AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados: “Expte. Nro. 196-2015 · de la acción manifiesta que este...

FOLIO:_________________________TOMO: 43 NUMERO:______________________ AÑO: 2017

Rafaela, Julio cinco de dos mil diecisiete.

AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados: “Expte. Nro. 196-2015

YACOVINO, CARLOS ANDRES c/ MUNICIPALIDAD DE RAFAELA;

PROVINCIA DE SANTA FE s/ ACCION MERE DECLARATIVA” de los que:

RESULTA: Que, el actor con relación a la procedencia formal

de la acción manifiesta que este Juzgado resulta competente

para entender en la presente acción, debido a la naturaleza

de la pretensión y en razón de la materia debatida, debido a

las normas raigambre local y provincial que se debaten como

asimismo debido a que las personas reclamadas en este

proceso, la Municipalidad de Rafaela y la Provincia de Santa

Fe, resultan autores de la normas que motivan la presente

acción. Respecto a la temporalidad dice, la acción se impetra

luego de la promulgación de las Ordenanzas, dictada en once

(11) de diciembre de dos mil catorce y que la promulgación

ficta acaeció el veintidos (22) de diciembre de dos mil

catorce. Manifiesta con relación a la legitimación sustancial

activa, que el Sr. Carlos Andrés Yacobino (sic) explota un

establecimiento comercial en la ciudad de Rafaela situado en

calle Rosario 684 (con nombre de fantasía “supermundo”) y por

lo tanto quedaría incluido dentro del supuesto fáctico

regulado por la norma del Articulo 1 de la Ley 13.441 y sus

pautas concordantes. Expresa en relación a la legitimación

sustancial pasiva que las consecuencias de la conducta del

Poder Legislativo de las Provincia, por un lado y del Consejo

Deliberante de la Municipalidad de Rafaela por el otro, al

regular la actividad propia del objeto de su representado,

constituyen el fundamento de la restricción de los derechos

constitucionales del Sr. Yacobino(sic). Agrega que estas

conductas de las demandadas derivadas de la creación y

aplicación de una Ley inconstitucional, son susceptibles de

frustrar un interés legítimo del mandante. Con relación al

objeto del acto expresa que promueve formal Acción Meramente

Declarativa y asimismo y de Manera Subsidiaria Acción

Declarativa de inconstitucionalidad y medida cautelar. Dichas

medidas son presentadas en un mismo escrito con un único fin

de economía procesal. En relación a los legitimados pasivos,

afirma que la presente acción se dirige en contra de la

Provincia de Santa Fe, en tanto autor de la Ley 13.441 y del

Gobierno municipal de la ciudad de Rafaela, por el dictado de

la Ordenanza que, al adherir a esa ley, la hace operativa y

ratifica su vigencia. Sostiene que, la responsabilidad les

compete, en esta causa, en razón del dictado de las normas

que restringen el derecho constitucional de su mandante a

ejercer industria licita y comercio, a más de irrogar un

perjuicio irreparable sobre su derecho de propiedad. En

relación a la pretensión sustancial dice, mediante el

presente proceso, se pretende entonces como primera medida

que el Juez resuelva declarando si en el caso particular del

mandante, el Sr. Yacobino Carlos Andrés y con respecto a su

establecimiento comercial ubicado en calle Rosario 684 de la

ciudad de Rafaela, se encuentra o no comprendido dentro de

las excepciones mencionadas por el art. 5 inc. “a” y “h” de

la Ley 13.441, ya que como menciona anteriormente el local

comercial del Sr. Yacovino se dedica de manera exclusiva a la

venta de “Almacén, Carnicería, Casa de Comidas para llevar”.

Agrega que, en caso que el Juez entienda que el actor NO se

encuentra amparado por las disposiciones del Art. 5 inc. “a”

y “h” de la Ley 13.441, solicita que resuelva declarando la

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inconstitucionalidad de la Ley Provincial N° 13.441 –

sancionada por la legislatura Provincial el día veintisiete

(27) de noviembre del año dos mil catorce y publicada, en el

Boletín Oficial de la Provincia [BO], el día cinco (5) de

diciembre del mismo año; en adelante referida sólo como la

ley 13.441. Asimismo, se demanda su decisión declarativa de

la inconstitucionalidad de la Ordenanza dictada por el

Consejo Deliberante de la ciudad de Rafaela el once (11) de

diciembre de dos mil catorce que adhiere a la ley 13.441; en

adelante la Ordenanza. Afirma que, en ambos casos, se

solicita al Juez que declare inconstitucionales los cuerpos

normativos dictados todo conforme al relato de los hechos y a

la invocación del derecho que mas adelante se indica. La

misma procederá fundada en la contradicción entre lo regulado

por las normas provinciales y municipales u derechos

constitucionales que posee todo comerciante. Ello a más de la

ilegitima intromisión de los legisladores provinciales y

municipales en el ámbito de competencia exclusiva del

legislador nacional. Agrega que todo de acuerdo a las razones

de hecho y de derecho que más adelante expondrá y con mas

especial imposición de costas a las reclamadas. Solicita

medida cautelar. Solicita que el Juez aclare mediante una

sentencia declarativa, la incertidumbre que recae sobre su

mandante. Cita doctrina. Agrega que lo que se pretende a

priori es que el juez declare cual es la exacta voluntad de

la Ley 13.441, para evitar en consecuencia actos o hechos

contrarios a la ley. Agrega que, la actividad económica

principal del mandante, tal y como lo expresa su Certificado

de Habilitación Municipal, otorgado por el municipio de la

Ciudad de Rafaela, es la de “Almacén, Carnicería, Casa de

Comidas para llevar”. Cita Art. 5 de ley 13.441. El

establecimiento comercial del mandante está incluido dentro

de las previsiones de ambos incisos mencionados ya que, por

un lado es atendido por el Sr. Yacobino (sic) -como dueño- y

además parte de su familia -padre y hermana- y también se

dedica a la venta de comidas preparadas. Por lo tanto como

verá el juez tanto el inciso “a” como el “h” del Art. 5 de la

ley 13.441 enuncian requisitos que se compatibilizan con las

características de funcionamiento del local que explota el

Sr. Yacovino. Expresa que dicha actividad es realizada de

Lunes a Sábados de 8 a 12 hs y de 16 a 20 hs y los Domingos

por la mañana también en el horario de 8 a 12 hs. Agrega que

para el desarrollo de sus labores, el mandante emplea de

manera directa a un total de 5 personas. Manifiesta respecto

a los requisitos de procedencia de la acción meramente

declarativa. Respecto a los requisitos de procedencia de ña

acción enumera: a) Incertidumbre. Sostiene que debido a que

el mandante se encuentra en un estado de incertidumbre con

respecto a la aplicación efectiva o no de la Ley 13.441, con

respecto a su establecimiento comercial. Dicha incertidumbre

es concreta y no se está solicitando una opinión o por mera

especulación. b) Interés. El interés del mandante, esta

enderezado en que, por un lado se esclarezca el estado de

incertidumbre debido u por el otro en la necesidad concreta

de poder continuar trabajando los días Domingos y Feriados,

ya que durante estos días sus ventas se elevan

considerablemente. c) Perjuicio. El perjuicio que sufre el

mandante, es principalmente económico, ya que como menciona,

las ventas en estos días determinados aumentan. d) Concluye

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mencionando que que le reclamo esta basado en una relación

jurídica individual. Cita jurisprudencia. Respecto a la Ley

13.441, el Poder Legislativo de la Provincia de Santa Fe se

arrogó la facultad de regular los días y horarios de descanso

en los establecimientos comerciales y/o servicios ubicados en

la provincia. Afirma que, el objeto de la norma, replicando

luego en la ordenanza, fue tutelar los derechos de los

trabajadores empleados en dichos rubros. Agrega que la norma

fijó, para dichos establecimientos la obligación de cerrar

entre las veintidós (22) horas de cada día y las siete (7)

del día siguiente y también la de hacerlo completamente los

domingos y determinados feriados -conforme Art. 1 y 3 de la

ley 13.441. Expresa que a partir de una estructura de

excepciones el legislador acotó el ámbito regulatorio de la

norma, principalmente, a los establecimientos comerciales.

Agrega que, la norma dictada por el legislador provincial no

resultó operativa sino que, para serlo, indicó un mecanismo

de adhesiones por parte de los Municipios. Afirma que de ese

modo, la vigencia estaría asociada al dictado de un acto

específico del legislador local que asumiera los términos de

la norma y luego se arrogara la facultad de actuar como

autoridad de controlar sobre los términos -conforme Art. 9 y

10 de la Ley 13.441. Sostiene que, al momento de esta

presentación falta aún la reglamentación prevista para ser

dada dentro de los noventa (90) días posteriores a su

promulgación -conforme Art. 11 de la ley 13.441. En relación

a la ordenanza manifiesta que el Municipio de Rafaela adhirió

a la Ley 13.441 a través de la ordenanza dictada el once (11)

de diciembre de dos mil catorce, publicada en los medios

locales el doce (12) de diciembre de dos mil catorce

-conforme Art. 8 de la ley número 2756, orgánica de

Municipios, en más citada sólo como LOM- promulgada en forma

ficta el veintidós (22) de diciembre de dos mil catorce

-conforme inciso 12 de Art. 39, LOM -. Agrega que, con ese

acto dio vigencia a la pauta provincial en el ámbito de

jurisdicción. Agrega que los motivos de la adhesión refieren

directamente a la regulación de la jornada laboral y al

establecimiento de días y horarios de descanso obligatorios,

en beneficio de los dependientes de los establecimientos

comerciales y/o de servicios. En relación a la incidencia en

la operación comercial dice, el cierre dominical implica para

el mandante la imposibilidad absoluta de realizar cualquier

acto de naturaleza comercial en ese día, al igual que en los

feriados indicados en la norma. Agrega que, por lo tanto

queda excluido del sistema económico-financiero, no pudiendo

ejercer el comercio ni cualquier otra industria lícita.

Sostiene que, de esa manera, por un acto del legislador

provincial, ratificado por el órgano legislativo local, se

impide la explotación de su actividad comercial. Plantea la

inconstitucionalidad que, para el supuesto caso que el Juez

entienda que el local comercial del Sr. Yacovino Carlos

Andrés, no se encuentra amparado por excepciones mencionadas

en el Art. 5 de la Ley 13.441, solicitando al juez que

declare la inconstitucionalidad de dicha ley y de la

Ordenanza Municipal. Agrega que, la inconstitucionalidad de

la ley y la Ordenanza surge de la totalidad de las

circunstancias que han sido objeto de la mención en los

acápites anteriores. En especial, el cierre obligatorio

dispuesto para los días domingos y feriados, ha afectado el

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derecho de propiedad del actor a partir de la restricción a

su facultad de trabajar, comerciar y ejercer industria

lícita, infligiendo sobre ella un perjuicio patrimonial

concreto, esto a mas de alterar el régimen de competencias

legislativas diagramado por la C.N. Manifiesta que la

afectación de los principios constitucionales rectores en

distribución de competencias -inc. 12 del artículo 75 y

artículo 31 de la C.N.- vulneración de la igualdad- Art. 16

C.N. Expresa que el legislador local, al adherir mediante la

Ordenanza a la pauta dispuesta por el legislador provincial,

se ha introducido en un ámbito que le era restringido a

ambos. Agrega que, la regulación de la organización de los

relaciones comerciales y de trabajo es materia delegada por

las provincias en el Gobierno de Nación y forma parte expresa

de las atribuciones del Congreso -conforme inc. 12 del

artículo 75 CN-. Sostiene que como tal, ni el legislador

local ni el provincial podían inmiscuirse en ella, so riego

de dar un acto reprochable en su validez constitucional.

Agrega que a pesar de ellos ambos lo hicieron. Afirma que la

Ley 13.441 refiere directa y expresamente a una materia que

el legislador provincial había delegado: la regulación de la

determinación de la jornada de funcionamiento de los

establecimientos comerciales, jornada laboral y del descanso

semanal- conforme Art. 14 bis e inciso 12 de Art. 75 CN.

Agrega que en la materia, al legislador nacional le cabía

tanto la determinación dela acción social querida como la

fijación de la sanción por su incumplimiento. Sostiene que,

lo primero, tenía ya tratamiento específico en leyes emanadas

del legislador federal -le Ley 18.204 y la LCT- que tenía

base constitucional y vigencia, incluso sobre el ámbito de

competencia territorial de los legisladores locales y

provinciales. Lo segundo, relata, formaba parte del Pacto

Federal del Trabajo, de cuya concertación la Provincia de

Santa Fe había sido parte -conforme inciso d del Art. 3 de

Régimen General de Sanciones por infracciones laborales,

anexo II al Pacto Federal del Trabajo, Ratificado por Ley

Nacional 25.212 y modificado por la Ley 26.941-. Afirma que

la determinación de la acción querida resultó imbuida de un

específico mandato del Congreso Federal que, a través del

artículo 29 de la Ley 24.307, ratificó la validez y vigencia

del decreto 2248/1991. con él, el legislador federal fijó el

criterio de conveniencia a partir del cual había de

interpretarse la materia. Ademas, el reglamento delegado

-expresamente ratificado- diseño un esquema de

desregularización de sectores de la economía y aseguró el el

marco de requisitos imperativos, la libre explotación

comercial en pos de la tutela de los derechos de los

comerciantes y los consumidores. Cita Art 18 de la ley

24.307. Expresa que la legislación federal sostiene,

entonces, los principios constitucionales en cuanto a la

franquicia de ejercicio del comercio y de la industria según

sus dictados. Sostiene que el funcionamiento de la empresa es

un capítulo esencial a la regulación del comercio y la

industria que aseguran los artículos 14, 14 bis y 75 inc. 12

de CN: el lazo entre éste y el mandato constitucional es

inescindibles toda vez que, en caso contrario, sería una

declamación vacía de contenido, la que se supeditaría al

arbitrio contingente de cualquier jurisdicción provincial o

local. Afirma que, la delegación en el orden federal de la

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regulación de esta materia apareja aquella de los medios

suficientes y conducentes para su preeminencia. Manifiesta

que, se trata de un plan legislativo de matriz

constitucional. Sostiene que, en ejercicio de sus

atribuciones eminentes, el Congreso Federal enanca la

libertad de funcionamiento de la empresa, de la que la

fijación de sus horarios es un asunto capital, con la

regulación de la jornada de trabajo, en ese marco. Sostiene

que ese diseño constitucional fue subvertido por la ley

13.441 y la Ordenanza del Consejo Deliberante Local.

Pregunta, ¿hay fundamento legal, económico y social que

habilite el funcionamiento de un video club, ferretería,

restaurante o mercado de abasto?, ¿existen imperativos de

bienestar general que favorezcan el interés público y generen

beneficios a una mayoría de la comunidad, deducidos de estas

regulaciones?. Manifiesta que la razonabilidad de la

legislación, parámetro que legítima a cualquier norma por

imperio del artículo 28 CN, fue omitida en la Ley 13.441 y la

Ordenanza Local. Afirma que, el fin de las normas carece de

convalidación constitucional. Sostiene que, desde antaño se

ha legislado sobre jornada de trabajo y el consecuente

descaso dominical. La sanción de la ley 11544, la ley 18204 y

la LCT denotaron el ejercicio de sus atribuciones por el

legislador nacional -el hoy art. 75 inciso 12 de CN-. Agrega

que el sistema de descansos por trabajo en exceso de la

jornada se remunera con un sistema de compensaciones

remuneratorias o de francos. Por ende, el imperativo del

descanso, esparcimiento y tutela de la familia fueron objeto

de atención legislativa con anterioridad. Luego, los medios

instituidos por la ley 13.441 y la Ordenanza son irrazonables

y exceden cualquier escrutinio jurisdiccional. Pero, mas allá

de la ausencia de razonabilidad, las pautas normas que aquí

se impugnan infringen la igualdad ante la ley con atención a

una presunción iure et de iure, creada con anomalía

constitucional por la ley y la Ordenanza. Agrega que, la

mera escala empresaria, contenida en el artículo de la ley

13.441, se presume como lesiva o perniciosa para el interés

general. Se adjudican perjuicios innominados y aparentes, de

textura dogmática, sin que sean susceptibles de revisión

probatoria. Cita jurisprudencia. Expresa que el test de

razonabilidad no se supera ya que el poder de policía

provincial y municipal avasalla la congruencia del esquema

constitucional y desapropia el poder delegado al Congreso

Federal en pos de un ilegitimo alcance de la autonomía

provincial y local. Manifiesta que, según la mas reciente

jurisprudencia de la Corte Federal, una vez ejercitado ese

poder ha de respetarse por todos los niveles de gobierno su

grado de autonomía. Cita jurisprudencia. Sostiene que en

autos, la ley 13.441 y la Ordenanza han subvertido el orden

constitucional, con ofensa al inciso 12 del art. 75 CN, en

atención a dogmáticos fines y sujetos a medios

discriminatorios. Expresa que en este escenario fáctico y

normativo y en el marco de un acción la presente, la labor a

que está llamado el juez es la de arbitrar una solución para

el caso concreto que, partiendo desde la CN, preserve la

eficacia de los principios y valores que subyacen en la Ley

Fundamental, subsanando las deficiencias que pudieren existir

en las formulaciones normativas de menor jerarquía, en un

todo de conformidad con la pauta del Art. 31 CN. Cita

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jurisprudencia. Expresa que el juez habrá de concluir que la

ley 13.441 y la Ordenanza resultan inconstitucionales por

diáfana interferencia con el sistema de competencias

diagramado por la CN, entre los restantes agravios de

raigambre constitucional que aquí postula. Cita

jurisprudencia. Resalta que en la jurisprudencia citada, el

Tribunal Superior de Justicia de Córdoba se pronuncio por la

inconstitucionalidad de la materia en la que, por las

cuestiones de salubridad y moralidad pública que entraña,-

tratábase de salas de juegos de azar-, se reconoce

normalmente al municipio especial autonomía, por lo que las

razones allí vertidas por el Tribunal aplicable a fortiori

para el caso de autos, en el que la primacía de la

reglamentación constitucional es incuestionable y ubicua.

Manifiesta que la pauta es superflua e inconstitucional.

Sostiene que es superflua porque, en lugar de adecuarse al

rol que había de cumplir en la ejecución y control del marco

legal instituido, reguila nuevamente una materia ya regulada

por el legislador competente. Afirma que es inconstitucional

porque, en la determinación de su función de policía, la

norma local no resguarda ni su competencia material ni los

criterios de razonabilidad y proporcionalidad que eran

exigibles para las normas que dictaren, conforme surge de la

pauta del artículo 28, CN. Agrega que, lo que es peor aún,

la Cámara de Diputados de la Provincia, el Senado de la

Provincia y el Congreso Deliberante local conocía su

incompetencia material y la inconstitucionalidad

sobreviniente. Agrega que ese conocimiento cierto derivó no

sólo de la mera lectura de la CN y Provincial y de la Ley

Orgánica Municipal, sino de la diversa opinión de

asociaciones empresarias, académicas y del Consejos

Consultivo para el Crecimiento de la Provincia. Expresa que a

través de su dictamen setenta y cuatro emitido el día

veintiocho de julio de dos mil catorce, este órgano alertó

sobre la inconstitucionalidad subyacente y promovió la

apertura dominical de los establecimientos que coadyuvan al

bienestar general de los ciudadanos. Expresa que a pesar de

ellos no hay en ambas normas una justificación objetiva y

razonable de la regulación intentada a la vista del

ordenamiento jurídico. Agrega que la vinculación razonable

con el régimen jurídico vigente era la condición necesaria

para asegurar la constitucionalidad de la pauta cuestionada,

que, debía haber, entre ella y las pauta normales vigentes,

un hilo conductor desprovisto de echos disruptivos que

asegurara la correlación razonable entre la norma básica -la

CN- y la cuestionada. Expresa que ello no sucede en el caso.

Manifiesta que el ejercicio del poder de policía laboral por

la Provincia sobre su ámbito de competencia territorial-

mantenido por el Art. 20 de la Constitución Provincial-, no

podía prescindir del ordenamiento jurídico vigente y de las

pautas de competencia material que éste fija. Concluye que

por ello, las funciones que la Provincia se arrogara debía

estar sostenida por un criterio de conformidad con el marco

regulatorio vigente -14, 14 bis, y 75 de la CN; leyes 11544,

1824, 25512, 26941 y la LCT, decreto 2284/91 y ley 24307,

entre otras- sin él, ambas normas no soportaría un test de

razonabilidad. Expresa que la pauta normal conformada por los

artículos 1 y 3 de la ley 13.441 contradice la previsión

establecida por el Art. 1 de la ley 18204 y el Art. 204 LCT.

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Además, el establecimiento de excepciones a la disposición de

descanso semanal contrapone la atribución expresa de esa

facultad de Poder Ejecutivo Nacional- conforme Art. 3 de la

ley 18204. también, el régimen de sanciones incorporado en el

artículo 8 de la ley 13.441 contradice aquel cuya

conformación había concurrido la provincia de Santa Fe en el

Pacto federal del Trabajo -conforme Art. 5 del Régimen

General de Sanciones por Infracciones Laborales. Anexo II al

Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley nacional

25512 y modificado por la ley 26941. Agrega que la fijación

de restricciones de horarios y días de trabajo en la

prestación de servicios de venta de productos de consumo

masivo es contraria a la supresión de ellos echa por el Art.

19 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 2284/91,

ratificado por el Art. 29 de la ley 24307. Agrega que esa

desarmonía entre el régimen establecido por la ley 13441 y el

sistema al cual ha de acoplarse, obsta a que pueda tenérselo

por razonable. Sostiene que el ejercicio del poder de policía

ejercido por la Provincia y la Municipalidad de Rafaela debía

encuadrarse dentro del esquema normal vigente respecto a la

materia regulada y también debía medir la proporcionalidad de

sus actos con el fin de tutelado. Afirma que, las normas

cuestionadas se arrogan facultades conjuntas para el control

y cumplimiento de la jornada laboral y descansos semanales.

Además prescinden del esquema de competencias materiales

dispuesto y consentido y también de la obligación de tutelar

todos los derechos vinculados a una situación social

determinada- Art.14, 14 bis y 43 de CN. Expresa que una

inconstitucionalidad palmaria, en este campo, se refiere por

la creación, en el art 8, de un régimen de sanciones que

infringe la regulación del Anexo II del Pacto Federal de

Trabajo. Afirma que más grave aún es la temporalidad de la

sanción. La modificación a esa ley convenio sucedió poco

meses después en el marco de una política de represión del

fraude y la irregularidad laboral explicitada en la intención

del legislador federal, cuando la sanción de la ley 26941.

que, las normas cuestionadas prescindieron de una novedosa

política legislativa y crearon sanciones mediante la

arrogación de potestades legislativas delegadas en el orden

federal. De ese modo, las pautas cuestionadas no alcanzan a

conformar una estructura normal adecuada al orden

constitucional imperante y justifican su declaración de

inconstitucionalidad. Expresa que la afectación del derecho

constitucional de propiedad, de trabajar y ejercer industria

lícita, de las cláusulas de comercio interprovincial y del

progreso -art 17, 14, 14 bis CN. Manifiesta que el capitulo

precedente develó la vulneración al esquema de delegación de

funciones legislativas a la igualdad ante la ley y a la

debida razonabilidad de las normas infra constitucionales.

Afirma que, la posibilidad de apertura durante los días

domingos y los feriados, salvo aquellos enunciados por el Art

1 de la ley 13441, comporta una intrusión carente de causa

constitucional y económica, en la zona de reserva individual

y empresaria, en la que se descompone el concepto propiedad

según la jurisprudencia de la Corte Federal. El actor,

expresa, que a raíz de una disposición de órdenes de gobierno

incompetentes, dejará de explotar el establecimiento que

construyó y explota con sus recursos propios. Afirma que, es

indeseada situación ya está ocurriendo de allí una razón más

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de la premura en obtener la suspensión solicitada. Afirma que

el daño es notorio y la inconstitucionalidad, palmaria.

Agrega que, con ello se aniquila la propiedad del actor sobre

su patrimonio. Manifiesta que la prosperidad general, como

principio rector de la acción de gobierno impetrado por el

inciso 18 del art 75 CN, exige la armonización de las

conductas individuales o pluriindividuales con bien común, el

que presupone la creación de riqueza para los habitantes. Se

pregunta ¿cómo acaecerá ésta mediante el impedimento del

ejercicio del comercio y la industria?. Por ultimo, expresa

que la legislación atacada trae consigo la creación de un

mercado amurallado en la ciudad de Rafaela, con el origen en

regulaciones que vedan el tráfico interjurisdiccional de

bines. Agrega que, la cláusula comercial del Art 75, inciso

13 de la CN, provee a la prosperidad mediante la prohibición

de aduanas interiores. Sostiene que, ese término evolucionó a

lo largo de la vida constitucional, que, su contenido

adaptado a la moderna sociedad, aloca en el Congreso Federal

la regulación de los flujos de negocios entre las provincias,

caso debatido en autos. Expresa que las mas reciente

jurisprudencia de la Corte defiende la intervención del orden

federal a fin de asegurar la circulación de bienes según

parámetros de estabilidad y certeza, sin restricciones

anómalas. Cita jurisprudencia. Concluye manifestando que la

ley 13441 y la Ordenanza, en cuanto establecen la obligación

de cierre dominical y algunos feriados, convergen en ciertos

supuestos de disrupción con normas de orden federal dictadas

por el Congreso Federal, entre ellas: la afectación de los

principios constitucionales rectores en distribución de

competencias -art 75, inciso 12 y 14 bis, CN- la regulación

de la determinación de jornada de funcionamiento de los

establecimientos comerciales, la jornada laboral y del

descanso semanal, es objeto de expreso tratamientos en las

leyes 11544, 18204, 25512, 26941, LCT, decreto 2284/91 y ley

24307. Sostiene que dicha normativa es de origen federal y

tiene vigencia en todo el territorio de la República, no

pudiendo alterarse su espíritu por medio de reglamentaciones,

en función de una previa y expresa delegación de las

provincias contenida en el texto constitucional. Agrega que

además, la vulneración del principio de igualdad -art 16 CN-;

también, el ataque contra el derecho de propiedad y contra

las cláusulas del comercio interprovincial y del progreso de

la CN -art 14, 17, 75 inciso 13 y 18, CN- consumado a partir

de la intrusión en el funcionamiento y zona de reserva propia

de la empresa y de la restricción a la facultad de trabajar,

comerciar y ejercer industria lícita, infligiendo sobre

aquella un perjuicio patrimonial concreto conforme surge de

la prueba incorporada al proceso; y por último, la

inexistencia de razonabilidad en el dictado de legislación

local reglamentaria de materias delegadas en el Congreso

Federal y violación al principio de supremacía constitucional

-art 28 y 31, CN-, las que se perpetran por las

conculcaciones normativas reseñadas en los puntos anteriores

y en virtud de que no puede aceptarse que el ejercicio del

poder de policía provincial y municipal avasallen el esquema

normal constitucional previsto para materias delegadas por

las provincias, desapropiando al Congreso Federal en pos de

un ilegitimo alcance de la autonomía provincial y local.

Afirma que, cualquier facultad normativa que la provincia o

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el Municipio se arroguen deben estar sostenidas por una

justificación objetiva y razonable de la actividad

administrativa consecuente, lo que reclama de ellas, como

primera y necesaria medida, la conformidad con el marco

regulatorio vigente de raigambre constitucional. Sostiene

que, sin ella, la ley 13441 y la Ordenanza no superan

eficientemente el test de razonabilidad que supone el art 28,

CN, y conculcan seriamente la supremacía constitucional a que

refiere el art. 31 de la Carta Magna, pues se configuran como

normativa no conformada con las leyes supremas de la Nación,

esto es, con la CN misma y las leyes que en su consecuencia

han sido dictadas. Manifiesta que en base a lo expresado el

atento escrutinio judicial sobre las razones apuntadas habrá

de convalidar la petición de declaración de

inconstitucionalidad de la Ley 13.441 y de la Ordenanza por

la que aquella adquirió vigencia en el Municipio de Rafaela,

lo que así expresamente se pide. Afirma que, lo contrario

implicaría rebajar a estatus de meras declaraciones a las

disposiciones federales que rigen las cuestiones apuntadas,

en virtud de encontrarse supeditadas en cuanto a su vigencia

y operatividad, al arbitrio contingente de cualquier

jurisdicción provincial o local. Solicita cautelar. Ofrece

prueba. Hace reserva de caso federal. Funda en derecho su

accionar. Corrido traslado de la demanda y contesta el

apoderado de la Provincia de Santa Fe negando que concurran

los presupuestos de la acción mere declarativa o mere

declarativa de inconstitucionalidad, que corresponda

responder la “consulta” que el actor formula en el objeto de

la demanda, o declarar la inconstitucionalidad de la ley

13441, que exista una situación de incertidumbre que

corresponda se despejada, que medie un perjuicio actual y

concreto, que se lesione la facultad de desarrollar una

industria lícita, como así también los principios rectores de

la distribución de competencias entre Nación u Provincia, que

mediante el ejercicio del poder de policía local se

avasallase el régimen federal, que se violen los principios

de igualdad y la garantía de propiedad, que se conculquen los

principios de razonabilidad. Manifiesta sobre la

inadmisibilidad de la vía que sin adentrarse en la doctrina y

jurisprudencia del control de constitucionalidad, puede

afirmarse que -mayoritariamente- se argumenta que en nuestro

país se lo conceptúa como control difuso autónomo. Cita

doctrina. Agrega que, tampoco se incurre en un desacierto

técnico si se sostiene que las pretensiones autónomas

meramente declarativas con base en el modelo del Art. 322 del

CPCN o el 1° del CPC, son aquellas acciones declarativas de

inconstitucionalidad impropias o impuras, ello en razón de no

tener a la declaración de inconstitucionalidad como fin

directo sino como medio de hacer cesar un estado de

incertidumbre jurídico. Afirma que por otro lado y siempre en

un limitado reparto tributario de las posturas que asume,

debe recordarse los reparos que en su génesis fluyeron de los

pronunciamientos judiciales estadounidenses en cuanto

alertaban que -este tipo de acciones- resultaban ajenas a la

función judicial por asimilarse a situaciones de “moot cases”

(cuestiones abstractas o académicas) o “advisory

opinions” (propuestas de consulta u opinión). Expresa que la

Corte Suprema de Justicia fue estricta al admitir estas

pretensiones, ya que originariamente basado en lo dispuesto

18


por el art. 2° de ley 27 o dentro de los márgenes que acuerda

el art. 322 del ordenamiento ritual, el cual sólo habilita

la remoción de la incerteza encaballada o no a una

declaración de inconstitucionalidad siempre que esa falta de

certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al

actor y no se dispusiese de otro medio legal para ponerle

fin. Afirma que además en “Gomer S.A. c. Córdoba Provincia

de”(CS, febrero 1987, ED123-425) se entendió que ese

perjuicio era meramente conjetural y que por ende no era

suficiente para la viabilidad del intento, puesto que no se

había acreditado la actividad explícita del poder

administrador destinada a percibir el impuesto. El criterio

de “actualidad” del daño fue mantenido en “Droguería Aries

S.A.” en donde se cuestionaba una ley provincial que a juicio

de la demandante impedía la comercialización de ciertos

productos medicinales en productos supermercados, señalando

que -la falta de demostración de inspecciones referida a

dichos productos- llevaba a colegir la ausencia de lesión o

amenazas justificativa de la acción. Manifiesta que de la

propia demanda se desprende que la actora, lejos de acreditar

la concurrencia de un perjuicio concreto o de un acto de

ciernes de aplicación, requiere un opinión del tribunal sobre

si el régimen ahora recepcionado en su esfera de competencia

por la emisión de la Ordenanza 4706, lo alcanza y, de ser

así, propone la declaración de inconstitucionalidad. Sostiene

que, al hacerlo de esta manera no hace otra cosa que colocar

al tribunal en la situación de “poder administrador”, ya que

la consulta sobre la aplicación al caso particular, debió

prevenirse ante el funcionario administrativo que corresponda

y, según cual sea la respuesta a ello, ocurrir eventualmente

al estrado munido de aquel proceder actuado. Expresa que la

situación postulada sobre la intervención del funcionario

administrativo, lo colocaría al tribunal en la situación de

sólo emitir una opinión consultiva para una eventual y

ulterior medida concreta susceptible de provocar agravio, lo

que es a todas luces inadmisible. Y ese reproche se agrava

denotando la naturaleza consultiva del pedido de tutela,

ensaya un escenario de exclusión de la aplicación del régimen

a su respecto, lo que por esta vía pretende que también el

tribunal lo considere fuera de él, cayendo aun más en un

supuesto de inadmisibilidad de la convocatoria judicial. Por

lo que solicita que se declare inadmisible la acción.

Continua expresando otras alegaciones a modo sucedáneo.

Afirma que, sin perjuicio del criterio técnico personal que

pueda tener sobre el régimen de la ley 13441, no se estima

como acertado el escrutinio constitucional que propone la

actora. Manifiesta que la accionante afinca el reproche

constitucional de la ley indicada en los siguientes aspectos:

la regulación laboral respecto de los empleados de comercio,

ya ha sido ejercitada por el Congreso Nacional al dictar las

leyes federales sobe las relaciones de trabajo; entre ese

cúmulo de legislación, rige el decreto 2284/91 (ratificado

por la ley 24307), que desregula la actividad por la vía de

suprimir toda restricción de horarios y días de trabajo para

los servicios de venta; igualmente la cláusula de comercio

(CN, art. 75 inc. 12), reserva para el Gobierno Federal

regular con exclusividad en la materia. Manifiesta que la

norma cuestionada no tiene como objeto la regulación de

competencia comercial, sino prácticas comerciales que se

20


desarrollen exclusivamente dentro del ámbito. Pero, ya que

éste constituye el principal agravio de la actora, habremos

de demostrar que aún cuando el tribunal interpretara que la

norma establece disposiciones que puedan catalogarse como

reguladoras de la competencia comercial, han sido dictadas en

el marco de prerrogativas provinciales, al menos,

concurrentes con la Nación. Cita definición del diccionario

de la Real Academia Española del vocablo “comercio” y

diferentes definiciones del concepto. Expresa que de acuerdo

al art. 75 inciso 13 de la CN reformada (corresponde al

Congreso legislar:... “reglar el comercio con las naciones

extranjeras, y de las provincias entre sí”), que tiene su

correlato con las disposiciones contenidas en los incisos 2,

18 y 19 del mismo artículo y el artículo 121 y 125 de la

Constitución Nacional. Agrega que no encuentra en el déficit

del campo vinculado al deslinde de competencias entre Nación

y Provincias, particularmente, en el más delicado de ellos,

el de las competencias concurrentes. Cita Doctrina. Es así,

por que el art. 75 inciso 13 refiere únicamente al comercio

interprovincial o internacional y no al realizado dentro de

la jurisdicción provincial, que por imperio del art. 121

(facultades no delegadas) y contrario imperio del 125

(materias prohibidas a las provincias) ha sido conservado por

las provincias. Cita doctrina. Expresa que la recurrente no

sólo desconoce este principio ubicando la discusión como si

se tratase de atribuciones exclusivas del estado federal,

sino que elípticamente intenta aumentar los poderes del

estado federal más allá de lo permitido en la Constitución.

Cita jurisprudencia, concretamente los criterios de

atribución de competencia establecidos por la CSJN en la

causa:”Mendoza c/ Provincia de San Luis”. Manifiesta que la

legislación atacada también constituye el ejercicio de

competencias emanadas del art. 75 inciso 18 y 19 (cláusulas

del bienestar general, progreso y desarrollo humano), que

conforme surge de la jurisprudencia de la CSJN emanada de los

casos “Pravaz” y “Boto” -donde se discutía la atribución

local de fijar la retribuciones de los médicos que prestaban

servicios en entidades propias de la ley de sociedades

comerciales-, también es concurrente. Evidentemente, afirma,

se encuentra dentro de un ámbito librado a la política

legislativa donde deben armonizarse políticas de mercado con

políticas de desarrollo humano (las del art. 75 inc. 19)en el

ámbito provincial. Cita doctrina. Expresa que la Provincia de

Santa Fe ha adherido a los postulados del Decreto Nacional N

°2248/91; más se trata de una “adhesión principalista”, es

decir, que no constituye expresamente derecho provincial,

sino en los casos que expresamente así se declare, cuestión

que no ocurre respecto a la materia en cuestión. Asimismo, en

modo alguno, las normas de desregulación pueden ser

interpretadas como limitativas de la facultad del Estado par

impedir prácticas reñidas con la defensa de la competencia.

Continua manifestado que por otro lado, el Pacto Federal es

derecho Provincial a partir del dictado de la Ley N° 11094

que también efectúa una adhesión principalista y expresamente

consagra que “cualquier efecto del Pacto debe ser aprobado

por ley expresa”, cuestión que no se suscita en referencia al

caso. Agrega que, la norma atacada tampoco puede ser tildada

de “discriminatoria”. Afirma que la actora, no conceptualiza

adecuadamente el principio de igualdad en base

22


constitucional, y a partir del tal yerro, postula un juicio

erróneo. Manifiesta que para desvirtuar tal extremo conviene

señalar que deben entenderse al principio de igualdad civil,

como “igualdad en la capacidad de goce de los derechos

civiles”, que siempre constituyó un principio dimanante del

ordenamiento jurídico. Sostiene que, no siendo posible

concebir la libertad sin igualdad, la igualdad civil es

corolario del principio de libertad civil. Agrega que a

partir de la consagración supranacional de los derechos

humanos a mediados de la centuaria pasada, se elabora e

incorpora jurídicamente como arista de la igualdad civil el

principio de eliminación de todo tipo de discriminación.

Expresa que el respeto a la libertad civil implica desconocer

la vigencia de determinados tipos de diversidades, debiendo

aunarse el principio de igualdad civil con el de

discriminación. Manifiesta que a partir de la reforma

constitucional de 1994 el principio de no discriminación

adquiere jerarquía constitucional expresa por imperio del

art. 75 inciso 22 que equipara los tratados y convenciones,

que consagran dicho principio, a la Carta Magna. El criterio

para determinar la presencia de discriminación debe

formularse en términos negativos, es decir, se sustenta como

prohibición del trato arbitrario que se verifica cuando se

efectúan distingo sin una razón suficiente, sin una

justificación de peso, cuyo resultado sea la abolición o

menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de los

derechos esenciales de una persona o grupo. Afirma que el

principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la

Constitución Nacional impone tratar jurídicamente de igual

forma a quienes se encuentran en condiciones similares; a

contrario sensu, el tratamiento diferenciado debe encontrarse

justificado en razones susceptibles de ser calificadas de

relevantes. Cita doctrina. Manifiesta que de lo expuesto

resulta que, si la Provincia de Santa Fe y el Municipio en el

caso, impone determinada normas para la actividad comercial,

que a la luz de los principios desarrollados importan

garantizar la verdadera igualdad de oportunidades, o igualdad

real, en pos del amplio concepto que hemos visto del interés

económico general, no puede sostenerse seriamente que se

incurra en un trato discriminatorio, pues los distintos

efectuados se encuentran justificados en razones susceptibles

de ser calificadas de relevantes. Finalmente rechaza las

imputaciones efectuadas en torno a la razonabilidad de los

artículos de la norma cuestionada. Con relación a ello, no

puede negarse la función esencial del Estado de regular las

conductas comerciales destinadas a mejorar la relación entre

los proveedores de bienes y servicios de consumo u uso masivo

y la fuerza laboral de los dependientes, como del propio

entorno familiar de estos vinculado estrechamente a su

descanso y presencia en el hogar, constituye un modo de

componer intereses que en determinado momento puede

encontrarse en tensión. Agrega que así el derecho al

ejercicio de una industria lícita como la actividad comercial

de la actora, como así también el interés -hipotético- de la

comunidad a acceder a los productos que comercializa todos

los días de la semana, debe compatibilizarse con la demanda

de un amplio sector de la sociedad tributario de ello (el de

los empleados y asociaciones que lo representan), que

aparentemente el legislador quiso receptar con la sanción del

24


ordenamiento. Expresa que podrá debatirse que esa decisión

legislativa afecta determinadas expectativas de algunos

establecimientos comerciales o, en su caso, apartar de la

“zona de confort” a otros, pero no puede catalogarse como un

ejercicio irrazonable de función legislativa. Agrega que, no

existe disposición alguna en el articulado de la ley que

pueda tildarse per se, sin contextualizarse e interpretarla

armónica y sistemáticamente, como lesiva a derechos de primer

nivel, arbitrarias o irrazonables. Expresa que, el juez, debe

valorar esencialmente que no le cabe al Poder Judicial

sustituir el juicio del legislador cuando pondera intereses y

procura arribar a una solución armónica, más allá que el

sustrato de la misma aparezca como menos simpática para

algunos. Corrido traslado de la demanda a fs. 59 contesta el

Sr. Daniel Oscar Galoppo y Amalia Beatriz Galantti,

apoderados de Municipalidad de Rafaela y dice: niegan todos

los hechos y derecho que no fuera expresamente reconocidos,

solicitando el rechazo de la acción y consecuentemente

declaración de constitucionalidad de las normas impugnadas,

con costas a la parte actora. Niega que la Ley 13441 resulte

contraria a la Constitución, y en consecuencia, que la

Ordenanza de ésta ciudad, N°4706,que adhirió a aquélla norma,

también lo sea. Rechaza que exista motivo alguno que genere

responsabilidad sobre los entes demandados, ya que no han

vulnerado ni el derecho a ejercer industria lícita ni

comercio ni tampoco han irrogado perjuicio alguno -reparable

o irreparable- sobre su derecho de propiedad. Sostiene que,

siendo uno de los objetos de la demanda que se determine en

el caso particular del Sr. Yacovino y su negocio de calle

Rosario 684 de esta ciudad, si se encuentra dentro de las

excepciones del artículo 5 de Ley 13441, que han adelantado

su posición contraria al contestar la medida cautelar también

presentada en la demanda. Niega que el actor pueda

encuadrarse en algunos de los incisos que cita, sea el a) o

el h), pero también niega que por no encuadrar en ellos,

corresponda la declaración de inconstitucionalidad de las

normas. Sostiene que, no existe en el caso de contradicción

entre la ley provincial y la Ordenanza Municipal, por un

lado, y la Constitución por el otro, ni tampoco intromisión

de los legisladores provinciales y municipales en la

competencia de los nacionales. Expresa que como dijo

oportunamente, no es cierto que negocio del Sr. Yacovino sea

atendido por su dueño y parte de su familia, por lo que no

resulta de aplicación al caso el inciso a) del artículo 5° de

la Ley 13441. Manifiesta que los miembros de su familia

-padre y hermana, que atienden el negocio, según él mismo

reconoce, no son dueños. Pero ademas, el propio escrito de la

demanda refiere mas adelante, que “.. para el desarrollo de

sus labores, el mandante emplea de manera directa a un total

de 5 personas”. Manifiesta que ello echa por tierra la

pretensión de encuadrarse en a excepción de la norma

provincial. Sostiene que la atención del negocio claramente

se hace mediante trabajos de terceros, y es éste trabajo el

que tutela la ley, al garantizar el descanso de los

empleados. Agrega que mas aún si, como dice el actor, el

negocio también preparar comida para llevar, ya que se supone

que debe ser comida fresca, hecha en el día. Agrega que en

relación a la segunda casual de excepción que invoca, tampoco

comparte el encuadramiento de su actividad ya que la

26


actividad principal es la de Almacén, no la de casa de

comidas. Agrega que, finalizando así este apartado de la

demanda no existe incertidumbre respecto a la plena

aplicación de la ley cuestionada, resultando claro e

incuestionable que el actor no puede ampararse en la

excepciones de la misma. Se opone a la declaración de

inconstitucionalidad de la ley provincial u Ordenanza

municipal. Niega que la aplicación de éstas disposiciones

tenga efectiva incidencia en la operación comercial del

actor. Reconoce que durante los días domingos y feriados

indicados en la ley no podrá ejercer el comercio -en su

calidad de comerciante titular del Alancen, pero no por ello

queda excluido del sistema económico financiero. La

restricción que trae la norma cuestionada no lo inhibe para

ejercer el comercio ni la industria licita, sino que regula

aspectos como días y horarios para que funcione ese local

comercial, para que explote esa actividad. No se trata de una

prohibición al ejercicio de comercio sino una regulación de

la condiciones en que puede hacerlo. Expresa que ello no

implica por sí una violación a la constitución sino el

ejercicio de facultades propias de los estados locales

-provincial y municipal- en cuanto a la regulación de las

actividades en el ámbito de sus jurisdicciones. Rechaza la

afectación al derecho de propiedad que dice sentir el actor,

la restricción a su facultad de trabar, comerciar y ejercer

industria lícita y rechaza que se hubiera alterado el régimen

del competencias legislativas diagramado en la Constitución.

Agrega que no es cierto que se hubieran afectado principios

constitucionales de distribución de competencias contenidos

en los artículos 75, incisos 12 y 31, ni el principio de

igualdad del artículo 16 el mismo cuerpo normativo. Cita

normas constitucionales. Entiende que la norma cuestionada

regula aspectos vinculados al ejercicio o práctica comercial

y no al tema de fondo, que esta en términos de la

Constitución, dentro de la competencias exclusivas del Estado

central. Sostiene que analizando el federalismo argentino, es

preciso resaltar la autonomía de la Provincias, consagrada en

el Art. 5 de la CN. Y en ese sentido, es al Estado Nacional

le corresponde dictar las leyes de fondo que regirán en todo

el territorio, no es menos cierto afirmar que a las

provincias les cabe la facultad de legislar en cuanto a su

ejercicio, en su propio territorio. Cita Art 14 CN. Expresa

que si bien las normas que regulan el derecho del trabajo

contienen previsiones en cuanto al descanso, resulta

indiscutible que ellos son derechos mínimos para los

trabajadores, y que no existe óbice para que las Provincias

dispongan otros beneficios orientados por los principios de

Derecho y ejercicio de su autonomía. Agrega que existen

numerosos fallos en los que se ha reconocido la potestad de

las provincias para establecer límites en el ejercicio del

comercio, fundado en razones de salubridad, moralidad,

higiene, primando el interés general sobre el particular.

Ello se ha sostenido bajo el concepto de poder de policía,

que ha extendido su alcance mas allá de las cuestiones de

higiene, salubridad y moralidad, alcanzando otros aspectos de

la vida en sociedad. En el presente, se trata de conjugar el

desarrollo económico con el desarrollo humano que trata de

alentar este último sobre el primero, sin comprometerlo.

Afirma que, el caso concreto de la Ley provincia que regula

28


el descanso de los empleados, en este caso de comercio,

durante los días domingos y feriados, representa el ejercicio

de una potestad propia de la Provincia, que reglamente la

forma de ejercer el comercio e industria lícita en el ámbito

de su territorio y en días preestablecidos, y lo mismo se

puede trasladar al ámbito municipal. Concluye que, la

ordenanza municipal se ha dictado en adhesión a la ley

provincial, que expresamente invitaba a los municipios para

adherir. Manifiesta que, se ha privilegiado la vida de los

trabajadores, con todo lo que encierra este concepto, por

sobre la expectativa de ganancia del titular de una

explotación. Pero estableciendo incluso, varias excepciones,

entre las que no se puede encuadrar al actor como ya se dijo

anteriormente. Expresa que es un rol indelegable de Estado

armonizar los intereses de la Sociedad y promover el

desarrollo de las personas, de modo equitativo. La norma cuya

constitucionalidad se cuestiona tilde a equilibrar por un

lado el derechos a comerciar y ejercer toda industria lícita,

con derecho a descanso, al desarrollo personal, a la vida en

relación, de modo razonable y equitativo. Por ello considera

que no se verifican los requisitos para considerar que la

misma resulte contraria a la CN.

Abierta la causa a prueba, las partes ofrecen y producen las

que hacen a su derecho, por lo que clausurado el período

probatorio, agregados los alegatos y firme la providencia de

autos corresponde dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO: Que, la actora ha acumulado dos pretensiones

en un único proceso. La primera de ellas es una acción

meramente declarativa a los fines de hacer cesar la

incertidumbre respecto a la interpretación de la ley 13.441

con el objeto de que se esclarezca si el negocio de

titularidad del actor se encuentra incluido o no en el ámbito

de aplicación de la ley. La segunda pretensión, subsidiaria

de la primera, consistente en una acción meramente

declarativa de inconstitucionalidad de la norma contenida en

la ley provincial Nro. 13.441 y de la ordenanza dictada por

el Concejo Deliberante de la ciudad de Rafaela adhiriendo a

la referida normativa y por tanto tornándola operativa en la

jurisdicción de la ciudad de Rafaela.

I. De la acción meramente declarativa de certeza:

La acción meramente declarativa de certeza requiere para su

procedencia la concurrencia de una serie de requisitos. El

primero de ellos refiere a la existencia de acto o cuanto

menos lo denominado acto en ciernes. En tal sentido se ha

sostenido que “La declaración de certeza, en tanto no tenga

carácter simplemente consultivo, no importe una indagación

meramente especulativa y responda a un "caso" que busque

precaver los efectos de un acto en ciernes, al que se

atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal, constituye

causa en los términos de la Constitución Nacional. (Del

dictamen del Procurador Fiscal subrogante que la Corte hace

suyo).”1

Para que un caso pueda ser resuelto por el Poder Judicial,

debe existir a) actividad administrativa que afecte un

interés legítimo; b) que el grado de afectación sea

suficientemente directo; c) que aquella actividad tenga

concreción bastante.

1Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13/06/2006, Esso Petrolera Argentina S.R.L. (Continuadora de Esso S.A.P.A.) c. Provincia de Entre Ríos y otro (Estado Nacional citado como tercero), PET, 30/08/2006, 9 — DJ, 2006-09-06, 33 — IMP, 2006-19, 2333.

30


Es real que la actora no demostró en su escrito de demanda la

existencia de un acto administrativo enderezado directamente

a hacer cumplir la ordenanza de cierre dominical con relación

al negocio del actor mas entiendo que existe un acto en

ciernes que da lugar a la intervención del órgano judicial.

La existencia de cuanto menos un acto en ciernes se deriva

del escrito de contestación de demanda en el cual el

Municipio demandado expresamente niega que el actor se

encuentre encuadrado “en alguno de los incisos que cita, sea

el a) o el h)” (fs.59) fundado en que “no es cierto que el

negocio del Sr. Yacovino sea atendido por su dueño y parte de

su familia...” y sosteniendo que “la actividad principal del

actor es almacén no casa de comidas”. Por tanto, es dable

advertir que la postura del órgano administrativo es clara en

orden a la interpretación de la norma, en el sentido de tener

por incluido al negocio del actor entre los supuestos de

hecho alcanzados por la restricción de apertura dominical y

en feriados contenida en la ley y ordenanza atacadas. En tal

contexto, considero sería incurrir en un exceso de rigor

formal entender que no hay cuando menos un acto en ciernes.

Así se ha sostenido que “La acción declarativa de certeza

debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un

acto en ciernes —al que se atribuye ilegitimidad y lesión al

régimen constitucional federal— y fijar las relaciones

legales que vinculan a las partes en conflicto, respecto de

las cuales se debe haber producido la totalidad de los hechos

concernientes a su configuración.”2

La falta de certeza debe recaer en la interpretación de la

2 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/08/2007, Provincia de San Luis c. Estado Nacional y otro, La Ley Online.

norma. El objeto de la acción meramente declarativa de

certeza es resolver el correcto sentido y alcance de la

norma.

En el caso sub examine la norma es clara al excluir de la

obligatoriedad del cierre dominical (y feriados)a los

negocios atendidos por sus propios dueños y que no superen un

determinado parámetro (120 m.2). La calidad de dueño refiere

exclusivamente al titular del establecimiento comercial, no a

familiares de éste en la medida en que se encuentren

vinculados por un contrato de trabajo. No se ha probado en el

caso sub examine que el negocio sea atendido exclusivamente

por el actor, sino que por el contrario el propio actor

afirma cuenta con cinco dependientes. Si media relación de

dependencia hay contrato de trabajo -salvo excepciones

legales que no han sido probadas-, y por tanto la exclusión

contenida en el inciso a) no alcanza al negocio del actor.

Lo expresado es suficiente para rechazar el encuadramiento

del negocio de titularidad del actor en la excepción

contenida en el inciso a) del art. 5 de la ley 13.441.

Respecto a la excepción contenida en el inciso h) del art. 5

de la ley 13.441, la exclusión refiere -en lo que importa al

caso- a aquellos negocios cuya actividad principal sea el

expendio de comidas preparadas. El sentido y alcance de la

expresión comidas preparadas no es otro que “comida fresca o

lista para consumo”. Esta actividad es la que se desarrolla

en rotiserías, panaderías, pastelerías, restaurantes y el

fundamento es que su actividad se desarrolla principalmente

los fines de semana ya que se encuentra íntimamente

relacionado con el esparcimiento y descanso del resto de la

32


comunidad. La situación de éstos negocios es análoga a la de

los bares, heladerías. En el caso sub examine de las pruebas

acompañadas -habilitación- surge que la actividad económica

es almacén-carnicería-casa de comidas para llevar. El actor

no ha probado que la actividad principal y exclusiva fuere

está última por lo que interpreto no se encuentra incluido en

la excepción. Es la actividad principal del negocio lo que

determina el alcance o no de la restricción, pues de lo

contrario se vulnera el fin de la norma. La recta

interpretación de la norma consiste en que la excepción

alcanza solamente a aquellos negocios cuya actividad

principal es alguna de las descriptas en el inciso h) del

art. 5 de la ley 13.441.

Por lo expresado, se rechaza la pretensión del actor respecto

a que se lo declare excluido del alcance de la restricción de

apertura dominical contenido en la ley 13.441 y en la

ordenanza dictada por el Concejo Deliberante de la ciudad de

Rafaela, de adhesión a la norma provincial. En consecuencia,

el actor no se encuentra comprendido en las excepciones

contenidas en el Artículo 5 inc. a) y h) de la Ley 13.441.

II. De la pretensión subsidiaria: Acción meramente declarativa

de inconstitucionalidad de ley 13.441 y de la ordenanza

dictada por el Concejo Deliberante de la ciudad de Rafaela

adhiriendo a la referida normativa.

Encontrándose alcanzado el actor por la restricción contenida

en la ley 13.441 corresponde dar tratamiento a la pretensión

subsidiaria, consistente en la declaración de

inconstitucionalidad de la norma provincial y de la norma

municipal que dispone la aplicación en el ámbito local de

aquella.

En primer término cabe recordar que dado el sistema de

control de constitucionalidad y convencionalidad difuso que

ha sido adoptado por la Constitución Nacional es deber de

todo Juez del fuero Federal o Provincial ejercerlo.

Resulta claro que existiendo dos fallos emitidos por

Tribunales de Alzada, uno dictado por la Excma. Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario,

Sala III, en autos:”Coto CICSA c/ Provincia de Santa Fe s/

amparo” y otro emitido por la Excma. Cámara de Apelaciones en

lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista, en

autos:”Expte. Nro.389/2015 – Castets y Tanino SRL c/

Municipalidad de Reconquista s/ Acción de Amparo; Foschiatti,

Marcelo René c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Amparo;

Supermercados Reconquista SRL c/ Municipalidad de Reconquista

y/o quien resulte jurídicamente responsable s/ Amparo” la

presente resolución sea compartiendo argumentos o

refutándolos, necesariamente, debe tomarlas en consideración.

Adelanto a afirmar que me apartaré de tales precedentes. En

efecto, considero que la ley 13.441 es constitucional pues a)

se encuentra comprendida dentro de las potestades

provinciales y por tanto no afecta el régimen federal de

distribución de competencias y b) supera el test de

razonabilidad (art. 28 C.N.) como explicaré en los próximos

párrafos.

A) No afectación de la distribución constitucional de

competencias

Uno de los principios de la argumentación racional exige dar

razones para apartarse de los precedentes. Si bien a la fecha

la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe no se ha pronunciado

34


al respecto y los precedentes dictados por los Tribunales de

Alzada citados no resultan obligatorios para este Tribunal,

es un imperativo de la razón dar los motivos que funden el

apartamiento, ello dado la fuerza de convicción moral que los

mismos -por su origen- conllevan. El motivo principal de mi

apartamiento consiste en las importantes consecuencias que la

reforma constitucional de 1994 ha incorporado en orden a lo

que se ha denominado “federalismo de concertación” y la

vigencia del principio de actuación conjunta para la tutela

de los derechos fundamentales que se deriva del principio pro

homine, contenido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional, que da jerarquía constitucional a los tratados

sobre derechos humanos. Como explicaré seguidamente las

normas impugnadas no pueden ser analizadas bajo la luz de

precedentes y leyes interpretadas desde un paradigma que

necesariamente debe ser revisado a partir de las

modificaciones introducidas en la reforma constitucional de

1994.

La Constitución Nacional en el art.121 fija la regla general:

“Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta

Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se

hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su

incorporación”, con lo cual toda delegación de competencias

debe presentarse en forma expresa.

El art. 75 inc. 12) de la Constitución Nacional faculta al

Congreso de la Nación al dictado de los códigos de fondo,

entre ellos la regulación del Contrato de Trabajo. El Art. 75

inciso 19) de la Constitución Nacional establece que

corresponde al Congreso de la Nación “ Proveer lo conducente

al desarrollo humano, al progreso económico con justicia

social, a la productividad de la economía nacional, a la

generación de empleo, a la formación profesional de los

trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la

investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su

difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico

de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover

políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual

desarrollo relativo de provincias y regiones. ...“

De modo preliminar y a modo de introducción corresponde

señalar que la adopción de políticas públicas en orden al

cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados

internacionales en base al principio de progresividad es

responsabilidad concurrente del Estado en sus tres niveles

territoriales y de todos los poderes del Estado. Ello se

deriva de la responsabilidad internacional unificada frente

al incumplimiento de las obligaciones contraídas en tratados

internacionales y la imposibilidad de invocar normas de orden

interno para excusar el cumplimiento de obligaciones

internacionales. En tal sentido considero oportuno citar el

razonamiento expresado por el Dr. Justo Reyna: “De esta

forma, considero que si a la salida del sistema endonacional

por medio de decisiones jurisdiccionales se hace efectiva

también la responsabilidad de actuación conjunta para la

tutela de derechos fundamentales, como el medio ambiente, lo

mismo debe considerarse al inicio del sistema, entendido esto

en el sentido de que las administraciones deben hacerlo

previamente en sede administrativa con o sin resolución

judicial al respecto”3 Es decir no es necesario llegar a la

3 Reyna, Justo. Revista de Direito Administrativo y Constitucional. A&C. Editora Forum, 2014, pág. 48.

36


instancia judicial para que las administraciones en sus

distintos niveles (nacional, provincial y municipal) realicen

acciones positivas en orden a la tutela progresiva de los

derechos fundamentales. Lo expresado es conteste a la

posición sustentada por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la causa “Gelman c/ Uruguay”4.

A los fines del análisis de la constitucionalidad de la ley

13.441 corresponde determinar el objeto de la regulación, es

decir si regula en forma directa las instituciones del

derecho del trabajo, a saber, contenido y forma del contrato

de trabajo, salario, jornada o el eje medular de la

regulación son otros aspectos, como por ejemplo cuestiones

relativas al poder de policía interpretado en sentido amplio

y orientado a la promoción del bienestar general.

Como punto de partida del razonamiento cabe señalar que: “El

desarrollo económico tiene el siguiente diseño competencial:

el “bienestar general” se desarrolla mediante la “cláusula

del progreso”, que se compone en su versión tradicional

(1853) y su nueva dada en la reforma de 1994 (art. 75 inc.

19, sobre desarrollo humano) junto al art. 75 inc. 23

(discriminación inversa). Es materia concurrente: nación,

art. 75 inc. 18 y 19, provincias, art. 124, 125; municipios,

art. 123). El bloque de derechos humanos (art. 75 inc. 22)

opera como apertura del sistema constitucional nacional y

provincial”5

Con relación al objeto de regulación contenido en la ley

cuestionada, coincido con lo expresado en el voto en

4 CIDJH. Caso:“Gelman c. Uruguay”Http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_221_esp1.pdf.

5 Marchiaro, Enrique J.. ¿Descanso dominical o regulación comercial en la provincia de San Fe? El caso “Castets” de la Cámara Civil de Reconquista. Microjuris. Pág.9. MJ-DOC-9957-AR

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos

disidencia por el Dr. Muñoz en autos:”Coto CICSA c/ Provincia

de Santa Fe s/ amparo”.6 La prohibición de trabajo durante

los días domingos y feriados no es una regulación directa de

elementos inherentes al contrato de trabajo o al ejercicio

del comercio, pues la jornada de trabajo y el ejercicio del

comercio solo indirectamente se ven afectados. La regulación

de los horarios de los comercios es materia de competencia

de las provincias y de los municipios en forma concurrente,

pues es materia no delegada y forma parte del poder de

policía en sentido amplio, orientado al bienestar general. La

ley sub examine regula en forma directa el horario de cierre

y apertura de los comercios.7 Desde luego ello impacta

indirectamente i) en el descanso dominical de los empleados,

aún cuando se trata de una consecuencia deseada por el

Legislador, y ii) de alguna manera, aunque tolerable a la luz

del test de razonabilidad en el ejercicio del comercio, pero

insisto no son objeto directo de regulación ni las

instituciones del derecho del trabajo ni el derecho a

comerciar o trabajar. La regulación regional del horario de

apertura y cierre de comercio tiene su razón de ser: es una

materia que se encuentra influida por los usos y costumbres

de cada provincia muchas veces influenciado por el clima.

Ello importa que, incluso cada tipo municipio o comuna,

enfrente a una realidad diferente. Por ello resulta altamente

atinado que sea cada municipio o comuna sea quien adhiera o

no los lineamientos establecidos por la provincia en

ejercicio del poder de policía y por tanto dentro de sus

facultades concurrentes con el Municipio.6 Cam. Apel. Civ. Y Com. Rosario. Sala III. 22/12/2016. Cita:MJ-JU-

M-102572-AR7 Marchiaro, Enrique J. Op. cit.

38


La regulación de horarios de apertura y cierre de comercio

tiene consecuencias en el descanso de los trabajadores, pero

la afectación no altera el régimen previsto por la Ley de

Contrato de Trabajo. La Ley de Contrato de Trabajo reguló el

descanso dominical (art.204) como regla y delegó en las

reglamentaciones la determinación de las excepciones. Ello

nos lleva a preguntarnos si podría una provincia desconocer

el sábado inglés mediante una regulación de materias propias,

como lo es el horario de apertura y cierre de comercios. La

respuesta sin dudas es no, porque existe una regulación del

contrato de trabajo -materia propia de la Nación- que

establece un piso de derechos fruto de grandes luchas, y ese

piso de derechos sociales no puede ser ni siquiera

indirectamente afectado por una normativa provincial, ya que

vulneraría el principio de progresividad. El decreto de

desregulación Nro. 2284/91– de dudosa constitucionalidad a la

luz de la reforma constitucional y de la incorporación de los

tratados internacionales, fundamentalmente ante la vigencia

del principio de progresividad (art. 2.1 PIDESC)- fijó

excepciones al descanso dominical casi superiores a la propia

regla. Debe recordarse que dicho decreto se dictó en el marco

de atribuciones derivadas de la emergencia económica,

obedeciendo a una política económica -cuyo rumbo es materia

federal- altamente desintervencionista. Aún así requirió la

adhesión de la provincia operada por ley 10.787. ¿No es esta

adhesión prueba de que estamos en el ámbito de una potestad

provincial no delegada?

La ley 18.204 -dictada mientras la vigencia de la

Constitución estaba suspendida y por tanto el régimen federal

notoriamente atenuado- no parece ser argumento para sostener

la inconstitucionalidad de la ley provincial, fundado en que

la ley 13.441 se opone a lo normado en el art. 3 de la

referida ley nacional. Dicha normativa es conteste con un

modelo centralista y de desconocimiento de las autonomías

provinciales por lo entiendo es inconstitucional o al menos

devino inconstitucional luego de la reforma de 1994 por ser

incompatible con el art. 121 de la Constitución Nacional. La

ley 21.660- con igual vicio de origen- reconoce la potestad

de las provincias de regular los horarios de apertura y

cierre pues invita a las provincias a adherir a sus

lineamientos. El decreto 2284/91 dictado en el marco de una

ley de emergencia dispuso la eliminación la restricciones

horarios sin perjuicio de los derechos de los trabajadores.

La circunstancia de que el Poder Ejecutivo haya desregulado

horarios de apertura y cierre en el marco de una normativa de

emergencia -a la que la provincia adhirió- no importa que ese

ejercicio que hizo el Poder Ejecutivo en ese contexto

menoscabe el poder originario o al menos concurrente que la

cabe a la provincia de regular tal aspecto. En tal sentido la

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido:” el art.

121 de la Constitución Nacional reconoce que las provincias

conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los

poderes no delegados a la Nación, principio del cual se

deduce que a ellas corresponde exclusivamente darse leyes de

policía, y en general, todas las que juzguen conducentes a su

bienestar y prosperidad sin más limitaciones que las

enumeradas en el art. 126 de la Constitución Nacional y la

razonabilidad”8

8 C.S.J.N. 188/2006 (42-N)/eS1. Nobleza Piccardo S.A.I.e. y F. cl Santa Fe, Provincia de si acción declarativa de inconstitucionalidad.15/10/2015.

40


Entiendo que no es dable analizar la constitucionalidad o no

de la norma recurriendo a leyes anteriores a la reforma

constitucional e incluso que respondían a un modelo

centralista y desconocedor de las autonomías provinciales,

sino que el análisis debe efectuarse a luz de los principios

contenidos en la reforma constitucional de 1994, a partir de

la concepción de federalismo de concertación y la vigencia

del principio de actuación conjunta para la tutela de los

derechos fundamentales.

Las facultades de la Nación, Provincias o Municipios no son

excluyentes entre sí, sino que deben lograr una razonable

armonía. Y esta armonía no se ve en modo alguno alterada por

el dictado de la normativa contenida en la ley 13.441. No hay

conflicto irreparable entre la normativa provincial y la

federal, cada una en el ámbito de actuación que le

corresponde. La ley provincial a partir de la regulación de

horarios de apertura y cierre de comercios no se opone en

forma irreductible a la regulación de las principales

instituciones del derecho del trabajo: jornada, remuneración

y descanso, ni importa una restricción irrazonable del

ejercicio del derecho de comerciar. En tal sentido no puede

ignorarse el standart fijado por la Corte Suprema de la

Nación en la causa “Nobleza Picardo c/ Santa Fe”9. Los

horarios de apertura y cierre, fundamentalmente el cierre

dominical, tiene una consecuencia en el descanso de los

trabajadores beneficiados y por tanto contribuye a la salud y

el bienestar respondiendo al principio pro homine. El

trabajador en tanto persona tiene derecho a gozar del


descanso y el tiempo libre, en la medida de lo posible, en el

mismo momento que la generalidad de las personas gozan del

tiempo libre. No es lo mismo un descanso compensatorio que un

descanso dominical, aún cuando ambos cuenten con igual

cantidad de horas. Existen materias como las referidas a

salubridad y bienestar general, en las que la competencia es

concurrente, y en las que la Nación está obligado a regular

en orden a garantizar un mínimo de protección en tanto

provincias y municipios, en la medida de sus potestades,

están habilitadas para legislar en más. En tal sentido la

reforma constitucional ha fortalecido las autonomías

provinciales, dándole una mayor participación a las

provincias en la promoción del desarrollo humano (art. 75

inc. 19 CN). A partir de estas ideas, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha concluido que la regulación respecto

a la publicidad y promoción de la venta del tabaco es

materia concurrente: “14) Que como consecuencia de lo

expuesto, puede afirmarse que la materia sobre la que versa

el caso es una de aquellas que admite que una potestad

legislativa nacional y una provincial puedan ejercerse

conjunta y simultáneamente, sin que de esa circunstancia

derive violación de principio o precepto jurídico alguno,

siempre que ambas actúen respetando las limitaciones que la

Ley Fundamental les impone (Fallos: 307: 360; y el dictamen

del señor Procurador General, en el acápite X). En la

dinámica de la distribución de competencias en este campo,

entre ambas jurisdicciones, la tendencia que prevalece es el

abandono de la técnica de la separación absoluta de aquellas

entre el Estado central y los Estados miembros -sus

42


competencias exclusivas-, para afianzar el esquema de las

compartidas o concurrentes.”10

De lo expresado concluyo que la regulación de los horarios de

apertura y cierre de establecimientos comerciales es

competencia de las provincias, y en la medida en que sus

consecuencias no afecten instituciones del derecho del

trabajo ni importen una restricción intolerable al derecho a

comerciar no estamos en la hipótesis de un conflicto

irreparable entre el ejercicio de las potestades propias de

las provincias y el dictado de las normas de fondo por la

Nación. Por tanto la normativa atacada no es inconstitucional

por exceso de atribuciones de la provincia, pues se encuentra

fundada en el ejercicio de facultades no delegadas o, a lo

sumo concurrentes.

B) Análisis de razonabilidad.

Habiendo concluido que la provincia posee facultades para

regular los aspectos contenidos en la ley 13.441 y en

consecuencia los municipios para adherir a la normativa,

corresponde someterla al test de razonabilidad (art.28 C.N.).

A tales efectos debemos buscar el fin de la norma. La

restricción al horarios de apertura y cierre de comercio

contenida en la ley 13.441 ha tenido por finalidad promover

el descanso los días domingos y feriados de los trabajadores

en general. La restricción de apertura en días domingos y

feriados tiene por finalidad proveer a “una humanización del

trabajo”11 permitiendo al trabajador gozar de su tiempo libre


11 Camara de Diputas de la Provincia de Santa Fe. Diario de Sesiones. Reunión Ordinaria Nro. 12.03/10/2013.http://www.diputadossantafe.gov.ar/2016/sesiones/diario/

el día domingo, por ser el día de descanso de la generalidad

de las personas ya que como se expresó en el diario de

sesiones correspondientes a la sesión ordinaria Nro. 12 del

03/10/2013 no hay escuelas, no hay bancos, no hay tribunales.

Corresponde analizar si lo norma se orienta a alcanzar el fin

propuesto. La norma a través de uno de sus efectos indirectos

(descanso dominical), aunque -destaco- deseado, se orienta a

alcanzar el fin por tanto es adecuada aún cuando no lo logre

íntegramente, ya que hay sectores excluidos de la

prohibición. La norma se orienta hacia tal objetivo y en ese

orden de ideas, respeta el principio de progresividad (art.

2.1 PIDESC). Ahora bien, ¿ es dable afirmar que la

imposibilidad actual de generalizar en forma absoluta la

restricción, de modo que beneficie a la universalidad de

trabajadores, torna inadecuada la restricción o vulnera el

principio de igualdad? ¿Es posible afirmar que la existencia

de negocios excluidos de la prohibición vulnera el principio

de igualdad? La respuesta es negativa ya que los parámetros

de exclusión -más allá de una valoración de oportunidad ajena

al control judicial- son objetivamente justificados. Así

interpreto se han fijado tres grandes parámetros de

exclusión: en primer lugar aquellos cuyo giro comercial está

directamente relacionada al descanso del resto de la

comunidad y por tanto su mayor actividad se registra en esos

días:art. 5 inc. c, d, h, i, j, k, l, m. De las actividades

enunciadas, la más cuestionable es la apertura de ferreterías

pues no parece compartir el criterio de inclusión en las

excepciones contenidos en los incisos enunciados que refieren

a negocios vinculados con el esparcimiento, pero ello es una

44


cuestión de técnica legislativa pues entiendo la exclusión de

las ferreterías obedece a los motivos que fundan la segunda

categoría de exclusiones. En efecto, la reparación de redes

de gas, agua, plomería constituyen verdaderas urgencias que

deben ser resueltas en el horario que fuere. Teniendo en

cuenta tales realidades no parece injustificado que sea un

tipo de negocio que deba estar incluido en los exceptuados,

aunque tal vez ubicado en el inciso g), que refiere a

negocios cuyo giro está constituido por actividades

“necesarias”. En los supuestos precedentemente indicados

(salvo la ferretería) la prohibición de trabajar importaría

frustrar la finalidad de la explotación en forma excesiva o

disminuir notoriamente sus posibilidades de comerciar, tal

como en el caso de los negocios ubicados en shoppings,

teniendo en cuenta que la comunidad suele concurrir los fines

de semana. El segundo criterio de exclusión refiere a las

actividades que podríamos denominar como de de carácter

necesario (inc.b, e, f, g, y las ferreterías) sea por su

naturaleza (inc. e, f, g, ferreterías) o por su ubicación

(inc.b). Podrá compartirse o no en detalle la exclusión

concreto de algún rubro, mas el principio de igualdad no se

vulnera cuando existen razones que fundamentan la diferencia

de trato. Tales razones existen, y son legítimas y razonables

pautas de diferenciación, más allá de valoraciones de

oportunidad ajenas al análisis judicial. Debe recordarse que

cuando las reglamentaciones no afectan libertades preferidas,

esto es las referidas a la forma republicana de gobierno,

deliberación democrática, tales como la libertad expresión o

derechos políticos (véase considerando Nro.17 voto del Dr.

Lorenzetti en la causa:”Nobleza Piccardo”) y los criterios de

diferenciación no se basan en categorías sospechosas(raza,

sexo, religión) no es necesario realizar un escrutinio

estricto, bastando la constatación de la mera existencia de

pautas objetivas que justifiquen la diferencia de trato, las

que encuentro presentes en estos casos. La tercera excepción,

referida a los locales atendidos por sus propios dueños que

no superen cierta superficie se funda, claro está, en que el

descanso o no depende de la exclusiva voluntad de quienes

laboran a diferencia de aquellos que trabajan como

dependientes, y por tanto no afecta el fin de la norma.

Nuevamente, la elección del parámetro de metros cuadrados en

la medida que no resulte notoriamente irrazonable forma parte

de la discrecionalidad del Legislador, representante directo

de la voluntad de la comunidad y por tanto cuestión ajena a

la injerencia del Poder Judicial.

En síntesis, arribo a la convicción que la norma contenida en

la ley 13.441 y la ordenanza local que adhiere a la misma

supera el sub principio de adecuación por cuanto es apta para

alcanzar el objetivo propuesto, al menos con relación a un

grupo importante de trabajadores, y no afecta el principio de

igualdad en la medida en que las exclusiones se encuentran

objetivamente justificadas.

Corresponde, finalmente, analizar si la norma supera el test

de necesidad. Ello supone determinar si existe un mecanismo

menos lesivo de otros derechos para alcanzar el objetivo.

Como se explicara supra la regulación de horarios de apertura

y cierre de comercios tiene efectos indirectos -aunque

deseados- sobre el descanso de los trabajadores, y el

ejercicio del comercio. No advierto otro modo de promover el

46


descanso dominical y en feriados con igual efectividad que no

sea a través de esta norma. Podría cuestionarse si promover

el descanso dominical puede afectar la libertad de cultos. No

me parece una objeción atendible ya que como bien se expresa

en los fundamentos, la idea descanso dominical responde a una

costumbre arraigada al menos en esta provincia -y de allí la

importancia de la regulación local- que es independiente del

culto que cada uno profese. En efecto, la intención de

promover el descanso dominical y feriados encuentra

fundamentos en los horarios y días de funcionamiento de las

escuelas, de las oficinas públicas, bancos, tribunales y de

la generalidad de las actividades que están organizadas de

lunes a sábados, no solo por imposición de la ley sino por

imperativo de las costumbres. Por tanto, quien quiere

compartir un tiempo en familia o amigos tiene muchas más

posibilidades de hacerlo el día domingo y ello no refiere a

cuestiones religiosas sino que deriva de la fuerza de la

costumbre y de la realidad consistente en que la generalidad

de las actividades están suspendidas. Por tanto las normas

cuestionadas superan el test de necesidad.

Pasando finalmente al análisis de proporcionalidad

propiamente dicho, entre el medio y el objetivo, corresponde

realizar una ponderación de los derechos en pugna y su

afectación. Solo superará el test de proporcionalidad aquella

norma o acto que logre la mayor satisfacción del derecho que

se pretende proteger con el menor sacrificio del derecho en

pugna y con un límite: la no afectación del núcleo duro del

derecho restringido, es decir la no neutralización de éste

último. El derecho a ejercer el comercio es sin dudas el

derecho en pugna y limitado por la restricción contenida en

la ley 13.441 y la ordenanza cuestionada, pero ¿es esa

restricción de tal entidad como para obstaculizar su

vigencia? Tal afirmación no ha sido demostrada. De hecho ha

habido solo unos pocos planteos en la jurisdicción de Rafaela

y no se ha acreditado que se hubieren comunicado despidos

fundados en tal causal y que los mismos fueren justificados

en una disminución del trabajo. Concluyo, por tanto que

estamos ante una norma que como efecto indirecto conlleva una

restricción razonable o dicho de otro modo, una interferencia

leve en el ejercicio del comercio, absolutamente

proporcionada en orden al fin propuesto que se relaciona con

el respeto de la dignidad de la persona humana, con la

consideración del hombre como eje y centro del sistema

jurídico, con la humanización de las relaciones de trabajo,

la valorización del tiempo libre y de la posibilidad de gozar

de bienes no suceptibles de apreciación pecuniaria y por

tanto absolutamente inspirada en el principio pro homine. No

se advierte probada una desnaturalización del derecho

restringido ni afectación de tal grado que importe su

negación.

En síntesis y a modo de corolario, la inspiración en el

principio pro homine es la justificación última de la

constitucionalidad de la norma contenida en la ley 13.441, y

la ordenanza municipal que adhiere a la norma provincial,

tanto en lo que hace a su razonabilidad como a la atribución

de competencias que encuentra sus raíces en el federalismo de

concertación, en la armonización de las potestades

nacionales, provinciales y municipales y en el principio de

actuación conjunta para la tutela de los derechos

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fundamentales.

Por lo expresado, normas legales contenidas en los art.14, 14

bis, 17, 28, 121 y ss. 75 inc. 12), 19), 22) y 23) de la

Constitución Nacional, art. 2.1 y concordantes del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y

art. 386 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial de Santa

Fe y demás aplicables al caso es que:

RESUELVO:

1.Rechazar el planteo formulado por el actor, declarando que

éste no se encuentra comprendido en las excepciones

contenidas en el Artículo 5 inc. a) y h) de la Ley 13.441 y

por tanto se encuentra alcanzado por las restricciones

establecidas por la Ley 13.441 y la ordenanza dictada por el

Concejo Deliberante de la ciudad de Rafaela adhiriendo a la

misma.

2.Rechazar íntegramente el planteo de inconstitucionalidad de

la ley 13.441 y de la Ordenanza dictada por el Concejo

Deliberante de la ciudad de Rafaela adhiriendo a la misma.

3.Costas a la actora perdidosa.

Archívese el original, agréguese copia y hágase saber.-

AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados: “Expte. Nro. 196-2015 · de la acción manifiesta que este...

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