Carpeta - Derecho Internacional Privado (Cát. Menicocci, 2014) (Reparado)

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Cátedra A – Dr. Menicocci, Dr. Amormino y Dra. Aletta Da Sylva * = TEMA DE EXAMEN PARTE GENERAL UNIDAD I Concepto, ciencia, autonomía y nombre del D.I.Privado Materia de estudio del Derecho Internacional Privado 1- ¿Cuál es el Estado que tiene jurisdicción para atender una demanda que involucra varios sistemas jurídicos? 2- ¿Cuál es la ley aplicable? 3- ¿Dónde debe ejecutarse la sentencia? → cooperación judicial, reconocimiento y ejecución de la sentencia – Jurisdicción Internacional Indirecta La sentencia debe ejecutarse en el lugar donde debe efectivizarse la pretensión. El derecho privado se caracteriza por ser extraterritorial. El juez argentino puede aplicar la ley de otro país. Objeto de estudio del Derecho Internacional Privado No es universal. Se trata de una potestad propia del Estado. Cooperación Internacional Es una norma de ius cogens que recogió una resolución de la ONU. Un Estado sólo puede incumplirla si su vigencia ha sido puesta en discusión. A contrario sensu, será sancionado. Cooperación Judicial Internacional La soberanía del Estado hace a la potestad de administrar justicia, por ello se requiere que medien tratados y debe estarse a las reservas. Las obligaciones internacionales son excusables cuando afectan al orden público. Las reglas se aplican por completo; en tanto, los principios se aplican gradualmente (Principio Pro Coperacione). Concepto de Derecho Internacional Privado El DIPr se integra con el conjunto de casos (pretensión-resistencia) jusprivatistas (pertenecientes al Derecho Privado) internacionales con elementos extranjeros y el de sus soluciones, descriptos los casos y las soluciones por normas basadas en los métodos indirecto, analítico-analógico y sintético-judicial e inspiradas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. El derecho privado es a priori, extraterritorial, lo que significa que el juez del país A puede usar el derecho del país B. El elemento extranjero debe ser relevante a la luz del derecho positivo argentino para invitar a un derecho extranjero a participar en el caso. El elemento extranjero debe ser contemplado para la fuente y el caso (¿Qué es lo que se discute?). La nacionalidad es casi irrelevante. Elemento extranjero → la extraterritorialidad del DIP surge a raíz de algún elemento del caso que el derecho positivo argentino considera relevante. Dado que el Derecho Privado se integra por fuentes del Derecho Interno y del Derecho Internacional habrá que estarse a la fuente del Derecho Argentino. Tiene que evaluarse si hay o no tratado con los otros países para saber qué ley aplicar. La extranjería no viene solo de un conocimiento de nuestro derecho.

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Texto Academico sobre derecho internacional privado Cat Menicocci (UNR). Completo y actualizado. Recomendadisimo

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  • DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

    Ctedra A Dr. Menicocci, Dr. Amormino y Dra. Aletta Da Sylva

    * = TEMA DE EXAMEN

    PARTE GENERAL

    UNIDAD I

    Concepto, ciencia, autonoma y nombre del D.I.Privado

    Materia de estudio del Derecho Internacional Privado

    1- Cul es el Estado que tiene jurisdiccin para atender una demanda que involucra varios sistemas

    jurdicos?

    2- Cul es la ley aplicable?

    3- Dnde debe ejecutarse la sentencia? cooperacin judicial, reconocimiento y ejecucin de la

    sentencia Jurisdiccin Internacional Indirecta

    La sentencia debe ejecutarse en el lugar donde debe efectivizarse la pretensin.

    El derecho privado se caracteriza por ser extraterritorial.

    El juez argentino puede aplicar la ley de otro pas.

    Objeto de estudio del Derecho Internacional Privado

    No es universal. Se trata de una potestad propia del Estado.

    Cooperacin Internacional

    Es una norma de ius cogens que recogi una resolucin de la ONU.

    Un Estado slo puede incumplirla si su vigencia ha sido puesta en discusin. A contrario sensu, ser

    sancionado.

    Cooperacin Judicial Internacional

    La soberana del Estado hace a la potestad de administrar justicia, por ello se requiere que medien

    tratados y debe estarse a las reservas. Las obligaciones internacionales son excusables cuando afectan al orden

    pblico.

    Las reglas se aplican por completo; en tanto, los principios se aplican gradualmente (Principio Pro

    Coperacione).

    Concepto de Derecho Internacional Privado

    El DIPr se integra con el conjunto de casos (pretensin-resistencia) jusprivatistas (pertenecientes al

    Derecho Privado) internacionales con elementos extranjeros y el de sus soluciones, descriptos los casos y las

    soluciones por normas basadas en los mtodos indirecto, analtico-analgico y sinttico-judicial e inspiradas las

    soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

    El derecho privado es a priori, extraterritorial, lo que significa que el juez del pas A puede usar el

    derecho del pas B.

    El elemento extranjero debe ser relevante a la luz del derecho positivo argentino para invitar a un

    derecho extranjero a participar en el caso. El elemento extranjero debe ser contemplado para la fuente y el caso

    (Qu es lo que se discute?). La nacionalidad es casi irrelevante.

    Elemento extranjero la extraterritorialidad del DIP surge a raz de algn elemento del caso que el

    derecho positivo argentino considera relevante.

    Dado que el Derecho Privado se integra por fuentes del Derecho Interno y del Derecho Internacional

    habr que estarse a la fuente del Derecho Argentino.

    Tiene que evaluarse si hay o no tratado con los otros pases para saber qu ley aplicar.

    La extranjera no viene solo de un conocimiento de nuestro derecho.

  • 1) Puede responderse a un caso extranjero de la misma manera que se resuelve uno local;

    2) Darles a los casos una respuesta extraterritorialista, permitiendo la subsuncin del caso en el

    Derecho Extranjero. Este extraterritorialismo puede ser ilimitado (el derecho local se somete al

    extranjero) o limitado (el derecho local se encuentra subyugado al derecho extranjero). O;

    3) Otorgarle al caso extranjero una solucin no territorializada (de corte no nacional y con derecho no

    nacional), donde el poder econmico ocupa el lugar.

    4) Se permite la aplicacin del derecho extranjero sin que ste socave las normas locales (Solucin

    extraterritorializada limitada).

    Dimensiones del mundo jurdico

    - Sociolgica

    - Normolgica

    - Dikelgica

    Elementos extranjeros (Dimensin sociolgica)

    Son las particularidades que marcan la diferencia con el resto del derecho privado.

    Se clasifican en:

    - Personales (V.gr.: domicilio)

    - Reales (V.gr.: ubicacin de la cosa)

    - Conductistas (V.gr.: celebracin de un contrato con autonoma de la voluntad seleccin del

    derecho aplicable-)

    Soluciones

    Territorialistas (Clsica): aplican derecho propio.

    - Extrema: no se consideran los elementos extranjeros y se aplica el derecho propio.

    - Mitigada: se aplica un derecho propio diferenciador de fuente convencional (Convencin Unificada

    de Derecho Civil y Comercial) o interna (Derecho de Extranjera).

    Extraterritorialista (Clsica): se aplica el derecho extranjero.

    - Extrema: se aplica el derecho extranjero en bloque.

    - Limitada: se limita la sentencia en el mximo criterio del juez extranjero con el grado mximo de

    probabilidad pero respetando los principios ltimos de nuestro derecho.

    No territorializada: creacin de normas propias y sometimiento a tribunales arbitrales (aplicacin de

    su propio derecho, de ningn Estado).

    BUSCAR LA HISTORIA DE LA APARICIN DE ELEMENTOS EXTRANJEROS EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL DE

    DERECHO PRIVADO

    Mtodos (Dimension normolgica) *

    La norma se compone del antecedente -tipo legal- y la consecuencia jurdica o reglamentacin.

    En el DIPr, en el sector social vamos a encontrar al caso y en la norma su reglamentacin.

    Mtodo directo (Art. 79 CP, v.gr.): problema + solucin (no se usa en DIPr).

    Mtodo indirecto (capacidad y forma de acuerdo al lugar, por ejemplo): es necesario dirigirse a otro

    derecho para buscar la respuesta a otra norma. La norma indica a donde debe ir a buscarse la

    solucin. Ej.: Para buscar la solucin se debe ir al derecho del domicilio de las personas involucradas.

    La solucin se rige por el derecho del ltimo domicilio del causante. Se produce una remisin a otras

    normas. Puede ser multvoco y remitirnos a muchos derechos, por ello deber recurrirse a los

    mtodos que siguen.

    Mtodo analtico (desmiembra) analgico (toma las categoras del derecho civil): los casos con

    elementos extranjeros se descomponen, se desintegran en porciones, tomando por analoga las

    definiciones propias del derecho civil. No hay un solo derecho para aplicar a todos los aspectos del

    caso. Debe descomponerse lgicamente en mltiples categoras (capacidad -domicilio de las partes-,

    forma -donde se celebr el acto-, validez intrnseca, etc.).

  • Mtodo sinttico-judicial: el juez tiene en cuenta todo el anlisis efectuado para resolver. No aplica

    un solo derecho. Tiene por objeto solucionar las incongruencias que genera el mtodo anterior. Se

    lo denomina tambin mtodo de adaptacin o armonizacin.

    Teora del uso jurdico: el juez intenta ponerse en el lugar del juez extranjero para imitar su

    sentencia probable con el mayor grado de conocimiento y certeza.

    Objeto del DIPR

    Respeto al elemento extranjero por parte del juez argentino para lograr la convivencia con el Derecho

    Argentino (buscando la solucin ms justa), sin afectar al orden pblico.

    Para el Derecho Privado Argentino, la nacionalidad de la persona como elemento extranjero del caso no

    es relevante.

    Hay una correlacin entre el tipo de solucin y la metodologa que se utiliza:

    Soluciones territorialistas (chauvinistas): mtodo directo.

    Soluciones extraterritorialistas: mtodo indirecto (mtodo constitutivo que busca la solucin ms

    equitativa para el caso), analtico-analgico y sinttico-judicial. El mtodo sinttico-judicial lo aplica

    el juez a posteriori en la sentencia.

    Soluciones no territorializadas: los convenios y TTII brindan una solucin directa en la misma norma

    (mayoritariamente).

    Hasta mediados del siglo XX, la Teora Unitaria (Alemana o Clsica) estudiaba el conflicto de leyes.

    Sin embargo, se ha entendido que la cuestin jurisdiccional tambin es muy importante en el caso de los

    anglosajones que no pueden separar al juez de la norma. Por ello, se cre una Teora Bipartita (Anglosajona o

    Procesal) que considera el conflicto de leyes y jurisdicciones.

    Hay otras Teoras Materiales o Sociolgicas.

    Tambin hubo Teoras Tripartitas:

    - Latina o contempornea: deben estudiarse junto con los conflictos de leyes los problemas de

    nacionalidad y extranjera.

    - Tripartita actual o integral: deben estudiarse los conflictos de leyes, jurisdiccionales y procesales

    (incluyendo el auxilio judicial internacional y el reconocimiento de sentencias extranjeras). Para

    MACC debe reconocerse un DIPr central y uno perifrico (leyes de aplicacin inmediata, autonoma

    y derecho unificado uniforme). Se habla de un verdadero conflicto de derechos ( ley).

    Las leyes de aplicacin inmediata son conocidas como normas rgidas, de polica o perentorias. Se

    dan en materia cambiaria, consumidores, profesiones liberales, art. 604 de la ley de navegacin (Las

    disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y

    a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la

    Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o

    extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la Repblica), art.

    124 de la Ley de Sociedades (ver en la unidad correspondiente a Personas). Son leyes que excluyen

    la posibilidad de aplicacin de Derecho Extranjero.

    En cuanto a la autonoma. Se refiere a la autoregulacin por las partes.

    El Derecho Uniforme hace referencia a modelos propios.

    El Derecho Unificado se relaciona con uno igual para todos.

    Ciencia del DIPr

    Para constituir una ciencia debe contarse con autonoma suficiente en cuanto a la metodologa utilizada,

    en cuanto a lo acadmico y al objeto.

    Las normas del DIPr se encuentran disgregadas en diferentes leyes y Cdigos (ver Proyecto de DIPr,

    intervencin de MACC) No hay autonoma de tipo legalista.

    No hay un juez que se dedique exclusivamente al DIPr.

  • Tambin tenemos autonoma doctrinaria (Ciuro Caldani, Weinberg, Boggiano, Goldschmidt, Kemelmajer,

    etc.).

    El DIPr es un conjunto de casos de derecho internacional privado y sus posibles soluciones.

    La ciencia no es una mera yuxtaposicin de problemas, sino que debe reflejar la realidad de una manera

    lgica y neutral.

    Goldschmidt fund la concepcin normolgica del DIPr en 1935 (punto de partida). Parte del estudio

    de las normas generalsimas para estudiar todo el DIPr considerando las otras concepciones.

    Dimesin dikelgica del concepto de DIPr

    respeto al elemento extranjero imitar la sentencia que con el mximo grado de probabilidad

    dictara el juez extranjero.

    Teora del uso jurdico extranjero (Goldschmidt, 1935): fue positivizada en la Convencin sobre normas

    Generales del DIPr (Art. 2, CIDIP 1979: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarn obligados a aplicar

    el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de

    que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada) y en el Convenio

    Argentino-Uruguayo sobre Aplicacin e Informacin sobre el Derecho Extranjero (Art. 1, 1980: Los jueces y

    autoridades de las Partes, cuando as lo determinen sus normas de conflicto, estarn obligados a aplicar el

    derecho extranjero tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste

    pertenece).

    Existen ciertas ideologas que han inspirado al DIPr: *

    - Chauvinismo jurdico: considera al Derecho Extranjero como una suerte de ejrcito invasor y lo

    rechaza.

    - Cosmopolita: busca combinar el amor al Derecho Propio, respetando al elemento extranjero en su

    individualidad.

    - Universalista: se abre al Derecho Extranjero sin importarle la diferencia entre los distintos

    existentes. Considera por igual a todo el Derecho Extranjero.

    Autonoma de la ciencia del DIPr

    Comenz a desarrollarse lentamente con la Glosa de Acursio autonoma material del DIPr (normas

    individuales).

    Luego surgieron normas generales como el locus regit actum o la lex situ rei.

    En 1849, Savigny publica Sistema de Derecho Romano Actual y habla del problema del orden pblico

    internacional.

    En 1878, se dan el caso de la Condesa de Charaman Chimay (Caso Bauffremont, fraude a la ley) y el caso

    Forgo (Reenvo).

    En 1897 se dio el caso de la Viuda Maltesa (Problema de las calificaciones).

    En 1981 se descubri el problema de la cuestin previa en Ponnoucannammalle.

    En 1935 se da la publicacin de la obra de Goldschmidt citada supra.

    Nosotros estudiamos la materia estructurada en dos partes:

    - General norma generalsima (se estudian los casos que se pueden dar en todo el DIPr).

    - Especial estudio de normas generales e individuales.

    UNIDAD II

    Fuentes y carcter del ordenamiento normativo jusprivatista internacional

    Fuentes del DIPr

    Es el marco donde se dirige el juez para dictar una respuesta al caso concreto.

    Convencionales

    rganos productores: MERCOSUR, Naciones Unidas, CIDIP, Tratados de Montevideo, La Haya.

    Convenios bilaterales: Uruguay, Bolivia, Colombia, Ecuador, etc.

  • Interna: Derecho Internacional Privado Argentino

    La fuente convencional se aplica a priori si hay TTII vigentes entre los pases involucrados;

    supletoriamente, se utilizar la fuente interna argentina.

    Fuentes materiales

    Costumbre Internacional (Soft law): su aplicacin no es obligatoria, pero el juez puede utilizarla si no

    encuentra norma aplicable. Con el tiempo, suelen transformarse en fuentes convencionales.

    Doctrina: son personas especializadas que escriben sobre un tema.

    Jurisprudencia: no es de aplicacin obligatoria.

    Fuentes de conocimiento

    El conocimiento llega de forma indirecta, tamizado, subjetivizado.

    Fuentes convencionales *

    TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 (Argentina, Uruguay, Paraguay, Per, Bolivia y Colombia).

    TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 (Argentina, Uruguay y Paraguay). Las materias principales en

    las que reemplaza al TM 1889 entre estos pases son civil y comercial.

    CIDIP (Conferencias Interamericanas de DIPr en el mbito de la OEA). Las CIDIP son reuniones de

    pases latinoamericanos que buscan armonizar sus legislaciones y que se denominan con el nombre

    del lugar en que se celebraron. En cada conferencia existen varios Tratados. Una de las ms

    importantes para Argentina es la CIDIP II.

    CONVENCIONES DE LA HAYA. Intervienen pases americanos y europeos. Hay sobre sustraccin

    internacional de menores y contratos internacionales, v.gr.

    UNCITRAL (CNUDMI). Es un organismo dentro de las Naciones Unidas que estudia el Derecho

    Mercantil Internacional. Ejemplos: Convencin de New York de 1958 sobre Laudos y Sentencias

    Internacionales + Convencin de Viena de 1980 sobre Contratos Comerciales Internacionales.

    UNIDROIT. Estudia el derecho mercantil internacional y propone soluciones o alternativas. No tiene

    normativa, sino que es un instituto que goza de una serie de principios aplicables a los contratos

    comerciales. Pueden elegirlo las partes o el Tribunal Arbitral o Juez.

    MERCOSUR. Cuenta con TTII y Protocolos vigentes para Argentina (es una fuente importante a

    considerar con Brasil).

    ALADI (Asociacin Latinoamericana de Derecho Internacional)

    AADI (Asociacin Argentina de Derecho Internacional)

    Fuentes internas

    Se refiere al Derecho Internacional Privado Argentino en principio y despus al Derecho Privado Interno.

    En materia convencional, las partes pueden crear su propio derecho o elegir uno especfico en virtud de

    la autonoma de la voluntad.

    Fuentes reales

    Fuentes materiales

    Laudos: experiencia de Tribunales arbitrales internacionales especializados en la resolucin de

    conflictos. Pueden ser locales, como la Bolsa de Comercio de Rosario.

    Jurisprudencia

    Costumbre: al principio no haba TTII ni fuente interna. Se usaba la lex mercatoria que eran actos

    que se repetan y trascendan las fronteras. Ejemplo: INCOTERMS.

    Historia del DIPr

    Savigny, 1849. En la comunidad internacional hay un imperativo universal del ius cogens que obliga a

    utilizar derecho extranjero integracin de normas indirectas.

    Hoy tambin se aplican las normas del mtodo directo (Art. 1208, Cdigo Civil: ver en la Unidad

    correspondiente a Contratos), del analtico analgico y del sinttico judicial o de la adaptacin.

  • Art. 1208 - Cdigo Civil: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una

    nacin extranjera, no tendrn efecto alguno.

    DIPR Ciencia?, Soluciones?, Nombre?, Legislacin?

    Captacin del fenmeno extranjero

    Sociolgicamente, el extranjero ha tenido un tratamiento diferenciado (ius civilis ius gentium) y ha

    habido cooperacin entre jueces de diferentes provincias.

    El derecho se pega al Estado con el nacimiento del Estado moderno.

    El fenmeno de la personalidad de las leyes fue radicalizado en la Edad Media. En 1228 se vio la

    posibilidad de aplicar normativamente el Derecho no propio (Glosa de Acursio).

    En 1849, Savigny considera la obligacin internacional.

    Orgenes de la aplicacin del Derecho Extranjero (BUSCAR EN LA PARTE GENERAL DE GOLDSCHMIDT)

    La aplicacin del Derecho Extranjero nace con la Glosa de Acursio.

    Constitucin de Cunctus Populus (380) Concilio de Nicea (325)

    Sometimiento de los pueblos a la merced del Emperador de seguir la religin cristiana (Trinidad D-os

    uno y tro).

    Acursio, neo glosador (1228)

    Entendi que aquellos que no estaban sometidos a la voluntad del emperador, no deban estar obligados a

    seguir la religin cristiana (El juez de Modena no debe aplicar al ciudadano de Bologna el derecho de Modena porque

    el ciudadano bolognes no es sbdito de Modena) nacimiento del DIPr en su concepcin cientfica.

    Se busca una respuesta a la internacionalidad del Siglo XIII nacimiento del mtodo indirecto.

    La primera respuesta fue el mtodo analtico autrquico. Nace de la distincin entre la jurisdictium in rem y la

    jurisdictium in personam.

    Conforme al Derecho Medieval, hay estatutos personales y estatutos reales. Los primeros son

    extraterritoriales; los segundos, territoriales. Por ello, el estatuto personal puede ser aplicado por un juez de otro pas

    y el estatuto real, no.

    Luego se advirti la existencia de estatutos mixtos que contemplaban tanto lo real como lo personal (Ej.: en el

    mayorazgo el primognito hereda los bienes en el mayorazgo los bienes son heredados por el primognito).

    Bartolo recurre al idioma y dice que si el primer elemento de la norma es la persona, el estatuto ser personal

    y viceversa.

    En el ao 1849, encontramos el segundo gran aporte de DIPr dado por Savigny asumiendo que la aplicacin

    del derecho extranjero es una norma internacional antes se aplicaba el Derecho Extranjero como un acto de

    cortesa internacional con aquellos Estados con los que se pretenda tener relaciones amistosas.

    Para Savigny exista una norma de ius cogens que lo converta en obligacin internacional. Si hay una

    obligacin, su no aplicacin slo puede fundamentarse en el desconocimiento de las instituciones en el Derecho Local

    o en normas locales rigurosamente prohibitivas materias de orden pblico.

    Fuentes

    Es aquello de donde surge el derecho.

    Conjunto de casos iusprivatistas con

    elementos extranjeros y sus soluciones

    TM, CIDIP, La Haya, ONU, MERCOSUR.

    Derecho Privado Internacional

    Argentino

    Formalizacin de las fuentes materiales

    Fuente

    Reales

    De conocimiento

    Materiales

    Formales

    Costumbre

    Jurisprudencia

    Convencionales

    Internas

  • Congreso Sudamericano de DIPr (1889)

    Tratados de Montevideo

    - Derecho Civil Internacional

    - Derecho Comercial Internacional

    - Derecho Procesal Internacional

    - Derecho de Propiedad Literaria y Artstica

    - Marcas de Comercio y de Fbrica

    - Profesiones Liberales

    - Protocolo Adicional

    Estos tratados nos vinculan con Bolivia y con Per. Con Colombia, el Civil, Procesal, Penal y de

    Profesiones Liberales. Con Ecuador en este ltimo.

    Los TTII tambin fueron ratificados por Paraguay y Uruguay, pero con ellos tambin nos vinculamos con

    el TM 1940.

    Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia tambin ratificaron los TTII de Propiedad

    Literaria y Artstica.

    En 1939/40, se ratificaron una nueva serie de TM. Estos nos vinculan en lneas generales con Paraguay y

    Uruguay.

    Estos TTII son comunes y no universales. Se utilizan para los casos de pases ratificantes y unifican

    normas de conflicto de Derecho Internacional Privado no de Derecho de Fondo Interno o Comn. No derogan las

    disposiciones internas aunque algunos pases adoptan estas disposiciones como norma interna.

    Conflicto de Fuentes

    No hay una respuesta unvoca. Parte de los problemas los soluciona la Convencin de Viena sobre TTII.

    En ocasiones, no se encuentra normativa o fuente aplicable.

    En un mismo caso pueden aplicarse distintos tipos de fuentes.

    La norma de DIPr

    En algunos casos, un tema de DIPr debe ser resuelto con un cmulo de artculos.

    La norma de DIPr no es un artculo de una ley o un Cdigo.

    Hay casos que son manipulados por las partes para que encuadren bajo cierta normativa.

    En la norma de DIPr hay elementos positivos y negativos. Para que la norma funcione, los primeros

    deben estar presentes y los segundos ausentes.

    Reenvo

    Es el envo abstracto que debe hacer la autoridad competente al derecho extranjero.

    Elemento positivo del tipo legal y elemento negativo

    Captacin de la cuestin previa que debe resolverse antes de la cuestin de fondo si existiere.

    Para que la norma funcione no debe haber fraude a la ley (elemento negativo) Intentar llevar el caso

    (las partes) al derecho ms conveniente.

  • Elemento positivo de la consecuencia jurdica

    Goldschmidt encuentra como elemento positivo al punto de conexin (domicilio, residencia,

    nacionalidad, lugar de celebracin/ejecucin del contrato, ubicacin del inmueble, domicilio del causante o de

    los cnyuges) que indica el derecho a aplicar.

    El reenvo surge de lo que nos mandan a ver los puntos de conexin.

    El juez argentino comienza analizando las normas de DIPr argentino que lo remite al DIPr comn.

    Elemento negativo de la consecuencia jurdica

    Debe estar ausente la afectacin al orden pblico (internacional).

    Si el derecho extranjero afecta el orden pblico, no funciona la norma de DIPr.

    La aplicacin a priori del orden pblico resulta chauvinista. Este anlisis debe hacerse a posteriori del

    anlisis de las normas aplicables.

    UNIDAD III

    mbito espacial y temporal del DIPr

    mbito material

    Tratamiento de la fuente interna o convencional de la adopcin internacional de menores, Derecho

    Mercantil, etc.

    mbito espacial y temporal del DIPr

    Las normas no vienen de los libros sino de la realidad.

    mbito espacial

    - Activo: dnde van a regir o quines van a aplicar determinado DIPr.

    - Pasivo: dnde tienen que haberse producido los casos para que se aplique determinado DIPr.

    mbito temporal

    - Activo: desde cundo y hasta cundo existen determinadas normas de DIPr.

    - Pasivo: cundo tienen que haberse producido los casos.

    En todos los casos se parte del DIPr local, ms all que luego nos remita al DIPr extranjero.

    Siempre se parte del DIPr argentino aunque nos remita a un derecho local o extranjero.

    Aplicacin de los TM

    Cuando el punto de contacto relevante cae entre los pases de la rbita de los TTII de Montevideo,

    excluyendo la Repblica Argentina (Porque en ese caso, para Goldschmidt debera aplicarse la ley local fuente

    interna-):

    - La ley del lugar de cumplimiento indica la ley aplicable en materia de contratos.

    - Adems, debe existir un punto de contacto procesal relevante que justifique la intervencin

    argentina.

    - La capacidad de las partes debe analizarse conforme a la ley de domicilio (si una de las partes no

    ratific el TTII debe irse a su fuente interna para evaluar qu ley rige la capacidad).

    mbito temporal activo

    Los TTII rigen desde su ratificacin y cumplimiento de los depsitos acordados. En la rbita internacional,

    los efectos de la ratificacin y adhesin son los mismos. Duran hasta su denuncia.

    mbito temporal pasivo

  • No est resuelto en los TTII. Surgen varias teoras:

    - Analgicas: hacen analoga con el Derecho Pblico o con el Privado. Para cierta postura (Derecho

    Pblico), se aplican las nuevas normas (cuando surgen nuevas fuentes); para otra (Derecho Privado), se debe

    seguir la lex transitus legis civilis fori (Art. 3 CC: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las

    consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de

    orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr

    afectar derechos amparados por garantas constitucionales. // A los contratos en curso de ejecucin no son

    aplicables las nuevas leyes supletorias). La Lex transitus lex civilis causae (parte de aplicar el nuevo derecho)

    todo ello cuando se modifica el derecho.

    - Autrquicas: el DIPr tiene una naturaleza diferente, por ello para saber qu norma aplicar se

    deben considerar los vnculos ms o menos estrechos con el derecho del juez. Si el contacto con el derecho del

    juez (vnculos del caso) es muy cercano, la nueva norma no debe aplicarse retroactivamente. A contrario sensu,

    se aplica retroactivamente la nueva norma.

    Art. 37, Tratado de Montevideo 1940: Naturaleza del contrato real y consensual. La ley del lugar en

    donde los contratos deben cumplirse rige:

    a) Su existencia;

    b) Su naturaleza;

    c) Su validez;

    d) Sus efectos;

    e) Sus consecuencias;

    f) Su ejecucin;

    g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

    Debe acudirse a la ley de lugar de cumplimiento pero antes debe definirse la naturaleza del contrato

    ninguna teora satisface plenamente el problema de calificaciones jurdicas.

    Para la teora de la Lex Civilis Fori, el problema de las calificaciones es de interpretacin de la norma;

    para el de la Lex Civilis Causae, es de aplicacin. Para Menicocci es un problema de elaboracin.*

    UNIDAD IV

    El problema de las calificaciones

    Calificacin

    Este problema fue descubierto por Bartin a fines del Siglo XIX a partir del Caso de la Viuda Maltesa* en el

    que se manifest que hay trminos relevantes que para un derecho significan una cosa y para otro, otra muy

    diferente; y que si se aplica uno, se llega a una resolucin muy diversa de la que se logra con el otro.

    En estos supuestos hay que tener cuidado con el derecho que se relaciona para calificar los trminos.

    Bartin propone que los trminos de las normas deben ser calificadas por la lex fori una vez definidos los

    trminos. Se le critica que la resolucin va a ser dada por un derecho diferente.

    Depagnet propuso que el juez local solo deba calificar el punto de conexin y que todo lo dems deba

    ser calificado por la lex causae.

    Rabel desarroll una teora autrquica bastante facilista considerando que la norma de DIPr debe

    contener su propia calificacin.

    La Teora Eclctica considera que debe analizarse primero la lex fori, luego irse a la lex causae y por

    ltimo realizar una adaptacin para buscar la justicia concreta del caso con el mtodo sinttico-analgico.

    Hay calificaciones de tipo autrquicas en cuyo caso la ley o el TTII nos indica la calificacin.

    Dentro de ellas hay una subdivisin (Ej.: art. 10 CC -Los bienes races situados en la Repblica son

    exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la

    capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El

    ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las

    leyes de la Repblica- o indicacin de los TM de la fuente que definir los trminos).

  • UNIDAD V

    El tipo legal de la norma indirecta (caractersticas positivas y negativas)

    Problema de la cuestin previa

    Es el primer problema en el DIPr. Surge del Caso Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle en el que un

    ciudadano ingls con domicilio en la India tiene varios hijos biolgicos en ese pas y adopta a un nio de India. El

    sujeto posee varios bienes distribuidos por el mundo, algunos de ellos en una colonia francesa (Cochinchina).

    Este hombre, antes de fallecer, otorg un testamento en el que desheredaba al nieto adoptivo. Su madre (en

    representacin) alega la ilegitimidad del testamento por violacin de la legtima francesa (el hijo adoptivo muere). Los

    bienes que se encontraban sitos en territorio francs se rigen por su ley.

    La Corte de Saign y la Corte de Casacin Francesa rechazaron la pretensin de la viuda en orden a declarar la

    nulidad del testamento porque si bien la sucesin se rige por el Derecho Francs, la adopcin se rega por el Derecho

    Ingls (Ley nacional del adoptante) que era el ttulo para acceder a la herencia.

    Entonces, conforme al Derecho Francs, no podan coexistir hijos biolgicos y adoptivos en una misma

    familia.

    El problema es: si dos o ms problemas se encuentran relacionados, deben mantener su independencia o

    debe priorizarse uno sobre el otro? El derecho aplicable a la adopcin debe aplicarse a la sucesin o cada uno

    debe mantener su derecho?

    La cuestin previa est sometida a la cuestin principal.

    Hay diferentes teoras:

    1- Teoras de la jerarquizacin:

    - Lgica o ideal: el problema que se jerarquiza es el que se presenta en la vida con carcter previo. Ej.:

    primero se es hijo y despus se hereda. El derecho de la adopcin se aplicara a la sucesin.

    - Real o procesal: aplica el derecho de la pretensin de la demanda.

    2- Teora de la equivalencia: cada problema se rige con su propia ley. Es la teora que responde con

    mayor justicia para la mayora de la doctrina; para Menicocci, no. (CIDIP II: no se rigen ambos por el

    mismo derecho necesariamente).

    Teoras de la jerarquizacin

    Ideal o lgica

    - Con imperio del Derecho Privado

    - Con imperio del DIPr

    Real o procesal

    - Con imperio del Derecho Privado

    - Con imperio del DIPr

    La cuestin previa es un pseudoproblema. A cada tema debe aplicarse su propio derecho.

    Aspecto negativo del antecedente de la norma (Dimensin sociolgica)

    Fraude a la ley

    Es una circunstancia que debe estar ausente para que pueda aplicarse la norma.

    Es la intencin de las partes de regir sus relaciones jurdicas de Derecho Privado y DIPr conforme al

    derecho de un pas al solo efecto que se les permita lo que otro derecho no les permite (para tener una

    consecuencia jurdica ms favorable).

    Tiene relacin con el hecho que subyace en el punto de conexin (V.gr.: nacionalidad, lugar de situacin

    de los bienes, etc.).

    Los jueces deben resolver del modo que se habra resuelto de no haber ocurrido el fraude.

    Es difcil plantear el fraude a la ley ante la posibilidad de elegir el derecho que rige la relacin jurdica

    (autonoma de la voluntad). Es posible en los supuestos en que existe una autonoma relativa.

    Aplican el derecho de fondo

    El DIPr del lugar indica la aplicacin

    de determinado Derecho. Se

    jerarquiza conforme al DIPr.

  • Tipos de fraude a la ley

    a) Retrospectivo: se comete para modificar el derecho aplicable en base a hechos pasados.

    Caso Charaman Chimay: Una duquesa se casa en Francia y obtiene una separacin de hecho -separacin

    personal-. Se va a vivir a Alemania y se nacionaliza para poder divorciarse y volver a casarse. En Francia le

    reconocen la nacionalidad alemana pero no el segundo matrimonio por haber sido fraudulento.

    b) Simultneo: se realiza en el mismo momento (Ej.: constituir sociedades con domicilio en otro

    pas, slo para que se apliquen sus normas).

    c) En expectativa: se realiza en vistas a aplicar a futuro el derecho de otro pas (V.gr.: casarse en

    otro pas para poder divorciarse -antes de la ley de divorcio-).

    Art. 6, CIDIP II: No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando

    artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.

    Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin

    fraudulenta de las partes interesadas.

    Los jueces no van a aplicar un derecho si fue planteado en detrimento del derecho correspondiente.

    Caso Fritz Mandel

    Era un austraco con nacionalidad, domicilio y bienes en Argentina. Antes de morir, se mud a Austria

    donde test a favor de su quinta esposa.

    La Cmara Nacional de Apelaciones resolvi a favor de la aplicacin del Derecho Argentino (Art. 10 CC:

    Lugar del inmueble).

    La Corte estableci que el causante se haba mudado para alterar el hecho del punto de conexin (El

    lugar del ltimo domicilio del causante rige la sucesin).

    El problema del fraude es que refiere mucho a la intencionalidad.

    Presunciones

    - Expansin espacial: las personas celebran actos en lugares en los que no tienen ningn motivo para celebrarlo.

    - Contraccin temporal: implica la realizacin de los actos en forma veloz para cometer fraude a la ley.

    UNIDAD VI

    Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica

    Aspecto positivo de la consecuencia jurdica

    - La conexin

    - Lo conectado

    Conexin Punto de conexin

    La conexin es la designacin nominal del derecho considerado aplicable (Ej.: Art. 10 CC ver supra)

    que indica el derecho aplicable.

    El punto de conexin es una designacin abstracta determinable en cada caso en base a ciertas pautas

    que me van a indicar el derecho aplicable (V.gr.: Art. 12 CC Las formas y solemnidades de los contratos y de

    todo instrumento pblico, son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado, aplicacin de la ley del

    lugar de otorgamiento).

    Clasificacin de los puntos de conexin

    - Reales: lugar de situacin, registro, matrcula, etc.

    - Personales: ltimo domicilio del causante, nacionalidad, residencia habitual, etc.

    - Conductistas: celebracin, cumplimiento, autonoma de la voluntad en el contrato, produccin o

    efectos del hecho jurdico.

  • - Normolgicos: nacionalidad, lex fori, autonoma, etc.

    - Sociolgicos: domicilio, residencia habitual, lugar donde se produce el dao o consecuencia del

    hecho ilcito.

    - Axiolgicos o dikelgicos: derecho ms favorable a la validez del acto.

    Lo conectado

    El derecho que nos manda a aplicar la norma en el caso concreto.

    Norma de exportacin: aplicacin del derecho extranjero para el caso con elementos extranjeros. Ej.:

    Art. 3283 CC El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del

    domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

    Norma de importacin: aplicacin de derecho extranjero para el caso mixto con elementos

    extranjeros. Problemas:

    - Covigencia o vigencia sucesiva de derechos considerados aplicables.

    Soluciones alternativas:

    Punto de conexin punteiforme (puntual)

    Punto de conexin mocho (V.gr.: la forma del derecho de la nacionalidad). Habra que

    complementar el punto de conexin mocho con uno punteiforme (Ej.: provincia dentro del pas).

    Si en ese derecho existe un derecho interregional (Goldschmidt), no hay que penetrar el

    sistema jurdico con nuestras concepciones, sino como ese sistema jurdico vive la

    interregionalidad.

    + Tesis de la petrificacin

    + Tesis de la alterabilidad

    Caso Lidia Olga Galln Prez y Jos Mara Guerra y Ruiz de la Vega: ambos se casaron en Espaa de

    forma civil, pero luego en ese pas se oblig a las personas a celebrar casamiento catlico. El hombre

    muere trabajando como albail. La Corte adopta la teora de la adaptabilidad y dice que la mujer no

    puede reclamar nada porque no estaba casada.

    + Derecho intertemporal transitorio: la ctedra sostiene que aqu debe buscarse la solucin

    en un primer momento.

    - Cantidad de derecho extranjero considerado aplicable.

    Teora de la referencia mnima

    Teora de la referencia mxima

    Teora de referencia media

    - Calidad.

    En qu concepto se va a aplicar el derecho extranjero?

    Hecho notorio (invocable por partes -Goldschmidt-) Nacional, propio o nacionalizado (legal o judicial) Derecho (deriva en aplicacin oficiosa) Extranjero

    Problemas de la conexin

    La multiplicidad de Estados es significativa por eso se utiliza el punto de conexin como mayor grado de abstraccin.

    mbito temporal del espacio

    Cuando la norma directa me indica el derecho aplicable debe localizarse el factor en una locacin

    geogrfica y temporal. V.gr.: domicilio del causante al momento de su muerte.

    Cambio de estatutos o conflicto mvil: indica el desplazamiento fctico del caso. Cul es el derecho aplicable

    al que se refiere la norma indirecta? Art. 30, TM 1889: El cambio de situacin de los bienes muebles no afecta los

    derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al tiempo de su adquisicin.

    Sin embargo, los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de

    la nueva situacin para la adquisicin o conservacin de los derechos mencionados. - Art. 34, TM 1940: El cambio de

    situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existan al

    tiempo de su adquisicin. // Sin embargo, los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma

    exigidos por la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin y conservacin de tales derechos. // El cambio de

  • situacin de la cosa mueble litigiosa, operado despus de la promocin de la respectiva accin real, no modifica las

    reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.

    El cambio de situacin de los bienes no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde

    existan al tiempo de su adquisicin.

    Art. 138, Cdigo Civil: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese

    mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no

    emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior.

    Art. 139, Cdigo Civil: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y

    no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o

    emancipacin como un hecho irrevocable.

    Se contempla un problema de mayora y minora de edad, optndose por la capacidad de hecho.

    Puntos de conexin

    Clasificacin segn el carcter de conexin

    a) Puntos de conexin no acumulativos: es aquel que exige con carcter excluyente la conexin del

    derecho para el caso.

    b) Puntos de conexin acumulativos: juegan acompasados con dos o ms conexiones.

    Funcionamiento de los puntos de conexin

    a) Puntos de conexin no acumulativos:

    a) Simples: lex situs a los problemas de derecho real, v.gr.

    a) Condicional: cada cosa se rige por la ley del lugar de cumplimiento si fuese conocido, si no,

    por el lugar de celebracin.

    a.) Alternativos

    a..) Subsidiarios (Ej. Art. 1181, ltima parte, CC: La forma de los contratos entre ausentes, si

    fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar

    indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares,

    o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms

    favorables a la validez del contrato.).

    b) Puntos de conexin acumulativos: evidencian una cierta divergencia en los pases (propiedad

    intelectual, adopcin, consumo, etc.).

    Lo conectado: Qu es lo que se conecta?

    Problemas:

    1) Covigencia territorial de ms de un derecho o sucesin temporal de ms de un derecho o

    covigencia personal de ms de un derecho Fenmeno de la covigencia espacial

    a) Si la norma de conflicto indica como aplicable un derecho hay que tener en cuenta el derecho

    aplicable en ese momento Tesis de la petrificacin del Derecho Extranjero

    b) Hay que aplicar el Derecho Extranjero con todas las mutaciones que ste tuvo Tesis de la

    alterabilidad del Derecho Extranjero

    2) Qu parte o cantidad de Derecho Extranjero requiere la norma que se aplica? Problema del

    reenvo

    Caso Forgo: Francisco Javier Forgo era un hijo extramatrimonial que falleci en Francia. De acuerdo al

    DIPr Francs, la sucesin se rige por el derecho del ltimo domicilio del causante. De acuerdo al Derecho

    Francs, los colaterales extramatrimoniales del causante no heredan. Las normas bvaras (domicilio del

    derecho) aplicaban el derecho del domicilio de hecho (Francia) por lo que el caso lo gana el Fisco Francs.

    Reenvo. Teoras contemplativas.

    A.- Teora de la referencia mnima: cuando el DIPr de un lugar me indica la aplicacin del derecho

    privado de otro (derecho material extranjero).

    B.- Teora de la referencia media: tiene los mismos alcances y efectos prcticos que la anterior. Debe

    aplicarse el DIPr extranjero si tiene una norma de exportacin al derecho material extranjero (normas de

    conflicto del derecho considerado aplicable), si no (si ese derecho rechaza la aplicacin de su derecho, si no

    reclama para s el derecho del caso) se ensaya otra conexin para terminar en el mismo lugar.

    C.- Teora de la referencia mxima: impone la aplicacin del DIPr extranjero sin condicionamientos.

  • - Aceptacin

    - Reenvo simple, retorno o reenvo de primer grado

    - Reenvo de segundo grado Teora del uso jurdico: imitar la sentencia que con el mximo grado de

    probabilidad dictara el juez extranjero (Solucin de Goldschmidt).

    - Reenvo doble

    3) Calidad

    UNIDAD VII

    Las caractersticas negativas de la consecuencia jurdica

    Orden pblico (Aspecto negativo de la consecuencia jurdica)

    Para Savigny la institucin extranjera desconocida es un tope a la aplicacin del Derecho Extranjero.

    Surge la posibilidad de afectar los valores o principios generales de los Estados.

    Orden pblico como conjunto de disposiciones

    Se analiza a priori, antes de resolver el caso. Ej.: la no existencia de legtima forzosa en el Derecho del

    otro Estado.

    - Orden Pblico Interno (V.gr.: salario mnimo vital y mvil). Implica lmites a la autonoma de la

    voluntad.

    - Orden Pblico Internacional

    Orden pblico como conjunto de principios

    Ej.: toda persona que fallece le tiene que dejar a su familia una porcin considerable de la herencia. No

    hace referencia particular al porcentaje.

    El anlisis del Orden Pblico como conjunto de disposiciones, en general, rechaza la aplicacin del

    Derecho Extranjero porque evala a priori la disposicin en s.

    El del Orden Pblico como conjunto de principios es ms acorde a la Teora del Uso Jurdico y al respeto

    al elemento extranjero.

    Orden pblico, retorsin y reciprocidad

    Busca enervar la aplicacin del Derecho Extranjero contenido en la norma as como la retorsin y

    reciprocidad (El legislador valora los fines de la sociedad civil en el orden pblico, se aplica a posteriori y se

    identifica con principios).

    Art. 4, Ley de Concursos y Quiebras: Ver en la Unidad correspondiente a Quiebras.

    se aplicar la consecuencia jurdica salvo.

    Art. 3470, Cdigo Civil: En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y

    argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la Repblica,

    una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier

    ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

    La retorsin es un acto hostil, ilcito del Derecho Internacional cuando los pases carecen de relacin.

    Norma de polica, de aplicacin inmediata o internacionalmente imperativas

    Acta a priori (no enerva la aplicacin del Derecho Extranjero sino que al caso con elemento extranjero

    se le aplica el derecho nacional).

    Es ex ante. Ejemplo: el art. 124 de la Ley de Sociedades es la contracara del art. 118 Ver en la unidad

    correspondiente a Personas Jurdicas.

    El legislador valora los fines del Estado. Se identifica con normas.

    La norma de polica custodia la norma argentina o local. Tambin se debe aplicar la norma de polica

    extranjera del derecho aplicable (Art. 1208 CC: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las

    leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno).

  • El orden pblico se identifica con los principios contenidos en los TTII de DDHH.

    UNIDAD VIII

    Problemas generales de la jurisdiccin

    La problemtica jurisdiccional

    El DIPr depende de lo que nuestro derecho califique como DIPr.

    El DIPr para la Teora Tripartita es:

    - Conflicto de leyes

    - Conflicto de jurisdicciones

    - Conflicto de relaciones internacionales.

    La jurisdiccin indica el DIPr aplicable a travs del Derecho Privado.

    La concepcin procesal de MACC difiere de la de Goldschmidt:

    - DIPr nuclear

    - DIPr perifrico

    La norma generalsima implica cierto favor de atraccin jurisdiccional (algo para lo cual los tribunales

    argentinos se puedan considerar competentes) hecho, circunstancia o situacin que torna til o justa la

    intervencin de los tribunales nacionales.

    Esta atraccin jurisdiccional no es necesariamente nica. La regla general es que las jurisdicciones son

    concurrentes, pero tambin existen las exclusivas -que siempre tienen que estar explcitas- (V.gr.: supuestos de

    prrroga de jurisdiccin).

    Factores atributivos de jurisdiccin

    - Eficacia (proximidad)

    - Debida defensa

    Listas de jurisdiccin

    - Blanca: donde es razonable demandar.

    - Negra: donde no se puede demandar.

    - Gris

    Las normas de jurisdiccin son normas federales. Las provincias no existen a los fines del Derecho

    Internacional.

    Cuando se pone en tela de juicio la validez de una norma federal se habilita el Recurso Extraordinario

    por cuestin constitucional directa (Art. 14, Ley N 48: Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de

    Provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de

    las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1

    Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una

    autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la decisin haya sido contra su validez. // 2 Cuando la validez de

    una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la

    Constitucin Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley

    o autoridad de provincia. // 3 Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un Tratado o ley

    del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin

    sea contra la validez del ttulo, derecho; privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de

    litigio). Todo TTII genera la va extraordinaria federal.

    Caractersticas negativas del tipo

    - Litispendencia: que exista otro juez entendiendo en la misma causa con las mismas partes

    (Protocolo Las Leas).

    - Cosa juzgada

  • - Fraude jurisdiccional o frum shopping

    Todos estos enervan la jurisdiccin.

    DIPr y jurisdiccin

    El DIPr es un verdadero conflicto de derechos. Existe un DIPr nuclear en el que estn:

    - Conflicto de jurisdicciones

    - Conflicto de leyes

    - Conflicto de transposicin procesal (auxilio judicial internacional reconocimiento de sentencias y

    laudos extranjeros)

    Tambin encontramos DIPr perifrico:

    - Ley de aplicacin indirecta

    - Derecho unificado

    - Autonoma universal

    Jurisdiccin internacional y competencia general

    No hay diferencia en los trminos en DIPr.

    Se refiere a las potestades de las autoridades de un Estado para conocer y decidir en un caso con

    elementos extranjeros.

    Naturaleza jurdica de las normas que atribuyen competencia internacional

    Las normas de jurisdiccin internacional corresponden ser dictadas por el Estado central, sin perjuicio

    que las provincias dispongan los juzgados.

    Jurisdiccin directa e indirecta. Normas de jurisdiccin unilaterales u omnilaterales

    Las reglas unilaterales les indican a los jueces los casos en que tienen jurisdiccin para conocer y resolver

    (no me permiten conocer si el otro juez tambin tena jurisdiccin para resolver); las omnilaterales establecen

    en qu casos los jueces tienen jurisdiccin sin destinarse directamente a los jueces locales (V.gr.: reconocimiento

    de sentencia extranjera).

    - Jurisdiccin directa: el juez analiza si tiene jurisdiccin para conocer y resolver l el caso.

    - Jurisdiccin indirecta: el juez analiza si el juez que resolvi tena o no jurisdiccin para resolver.

    Estructura de la norma de jurisdiccin

    Criterios generales para la atribucin de jurisdiccin

    Cada Estado reconoce su jurisdiccin internacional en la medida que lo considera.

    Criterios universalmente vlidos (Pautas generales)

    - Paralelismo: establece que van a tener jurisdiccin las autoridades del Estado cuyo derecho resulta

    aplicable en la materia de fondo (Ej.: Art. 56, TM 1889 Derecho Civil: Las acciones personales deben

    entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio.

    Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado). La ventaja es que el juez

    conoce su propio derecho y la desventaja que a veces no se sabe de entrada cul es el derecho

    aplicable.

    - Domicilio del demandado: este criterio beneficia tanto al actor (que elige cundo demandar) como

    al demandado (lugar de demanda). Se aplica en art. 56, 2do prrafo TM Derecho Civil.

  • - Foro (internacional) del patrimonio: tienen jurisdiccin los jueces del lugar donde se encuentran los

    bienes.

    - Foro del patrimonio (intervencin sobre bienes particulares).

    - Foro internacional del patrimonio (intervencin sobre todos los bienes aunque estn en otra

    parte del mundo) Caso Killi

    - Foro del lugar de cumplimiento de las obligaciones: se utiliza mucho en materia contractual.

    - Lugar de cumplimiento a los efectos de determinar el derecho aplicable (lugar de cumplimiento

    de la prestacin caracterstica)

    - Lugar de cumplimiento a los efectos de determinar la jurisdiccin (lugar de cumplimiento de

    cualquier obligacin del contrato)

    - Lugar de perpetracin del hecho ilcito

    - Prrroga: puede ser del juez (sentencia) o tribunal arbitral (laudo). Se admite en el TM 1940 como

    compromiso arbitral, despus que surgi el conflicto. Tambin en el Cdigo Civil, CPCCN, Protocolo

    de Buenos Aires, sobre Jurisdiccin Contractual Internacional y las CIDIP.

    - Bilateralizacin de las normas propias sobre jurisdiccin

    - Denegacin de justicia o foro de necesidad: el juez reconoce jurisdiccin aunque no tiene pautas

    que reconocen su jurisdiccin- porque de otro modo se impide que las partes accedan a la justicia

    (Caso Vlasov).

    Foro no conveniente

    Es un criterio para rechazar una jurisdiccin. Tiene sus antecedentes en los pases anglosajones. Aunque

    las pautas de jurisdiccin atribuyan jurisdiccin a los tribunales locales, stos rechazan la misma entendiendo

    que hay otro tribunal en mejores condiciones para resolver el caso (V.gr.: medios de prueba lugar de produccin).

    Criterios de jurisdiccin

    - Razonabilidad

    - No discriminacin

    - Proximidad (vnculo espacial con el caso)

    - No acudir permanentemente a la lex fori

    Convencin Mixta (Propuesta de Estados Unidos)

    Simple: directa Lista blanca: criterios que le permiten a un Estado asumir jurisdiccin y que los otros Estados deben respetarlos.

    Jurisdiccin Mixta Lista negra: es un listado de foros irrazonables que los Estados se comprometen a no asumir. Doble: directa e indirecta

    Causa Tipo de causa Punto de conexin Punto de conexin

    Persona/Capacidad Profunda Personal Domicilio

    Forma Superficial Personal Lugar de celebracin

    Propiedad Profunda Real Lugar de situacin

    Matrimonio Profunda Personal o Conductista

    Lugar de celebracin (por la

    filiacin, no porque sea superficial)

    Sucesiones Profunda Personal (persona del

    causante) o Real (Bienes)

    ltimo domicilio del causante o

    lugar de situacin

    Contratos Conductista Autonoma de la voluntad

    Jurisdiccin *

    Directa (analiza: prrroga, convenios vigentes, pautas generales y pautas especiales)

    - Exclusiva: un nico juez puede intervenir en determinada materia. Ej.: domicilio del inmueble.

    - nica -ptimo-: hay un nico juez con mejor capacidad para entender en determinada materia.

    - Concurrente: varios jueces resultan competentes en un caso concreto.

  • Indirecta (se relaciona con la cooperacin internacional entre jueces. Un juez principal le pide auxilio

    judicial a otro juez o se requiere el reconocimiento y/o ejecucin de una sentencia o laudo por parte de otro

    juez).

    - Auxilio judicial (juez exhortante juez exhortado notificacin, cautelar, inventario, testamento,

    prueba).

    - Reconocimiento o ejecucin de sentencias o laudos (no siempre se requieren ambos, como por

    ejemplo en la filiacin).

    Hay convenios que permiten denegar el auxilio judicial o el reconocimiento y ejecucin de sentencias o

    laudos -revisin de la cuestin de fondo- por violacin del orden pblico. V.gr.: Art. 132, CPCCN: Las

    comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harn mediante exhorto. // Se dar

    cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicacin que as

    lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes segn las reglas argentinas de jurisdiccin

    internacional y siempre que la resolucin que las ordene no afecte principios de orden pblico del derecho

    argentino. En su caso, se aplicarn los dems recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales,

    as como la reglamentacin de superintendencia.

    Deben enviarse traducidos, legalizados y autenticados.

    - Cosa juzgada

    - Notificacin al demandado

    - No violacin de la defensa

    - No afectacin del orden pblico

    Santa Fe, a diferencia de la Nacin, niega el reconocimiento o ejecucin de la sentencia en base a la

    reciprocidad.

    Fuentes de auxilio judicial

    Art. 11, TM 1889 de Derecho Procesal Internacional: Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarn

    con arreglo a las leyes del pas en donde se pide la ejecucin.

    Auxilio judicial. Cumplimiento de la norma del pas donde se enva el exhorto.

    Art. 11, TM 1940: Los exhortos y las cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir

    declaraciones o practicar cualquier otra diligencia de carcter judicial, se cumplirn en los Estados signatarios,

    siempre que dichos exhortos y cartas rogatorias renan los requisitos establecidos en este tratado. Asimismo,

    debern ser redactados en la lengua del Estado que libre el exhorto, y sern acompaados de una traduccin

    hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada. Las comisiones rogatorias

    en materia civil o criminal, cursadas por intermedio de los agentes diplomticos y a falta de stos por conducto

    de los consulares del pas que libra el exhorto, no necesitarn legalizacin de firmas.

    Auxilio judicial.

    Art. 13, TM 1940: Los exhortos y las cartas rogatorias sern diligenciadas con arreglo a las leyes del pas

    al cual se pide la ejecucin. Si se tratara de embargos, la procedencia de la medida se regir y determinar por

    las leyes y los jueces del lugar del proceso. // La traba del embargo, su forma y la inembargabilidad de los bienes

    denunciados a ese efecto, se regirn por las leyes y se ordenarn por los jueces del lugar en donde dichos bienes

    estuvieran situados. // Para ejecutar la sentencia dictada en el juicio en que se haya ordenado la traba del

    embargo sobre bienes ubicados en otro territorio, se seguir el procedimiento establecido en los arts. 7 y 8 de

    este tratado.

    Art. 132, CPPN: Ver supra.

    CIDIP I sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (1975)

    CIDIP II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (1979)

    Chevron (CIDIP II), Fondos Buitre (CIDIP II) y Ro Paran (TM y CIDIP) rechazan la ejecucin de sentencias

    extranjeras porque se las considera contrarias al orden pblico.

    Fuentes de reconocimiento y ejecucin de sentencias

    Art. 5, TM 1889 Derecho Procesal Internacional: Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos

    civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza

    que en el pas en que se han pronunciado, si renen los requisitos siguientes:

  • a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional.

    b) Que tenga el carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se

    ha expedido.

    c) Que la parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente citada y representada o declarada

    rebelde, conforme a la ley del pas en donde se ha seguido el juicio.

    d) Que no se oponga a las leyes de orden pblico del pas de su ejecucin.

    Art. 6, TM 1889 de Derecho Procesal Internacional: Los documentos indispensables para solicitar el

    cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales, son los siguientes:

    a) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral.

    b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas.

    c) Copia autntica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el carcter de ejecutoriado o

    pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.

    Art. 5, TM 1940: Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de

    los Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza que en el pas en donde fueron

    pronunciados, si renen los requisitos siguientes:

    a) Que hayan sido dictados por tribunal competente en la esfera internacional;

    b) Que tengan el carcter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en

    donde hayan sido pronunciados;

    c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada o

    declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se sigui el juicio;

    d) Que no se opongan al orden pblico del pas de su cumplimiento.

    Quedan incluidos en el presente artculo las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario,

    por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses privados.

    Art. 6, TM 1940: Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias o de los

    fallos arbitrales, son los siguientes:

    a) Copia ntegra de la sentencia o del fallo arbitral;

    b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento al inc. c) del artculo

    anterior;

    c) Copia autntica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el carcter de ejecutoriado o

    pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.

    CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias (1979)

    Convencin de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de

    Naciones Unidas (1959)

    Art. 517, CPCCN: Conversin en ttulo ejecutorio. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza

    ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de que provengan.

    Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

    1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de

    tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y sea consecuencia del ejercicio de

    una accin personal o de una accin real sobre un bien mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante

    o despus del juicio tramitado en el extranjero.

    2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente

    citada y se haya garantizado su defensa.

    3) Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que

    hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

    4) Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino.

    5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultneamente, por

    un (1) tribunal argentino.

    Art. 518, CPCCN: Competencia. Recaudos. Sustanciacin. La ejecucin de la sentencia dictada por un (1)

    tribunal extranjero se pedir ante el juez de primera instancia que corresponda, acompaando su testimonio

    legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los

    dems requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.

    Para el trmite del exequtur se aplicarn las normas de los incidentes.

  • Si se dispusiere la ejecucin, se proceder en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por

    tribunales argentinos.

    Art. 519, CPCCN: Eficacia de sentencia extranjera. Cuando en juicio se invocare la autoridad de una

    sentencia extranjera, sta slo tendr eficacia si rene los requisitos del artculo 517.

    Art. 519 bis, CPCCN: Laudos de Tribunales Arbitrales Extranjeros. Los laudos pronunciados por tribunales

    arbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artculos anteriores, siempre

    que:

    1) Se cumplieren los recaudos del artculo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga de jurisdiccin

    hubiese sido admisible en los trminos del artculo 1.

    2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del

    arbitraje conforme a lo establecido por el artculo 737.

    Requisitos de los documentos extranjeros

    1 Traduccin del documento por parte de un traductor reconocido autorizado.

    2 Documento legalizado de donde procede (primera legalizacin)

    3 Autenticacin (certificacin de firmas de autoridades superiores por parte del Cnsul o Ministerio de

    Relaciones Exteriores).

    La segunda autenticacin o legalizacin (tercer paso) puede obviarse entre los pases que suscribieron la

    Apostilla de La Haya.

    Estados Unidos utiliza la notificacin postal (es vlida si llega de este modo a Argentina, pero el

    argentino debe recurrir al exhorto para enviarla).

    Argentina efectu una reserva en la notificacin de transmisin de documentos por va fiscal en la

    Convencin de La Haya.

    La CIDIP II sobre Exhortos y Cartas Rogatorias no deroga vas ms favorables a la cooperacin.

    Para Ana Isabel Piaggi, debe utilizarse la norma ms favorable.

    Para Menicocci, las Convenciones se suman y no se derogan entre s.

    Segn la Convencin, la transmisin de documentos puede efectuarse va Ministerio de Justicia o

    Cancillera.

    Conflictos jurisdiccionales

    La jurisdiccin internacional es concurrente.

    El Protocolo de Las Leas impone el cese del conocimiento del ltimo juez cuando hay identidad de

    partes, de objeto y de causa.

    Surge del Caso Lotus (Jurisprudencia Francesa) que todos los jueces de todos los Estados del mundo

    tienen la misma jerarqua (norma de ius cogens por la que ningn juez puede obligar a otro a que cese).

    Puede oponerse la excepcin de litispendencia cuando se pretenda el reconocimiento en Argentina.

    En los niveles de primer grado de cooperacin no existe conflicto (no significa reconocimiento de

    competencia).

    La cooperacin internacional es una regla de Derecho Internacional Pblico.

    La cooperacin jurisdiccional internacional es un principio que deriva del anterior. Cada Estado debe

    administrar justicia como lo considere.

    Sin TTII, un juez argentino no puede negarse a cooperar sin una fuerte fundamentacin.

    UNIDAD IX

    Problemas de la transposicin procesal

    Prueba del Derecho Extranjero, tratamiento procesal en el derecho extranjero o invocacin y prueba del

    derecho extranjero *

  • Se diferencia de la calidad del derecho extranjero que se estudi en el aspecto positivo de la

    consecuencia jurdica, en el marco de lo conectado como el problema de en qu calidad se aplica el Derecho

    Extranjero.

    Cmo se trae el derecho extranjero a nuestro proceso?

    Hay diferentes alternativas:

    - Si decimos que el derecho extranjero es derecho, debera haber una aplicacin oficiosa del mismo

    por parte del juez.

    - Si decimos que el derecho extranjero es un hecho, debern probarlo las partes o el juez.

    Actualmente, en el mundo se tiende a una aplicacin oficiosa del Derecho Extranjero.

    Fuente convencional

    TM 1889 1940, Protocolos Adicionales

    Prevn la aplicacin oficiosa, sin perjuicio que las partes pueden alegar y probar el Derecho Extranjero.

    Art. 2: Su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan

    alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

    CIDIP II

    Art. 2: Con arreglo a las disposiciones de esta Convencin, las autoridades de cada uno de los Estados

    parte proporcionaran a las autoridades de 1os dems que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes

    sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho.

    Prev una actuacin oficiosa recurriendo a la Teora del Uso Jurdico, dejando a salvo la posibilidad de las

    partes de alegar y aprobar el derecho extranjero aplicable.

    Fuente interna

    Cdigo Civil

    Art. 13: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr

    lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.

    Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o

    en virtud de ley especial.

    Las partes deben invocar y probar el Derecho Extranjero.

    Algunos han planteado que el artculo es inconstitucional o que solo se aplica en materia contractual.

    Goldschmidt entiende que Vlez Sarsfield quiso decir lo que se plasm literalmente en la norma, pero que sta

    es una disposicin procesal subsidiaria en la ley civil que slo se aplicara cuando los Cdigos Procesales no

    tengan una solucin diferente.

    Para otros, el juez debe aplicar el derecho extranjero en virtud de los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil.

    Art. 15: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las

    leyes.

    Art. 16: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se

    atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios

    generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.

    Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin

    Art. 377: Carga de la prueba. Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un

    hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

    Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como

    fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.

    Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su

    existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.

    Si la ley invocada por las partes no hubiera sido suficientemente probada, el juez podr investigar y

    probar el derecho invocado por las partes.

    Proyectos de Cdigo Civil

    Prevean lo mismo que la CIDIP II.

    Cmo se prueba el Derecho Extranjero?

  • - Acompaando copia legalizada de la legislacin aplicable

    - Informes de diplomticos o agentes consulares

    - Jurisprudencia y doctrina extranjera (en el caso de los pases del Common Law particularmente)

    - Dictmenes de un abogado extranjero

    - Abogado que acte como perito en su derecho

    - Testimonios de personas que conocen la prctica (Gerente de un banco extranjero, v.gr.)

    Jurisprudencia

    - Caso Bianchi c/ Ferrocarril Central Entrerriano (S. XIX): el juez rechaz la demanda por falta de

    pruebas por las partes.

    - Caso Eiras Perez, Leonardo c/ Techint Engineering Co. del Tribunal del Trabajo de Zrate (1970):

    dem anterior.

    - Caso Antonianzas c/ Isis Imperial (1996): dem anterior.

    - Caso Coelho Germn de la Cmara Nacional del Trabajo, Sala 10 (2007): el juez efectu un anlisis

    vergonzoso de la legislacin aplicable.

    - Caso Rescher de Mascheu (1984): El actor y el demandado fundamentaron la demanda en base al

    derecho argentino sobre un caso ocurrido en Uruguay. El juez resolvi oficiosamente de acuerdo al

    Tratado de Montevideo de 1940.

    UNIDAD X

    Problemtica especial del funcionamiento de la norma indirecta

    Consideracin funcional de los problemas

    Se busca advertir la correspondencia de los problemas en los distintos momentos (reconocimiento,

    interpretacin, elaboracin, composicin o sntesis la sentencia impone una solucin razonable-) en la norma.

    Etapas necesarias: interpretacin, aplicacin. Etapas eventuales: determinacin, elaboracin, sntesis.

    Teora general

    1) Eleccin o reconocimiento de la norma aplicable. En la teora general es una norma accidental.

    2) Interpretacin. En la teora general es una norma necesaria.

    3) Determinacin. En la teora general es una norma necesaria en algunos casos, pero

    mayoritariamente accidental.

    4) Elaboracin. En la teora general es una norma accidental.

    5) Sntesis o composicin. En la teora general es una norma accidental.

    6) Aplicacin. En la teora general es una norma necesaria.

    DIPr

    1) Accidental

    2) Calificaciones segn la Lex Civilis Foris

    3) Calificaciones segn la Lex Civilis Causae

    4)

    5) Cuestin previa

    6) Orden pblico (enerva la solucin del derecho extranjero a favor de los principios del local)

    7) Etapa conjetural

    Para Menicocci, cuando un juez califica la norma crea.

    Funcionamiento conjetural

    El DIPr requiere por aplicacin de la Teora del Uso Jurdico una etapa propia: conjetural (construccin

    de hechos como probables, situacin probable dada una serie de hechos tambin probables).

  • UNIDAD XI

    Los puntos de conexin

    Punto de conexin

    Su importancia surge de analizar cul es el mejor derecho para regular determinado tema.

    Savigny: Debe encontrarse el derecho ms razonable a la situacin.

    Se busca analizar cul es el derecho ms razonable para aplicar al caso concreto.

    Por ejemplo, para Argentina, la nacionalidad no es importante porque debido a la inmigracin, el juez

    argentino terminara utilizando ms derecho extranjero que nacional.

    Algunos puntos de conexin (nacionalidad y domicilio, v.gr.) estn ms arraigados que otros (residencia,

    por ej.).

    Clasificacin de los puntos de conexin

    1) Personales:

    a) Nacionalidad (excepcin del Art. 3638, Cdigo Civil: El testamento del que se hallare fuera de su

    pas, slo tendr efecto en la Repblica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del

    lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la Nacin a que pertenezca, o segn

    las que este cdigo designa como formas legales)

    b) Domicilio (capacidad y sucesiones; jurisdiccin, efectos personales y patrimoniales de

    separaciones y divorcios, sociedades para fuente convencional)

    c) Residencia

    2) Reales:

    a) Lex situs (Lugar de situacin de inmuebles. Prcticamente no admite alternativa lugar de

    jurisdiccin exclusiva)

    b) Ley de lugar de registracin (muebles registrables)

    3) Conductistas (se relacionan ntimamente con la autonoma de la voluntad Art. 1197 CC + Protocolo

    TM-).

    a) Ley del lugar de cumplimiento o ejecucin (en los contratos, 1 Ley de lugar de ejecucin como

    regla, 2 Ley del lugar de celebracin y 3 Ley del domicilio de las partes).

    b) Ley del lugar de perpetracin del hecho lcito o ilcito

    c) Ley del lugar de celebracin (Forma de los actos jurdicos, validez del matrimonio, etc.).

    Puntos de conexin acumulativos y no acumulativos

    1) Puntos de conexin acumulativos

    a) Iguales: se acumulan dos puntos de conexin de la misma importancia. Se aplican dos derechos

    (ley domicilio adoptante + ley domicilio adoptado). Se suman los requisitos de ambos. Fue

    adoptado por el TM 1940.

    b) Desiguales: se tienen en cuenta dos derechos pero se aplica uno solo. Al otro se lo toma como

    una referencia mnima o mxima. Ante el desconocimiento del lugar de ejecucin y celebracin

    de los contratos, cada una de las partes se rige por la ley de su domicilio. Art. 1214, CC Ver en la

    Unidad correspondiente a Contratos.

    2) Puntos de conexin no acumulativos

    a) Simples: se aplica un nico derecho a la cuestin (lex situs)

    b) Condicionales:

    - Subsidiarios (Ej. Residencia en el Art. 90 Inc. 5, CC Ver infra)

    - Alternativos (V.gr.: Art. 3638, CC Ver en Pg. anterior)

    El juez va a preferir la validez del acto.

  • Regla de aplicacin del Domicilio

    Art. 6, Cdigo Civil: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la

    Repblica, sean nacionales o extranjeras ser juzgada por las leyes de este Cdigo, an cuando se trate de actos

    ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero.

    Art. 90 Inc. 5, Cdigo Civil: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en

    contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus

    obligaciones, aunque de hecho no est all presente, y as: Los transentes o las personas de ejercicio ambulante,

    como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; ().

    Residencia es excepcin.

    Art. 3638, Cdigo Civil: Ver supra.

    Nacionalidad es excepcin. La nacionalidad acta tan slo en materia de forma testamentaria y como

    punto de conexin alternativo.

    PARTE ESPECIAL

    UNIDAD XII

    Las personas

    Capacidad

    - Ley

    - Cambio de estatutos

    Fuente convencional

    TM, Derecho Civil 1889 1940

    Art. 1, TM 1889: La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.

    Art. 1, TM 1940: La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas, se rigen por la ley de su

    domicilio. No se reconocer incapacidad de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza,

    nacionalidad u opinin.

    No distingue entre capacidad de hecho y de derecho. La capacidad se rige por el domicilio de la persona.

    - Prohibiciones especiales para determinadas personas para ejercer ciertos actos

    - Capacidad de hecho

    - Capacidad de derecho

    Art. 5, TM 1889: La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para

    que la residencia constituya domicilio.

    La ley del lugar en que vive la persona ().

    El art. 5 TM califica de modo indirecto y remite a la ley del lugar de residencia.

    Art. 9, TM 1889: Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.

    Las personas que no tuvieren domicilio se rigen por la ley de la residencia (punto de conexin

    subsidiario).

    Art. 7, TM 1889: Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.

    Art. 5, TM 1940: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado,

    el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser

    determinado en su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:

  • 1a) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.

    2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el

    cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la

    de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.

    3a) El lugar del centro principal de sus negocios.

    4a) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia.

    Domicilio general (calificacin autrquica)

    1. Residencia habitual

    2. Residencia del grupo familiar

    3. Centro de sus negocios

    4. Simple residencia (subsidiario)

    5. Incapaces representantes

    Fuente interna

    Cdigo Civil

    El punto de conexin es el domicilio.

    Los arts. 6, 7, 8 y 948 CC regulan la capacidad en general conforme a la ley del domicilio (capacidad de

    hecho e incapacidad). El art. 949 CC regula la capacidad de derecho en base a la ley territorial (Argentina).

    Art. 6: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean

    nacionales o extranjeras ser juzgada por las leyes de este Cdigo, an cuando se trate de actos ejecutados o de

    bienes existentes en pas extranjero.

    Art. 7: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser

    juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la

    Repblica.

    Art. 8: Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona,

    son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los

    bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de

    las personas.

    Art. 9: Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de

    penales, son meramente territoriales.

    Art. 948: La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad,

    respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (artculos 6

    y 7).

    Art. 949: La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda

    contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo.

    Teoras respecto a la capacidad de derecho (Conflicto del Art. 949 CC)

    a) Chauvinista: a la capacidad de derecho se va a aplicar la ley territorial.

    b) Cosmopolita: a la capacidad de derecho se va a aplicar la ley de domicilio.

    c) Intermedia: divide en incapacidad de derecho (ley territorial) y capacidad de hecho (ley de

    domicilio).

    Conforme a la interpretacin histrica, corresponde aplicar la Teora Cosmopolita (Art. 3286 CC: La

    capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la

    sucesin.). El art. 949 CC proviene del CC Brasil.

    Debe concluirse que a ambas capacidades (hecho y derecho) se aplica la Ley de Domicilio, con dos

    reservas:

    - Art. 14 Inc. 2, CC: Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este

    cdigo; (Las leyes extranjeras no son aplicables cuando son contrarias al orden pblico).

    - Art. 14 Inc. 4, CC: Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen

    ms favorables a la validez de los actos. (Si las leyes argentinas son ms favorables, no se aplica la ley de

    domicilio extranjero).

  • Domicilio

    Art. 89, CC: El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de

    su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el da del nacimiento

    de los hijos.

    Art. 90 Inc. 6, CC: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que

    una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones,

    aunque de hecho no est all presente, y as: Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; ().

    Cambio de estatuto

    Se efecta cuando cambia el asiento del caso cambio de domicilio

    Fuente convencional

    TM 1889 1940

    Art. 2, TM 1889: El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipacin, mayor edad

    o habilitacin judicial.

    Art. 2, TM 1940: El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

    El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida.

    Fuente interna

    Cdigo Civil

    Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o

    menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no

    emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior.

    Si es menor en su pas pero tiene mayora de edad en Argentina, se lo considera mayor. No hace falta

    que mude su domicilio a Argentina, basta con la residencia habitual.

    Art. 139: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo

    fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o

    emancipacin como un hecho irrevocable.

    Teora de los derechos adquiridos si es mayor en su pas se lo considera mayor en Argentina aunque

    no tenga la edad aqu requerida.

    Casos Mara del Valle Incln (Art. 138 CC) y Evelina Geraldina Faustina Berman (Arts. 138 y 139 CC).

    Defensa de los incapaces

    Ausencia, curatela y tutela

    Pecan por exceso porque el ausente no es incapaz y por defecto porque deberan incluirse a los

    refugiados.

    Fuente convencional Fuente interna

    Ley que

    indica si la

    persona est

    desprotegida

    o

    desamparada

    TM 1889

    Tutela: Ley

    del domicilio

    del menor.

    Curatela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Ausencia: Ley

    del domicilio

    o residencia.

    TM 1940

    Tutela: Ley

    del domicilio

    del menor.

    Curatela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Ausencia: Ley

    del domicilio

    o residencia.

    Tutela: Ley

    del domicilio

    del titular o

    residencia

    del menor.

    Curatela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Ausencia:

    Ley del

    domicilio o

    residencia.

  • Jurisdiccin

    Tutela y

    curatela: Juez

    del domicilio

    del incapaz.

    Ausencia:

    Juez del

    ltimo

    domicilio del

    ausente.

    Tutela y

    curatela: Juez

    del domicilio

    del incapaz.

    Ausencia:

    Juez del

    ltimo

    domicilio del

    ausente.

    Tutela y

    curatela: Juez argentino del

    domicilio o

    residencia del

    menor; juez del

    domicilio del

    menor.

    Ausencia: Juez

    argentino del

    ltimo

    domicilio del

    ausente o

    bienes en

    Argentina (Art.

    16, Ley N

    14.394: Ser

    competente el

    juez del

    domicilio, o en

    su defecto, el

    de la ltima

    residencia del

    ausente. Si ste

    no los hubiere

    tenido en el

    pas o no

    fuesen

    conocidos, lo

    ser el del lugar

    en que

    existiesen

    bienes

    abandonados,

    o el que

    hubiese

    prevenido

    cuando dichos

    bienes se

    encontrasen en

    diversas

    jurisdicciones.).

    Ley aplicable

    Efectos

    personales

    Efectos

    patrimoniales

    Efectos

    personales

    Efectos

    patrimoniales

    Efectos

    personales

    Efectos

    patrimoniales

    Tutela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Tutela: Ley de

    situacin de los

    bienes

    fraccionamiento

    Tutela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Tutela: Ley

    del domicilio

    excepto en

    materia de

    estricto

    carcter real

    (inmuebles).

    Tutela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Tutela: Ley

    de situacin.

    Curatela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Curatela: Ley de

    situacin de los

    bienes.

    Curatela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Curatela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Curatela: Ley

    del domicilio

    del incapaz.

    Curatela: Ley

    de situacin.

    Ausencia: Ley

    que antes


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