CENTRO DE INFORMACION Y GESTION TECNOLOGICA. MATANZASCENTRO DE INFORMACION Y GESTION TECNOLOGICA. MATANZAS

L a L a Utilización de la Utilización de la Información Confidencial o no Información Confidencial o no

divulgable . divulgable .

Lourdes M. Rodríguez RodríguezLourdes M. Rodríguez Rodríguez

Esp. Sección Provincial Propiedad Industrial. Esp. Sección Provincial Propiedad Industrial. MatanzasMatanzas

La información desde tiempos La información desde tiempos remotos confiere a sus poseedores remotos confiere a sus poseedores un poder ilimitado, siempre y cuando un poder ilimitado, siempre y cuando sepan utilizarla en el momento sepan utilizarla en el momento oportuno y de forma adecuada, por oportuno y de forma adecuada, por lo que muchos autores la definen lo que muchos autores la definen como el “petróleo gris”. como el “petróleo gris”.

Generalmente, al referirnos al término información lo Generalmente, al referirnos al término información lo hacemos pensado en la acción y efecto de informar. hacemos pensado en la acción y efecto de informar. Comunicación o adquisición de conocimientos que Comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada. Conocimientos así comunicados o materia determinada. Conocimientos así comunicados o adquiridos, etc. Según definición de la Encarta:adquiridos, etc. Según definición de la Encarta:

• Información privilegiadaInformación privilegiada: Es la que, por referirse a hechos o : Es la que, por referirse a hechos o circunstancias que otros desconocen, puede generar ventajas a quien circunstancias que otros desconocen, puede generar ventajas a quien dispone de ella. En el ámbito de los mercados de valores, es aquella a dispone de ella. En el ámbito de los mercados de valores, es aquella a la que se ha tenido acceso reservadamente, con ocasión del la que se ha tenido acceso reservadamente, con ocasión del desempeño de un cargo o del ejercicio de una actividad empresarial o desempeño de un cargo o del ejercicio de una actividad empresarial o profesional, y que, por su relevancia para la cotización de los valores, profesional, y que, por su relevancia para la cotización de los valores, es susceptible de ser utilizada en provecho propio o ajeno. es susceptible de ser utilizada en provecho propio o ajeno.

Microsoft® Encarta® 2007. © 1993-2006 Microsoft Corporation. Microsoft® Encarta® 2007. © 1993-2006 Microsoft Corporation.

Este último concepto se utiliza además Este último concepto se utiliza además para definir la Información no divulgada o para definir la Información no divulgada o confidencial. Son diversas las formas en confidencial. Son diversas las formas en que puede ser reconocida o encontrada en que puede ser reconocida o encontrada en la literatura: la literatura: Información secreta, Información secreta, información no divulgada, secreto información no divulgada, secreto comercial, know- how, secreto comercial, know- how, secreto industrial, secreto empresarial o industrial, secreto empresarial o información confidencialinformación confidencial, que, , que, enfatizamos, ha sido objeto de razonables enfatizamos, ha sido objeto de razonables medidas de seguridad para mantenerla en medidas de seguridad para mantenerla en tal carácter y que le ofrecen una ventaja tal carácter y que le ofrecen una ventaja competitiva a la Entidad que la posee.competitiva a la Entidad que la posee.

Esta información es muy utilizada en el mundo, sobre todo en las negociaciones entre empresas, pero en nuestro país aún no se explota suficientemente por falta de conocimientos en esta materia.

Para tratar acerca de la información no divulgada o confidencial, debemos comenzar por plantear algunos conceptos básicos en torno a algo tan particular como lo es el conocimiento secreto, al que se accede en ocasión de una negociación o acuerdo entre dos o más partes.

Todas las empresas pueden poseer información que deba ser considerada secreta o estratégica. Algunas de ellas son conocedoras de la importancia que reviste esta información, pero muchas solo toman conciencia de la importancia de la misma cuando se percatan que sus competidores comienzan a tratar de imitarlos o a tratar de contratar a sus empleados, entonces se dan cuenta del valor de sus conocimientos, en algunos casos demasiado tarde. 

También es frecuente encontrar empresas que no están conscientes de que la información confidencial forma parte de lo que se considera Propiedad Intelectual y la circunscriben solo a aquella que se orienta mantener en la oficina secreta o a la de seguridad informática.  Por otro lado se encuentran muchas veces atrapadas entre dos frentes:

1.la necesidad de establecer relaciones duraderas con los clientes y los proveedores, los que exigen que revelen cada vez más información sobre sus productos, procedimientos y sistemas, y

2.la necesidad de salvaguardar los secretos comerciales que son fundamentales para llevar a buen puerto sus actividades. Llegar a un equilibrio a ese respecto no

es cosa fácil para muchos.

Hoy las tecnologías evolucionan a un ritmo tan rápido que, en algunos casos, la protección de secretos comerciales viene a ser el derecho de Propiedad Intelectual más interesante, eficaz y fácil de obtener. Como en el caso de todos los activos de esta materia, los secretos comerciales pueden ser fundamentales para la expansión, la competitividad y, en algunos casos, la supervivencia de una empresa. 

La utilización no autorizada de dicha información por personas distintas del titular se considera práctica desleal y violación del secreto comercial. Dependiendo del sistema jurídico, la protección de los secretos comerciales forma parte del concepto general de protección contra la competencia desleal o se basa en disposiciones específicas o legales sobre la protección de la información confidencial.

La materia objeto de los La materia objeto de los secretos comerciales se define, secretos comerciales se define, por lo general, en términos por lo general, en términos ampliosamplios• métodos de venta y de distribución, métodos de venta y de distribución,

• perfiles del consumidor tipo, perfiles del consumidor tipo,

• estrategias de publicidad, estrategias de publicidad,

• listas de proveedores y clientes,listas de proveedores y clientes,

• procesos de fabricación, etc procesos de fabricación, etc

Si bien la decisión final acerca de qué información constituye un secreto comercial depende de las circunstancias de cada caso individual, entre las prácticas claramente desleales en relación con la información secreta se incluyen:

• el espionaje comercial o industrial,el espionaje comercial o industrial,• el incumplimiento de contrato yel incumplimiento de contrato y• el abuso de confianzael abuso de confianza

En los contratos por los que se transmiten En los contratos por los que se transmiten conocimientos técnicos especializados, asistencia conocimientos técnicos especializados, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o técnica, provisión de ingeniería básica o tecnologías, podrán establecerse cláusulas de tecnologías, podrán establecerse cláusulas de confidencialidad para proteger la información no confidencialidad para proteger la información no divulgadadivulgada

   

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define además por secreto comercial cualquier tipo de información que pueda tener importancia para su propietario, información que, por lo general, no es de conocimiento público y que el propietario se ha esforzado por mantener secreta.

Según acuerdo de la Comisión de la Comunidad Andina, se considera secreto empresarial, cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y sea susceptible de transmitirse a un tercero.

Según los Acuerdos Según los Acuerdos sobre los Aspectos de sobre los Aspectos de Propiedad Industrial Propiedad Industrial relacionados con el relacionados con el Comercio (ADPIC) las Comercio (ADPIC) las características que debe características que debe reunir la información no reunir la información no divulgada son: divulgada son:

• Que sea secreta en el sentido de que Que sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. de información en cuestión.

• Que tenga un valor comercial por ser Que tenga un valor comercial por ser secreta secreta

• Que haya sido objeto de medidas Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la por la persona que legítimamente la controla.  controla. 

Prácticamente todos los tipos de información técnica o comercial pueden ser protegidas como información no divulgada siempre y cuando respondan a las características antes mencionadas. Por ejemplo:

• listas de clientes (cuanta más información listas de clientes (cuanta más información contenga una lista más se prestará a ser contenga una lista más se prestará a ser protegida como secreto comercial),protegida como secreto comercial),

• dibujos y modelos, planos arquitectónicos, dibujos y modelos, planos arquitectónicos, proyectos y mapas, algoritmos y procesos proyectos y mapas, algoritmos y procesos que se aplican en procesos informáticos, y que se aplican en procesos informáticos, y los propios programas, métodos los propios programas, métodos didácticos, procesos, técnicas y didácticos, procesos, técnicas y conocimientos especializados en materia conocimientos especializados en materia de fabricación y reparación, mecanismos de fabricación y reparación, mecanismos de búsquedas de documentos, fórmulas de de búsquedas de documentos, fórmulas de fabricación de productos, etc.fabricación de productos, etc.

• recopilación de datos, en particular, recopilación de datos, en particular, determinadas bases de datos; determinadas bases de datos;

• estrategias comerciales, planes de estrategias comerciales, planes de actividad, métodos empresariales y actividad, métodos empresariales y planes de comercialización; planes de comercialización; información financiera; información financiera;

• expedientes relativos al personal; expedientes relativos al personal; • ingredientes; ingredientes; • información sobre actividades de información sobre actividades de

investigación y desarrollo.  investigación y desarrollo. 

Las empresas deben tomar todas las medidas Las empresas deben tomar todas las medidas necesarias para proteger de manera eficaz la necesarias para proteger de manera eficaz la información no divulgada. Entre estas medidas se información no divulgada. Entre estas medidas se

incluyenincluyen: : • Determinar si la información es Determinar si la información es

patentable y, en caso afirmativo, si no patentable y, en caso afirmativo, si no estaría mejor protegido mediante una estaría mejor protegido mediante una patente. patente.

• Asegurarse de que únicamente un Asegurarse de que únicamente un número limitado de personas conocen el número limitado de personas conocen el secreto y de que éstas son conscientes secreto y de que éstas son conscientes de que se trata de información de que se trata de información confidencial. confidencial.

Incluir acuerdos de confidencialidad en los contratos firmados por los empleados. No obstante, de conformidad con la legislación de numerosos países, los empleados deben respetar la confidencialidad debida a su empleador aunque no existan dichos acuerdos. El deber de respetar la confidencialidad relativa a los secretos del empleador se prolonga por lo general, al menos durante un cierto tiempo, incluso después de que el empleado haya cesado su empleo.

Firmar acuerdos de confidencialidad con interlocutores comerciales, siempre que se divulgue información confidencial .

Los secretos comerciales pueden ser principalmente de dos tipos: por una parte, los que pueden ser creaciones o procesos de fabricación que no satisfagan los criterios de patentabilidad y, por tanto, puedan protegerse únicamente como secretos comerciales, y por otra las creaciones que no son lo suficientemente inventivas para que se les conceda una patente.

Un factor importante para la protección es el correcto control de la gestión en el nivel dirigente. La prudencia indica que los directivos comuniquen los secretos únicamente al personal que deba conocerlos; el caso más común de pérdida de información confidencial de una empresa se da cuando su personal deja de trabajar allí y pasa a otra empresa.

También puede darse el caso, de que los secretos comerciales puedan llevar a invenciones que satisfagan los criterios de patentabilidad y, por consiguiente, puedan ser protegidos por patentes. En este caso, las empresas deberán decidir si patenta la invención o la considera como secreto comercial, teniendo en cuenta aspectos económicos, demanda del objeto o producto en cuestión, ritmo de desarrollo de la rama a la cual se refiere, etc.

Otros aspectos importantes a tener en cuenta para evitar la divulgación de determinados resultados, es la solicitud de patentes o certificados de autor en Cuba, sin amparar los mismos en otros mercados de interés, ya que esto sólo contribuye a revelar información gratuitamente a las empresas o entidades que operan en esos mercados.

Por tanto, es necesario que se analice objetivamente y se adopten medidas que eviten que se presenten solicitudes de patentes o certificados de autor con otros objetivos, como la obtención de categorías científicas en universidades y centros de investigación, en las que se exige tener una cantidad de solicitudes de estas modalidades en un período determinado.

También deben tomarse medidas para evitar que la prensa u otros medios de comunicación revelen la esencia de resultados, productos o procedimientos de su fabricación que puedan facilitar su copia por terceros y en muchos casos impedir su posible exportación. Esto se agrava cuando en los intercambios orales entre científicos y tecnólogos de otros países en ocasión de eventos o visitas de trabajo, se facilitan totalmente los resultados obtenidos, por ello las visitas a laboratorios y plantas de producción deben ser debidamente controladas.

Ventajas de los secretos Ventajas de los secretos comerciales:comerciales:

1.1. La protección de los secretos La protección de los secretos comerciales tiene la ventaja de no estar comerciales tiene la ventaja de no estar sujeta a límites temporales (las patentes sujeta a límites temporales (las patentes tienen un plazo de duración de 15 años y tienen un plazo de duración de 15 años y que puede llegar hasta los 20 años en que puede llegar hasta los 20 años en algunos países). Por consiguiente, la algunos países). Por consiguiente, la protección de los secretos comerciales protección de los secretos comerciales continúa de manera indefinida continúa de manera indefinida siempre siempre que el secreto no se revele al público. que el secreto no se revele al público.

2. Los secretos comerciales no entrañan costos de registro (aunque puedan

entrañar costos elevados destinados a mantener la información confidencial). 3. Los secretos comerciales tienen un

efecto inmediato.

4. La protección de los secretos comerciales no requiere obedecer a requisitos como la divulgación de la

información a una autoridad gubernamental.

5. Los secretos crean una posición monopólica, si bien no da derecho es de

hecho porque no se puede copiar o imitar aquello que no se revela.

No obstante, existen ciertas desventajas concretas aparejadas a la protección de la información empresarial confidencial como secreto comercial, especialmente cuando la información satisface los criterios de patentabilidad:

1.1. Si el secreto se plasma en un producto Si el secreto se plasma en un producto innovador, éste podrá ser inspeccionado, innovador, éste podrá ser inspeccionado, disecado y analizado (lo que se llama disecado y analizado (lo que se llama "ingeniería inversa") por terceros que "ingeniería inversa") por terceros que podrán descubrir el secreto y, por podrán descubrir el secreto y, por consiguiente, utilizarlo. De hecho, la consiguiente, utilizarlo. De hecho, la protección por secreto comercial de una protección por secreto comercial de una invención no confiere el derecho invención no confiere el derecho exclusivo de impedir a terceros utilizarla exclusivo de impedir a terceros utilizarla de manera comercial. Únicamente las de manera comercial. Únicamente las patentes y los modelos de utilidad patentes y los modelos de utilidad brindan este tipo de protección. brindan este tipo de protección.

2.2. Una vez que el secreto se Una vez que el secreto se divulga, todo el mundo puede divulga, todo el mundo puede tener acceso al mismo y utilizarlo tener acceso al mismo y utilizarlo como le plazca. como le plazca.

3.3. Un secreto comercial puede ser Un secreto comercial puede ser patentado por cualquier otra patentado por cualquier otra persona que haya obtenido la persona que haya obtenido la información pertinente por información pertinente por medios legítimos. medios legítimos.

Una información declarada no divulgable o confidencial en un momento determinado puede dejar de serlo en otro según el análisis e interés de quien la posee, por lo que es algo que debe ser revisado y controlado periódicamente.

Algunas reflexiones …

En el trabajo de visitas a las empresas seleccionadas, se detectó que la mayoría de las empresas no usan la información no divulgable o confidencial como opción de protección de sus intangibles en el proceso de negociación o simplemente en la protección de sus conocimientos o modos de hacer, generalmente debido a la falta de conocimientos sobre estos aspectos.

Sin embargo, es fácilmente demostrable que aquellas entidades que desarrollan una sólida estrategia de Propiedad Industrial y un tratamiento apropiado a su información no divulgable, logran ventajosos resultados en su actividad en comparación con otras que no tienen estas prácticas

En un alto por ciento de las empresas visitadas, sus directivos exponen no tener cuestiones que puedan ser consideradas como secreto o tramitadas como tales y al hacer un análisis exhaustivo de la actividad que dirigen en muchos casos se ha demostrado lo contrario, lo que evidencia el desconocimiento que se tiene al respecto.

En no pocos casos la aplicación de las estrategias de Ciencia e Innovación Tecnológica, que incluye por supuesto la Propiedad Industrial, se hace solo por cuestiones formales orientadas por los organismos rectores y no por el convencimiento de su utilidad para el desarrollo de la actividad productiva, de servicios o comercial. Incluso después de implementadas estas estrategias, no en todos los casos son utilizadas sistemáticamente.

Quedó demostrado que el Sistema Interno de Propiedad Industrial constituye un instrumento eficaz en la sistematización de prácticas correctas en la materia y de elaboración de estrategias adecuadas para la comercialización. La capacitación en estos temas, sobre todo de los directivos, resulta imprescindible para tenerla en cuenta en la toma de decisiones.

La protección, el uso y la gestión de la información no divulgable o secreto comercial, así como la correcta y oportuna utilización de la información de patentes, resulta de vital importancia para la formulación y la integración de una política de Propiedad Intelectual en la estrategia general de la empresa y en el éxito de su labor comercial

CONCLUSIONESCONCLUSIONES ….. …..

La utilización de la información no La utilización de la información no divulgable no constituye aún, una divulgable no constituye aún, una práctica adecuada como otra opción práctica adecuada como otra opción de protección de los intangibles en de protección de los intangibles en nuestras empresas .nuestras empresas .

La información comercial La información comercial confidencial confiere a la empresa confidencial confiere a la empresa una ventaja competitiva. una ventaja competitiva.

CONCLUSIONESCONCLUSIONES . .

Es insuficiente aún la capacitación del Es insuficiente aún la capacitación del personal directivo de las empresas e personal directivo de las empresas e instituciones en materia de Propiedad instituciones en materia de Propiedad Industrial.Industrial.

El Sistema Interno de Propiedad Industrial El Sistema Interno de Propiedad Industrial constituye un instrumento eficaz en la constituye un instrumento eficaz en la sistematización de prácticas correctas en sistematización de prácticas correctas en la materia y de elaboración de estrategias la materia y de elaboración de estrategias adecuadas para la comercialización.adecuadas para la comercialización.

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