyes corresponde al legislativo; y

362 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 28 de noviembre de 2003 (Competencia). Serie C, N° 104. 363 Ibídem, párr. 26. 364 Gozaíni, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 466.

al ejecutivo hacerlas cumplir. Al poder judicial le está atribuido el señorío de aplicar las

leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

Con esta mirada el Sistema IDH procura la efectividad de las sentencias dictadas

por el tribunal entendiendo que el poder jurisdiccional que tiene y proviene de la

incorporación del Pacto al derecho interno, está en el derecho de acceso a la justicia,

que abarca también el cumplimiento pleno de las resoluciones365. Interpreta la

jurisdicción como un todo contenido en el acto de adhesión al Sistema IDH, pero no

tiene en cuenta que, por un acto propio, delega el acto de cierre potestativo de lo

jurisdiccional al que lo justifica con el dominio de la supervisión.

La idea se entiende sobre el concepto de sistema subsidiario y complementario

del derecho interno, aunque carece de apoyo teórico dentro del concepto de los poderes

de la jurisdicción.

La Corte estima que la voluntad de los Estados, al aprobar lo estipulado en el artículo 65 de

la Convención, fue otorgar a ella la facultad de supervisar el cumplimiento de sus

decisiones, y que fuera el encargado de poner en conocimiento de la Asamblea General de

la OEA, a través de su Informe Anual, los casos en los cuales se diera un incumplimiento

de las sentencias de la Corte, porque no es posible dar aplicación al artículo 65 de la

Convención sin que el Tribunal supervise la observancia de sus decisiones366.

La debilidad del argumento es la propia voluntad de supervisar en lugar de

ejecutar directamente, a sabiendas que ello no es posible por lo dispuesto en el artículo

68 de la CADH. De suyo intercala el poder de ejecución directa como una remisión al

orden normativo local al que supervisa sin darle órdenes sobre cómo realizarlo.

En consecuencia puede sugerir el primer inciso del mencionado art. 68 su

relación con el deber de los Estados parte del tratado para cumplir con la decisión y

obligarse a respetar los derechos declarados, así como a adoptar disposiciones de

derecho interno que implementen toda medida legislativa, o de otro carácter que fueran

necesarias para dar eficacia al control de convencionalidad celebrado.

Mientras que el inciso segundo se refiere a la forma de dar cumplimiento a las

indemnizaciones. Considerando que las reparaciones son una parte de la sentencia, o

365 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, cit., párr. 82. 366 Cfr. Hitters, Juan Carlos, El control de convencionalidad y el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana (Supervisión Supranacional. Cláusula Federal). En Estudios Constitucionales, vol.10, nº 2, Santiago de Chile, 2012, pp. 535-574.

pueden ser también, la decisión independiente que satisface pretensiones distintas a las

declarativas de responsabilidad.

En ambos casos el llamado efecto útil de las resoluciones emanadas del Sistema

IDH dependen de la voluntad estatal comprometida, en cuyo caso debieran encontrarse

alternativas prácticas o promover cambios reglamentarios que permitan diluir semejante

porcentual de inejecución.

La pobreza teórica surge en dos niveles que el Sistema IDH razona

inconvenientemente porque se contradice con la realidad emergente. El primer punto es

zanjar el problema de los límites de la jurisdicción (no entendida como competencia,

sino como poder de resolver) en la medida que la Corte IDH cuenta con la potestad de

decir el derecho (convencional) en el caso que resuelve y así obligar al Estado en los

términos de los arts. 1 y 2 de la CADH; mientras que la sentencia de reparaciones

necesita del mecanismo procesal interno de ejecución que la primera no exige, en la

medida que no tiene la executio teórica de la jurisdicción como dogma.

Tiene ello un tercer componente posible que se da cuando la sentencia del

tribunal internacional afecta por implicancia la cosa juzgada del derecho interno, pues a

pesar que se quiera fundamentar con el argumento que no lo hace, en los hechos cuando

cambia los efectos, revoca un criterio, o señala imperfecciones que constituyen

verdaderas nulidades procesales, en fin, cuando se involucra en el caso local y lo altera,

es evidente que ataca el principio res judicata pro veritate habetur (la cosa juzgada es

una verdad para quienes fueron parte del proceso), debiendo encontrarse una salida a

esta negación contraria con los hechos que suceden.

3. Declaraciones y reparaciones

Veamos el punto conclusivo anterior con más detenimiento. No se tienen dudas

sobre la atribución del Sistema IDH para dar vida y razones a los derechos humanos que

cuando se contextualizan dan pie al efectivo control de convencionalidad. Ese modelo

declarativo que comienza con una denuncia o petición que se investiga y admite tener

justificaciones del Estado cuando produce su informe de relevamiento, culmina con

recomendaciones y propuestas de la Comisión IDH que, de no cumplirse en un corto

período, permite ingresar el informe final que inicia la verdadera contradicción del caso.

Para comprender mejor este sistema, la Corte IDH dice que […] “la Comisión debe

promover y defender los derechos humanos, pudiendo llegar a constituirse ante la Corte en

parte acusadora y en esa medida no comparte necesariamente la calidad de imparcialidad

que debe caracterizar a una instancia judicial. De allí, pues, que lo previsto en el artículo

46.1.a) de la Convención está también concebido como un límite a la actuación del

señalado ente no judicial y que puede llegar a ser parte en el consecuente litigio que el

mismo origine. Esto es, lo que se pretende con dicha norma es evitar que la Comisión actúe

antes de que se haya dado debido y oportuno cumplimiento al requisito o regla que

establece, esto es, que proceda no obstante que no se hayan agotado previamente los

recursos internos”367.

Este es el punto de partida para la intervención de la Corte IDH que encuadra la

naturaleza jurídica de la sentencia del tribunal internacional. Las distancias con el

proceso común se evidencian desde el comienzo. Un proceso ante el tribunal

internacional tiene diluida la bilateralidad procesal porque la tarea específica es el

control de convencionalidad que en momento alguno tiene en cuenta el interés particular

o las pretensiones expuestas.

De mayor claridad son las opiniones consultivas, donde no hay pretensiones ni

posiciones, solo interpretación y declaración subsiguiente.

La petición ante la Comisión IDH promueve principios diferentes a los de la

teoría del proceso. Por ejemplo, la contradicción técnica (derecho a oír a todas las partes

antes de resolver). Un proceso transnacional no mira otra cosa que los hechos sucedidos

en un Estado que supuestamente ha vulnerado derechos humanos, y ese es el único tema

que atenderá en la investigación preliminar. Los presupuestos de la legitimación

procesal no los necesita porque en el sistema son diferentes; lo mismo con la

representación y el patrocinio profesional de abogados; el aporte de los hechos y la

prueba a relevar, entre otras diferencias.

En cambio toma en cuenta el principio de congruencia, porque si el Estado fue

denunciado por violar la libertad de prensa, solo podrán sumarse derechos relacionados

con ello y no otras violaciones sin exposición en la petición de comienzo.

367 Voto individual disidente del juez Eduardo Vio Grossi en el caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 17 de abril de 2015; Serie C, Nº 292.

Por eso, el objeto que la petición persiga (es decir, reconocer que la denuncia

solo puede poner de relieve hechos sin solicitar reparaciones) debe acotar el margen de

la intervención, como centrar el caso que eventualmente se someta a la Corte IDH.

Cuando hablamos en otra obra con simbolismos decíamos: cuando se golpea a

las puertas de un juez, el interrogante que planteará para permitir la entrada a su fuero,

no será preguntar ¿Ud. quién es? Sino ¿qué quiere?, con lo que queremos significar que

la atención liminar son los derechos humanos sufrientes y no las víctimas que deben ser

resarcidas368.

En suma, la etapa contenciosa empieza cuando quedó cerrado el circuito de la

investigación y se verifica que el Estado no cumple; a partir de allí reinicia el

procedimiento y promueve lo contencioso puro, con el informe final de la Comisión

IDH y con los escritos de solicitudes, argumentos y pruebas. La sentencia no debe

conducir necesariamente a darle razón a uno u otro, porque la declaración no pretende

dirimir un conflicto, sino conseguir la eficacia del derecho de raigambre convencional.

Por su lado, las sentencias indemnizatorias observan el futuro; las otras,

consideran el pasado. Mientras las primeras son esencialmente garantías patrimoniales,

en el sentido de incorporar al individuo beneficiario, un derecho creditorio de dinero o

especie, moral o material; las que prescriben la culpa del Estado o eximen de ella,

expresan la conducta que se castiga y procuran evitar la continuidad o su reiteración369.

La división entre declaraciones y reparaciones fue producto de un tiempo que la

Corte abandonó. En la actualidad el artículo 66 reglamenta que […]

1. Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido específicamente sobre

reparaciones y costas, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión y

determinará el procedimiento.

2. Si la Corte fuere informada de que las víctimas o sus representantes y el Estado

demandado y, en su caso, el Estado demandante, han llegado a un acuerdo respecto al

cumplimiento de la sentencia sobre el fondo, verificará que el acuerdo sea conforme con la

Convención y dispondrá lo conducente.

El presupuesto está previsto en el artículo 63.1 de la CADH que establece la

obligación de la Corte para: a) garantizar a la víctima el goce de sus derechos; b) reparar

368 Gozaíni, Teoría de la sentencia constitucional, cit., p. 13. 369 Gozaíni, El Sistema Procesal Interamericano, Ediar, cit., pp. 992 y ss.

las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos

derechos; c) el pago de una justa indemnización.

Ninguna parte de este artículo hace mención ni condiciona las disposiciones de

la Corte a la eficacia de los instrumentos de reparación existentes en el derecho interno

del Estado Parte responsable de la infracción, de manera que aquella no se establece en

función de los defectos, imperfecciones o insuficiencias del derecho nacional, sino con

independencia del mismo. Esto implica que la Corte, para fijar la indemnización

correspondiente, debe fundarse en la Convención Americana y en los principios de

Derecho internacional aplicables a la materia.

En efecto […]

En su jurisprudencia la Corte ha establecido que el artículo 63.1 de la Convención, que

dispone sobre la materia de reparaciones, refleja una norma consuetudinaria que constituye

uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la

responsabilidad de los Estados. Tal como ha establecido el tribunal, la obligación de reparar

se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los

beneficiarios) por el Derecho Internacional, y no puede ser modificada o incumplida por el

Estado obligado invocando para ello disposiciones o dificultades de su derecho interno. Por

ello, al disponer las distintas medidas de reparación la Corte no se encuentra limitada por el

derecho interno del Estado responsable. El precepto convencional faculta al tribunal a

determinar las medidas que permitan reparar las consecuencias de la violación y regular

todos sus aspectos370.

La reparación debe hacerla efectiva el Estado, quien no se puede escudar en la

responsabilidad federativa que torna sujeto denunciado al Estado, provincia o

departamento donde la autoridad cometió el ilícito. El responsable es el Estado tal como

lo formula el art. 28 (cláusula federal) de la CADH.

4. Efectos de la separación formal del pronunciamiento

La separación propuesta para comprender el alcance teórico del conflicto señala

las dos vertientes que tiene la decisión transnacional. Por un lado la declaración de

convencionalidad que tiene como objeto verificar la compatibilidad de las normas y

demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás

370 Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador (Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 9 de septiembre de 2005.

tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; y por otro, la sentencia de

reparaciones que remite a un procedimiento interno para su ejecución y cumplimiento.

El interrogante que se abre está en saber si la declaración pronunciada es

directamente ejecutable por no necesitar que se active un procedimiento específico, toda

vez que es el Estado quien está obligado a realizar un control de convencionalidad entre

sus normas y la Convención Americana, con el fin de aplicar las pautas que fueron

interpretadas a través de la emisión de una opinión consultiva o al resolver un caso que,

por su implicancia, alcanza a todos los órganos de los Estados miembros de la OEA,

incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a respetar

los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta

Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9).

Al respecto, el tribunal ha establecido en su jurisprudencia que, cuando un Estado es parte

de un tratado internacional como la CADH, dicho tratado obliga a todos sus órganos,

incluidos los poderes judicial y ejecutivo, cuyos miembros deben velar por que los efectos

de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o

interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la

administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un

“control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos

humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y

órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben tener

en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos,

sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana371.

Las respuestas son diversas y absolutamente asimétricas. Algunos creen que son

meras sentencias declarativas que carecen de fuerza ejecutiva cuya obligación de

acatamiento es relativa y depende del orden público local.

El ejemplo lo aporta Venezuela que interpreta las sentencias como un ataque a la soberanía

del Estado. En el caso “1942” del Tribunal Superior de Justicia – Sala Constitucional –

luego de recibir “recomendaciones” de la Comisión IDH resolvió que: [...] La Sala observa

que los fallos o decisiones de organismos internacionales, supranacionales o

transnacionales, que violen el derecho de defensa y otras garantías de naturaleza

constitucional, como el debido proceso, son inaplicables en el país, a pesar de emanar de

tales organismos internacionales reconocidos en la República […]. Por ello, si lo

recomendado debe adaptarse a la Constitución y a las leyes de los Estados, es porque ello

371 Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones). Serie C, N° 260, párr. 221.

no tiene naturaleza obligatoria, ya que las leyes internas o la Constitución podrían colidir

con las recomendaciones; además, el articulado de la Convención nada dice sobre el

carácter obligatorio de la recomendación372.

Otros entienden que el artículo 68.1 de la CADH es claro y compromete a los

Estados a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. Poniendo

solo un deber de interpretación conforme cuando no tuvieron intervención procesal,

dejándoles un mero deber de implementación a nivel interno de tipo legislativo o

reglamentario.

Según Fix-Zamudio […]

La expedición de disposiciones legislativas para regular el cumplimiento de las

resoluciones de los organismos internacionales asume mayor importancia en América

Latina debido en especial a que las sentencias de la Corte IDH, cuya competencia

jurisdiccional han reconocido expresamente la totalidad de los Estados deben considerarse

como imperativas pero no ejecutivas, ya que su cumplimiento corresponde a los países

involucrados373.

Esta segmentación entre el alcance de la sentencia solo para quienes son partes,

se podría resolver si quedase en claro que la interpretación declarativa del Pacto y

demás tratados y convenciones sobre Derechos Humanos es obligatorio para todos;

mientras que las modalidades de reparación son cuestiones de derecho interno que

tienen una obligación emergente de la Convención de Viena (art. 27).

No obstante, se produce otra contingencia con el efecto que genera la sentencia

transnacional (sea en jurisdicción contenciosa o consultiva) sobre situaciones jurídicas

consolidadas, vale decir, cuando la decisión afecta hechos pasados o ya juzgados. En tal

caso es preciso que el Estado confronte con precisión la competencia ratione temporis

que aceptó al incorporarse al Sistema Interamericano.

El art. 28 de la Convención de Viena (sobre Derecho de los Tratados) dispone al respecto

que “las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o

372 El fallo in extenso se puede consultar en www.tsj.gov.ve, para ampliar ver: Ayala Corao, Carlos, La sentencia 1942 vs. La protección internacional de la libertad de expresión, en “El derecho procesal constitucional peruano”, libro homenaje a Domingo García Belaunde, Grijley, Lima, 2005, pp. 1145 y ss. 373 Fix Zamudio, Héctor, La necesidad de expedir leyes nacionales en el ámbito latinoamericano para regular la ejecución de las resoluciones de organismos internacionales, en Corzo, Edgar – Carmona, Jorge – Saavedra, Pablo (coordinadores), “Impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Tirant lo Blanch, México, 2013, pp. 253 – 254. Cfr. Miranda Burgos, Marcos José, La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el derecho interno, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Volumen 60, San José de Costa Rica, 2014, p. 142.

hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para

esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una

intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.

Claro está que en los delitos continuos o sistemáticos que produce un Estado

alterando la práctica efectiva de tutela de los derechos del hombre, el principio anotado

se restringe; lo mismo que ocurre cuando una norma particular sustituye la regla

general, como es el caso de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de

Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad374.

Además, el sendero que se abre para la ejecución o cumplimiento, se podría

formular con otra audacia y poner en duda la naturaleza procesal de la decisión. De

sostener que el acto es una manifestación política quedaría emplazada la función

protectora del Sistema IDH, otorgándole a los órganos que dinamizan la práctica, la

preservación y desarrollo de la CADH.

Pero de alegar que la resolución del conflicto y la declaración emitida son actos

jurisdiccionales, el parentesco con la legislación indirecta o contra mayoritaria, sería

natural de la función.

En síntesis, hay un problema técnico con el fraccionamiento de la sentencia. Si

bien es cierto que –como dijimos– es una práctica abandonada por el tribunal, también

lo es que es útil teóricamente para comprender la parte que se debe cumplir y aquello

que se debe ejecutar. Lo primero es una imploración el otro un acto ordenatorio.

Como la unidad de jurisdicción es un principio que reina en el caso, la sentencia

pronunciada que concreta la interpretación convencional, tanto como la que ordena

reparar e indemnizar, conforman un mismo cuerpo que queda a expensas del

temperamento de cada Estado parte.

Por eso, aunque promovemos la obligación de acatamiento al control de

convencionalidad, y el deber de ejecutar en un plazo razonable la sentencia de

reparaciones, es menester encontrar otras salidas para no alterar el principio señalado.

5. Cosa juzgada convencional

374 Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 237.

La sentencia transnacional es mucho más que una decisión para las partes. Es un

mensaje al Estado al que se compromete y obliga para actuar en consecuencia. Para el

derecho interno se crea otra fuente de derechos donde podrán abrevar nuevas conjeturas,

o una decisión que por su fuerza vinculante tendrá efectos normativos.

Pero la llamada “cosa juzgada convencional” no es un efecto derivado de las

actuaciones procesales, aunque formalmente sea el cierre de la controversia con el

Estado. En los hechos, el control de convencionalidad es la ratio esendi del fallo, y las

reparaciones lo accesorio que se delega.

Es decir, la institución se puede ver como un modelo procesal desvinculado

absolutamente del caso testigo que por efectos de la decisión puede quedar alcanzado.

La res judicata internacional tiene un perfil autónomo que desmiembra los límites

subjetivos (partes alcanzadas) y los límites objetivos.

Estos últimos son obligatorios para todos y, en esas condiciones, deben ser

observados por las autoridades. La ratio iuris se encuentra en la fuerza de la cosa

juzgada convencional.

Al ser diferente de la que tienen los procesos comunes, conviene señalar con

precisión los contenidos propios, las similitudes que afrontan y las consecuencias que

difieren.

La particularidad de la resolución transnacional son los sujetos que intervienen y

tienen interés en la solución. No trabaja exclusivamente el concepto de pertenencia del

derecho que anida en las condiciones de la acción o destinada a resolver el presupuesto

procesal de la legitimación para obrar en una causa judicial. El interés es común y anida

en la defensa de los derechos humanos; las diferencias aparecen solamente con las

pretensiones. Algunos solo pueden reclamar la garantía de reparación, no repetición y

salvaguardia del principio pro homine; y otros tendrán derecho a una justa

indemnización por los perjuicios padecidos.

Cuando transita la etapa contenciosa se definen los sujetos partes, pero la

relación jurídica procesal no es tan diáfana como lo quiere la teoría del proceso. La

clásica bilateralidad no aparece en el proceso transnacional, en razón de que la

Comisión IDH abre el camino y sin demandar, solo le informa a la Corte lo verificado

en la investigación preliminar. Vale decir que su intervención aunque no sea facultativa

pues es un partícipe necesario del proceso, no tiene más pretensiones que la declaración

sobre los derechos.

Los que promueven escritos de solicitudes, argumentos y pruebas, también

tienen autonomía para cuanto pidan; algunos podrán solicitar indemnizaciones y otros

solo derechos a reparar. La modalización de la sentencia internacional es una respuesta

para esta afirmación.

Las similitudes con las sentencias constitucionales son notorias, y afines con los

fallos ordinarios. Por ejemplo con la fuerza normativa que generan se promueve la

garantía de no repetición de los hechos, y de suceder, el eventual escudo que pueda

adquirir el Estado con una sentencia de la Corte IDH (por ejemplo en el caso Brewer

Carías vs. Venezuela375) no lo tiene porque el aforismo non bis in ídem es inaplicable

cuando con él se quieren aprovechar beneficios procesales que alteran la eficacia de los

derechos humanos.

Del mismo modo, la eficacia refleja que proyecta el control de convencionalidad

produce una especie de precedente vinculante que se asemeja al tradicional. En este

aspecto, la cosa juzgada convencional trasciende la causa común del proceso ordinario.

La propia construcción de la sentencia pone énfasis en la interpretación de conductas y

normas que se han contrapuesto (o no) al texto de Pactos y Convenciones, y aun de la

propia jurisprudencia del tribunal. En consecuencia, la decisión impacta con su lectura a

la comunidad de situaciones que proyecta el pronunciamiento, ofreciendo por reflejo,

una línea o tesis a continuar por las jurisdicciones judiciales y los demás poderes, al ser

el producto de la inteligencia que aporte el órgano que tiene la palabra final, como fiel y

último intérprete de la Convención Americana.

6. La sentencia transnacional como exhortación

Al verificar que ninguna sentencia proveniente de la Corte IDH tiene un régimen

de ejecución directa, afirmación que se funda en que la parte declarativa

correspondiente a la interpretación conforme diluye su fuerza compulsoria a un reclamo

al Estado para que poniendo sus mejores esfuerzos, y respetando la buena fe

comprometida, permita que el pronunciamiento tenga un efecto útil. Y, a su tiempo, las

375 Corte IDH. Caso Brewer Carías vs. Venezuela. Sentencia de 26 de mayo de 2014 (Excepciones Preliminares). Serie C, N° 278.

reparaciones propiamente dichas se delegan al procedimiento ejecutorio interno, en

ambos casos queda en evidencia que la naturaleza de la sentencia transnacional es

exhortativa.

Las llamadas por el derecho procesal constitucional sentencias exhortativas,

precisamente, son aquellas que le dan tiempo a una de las partes para cumplir con los

resultados que se evaluaron en los fundamentos del fallo. En consecuencia, antes de

ejecutar por la fuerza (executio) una condena eventual, se permite abrir un espacio de

reflexión para que el obligado de cumplimiento voluntario al hecho que se ha

determinado376.

La diferencia con las emitidas por la Corte IDH residen en que el aviso que se

declara no tiene régimen de ejecución directa, mientras que las accesorias de la condena

se someten al régimen procesal interno.

La polémica se entabla con el tipo de exhortación que se practica, en la medida

que la obligatoriedad de cumplimiento privaría la condición de “consejo”, que si fuera

de la Comisión IDH –con menor conflicto teórico– se formularía como

“recomendación” o “propuesta”, dando lugar a una suerte de “intimación” al Estado que

se emplaza para que actúe su compromiso de adoptar, con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones de la CADH, las medidas legislativas o de otro

carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades que se han

declarado.

En las sentencias constitucionales la exhortación que no se cumple lleva

implícita la amenaza de abrogación del orden normativo ilegítimo o inconstitucional,

condición que no tiene la sentencia transnacional. No está demás advertir que esta

última cambia el modelo de relación emergente de un proceso, toda vez que la decisión

no se reduce al alcance de las partes, porque impacta en todo el Sistema IDH reforzando

sus potestades para conseguir afianzar el principio de la supremacía convencional (ver

capítulo III).

Ahora bien, lo que evidencia este modelo y lo vuelve tan complejo, es comparar

cuanto dice la Corte IDH respecto a su fuerza compulsoria (que en realidad es

disuasiva) respecto a la evidencia de no tener un poderío propio para ejecutar después

de la exhortación: en la práctica, es un consejo sin formulación coactiva. 376 Gozaíni, Teoría de la sentencia constitucional, cit., p. 261.

El mayor contratiempo se suscita con lo advertido por inconvencionalidad, que

puede ser el fruto de la acción deliberada, la desatención de actos, o la desidia estatal, en

cuyo caso la propia actitud de no cumplir genera una “omisión inconvencional”

susceptible de imponer, de lege ferenda, una exigencia de acción, que es diferente a la

obligación de legislar conforme lo dispone el art. 2 de la CADH.

Este mandato es un supuesto que proviene del propio precepto indicado, porque

al Estado le pide que actúe conforme sus procedimientos constitucionales. Por ello la

primera tarea del intérprete de la CADH será exhortar con los límites propios de la

función que cumple y el destino que persigue. Teniendo en cuenta esta dimensión, el

tribunal podrá avisar (advertir) sobre la forma como se encuentra cumplida o no la

protección de los derechos humanos dentro de un Estado, y en su caso, promover que se

actúe en consecuencia377.

Para el derecho procesal constitucional este tipo de resoluciones forman parte

del elenco de sentencias atípicas, que tienen la particularidad de otorgar al tribunal la

posibilidad de dividir la disposición en dos partes con efectos discrecionales. La primera

sección es declarativa y versa sobre la interpretación conforme que se realice sobre el

Pacto de San José, que tendrá efectos inmediatos para las partes y postergados para

otros. La segunda refiere a la exhortación, propiamente dicha, en la que se avisa al

poder reglamentario que debe actuar sobre la cobertura legal.

Este segundo tramo es el más cuestionable, porque toda sentencia proveniente de

la Corte IDH no tiene potestades reglamentarias, ni puede actuar en suplencia de los

órganos constitucionales del Estado, solamente orienta con eficacia erga omnes, y la

voluntad de cumplir queda en el suspenso de la exhortación.

Ahora bien ¿qué ocurre cuando es un Estado el que consulta sobre el alcance

convencional de su legislación? ¿Debe actuar con el criterio que la Corte IDH le señale

en la opinión consultiva?

La Corte IDH378 sostiene que […]: “La función consultiva permite al Tribunal

interpretar cualquier norma de la Convención Americana, sin que ninguna parte o

377 Gozaíni, Teoría de la sentencia constitucional, cit., p. 263. 378 Corte IDH. OC/24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica, sobre “Identidad de Género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, obligaciones estatales en relación con el cambio de nombres, la identidad de género y los derechos derivados de un vínculo entre

aspecto de dicho instrumento esté excluido del ámbito de interpretación. En este

sentido, es evidente que la Corte tiene, en virtud de ser “intérprete última de la

Convención Americana”379, competencia para emitir, con plena autoridad,

interpretaciones sobre todas las disposiciones de la Convención, incluso aquellas de

carácter procesal380”.

Al recordar que la función consultiva constituye […] “un servicio que la Corte está en

capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de

coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” sobre derechos

humanos381, la Corte considera que, a partir de la interpretación de las normas relevantes, su

respuesta a la consulta planteada será de gran importancia para los países de la región en la

medida en que permitirá precisar las obligaciones estatales en relación con los derechos de

las personas LGBTI en el marco de sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos

humanos a toda persona bajo su jurisdicción. Esto conllevará a la determinación de los

principios y obligaciones concretas que los Estados deben cumplir en materia de derecho a

la igualdad y a la no discriminación382.

Tanto las opiniones consultivas como las sentencias son exhortaciones del tipo

que refieren las notas anteriores, pero a veces es común que el tribunal afirme que no

está necesariamente constreñida a los literales términos de las consultas que se le

formulan sino que, en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva y en

vista de lo previsto en el artículo 2 de la Convención y del propósito de las opiniones

consultivas de “coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” sobre

derechos humanos, puede también sugerir, en tanto medidas de otro carácter que fueren

necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, la adopción de tratados u otro

tipo de normas internacionales sobre las materias objeto de aquellas383.

parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el art. 1 de la CADH). 379 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 154, párr. 124; Opinión Consultiva - OC-21/14, párr. 19; Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 16, y Caso Chinchilla Sandoval y otros vs. Guatemala. Sentencia de 29 de febrero de 2016 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N° 312, párr. 242. 380 Cfr. Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009. Serie A, N° 20, párr. 18, Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 19, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 16. 381 Cfr. Opinión Consultiva OC-1/82, párr. 39; Opinión Consultiva OC-19/05, párr. 18; Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 28, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 23. 382 OC 24/17, párr. 21. 383 Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 30, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 24.

No obstante conviene recordar que la competencia contenciosa de la Corte IDH

consiste esencialmente en interpretar y aplicar la CADH u otros tratados sobre los

cuales tenga aptitud reglamentaria para determinar, de acuerdo a la normatividad

internacional, tanto convencional como consuetudinaria, la responsabilidad

internacional del Estado de acuerdo al Derecho Internacional384.

Sin perjuicio de lo expresado, el Tribunal recuerda, como lo ha hecho en otras

oportunidades385, que la labor interpretativa que debe cumplir en ejercicio de su función

consultiva difiere de su competencia contenciosa en que no existen “partes” involucradas

en el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio a resolver. El propósito

central de la función consultiva es obtener una interpretación judicial sobre una o varias

disposiciones de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los

derechos humanos en los Estados americanos386.

La pregunta formulada antes puede traer contradicciones con los resultados

esperados. En la consulta de Costa Rica sobre cómo debería regular la identidad de

género y la igualdad entre las personas, las respuestas se formularon a tono con el marco

reglamentario de cuanto se contiene en una “opinión”, solo que al concluir la Corte dice

[…]

1. El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los

documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género auto-

percibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la

Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los

Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos

adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a 116.

2. Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la

anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar

su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su

identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a)

enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado

únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan

384 Cfr. Naciones Unidas, Resolución 56/83 de la Asamblea General, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, 28 de enero de 2002, A/RES/56/83, artículo 3 (Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito): “[l]a calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno”. 385 Cfr. Opinión Consultiva OC-15/97, párrs. 25 y 26, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 26. 386 Cfr. Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre de 1983. Serie A, N° 3, párr. 22, y OC-22/16, párr. 26.

requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar

irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones

o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los

cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de

lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones

quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el

procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial. Los Estados pueden

proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la elección de la persona, en

los términos establecidos en los párrafos 117 a 161.

Vale decir que abandona el campo de la sugerencia y delinea para todos los

Estados parte estándares que aumentan considerablemente su poder cuasi reglamentario.

7. Conclusiones

La mentada naturaleza jurídica de la sentencia transnacional puede quedar

instalada en el molde de las sentencias constitucionales del tipo exhortativo. Esto

permite dar una respuesta acomodada a la doble función imperativa –no ejecutiva– que

tiene el ejercicio de control de convencionalidad y la condena de reparaciones.

Son resoluciones de carácter consultivo cuando es el Estado el que pide consejo;

o resolutivo cuando se decide sobre un caso llevado por la Comisión IDH que en la

controversia suma pretensiones indemnizatorias de las víctimas presuntas. En ambos, la

decisión está destinada a influir en el derecho interno de los Estados parte del Sistema.

A estos se les pide receptar cual si fueran órdenes jurisdiccionales las sentencias

dispuestas, las que se justifican como una parte elemental y propia del derecho

internacional de los derechos humanos, especialmente fundada en el acceso a la justicia.

La jurisprudencia afirma también que el compromiso de obediencia proviene del

artículo 1.1 de la CADH, por lo que no basta con la abstención del Estado para cesar

con los actos si el deber de adecuación normativa queda inerte.

Para García Sayán […]

En todo esto el papel principal le corresponde a los tribunales nacionales. Que no se

encuentran en estos casos frente a un derecho “extranjero”, sino ante uno que vertebra -o

debería vertebrar- el conjunto de normas y de comportamientos de las autoridades del

Estado. En ese orden de razonamiento, los tribunales nacionales adquieren el crucial papel

de garantes de los derechos establecidos en los compromisos internacionales de derechos

humanos. Primero, porque el acceso a los órganos internacionales de protección está sujeto

al previo “agotamiento de los recursos internos” (que suelen culminar en una instancia

jurisdiccional). Segundo, porque en la puesta en práctica de las decisiones vinculantes de un

órgano como la Corte Interamericana, los tribunales nacionales tienen una función capital

que desempeñar como la experiencia misma ha demostrado.

El concepto, pues, es muy claro: la operatividad y eficacia de la Convención está

condicionada a que los Estados Partes adopten las medidas necesarias para cumplir y hacer

cumplir los derechos protegidos por la Convención Americana. La relación dialéctica entre

el derecho internacional y el derecho interno aparece, así, expresada en la propia esencia de

cómo hacer efectivos los derechos protegidos por la Convención387.

La experiencia capitalizada comprueba que las reformas constitucionales

latinoamericanas fueron acompañando la interpretación de los derechos humanos con

garantías dispuestas para el ámbito interno, creando una supremacía de aplicación

indudable cuando las libertades se volcaron en normas fundamentales.

Sin embargo, el enlace del Sistema IDH con los reglamentos procesales encontró

respuestas diversas que han eliminado en buena medida el cumplimiento efectivo y

completo de las sentencias de la Corte IDH.

El problema más evidente es el respeto por el control de convencionalidad pues

el compromiso de acatamiento y ejecución se diluye y posterga casi indefinidamente,

viendo los informes que el tribunal realiza en sus sentencias de supervisión. Conflicto

que no es tan grave cuando hay reparaciones patrimoniales, donde la ejecución tiene

mejor implementado el mecanismo de obediencia (art. 68.2 CADH), aun admitiendo la

repetición de violaciones al derecho a que se cumpla la resolución dentro de un plazo

razonable388.

Finalmente no nos parece que la sentencia de supervisión sea un mecanismo

jurisdiccional en términos teóricos. Inclusive, la debilidad está reconocida por la propia

Corte cuando resuelve […]:

No continuar requiriendo a los Estados que presenten información relativa al cumplimiento

de la sentencia respectiva, una vez que el Tribunal haya determinado la aplicación de los

387 García Sayán, Diego, Una viva interacción: Corte Interamericana y Tribunales internos, en “La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979 – 2004, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2005, pp. 3 y ss. 388 Por ejemplo, y solamente para tomar un caso testigo, vemos que en “Cantos vs. Argentina”, sentencia de 28 de noviembre de 2002, se dispusieron cuatro resoluciones de supervisión de cumplimiento entre los años 2005 y 2010, y recién el 14 de noviembre de 2017 se dio termino archivando el expediente.

artículos 65 de la CADH y 30 del Estatuto de la Corte en casos de incumplimiento de sus

sentencias, y así lo haya informado mediante su Informe Anual para la consideración de la

Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. Si con posterioridad a lo

anterior el Estado respectivo no acredita ante el Tribunal el cumplimiento de los puntos de

la sentencia pendientes de acatamiento, la Corte continuará incluyendo dicho

incumplimiento cada año, al presentar su Informe Anual a la Asamblea General389.

La doctrina más calificada ha dicho que el problema real surge de la aplicación

del artículo 65 de la CADH. La Corte Interamericana subrayó la necesidad de modificar

el artículo, considerando como debilidad de la implementación del sistema de

supervisión la falta de un órgano ad hoc, dedicado al control y a operar con base

permanente y no solamente una vez al año, ante la Asamblea General de la OEA.

Ha quedado demostrado que como consecuencia de la ausencia de una norma convencional

que permite implementar el artículo 65 de la Convención y de la manera como se tramita y

se considera el informe anual de labores de la Corte por las instancias pertinentes de la

OEA, los informes de no cumplimiento de una sentencia de la Corte no son directamente

conocidos o debatidos por la Asamblea General de la OEA, ni tampoco por el Consejo

Permanente o su Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos. Esta última se limita a debatir

y a emitir un proyecto de resolución para el Consejo Permanente, que luego se somete a la

Asamblea General, sobre el informe de labores de la Corte. Pero no se escucha y debate

sobre el incumplimiento específico del caso en mención y, consecuentemente, el descargo

respectivo del Estado390.

En suma, declaraciones de convencionalidad y reparaciones dispuestas quedan

aisladas en los formatos que tiene la CADH para dar eficacia de cumplimiento por el

derecho local a las sentencias de la Corte IDH. Por un lado, el deber de adecuación e

implementación del derecho interno a las condiciones de la interpretación conforme

quedan con la esperanza de la mera exhortación. En cambio, la modalización de las

sentencias de reparación y justa indemnización tienen mejor alineada la dirección

procesal al saber el beneficiario que debe recurrir a las vías ejecutivas locales.

389 Corte IDH. Resolución de 25 de junio de 2005, Supervisión de cumplimiento de sentencias (Aplicabilidad del artículo 65 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 390 Ventura, Manuel, intervención en calidad de experto sobre el tema de acceso a la justicia e impunidad en el “Taller Regional sobre Democracia, Derechos Humanos y Estado de Derecho”, organizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), 5 a 7 de septiembre de 2005. Cfr. Corasaniti, Vittorio, Implementación de las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un debate necesario, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Volumen 49, San José de Costa Rica, 2009, p. 15.

No quiere decir esta conclusión que la dificultad quede acentuada en los

estándares que la Corte IDH propone para el acomodamiento normativo, sino que tanto

la declaración exhortativa como la ejecución restitutiva de derechos encuentran en la

lectura de interpretación local muchas resistencias argumentadas ante la inadecuada

configuración teórica del alcance de la jurisdicción internacional.

Capítulo XVI

La revisión de la cosa juzgada

Sumario: 1. Introducción; 2. La Corte IDH no es una vía de revisión del proceso; 3. Notoria injusticia y derechos humanos; 4. Principios de la ejecución de la sentencia transnacional; 5. Replanteo autónomo de la cosa juzgada revocada: 6. Conclusiones.

1. Introducción

En las palabras introductorias de nuestro libro “La revisión de la cosa juzgada

(írrita y fraudulenta)”391 sostuvimos que la posibilidad de revertir una sentencia pasada

en autoridad de cosa juzgada podía llegar de varias razones. Las sentencias viciadas por

error esencial evidentemente malforman el discernimiento y razonabilidad del juez,

motivo suficiente para intentar al menos la reconsideración. Algunos factores externos

directos, como la alegación de hechos simulados por las partes, o la producción de

prueba irregular (armada en connivencia o confabulación); o indirectos que alteran la

independencia e imparcialidad, tales como las amenazas de diferente registro, la

intimidación, o la fuerza, también serían causales para replantear el caso.

Asimismo pueden ser producto de la propia actividad judicial, como violar el

deber de investigar que ordena la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o

apoyar con sentencias formales, la consolidación en cosa juzgada de hechos

absolutamente claros y manifiestos de contradicción constitucional, cuando no, aplicar

el certiorari negativo para no considerar casos de extrema ilegalidad. También son de

este encuadre, las sentencias dictadas con prevaricato, dolo o maquinación fraudulenta,

o las que provienen directamente de la corrupción en el ejercicio del poder. Cada uno de

estos supuestos, decíamos, podría favorecer la creación legal o jurisprudencial de una

acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

En cuanto sigue no volveremos sobre el tema, aunque las bases de trabajo sean

parecidas. El capítulo pretende incluir en la discusión la necesidad de encontrar una

justificación para que la Corte IDH pueda llegar a revocar con sus sentencias las

decisiones locales teñidas de clara vulneración al debido proceso. 391 Gozaíni, Osvaldo, Revisión de la cosa juzgada írrita y fraudulenta, Ediar, Buenos Aires, 2015.

Ya hemos señalado los tres supuestos donde prestar atención: 1º) Las sentencias

declarativas que conforman la interpretación convencional que, aplicando los artículos 1

y 2 de la CADH, los Estados deberían resolver por sus vías constitucionales y

reglamentarias, sin necesidad de instancia de parte interesada; 2º) La ejecución de las

sentencias de reparación e indemnizatorias que han de seguir el curso de los códigos

procesales locales, ante el incumplimiento de los Estados condenados; 3º) La situación

de los casos juzgados por el derecho interno que, habiendo alcanzado la cosa juzgada,

resulta la institución afectada por los efectos de la sentencia transnacional.

Los dos primeros puntos los veremos en el capítulo siguiente, ahora nos

quedaremos con la tercera situación.

2. La Corte IDH no es una vía de revisión del proceso

La función del organismo internacional le impide revisar la cosa juzgada de un

proceso culminado, desde que su tarea es investigar la posible pugna del Estado con el

derecho humano cuya violación se denuncia. El caso judicial es el presupuesto

necesario para demostrar que se agotaron los recursos internos. Por ejemplo, si fuera

replanteada una litis cualquiera, el control sería sobre la garantía que el proceso supone,

y en la captación adecuada del derecho al debido proceso, pero no podrá ingresar sobre

las cuestiones resueltas por el tribunal ordinario.

El tribunal ha establecido que la jurisdicción internacional tiene carácter coadyuvante y

complementario, razón por la cual no desempeña funciones de tribunal de “cuarta

instancia”, ni es un tribunal de alzada o de apelación para dirimir los desacuerdos que

tengan las partes sobre algunos alcances de la valoración de prueba o de la aplicación del

derecho interno en aspectos que no estén directamente relacionados con el cumplimiento de

obligaciones internacionales en derechos humanos; pero al mismo tiempo que lo sostiene,

encuentra excepciones si el solicitante lo plantea basándose en que no se cumplieron

estándares del debido proceso, tales como la incorrecta apreciación de la prueba, el error en

la aplicación de los hechos o del derecho interno. Lo mismo cuando se denuncia el

incumpimiento de un tratado internacional. Todo ello permite afirmar a la Corte IDH que

[…] , “al valorarse el cumplimiento de ciertas obligaciones internacionales, puede darse

una intrínseca interrelación entre el análisis de derecho internacional y de derecho interno;

puesto que compete a la Corte verificar si en los procedimientos llevados a nivel interno se

violaron o no obligaciones internacionales del Estado derivadas de los instrumentos

interamericanos que le otorgan competencia, la determinación de si las actuaciones de

órganos judiciales constituyen o no una violación de tales obligaciones puede conducir a

que la Corte deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos para establecer su

compatibilidad con esos instrumentos”392

El problema asienta cuando se verifica que el Estado no da suficientes garantías

procesales y, en consecuencia, la validez convencional queda afectada por aplicación de

los artículos 8 y cuantos más correspondan de la CADH.

El Sistema IDH niega ser una cuarta instancia393, pero lo cierto es que –en los

hechos– el análisis que celebra importa ingresar en la cuestión zanjada por el tribunal

ordinario, de manera tal que, por lógico que parezca el criterio mentado, en realidad se

esta repasando las formas y contenidos como se llegó a la cosa juzgada local.

Esta apreciación se puede espejar con el poder cautelar del Sistema IDH que

tiene facultades para suspender la ejecución de una sentencia dictada en el proceso

judicial interno siempre que se encuentra en trámite una petición o esté en etapa

contenciosa.

El artículo 63.2 de la Convención establece que:

En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños

irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las

medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén

sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

En relación con esta materia, el artículo 25.1 del Reglamento de la Corte dispone

que:

En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y

urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte, de

oficio o a instancia de parte, podrá ordenar las medidas provisionales que considere

pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención.

Este derecho o potestad preventiva tienen fundamentalmente un carácter que

excede lo cautelar en el sentido de preservación de la relación jurídica porque tiende a

dar protección inmediata a los derechos humanos. La cobertura se ofrece sin los

presupuestos propios de las medidas cautelares, bastando que se demuestre la extrema

gravedad, la urgencia y la necesidad de prevenir daños irreparables a las personas. 392 Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, cit., párr. 16. Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador, cit., párr. 19. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, Nº 63, párr. 222. Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador, cit., párr. 22. Caso Zegarra Marín vs. Perú ((Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 15 de febrero de 2917; Serie C, Nº 331, párrs. 33 y ss. 393 Ver Capítulo VIII.

Acreditados, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía

jurisdiccional de carácter preventivo394.

El centro argumental que enfoca no se preocupa del conocimiento incompleto

que tenga de la causa, porque piensa que suspender la ejecución de la sentencia es una

necesidad para que se conserven las posibilidades de éxito del procedimiento de

solución amistosa ante la Comisión; además de evitar perjuicios irreparables de las

presuntas víctimas y el Estado mismo, si los órganos del sistema concluyeran que la

sentencia de los tribunales internos violaron la Convención. Incluso, si los órganos del

sistema consideran que no hubo violación de la Convención, nada obstaculizaría la

ejecución posterior de dicha sentencia ni se habría causado a nadie un gravamen

irreparable. Si la Corte no adopta las medidas, la sentencia se ejecuta y en la decisión

sobre el fondo se concluye que la mencionada sentencia viola la Convención, se habría

consumado una injustificada violación de los derechos humanos de las presuntas

víctimas, quienes no podrían obtener la restitutio in integrum de los daños causados a

través de una indemnización compensatoria.

De tal modo es la influencia sustancial en el proceso que en Argentina confundió

a la Corte máxima de justicia local, dando lugar a que en la supervisión de

cumplimiento de la sentencia del caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina395 la Corte

IDH formulara una interesante aclaración […]

En el cumplimiento del deber de “dejar sin efecto” las sentencias internas que se

determinaron en la sentencia del presente caso como violatorias de la Convención

Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía

de su derecho interno podía cumplir con lo ordenado por este Tribunal. En su decisión la

Corte Suprema interpretó que lo solicitado era sinónimo de “revocar” la sentencia emitida

por dicho tribunal interno en el 2001. Al ordenar esta reparación la Corte Interamericana no

indicó que para cumplirla el Estado tuviera necesariamente que “revocar” dichos fallos. Es

por ello que se dispuso que el Estado debía adoptar “las medidas judiciales, administrativas

y de cualquier otra índole que sean necesarias para dejar sin efecto” tales sentencias.

El mensaje enviado dice que la cosa juzgada local es diferente al caso juzgado

en sede internacional, y los efectos de este pronunciamiento nunca podrán afectar la res

judicata por varios motivos procesales, siendo el más importante, el que señala que el 394 Resolución de la Corte IDH, de 23 de mayo de 2001. Solicitud de medidas provisionales de la Comisión IDH respecto de la República de Costa Rica, caso del periódico “La Nación”. 395 Corte IDH. Caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina, resolución de 18 de octubre de 2017, cit., párr. 16.

único condenado es el Estado y las vías de solución queda en sus manos por los carriles

constitucionales y/o reglamentarios que tenga.

Al delegar el cumplimiento en el Estado, Argentina solamente podría cumplir

con la pauta señalada, si conservara aislada la sentencia local ya ejecutoriada respecto

de la transnacional notificada, a la que le debe dar una ejecución nueva, contraria a la

resuelta por el más alto tribunal de la Nación.

Si las mantiene juntas o comunicadas, orilla el escándalo jurídico, porque la

sentencia local podría estar cumplida o en etapa de ejecución, y al resolver la Corte IDH

su cambio, afectaría varias instituciones procesales. Quizás la más importante sería

poner en evidencia que la afirmación de no atacar la cosa juzgada interna sería

incongruente con los actos ordenados; y además, porque la sentencia transnacional solo

obliga al Estado sin alcanzar a las partes que fueron litigantes del proceso interno.

En el punto 7 del Capítulo VIII también encontramos una salida alternativa al

impulsar una reforma en la Constitución Nacional que dejara condicional el carácter

definitivo e irrevocable de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Lo que genera un efecto contrario al querido, porque el beneficiario de la res judicata

que muda ese carácter por una decisión transnacional, encontraría vulnerado preceptos

constitucionales donde, una vez más, debería quedar en claro cuál es la mayor

supremacía a respetar.

La sistemática que repite el funcionamiento de los procedimientos de protección

de los derechos humanos insiste en que no vulnera la cosa juzgada y sus funciones en el

derecho interno. Pero las actuaciones van mostrando que la Corte IDH ha dado paso del

análisis de conductas sistemáticas a la revisión de casos puntuales para ordenar al

Estado cambiar la situación jurídica que fue resuelta.

Con ello la función previsora y predictiva que tiene la res judicata impacta en la

seguridad jurídica que portan las providencias firmes e irrevisables. La alteracion es

mayor en ordenamientos jurídicos que trabajan con precedentes vinculantes o

jurisprudencia de seguimiento obligatorio, porque en ellos, la definitividad de sus

sentencias tiene un efecto cuasi normativo que se vuelve abstracto e irrelevante.

Sin embargo, el contratiempo no es tan trascendente si se acepta que la cosa

juzgada cuenta con una eficacia especial, de tipo indefinido, que parcializa sus alcances

en las personas, porque solo abarca a quienes hubieran sido parte en el juicio; en el

objeto procesal, es decir que evita la repetición de decisiones ya adoptadas; y en el

tiempo, entendido como la prolongación temporal de la eficacia de la sentencia.

De ello surge cierta relatividad de la previsibilidad que se cree presente en la

cosa juzgada, toda vez que solo se resuelven casos concretos, conflictos entre sujetos

conocidos y acordes al principio dispositivo donde la cosa juzgada solo alcanza a

quienes han sido partes. El antecedente no suele influir en procesos iguales salvo en lo

que podríamos denominar como “doctrina legal”, que es la interpretación consistente y

reiterada sobre la orientación que deben seguir algunas disposiciones de fondo o de

orden procesal.

En consecuencia, el aspecto procesal de la cosa juzgada tiene fuertes resistencias

apenas se ve en ella un impedimento que, amparado en la seguridad jurídica, o en el

derecho de propiedad (como la Corte Suprema de Justicia argentina lo reconoce),

implementa una suerte de paz social provocada.

Este criterio aparece desmedido frente a la realidad emergente del hecho que la

cosa juzgada no constituye algo connatural a la sentencia sino en todo caso una creación

del ordenamiento jurídico, que puede asignar o no ese efecto o limitarlo sin vulnerar en

principio derecho alguno. Sin embargo, tanto la legislación como la jurisprudencia han

morigerado los efectos de un enfoque tan radical como el antes citado.

Como referencia adicional, cabe señalar que de acuerdo con los criterios sentados por la

Comisión IDH, parece difícil que para los organismos internacionales la cuestión de la cosa

juzgada pueda incluirse en el derecho de propiedad. En materia penal ha sido tradicional la

admisión de correctivos a la res judicata en beneficio de la persona condenada. Tanto a

través de las facultades de dictar amnistías, conmutaciones e indultos, como por medio de

una regulación crecientemente amplia del recurso de revisión contra las condenas y

mediante otras manifestaciones como la unificación de castigos y penalidades dictadas en

causas distintas, no mediante su acumulación aritmética sino mediante el denominado

sistema de composición, o la flexibilización de las penas en la etapa ejecutiva inherente al

moderno derecho penitenciario. En materia civil, la propia Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha establecido excepciones a la “intangibilidad” de lo sentenciado, en los que

relativizó el efecto de la cosa juzgada396.

396 Garrido, Manuel, La aplicación en el ámbito interno de la República Argentina de las decisiones de los órganos interamericanos de aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La cuestión de la cosa juzgada, Revista Argentina de Derechos Humanos año 1 n° 0, Ad Hoc – Cels – Universidad Nacional de Lanús, Buenos Aires, 2001, pp. 88 y ss.

De cuanto se afirma, siempre en tándem con los efectos de la sentencia

transnacional en la cosa juzgada, se podría afirmar que no habría problemas en que la

Corte IDH actuara sobre procesos finiquitados, bajo la única condición de obrar sobre

los hechos denunciados y con la congruencia que limita el Informe de la Comisión más

los escritos de solicitudes, argumentos y pruebas. Claro está, que los requisitos trabajan

con un encuadre que se debe ajustar.

Sobre el tema de indemnizaciones compensatorias, sostiene el CEJIL que el artículo 68.2 de

la Convención Americana prevé que la parte del fallo de la Corte Interamericana que

ordene otorgar una indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por

el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Sin

embargo, la experiencia indica que existen algunos obstáculos para la ejecución de este tipo

de decisiones. Uno de ellos es el rechazo del pago de las indemnizaciones ordenadas por la

Corte basado en la incompetencia del tribunal local al cual se le solicita la ejecución de la

decisión, o por la carencia de procedimientos que guíen a la autoridad judicial a proceder

con el pago. Otro obstáculo recurrente es la carencia de rubros en el presupuesto nacional

destinados a la reparación de violaciones de derechos humanos declaradas por órganos

internacionales, lo que usualmente tiene el efecto de dilatar el proceso de cumplimiento de

manera innecesaria397.

3. Notoria injusticia y derechos humanos

La revisión de la cosa juzgada interna, como afirma repetidamente el sistema, no

es posible como causal de admisión; pero sí lo es la verificación que en esa causa

sentenciada se encuentren graves violaciones adoptadas por razones de notoria injusticia

o manifiestas violaciones el debido proceso.

La Corte IDH introdujo en el caso Castillo Petruzzi una sugerente propuesta398

[...]

Todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan entre sí relación cronológica,

lógica y teleológica. Unos son soporte o supuesto de los otros y todos se ordenan a un fin

supremo y común: la solución de la controversia por medio de una sentencia. Los actos

procesales corresponden al género de los actos jurídicos, y por ello se encuentran sujetos a

las reglas que determinan la aparición y los efectos de aquéllos. Por ende, cada acto debe

397 CEJIL, Implementación de las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos Aportes para los procesos legislativos, Buenos Aires: Center for Justice and International Law - CEJIL, 2009, pp. 17 y ss. 398 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, nº 52.

ajustarse a las normas que presiden su creación y le confieren valor jurídico, presupuesto

para que produzca efectos de este carácter. Si ello no ocurre, el acto carecerá de esa validez

y no producirá tales efectos. La validez de cada uno de los actos jurídicos influye sobre la

validez del conjunto, puesto que en éste cada uno se halla sustentado en otro precedente y

es, a su turno, sustento de otros más. La culminación de esa secuencia de actos es la

sentencia, que dirime la controversia y establece la verdad legal, con autoridad de cosa

juzgada. Si los actos en que se sostiene la sentencia están afectados por vicios graves, que

los privan de la eficacia que debieran tener en condiciones normales, la sentencia no

subsistirá. Carecerá de su soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho. Es

bien conocida la figura de la reposición del procedimiento, que acarrea la invalidación de

diversos actos y la repetición de las actuaciones a partir de aquélla en que se cometió la

violación que determina dicha invalidación. Esto implica, en su caso, que se dicte nueva

sentencia. La validez del proceso es condición de la validez de la sentencia.

Quiere decir, entonces, que aun afirmando que la cosa juzgada no se afecta, se

reconoce su validez relativa cuando las garantías del enjuiciamiento no tienen suficiente

soporte legal y consistencia jurídica.

Se podría formular como regla que no sea el error el que se juzgue, porque

pudiendo estar presente, por aplicar equívocamente la ley, o juzgar las pruebas con

graves deficiencias, o dejar sin fundamentos al pronunciamiento, o cuando alguno o

todos ellos son evidencias manifiestas, si la parte tuvo oportunidad de replicar su

aplicación, y no lo hizo, la sentencia aun viciada, sería válida, porque en caso contrario,

la petición originada sería una clara demostración de la actuación contraria a la

conducta desenvuelta precedentemente, y le daría al Sistema una competencia revisora

que no tiene.

En consecuencia, la inmutabilidad de la sentencia se corresponde con los

presupuestos de regularidad constitucional que le anteceden, y con los principios

procesales de la teoría general; pero cuando aparece la injusticia notoria demostrada en

cada etapa superada del procedimiento, es de toda justicia actuar remedialmente, a

pedido de parte y a tono con la conducta procesal realizada oportunamente399.

399 La Corte IDH sostuvo en el mencionado caso Castillo Petruzzi que […] “Evidentemente, no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas del debido proceso legal, que es la esencia de las garantías judiciales establecidas en la Convención. Tal circunstancia motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo -en un plazo razonable- un nuevo enjuiciamiento que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizado ante el juez natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y defensa para los inculpados” Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 52.

El sentido que queremos sea aplicado en la interpretación difiere del

pensamiento de la Corte Nacional cuando señala que la cosa juzgada es de raigambre

procesal400. Cuando lo que se pone en juego es el debido proceso, la cuestión

constitucional es evidente, y el enfoque tiene que variar por necesidad.

Observar la cosa juzgada desde lo constitucional no es novedad. La revisión de

ella en tales supuestos puede ser regulada por leyes especiales, pero aun a falta de ley

existe asidero constitucional bastante para admitir tal revisión (porque los supuestos de

procedencia siempre remiten a casos en que la res judicata que se vuelve a considerar

responde a situaciones graves que han comprometido el debido proceso y la

administración de justicia).

Pero no sumemos confusiones, la revisión de la cosa juzgada por el derecho

interno y ante los jueces locales es una cosa, y otra muy distinta que sea la Corte IDH

quien la revoque cambiando el sentido que resulta firme. La propuesta piensa en los

casos que teñidos de arbitrariedad evidente, pueda el tribunal internacional considerar

una vez que se produzca el informe de la Comisión y se sostengan los escritos de

solicitudes, argumentos y pruebas. La condena produciría efectos evidentes en el

proceso local, debiendo entonces abrir en esta sede una forma diferente a la actual para

su cumplimiento, con el fin de evitar la tasa de inejecución que hoy se cuenta.

4. Principios de la ejecución de la sentencia transnacional

La aclaración que hizo la Corte IDH en la causa Fontevecchia fue suficiente para

explicar que dejar sin efecto una sentencia no equivale a revocar y alterar la cosa

juzgada del caso. En otros párrafos mencionó los caminos que pudo tomar el Estado

para resolver sin la necesidad de derivar la causa a la Corte Suprema. Todo lo indicado

pone en claro que la sentencia se cumple por el Estado administrador, no por los jueces

ni el parlamento.

Por vía de principio, la promoción de un proceso de ejecución suele comenzar a

instancia de parte interesada, solamente que para estos supuestos hay dos tiempos 400 “Si bien la existencia o inexistencia de la cosa juzgada es un problema de hecho y de derecho procesal, ajeno a la instancia extraordinaria, ello no es óbice para conocer en un planteo de dicha naturaleza cuando la decisión impugnada extiende su valor formal más allá de límites razonables y omite una adecuada ponderación de aspectos relevantes de la causa, lo cual redunda en un evidente menoscabo de la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional” (CS, 19/02/2008, Carutti, Myriam Guadalupe vs. Administración Nacional de la Seguridad Social).

diferentes. El primero comienza cuando al Estado se le comunica por carriles

institucionales la sentencia transnacional que debe cumplir de inmediato sin necesidad

de impulso alguno. El tránsito siguiente se verifica cuando habiendo sentencia de

reparaciones e indemnizaciones el beneficiario al que se le dejó de cumplir en los plazos

y términos que la Corte IDH señaló, puede promover la ejecución procesal de la

sentencia internacional. El tribunal, por su parte, continuará con la supervisión de

cumplimiento.

Los Estados Parte en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones

convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos

internos. Este principio se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los

tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos

protegidos), sino también en relación con las normas procesales, tales como las que se

refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte. Estas obligaciones deben ser

interpretadas y aplicadas de manera que la garantía protegida sea verdaderamente práctica y

eficaz, teniendo presente la naturaleza especial de los tratados de derechos humanos401.

Aquí los formatos para dar cumplimiento son distintos entre los Estados. Perú,

por ejemplo, siguiendo lo ordenado en los artículos 55 y 205 de la Constitución

(también la cuarta disposición final y transitoria), aplica el Código Procesal

Constitucional cuyo artículo 115 refiere que las resoluciones de los organismos

jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano

no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo

alguno.

El mecanismo es simple. Comunicada la sentencia al Estado el oficio ingresa al

Ministerio de Relaciones Exteriores que lo deriva a la presidencia de la Corte Suprema,

Este comienza un trámite interno donde intervienen los órganos jurisdiccionales que

tomaron parte en el expediente que agotó los recursos internos, los que ejecutan la

decisión transnacional conforme lo previsto en la Ley N° 27.775, que regula el

procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales internacionales.

No tan sencillo es el procedimiento en otros lugares, como México y Argentina

en función de la autonomía de sus estados federativos. La premisa que quiere la Corte

IDH que se aplique es la ejecución inmediata por el Estado, sin indicar quien debe

401 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C, Nº 54, párr. 37 y Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte IDH de 17 de abril de 2015, Considerando tercero.

hacerlo o por cuál procedimiento. Cuando el cumplimiento trata de reparar daños y

perjuicios, en los Estados Unidos Mexicanos la competencia es municipal, situación que

provoca una controversia constitucional (conflicto de competencia) que al Sistema IDH

no le importa por la vigencia del artículo 28 de la CADH (cláusula federal).

En cambio cuando en esta nación se resolvió la reforma constitucional del año

2011, el área responsable de iniciar la ejecución fue la Secretaría de Relaciones

Exteriores, que comunicó a los presidentes de los tres poderes estatales, los que

mediante acuerdo lo remitieron a la Comisión de Asuntos Jurídicos de Diputados para

preparar el estudio y dictamen de la reforma en cuestión. Conseguida la aprobación, en

principio, por consenso y mayoría calificada de votos, el procedimiento sigue en

Senadores hasta que se sanciona la ley con potestad de veto por el presidente de la

República.

Colombia siguió el camino de las leyes internas de sentencias dictadas contra el

Estado, con una tasa de acatamiento muy variable. Las que referían a fomentar la

educación en derechos humanos, el pago de gastos y honorarios del proceso ante la

Corte IDH tuvieron casi el 90% de cumplimiento; pero las relacionadas con

compensaciones para las víctimas de tipo no económico, como la atención psicosocial y

la obligación de desarrollar investigaciones penales, son incumplidas por regla general.

En Chile, como en muchos países de la región, no hay legislación orientadora,

permitiendo a cada uno asumir con absoluta autonomía el procedimiento que mejor

entienda, y a veces es ninguno. En el país trasandino doctrina muy calificada dice […]:

Frente a este escenario, el Estado tiene la posibilidad de entender este artículo como un

resguardo que otorga la Convención —que le permite mantener una posición de absoluta

competencia— o como un desafío para uniformar y esclarecer los procedimientos de

ejecución de sentencias extranjeras. La decisión es del Estado. Es perentorio reiterar que en

Chile no existe legislación, en el sentido amplio de la palabra, que aborde la ejecución de

sentencias de esta naturaleza, por lo que el procedimiento queda a discreción del Estado o,

lo que es más peligroso, del gobierno de turno. De ahí que, conforme a lo analizado, es

evidente que el Estado se encuentra facultado para adoptar procedimientos sui generis o ad

hoc o para aceptar la recomendación de la Convención y utilizar el procedimiento vigente

para sentencias contra el Estado402.

402 Santelices, Tábata – Feddersen, Mayra, Ejecución de sentencias Internacionales sobre derechos humanos en Chile, Anuario de Derecho Público 2017, Universidad Diego Portales, Santiago, p. 110.

En la diversidad, sería apropiado que cada legislación dispusiera en sus carriles

constitucionales y reglamentarios, las formas como cumplir rápida y efectivamente, vale

decir, para hacerlo dentro de un plazo razonable.

El modo de dar cumplimiento a las sentencias declarativas que ordenan

adecuaciones normativas o promueven cambios constitucionales y/o reglamentarios, no

necesitan de petición interesada porque es el Estado quien asumió el compromiso de

respeto y ejecución.

En cambio cuando se trata de sentencias de reparación que el Estado no cumple,

han de seguir el curso de los códigos procesales locales, siendo entonces necesarios

trabajar con el principio dispositivo, según el cual, no hay juicio sin actor que persiga el

cumplimiento.

Es cierto que no todas las veces se ha trabajado con esta consigna, siendo el

Estado el mismo impulsor ante sus jueces para dar efectividad; pero si la respuesta es

que, como toda sentencia, se crea un derecho subjetivo a favor del beneficiado por el

pronunciamiento condenatorio, debiera ser éste quien use del procedimiento interno

vigente para la ejecución de la sentencia contra el Estado. Las sentencias de

reparaciones ponen claramente en el escenario el saber quien tiene el deber de la puesta

en escena.

5. Replanteo autónomo de la cosa juzgada revocada

Finalmente, pero siempre en el campo de los objetivos, una sentencia

transnacional que pretenda trasponer el límite de la cosa juzgada entre partes, tiene que

decidir el modo como la garantía será restablecida, donde lo hecho en el derecho interno

es indiferente, pues no revisa la sentencia local sino el comportamiento del Estado en el

cumplimiento de los derechos humanos.

Cuando la ejecución de una sentencia de la Corte IDH supone cambiar lo

resuelto en la jurisdicción interna lo que se debe encausar es la reparación del derecho

afectado, procurando que se difunda la garantía de no repetición y se cumpla con el

propósito que la Corte IDH condenó.

Y si la decisión pide que se afecte la cosa juzgada, la Corte IDH debiera sincerar sus

alegaciones, porque si dice que no es una cuarta instancia no puede obrar como tal; si

sostiene que no altera la cosa juzgada, entonces debiera ser dentro del mismo proceso

transnacional donde la víctima tendría que encontrar satisfacción a sus pretensiones; y

como este mecanismo el Sistema lo delega en el derecho local y por las vías procesales

internas, incurre en una evidente propuesta de conflicto entre competencias del más alto

tribunal de la nación y el simple juez ejecutor de una sentencia transnacional. No creemos

que sea ésta la intención del Sistema IDH, pero debiera advertirse con mayor contundencia,

pues este despropósito es lo que ha llevado a salirse del Sistema a varios países, que si bien

algunos volvieron, otros se mantienen extraños y algunos más miran con recelo estas

contingencias.

¿Cómo hacerlo? Aquí es donde cada Estado ha tomado caminos distintos.

Muchos lo disponen acorde con la forma en que se agregó el tratado al derecho interno.

Pero son fórmulas que parecen estereotipos sin crítica al quedar aplicadas con pura

discrecionalidad.

Es cierto, como dice Ayala Corao que […]

Las sentencias de la Corte Interamericana como sentencias emanadas de un tribunal

internacional o transnacional, son de obligatorio cumplimiento por los Estados parte y se

deben ejecutar directamente por y en el Estado concernido, evidentemente sin que haga

falta para ello ningún procedimiento de pase en el derecho interno o exequátur. En este

sentido la Convención Americana es muy clara ya que incluso establece expresamente, que

la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el

respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra

el Estado403.

Pero también lo es que aparecen múltiples problemas para que quede satisfecho

plenamente el poder jurisdiccional de la Corte IDH. Obsérvese que cada Estado piensa

diferente y, a veces, siquiera lo hace.

Una parte de la doctrina trabaja con el bloque de constitucionalidad e interpreta

que los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos a los que el Estado se

adhiere, produce el ingreso de un orden normativo nuevo que promueve una

jurisdicción, también novedosa, que se debe cumplir y ejecutar por las normas

procesales que se cuenten. Con esta lectura, las herramientas procesales disponibles en

el derecho interno servirían para la ejecución técnica de las sentencias transnacionales.

El conflicto es que no son idénticas en toda Latinoamérica, e inclusive, siendo

nominalmente las mismas, tienen efectos y alcances desiguales (v.gr.: amparo, habeas

corpus, acción de cumplimiento, habeas data, por citar los más evidentes). 403 Ayala Corao, Carlos, La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista Estudios Constitucionales, Año 5 n° 1, Universidad de Talca (Chile), 2007, pp. 127-202.

Cuando la acción de tutela se presenta con el objeto de superar la violación declarada y

probada por la Corte Interamericana y en relación con la continuidad de la misma, derivada

de la falta de una o varias medidas de reparación, el principio de subsidiariedad debe ser

estudiado a la luz de otros que estructuran el proceso de amparo, tales como la celeridad y

el carácter sumario, preferente e informal. Es en las citadas características de este

mecanismo, dada la urgencia que reclama el restablecimiento del goce de los derechos cuya

fractura ha reconocido previamente la Corte Interamericana, que la acción de tutela resulta

procedente, pudiendo descartar la idoneidad y eficacia de otros medios, lo que por supuesto

debe ser evaluado en cada caso, de acuerdo con la eventual existencia de otros medios que

aseguren una pronta y efectiva protección o reparación. En tal sentido, precisa la Sala que

no todas las medidas de reparación ordenadas por la Corte IDH podrán ser hechas exigibles

por esta vía. La legislación nacional ha previsto otros mecanismos judiciales para obtener el

cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana en lo que refiere a estas. la

acción de tutela resulta procedente para exigir el cumplimiento de una orden dictada por la

Corte IDH en una sentencia en la que condena internacionalmente a Colombia, cuando

dicta una medida de reparación consistente en una obligación de hacer que, por su

naturaleza es de ejecución simple o que ha superado “un plazo razonable” para su

implementación o cuya etapa de concertación entre el Estado y los representantes de las

víctimas ya se ha efectuado y, aún así, no se han satisfecho. En dichos eventos, el juez de

amparo debe partir de la premisa que un derecho humano que la Corte declara violado lo

está hasta que se surta en su totalidad la reparación ordenada. Respecto a una situación

continuada de vulneración de tales derechos, por ende, se encuentra eximido de probar la

existencia o no de una lesión iusfundamental y se limitará a constatar el cumplimiento o no

por parte de la Nación, quien actúa para estos casos a través del Ministerio de Relaciones

Exteriores404.

No obstante, cuando se trata de modificar los efectos de la cosa juzgada

alcanzada por la sentencia del órgano de cierre de la organización local, la selección de

la vía tiene que comparar las posibilidades de hacer el cambio o la reversión, sin que se

afecten otros derechos constitucionales conseguidos legalmente en su tiempo. Es

evidente, entonces, que cuando se trata de implicar con la sentencia transnacional la

revocación de un fallo local, sostener que dejarlo sin efecto es algo diferente, no

convence al intérprete atento por múltiples razones.

Las partes del proceso interno no son las mismas que litigaron ante la Corte

IDH. Por ello, los límites subjetivos son inalcanzables por la sentencia transnacional.

Las pretensiones resueltas en el juicio ante el Estado son distintas a las que sustancia el

procedimiento internacional, de modo que tampoco se puede afectar el límite objetivo. 404 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 653/12.

Por ende, decidir que se cancelen los efectos de esa sentencia, sin que ella produzca una

reversión de los hechos juzgados por el derecho interno, solo sería posible si se la

mantuviera intocable, sin importar si fue o no ejecutoriada. Mientras que lo nuevo que

se renueva al “dejar sin efecto” tendría que remediar la situación jurídica de la víctima

que consiguió en la etapa contenciosa internacional la declaración de razones. Vale

decir que, de aceptar esta posibilidad, coinciden dos cosas juzgadas que, entre sí, se

repelen.

Algunos podrán afirmar que son cumplimientos que no se fuerzan porque es el

Estado el que debe encontrar las modalidades de recepción. Si lo envía al Poder Judicial

provocará el escándalo jurídico que advirtió la Corte Suprema argentina en el caso

Fontevecchia; y si resuelve cumplir con órdenes administrativas tendrá el problema de

un beneficiario que debe cumplir (si ya no lo hizo) con la cosa juzgada local en

beneficio de la contraparte, y revertir su condena con la suerte alcanzada en el proceso

transnacional que vuelve las reparaciones como deber de cumplimiento por el Estado.

Ferrer Mac-Gregor (actual presidente del tribunal internacional) toma al caso

que se ejecuta como un modelo nuevo de cosa juzgada […]:

En el ámbito interamericano la sentencia de la Corte IDH produce “autoridad de cosa juzgada

internacional”. Esto implica que una vez que la sentencia interamericana es notificada a las

partes, produce una eficacia vinculante y directa hacia las mismas. En el supuesto de una

sentencia estimatoria de condena a un Estado, todos los poderes, órganos y autoridades del

Estado condenado están obligados a cumplir con la sentencia, sin que se requiera algún

procedimiento o interpretación interno o nacional para ello.

Así, las sentencias de la Corte IDH adquieren la “autoridad de cosa juzgada internacional”

debido al carácter “inimpugnable” del fallo que establece el artículo 67 del Pacto de San José; es

decir, al no ser sujeta a revisión posible por no preverse ningún medio de impugnación, lo que le

da “firmeza” a la sentencia, como acto jurisdiccional que pone fin al proceso internacional –no

así al procedimiento, que continúa la supervisión de la sentencia que deriva de la actividad

jurisdiccional de la Corte IDH hasta que se cumple de manera íntegra con la misma–. Ahora

bien, al producirse la “autoridad de la cosa juzgada internacional” (producto de la firmeza del

fallo) deviene la “inmutabilidad” de la sentencia dictada por la Corte IDH, en tanto acto procesal

y en cuanto a su contenido o substancia y sobre todos sus efectos. Así, la cosa juzgada

internacional (formal y material) implica que ningún otro tribunal internacional o nacional –

incluso la propia Corte IDH– en otro juicio posterior, puede volver a pronunciarse sobre el

objeto del proceso. Esta institución descansa en los principios generales del derecho de

seguridad jurídica y de paz social, al permitir certeza a las partes –y a la sociedad en su

conjunto–, al evitar que el conflicto se prolongue indefinidamente, elementos contenidos en los

artículos 67 y 68 del Pacto de San José para coadyuvar al establecimiento de un orden público

interamericano405.

Ahora bien, aunque pueda tener lógica jurídica teorizar sobre la cosa juzgada

internacional, lo cierto es que contrasta con garantías que ponen en juego la validez del

proceso local. La res judicata de cualquier tipo tiene la particularidad de ser inmutable,

que significa generar un efecto definitivo como acto del proceso, y permanente por la

eficacia refleja que lleva a similares conflictos. La decisión transnacional es vinculante

para los Estados; obligatoria para todos los funcionarios que deben trabajar con el

dogma del Pacto de San José de Costa Rica, pero sin fuerza ejecutiva propia.

Es verdad como dice Ferrer Mac-Gregor que […]

La cosa juzgada internacional (formal y material) implica que ningún otro tribunal

internacional o nacional -incluso la propia Corte IDH- en otro juicio posterior, puede volver

a pronunciarse sobre el objeto del proceso. Esta institución descansa en los principios

generales del derecho de seguridad jurídica y de paz social, al permitir certeza a las partes -

y a la sociedad en su conjunto-, al evitar que el conflicto se prolongue indefinidamente

(arts. 67 y 68, CADH)406.

El tema es que si la sentencia internacional ordena dejar sin efecto, revisar,

alterar, promover cambios o cualquier otra implicancia contra la cosa juzgada

conseguida por los tribunales locales, le obliga al Estado a tener que actuar en contra de

su propia organización constitucional que reconoce en la cosa juzgada un valor

inalterable. No queremos fomentar la resistencia, o traer impedimentos basados en el

derecho interno, solo alertar una debilidad teórica.

Recordemos una vez más que […]:

La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un

principio básico del derecho internacional, respaldado por la jurisprudencia internacional,

según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de

buena fe (pacta sunt servanda) y conforme lo dispuesto por el artículo 27 de la Convención

405 Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Voto razonado en la Resolución de 20 de marzo de 2013 (Supervisión de cumplimiento de sentencia). 406 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: Vinculación directa hacia las partes e indirecta hacia los Estados Parte de la Convención Americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del caso Gelman vs. Uruguay), Estudios constitucionales, Volumen 11 nº 2, Santiago, 2013, pp.641-694.

de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 no pueden, por razones de orden

interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida407.

Solamente advertimos que, si la energía interpretativa de la norma convencional

debe entenderse como la posibilidad de lograr una efectividad regional estándar mínima

de la Convención Americana para ser aplicable por todas las autoridades en el ámbito

nacional, el cuadro actual poco ayuda para obtener esta homogeneidad.

Nuestra idea es articular las sentencias transnacionales que “revocan” lato sensu

la cosa juzgada interna, con el proceso cuya revisión se impone a partir del fallo de la

Corte IDH. Este es un derecho potestativo del beneficiario y una obligación del cargo

(Defensores Oficiales) cuando se trata de volver a enjuiciar en casos punitivos.

Las medidas de otro carácter que menciona la Convención, dentro de las pautas

de armonización y congruencia de la interpretación convencional, incluye las sentencias

judiciales, toda vez que con estas se pueden consolidar los derechos reconocidos en los

pactos y convenciones de derechos humanos.

No se trata de prolongar en el derecho interno una suerte de replanteo de lo que

fue tratado por la Corte IDH, sino de llevar a un proceso sumarísimo local la revisión de

la cosa juzgada alcanzada en dicho proceso, con la particularidad que ahora podrán

defender sus derechos aquellos que no tuvieron oportunidad ni ocasión ante el tribunal

internacional, y asimismo, dando posibilidad al Estado de no generar un conflicto entre

competencias.

Esta propuesta tiene precedentes mejor fundados. Sergio García Ramírez en voto

razonado dijo […]

La Corte IDH ha resuelto la invalidez (por incompatibilidad con la Convención Americana)

de procesos penales en los que se han cometido violaciones graves, y la consecuente

necesidad de iniciar nuevos procesos o reabrir los anteriores en el punto en el que se

produjo la violación, que a su turno desembocarán en una sentencia. Prevalece la idea,

puesta en otros términos, de que el proceso viciado no es un verdadero proceso y de que la

(aparente) sentencia pronunciada en éste no es una sentencia genuina. Si esto se acepta, el

407 Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), OC- 14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A, Nº 14 párr. 35. Caso Castañeda Gutman vs. México, sentencia de supervisión de cumplimiento de fecha 28 de agosto de 2013, considerando cuarto.

posterior enjuiciamiento por los mismos hechos y en contra de las mismas personas no sería

un segundo juicio ni se desatendería el principio ne bis in idem408.

Y también la propia Corte IDH usa el concepto de repetir el juzgamiento cuando

hay cosa juzgada aparente. En el origen fundamentado del control de convencionalidad

sostuvo que ante estos supuestos de procesos en apariencia o constitutivos de una res

judicata muy próxima a lo fraudulento, se produce una clara violación del principio que

la institución de la cosa juzgada consagra, permitiendo revertir dicha sentencia.

El principio non bis in idem contenido en el artículo 8.4 de la Convención, en cuanto no

constituye un derecho absoluto, no resulta aplicable cuando: a) La actuación del tribunal

que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los

derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado

de su responsabilidad penal; b) el procedimiento no fue instruido independientemente o

imparcialmente, de conformidad con las debidas garantías procesales; o c) no hubo la

intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia

pronunciada en las circunstancias indicadas, según determina la Corte, constituye cosa

juzgada aparente o fraudulenta409.

6. Conclusiones

Conforme lo expuesto consideramos que hay en las decisiones transnacionales

dos modelos de impacto sobre las sentencias del derecho interno pasadas en cosa

juzgada.

Unas asientan en la repercusión que tiene sobre el caso testigo que fue la fuente

principal de prueba, que continuará en sus términos e inalterable con lo resuelto

oportunamente, porque la Corte IDH no revisa el expediente, ni atiende los hechos, las

formas o las decisiones que se tomaron en la misma. Es una especie de revisión

indirecta que, al concretar el control de convencionalidad, establecerá el alcance que

tuvo la probable violación a derechos humanos.

Este modelo declarativo, es una sentencia exhortativa al Estado para que,

poniendo sus mejores esfuerzos, y en orden al compromiso asumido al adherir a la

CADH, de cumplimiento por las vías constitucionales y reglamentarias, a la adaptación

del derecho interno o para armonizar cuando fuera pertinente. 408 Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Sentencia de 9 de septiembre de 2005, Serie C, Nº 132. 409 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., párr. 154.

En este procedimiento transnacional también se disponen reparaciones. Éstas

producen un efecto procesal diferente, pues tienen etapas para el cumplimiento. La

primera es voluntaria y corresponde al deber de obrar que tiene el Estado; la segunda

actúa cuando no se satisface, total o parcialmente, la condena que, a su vez, produce dos

consecuencias. Por un lado permite la ejecución procesal por el régimen que disponga el

derecho interno; y por otro, mantiene la jurisdicción de la Corte IDH en la etapa de

supervisión del cumplimiento.

Sin embargo, este mismo pronunciamiento puede encontrar la necesidad de dejar

sin efecto la sentencia pronunciada en el caso testigo, por cualquiera de las razones que

antes señalamos (v.gr.: violación al debido proceso; error notorio; arbitrariedad

manifiesta, etc.). Si bien podemos admitir –como regla– que la cosa juzgada

convencional es disímil de la decisión firme y definitiva del derecho interno, la

evidencia es que se revoca (como sinónimo de dejar sin efecto) la sentencia del Estado y

se ejecuta la dictada por la Corte IDH. Sostener que son dos pronunciamientos

diferentes, es posible, pero nunca podríamos afirmar que no están vinculados.

Si se varía el status quo conseguido en la firmeza y ejecutoriedad del acto

dirimente del tribunal interno, revirtiendo los efectos de la res judicata, se vulnera la

garantía procesal aquilatada en el tránsito por el proceso interno. Afirmar que ello no es

tal se contradice con lo evidente. Sostener que así sucede y que por ello es indiferente,

sería tanto como convalidar la permanencia en el escenario jurídico de dos sentencias de

contradicción manifiesta.

Además, los sujetos contradictores son otros; las pretensiones difieren y los

resultados que impactan en la cosa juzgada local no tienen paralelo con lo sustanciado

en el proceso transnacional. Por ello, sostener que son ejecuciones diferentes tolera el

escándalo jurídico.

Es cierto que el Estado es responsable internacionalmente, pero tal como lo

propicia la mayoría de los intérpretes del Sistema IDH, es necesario que se regule la

ejecución de sentencias para evitar desbordes y estrechar los incumplimientos.

Es necesario subrayar que no existe una solución única al problema, que las distintas

realidades nacionales de los países que componen el hemisferio americano implican la

coexistencia de diversos modelos, mecanismos y organismos para ejecutar e implementar

las decisiones […]. En todo caso, corresponde al Poder Legislativo realizar un importante

esfuerzo para asegurar la efectividad de las obligaciones internacionales de derechos

humanos, armonizando el derecho doméstico y creando los marcos normativos y

procedimientos que no sólo reconozcan la obligatoriedad y efecto directo de las

resoluciones internacionales sino que también guíen al Estado en su implementación.

Por ello, se recomienda la elaboración de leyes de ejecución e implementación de

decisiones dentro de un contexto participativo, en el que los sectores clave de la sociedad

puedan dar su opinión. Consideramos que entre las temáticas prioritarias a ser abordadas en

el diseño y elaboración de esta normativa deberían incluirse, al menos, las siguientes: a) el

carácter vinculante de las obligaciones emanadas de los tratados internacionales de

derechos humanos suscritos por los Estados, en cuanto fuente de derecho; b) la creación de

órganos interinstitucionales y multisectoriales encargados de coordinar o facilitar la

implementación de las decisiones de los órganos de supervisión del sistema; c) el diseño de

pautas y procedimientos para la ejecución de indemnizaciones económicas u otro tipo de

reparaciones; d) la superación de los obstáculos que determinadas instituciones legales

representan para la efectiva implementación de las decisiones de la Comisión IDH y la

Corte IDH; e) la participación de las víctimas o beneficiarios y beneficiarias en los

procedimientos que se establezcan en el ámbito interno. El resultado último de este

esfuerzo será una protección de derechos humanos más fuerte y articulada en nuestro

continente en beneficio de quienes lo habitamos410.

410 CEJIL, Implementación de las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos Aportes para los procesos legislativos, cit., pp. 17 y ss.

Capítulo XVII

Cumplimiento de la sentencia

Sumario: 1. Introducción; 2. Formas de cumplimiento a las sentencias; 3. Cumplimiento de la sentencia de reparaciones, 4. El deber de adoptar disposiciones en el derecho interno; 5. La sentencia de supervisión como herramienta parcialmente eficaz; 6. Conclusiones.

1. Introducción

Los términos que enuncia el artículo 68 de la CADH igualan el cumplimiento

que deben realizar los Estados al estar comprometidos a satisfacer las decisiones de la

Corte en todos los casos en que sean partes. El párrafo segundo del precepto aclara que

cuando hubiera indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por

el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

En el capítulo anterior observamos los modos como se pueden plasmar las

sentencias que afectan la cosa juzgada del caso resuelto por las instancias locales; que

son el tercer tipo dentro de las formas que tiene la Corte IDH para declarar derechos y

establecer indemnizaciones. Ahora corresponde analizar las otras maneras de

pronunciarse, que son las que exhiben más dificultades y tienen estadísticamente el

mayor porcentual de inejecuciones.

El primero de esos modelos asienta en las sentencias que disponen un cambio

normativo del derecho local que se impacta con la interpretación convencional; la

siguiente, trata de ver si las sentencias de reparaciones quedan a expensas de los

principios que tenga el Estado parte para la ejecución de sentencias, y de corresponder,

si es una vía nueva que se abre a instancia del beneficiario, o una etapa que prosigue al

incumplimiento del Estado condenado.

En ambos casos conviene reconocer el lugar de trabajo que tienen estas

decisiones transnacionales. La característica de ser sentencias exhortativas no las privan

de ser definitivas y sin más recursos (inapelable, dice el art. 67 de la CADH). Esto

significa que solo admiten el recurso de interpretación pedido por cualquiera de las

partes, que como su nombre lo indica, no afecta lo sustancial de la decisión y alcanza

únicamente pada esclarecer el alcance de alguna cláusula. Excepcionalmente se puede

interponer el recurso de revisión en los términos del art. 61 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia411.

La sentencia de la Corte IDH que determina la responsabilidad internacional

conduce al deber de reparar adecuadamente. El resarcimiento puede ser normativo, y

llevar a que se cambie, reforme o actúe en consecuencia sobre el ordenamiento jurídico

del Estado parte, y por implicancia del fenómeno reflejo, que también deban hacerlo los

demás Estados de la CADH.

Asimismo, la compensación del daño ocasionado por la infracción de una

obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución

(restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De

no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos

humanos, el tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y

remediar las consecuencias que las infracciones produjeron412.

También se ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con

los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados, así como las

pretensiones expuestas para reparar los daños respectivos413, sin perjuicio de poder

agregar más de una medida de reparación por cada una de las violaciones a derechos

humanos declaradas en la sentencia.

2. Formas de cumplimiento a la sentencia

Estas decisiones, por lo tanto, tienen asignaciones dispares. Las declarativas de

convencionalidad que imponen el deber y compromiso del Estado, son sentencias

exhortativas que no tienen definido un modelo de implementación, ni se pueden ejecutar

por la vía procesal del derecho interno. Las de reparaciones asumen modalidades

411 Inciso 1: Sólo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia. Inciso 2: La Corte abrirá el proceso de revisión mediante una resolución en que se haga constar expresamente la existencia del hecho nuevo, en que se reconozca que éste por su naturaleza justifica la revisión, y en que se declare que hay lugar a la solicitud […]. 412 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas, cit., párr. 26, y Caso Lagos del Campo vs. Perú, cit., párr. 194. 413 Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, cit., párr. 110, y Caso Lagos del Campo vs. Perú, cit., párr. 193.

diferentes: pueden ser de dar, hacer o no hacer (evitar la reiteración o garantía de no

repetición). En general se agrupan como obligaciones convencionales y medidas de

satisfacción, y suelen darse en forma independiente después del cierre del

procedimiento. Como este tolera un recurso de interpretación, la costumbre fue no

disponer sobre la condena de específico cumplimiento hasta que transcurriera el plazo

de comunicación y consentimiento de la resolución definitiva.

Sin embargo, las reparaciones son parte de la sentencia transnacional, y dividen

la declaración de responsabilidad (ex tunc) de las cuestiones esencialmente a satisfacer

(ex nunc). Por eso decimos que las sentencias indemnizatorias observan el futuro, y las

declarativas, consideran el pasado414.

Pero esta división entre declaraciones y reparaciones no es actual. Hoy la Corte

IDH persigue unificar la decisión en tres campos: a) los derechos a garantir y afianzar;

b) la reparación absoluta y completa de los daños y perjuicios acaecidos por las

víctimas; c) establecer toda forma de reparación inmaterial que mire la decisión como

una reparación en sí misma, observando con ella un ejemplo a seguir.

Al verificar que las modalidades de ejecución llevan a que sean competencias

diferentes las que deben actuar, es el Estado quien tiene que encausar la vía más

razonable y eficiente, por eso hemos sostenido que la sentencia de reparaciones no se

pueden tratar únicamente desde la perspectiva procesal, porque las violaciones a los

derechos humanos no recalan ni afectan solamente a las víctimas, al dejar en su historia

de producción y consecuencias, una recorrido de alteraciones muy complejo que no

bastaría resolver con sumas de dinero415.

Precisamente sobre la base de esta desigualdad para conseguir el cumplimiento o

forzar a ello,surge la necesidad de darle más espacio y cobertura ejecutiva a lo dispuesto

por el artículo 68 de la Convención. Los dos incisos que lo integran no están

fortalecidos con la realidad práctica al quedar de manifiesto la ausencia de un sistema

adecuado de control que no se compensa con las supervisiones que la Corte IDH realiza.

En este capítulo mostraremos que los incisos señalados cumplen exhortaciones

diferentes, el primero se destina al control de convencionalidad que los Estados han de

cumplimentar obligatoriamente por aplicación de los artículos 62 y 68 de la CADH. La

414 Ver Capitulo XV 415 Gozaíni, El Sistema procesal interamericano, cit., p. 789.

eficacia del compromiso no alcanza en la actualidad para sostener que sea una verdad

evidente el vínculo creado por las sentencias condenatorias respecto al deber del Estado

de actuar, sin afectar sus reglamentos y menos aun la ley fundamental.

El vínculo de la sentencia transnacional es más notable en la recepción

jurisprudencial que sigue al pronunciamiento que se vuelca en el formato del control

difuso de convencionalidad que todos los jueces americanos llevan a buen puerto.

El segundo inciso tiene dudas teóricas que la Corte IDH despeja al establecer en

las sentencias de reparaciones las formas y tiempos para cumplir, de manera que no

sería necesario promover una ejecución procesal de aquella sino y únicamente, cuando

el Estado no satisface totalmente la decisión, aunque lo haya hecho parcialmente.

Dice García Ramírez [...] conviene que los Estados asuman este problema y lo resuelvan en

el plano de su derecho doméstico, específicamente en el orden constitucional como algunos

lo han hecho, para que las resoluciones internacionales a propósito de la responsabilidad

estatal de este carácter, tengan eficacia incuestionable e inmediata. De lo contrario, esas

resoluciones serían retórica, y devendría ilusorio el segmento del sistema que las produce.

Este no puede ser el efecto deseado por quienes los Estados han establecido el sistema al

aprobar la Declaración y la Convención que lo sustentan416.

3. Cumplimiento de la sentencia de reparaciones

Las reparaciones pueden ser materiales o significativas, entendiendo en este

grupo las de carácter moral, aquellas de valor simbólico, las que ordenan construir

edificaciones o celebrar cursos de educación sobre derechos humanos, entre otras.

Las que obligan al resarcimiento económico pueden alcanzar a sujetos

identificados como víctimas (directas o indirectas); a derechos individuales homogéneos

(colectividades, sectores sociales, etc.) o bien, tener como beneficiarios a grupos

sociales desventajados (por pobreza o marginalidad) o a derechos que necesitan

consolidarse (derecho a la salud). Cada uno de ellos tiene particularidades, y algunas

son problemáticas por la relación que suele ser común establecer entre la restitutio in

integrum con el derecho a la reparación integral del derecho común.

416 García Ramírez, Sergio, El futuro del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, en “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM - Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, 2001, pp. 1127.

La reparación en dinero se empalma con el concepto de indemnización

pecuniaria, y la determinación del valor y modalidad de pago corresponde al organismo

internacional. La ejecución de los montos es algo diferente al cumplimiento de la

sentencia.

Es importante reiterar que los moldes de la reparación no son los del derecho

interno sino los que tiene el derecho internacional. Las decisiones se expresan en

equidad, prudencia y razón justa, aunque ponen duda sobre la procedencia de

indemnizaciones a título de daño punitivo, sobre el cual, nos hemos referimos en otra

obra417.

Ninguna parte del artículo 63.1 de la CADH hace mención ni condiciona las disposiciones

de la Corte a la eficacia de los instrumentos de reparación existentes en el derecho interno

del Estado Parte responsable de la infracción, de manera que aquella no se establece en

función de los defectos, imperfecciones o insuficiencia del derecho nacional, sino con

independencia del mismo418.

Lo que ha sucedido es que esta dimensión internacional del daño, reparado sin

tener en cuenta algún margen de apreciación nacional, trajo discrepancias gravitantes en

el acatamiento inmediato. Es verdad que la reparación tiene más conflictos de ejecución

rápida que la indemnización, pues como ha dicho la doctrina, el derecho internacional

de los derechos humanos se encuentra fuertemente influido por las concepciones y

límites resarcitorios establecidos en el derecho privado, lo cual acarrea algunas

complicaciones de fondo, toda vez que es claro que el perjuicio causado a un particular

por otro o por el Estado, en cuanto sujeto de relaciones privadas, es diverso al perjuicio

que se le puede causar a un particular por una actuación ilícita y dañosa de un Estado

con relación a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana419.

La Corte IDH, en este sentido, muestra una evolución jurisprudencial que

delinea una senda propia que, al comienzo de sus fallos condenatorios, no se vio

influenciado por los estados económicos de cada Estado. Con ello se estableció una

suerte de estándar, pero al mismo tiempo, generó una asimetría peligrosa por las

417 Gozaíni, El Sistema procesal interamericano, cit., pp. 991 y ss. 418 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez, párr. 30. Godínez Cruz, párr. 28; Caso Bámaca Velásquez, párr. 39; Caso Trujillo Oroza, párr. 61. 419 Nash Rojas, Claudio, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988 – 2007), Universidad de Chile – Centro de Derechos Humanos, Santiago (Chile), 2009 (2ª edición), p. 37.

diferencias que tiene cada país con el valor de la moneda (el dólar estadounidense se

toma habitualmente como referencia de cambio).

Por ello este valor de referencia que primero se estableció en la condena,

actualmente se dispone con reservas y pruebas a cargo del que alega. Es decir, las

reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima

o sus sucesores, y por ello deben guardar relación con las violaciones declaradas y

probadas. La práctica durante la etapa de reparaciones consiste en pedir a las partes que

señalen las pruebas que ofrecen para verificar la entidad e importancia de los daños

habidos. Sin perjuicio de ello, la Corte conserva potestades discrecionales para ordenar

medidas para mejor proveer.

Recúerdese que se aplica el artículo 66.1 del Reglamento de la Corte, cual dispone que

[…]: “Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido específicamente sobre

reparaciones y costas, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión y

determinará el procedimiento”.

La liquidez de la condena, en consecuencia, se genera en una etapa sui generis,

que suma y valora elementos probatorios que han de versar sobre la importancia de los

daños estimables y de aquellos que exigen alguna demostración adicional (v.gr.: daño

psicológico; incapacidades; etc.).

Como se aprecia, es más fácil pagar que hacer, y la experiencia comparada

parece aceptar que los Estados solventan antes que disculparse o actuar remedialmente.

De tal confusión es el mecanismo de cumplimiento de las reparaciones que

fueron dictados principios y directrices para poder ejecutar convenientemente420, que

tienen la particularidad de remitir al derecho interno para ordenar dicho resarcimiento.

Tomando en cuenta este documento, así como el proceder y la jurisprudencia de

la Corte, hay situaciones que deben ser esclarecidas con el fin de evitar incomodidades

o desarticulaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho

interno. 420 Los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2000), es un trabajo basado en la Resolución 1999/33, de 26 de abril de 1999, titulada “El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. En este documento, el título IX refiere al derecho de las víctimas a una reparación, que debe ser suficiente, efectiva y rápida para promover la justicia, remediando las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Las reparaciones serán proporcionales a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Cfr. Gozaíni, El Sistema procesal interamericano, cit., pp. 1013/1014.

Queda en claro que las sentencias de reparaciones son compensatorias sin tener

más impacto de penalización que la propia sentencia y las modalidades que aplique.

Pero no hay condenas punitorias (ejemplificativas) en el Sistema Interamericano. Todo

esto, con la debida aclaración que una vez que comienza la etapa de cumplimiento el

Estado puede convenir con las víctimas “otras formas de reparación”, las que deben

tener suficientes garantías de satisfacción. Para ello la Corte IDH conserva la

supervisión de cumplimiento.

Por lo tanto, no es igual cumplir con las reparaciones que abonar las

indemnizaciones. Para lo primero cada Estado aporta soluciones parciales pero

equidistantes de los demás. Este es el clamor que hacen todos los opinantes del Sistema

IDH respecto a la necesidad de tener un marco adecuado y uniforme de carácter

internacional para pautar (no reglar) la ejecución de la sentencia de reparaciones.

Son variados los ejemplos de incertidumbre. En el caso Myrna Chang vs.

Guatemala421 se resolvió […]

La Corte considera necesario reiterar que conforme a la obligación de garantía consagrada

en el artículo 1.1 de la Convención Americana, el Estado tiene el deber de evitar y combatir

la impunidad, la cual ha sido definida por este Tribunal como “la falta en su conjunto de

investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las

violaciones de los derechos humanos”. Para cumplir con dicha obligación el Estado tiene

que combatir ésta por todos los medios legales disponibles, ya que “la impunidad propicia

la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las

víctimas y sus familiares”422. En este sentido, la falta de captura de los responsables,

además de perpetuar la incertidumbre de riesgo de las víctimas, evidencia en este caso que

el Estado no ha adoptado las medidas adecuadas para hacer valer sus propias decisiones.

Esta Corte ya ha señalado que el incumplimiento de las decisiones judiciales supone por sí

mismo la vulneración de la garantía a la protección judicial423, así como socava el debido

proceso.

421 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Resolución de 16 de noviembre de 2009 (Supervisión de Cumplimiento de Sentencia). 422 Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C, Nº 37, párr. 173; y Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Sentencia de 12 de agosto de 2008 (Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 186, párr. 244, y Caso Garibaldi vs. Brasil. Sentencia de 23 septiembre de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 203, párr.167. 423 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Sentencia de 28 de noviembre de 2003 (Competencia). Serie C, Nº 104, párr. 82; Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Sentencia de 7 de febrero de 2005. Serie C, Nº 144, párr. 220, y Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la

¿Cuáles serían las medidas legislativas apropiadas? ¿Cuál es el estándar que se

quiere aplicar? ¿Tiene el Sistema IDH un sistema penal o procesal penal preferente?

En sus últimas sentencias continúa la prédica y le pide al Estado condenado que

[…]

Sin perjuicio de todo lo hecho hasta hoy por Colombia, también se ha referido al hecho que

luego de 20 años de ocurridos los hechos, se sigue sin conocer el paradero de las víctimas

de desaparición forzada. En este sentido, es necesario que el Estado continúe con la

búsqueda por las vías que sean pertinentes, en el marco de la cual debe realizar todos los

esfuerzos para determinar, a la mayor brevedad, el paradero de las doce víctimas cuyo

destino aún se desconoce. Esa búsqueda deberá realizarse de manera sistemática y contar

con los recursos humanos, técnicos y científicos adecuados e idóneos. Para las referidas

diligencias se debe establecer una estrategia de comunicación con los familiares y acordar

un marco de acción coordinada para procurar su participación, conocimiento y presencia,

conforme a las directrices y protocolos en la materia412. Si las víctimas o alguna de ellas se

encontraren fallecidas, los restos mortales deberán ser entregados a sus familiares, previa

comprobación fehaciente de identidad, a la mayor brevedad posible y sin costo alguno para

ellos. Además, el Estado deberá cubrir los gastos fúnebres, en su caso, de común acuerdo

con los familiares, y conforme a sus creencias424.

Como vemos, sin fustigar el criterio adoptado, hay rumbos tomados por vías

dispares. Colombia, la ley 288; Perú la ley N° 27.7751 que regulaba el pago de las

indemnizaciones a las víctimas del Estado, que revisada cambió el obligado al pago de

las reparaciones para comprometer el presupuesto del órgano del Estado que cometió las

violaciones condenadas; Argentina con algunos proyectos en danza donde se destacan

algunos preceptos que compartimos en la intención que lleva este ensayo […]

La obligatoriedad de cumplimiento por el Poder Ejecutivo es la regla. El Estado en

salvaguarda de las autonomías provinciales, exhortará o transmitirá la sentencia de la Corte

IDH a los gobiernos, municipios u organismos pertinentes, cualquiera sea la jurisdicción en

la que funcionaren, para que den cumplimiento a las reformas legislativas que debiera

disponer en su sede; en cambio si se trata de indemnizaciones, deberá el Estado proveer los

recursos, medios y asignaciones presupuestarias para la ejecución y cumplimiento de los

fallos indicados.

Contraloría”) vs. Perú. Sentencia de 1 de julio de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 198, párr. 72. 424 Corte IDH. Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Sentencia de 31 de agosto de 2017 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 341, párr. 275; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, párr. 185, y Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador, párr. 210.

Cuando se trata de revisar la cosa juzgada dictada en una causa local, cualquiera fuera la

jurisdicción, se deberá abrir un proceso de revisión autónomo por las autoridades

pertinentes, que tendrá como objeto la revocación de la sentencia en cuestión a los fines de

otorgar pleno cumplimiento al respectivo fallo de la Corte IDH. El recurso se concede al

beneficiario de la sentencia, con el fin de que sea el órgano judicial argentino quien deba

dar traslado por diez días al Ministerio Público Fiscal de la jurisdicción correspondiente.

Contestado el traslado, el órgano judicial argentino deberá resolver dentro de cinco días

sobre la admisibilidad y procedencia del recurso de revisión interpuesto, pudiendo

asimismo disponer otras medidas accesorias y tendientes a la plena efectividad del fallo que

hubiere sido dictado por el tribunal internacional.

En cambio cuando lo que se debe cumplir es el pago de una indemnización, la

Corte IDH abandona la generalidad de hechos a cumplir, para señalar claramente al

Estado aquello que tiene que satisfacer.

Por ejemplo, suele repetir […]

El Estado debe realizar, en el plazo de seis meses contado a partir de la notificación de la

presente Sentencia, las publicaciones ordenadas en los términos del párrafo […] presente

Fallo. El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrafos […] presente Sentencia,

por concepto de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales y por el reintegro de

costas y gastos, así como el reintegro al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas, en los

términos mencionados. El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la

notificación de esta sentencia, rendir al Tribunal un informe sobre las medidas adoptadas

para cumplir con la misma. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia,

en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la CADH, y

dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a

lo dispuesto en la misma.

En síntesis, no hay endeblez jurídica para argumentar que es el Estado quien

debe cumplir con las sentencias de la Corte IDH. La particularidad estaría en que

tratándose de reparaciones inmateriales o significativas será el Poder Ejecutivo quien

deba realizar los actos consecuentes; mientras que si se trata de reparaciones

indemnizatorias, el pago se debe tramitar con intervención de los organismos de

hacienda y solamente en caso de inejecución dentro de los plazos dispuestos por la

Corte IDH, podrá el beneficiario promover la ejecución de sentencia en los carriles del

derecho procesal interno y con el apoyo del artículo 68.2 de la CADH.

4. El deber de adoptar disposiciones en el derecho interno425

El deber de respetar y garantizar los derechos y libertades impuesto a los

Estados en el artículo 1° se complementa con el de adoptar disposiciones de derecho

interno del artículo 2. Este compromiso surge de la propia adhesion al Sistema IDH, que

no sufre alteraciones –salvo por la obligatoriedad que se deriva– después de una

sentencia del tribunal internacional que haya encontrado inconvencionalidades.

Las dos situaciones se enlazan, porque el deber de respetar se entiende como

una actitud pasiva o negativa y el de garantizar como activa o positiva de hacer; el

imperativo del artículo 2 obliga a los Estados Parte a integrar su derecho interno con

disposiciones legislativas o de otro carácter que posibiliten la efectiva vigencia de los

derechos y libertades reconocidos en la Convención, en particular cuando el sistema de

derecho propio no los contenga o lo haga con un status inferior al Tratado.

La sentencia que condena a un Estado a revisar su legislación tiene efectos

directos inmediatos, y obliga por implicancia a los demás adherentes del Sistema a

realizar el test de convencionalidad (comparar su ordenamiento interno con la

interpretación acordada).

Cuando la norma habla de medidas legislativas se refiere a disposiciones de

derecho interno que tornen operativos en lo inmediato los derechos y libertades

reconocidos en la Convención, y obliga al Estado a efectuar las reformas necesarias para

adecuar su derecho a los compromisos internacionales. En este sentido, resulta de

estricta aplicación el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados

en tanto impide que se invoque el derecho interno para dejar de cumplir un compromiso

internacional.

El cumplimiento de la obligación de garantizar los derechos protegidos depende

no solo de disposiciones constitucionales o legislativas –que frecuentemente no son

suficientes per se–, en la medida que requiere además otras providencias de los Estados

Parte para capacitar a los individuos bajo su jurisdicción, y adoptar medidas legislativas

y administrativas, de todo carácter con el fin de eliminar obstáculos o lagunas que

dificulten las condiciones para obrar con eficacia.

425 Tomado parcialmente de nuestra obra: El Sistema procesal interamericano, cit., pp. 1021/1029.

El cambio legislativo que se impone para ejecutar las decisiones del tribunal trae

un conflicto aparente con el esquema republicano previsto para la promoción y debate

de las leyes, al provenir de un organismo internacional la orden de modificar una ley o

de crear una actuación administrativa pertinente.

Sin embargo es una polémica más aparente que real porqué de cuanto se trata es

de armonizar el orden jurídico interno con la interpretación que la Corte IDH hace de

las fuentes del Sistema Interamericano.

Si cada Estado tuviera un sistema de articulación del Pacto con sus órganos de

poder, seguramente no sería necesaria la intervención del tribunal internacional, porque

debería ser suficiente la advertencia de los jueces del Estado que realizan el control de

convencionalidad.

Claro resulta que para conservar la subsidiariedad del Sistema IDH es preciso

comprender mejor la forma como el control de convencionalidad debe ingresar en el

área del compromiso del Estado para evitar responsabilidad por acción u omisión. La

actuación correctiva no siempre es innovadora o establecida en obligaciones de hacer,

teniendo en cuenta que las medidas de otro carácter se pueden adoptar, también, con

evitar que se promulguen leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, como

impedir que se supriman o modifiquen aquellas que los protegen426.

Este ensamble, como fue dicho, no se puede obstruir con oposiciones de “orden

público” o “bien común” que signifiquen argumentos contrarios al derecho garantizado

por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el artículo

29.a] de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de

limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación

estrictamente ceñida a las justas exigencias de una sociedad democrática que tenga en

cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el

objeto y fin de la Convención427.

La formulación de medidas legislativas incluye el debate de aquellos temas que

no están suficientemente resguardados en el derecho interno. Por ejemplo, en el caso

426 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, párr. 207, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, párr. 300. Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones). 427 Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la CADH), Opinión Consultiva OC–5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, Nº 5, párr. 67.

Alban Cornejo vs. Ecuador428 se destacó la necesidad de considerar el derecho de los

pacientes.

Como el Estado alegó no entender el alcance de la resolución, dedujo un recurso

de interpretación para saber que debía hacer con relación al deber del Estado de adoptar

y regular dicho derecho en la legislación interna.

El Estado destacó su voluntad de elaborar un proyecto de “ley de indebida práctica

médica”, para incorporar al Derecho Penal ecuatoriano un tipo penal específico sobre la

materia, que tome en consideración las peculiaridades que presenta el ejercicio incorrecto

de la medicina y que establezca penas proporcionales a las conductas delictuosas.

Asimismo, agregó que para desarrollar tal tarea se requiere respetar los tiempos que

permitan llegar en forma segura al resultado esperado, ya que “[…] no puede ser abordada

con ligereza, debe ser un asunto de debate público pero sobretodo un asunto en el que la

defensa de intereses de víctimas o familiares o la defensa del gremio médico debe ser

acogida de manera referencial y no concluyente, caso contrario [se] propici[an] procesos

que fomentan un ensañamiento del derecho penal en contra de los médicos o [se] avala[…]

el ejercicio incontrolado de una actividad tan importante y necesaria para la vida misma de

los usuarios de los sistemas de salud”.

La Corte entendió que la petición no se dirigía a aclarar o precisar el contenido de algún

punto de la Sentencia, sino a obtener una decisión diferente de la dispuesta en el fallo; en

consecuencia resolvió que el Estado debía llevar a cabo, en un plazo razonable, una amplia

difusión de los derechos de los pacientes, utilizando los medios de comunicación adecuados

y aplicando la legislación existente en el Ecuador y los estándares internacionales.

En suma, son de distinto registro las medidas legislativas que se deben adoptar

en el derecho interno, siempre bajo la consigna de no introducir en el ordenamiento

jurídico regulaciones discriminatorias, o eliminar las que así fueran; debiendo combatir

las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y

aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

La obligación es del Estado, y en particular del Poder Ejecutivo como órgano

propulsor de las medidas que se deben acoplar al derecho interno. Creemos que se

necesita una ley reglamentaria para que no se difumine en el tiempo esta obligación de

hacer en razón de que la omisión legislativa es un supuesto inconstitucional y un caso

manifiesto de inejecución de las sentencias transnacionales.

428 Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador. Sentencia de 5 agosto de 2008 (Interpretación de la sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas).

Huelga decir que las sentencias imperativas –que son el modelo que adopta la

Corte IDH– no contribuyen en el esclarecimiento del “cómo cumplir”. Nosotros

sostenemos que son exhortaciones, cuyo nivel de obligatoriedad primero es para el

Estado; pero que influye en la jurisprudencia local como precedente vinculante no

meramente orientativo. Es la única forma de adoptar la interpretación y asegurar su effet

utile.

En el camino queda por ver si el control de convencionalidad declarado produce

un desplazamiento de la norma constitucional; o se trata de una inaplicabilidad por

inconvencionalidad; o una revelación de este tipo, o lleva directamente a la derogación

o abrogación de la norma opuesta.

Para finalizar recordemos lo dicho por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, antes de

ocupar el sitial de la presidencia de la Corte IDH […]

Se trata el control de convencionalidad de un estándar "mínimo" creado el Tribunal

internacional para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su

jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y

con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte

IDH; estándar que, las propias constituciones o la jurisprudencia nacional pueden

válidamente ampliar, para que también forme parte del "bloque de constitucionalidad /

convencionalidad" otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como

informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los

organismos y tribunales internacionales. En otras palabras, el "parámetro" del "control

difuso de convencionalidad" (que como mínimo comprende la CADH, sus protocolos

adicionales y la jurisprudencia de la Corte IDH), puede ser válidamente ampliado en sede

nacional cuando se otorgue mayor efectividad al derecho humano en cuestión. Lo anterior,

incluso, lo permite el artículo 29.b) de la CADH al establecer que ninguna disposición del

Pacto de San José puede ser interpretado en el sentido de que "limite el goce y ejercicio de

cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de

cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de

dichos Estados"; la propia jurisprudencia de la Corte IDH así lo ha reconocido en la

Opinión Consultiva 5/85 (relativa a la colegiación obligatoria de periodistas), precisamente

al interpretar dicho dispositivo convencional: "si a una misma situación son aplicables la

Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más

favorable" (párr. 52). En este sentido, la circunstancia de no aplicar el "estándar mínimo"

creado por la Corte IDH por considerar aplicable otra disposición o criterio más favorable

(sea de fuente nacional o internacional), implica, en el fondo, aplicar el estándar

interamericano429.

5. La sentencia de supervisión como herramienta parcialmente eficaz

En la CADH no se establece que las sentencias o decisiones de los órganos del

Sistema (Comisión y Corte IDH) deban ser objeto de seguimiento destinado a verificar

que se cumpla con lo establecido. El artículo 63 dispone la garantía de reparación a las

víctimas, sea por medio de resoluciones definitivas o provisionales; el artículo 68,

largamente repetido en este capítulo, ordena la implementación de normas internas

ajustadas conforme el test de convencionalidad, y también se ocupa de establecer la

jurisdicción del Estado parte que fue condenado para que con sus jueces y reglamentos se

ejecute la indemnización no satisfecha. Por su lado, el artículo 65 permite a la Corte

señalar a la Asamblea General de la OEA los casos en que un Estado no haya dado

cumplimiento a sus fallos.

En conjunto estas disposiciones no tienen armonía, porqué muchas veces la

complacencia a las víctimas no se reduce a indemnizaciones compensatorias, en la

medida que existiendo vulneraciones sistemáticas, la urgencia es imponer cambios

legislativos cuyo mecanismo de implementación es difícil y resistido.

La supervisión surge del artículo 69 del reglamento de la Corte IDH que

establece […]

1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se realizará mediante la

presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos

informes por parte de las víctimas o sus representantes. La Comisión deberá presentar

observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las víctimas o sus

representantes.

2. La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso, que

permitan apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá también requerir los

peritajes e informes que considere oportunos.

3. Cuando lo considere pertinente, el tribunal podrá convocar al Estado y a los

representantes de las víctimas a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus

decisiones, y en esta escuchará el parecer de la Comisión.

429 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad: El nuevo paradigma para el juez mexicano. Estudios constitucionales, volumen 9, nº 2, Santiago, 2011, pp. 531-622.

4. Una vez que el tribunal cuente con la información pertinente, determinará el estado del

cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes.

5. Estas disposiciones se aplican también para casos no sometidos por la Comisión.

Los Estados Parte que en la Convención han reconocido la jurisdicción

contenciosa de la Corte, tienen el deber de acatar las obligaciones establecidas en las

sentencias que dicta el tribunal transnacional, y comunicar las medidas adoptadas para el

cumplimiento y la forma como se viene aplicando. En los hechos es un informe de gestión

realizada y eficacia conseguida.

Esta etapa se supervisa, caso por caso, cuanto se hace y se deja de hacer, pero no

es más que una inspección directa o indirecta del tribunal, según verifique in situ o

espere la rendición del informe, que no tiene otra consecuencia que informar

anualmente a la Asamblea General.

Para mejorar el encuadre de las sentencias a cumplir, se ha puesto en práctica la

realización de audiencias públicas (o privadas), que cotejan con el Estado involucrado y los

sujetos que formaron parte del proceso transnacional, el alcance o grado de cumplimiento

de los fallos, particularmente cuando se involucran reparaciones múltiples, que implican

actuaciones complejas y problemáticas para los Estados. En las audiencias de supervisión

de sentencias se analizan las posiciones del Estado y de las víctimas y sus representantes,

así como se escucha el parecer de la Comisión IDH.

Estas audiencias constituyen una práctica importante, en la medida en que ha permitido a la

Corte IDH cumplir con la función jurisdiccional que le señala la Convención Americana y que

no culmina hasta en tanto no se cumpla cabalmente y de manera íntegra con todos y cada uno de

los aspectos ordenados en la sentencia respectiva. Las audiencias han contribuido a lograr la

efectividad de las decisiones de la Corte IDH. No se trata de una mediación del fallo, sino de

una actividad dinámica que permite contar con información reciente para que los jueces puedan

realizar una adecuada valoración sobre el cumplimiento del fallo por el Estado concernido, a la

vez de propiciar espacios de diálogo constructivo favoreciendo el entendimiento entre las partes

y lograr el debido cumplimiento de lo decidido en la sentencia, particularmente sobre las

diversas formas de reparación para las víctimas430.

La supervisión se menciona, como vimos, como una función jurisdiccional de la

Corte, que no puede enunciarse con plenitud jurisdiccional al carecer del ya mencionado

poder de ejecución directa que permitiría completar el aspecto teórico del significado

430 Voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor a la Resolución de 20 de marzo de 2013. Supervisión de cumplimiento de sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay.

completo de la jurisdictio, donde al poder de conocer y emplazar a las partes para que

vengan al proceso encaminado desde la petición primera, se integre el poder de

ejecución de lo resuelto sin necesidad de delegarlo al derecho interno.

Sin embargo, esto no es absolutamente cierto, sino más que una inadvertencia al

problema creado después de las reformas reglamentarias de la Comisión y la Corte

interamericana, que dejaron al texto de la convención con algunas incertidumbres.

Esto sucede cuando en el año 2009 comienza el procedimiento contencioso ante

el tribunal a permitir la intervención directa de las presuntas víctimas y sus

representantes, a quienes se les acuerda legitimación procesal individualizada y

diferente a la que antes tenían mediatizada por la Comisión IDH431. Este organismo

abandona la función de Fiscal del Sistema y se posiciona como “garante” de la

protección efectiva de los derechos humanos que al investigar el caso decidió someterlo

a la Corte. Lo único que conserva del rol anterior es la posibilidad de ofrecer pericias y

participar en los interrogatorios.

El cambio de funciones supone mudar también el tipo de intervención procesal

de los sujetos, porque al darles personalidad para obrar y requerir pretensiones que serán

objeto central de la sentencia de reparaciones, debió tener en cuenta que no había

necesidad de que fuera la Corte IDH quien conservara el interés de supervisar que la

sentencia se cumpla.

No obstante, mantener en sus términos el esquema previsto no cambia

demasiado la situación, en razón de que también al Sistema IDH le importa ver el

acatamiento del control de convencionalidad antes que el pago de las indemnizaciones.

En la práctica está demostrado que la supervisión de las sentencias es útil como

mecanismo disuasivo; y al mismo tiempo, destaca que si no hay voluntad del Estado

para cumplir, las soluciones finales se reducen a las siguientes posibilidades:

431 En particular, cabe señalar que la Corte IDH, en su organización interna, ha desarrollado a partir del 2014 la creación de una nueva Unidad de Supervisión de Cumplimiento de Sentencias, la cual pretende sistematizar la supervisión conjunta y estratégica de sus casos. Dicha práctica permite identificar factores comunes que presentan los casos, en relación con los diversos Estados y las principales temáticas en supervisión, a fin de ofrecer soluciones efectivas para su implementación. Cfr. Calderón Gamboa, Jorge, Fortalecimiento del rol de la CIDH en el proceso de supervisión de cumplimiento de sentencias y planteamiento de reparaciones ante la Corte IDH, Anuario de Derechos Humanos, Nº 10, México, 2014, pp. 105-116.

a) Acatamiento voluntario pleno. Situación donde se verifica que el Estado

cumpla con la sentencia y, en su caso, acate las indicaciones que la Corte

haya hecho respecto a las formas y modalidades de ejecución.

b) Acatamiento subordinado: Sentencia que condiciona su cumplimiento

inmediato al régimen interno de ejecución de sentencias. Aquí las corrientes

se abren en: a) aquellas que igualan la sentencia transnacional con los

títulos ejecutorios internos (v.gr.: sentencia definitiva, laudos arbitrales,

conciliación o acuerdos de mediación, entre otros), y b) las que exigen que

la sentencia internacional supere el test de constitucionalidad (como lo

declara Venezuela; o lo condiciona Ecuador, entre otros).

c) Ejecución directa con leyes reglamentarias: Son los casos anunciados de

países que han dictado leyes especiales para que se apliquen y ejecuten las

sentencias de la Corte IDH.

d) Ejecución que espera indicaciones de cumplimiento: Cuando las

reparaciones quedan abiertas a la realización de obligaciones de actuar

(reforma legal; cambios legislativos; implementación de actos públicos;

construcción de edificios; educación en derechos humanos; entre otras), hay

dos tendencias: Una que deja abierta a la discrecionalidad estatal la forma

como hará efectiva la manda; o aquella que dicta instrucciones específicas

para ello. En uno u otro caso, no hay en la Convención ni en los

reglamentos, una previsión expresa sobre esta forma de resolver la

ejecución inmediata.

6. Conclusiones

Esta participación del interesado en etapa de ejecución puede conmover la

eficacia del sistema de seguimiento, o aligerar el peso que tiene la Corte IDH cuando

persigue controlar que sus decisiones se ejecuten en el derecho interno.

La cuestión puede tener interpretaciones distintas. Una posición entiende que el

proceso transnacional no es un procedimiento estrictamente bilateral y contradictorio,

porque el resultado que tienen las pretensiones encuentra objetivos distintos según sea la

parte beneficiada. Para la Comisión, una sentencia que condena al Estado culmina la

tarea de investigación preliminar y reviste de autoridad la decisión oportuna de someter

el caso a la Corte. El objetivo del organismo se consigue y, en todo caso, el

cumplimiento de las reparaciones solicitadas será, más bien, dirigido a obligaciones no

patrimoniales, en las que las simbólicas tienen especial predicamento.

Para las víctimas, aquellas que dejan de ser presuntas, y sus representantes, la

ejecución forma parte del poder jurisdiccional. No se podría concebir la autoridad de la

Corte IDH sin la potestad de hacer cumplir por la fuerza las decisiones que toma.

Pero este imperio no lo tiene, y como vimos, puede encontrar reparos en el

mismo reglamento que articula recursos como el de interpretación, o tolera múltiples

posibilidades de presentar observaciones o dar explicaciones, que en los hechos, actúan

como acciones dilatorias que postergan el acatamiento efectivo de la decisión.

En el actual emplazamiento teórico que sostenemos para la jurisdicción, no

discutimos la relación notio + executio. Esto significa que el conocimiento judicial

termina cuando la sentencia se cumple, de modo tal que, no puede ser únicamente la

parte quien se ocupe de transformar en realidad la declaración hecha en un

pronunciamiento que lo beneficia.

Para la Corte, permitir que la sentencia deje de cumplirse es una debilidad que

impacta en el poder e imperio del que goza. No es autoritarismo ni exceso

reglamentario. No es otra cosa que hacerse respetar sin violación alguna a la soberanía,

ni interferencia con las legislaciones locales.

Conclusiones

1. El fenómeno mundial de los derechos humanos y su objetiva protección

sustancial y procesal (no hay derechos efectivos sin garantías para su ejercicio) trajo al

modelo tradicional de fuentes normativas un sistema piramidal discutible con los

ordenamientos constitucionales que han diseñado sus leyes fundamentales desde la base

de la soberanía incuestionable.

Las declaraciones, derechos y garantías cavilaron desde los orígenes del

constitucionalismo que serían normas pensadas para una aplicación local constante y

eterna. La defensa de esta estructura quedó en manos de la jurisdicción política

(tribunales constitucionales) o judicial (sistema difuso y mixto donde hay control

concentrado), con claro destino de protección de los textos antes que de interpretación

progresiva. La elaboración y creación de normas han respetado la producción local,

receptando lo externo únicamente cuando se aplicó jurisprudencia internacional en un

caso concreto.

Con la aparición de la Declaración Universal más otros tratados y convenciones

sobre derechos humanos comenzaron a ser exigibles nuevos derechos cuyas garantías

quedaron a expensas de la recepción en el derecho interno del derecho internacional.

El impacto dio inicio a un debate entre el derecho internacional de los derechos

humanos y el derecho constitucional reclamando cada uno para sí el derecho a la mayor

supremacía. El derecho procesal quedó a la deriva en esta diferencia de entendimientos,

resurgiendo con respuestas, mucho tiempo después, cuando se visualiza que la relación

entre la Constitución y el proceso podía ser una ciencia con revelaciones transversales,

de lenguaje único y comprensible por todos, sin necesidad de remisiones a textos

puntuales o mayores explicaciones porque la base común a vislumbrar estaba en el

principio de igualdad.

Los órganos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, desde los

primeros tiempos de trabajo se mostraron proactivos en un marco de pocas peticiones

que se fueron multiplicando por diversos frentes temáticos. Con la apertura de estos

casos la Corte Interamericana tuvo oportunidad de interpretar y dar formato al llamado

control de convencionalidad. Justamente, al suceder esto en el siglo XXI la novedad

tuvo una importancia notable que trascendió el tiempo y las eras.

Con las denuncias por violaciones masivas de derechos humanos (v.gr.:

desaparición forzada de personas en países que habían estado bajo gobiernos militares o

dictaduras políticas; masacres de poblaciones a causa de luchas entre grupos de poder;

violaciones a derechos específicos como la libertad de prensa y de libre opinión; entre

otros) la Corte IDH dio respuestas para una situación padecida globalmente, antes que

remediar un conflicto interno; luego las sentencias produjeron esclarecimiento sobre

ciertos derechos (v.gr.: estados de excepción; restricciones a la pena de muerte; libertad

de asociación; etc.)432; apenas después, el tribunal aprovecha los casos para delinear

estándares y reclamar a los Estados que forman parte del Sistema IDH, para que den

cumplimiento al compromiso internacional asumido en la adhesión.

Con esta explicación simple y sin estridencias, apenas un resumen compilado de

múltiples sucesos que fueron pilares en la construcción de la defensa procesal de los

derechos humanos, analizamos en este ensayo lo más simple de la presentación y lo más

grave del sistema. Vale decir, comenzamos por verificar severos problemas de lenguaje,

que son utilizados en las sentencias con un léxico particular y apropiado a un estilo

inconfundible para quienes leemos continuamente los fallos de la Corte IDH, pero que

no responden más que a un patrón que se torna ambiguo cuando se aplica.

432 Esta segunda etapa jurisprudencial visualiza un panorama distinto al que había generado nuevos estándares como el derecho a la verdad y el deber de investigar. Estos que se formularon como deberes del Estado destinados a fortalecer el derecho a saber qué paso, dio paso al estudio de otros derechos como los derechos civiles y políticos cuya dimensión de respuesta era diferente a la anterior. En aquellos se exhortaba al Estado; ahora, en lo esencial y estricto, la obligación asienta en la garantía de no repetición; no violar ni lesionar, sea por acción u omisión, el derecho de que se trate. Se proclama un deber genérico de establecer y garantizar Ia existencia y ejercicio de estos derechos. En el caso de los derechos civiles se fomenta el principio pro persona, y ante derechos políticos, el importante es el ciudadano. Apenas después, y cuando se analizan derechos económicos, sociales y culturales, el mensaje fue imponer obligaciones de hacer (v.gr.: obligación de brindar los medios materiales para que los servicios de asistencia económica, social, sanitaria, cultural, etc., provean los medios y elementos necesarios para satisfacerlos). El deber del Estado radica en dedicar, dentro de sus posibilidades económicas y financieras, los recursos necesarios para la satisfacción plena. De allí que se empiezan a tratar derechos de contenido prestacional, que suponen establecer obligaciones positivas del Estado. Sin embargo, este resumen muestra un problema: […] “Entre otras cosas, el hecho de que estos derechos fueron incluidos en la CADH ha tenido como consecuencia que, en términos generales, los casos que han sido sometidos a consideración de la Corte tienen una mayor relación con violaciones cometidas a derechos civiles y políticos. En virtud de lo anterior, para que la Corte en su jurisprudencia haya podido hacer mención a estos derechos, la Comisión, al someter el caso, ha tenido que fundamentarlo en violaciones de alguno de los derechos protegidos por Ia Convención Americana, que protege únicamente derechos civiles y políticos […]. Cfr. Monge, Arturo J., Evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales, Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Nº 11, Colegio de Abogados de Costa Rica, 2011, p. 223.

Las declaraciones no asumen ese contenido exhortativo y quieren volverse al

terreno del deber impuesto; de obligaciones derivadas de un compromiso que solo se

amparan en la buena fe; en la promoción de un ius commune, o corpus iuris continental,

o como se lo quiera llamar, que se debería formar con una solidez teórica que no tiene ni

se formula.

La debilidad es producto de la contrariedad entre afirmaciones y realidades,

donde el foco más evidente se demuestra con la baja porcentualidad de cumplimiento

total de las sentencias de la Corte IDH; o de medidas cautelares ordenadas por la

Comisión, o las provisionales que el tribunal internacional dispone.

Pero lo asintomático no es solo producto de cuestiones adjetivas; de los treinta y cinco (35)

Estados miembros de la OEA; veinticinco (25) han ratificado el Pacto de San José de Costa

Rica; y, hasta el momento, sólo diecisiete (17) han hecho la declaración de reconocimiento

de competencia contenciosa de la Corte. Ocho (8) Estados que ratificaron la Convención no

aceptaron la jurisdicción contenciosa, y nueve (9) no la ratificaron por lo que sólo les son

aplicables las normas del sistema con base en la Declaración Americana. En este sentido se

podría afirmar que existe "tres niveles de aplicación, lo que evidentemente no contribuye a

la igualdad entre los diferentes países, y en cambio sí facilita la utilización política de

instrumentos concebidos para evitar prácticas discriminatorias en detrimento de la persona

humana y de los sujetos de derechos internacional […]. Esta situación ha llevado a algunos

a considerar que se trata más de un sistema latinoamericano de derechos humanos que de

un sistema interamericano. La asimetría mencionada no sólo tiene efectos procedimentales

sino que orada la credibilidad del sistema en su conjunto, en la medida en que el grado de

compromiso vinculante no es el mismo para todos los Estados”433.

El desarrollo que se ha hecho compila las ideas fuerza de lo que se quiere

mostrar y fundamentar. El conjunto que integra el corpus iuris interamericano se

debiera articular con el derecho interno dando más importancia al compromiso ético de

adhesión que a la responsabilidad internacional emergente del incumplimiento. Es el

mensaje que consideramos trae el control de convencionalidad haciéndose diferente al

modelo de fiscalización del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Cuando el derecho internacional de los derechos humanos se liga al derecho

interno las normas locales no se alteran, modifican ni transforman, solamente se

refuerzan por la fuente de la que provienen. Este modelo de integración subraya la

433 Cfr. Tirado Mejía, Álvaro, Avances, fortalezas y desafíos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; Departamento de Derecho Internacional, OEA, Bogotá, 2001.

consolidación de garantías, promueve principios particulares para la interpretación

(v.gr.: pro homine) de los derechos, y cuando el Estado deja de cumplir el mencionado

compromiso se abre un procedimiento nuevo (potestativo de las víctimas presuntas y/o

entidades con representación adecuada) de reclamos ante los órganos de la Convención

Americana que tramitan con reglas especiales.

El procedimiento en sí mismo tiene dos carriles donde transitar: 1º) el de

interpretar el alcance de las normas con el fin de dilucidar la eficacia que se espera de

ellas en la aplicación local, que lato sensu, se ha dado en llamar “declaración de

convencionalidad” o “control de convencionalidad”, según sea una interpretación

conforme o una fiscalización de lo realizado por el Estado parte, respectivamente; y 2º)

promover estándares de protección común que puedan mejorar la defensa interna,

orientar contenidos mínimos, o disponer pautas de trabajo.

2. En el ensayo hemos procurado ver en los primeros capítulos cómo trabaja la

incorporación de este bloque convencional de garantías, principios y reglas; y sobre

todo, analizar si los estándares son para el proceso transnacional o se destinan para

construir un esquema básico de contenidos elementales para el debido proceso.

La investigación se promueve desde el “derecho procesal transnacional” que

sería la fuente de estudio para cotejar si los basamentos teóricos que se entienden y

aplican, puedan dar predicamento y razones para un cambio tan radical en el proceso

común (no importa que sean privados, constitucionales o administrativos).

Al experimentar el impacto en la supremacía constitucional, la diversidad de

ordenamientos obliga a que el diálogo que propicia la Corte IDH con los tribunales

locales, buscando el ensamble de sus interpretaciones, se realice en un entorno de mejor

cobertura técnica. Actualmente, el coloquio mencionado se elabora desde la

comparación con el otro, o con el espejamiento de la solución aportada por el derecho

transnacional a una situación local que puede tener vínculos o aproximaciones entre

Estados, o ninguna por no tener el conflicto resuelto concordancia con el apremio

zanjado (v.gr.: derechos de los aborígenes; derechos de los migrantes; etc.). Como se

aprecia, no hay diálogo donde uno habla y el otro recepta sin discutir.

Nos parece que se tiene que favorecer un proceso de adaptación que supere la

noción judicial del precedente vinculante. Los estándares de la Corte IDH no debieran

ser tratados como producto de una sentencia que obliga al Estado y compromete a los

demás. Constituyen un formato novedoso de creación normativa, que no derivan en la

imposición, el deber, o el compromiso. De seguir con este temperamento, es muy

probable que continuemos viendo Estados que se resignan; Estados que fortalecen sus

tribunales constitucionales para adaptar o resistir el control de convencionalidad;

Estados que abandonan el Sistema IDH con las contrariedades que esto significa;

Estados que buscan mantener la doctrina de la “ultima palabra” en sus Cortes Supremas;

en fin, la preciada igualdad que es la base necesaria para consolidar la dura lucha por los

derechos humanos, queda inerte cuando cada Estado Parte iguala los estándares con el

derecho común sin advertir que son normas incorporadas al derecho local aunque

provengan de una fuente internacional.

3. En el escenario encontrado se vuelve razonable comprender la evolución

jurisprudencial de la Corte IDH y por ello, cual si fuera un interrogante, presentamos el

capítulo: Revisión del caso o violaciones sistemáticas.

La CADH no tiene dudas y menos aun se presentan en los Estatutos y

Reglamentos de sus órganos cuando se resuelve la tutela de los derechos humanos. El

móvil se pone en funcionamiento con la petición de la víctima, sus representantes y/o

demás interesados. La apertura del procedimiento claramente es la que tiene mayor

evolución y la que provoca un fuerte golpe al marco teórico.

En efecto, el Sistema IDH fue previsto para que la Comisión IDH se forjara

como Ministerio Público y encargado de la investigación preliminar originada en la

postulación de un sujeto denunciante. La idea primera fue verificar si el Estado cumple

y aplica los derechos humanos o los desatiende y por ello viola el compromiso al que

adhiere, siendo en consecuencia responsable internacionalmente.

La Corte IDH al trabajar casos llegados a su instancia contenciosa, comienza la

elaboración de patrones de interpretación para los procedimientos. Se refiere a la

valoración de la prueba, al deber de probar, al agotamiento de los recursos internos, a la

especificidad de la protección internacional de los derechos humanos frente a la justicia

penal, a las desapariciones como un delito contra la humanidad, y se ocupa de señalar

diferencias funcionales entre los órganos del sistema interamericano de protección de

derechos humanos, es decir la Comisión y la Corte.

Este punto de partida fue un hito, tal como lo formula Álvaro Tirado Mejía (ex

presidente de la Comisión IDH), pues sin perjuicio de la autonomía de los

ordenamientos jurídicos domésticos, la mayoría de las fuentes apuntan a imponer la

compatibilidad entre el alcance de los derechos protegidos y las obligaciones asumidas

por los Estados.

Para que esta armonización sea posible, es necesaria la aplicación del criterio hermenéutico

del principio pro homine, en virtud del cual el derecho debe estar a favor del individuo. Por

eso, frente al reconocimiento de derechos, se debe acudir a la norma más amplia y a la

interpretación más favorable e, inversamente, cuando se trata de restringir el ejercicio de un

derecho o de suspendérsele de manera extraordinaria434.

El dilema del estándar es saber si está propuesto como una regla del

procedimiento supranacional; o si pretende formular un contenido mínimo para todas

las investigaciones donde los derechos humanos estén comprometidos, de manera que

se propicie en el marco del principio pro persona. Otra posibilidad es que sea dispuesto

como una garantía establecida por el control convencional para todos los procesos, vale

decir, convirtiendo al estándar en un componente esencial del debido proceso. Como se

puede apreciar son respuestas desiguales para un mismo problema.

El devenir de los casos contenciosos fue demostrando que las desapariciones

forzadas de personas que llevaron a la Comisión IDH a denunciar a Honduras, se

trataron con un modelo procesal diferente al procedimiento penal, dejando en claro que

los principios del proceso transnacional abordarían la investigación sin tener en cuenta

las garantías del sistema local del país denunciado. Por ello, no habría presunción de

inocencia; no se consideraría a los fines del agotamiento de los recursos internos la

premisa del juez natural; tampoco se podía considerar la necesidad del cuerpo del delito

(los desaparecidos eran eso, justamente, y no se hallaban los cuerpos o restos de las

personas); ni la aplicación del onus probandi técnico; y menos todavía la apreciación de

la prueba con el marco formal y riguroso de la teoría emergente del derecho probatorio.

Todo ello hizo ver que el centro neurálgico de Latinoamérica, desecha por el plan

Cóndor que hizo de las desapariciones forzadas de personas un plan sistemático, debía

encontrar una respuesta totalizadora. El caso Velásquez Rodríguez y los demás que la

434 Tirado Mejía, cit., p. 17.

Corte IDH sentenció escalonadamente, fueron decisiones para los países que tuvieron

desapariciones causadas por el Estado, más allá de las reparaciones que individualmente

se dispusieron.

En los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede

descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos,

no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado. Es el Estado quien tiene el control de

los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. La Comisión, aunque tiene

facultades para realizar investigaciones, en la práctica depende, para poder efectuarlas

dentro de la jurisdicción del Estado, de la cooperación y de los medios que le proporcione

el Gobierno435.

En este tiempo no había cuestionamientos sobre el significado que tuvo la

represión de personas y la supresión de garantías en Latinoamérica mientras estuvieron

las dictaduras militares. No fue únicamente el despojo de la dignidad humana el derecho

afectado, sino además, todo un desconcierto absoluto sobre la verdad declarada y el rol

de la justicia en esta etapa.

Evidentemente, las primeras sentencias de la Corte IDH trataron de resolver

violaciones sistemáticas de los derechos humanos, de modo que el seguimiento para que

ellas se cumplieran tenían como principal enfoque fortalecer la democracia de las

instituciones y el respeto por los derechos humanos, bajo una consigna que se adoptó

como lema: “NUNCA MÁS”.

4. El Sistema IDH produce desde su gestación una doble vía a recorrer. Transita

por un sendero la protección efectiva de los derechos humanos sufrientes en un Estado

compulsivo, otorgando derecho a ser oído a las víctimas presuntas y sus representantes

para que puedan llevar peticiones a la Comisión Interamericana, que investigará y

comprobará la robustez de la verdad puesta en conocimiento, y de corresponder,

someterá el caso al enjuiciamiento por la Corte IDH.

Este camino es un procedimiento especial que promueve principios diferentes a

los de la teoría del proceso. Por ejemplo, la contradicción técnica (derecho a oír a todas

las partes antes de resolver). Un proceso transnacional no mira otra cosa que los hechos

sucedidos en un Estado que supuestamente ha vulnerado derechos humanos, y ese es el

único tema que atenderá en la investigación preliminar. Los presupuestos de la 435 Caso Velásquez Rodríguez, cit., párrs. 135/136; Caso Godínez Cruz, cit., párrs. 141/142.

legitimación procesal no los necesita porque en el sistema son diferentes; lo mismo con

la representación y el patrocinio profesional de abogados; el aporte de los hechos y la

prueba a relevar, entre otras diferencias.

En cambio toma en cuenta el principio de congruencia, porque si el Estado fue

denunciado por violar la libertad de prensa, solo podrán sumarse derechos relacionados

con ello y no otras violaciones sin exposición en la petición de comienzo.

Por eso, el objeto que la petición persiga (es decir, reconocer que la denuncia

solo puede poner de relieve hechos sin solicitar reparaciones) debe acotar el margen de

la intervención, como centrar el caso que eventualmente se someta a la Corte IDH.

En consecuencia con estos dos principios de sostén teórico, nos referimos al

dispositivo (el procedimiento comienza a iniciativa de parte436) y el de congruencia

(límites objetivos y subjetivos, es decir, cosa pedida y sujetos alcanzados), el caso

tendría soluciones para quienes piden y por lo que pretenden. Esta sería la sentencia de

reparaciones. Teóricamente sería el límite objetivo de la cosa juzgada437.

Pero ocurre que la cosa juzgada no es la tradicional que se conoce; es otra que

tiene una contextura diferente y se sostiene como cosa juzgada internacional o

convencional, que alcanza a los Estados parte de la CADH. Por supuesto, no lleva esta

deducción a que las reparaciones puedan repetirse en casos parecidos si no provienen

del encuadre propuesto por quienes piden y confrontan con el Estado.

En cambio es trascendente para comprender la otra vía a recorrer: la

interpretación de los derechos humanos conforme al sentido que otorga la Convención y

demás tratados sobre derechos humanos.

El control de convencionalidad no se conforma con dar explicaciones en el caso

y para las partes; es más ambicioso su pensamiento, cuál pretende quedar instalado

como guía del cambio legislativo y con efectos de sentencia normativa. Es claro así el

objetivo que la propia Corte IDH sostuvo en la OC 2/82 en el que aclara que no es

posible igualar el derecho común con los tratados sobre derechos humanos.

436 Aunque la Comisión puede incoar de oficio nunca lo ha hecho. Cfr. Gozaíni, El Sistema procesal interamericano, cit., pp. 89 y ss. 437 Con la reforma reglamentaria del año 2009, las víctimas asumieron personalidad jurídica propia y la Comisión interamericana, sin perder protagonismo, no se ocupó de solicitar reparaciones materiales o morales que solo aquellas pudieron plantear. Por ello, que la sentencia la ejecute el que no lo pide, tiene poca solidez.

Esta es la sentencia declarativa del control de convencionalidad.

5. Los inconvenientes aparecen cuando en el marco de esta avenida que tiene

doble tránsito (control de convencionalidad y reparaciones), se interlínea un pasaje que

permite ocuparse de un tema de violación de libertades y derechos que no admite

ponerlo dentro de una u otra vía porqué, aún teniendo relación con ellas, produce una

colisión con las garantías de quienes tuvieron intervención en el conflicto interno y no

participaron en la instancia supranacional. Son los casos cuando las sentencias de la

Corte IDH afecta la cosa juzgada (res judicata pro veritate habetur) que ha hecho

verdad local para quienes fueron parte de ese proceso.

Es probable y por eso cobra sentido la petición, que la controversia interna haya

violado principios y presupuestos del debido proceso; que sea manifiesto y ostensible la

elusión de garantías incanjeables que no pueden quedar toleradas por el silencio

obligado del que padece la desigualdad; entre otras variables que se han resuelto por el

tribunal internacional. Cuando así sucede el Sistema IDH ha tenido que justificar que no

es una cuarta instancia ni trabaja como un recurso de revisión de la cosa juzgada, y que

la sentencia que dicta la debe cumplir el Estado y no los jueces que, en su caso, solo

deberían dejar sin efecto ese pronunciamiento.

Estos son, en definitiva, los tres aspectos que tratamos de bosquejar dentro de un

itinerario posible de respuestas a un proyecto teórico. Siempre con la mirada puesta en

que no hay mejor teoría que aquella que puede ser llevada a la práctica.

6. Juegan entonces, en esta supuesta polémica, la armonía entre garantías del

debido proceso; defensas efectivas para los derechos y libertades constitucionales

(incluidos en ellas las que ingresan al sistema como normas fundamentales provenientes

de tratados y convenciones sobre derechos humanos); principios y valores constantes de

la interpretación conforme; y las reglas dispuestas para el proceso transnacional que, por

vía de consecuencia, emiten estándares para otros procedimientos los que se efectivizan

y declaran en torno de la función potestativa del control de convencionalidad.

La articulación de cada uno no es sencilla, pues la propia Convención es un

sistema subsidiario que no quiere confrontar con la protección procesal – constitucional

del Estado, y solo exhorta a la implementación de las decisiones adoptadas (sea en el

formato de propuestas, recomendaciones, medidas cautelares o provisionales, o

directamente las sentencias de fondo y reparaciones). De cuanto sigue, ocurre que tanto

el control de convencionalidad que proporciona interpretación conforme; como los

estándares que se elaboran, debieran ingresar al derecho local más como asistencias y

auxilios del derecho interno que como imposiciones dispuestas.

Los estándares declarados como el deber de investigar para que se cumpla el

derecho a la verdad importaron nuevas reglas en la actividad probatoria que se

vincularon con el debido proceso. La orientación general que se establece no significa ni

debe llevar a confundir los principios con las reglas comunes del proceso contradictorio.

En el plano de las ideas, lo perseguido fue bosquejar una plataforma común de

ambiciones, en las que básicamente, se potencia el sentido de los deberes antes que los

derechos.

7. En efecto, estos dos primeros estándares (deber de investigar y derecho a la

verdad) pusieron en escena la necesidad de juzgar con reglas diferentes y con principios

fuera de la trama tradicional de las garantías penales. Por eso, cuando se analizan

violaciones sistemáticas es necesario ponerse en situación y aplicar en el juzgamiento

los objetivos que se quieren conseguir. El primero es la verdad de lo que sobrevino, lo

siguiente, verificar el empeño del Estado en la investigación realizada; después

significar las acciones emprendidas y el respeto por las garantías, para culminar

verificando la razonabilidad, sin arbitrariedad, de las sentencias locales que exponen el

resultado final que ofreció al Estado a las víctimas presuntas.

Cuando fueron violaciones sistemáticas el enclave fue superar los dogmas de la

teoría penal, y así fue que nunca se reconoció que el procedimiento encaminado ante la

Comisión interamericana tuviera carácter punitivo, o que la denuncia llevada a la Corte

fuera propiamente una demanda. La confrontación con el Estado nunca se ha visto como

tal, sino como el espacio que se le otorga para justificar sus acciones y defenderse con

argumentos y pruebas en contrario, siempre con una bilateralidad atenuada y sin

derecho a apelar la sentencia internacional. Ésta debe cumplirse para dar eficacia y

contenido a la responsabilidad internacional que se encuentre.

Ahora bien, elaborar estas declaraciones como estándares incólumes al paso del

tiempo, y creer que el derecho a la verdad fue impuesto como un derecho autónomo e

independiente que tiene como objetivo acentuar el deber de investigación sobre los

hechos que ante la justicia local se sustancia, puede ser un error.

8. Si bien la garantía de no tener procesos ficcionarios puede alojarse en los

artículos 8 y 25 de la CADH, lógicamente se diferencia de ellos porque no forma parte

del elenco de garantías, sino de los presupuestos de trabajo ineludibles para hacer

justicia con realidades sin suposiciones. Y como las certezas son comunes a los

interesados que protagonizan el proceso transnacional, hay un adeudo de colaboración

probatoria y un deber de investigar en el derecho interno, como primer componente del

sistema defensivo de los derechos humanos. No es el mismo escenario de los demás

procesos guiados con la vara de las garantías constitucionales del derecho de defensa en

juicio, que forma parte del debido proceso constitucional y legal.

El derecho a la verdad es un reclamo para los derechos humanos que no pretende

ser –al menos así lo entendemos– un estándar para todos los procesos. La prueba del

proceso internacional no es la misma actividad desenvuelta en el proceso común,

aunque se vincule y tenga alguna semejanza con la que celebran los procesos

constitucionales.

Es una verdad que abandona el encuadre judicial que piensa al proceso como

una lucha entre fuerzas y deberes, traducidos en cargas y obligaciones con

consecuencias irremediables para quien deja de cumplirlas. Se trata de apoyar una

visión colectiva y de alcance interdisciplinario, donde todos tienen el deber de cooperar

para saber qué pasó. Y en el “todos” está comprometida la propia sociedad y el Estado

que los acoge, siendo la etapa judicial apenas un tránsito posible.

Con este piso de marcha adquiere sentido enclavar el deber de investigar. Es el

Estado el que tiene que garantizar y proteger al individuo; y son los jueces los que

tutelan la efectividad del debido proceso. La verdad, entonces, puede ser un objetivo

muy comprensible para la investigación que desarrolla el Sistema IDH, pero llevarlo al

proceso con la esperanza de que ella se resuelva con todos los implicados, genera un

desencuentro teórico evidente con el principio acusatorio (el que juzga no investiga; y el

que investiga no puede juzgar).

Puede coincidir con la llamada solidaridad en la producción de la prueba más

conocida como carga dinámica, pero en realidad la verdad se debe aislar del deber

probatorio, o de la actividad procesal específica para evitar centrarlo como un estándar

del debido proceso; para nosotros se tendría que localizar como un deber del Estado

para implementar una investigación comprometida con el derecho a saber qué pasó y

cómo ocurrió la desnaturalización de cobertura y protección a los derechos humanos.

La vinculación entre verdad e investigación ha de constituir un deber funcional

del Estado, que tendrá que empeñar sus mejores esfuerzos para evitar la impunidad. Si

viéramos a la obligación de indagar como un estándar jurídico le limitaríamos su

alcance, el que en todo caso, sería un mensaje a los jueces para que no amparen sus

decisiones en rituales, solemnidades y deberes probatorios del que afirma o niega,

dejando el resultado en una mera probabilidad con aspiraciones de certeza.

Nuevamente, el deber de investigar no es un estándar para la Comisión IDH, ni

para que los jueces lo apliquen en sus requerimientos. La obligación se dirige al Estado

no con fines probatorios de consecuencias procesales, sino como un derecho a la verdad

descubierta por todos quienes deben colaborar en su obtención. Así sugiere comprender

el alcance las decisiones de la Corte DH que ponen al derecho a la verdad dentro del

acceso a la justicia.

En síntesis, la construcción teórica de los derechos humanos no es procesal,

porque la verdad que se quiere no se conforma con lo posible o eventualmente cierta

que proporciona cierta seguridad o certeza sin dudas razonables.

9. El acceso a la justicia es un fenómeno mundial que el Sistema IDH utiliza

como un estándar previsto para la revisión de conductas estatales en el compromiso de

defensa por los derechos humanos. No tiene en miras facilitar el acceso a los jueces que,

en todo caso, se amparan en el derecho a ser oído; ni flexibilizan las categorías

elaboradas para sustentar pretensiones procesales con legitimación y capacidad

suficiente para obrar. Ellas podrían quedar solventadas con reglas como las de Brasilia,

que tienen en cuenta la dimensión de los desequilibrios imperantes en ciertas situaciones

de vulnerabilidad.

El contenido debiera centrar en conseguir que el Estado haga justicia con sus

actos, sin que ellos aniden exclusivamente en las sentencias judiciales.

El acceso a la justicia, en consecuencia, no es un estándar del debido proceso

sino un deber prestacional que todo Estado parte de la CADH debe cumplir para dar

eficacia real a la protección de los derechos humanos.

10. Otro de los estándares que la doctrina presenta como tal es el derecho al

recurso. La experiencia jurisprudencial puede demostrar la exactitud de las

conclusiones, al punto que se pueden ver desde el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,

numerosas reformas procesales que dimitieron la persistencia de la instancia única de

juzgamiento.

Incluso la propia evolución fue indicando que la premisa no centró la necesidad

de vías de impugnación para las condenas penales, sino en ampliar el derecho al recurso

para todos los procesos donde hubiera condenaciones especificas.

En el caso Mohamed vs. Argentina, el tribunal internacional resaltó que el

derecho de impugnar el fallo tiene como objeto proteger el derecho de defensa,

acentuando que la vía debe ser accesible y eficaz, lo cual supone, actuar como garantía

antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada; procurando resultados o

respuestas al fin para el cual fue concebido; y las formalidades requeridas para que el

recurso sea admitido deben ser mínimas sin constituir un obstáculo para que el recurso

cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente438.

Un análisis superficial de estas sentencias podría conducir a la creencia de

establecer como garantía la doble instancia, pero las normas del derecho argentino han

sabido distinguir el doble confronte del derecho de defensa, modificando así el criterio

que se define en la Corte IDH para los estándares del debido proceso.

El problema es que este criterio no es simétrico con otros lugares, dado que el

sentido que algunos acuerdan al derecho al recurso es coincidente con la duplicidad de

instancias, mientras que otros fomentan la garantía de acuerdo con el margen de utilidad

que le reporte al recurrente revisar la condena impuesta.

El panorama visualiza que cada Estado cumple esta garantía como mejor lo

entiende, y no siempre se resguarda el derecho de revisión que es lo implícito y

necesario en el estándar. Así parece decir la Corte IDH en Barreto Leiva vs.

438 Corte IDH. Mohamed vs Argentina. Sentencia de 23 de noviembre de 2012 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, Nº 255 párr. 98.

Venezuela439, y es la línea que interpretamos mejor alineada al propósito central.

Con ello queremos decir que hablar de limitaciones inconstitucionales al derecho

de recurrir no es tan grave como parece (v.gr.: establecer depósitos previos para

recurrir; o pagar la totalidad de la condena si alguien es condenado a satisfacer sumas de

dinero; o denegar el recurso si el asunto es de mínima cuantía, etc.), siempre y cuando

se conserve o posibilite la revisión plena de la condena. En todo caso, abrimos la

discusión para tener esta pretensión autónoma de revisión para estos casos, que podrán

incluir los asuntos donde la cosa juzgada se haya conseguido de manera írrita o

fraudulenta.

En síntesis, tampoco sería necesario garantizar la doble instancia como parte

inescindible del debido proceso en la medida que se otorgue un recurso como vía

autónoma, proceso independiente, incidente, o medio útil y efectivo de revisión de la

sentencia condenatoria que en el derecho interno careció notoriamente de remedios para

este tipo de agravios.

11. En el cierre del libro concentramos buena parte del sentido al que

apuntamos. Partimos de entender que las sentencias de la Corte IDH son un modelo

especial de juzgamiento que no cuenta con todos los poderes de la jurisdicción, aunque

tiene implícito el poder de juzgar y supervisar el cumplimiento de sus decisiones. Esto

es la autoridad propia que emerge de un pronunciamiento definitivo e inapelable, cuya

ejecución se exhorta y queda a expensas de la pacta sunt servanda, la buena fe y el

compromiso que surge del acto de adhesión al Pacto de San José de Costa Rica.

Encontramos tres caminos que recorren estos pronunciamientos. Sendas que son

paralelas y por eso no se juntan más que en un solo momento: cuando la sentencia se

comunica al Estado para que cumpla. A partir de aquí, la condena podrá contener: 1º)

La declaración de interpretación convencional que aconseja (sin imponer) actuar con el

compromiso emergente de los artículos 1º y 2º de la CADH; 2º) Dar, hacer o garantizar

la no repetición de las condenaciones morales y pecuniarias. Éstas, en caso de

incumplimiento en el plazo ordenado por la Corte, deriva la ejecución al derecho

procesal interno; 3º) Revocar la cosa juzgada del caso testigo que, si bien hemos visto

439 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de 17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas); Serie C, N° 206, párrs. 129 y 130.

que el tribunal sostiene no es un supuesto de invalidacion de lo juzgado por las altas

cortes del Estado parte, ni que se trata de una cuarta instancia, lo cierto es que hay

afectación inmediata por implicancia directa (juzgar de nuevo) o indirecta (dejar si

efecto la res judicata), que solamente se podría remediar, de lege ferenda, con una

recisión autónoma de la cosa juzgada, donde han de intervenir todos los sujetos que

fueron parte en el proceso afectado. De otro modo, se produce una colisión entre

garantías.

En suma, para que no haya equivocaciones teóricas se torna evidente cambiar

voces explicadas con argumentos insostenibles. Si la Corte IDH encuentra que no hay

debido proceso y la cosa juzgada lograda constituye una vulneración a la víctima (sujeto

parte en el proceso local), no habrá problemas para que se condene al Estado a remediar

el marco legislativo que permitió el improperio; solventar las reparaciones materiales y

morales que se establezcan; y también revocar la cosa juzgada por inconvencionalidad.

Pero este efecto necesita compensar las garantías, porque los que fueron parte

del proceso cuya nulidad se declara, deben tener derecho de defensa por las

implicancias que siguen a la revocación. Quizás deba ser el Estado el que subrogue las

personalidades procesales y sucumba por el error de sus funcionarios (incluidos

obviamente los jueces), sin perjuicio de conservar un derecho de repetición contra ellos,

si fuera posible.

En cuanto a la ejecución de la sentencia hay un poder que la Corte IDH no tiene.

Carece de executio o potestad de resolver per se que se cumplan forzadamente sus

decisiones. De todos modos no es tan importante si compensamos la ejecución dando

lugar a un sistema reglamentario que Latinoamérica viene reclamando desde hace

tiempo.