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Autoría y participación

DR. YAN VERA TOSTE

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Autor: Dr. Yan Vera Toste Edición y corrección: Dr. Yan Vera Toste Diseño interior y de cubierta: Di. Mario Villalba GutiérrezEmplane digital: Ms C. Daylín Rodríguez Javiqué

Sobre la presente edición: © Dr. Yan Vera Toste, 2015.© Editorial UNIJURIS, 2015.

Autoría y Participación

ISBN 978-959-7219-27-9

Unión Nacional de Juristas de CubaSociedad cubana de Ciencias PenalesFacultad de Derecho de la Universidad de La Habana

Redacción y AdministraciónCalle 21 No. 552, esq. D, Apartado Postal 4161, Plaza, C.P. 10400,La Habana, Cuba. 30 de junio de 2015.Teléfonos: (53)7832-9680/7832-7562; Email: [email protected] Web: www.unjc.co.cu

Obra ganadora del “Segundo Premio” del Concurso Anual 2015 de la Editorial UNIJURISEl jurado estuvo presidido por el Dr. Andry Matilla Correa, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana y presidente de la Sociedad cubana de Derecho Constitucional y Administrativo.

III

ÍNDICE

PREFACIO / IX

CAPÍTULO PRIMERO. INTRODUCCIÓN / 1

1.1 Evolución de la participación delictiva / 3

1.2 Génesis de los conceptos de autor y partícipe / 7

1.2.a) EL MÉTODO CAUSAL-NORMATIVO (POSITIVISMO JURÍDICO) / 8

1.2.b) EL MÉTODO TELEOLÓGICO-NORMATIVO (NEOKANTISMO) / 9

1.2.c) EL MÉTODO ONTOLÓGICO DE LA AUTORÍA (NEOPOSITIVISMO JURÍDICO) / 11

1.2.d) EL AUTOR COMO FIGURA CENTRAL DEL ACONTECER EN FORMA DE ACCIÓN / 11

1.2.e) TOMA DE POSTURA / 13

CAPÍTULO SEGUNDO. LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR / 14

2.1 El Concepto Unitario de autor / 15

2.2 El Concepto Extensivo de autor / 17

2.2.a) LAS TEORÍAS SUBJETIVAS / 18I) La teoría del dolo / 19II) La teoría del interés / 19

2.3 El Concepto Restrictivo de autor / 21

2.3.a) LA TEORÍA OBJETIVO FORMAL / 22I) La concepción tradicional / 22II) La concepción moderna / 23

2.3.b) LAS TEORÍAS OBJETIVO MATERIALES / 25I) Las antiguas Teorías objetivo materiales / 25II) La Teoría del dominio del hecho / 26

2.3.c) TOMA DE POSTURA / 31

IV

CAPÍTULO TERCERO. LA AUTORÍA / 33

3.1 Autor inmediato, autoría directa individual o autor ejecutor / 35

3.1.a) CONCEPTO / 35

3.1.b) SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO Y OTROS CÓDIGOS SUSTANTIVOS / 35

I) En el Código penal cubano / 35II) En otras legislaciones / 36

3.2 Autor mediato / 36

3.2.a) ORIGEN / 36

3.2.b) CONCEPTO / 37

3.2.c) PARTICULARIDADES / 39

I) Tipos / 39A) La falta de tipicidad o ilicitud del hecho / 39

A.1) El instrumento que obró justificadamente / 39A.2) Inidoniedad del instrumento para ser autor / 39

A.2.I) Instrumento doloso no cualificado / 40A.2.II) El instrumento doloso sin intención / 44A.2.III) Falta de habitualidad en el instrumento / 46

B) La inimputabilidad del sujeto medio / 47C) La inculpabilidad del instrumento / 48

C.1) El instrumento que obra bajo engaño / 48C.2) El instrumento que actúa bajo coacción

o violencia / 49II) Tentativa, omisión e imprudencia en la autoría mediata / 53

A) Tentativa / 53B) La omisión / 54C) La imprudencia / 55

3.2.d) SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO Y EN OTROS CÓDIGOS SUSTANTIVOS / 56

I) En el Código penal cubano / 56A) La autoría mediata en la Ley de los Delitos Militares / 57

II) En el Código penal cubano / 59III) En el Código penal cubano / 60IV) En el Código penal cubano / 60

V

3.2.e) LA AUTORÍA MEDIATA EN LA PRÁCTICA JURÍDICA CUBANA / 61

3.3 La coautoría / 62

3.3.a) CONCEPTO / 62

3.3.b) PARTICULARIDADES / 64

I) Tipos de coautoría / 64A) Concepto estricto de coautoría / 64B) Concepto amplio de coautoría / 65C) Coautoría sucesiva / 65D) Coautoría alternativa / 66E) Coautoría aditiva / 66

II) La teoría del acuerdo previo / 66III) El exceso del coautor / 67IV) La coautoría en los delitos imprudentes / 68

3.3.c) SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO Y EN OTROS CÓDIGOS SUSTANTIVOS / 69

I) En el Código penal cubano / 69II) En el Código penal alemán / 70III) En el Código penal español / 71IV) En el Código penal argentino / 71

3.3.d) LA COAUTORÍA EN LA PRÁCTICA JURÍDICA CUBANA / 72

CAPÍTULO CUARTO. LA PARTICIPACIÓN / 76

4.1 Fundamentación de la penalidad del partícipe / 76

4.2 La accesoriedad de la participación (principio de accesoriedad) / 78

4.2.a) EL ASPECTO EXTERNO DE LA ACCESORIEDAD / 79

4.2.b) EL ASPECTO INTERNO O CUALITATIVO DE LA ACCESORIEDAD / 80

4.3 El principio de comunicabilidad de las circunstancias / 86

4.4 El principio de unidad del título de imputación / 89

VI

4.5 El tipo y el dolo del partícipe / 90

4.5.a) LA PARTICIPACIÓN EN UN HECHO IMPRUDENTE / 90

4.5.b) LA PARTICIPACIÓN DOLOSA EN UN HECHO IMPRUDENTE Y LA PARTICIPACIÓN CULPOSA EN UN HECHO DOLOSO / 92

4.6 Tipos de partícipes en el Derecho penal cubano / 944.6.a) LA INDUCCIÓN / 98

I) Concepto / 98A) Inducción a un hecho doloso / 98B) Inducción a un hecho imprudente / 103

II) Particularidades / 103A) La inducción en cadena / 103B) La inducción por omisión / 104C) La consumación y la tentativa en la inducción / 105

III) Su regulación en el Código penal cubano y en otros códigos sustantivos / 105A) En el Código penal cubano / 105B) En el Código penal español / 106C) En el Código penal alemán / 107D) En el Código penal argentino / 108

IV) La inducción en la práctica jurídica cubana / 108

4.6.b) LA INDUCCIÓN / 109

I) Concepto / 109

II) Particularidades / 111A) La omisión en la cooperación / 111B) El nexo causal del aporte / 111C) El elemento subjetivo / 111

IV) El cooperador necesario o cómplice primario / 113A) Concepto / 113B) Origen / 113C) Diferencias entre la cooperación necesaria

y la coautoría / 114

VII

D) Criterios de distinción entre la cooperación necesaria y la no necesaria / 114D.1) Criterio abstracto / 115D.2) Criterio concreto / 115D.3) Criterio de los bienes escasos / 116D.4) Criterio de la imprescindibilidad / 117D.5) Criterio del dominio del hecho / 117D.6) Criterio unificador / 118D.7) Criterio de la equiparación punitiva o mayor uso

del arbitrio del juez / 119D.8) Toma de postura / 120

V) El cooperador no necesario, el cómplice secundario o simplemente el cómplice / 120A) Concepto / 120B) Particularidades / 121

B.1) Tipos / 121B.1.I) La complicidad técnica / 121B.1.II) La complicidad psíquica / 121

I) El cómplice alentador / 121II) El cómplice facilitador / 121III) El llamado cómplice futuro

encubridor / 122B.2) La complicidad en cadena / 123

VI) La regulación de la cooperación en el Código penal cubano y en otros códigos sustantivos / 123A) La cooperación necesaria / 123

A.1) En el Código penal cubano / 123 A.2) En otros códigos penales / 124

B) La complicidada / 125B.1) En el Código penal cubano / 125B.2) En otros códigos penales / 126

VII) La cooperación en la práctica jurídica cubana / 127

4.6.c) EL ORGANIZADOR / 130

I) Concepto / 131

II) Necesidad de regulación / 131

III) Particularidades / 132A) Diferencias entre el organizador y la coautoría / 132B) El exceso de los autores materiales / 133C) El dolo del organizador / 133D) Punición del organizador / 133

VIII

CAPÍTULO QUINTO. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE SUJETO ESPECIAL Y EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES / 134

5.1 Los delitos de sujeto especial o delitos especiales / 135

5.2 La participación en los delitos de sujeto especial / 1445.2.a) PROPUESTA DE SOLUCIÓN DE LEGE LATA / 152

I) En el delito de Prevaricación / 153A) En los tipos de autoría / 153B) En los tipos de participación / 156

II) En el delito de Malversación / 156A) En los tipos de autoría / 157B) En los tipos de participación / 157

5.3 La participación en los delitos de propia mano / 158

5.4 La participación en los instrumentos internacionales / 158

BIBLIOGRAFÍA / 160

ANEXOS / 168

IX

Prefacio

La Ciencia del Derecho penal depara disimiles temáticas que han des-pertado y siguen despertando el interés de la ciencia en función de intentar dar “respuestas coherentes” a la multiplicidad de problemá-ticas que surgen en el orden práctico. La Teoría de la autoría y la par-ticipación constituye uno de esos espacios que siguen reclamando de su desarrollo y profundización. Lo expuesto demanda de un mayor interés de cara al exiguo tratamiento que la referida temática ha tenido en nuestros predios.La obra que le presentamos constituye una segunda edición a una mo-nografía que vio la luz tres años después de ser escrita en el 2010, gra-cias al interés permanente de Arnel Medina Cuenca, en aquel entonces Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, en publicar los trabajos de los que por esa fecha, nos dedicábamos a la reconstrucción de la Ciencia penal en nuestro país.De aquella edición que encontró una amplia acogida entre académi-cos y operadores, se mantiene el “espíritu original”. En esta obra se aborda la problemática de la codelincuencia desde sus orígenes, desde los diversos métodos que la ciencia ha utilizado para reconstruir la teoría, se analiza críticamente cada una de las posturas y lo más im-portante, se elabora una que, desde el método dialéctico-materialista, ofrece una solución a tan debatido tema.Una de las cuestiones más trascendentales que presenta la obra, es lo relativo a la vinculación a la praxis judicial cubana, con análisis de sentencias publicadas en los boletines del Tribunal Supremo Popular.En esta nueva edición se adicionan comentarios que luego de varios años de impartición de la temática en cursos de pre y postgrado, nos han posibilitado un reanálisis de los tópicos tratados y se le adiciona un epígrafe relacionado con el tratamiento de la codelincuencia en los tratados y convenciones internacionales.Por último no queríamos pasar por alto el agradecimiento eterno a quien constituye la génesis de esta obra, la Doctora Mayda Goite Pierre, actual Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Ha-bana, quien nos guío en nuestros inicios por los caminos del saber científico y sigue, aun en nuestros días, constituyendo un ejemplo.

Dr. Yan Vera TosTe La Habana, 22 de julio de 2015

1

CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN

“Una de las cuestiones más complejas y que afectan a la teoría del delito es el referente a la autoría.”1

Jacobo López barJa de Quiroga

Como bien expresa barJa de Quiroga en la frase que nos sirvió como exordio a este capítulo, la problemática en el ámbito doctrinal y jurídi-co, en torno a la determinación de la autoría y las distintas formas de participación, aún en nuestros días, es asunto bastante discutido y al cual se ofrecen no pocas y disímiles soluciones.

El delito es un hecho vinculado a la vida social ejecutado solamente por los seres humanos: es conducta humana.2 De la lectura prima fasie del apartado 1 del artículo 8 del Código penal cubano, se desprende esta conclusión: se considera delito toda acción u omisión socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal.

1 López Barja de Quiroga, Jacobo: Autoría y participación, ed. Akal S.A., 1996, p. 17.

2 Todo tipo penal se encuentra estructurado en base a una acción u omisión, entendida, en una primera aproximación, como comportamiento de un su-jeto. Aunque esta idea esta más que clara en nuestros días, en el medioe-vo no fue entendida así y se pueden constatar diversas desviaciones de la justicia penal, aplicándose a los animales y muertos, aunque disposiciones legales relativas a la represión de ciertos delitos cometidos por animales, se encontraban en el Derecho penal hebreo, árabe, persa y griego de la edad antigua, así como en el Derecho egipcio, griego y romano se establecieron procesos penales en contra de los muertos. Vid. Cejas Sánchez, Antonio: Criminología, ed. Universitaria, La Habana, 1965, pp. 191 y ss.

Capítulo primero. introduCCión

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Si analizamos cada uno de los tipos penales previstos en la Parte Especial del Código penal cubano, nos percataremos que salvo conta-dos casos en que, es necesaria la concurrencia de varios sujetos para que se corporifique el tipo penal (delitos plurisujetivos, colectivos o de participación necesaria), la inmensa mayoría de éstos, se encuentran formulados sobre la base de un solo sujeto. De ahí que, cuando el delito es cometido por una sola persona, no existe dificultad, por gene-ralidad, en determinar su responsabilidad. El problema surge cuando en su realización intervienen varios sujetos.

A este fenómeno es lo que la Ciencia del Derecho penal ha denomi-nado: concurso de personas en un mismo delito (concursus plurium ad idem delictum), codelincuencia, coparticipación o simplemente parti-cipación.3 En España se utiliza con frecuencia como término general codelincuencia, también se emplea intervención o intervinientes, par-ticipación y participantes, por oposición a partícipe en sentido estricto. Los soviéticos utilizaban por generalidad los términos coparticipación o copartícipes, los alemanes utilizan el término teilnahme para hablar de todo el fenómeno del delito en que intervienen varias personas y la teilnahmelehre o teoría de la participación ha sido tradicionalmente el epígrafe bajo el cual se han encuadrado los distintos problemas de la intervención de varias personas en el delito, incluso en la distinción entre autor y partícipe (teilnehmer) en sentido estricto. Junto a ella es muy común la palabra mutwirkug (colaboración, cooperación).4 Los italianos por generalidad utilizan la denominación de concurso de per-sonas en un mismo delito. En Cuba son utilizadas las categorías funda-mentalmente provenientes del Derecho español.5

3 Aquí el término está utilizado en sentido amplio, es decir, la intervención de los sujetos en la comisión de un hecho delictivo en el grado y tipo que fuere. A contrario sensu encontramos el sentido estricto o limitado del término que significa el fenómeno por el cual una o más personas toman parte en el hecho delictivo ajeno, siendo los cooperadores necesarios, los instigadores y los cómplices. En este libro será empleado el término en sus dos significados.

4 Vid. Díaz y García Conlledo, Miguel: La autoría en Derecho Penal, ed. PPU, Barcelona, 1991, p. 41.

5 Cfr. Ramos Smith, Guadalupe: Derecho Penal, Parte General, t. I, 2a ed., Pueblo y Educación, La Habana, 1989, pp. 549 ss., Quirós Pírez, Re-nén: Manual de Derecho Penal, t. III, ed. Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 43 ss., González Alcantul, David: Manual de Derecho Penal General, t. II,

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Es por ello que surge la necesidad de establecer normas particulares que permitan la exigibilidad de responsabilidad a los diversos intervi-nientes en el ilícito, ampliando la esfera descriptiva de la parte dispo-sitiva de cada tipo penal.

1.1 Evolución de la participación delictiva6

En la antigüedad se carecía de una doctrina general sobre el con-curso de personas en el delito, sin embargo se habla de una ley de los atenienses que castigaba, con igual pena, al que había aconsejado el delito y al que lo había realizado.7 Fue en el Derecho romano en donde esta materia comenzó a desplegar sus primeros atisbos. El trato legislativo que tuvo la participación para los romanos ha traído como consecuencia que algunos autores sean del criterio (Luden, rosshirt, hepp y von Liszt),8 que en éste, no se realizaba distinción alguna entre los distintos tipos de intervinientes (auctores, socii, ministri, fauctores, participes), otros (birnbaun) consideraron que el mismo castigo sólo se aplicaba a los que merecieron el nombre de socii criminis y por último (pessina) se encuentran los que, sostuvieron que sólo se establecía la misma penalidad para algunos delitos y algunos tipos de participación.

En el Derecho germano aparece con mayor claridad el principio de graduación entre los diversos intervinientes, aunque varias formas de participación eran castigadas con las mismas penas que las de autoría. En Alemania medieval el instigador se equiparó al autor; así como el cómplice en determinados delitos (como en la Paz Territorial Land frie-dem, de 1235) o cuando sin su aporte o cooperación la consumación

ed. Imprenta Central de las FAR, La Habana, 1986, pp. 4 y ss., Baquero Vernier, Ulises: Derecho Penal General, t. II, ed. ENPES, Santiago de Cuba, 1985, pp. 8 y ss.

6 Sobre una reseña de la evolución de la participación puede verse entre otros: von Liszt, Franz: Tratado de Derecho Penal, 2a ed., tr. Jiménez de Asúa, t. III, ed. Hijos del REUS, Madrid, 1917, pp. 71 ss., Pessina, Enrique: Elementos del Derecho Penal, 2a ed., tr. González del Castillo, ed. Hijos del REUS, Madrid, 1913, pp. 491 ss., Manzini, Vicenzo: Tratado de Derecho Penal, t. 3, 1a parte, V. III, tr. Santiago Sentís, ed. EDIAR, Buenos Aires, 1949, pp. 233 y ss.

7 Vid. Pessina: Ob. cit., n. 1, p. 491.8 Cfr. Von Liszt: Ob. Cit., pp. 72 ss., Mommsem, Teodoro: Derecho penal ro-

mano, tr. P. Dorado, Bogota, 1976, pp. 68-71.


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no hubiese sido posible. El resto de los partícipes eran penados en grado inferior.

El Derecho canónico reconstruyó las doctrinas del Derecho romano reconociendo, no sólo el principio de que se puede intervenir en el delito con hechos distintos a los de la realización material, siempre que se hallen relacionados con la misma, sino también castigó la instiga-ción a delinquir, acogiendo además, la doctrina alemana de los hechos posteriores que constituían la ratihabitio o protección y se desenvolvió algo más el principio de graduación de la pena entre la cooperación principal y la secundaria.

“(…) el verdadero comienzo de una teoría sobre el concurso de de-lincuentes se debe a las Leyes estatutarias de las ciudades italianas y a los intérpretes que inauguraron en Italia la Ciencia del derecho penal”9. Según los Estatutos italianos, el partícipe del delito era penado, pero en menor medida que el reo principal. Es en virtud de la obra de los intérpretes italianos y de otros autores y tratadistas de diversas nacio-nalidades que se consolida el principio de una graduación de la pena entre el autor y los partícipes, el cual se transmitió al Derecho positivo moderno.

Ya en la Constitutio Criminales Carolina, en su artículo 177, se esta-blecía que todo el que para favorecer la comisión de un delito prestara concientemente y de un modo peligroso asistencia o socorro, cuales-quiera que fuera la clase y nombre de semejante ayuda, debía ser cas-tigado, pero con una diversidad correspondiente a las varias exigencias de los casos.10

El Código penal francés de 1810, aun cuando ofreció hasta ese entonces, la delimitación más clara y esencial entre autor, cómpli-ce e inductor, delimitación ésta que pasó al Código penal prusiano de 1851, al alemán imperial e influenció en el español de 1822 y 1848, equiparaba la pena del cómplice a la del autor y así mismo castigaba el encubrimiento, como una de las formas de complicidad.11

9 Pessina: Ob. cit., p. 494.10 Ídem, p. 495.11 El Código penal francés recibió la influencia de dos Derechos: el galo-

romano y el germano. Sobre sus fundamentos y contenido vid. Riviére, Alberto: “Francia” en von Liszt: La legislación penal comparada, t. I,

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Iguales resultados presentaba el Derecho penal inglés. Este derecho, en materia de delitos graves (felonies), presentaba la distinción entre reos principales y cómplices (principals and accessories), subdividien-do los primeros en principales de primer grado y segundo grado, y los segundos en cómplices antes del hecho y después del hecho. También trató en los delitos no graves (misdemeanors), de los abettors o auxilia-dores. Ninguna de estas distinciones tenía eficacia práctica en cuan-to a su penalidad, toda vez que, venían exceptuados y castigados con una pena menor los cómplices después del hecho (accessories after the fact), los cuales no eran reales cómplices, sino meros encubridores. Por la influencia del common law inglés, esta misma diferenciación y sever-idad se recogió en el Derecho penal de los Estados Unidos de América.

En el resto de las legislaciones del siglo XIX se hecha a ver la tradición jurídica de los prácticos de la edad media12. Ejemplo de ello lo encontraremos en los Códigos penales españoles de 1822, 1848 y 1870, el portugués de 1886, el alemán de 1870, el holandés de 1881, el belga de 1867 y el italiano de 1889.

En la actualidad son pocos los ordenamientos jurídicos que igualan la pena de los partícipes a la del autor, siendo mayoría los que realizan una adecuada distinción. Entre las legislaciones que aun mantienen esta equiparación encontramos la francesa, el Código penal italiano, el austriaco, el brasileño, el cual retoma en su artículo 29 el modelo de la normativa italiana. El Derecho anglosajón no ha experimentado en la actualidad grandes cambios, siguiendo los mismos patrones ex-puestos supra13, aunque el Derecho norteamericano, a diferencia del inglés, se sitúa cerca del concepto unitario de autor en los códigos penales más recientes, exceptuándose sólo al accesory after the fact (encubrimiento).14

Derecho Criminal de los estados europeos, tr. Adolfo Posada, ed. Revista de medicina y cirugía práctica, Madrid, 1896, pp. 361 y ss.

12 Pessina: Ob. cit., p. 496.13 Jescheck/Weigen: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5a ed., tr. Ol-

medo Cardenete, ed. Comares, Granada, 2002, pp. 711-713.14 Vid. Herlizt: Parties to a Crime, pp. 87 y ss., LaFavel Scott: Substantive Cri-

minal Law II, pp. 132 y ss., Fletcher, George P.: Conceptos básicos de Dere-cho Penal, tr. Muñoz Conde, ed. tirant lo blanch, Valencia, 1997.


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El primer Código penal que como tal rigió en Cuba lo constituyó el español de 1870 el cual, por Real Decreto de 23 de mayo de 1879 se dispuso que se aplicara en los territorios jurisdiccionales de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Este código distinguía en el orden de la penalidad entre autores y cómplices aun cuando equipara con igual pena a autores y determinados tipos de partícipes como analizaremos infra, elemento éste que caracterizó, el desarrollo de la regulación de la codelincuencia en los textos penales sustantivos que con posterioridad se promulgaron. Así el Código de Defensa Social de 1936 vigente en 1938, El Código penal Ley 21 de 1978 vigente en 1979 y el Código penal Ley 62 de 1987 vigente a partir de 1988. En el caso de los dos últimos códigos, recibieron la influencia a su vez del Derecho de los países socialistas y en especial el de la antigua URSS.

Del estudio de la codelincuencia a lo largo de los años surge en la dogmática penal lo que se conoce como la Teoría de la autoría y la participación, la cual se ha encargado de sistematizar los conocimien-tos, principios y categorías referidos, precisamente, a la intervención de los sujetos en un delito. Ésta ha sido ubicada metodológicamen-te en diferentes estadios. Para algunos es un problema especial de la tipicidad.15 Mir puig16 considera que las formas de intervención en un delito constituyen tipos de autoría y tipos de participación. Aclara que sólo resultaría acertado estudiar a la autoría en el marco sistemático de la teoría general del tipo, sólo en una clase de tipos, los previstos en la Parte Especial y sus formas de imperfecta realización, los únicos cuyos sujetos puede llamarse autores. Quedarían entonces fuera los tipos de la Parte General que consisten en la participación de un sujeto (como inductor o cooperador necesario) en el hecho del autor. El autor no es el que realiza el tipo, sino el que realiza una clase de tipos, los tipos de autoría. Otros consideran que es una ampliación de la punibilidad17

15 Zaffaroni, E. R.: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1982, p. 288, Fer-nández, Alberto A. y Luis G. Pastoriza: Autoría y participación criminal, ed. L. E. A., Buenos Aires, s. f., p. 26, para estos autores el problema de la par-ticipación constituye una ampliación de la tipicidad. Jescheck/Weigen: Ob. cit., p. 692: “La teoría de la participación es una parte de la teoría del tipo”.

16 Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 6a ed., Reppetor, Barce-lona, 2002, pp. 357 y ss.

17 Bacigalupo Zapater, Enrique: Manual de Derecho Penal, 1984, p. 177.

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mientras que existe otro grupo18 que consideran esta problemática liga-da a la causalidad. “De inmediato se advertirá la estrecha relación que en el tema de la participación tiene la llamada teoría de la causalidad. En efecto, según la posición que se adopte en esta última, los principios sobre la participación varían fundamentalmente”19.

Como indica Jakobs: “En la determinación de la autoría y la par-ticipación se trata de comprobar en qué relación se encuentran las responsabilidades de varios intervinientes en un suceso delictivo”.20 De lo anterior se colige que lo esencial es determinar en qué grado y tipo, un determinado sujeto, es responsable por su concreta intervención en un delito, por lo que, a pesar de la indiscutida relación que existe entre esta problemática y la tipicidad, la punibilidad y la causalidad, el problema pertenece a la Teoría de la responsabilidad y en especifico, a la Teoría de la autoría y la participación, constituyendo éste, el criterio mayoritario en la doctrina cubana.21

1.2 Génesis de los conceptos de autor y partícipe

La teoría de la autoría y la participación presenta dos problemas generales: Uno de ellos está dado en la naturaleza o génesis de los conceptos de autor y partícipe y el otro lo constituye, la determinación de la frontera entre autoría y participación. En este epígrafe nos referi-remos al primero de éstos mientras que el segundo será abordado infra en el Capítulo segundo.

Algunos autores parten de que constituyen elaboraciones puramente legislativas (naturaleza normativa) y otros definen que los mismos tie-nen un origen prejurídico (naturaleza ontológica). La problemática obe-dece a las diferentes posiciones asumidas por los teóricos del Derecho

18 Soler, Sebastián: Derecho Penal argentino, t. II, actualizado por Guillermo J. Fierro, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 275, Mezger, Edmundo: Tratado de Derecho Penal, tr. de la 2a ed. alemana de 1933 por José Arturo Rodríguez Muñoz, t. II, ed. Revista de Derecho privado, Madrid 1949, p. 272.

19 Soler: Ob. cit., p. 275.20 Jakobs, Günter: Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la

imputación, tr. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, ed. Mar-cial Pons, Madrid, 1995, p. 718.

21 Vid. Quirós Pírez: Ob. cit., pp. 53 y ss., Ramos Smith: Ob. cit., pp. 485 y ss., Baquero Vernier: Ob. cit., pp. 8 y ss., González Alcantul: Ob. cit., pp. 2 y ss.


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penal y a los métodos empleados para la obtención de resultados en esta ciencia.

1.2.a) el méToDo causal-normaTiVo (posiTiVismo juríDico)

El influjo del positivismo naturalista y con ello el sometimiento de las Ciencias sociales a las Ciencias exactas ó naturales, pretendió re-ducir a las primeras a meros cursos causales. De ahí que también la Teoría de la autoría y la participación se verá influenciada por tal plan-teamiento y se ocupará de los diversos intervinientes en el delito pri-mordialmente desde un punto de vista causal.

Importantes tratadistas abrasaron el método causal-normativo. roxin cita a von buri quien en 1873 planteaba que: “La doctrina de la causa-lidad es clave para resolver la participación”.22 Entre otros autores que se sumaron a esta orientación metodológica se encuentra Mezger23 y más recientemente Sebastián soLer.24

Lo más importante en acotar es que partiendo de esta concepción metodológica se arribaron a dos posiciones diferentes: a) todas las aportaciones al resultado se consideran equivalentes, b) se cree la po-sibilidad de llevar cada una de las formas de participación a distintas formas de causación. Desde la primera concepción se llegó inexora-blemente al Concepto unitario de autor y posteriormente ante la impo-sibilidad de esa exigencia de lege lata y sólo de lege ferenda, se arribó de modo forzoso a las teorías subjetivas de la participación. Desde la segunda concepción se arribó a las llamadas antiguas teorías objetivo-materiales, intentándose diferenciar a los autores y a los partícipes en el establecimiento de diferencias en el orden causal.

De lo antes expuesto concluimos que un mismo método no garanti-za una única solución, sino que, nos puede llevar a resultados diversos.

22 von Buri: Cit. pos., Roxin, Claus: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 7a ed., tr. Cuello Contreras y González de Murillo, ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A., Madrid, Barcelona, 2000, p. 24.

23 Mezger: Ob. cit., p. 272: “El punto de arranque de toda teoría jurídica-penal de la participación es la teoría de la causalidad”.

24 Soler: Ob. cit., p. 275.

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1.2.b) el méToDo Teleológico-normaTiVo (neokanTismo)

A finales de la década del veinte del siglo pasado surge el neokantis-mo, distinguiendo entre Ciencias de la naturaleza y Ciencias del espíri-tu. Ambas constituirían auténticas ciencias, según los neokantianos, ya que poseen un objeto determinado y un método propio que a su vez, las diferencia entre sí. Las Ciencias naturales estudian su objeto desde el punto de vista causal explicativo y las del espíritu estudian el suyo empleando un método comprensivo referido al valor.

La finalidad perseguida por el neokantismo era la de ampliar el es-trecho concepto que para las Ciencias sociales había establecido el positivismo filosófico, de modo que contemplase no sólo los hechos perceptibles por los sentidos y su observación sino a procesos y fenó-menos espirituales y teóricos.

En el ámbito del Derecho penal alcanzó una influencia decisiva la Escuela Neokantiana en especial, los fundamentos ofrecidos por la Escuela Suroccidental alemana o Escuela de Baden.25

rickert marcó el camino del neokantismo al señalar que el objeto de toda Ciencia cultural se refería a los valores: naturaleza valorativa. Lask incluyó la Ciencia del derecho entre la Ciencias culturales inician-do las bases del método específico correspondiente a la dogmática jurídica, tomando del sistema de ihering el elemento finalista: los prin-cipios de regulación y los significados jurídicos no han de deducirse de la realidad sino que precisamente se le añaden a ésta por medio de la formación de conceptos dominada por la idea de finalidad.26 A su vez adicionó el carácter teleológico de los valores a que se refería el Derecho, al señalar que la formación jurídica del concepto se halla siempre “teñido teleológicamente”. “Los conceptos exentos de valora-ción … pierden su carácter naturalístico, experimentando una transfor-mación teleológica, específicamente jurídica, en conceptos plenos de

25 En Alemania surgieron dos escuelas que sustentaron puntos congruentes y divergentes a partir del neokantismo. La Escuela de Marburgo (Stammler), expuso únicamente la estructura formal del conocimiento jurídico y la Es-cuela de Baden (Rickert), llenó de contenido “valorativo” las estructuras formales de dicho conocimientito.

26 Vid. Roxin: Ob. cit., pp. 26-27.


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valoración”.27 Es a partir de estos presupuestos que se inicia la marcha del método teleológico-normativo.

Quien primero acometió la misión de desarrollar de modo com-pleto el concepto de autor sobre la base de tal método fue Eberhard schMidt en su monografía La autoría mediata: los conocimientos jurídi-co-penales han de obtenerse mediante consideraciones normativas, el legislador formula los tipos para anunciar juicios de valor sobre lesio-nes de bienes jurídicos “(...) cualquiera que lleva a cabo antijurídica y culpablemente una realización del tipo y con ella (materialmente ha-blando) una lesión de un bien jurídico, debería ser declarado autor”.28

De este modo se llega al Concepto extensivo de autor, entrando en evidente contradicción con la regulación positiva alemana que distin-guía al inductor y cómplice del autor intentándose entonces, armoni-zar ambos conceptos. schMidt arriba al resultado de que todo aquel que causa una lesión típica de un bien jurídico, sino es inductor o cómplice, ha de ser declarado autor.29

El método teleológico fue abrazado por otros autores que sin em-bargo arribaron a resultados diferentes. P ej. beLing, el principal repre-sentante en Alemania de la teoría objetivo formal, se declaró partidario del método citado y sin embargo se afilió al Concepto restrictivo de autor que a contrario sensu del Concepto extensivo, presenta entidad conceptual diferente como expondremos infra.

Un elemento importante que se le objetó a los creadores del método teleológico-normativo es que, para determinar el concepto de autor con auxilio de un planteamiento valorativo, no establecieron los crite-rios por los cuales ha de llevarse esta valoración. Si bien la utilización como referencia de la finalidad de la ley es importante, deben coexistir otros elementos en el orden objetivo que permitan arribar a una co-rrecta determinación de cuándo estamos ante un autor y cuándo ante un partícipe.

27 Lask: Cit. pos. Roxin: Ídem, p. 27.28 Schmidt, Eberhard: Cit. pos. Roxin: Ibídem.29 Ídem, p. 28.

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1.2.c) el méToDo onTológico De la auToría (neoposiTiVismo juríDico)

El método ontológico constituyó el rasgo característico del Finalis-mo, corriente surgida en Alemania en la década del treinta del siglo pasado en reacción al subjetivismo metodológico y al relativismo gno-seológico del neokantismo.

WeLzeL criticó la separación emprendida por la Escuela surocciden-tal alemana del ámbito conceptual jurídico abstracto con respecto a la realidad ya que partía de que los conceptos jurídicos no son “(...) con-figuraciones metodológicas de un material amorfo, sino descripciones de un ser configurado ónticamente”. “El ser tiene en si, ab initio, or-denamiento y configuración, no es que los reciba prestados de formas ideales, y asimismo el ser social de la persona está en ordenamientos originarios…, que no es que sean trasladados sólo por medio de actos conceptualmente teóricos a un ser uniforme …”.30

Según este planteamiento se presupone que los conceptos de autor y partícipe están ya ahí, sólo hace falta captarlos correctamente. De la aplicación de este método surge la Teoría del dominio del hecho.

A este método cabría señalarle lo expuesto supra: la materia de re-gulación jurídica no recibe su contenido del legislador, es ontológica, objetiva, pero para regular en la ley ese contenido y darle la trascen-dencia jurídica, intervienen los criterios valorativos de éste. El método a utilizar debe ser dialéctico. De ahí que el método ontológico sólo se centre en un aspecto del fenómeno (en su aspecto objetivo) y obvie el aspecto subjetivo y valorativo.

1.2.d) el auTor como figura cenTral Del aconTecer en forma De acción

Ante las críticas recibidas por la doctrina a la formulación inicial de la teoría del dominio de hecho roxin, reformuló ésta a partir de un método diferente. Este autor parte de la siguiente idea: la cuestión fun-damental para la delimitación entre autoría y participación ha de partir de un criterio dialéctico ya que la materia de regulación no recibe con-tenido del sentido del legislador, pero dependen del arbitrio de éste y

30 Welzel, Hans: Cit. pos. Roxin: Ídem, pp. 32-33.


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sus criterios valorativos cuál de las numerosas diferenciaciones previas, dadas, quiere convertir en base de su regulación.31

El concepto de autor debe entenderse entonces, partiendo de la regulación legal, como punto de referencia y figura clave del suceso delictivo, mientras que el partícipe se encuentra fuera del centro, agru-pados entorno al autor. “Si es que cabe hablar de una ‘esencia’ previa, dada, de la participación, ésta consiste en que el partícipe se apoya en la figura central del autor, lo cual encuentra expresión jurídico-positiva en la accesoriedad perfilada ‘lógico-objetivamente’”.32

roxin no brinda un concepto de autor general, sino que lo confor-ma en la singularidad: “al recorrer la materia jurídica”. “El concepto de autor no puede quedar fijado desde el principio, sino que debe ‘desplegarse’ paso a paso en la materia jurídica, de manera que, lejos cada una de sus manifestaciones se presente como mera ‘aplicación’ de un principio dado o como resultado de subsunción en un concepto superior, lo amplíen y enriquezcan en su contenido.”33

Estas ideas las acuña con una frase extraída de la Fenomenología del espíritu de hegeL: “lo verdadero es el todo”.34 Otro elemento por lo cual roxin considera dialéctico su concepto de autor es que se despla-za mediante antítesis. Ya que p. ej. el dominio de la acción, no es igual que el dominio de la voluntad y así, de este modo “(...) la doctrina de la autoría se va elevando, mediante nuevas dicotomías, a síntesis cada vez más superiores.”35

Prosigue planteando que en este “concepto dialéctico de autor” se sintetizan tanto los elementos del pensamiento problémico, como el sistémico. Sistémico porque sus conclusiones conforman un “sistema” de resultados en modo alguno inconexos. Problémico, ya que se parte de los problemas materiales respectivos, “sin ideas dogmáticas precon-cebidas” y se tratan con arreglo a “sus estructuras inherentes.”36

31 Vid. Ídem., pp. 38 y ss.32 Ídem., p. 45.33 Ídem., p. 702.34 Ídem., p. 572.35 Ibídem.36 Ídem., p. 579.

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1.2.e) Toma De posTura

Las formas de participación en un hecho delictivo por parte de va-rios intervinientes (contenido de la materia de regulación jurídica), se manifiestan en la realidad objetiva, sociedad, que es cambiante, inde-pendientemente de la voluntad o conciencia del legislador, son prejurí-dicas y objetivas, no las aportan los juristas, lo que, para que estas apa-rezcan en los textos sustantivos y poder fijar la responsabilidad penal de un sujeto a un determinado tipo y grado de participación, es necesario una previa valoración del legislador (proceso subjetivo), en la cual se ponen de manifiesto sus valores, intereses y finalidades económicas, políticas. “El cómo (no sólo el cuánto) del castigo depende de una va-loración jurídica”.37 Estas ideas, juicios y valores del legislador que se plasman en un texto legal, inciden sobre la sociedad, transformándola y haciendo necesario nuevas valoraciones, juicios y criterios (relación dialéctica); pero lo que va a determinar la materia de la regulación, en última instancia, son las características de las relaciones sociales en un momento histórico determinado.

El concepto de autor, coincidiendo con roxin, debe constituirse como figura central del acontecer típico y escapar en su contenido de cualquiera de las posiciones metafísicas enunciadas supra. Cuando se valora la participación se está analizando diversas formas de interven-ción de sujetos en el hecho delictivo, en que grado debería exigírsele responsabilidad penal a través de la imputación del hecho a cada uno por separado partiendo de su real, objetiva y concreta intervención, destacándose la menor punición de aquellos sujetos a los que el hecho se le pueda imputar de manera indirecta. En este caso también se hace extensivo el alcance de la teoría de la imputación objetiva como juicio que permite imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su ejecución material38. Los tipos de autoría además de la creación del riesgo típico realizado en el resultado, deben tener como presupuesto la posibilidad real de que el hecho pueda imputársele de manera directa.

37 Díaz y García Conlledo: Ob. cit., p. 149.38 Vid. Mir Puig: Ob. cit., p. 252.

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CAPÍTULO SEGUNDO

LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR

“La cuestión del grado de la responsabilidad penal contraída por los diferentes intervinientes ha sido objeto

de diverso tratamiento teórico y legislativo (…).”1

renén Quirós pírez

Como señalamos supra uno de los problemas generales que ha pre-sentado y presenta la Teoría de la autoría y la participación lo constituye la determinación de la frontera entre las categorías de autor y partícipe. Cuando se realizan las primeras distinciones en el orden de la penali-dad, entre los diferentes sujetos que intervienen en el delito, comenzó la “batalla” teórica-científica para establecer la citada diferencia, dando origen a un gran número de teorías, las cuales, tienen diverso origen jus-filosófico y por tanto metodológico, aunque coincidiendo con Quirós: “La distinción entre autor y partícipe es independiente de que la ley decida sancionarles del mismo modo o, por el contrario, establezca una penalidad diferenciada para unos y otros”.2

Tres constituyen los conceptos fundamentales mantenidos por la doctrina penal para explicar la relación y diferencia de las categorías enunciadas; en ocasiones teorizando en base a los propios conceptos, en otras, siguiendo las pautas marcadas por las legislaciones,3 a veces sustentados de lege lata, otras de lege ferenda. Estos tres conceptos pueden sintetizarse en dos puntos de vista: a) los que abarcan con el concepto de autor a todos los participantes en el hecho (teorías nega-tivas) y b) los que establecen distinciones entre los sujetos según sea el grado de intervención de éstos en el hecho (teorías positivas). El

1 Quirós: Ob. cit., p. 30.2 Ídem, p. 44.3 Vid. Díaz y García Conlledo: Ob. cit., p. 41.

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primero es el denominado Concepto Unitario de autor y al segundo pertenecen el Concepto Extensivo y Restrictivo de autor.

2.1 El Concepto Unitario de autor

Para los seguidores de esta concepción son autores todos aquellos que intervienen en el hecho delictivo, todos los que aporten una con-dición al resultado lo han causado. díaz y garcía conLLedo, al analizar la obra de kinapfeL, señala que éste nombró clásica o concepto unitario formal a las definiciones donde no se distinguían entre las diferentes formas en que podía realizarse la autoría y frente a él propugna4 otro distinto que en opinión del propio kinapfeL, más que un concepto, es un sistema al que denominó funcional o material donde, al igual que los seguidores del concepto formal, todos los que intervienen en el he-cho son considerados autores; pero define distintas figuras de autoría, tomando como referencia las categorías que el propio legislador utiliza en la descripción de los tipos en la Parte Especial.

Este concepto encuentra fundamento en una teoría que surge para explicar la relación de causalidad en Derecho penal. La teoría de la condición o de la equivalencia de las condiciones5 sostiene que causa de un resultado es toda condición de la cual ha dependido su produc-ción, con independencia de su mayor o menor proximidad e importan-cia.6 Para los seguidores de esta teoría no presentará problema ninguno

4 Por primera vez en NJW 1970, pp. 1827 ss., y después en todas las obras sobre el tema. Vid. Ídem, p. 65.

5 Ideada por el procesalista Julius Glaser en 1858 y adoptada por el magis-trado de Tribunal Supremo alemán del Reich M. von Buri en 1864. Vid. Mir Puig: Ob. cit., n. 7 y 8, p. 236.

6 Decía von Liszt: “Resulta del concepto de la causa, que todo aquel que, poniendo una condición para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su producción, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los dis-tintos participantes en la producción del resultado, y que, por tanto, su dife-rente penalidad sólo se justifica dentro de la misma escala penal.”, ob. cit., p. 71. Para Mir PUIG: Ob. cit., p. 360 y Pérez Cepeda, Ana Isabel: La respon-sabilidad de los administradores de sociedades: Criterios de atribución, ed. Cedecs, Barcelona, 1997, p. 329, la concepción funcional no se fundamenta en la teoría antes citada; sino que responde a una opción político-criminal

Capítulo Segundo. loS diStintoS ConCeptoS de autor

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la determinación de la coautoría ni de la autoría mediata, pues todos los intervinientes en el hecho son autores, también lo serán en los deli-tos de sujeto especial, los extranei que intervengan. El hecho será obra de todos, también de los extraños.

Para los defensores del Concepto unitario, el sujeto no cualificado no responde por el injusto de otro, sino exclusivamente por su propio injusto, que consiste en la intervención en un delito especial, es decir, en el hecho de un cualificado, y siempre será autor por determinación o por colaboración.

La distinción esencial entre el Concepto unitario y un sistema dife-renciador no radica en la concepción de los delitos de sujeto especial de que parten cada uno de ellos, sino en la aceptación o no de la ac-cesoriedad cualitativa7 respecto al injusto común, es decir, a la parte del injusto que corresponde a la cualidad personal, p. ej. existe acce-soriedad a la hora de apreciar la participación del sujeto no cualificado en el Concepto unitario, aunque no es con respecto al hecho, sino a la cualificación del sujeto.8 Aunque todo interviniente se considere autor, en el caso de los delitos de sujeto especial, uno de éstos, por lo menos, debe reunir las características exigidas por el tipo penal.9

La trascendencia inicial del Concepto unitario de autor radica en la no admisión de la distinción entre autores y partícipes: todos son autores y por consiguiente no existe la participación. Desde este pris-ma se niega en absoluto la importancia de la accesoriedad (salvo en el

que parte de la contemplación del delito como obra en común de todos los que de una forma u otra contribuyen a él y estima conveniente castigar por igual a todos ellos, y especialmente si el castigo de unos (los partícipes) depende de lo que haga otro (el autor). Esta corriente ha sido defendida por la dirección moderna que basa el Derecho penal en la peligrosidad del de-lincuente y por la corriente nacional socialista de la Escuela de Kiel.

7 Sobre el principio de accesoriedad y su aspecto interno o cualitativo vid. infra Capítulo cuarto.

8 Vid. Díaz y García Conlledo: Ob. cit., p. 151.9 Cfr. Kinapfel y Detzer: Cit. pos. Díaz y García Conlledo: Ídem, pp. 154-155.

Para Bloy, Beteiligungsform, 1985, pp. 157-159, no es necesario que in-tervenga un intraneus para que el extraneus responda del delito de sujeto especial, ya que considera que la cualificación personal no fundamenta en estos delitos, injusto adicional alguno y que se trata de un elemento más puramente descriptivo y no valorativo de la conducta típica. Ídem, p. 155.

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aspecto que indicamos) y de este modo se amplía la punibilidad por tentativa a todo el ámbito de realización de un delito que puede ser que no se realice, p. ej. la acción preparatoria se convierte en apor-tación concluida al delito que, sin exigencia de accesoriedad, tendría que ser punible. Desconoce a su vez, la distinción entre ejecución de un hecho y la influencia en la ejecución de otro interviniente.10

Otra implicación de lo antes referido radica en la no existencia de criterios para diferenciar intensidades penológicas y hacer un adecua-do uso del principio de individualización y proporcionalidad: todos los intervinientes en el hecho delictivo recibirán la misma pena.

El Concepto unitario de autor no se ajusta a los presupuestos de un Derecho penal de un Estado de Derecho, al renunciar a la delimitación de las acciones u omisiones socialmente peligrosas, a los tipos penales y convertir toda contribución al hecho en procesos de lesiones o pues-tas en peligro de bienes jurídicos.11

2.2 El Concepto Extensivo de autor

Para la mayoría de los autores12 el concepto extensivo de autor se apoya en la ya citada teoría de la equivalencia de las condiciones, por lo que presenta puntos de contacto con el Concepto unitario al deter-minar que, desde el punto de vista lógico, todos los sujetos que aportan alguna intervención al resultado delictivo son igualmente causa del mismo, lo que la ley obliga a realizar una distinción entre los distintos grados de responsabilidad. Desde ese punto de partida, le son atri-buibles muchos de los señalamientos que se le formulan al Concepto unitario, sobre todo, en el punto que amplía en demasía la autoría al considerar que autor directo es todo aquel que, objetivamente, produ-ce la causación del resultado.

10 Sobre la crítica a esta teoría vid. Jakobs: Ob. cit., pp. 719 y ss.11 Esto es uno de los elementos que orienta a la mayoría de la doctrina actual

a partir de un Concepto restrictivo de autor orientado hacia el tipo penal, siendo las formas de participación, causas de extinción de la punibilidad.

12 Entre otros cfr. Mir Puig: Ob. cit., pp. 360-361, Cobo/Vives: Derecho Penal, Parte General, 5a ed., tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 735-736, Serra-no Butragueño, Ignacio: en Colectivo de autores: Código Penal de 1995, comentarios y jurisprudencia, ed. Comares, Granada, 1998, p. 427, Jakobs: Ob. cit., p. 721, Barja de Quiroga: Ob. cit., p. 21.


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A contrario sensu para roxin13, se llega al Concepto extensivo me-diante la utilización del método teleológico-normativo y no causal cuando analiza como expusimos supra, los resultados a que arriba Eberhard schMidt.

Jakobs utiliza una forma muy sintética pero elocuente para definir esta posición. “(...) extensivo quiere decir: Los tipos de la Parte Especial abarcan toda forma de tomar parte; la regulación de la participación en la Parte General constituye una limitación de la responsabilidad.”14 Aún cuando coincidan en diferentes puntos el Concepto unitario y ex-tensivo, este último sí distingue entre autoría y participación, aunque para ello utilice una fórmula negativa: será autor todo aquel que no sea partícipe, reconociendo por tanto la accesoriedad.

Si se analizan los puntos de partida teóricos del Concepto extensivo de autor, aún cuando en el orden causal no se realice distinción alguna obligó, a los partidarios de esta teoría, a seguir un Concepto restrictivo de autor en los casos de participación en los delitos de sujeto especial.

Sin una diferenciación en el plano objetivo-causal o valorativo, se hizo necesario buscar una diferenciación en el plano subjetivo. El Con-cepto extensivo de autor constituyó el punto de partida de las Teorías subjetivas. Como señala WeLzeL,15 la teoría extensiva de autor fue un fruto tardío de la doctrina causalista de la acción y hoy día se encuen-tra abandonada.

2.2.a) las Teorías subjeTiVas

En el caso de las Teorías subjetivas existe coincidencia entre todos los autores en que el punto de partida metodológico lo constituye el causal. Al considerar la doctrina, siguiendo la Teoría de la equivalen-cia de las condiciones, de que todo aporte a la realización del hecho tenía igual valor en su significación objetiva, se hizo necesario acudir a un criterio subjetivo para argumentar la distinción que realizaba la Ley entre autor y partícipe. “(...) no puede admirarnos que la ciencia y la jurisprudencia, para poder mantener esta distinción, se hayan visto

13 Roxin: Ob. cit., pp. 27 y ss.14 Jakobs: Ob. cit., p. 721.15 Welzel, Hans: Derecho Penal alemán, tr. Bustos Ramírez y Yánez, Editorial

Universitaria de Chile, 1970, p. 144.

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obligadas a seguir el equivocado camino de una teoría puramente subjetiva.”16

Para estas teorías el autor será quien haya realizado una aportación sea cual fuera el resultado, actuando con voluntad de autor (animus auctoris), mientras que el partícipe se distinguirá por la voluntad de partícipe (animus socii). De ahí que también estas teorías reciban el nombre de teorías del ánimo.17

Partiendo de esta premisa, se hizo necesario acotar cuándo se ac-tuaba con voluntad de autor y cuándo con la de partícipe, y se apeló a dos teorías: la del interés y la del dolo. Reconocidos son los resultados negativos de ambas variantes de las teorías subjetivas en el orden prác-tico. En la jurisprudencia alemana son notorios los casos de la bañera18 y el caso Straschynskij.19

I) La teoría del dolo20

En la actualidad es defendida fundamentalmente por bockeLMann en Alemania, parte, como lo recoge roxin, de que la diferenciación entre autor y partícipe reside en un “(...) hecho psíquico concreto: la subordinación del dolo concebido por el partícipe con respecto al del autor principal”.21

II) La teoría del interésLa fórmula del interés se enlaza con la teoría del dolo. Su valor radi-

ca en que el elemento subjetivo que diferenciará al autor del partícipe

16 von Liszt: Ob. cit., p. 75.17 Vid. López Barja de Quiroga: Ob. cit., pp. 22 y ss.18 Vid. Roxin: Ob. cit., pp. 118 y ss.19 Idem, pp. 606 y ss.20 Estas se remontan a comienzos del siglo XIX. Todas distinguen entre volun-

tad del autor y voluntad del partícipe. El representante más influyente de estas teorías lo constituyó von Buri. “Lo distinto del autor con respecto al partícipe sólo cabe individualizarlo en la independencia de la voluntad de autor y la dependencia de la de partícipe. El partícipe quiere el resultado sólo si el autor lo quiere, y si el autor no lo quiere, tampoco él. La decisión de si el resultado se va a producir o no debe, pues, dejarla a criterio del autor”. von Buri: Cit. pos. Roxin: Ídem, p. 72.

21 Bockelmann: Cit. pos. Roxin: Ibídem.


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lo constituye el interés en el hecho. Es el que se utiliza como baremo para determinar la subordinación psíquica de los partícipes.

Estas teorías, no pudieron superar las dificultades que se presentan a la hora de resolver los supuestos de participación del extraneus en un delito de sujeto especial. Como indica Jescheck22 el extraño en modo alguno puede ser considerado autor, por mucho que haya querido el hecho como propio. Además serán coautores todos aquellos que in-tervengan de algún modo en la realización de un hecho delictivo; si quieren el hecho como propio y poseen la decisión de si el hecho se va a producir o no (teoría del dolo) o cuando persiguen un interés común (teoría del interés).

Un resultado directo del criterio subjetivo de autor en el ámbito de la coautoría resulta la denominada teoría del acuerdo previo, creación de la jurisprudencia española, asumida por la práctica jurídica cubana aunque con esenciales modificaciones (vid. infra Capítulo tercero).

La única explicación satisfactoria de la Teoría subjetiva puede hallar-se en el campo de la autoría mediata ya que todo el que utilice un ins-trumento siempre que el sujeto de detrás, descanse el dolo o el interés, será considerado autor mediato.

Se debe rechazar tanto el Concepto extensivo como las Teorías sub-jetivas ya que contradicen el principio estructural del Derecho penal vigente que se compone principalmente por tipos delimitados objetiva-mente.23 El elemento negativo fundamental de las teorías subjetivas se encuentra en la preponderancia del elemento subjetivo, “(...) la teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede deli-mitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo”.24 De esta manera se vulnera el principio de legalidad desde el momento en que el funda-

22 Jescheck, H. H.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 3a ed., t. II, tr. Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, 1981, p. 896.

23 Vid. Jescheck/Weigen: Ob. cit., p. 700.24 Zaffaroni: Derecho Penal, Parte General, 2a ed., Comercial industrial y fi-

nanciera, Buenos Aires, 2002, p. 773. Ya en el siglo XIX (Birkmeyer 1890) advirtió que esa era el talón de Aquiles de la teoría subjetiva de la partici-pación. Cfr. Roxin: Ob. cit., p. 75.

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mento se centra en lo subjetivo (animus) ya que como acotamos en el Capítulo primero, a los tipos de autoría se le debe imputar la realización de la parte objetiva de los tipos penales de manera directa, analizando su real y concreta intervención material.

2.3 El Concepto Restrictivo de autor

Este concepto parte de una premisa distinta a las ya expuestas. No basta que los intervinientes en un hecho hayan aportado, contribuido a su realización; causación no es igual a realización del hecho. La parti-cipación es una causa de extensión de la pena, y para diferenciar autor y partícipe se debe partir de criterios objetivos, “(...) restrictivo quiere decir: Los tipos de la Parte Especial comprenden sólo a la autoría; la regulación de la participación en la Parte General representa una ex-tensión de la responsabilidad.”25

El concepto restrictivo de autor reviste una vital importancia ya que, al descansar sobre la descripción de la acción en los tipos penales, se conecta con el punto de vista que el propio legislador ha dado a conocer, esto es, comprender bajo el concepto de autoría la conducta contenida en los tipos delictivos concretos y hace depender las formas de participación, del hecho del o los autores (principio de accesorie-dad), coadyuva a la interpretación “restrictiva” de los tipos penales for-taleciendo del principio de legalidad y certeza jurídica y de esta forma se corresponde con las exigencias de un Estado de Derecho y con los principios y fundamentos del Derecho penal moderno.

Para definir los criterios objetivos que permitan diferenciar las ca-tegorías de autor y partícipe entre los distintos sujetos que intervienen en un hecho delictivo, se han seguido dos caminos fundamentales: La teoría objetivo formal y las teorías objetivo materiales.

25 Jakobs: Ob. cit., p. 721.


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2.3.a) la Teoría objeTiVo formal26

Esta teoría considera autor, al margen de sus variantes, aquel que ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial, todos los demás son partícipes. Basándose en esta premisa, muchos autores han considerado erróneamente que esta teoría, se basa en aspectos estrictamente objetivos.

Las figuras delictivas o tipos penales están conformados por varios elementos entre los que se encuentran los subjetivos; por lo que será autor aquel cuya conducta se subsuma en el tipo penal correspondien-te, que tendrá que satisfacer todas las exigencias jurídico penales del tipo.27 Esta teoría presenta dos corrientes: la concepción tradicional y la moderna.

I) La concepción tradicionalPara esta concepción, autor es aquel que realiza todos o parte de

los actos ejecutivos y los partícipes realizarán una acción preparatoria o accesoria a la acción ejecutiva del autor. Este es el criterio predominan-te en la doctrina cubana y a la que se acoge el Código penal cubano.28

26 La teoría objetivo formal recibió el nombre de birkMeyer en 1908, pero de hecho es mucho más antigua; ya que en el siglo XIX contaba con varios se-guidores. La misma gozó de un amplio dominio en España (en la actualidad viene imponiéndose la teoría del dominio del hecho). En Alemania gozó de predominio entre los años 1915 al 30; para encontrar una exposición de sus principales exponentes y puntos de vistas en ese país vid. por todos a Roxin: Ob. cit., pp. 54 y ss. Vid. entre otros en Cuba, Quirós: Ob. cit., pp. 53 y ss., Ramos Smith: Ob. cit., pp. 485 y ss., Baquero Vernier: Ob. cit., pp. 8 y ss., en España, Antón Oneca, José: Derecho Penal, Parte General, 2a ed., Akal, Madrid, 1986, p. 433, Quintano Ripollés, Antonio: Curso de Derecho Penal, Parte General, t. I, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. 245-246. Vid. sobre un resumen de los principales exponentes a Cerezo Mir, José: Curso de Derecho Penal español, Parte General, t. III, Teoría jurídica del delito/2, ed. TECNOS, Madrid, 2002, p. 208, Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y cómplice en Derecho Penal, ed. Universidad de Madrid, 1966, pp. 29 y ss.

27 Quirós: Ob. cit., p. 54.28 Vid. Ídem, pp. 53 y ss., Ramos Smith: Ob. cit., pp. 485 y ss., Baquero Ver-

nier: Ob. cit., pp. 8 y ss., también por un sector de la doctrina de la antigua URSS, cfr. Grishaiv, P. I. y B. V. Zdravosmilov: Derecho Penal Soviético, ed. Jurídica, Moscú, 1982, pp. 2 y ss.

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El problema de esta teoría es a la hora de definir qué entender por acción o actos ejecutivos, al carecer de límites precisos.29 Las dos no-ciones predominantes son: Las que identifican el acto ejecutivo con aquel que constituye la referencia inmediata a los términos típicos y otra; las acciones ejecutivas pertenecen no sólo a los actos inmediata-mente consignados a la figura delictiva, sino a otros actos previos, con los que aquellos forman una unidad indisoluble, p. ej. una acción que, vista aisladamente, pueda constituir tentativa del delito respectivo.

Los postulados de esta concepción han sido ampliamente criticados como veremos infra y por ello inicialmente se le realizaron varias mo-dificaciones surgiendo así la concepción moderna.

II) La concepción modernaEntre los principales autores que aportan a esta concepción se en-

cuentran MouruLLo y giMbernat.30 El concepto de autor se derivará de cada uno de los tipos de la Parte Especial. MouruLLo dice que: “Autor es, en sentido estricto, quien realiza antijurídica y culpablemente, por sí mismo o a través de otra persona que obra como instrumento, el hecho punible descrito en la correspondiente figura delictiva”31. Para giMbernat, “Autor es aquel sujeto cuya actividad es subsumible sin más, en el tipo de la Parte Especial”.32

Los seguidores de estas teorías parten del principio de que no pue-den ser autores, aquellos sujetos que no reúnan las características exi-gidas por la figura de delito o tipo penal; ahora, cuando un extraneus interviene en la comisión de un delito de sujeto especial o utiliza a un

29 Cfr. Gimbernat Ordeig: Ob. cit., pp. 34 y ss., Bacigalupo, Enrique: “Notas sobre el fundamento de la coautoría en Derecho Penal” en Poder Judicial No. 31, septiembre, 1993, pp. 32 y ss. Quirós: Ob. cit., p. 55.

30 Cfr. Gimbernat Ordeig: Ob. cit., Rodríguez Mourullo, Gonzalo: Comenta-rios al Código Penal, t. 1. ed Ariel, Barcelona, 1972, p. 802. Entre otros au-tores españoles que se sumaron a esta concepción encontramos: Quintero Olivares, Gonzalo: Los delitos especiales y la teoría de la participación, ed. Cymys, Barcelona, 1974, Rodríguez Devesa y Serrano Gómez: Derecho Penal Español, Parte General, 16a ed., Dikinson, Madrid, 1993, Octavio de Toledo y Huerta Tocildo: Derecho Penal, Parte General, Teoría jurídica del delito, 2a ed., Rafael castellanos, Madrid, 1986, entre otros.

31 Rodríguez Mourullo: Ob. cit., p. 802.32 Gimbernat Ordeig: Ob. cit., pp. 215 y ss.


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intraneus, se está ante supuestos de inducción, cooperación necesaria o complicidad.33

Varios han sido los señalamientos realizados a estas concepciones (tradicional y moderna) entre los que se encuentran: a) Al explicar la autoría mediata: ya que el que utiliza un instrumento

no realiza en parte ni total la figura delictiva descrita en la Parte Es-pecial. Los partidarios de la concepción moderna parten de que no debe confundirse realización del tipo, con ejecución física, porque la realización puede ejecutarse por intermedio de otro.34

b) En los delitos de resultado sin medios típicamente determinados, p. ej. el Homicidio, no se ofrece ningún criterio que permita distinguir entre mera causación y autoría, por lo que conduciría a la misma amplitud del Concepto extensivo de autor.

c) En la coautoría, cuando algunos de los intervinientes principales no realiza ningún acto típico en sentido estricto, no es considerado coautor. Esto trae como resultado un concepto demasiado estricto de la coautoría que impide una justa y adecuada respuesta político penal. ¿Qué pasaría cuando todos realizan varias acciones que dan al traste con un delito y que por sí solas no constituyen un acto típico? Para solucionarse esta problemática en el plano práctico se recurrió a la teoría del acuerdo previo, con el objetivo de ampliar el criterio valorativo restringido resultante de la teoría objetivo formal.

“En suma: la teoría objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de medios determinados.”35

33 Vid. Pérez Cepeda: Ob. cit., pp. 363-365.34 Vid. Quirós: Ob. cit., p. 62, Pérez Cepeda: Ob. cit., pp. 363 y ss.35 Mir Puig: Ob. cit., p. 363.

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2.3.b) las Teorías objeTiVo maTeriales

Varios autores dividen estas teorías en las antiguas teorías objetivo-materiales y la teoría objetivo material moderna del dominio del hecho.36

I) Las antiguas teorías objetivo materialesEn su mayoría, las antiguas teorías basan la distinción entre autor y

partícipe en el nexo causal (producción del resultado delictivo) entre quienes aportan causas (autores) y quienes aportan condiciones (partí-cipes); aunque también incluyen otras orientadas en lo material a crite-rios objetivos.37 Estas teorías surgidas fundamentalmente en Alemania han sido abandonadas por la doctrina y la jurisprudencia de aquellos países en donde se aplicaron. Entre ellas encontramos: la teoría de la necesidad de la aportación causal, teoría de la simultaneidad, de cau-salidad física y causalidad psíquica, del nexo directo, de la intensidad del ataque al bien jurídico.

Todas desconocen la importancia de lo subjetivo para caracterizar el papel de cada contribución al hecho38 además, en la práctica ningu-na pudo resolver el problema de lograr, partiendo de sus particulares realidades jurídicas y sociales, el problema de la diferenciación entre autores y partícipes. Algunos autores cubanos y otros de la antigua URSS se afiliaron a estas teorías, especialmente a la de la necesidad de la aportación causal.39

36 Entre otros: Jakobs: Ob. cit., pp. 735 y ss., Cobo/Vives: Ob. cit., p. 669, Barja de Quiroga: Ob. cit., p. 29, Quirós: Ob. cit., pp. 55 y ss. Otros autores caracterizan al Dominio del hecho como una teoría objetivo-subjetiva, vid.: Mir Puig: Ob. cit., p. 364, Díaz y García Conlledo: Ob. cit., p. 546.

37 Vid. Roxin: Ob. cit., pp. 58 y ss.38 Mir Puig: Ob. cit., p. 363.39 En Cuba vid. González Alcantul: Ob. cit., pp. 4-5, para este autor el Código

penal cubano descansa en la “Teoría clásica”, la cual basa la diferencia entre autoría y complicidad en virtud de la causa eficiente, Vega Vega, Juan: Algunas diferencias entre el Código de Defensa Social burgués y el nuevo Código Penal Cubano, La Habana, 1980, p. 24, este autor también coincide con los elementos señalados anteriormente. En opinión contraria, el resto de la doctrina cubana que parte de reconocer que la teoría a que se afilia el Código penal cubano es la teoría objetivo formal en su versión clásica. Entre los autores soviéticos se encuentra a Kusnetzova, N. F.: Fundamentos


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II) La teoría del dominio del hecho40

La Teoría del dominio del hecho surge para palear las consecuencias que la Teoría subjetiva extrema venía ocasionando en la aplicación de justicia por parte del Tribunal Supremo Alemán por una parte, y por otra, las contradicciones que se presentaban con el concepto causal de acción.41 Muestra de ello es que quien primero utiliza esta categoría con el ámbito de la participación delictiva es Lobe, precisamente, para criticar la teoría subjetiva, y exige, junto al elemento subjetivo de la voluntad de dominio, el verdadero dominio objetivo de la ejecución42.

El dominio del hecho en sus inicios fue objeto de varias críticas. Tratar de salvar todas las observaciones, manteniendo el concepto de dominio del hecho, constituyó el objetivo y el planteamiento metodo-lógico-científico de la obra de roxin.43

del Derecho Penal Soviético, tr. Guadalupe Ramos, ed. Pueblo y educación, La Habana, 1980, pp. 48 y ss.

40 Es el criterio mayoritario en la doctrina y jurisprudencia alemana, en España viene imponiéndose en gran parte de la doctrina y la jurisprudencia vid. Bustos Ramírez, Juan: Manual de Derecho Penal, Parte General, 4a ed., PPU, Barcelona, 1994, pp. 462 y ss., Bacigalupo: Principios de Derecho Penal, Parte General, 4a ed., Akal/Iure, Madrid, 1997, pp. 360 y ss., Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García Arán: Derecho Penal, Parte General, 5a ed., ed. tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 446 y ss., Cerezo Mir: Ob. cit., pp. 206 y ss., Díaz y García Conlledo: Ob. cit., pp. 561 y ss., con algunas modificaciones Mir Puig: Ob. cit., p. 355 y ss. Sentencias de 24 de febrero de 1989, 4 de octubre de 1994. En América latina es ya enarbola-da por varios autores entre los con podemos señalar a Zaffaroni: Ob. cit., pp. 785 y ss., Fernández y Pastora: Ob. cit., Villa Stein, Javier: Derecho Penal, Parte General, ed. San Marcos, Lima, 1998, pp. 294-296, 298 y ss. y 303 y ss., Peña Cabrera, Raúl: Tratado de Derecho Penal, Estudio progra-mático de la Parte General, ed. Grijley, Lima, 1997, pp. 336 y ss., 339 y ss. y 347 y ss.

41 Barja de Quiroga: Ob. cit., p. 29.42 Sobre el origen evolución y análisis critico de esta teoría vid. mi trabajo:

“El dominio del hecho, una mirada crítica” en Revista Cubana de Derecho, No. 22, julio-diciembre del 2003, ed. UNJC, pp. 19-41.

43 La obra fundamental de Roxin en lo tocante a la participación lo constituye: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal (Täterschaft und Tatherrs-chaft). Esta obra vio la luz en el año 1963 y ha sido actualizada hasta la 7a edición, la que se dispone traducida al español.

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El concepto de autor como figura central del acontecer típico, ad-quiere contenido al desplazarse en la materia jurídica en la aplicación de distintos tipos de delitos: los de dominio, de infracción de un deber y de propia mano. En cada uno los elementos para constituir la figura central del suceso concreto de la acción, varían. Como se puede apre-ciar este autor no utiliza la clasificación de delitos comunes y delitos de sujeto especial. Dentro de los delitos de infracción de un deber (Pflichdelike) se encuentran no sólo los delitos especiales, sino también los delitos imprudentes y omisivos.

En los delitos de dominio la figura central será quien tenga el domi-nio del hecho: la dirección del curso causal de modo ostensible a su realización y de ese modo dominar el acontecer típico. ¿Cómo se dirige el curso causal de modo ostensible? Esto habrá que apreciarlo en la singularidad: a través del dominio de la acción (autoría inmediata), do-minio de la voluntad (autoría mediata) y dominio funcional (coautoría).

El dominio de la acción: “Realización del tipo final.”44 “El que realiza la acción típica en persona, dolosamente y de modo no coaccionado.”45

El dominio de la voluntad (autoría mediata) será: a) En virtud de coacción: basado en el principio de responsabilidad, cuando la presión motivacional ha alcanzado una intensidad tal, que exonera de respon-sabilidad al comiso, la responsabilidad recae en el sujeto de detrás. Existe dominio de la voluntad “(...) debido a la ‘coacción’ ejercida por el sujeto de detrás, exonera de responsabilidad por su obrar al ejecutor directo”.46

b) En virtud de error: el error se aprecia en cuatro grados distintos: 1) el instrumento que obró sin dolo (1er grado), 2) la utilización de persona interpuesta que obra en error de prohibición (2do grado), 3) dominio en virtud de error con respecto al dominio en virtud de coac-ción (3er grado), 4) el dominio en virtud de engaño sobre el sentido concreto de la acción (4to grado): en este último caso, roxin reconoce que “(...) aún falta mucho por esclarecer”.47

c) En virtud de máquinas de poder: Aquí se aprecia el concepto de dominio de organización: Autor detrás del autor. En este supuesto, los

44 Ídem., p. 569.45 Ídem., p. 703.46 Ídem., p. 712.47 Ídem., p. 723.


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individuos actúan bajo mandato de una organización perteneciente a un Estado donde no existan las garantías de un Estado de derecho.

A) III. El dominio funcional (coautoría): Requisitos: acuerdo de vo-luntades (carácter común de la decisión de los hechos), actuación en la fase ejecutiva y división del trabajo. La división y cooperación en la misma, caracteriza aquí al dominio funcional (base de la aportación conjunta al hecho).

En los delitos de infracción de un deber, el concepto de autor como figura central será distinto. roxin parte de la premisa de que en estos tipos de delitos, lo que se protege es la no-vulneración, por parte del obligado, de un deber extrapenal,48 el cual no se extiende a todos los implicados en el delito; pero que es necesario para la realización del tipo. “No es el dominio del hecho lo que fundamenta la autoría, sino la infracción de un deber extrapenal.”49 Aquí la figura central lo constitu-ye el que posea el deber extrapenal.

Dentro de los delitos de infracción de un deber se encuentran, los de infracción de un deber por comisión (autoría mediata y coautoría) los delitos imprudentes y los delitos de omisión.

En los delitos de propia mano la figura central dependerá de la cla-sificación50 por él dada, a estos tipos de delitos.

I. Delitos de propia mano inauténticos o Delitos de infracción de un deber personalísimo u oculto: “Se trata de delitos en los que el deber fundamental de la autoría es de índole que solo puede resultar vulne-rado efectuándose la acción típica de manera directa, personal.”51 En estos delitos rige los fundamentos de la participación de los Delitos de infracción de un deber.

48 Se tratan, de deberes que están antepuestos en el plano lógico de la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas, p. ej. deberes jurídico-públicos: el de los funcionarios, deberes jurídico-civiles: de satis-facción de alimentos, de lealtad. Vid. Roxin: Ob. cit., pp. 386 y ss.

49 Ídem, p. 742.50 Además de la clasificación que realiza Roxin se encontró otra muy intere-

sante planteada por Herzberg. Este autor clasifica estos delitos en: Delitos referidos al autor, Tipos en los que la posible consumación por parte de ter-ceros no puede encarnar la lesión del bien jurídico y La comisión de propia mano dependiente del derecho procesal. Vid. pp. 446 y ss., pp. 754-755.

51 Ídem., pp. 427 y 428.

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II. Delitos de autor jurídico penal52 (auténtico): Aquí la figura central del suceso de la acción no se caracteriza por el dominio sobre el re-sultado o sobre determinados movimientos corporales, sino por los cri-terios personales de cada tipo. Los intervinientes en los que no se den estos criterios sólo pueden responder como inductores o cómplices.

III. Delitos vinculados a determinados comportamientos sin lesión del bien jurídico (auténtico): Aquí como el tipo no comprende una lesión al bien jurídico dependiente de dominio, sino una inmoralidad necesitada de acción, necesariamente este elemento tiene que carac-terizar al autor, mientras que otros intervinientes sólo pueden caer en la zona del comportamiento incriminador a través de las causas de la extensión de la pena: inducción y complicidad.

La participación constituye entonces, un concepto secundario con respecto al de la autoría, por eso ha de caracterizarse como coope-ración sin dominio, sin deber especial extrapenal y sin ser de propia mano.53 Existirá participación en un hecho principal cometido sin fina-lidad típica, según roxin, solo en los delitos de infracción de un deber.

La propuesta de roxin está sujeta a varios reparos, aunque en nues-tros días es compartida por gran parte de la doctrina: a) Respecto a los delitos imprudentes y omisivos: El autor no ha hallado la solución acertada a esta problemática. Como el mismo reconoce, los proble-mas, más que de la teoría de la participación subsisten en la teoría de la acción. “El concepto de acción final del que WeLzeL en su momento de-rivó la teoría del dominio del hecho ‘final’, ofrece para la doctrina de la autoría un punto de partida (...).”54 La concepción finalista de la acción no ha podido proporcionar una argumentación satisfactoria del deli-to por imprudencia, ni tampoco respecto a los delitos por omisión,55

52 Los delitos de autor jurídico penal son figuras delictivas que no ponen una determinada “acción” sino “actitud”, un tipo de persona que cabría llamarla asocial, p. ej. art. 361.3, 361.5 del StGB. Mientras que los Delitos vinculados a determinados comportamientos sin lesión del bien jurídico son figuras que describen una acción, pero le falta la lesión al bien jurídico, ej. art. 175.b (incesto) y 173 StGB. Vid. Ídem, pp. 446 y ss.

53 Ídem., p. 570.54 Ídem., p. 350.55 Quirós: “El pensamiento jurídico-penal burgués: exposición y crítica”, Re-

vista Jurídica No. 8, Julio-Septiembre 1985, p. 161.


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elementos estos que se reflejan en la explicación y argumentación de la participación en estos tipos de injustos.56

b) Aún no es convincente la argumentación utilizada en los casos de dominio en virtud de error del 4to grado, es decir, el engaño sobre el sentido correcto de la acción. P. ej. el error in persona deliberada-mente causado, como fundamentador de autoría mediata. Este error por sus efectos jurídico-penales constituye un error accidental: recae sobre circunstancias que no configuran el tipo penal, no afecta ni a la tipicidad ni a la culpabilidad del sujeto, no modificando la entidad del hecho delictivo. El sujeto que lleva a cabo la acción no es exonerado de responsabilidad; por lo que el sujeto de detrás es partícipe y no autor mediato. El mismo roxin ha enunciado: “Cuanto antecede en absoluto se niega que en el grupo de casos de engaño sobre el sentido concreto de la acción aun falte mucho por esclarecer (...)”.57

c) Rompe con la relación entre lo objetivo y lo subjetivo al diferen-ciar entre autor y partícipe. El elemento fundamental en el dominio del hecho lo constituye el objetivo. No en todos los tipos penales el análi-sis podrá realizarse de igual forma. Debe existir una relación dialéctica que permita valorar los elementos objetivos y subjetivos a la vez y que posibilite apoyarse más en unos u otros en dependencia el caso especí-fico. P. ej. en los delitos de tendencia donde es necesario que la acción esté animada por un particular impulso subjetivo del autor.58 En estos tipos de injustos el elemento subjetivo es esencial para la configuración de la figura delictiva.

56 Para WeLzeL la acción humana es el ejercicio de una acción finalista, funda-da en la capacidad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de la intervención en el curso causal y de poderlo dirigir a la consecución de un fin (voluntad consiente de un fin). Esa voluntad es el factor que confi-gura y dirige el proceso causal. La finalidad (voluntad de actuar) compren-de las consecuencias que el autor considera necesariamente asociadas a la consecución de un fin y aquellas previstas por él como posibles y con cuya producción contaba. El dolo se convirtió así en parte esencial del concepto de acción, separándose la acción dolosa de la acción imprudente, sin que pudiera darse una salida satisfactoria en el caso de la última. Subordina el comportamiento omisivo dentro del concepto superior de acción. La omi-sión consiste en el dominio final, en sentido potencial, del acto. De los problemas que esta concepción presenta vid. ídem, pp. 161 y ss.

57 Roxin: Ob. cit., p. 713.58 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. II, p. 5.

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d) Los postulados abordados por el autor estudiado tienen como base la legislación penal sustantiva alemana. “La casi totalidad de los planteos alemanes gira, como es lógico, en relación a la particular rea-lidad jurídica alemana que, por cierto, no es igual a la nuestra.”59 Pre-misa indispensable para iniciar cualquier análisis con respecto a ésta.

2.3.c) Toma De posTura

La autoría y la participación constituyen los dos grados de inter-vención de los individuos en uno o varios hechos delictivos reconoci-dos por la doctrina, por lo que cuando se determinan ambos, se esta planteando en qué orden deben responder penalmente por su concreta intervención. De lo que se está hablando es de imputación del hecho o los hechos realizados a los intervinientes.

a) Lo primero que hay que determinar es qué elementos generales se deben establecer para fijar si existe intervención, en el grado y tipo que fuere, en un determinado tipo de injusto:

I. Subjetivo: Es necesario distinguir entre los requisitos subjetivos de la codelincuencia en un hecho doloso y en uno imprudente, a) en el doloso, es necesario que exista un pactum scaeleris, es decir, conciencia y acuerdo de que se está aportando a un hecho delictivo que implica: conciencia y voluntad del aporte estricto y conciencia de que el aporte contribuye en unidad a los restantes, al daño o puesta en peligro de un determinado bien jurídico (presunción de efectos comu-nes), b) en el imprudente se exige que los copartícipes hayan tenido previsibilidad de que su aporte contribuye a la realización de un ilícito no querido, que éste sea producto a la infracción de una norma de cuidado y que como consecuencia, se haya favorecido a la realización del resultado.

II. Objetivo: aporte a la realización del hecho. En este momento y abordando el elemento de manera general, no es menester determinar el grado y tipo del aporte, sólo interesa precisar si un determinado su-jeto aportó o no al hecho delictivo, partiendo de que cualquier aporte o favorecimiento no debe tenerse en cuenta para apreciar la codelin-cuencia, es necesario que la contribución tenga alguna eficiencia cau-sal, aunque sea mínima, y reúna peligrosidad social. Este aporte debe ser ex antes o durante la realización del ilícito penal. Si ocurriese ex

59 Soler: Ob. cit., p. 276.


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post, entonces no estaríamos ante algún supuesto de coparticipación o intervención en el delito a valorar en cuestión; sino ante otro tipo de delito p. ej. artículo 160 Código penal cubano: encubriMiento. También el aporte puede ser objetivo, la entrega de determinado instrumento al autor para realizar el delito, la realización de propia mano de los ele-mentos del tipo penal, etc. o subjetivo, determinar a otro penalmente responsable a que cometa un delito, alentar a otro para que persista en su intención de cometer el delito, etc.

b) Una vez determinado que un sujeto ha aportado a un hecho de-lictivo y se le puede imputar, lo que procede es precisar en qué forma ese hecho es imputable: directa o indirectamente.

El baremo esencial que posibilita determinar la forma de imputa-ción y por ende, en qué grado debe responder el interviniente (autor o partícipe), lo constituye el principio de accesoriedad.

Los autores son aquellos sujetos que con su aporte objetivo o subje-tivo realizan los elementos del tipo penal sin depender de otro u otros sujetos, por lo menos subjetivamente60 y cumplen en su persona con todos los requisitos específicos del delito. Son punibles autónomamen-te, el hecho se le puede imputar de manera directa. De esta forma y partiendo de la regulación concreta de la codelincuencia en el Código penal cubano y los tipos estrictos de autoría enunciados por las diver-sas teorías de la autoría y la participación que dentro del Concepto extensivo y restrictivo de autor distinguen entre autores y partícipes, se puede determinar que el hecho se le imputará de manera directa al autor inmediato, mediato y a los coautores (sobre su argumentación vid. infra Capítulo tercero).

El partícipe se halla en una posición secundaria respecto al autor, ya sea por las características objetivas y subjetivas de su aporte o porque le falta algún requisito de la autoría especifico del delito,61 es por ello que se considera la participación, como un concepto de referencia sometido a la dependencia del comportamiento del autor y al delito que se comete. El principio de accesoriedad, en los sistemas que siguen el Concepto restrictivo de autor como el cubano, se desprende de la propia naturaleza de la participación (accesoria). En el caso de los par-tícipes el hecho se les imputa de manera indirecta o accesoria.

60 Como veremos infra en la autoría mediata el instrumento es un sujeto (ser humano) pero que sólo realiza el sustrato material del hecho.

61 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 71 y ss.

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CAPÍTULO TERCERO

LA AUTORÍA

“El autor es un sujeto que se encuentra en una relación especialmente importante respecto de algunos de los hechos previstos como delitos en la Parte Especial o que constituyen

fases de imperfecta ejecución de los mismos.”1

santiago Mir puig

Desde el punto de vista de la Ciencia penal y en específico de la Teoría de la autoría y la participación se manejan dos categorías esen-ciales que son las de autor y partícipe. Éstas no siempre coinciden con los conceptos legales plasmados en las diversas legislaciones, como ocurre en el caso de la legislación penal sustantiva cubana (vid. infra Capítulo cuarto). “(...) es tarea de la teoría y de la práctica judicial de-terminar quiénes son realmente autores, entre los mencionados en los cinco incisos del artículo 18.2 del Código Penal”.2

La distinción entre autoría y participación se ha intentado realizar, como hemos visto, desde diversos puntos de vista metodológicos y científicos, dando al traste con las diversas teorías sobre la participa-ción. Las teorías que distinguen entre autor y partícipe coinciden en reconocer tres tipos de autoría, denominados como autores en sentido estricto, reales u ontológicos3, que son: el inmediato, el mediato y el

1 Mir Puig: Ob. cit., p. 397.2 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 59.3 La expresión “concepto ontológico de autor” ha sido cuestionada. Mir Puig

considera que partiendo de la filosofía analítica, las cosas no tienen una esencia necesaria, implicada en ellas mismas, sino que la conocemos a tra-vés de la mediación convencional del lenguaje; así el concepto dependerá del significado convencional de las palabras con que designamos, de lo que se deduce que no existen conceptos ontológicos sino conceptos con-

Capítulo terCero. la autoría

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coautor. Así es recogido en varias legislaciones como p. ej. el Código penal alemán (StGB), parágrafo 25, el español artículos 27 y 28, el colombiano artículo 29, el artículo 38 del Código penal costarricense, entre otros; donde se vinculan con estos tipos de autoría la realización de los tipos penales y a la posibilidad de que se le pueda imputar el hecho al sujeto.

A contrario sensu encontramos lo que se ha denominado por la doctrina como autores legales, es decir, partícipes que a los efectos de la pena son considerados por el legislador como autores, aunque en realidad no lo son.4

Es importante destacar que en ocasiones la doctrina ha identificado como similares las categorías de autor del delito y sujeto activo, aunque las mismas no tienen el mismo significado. El sujeto activo es la perso-na que realiza la acción típica prevista en el tipo penal, mientras que el autor lleva implícita la idea de responsabilidad penal por el hecho

vencionales, prefiriendo utilizar la denominación de “concepto doctrinal de autor”, ob. cit., p. 358. Compartimos la idea de Mir Puig, pero no sus argumentos. El enfoque metodológico empleado en esta obra nos arroja tres importantes conclusiones gnoseológicas: 1. las cosas existen independiente-mente de nuestra conciencia, de nuestras sensaciones, 2. no existe, ni puede existir absolutamente, ninguna diferencia de principio entre fenómeno y la cosa en sí, existen simplemente diferencia entre lo que es conocido y lo que aun no es conocido y 3. el conocimiento no es acabado, inmutable. Las cosas, los objetos, tienen su esencia per se, los humanos las conocemos a través del proceso del conocimiento, empleando los métodos de la lógica. Este conocimiento tiene dos aspectos, el sensorial y el racional y dos nive-les, el empírico y el teórico. El concepto juega un papel importante en el proceso del conocimiento, éste destaca lo universal como contenido de lo individual y nos permite conocer y separar objetos, especies, distinguir entre un fenómeno u otro, una categoría u otra; nos posibilita operar acertada-mente un en el proceso del pensar. “(...) la verdad sólo tiene en el concepto el elemento de su existencia” Hegel, J. G. F.: Fenomenología del espíritu, ed. Ciencias Sociales, La Habana 1972, prólogo, p. IX, de lo antes expuesto es que concluimos que lo que hace que el concepto no pueda ser ontoló-gico, no es por el objeto o cosa al cual hace referencia, sino por la relación dialéctica que debe existir ente lo subjetivo y lo objetivo: de un lado tene-mos el dato óntíco objeto del conocimiento y del otro el proceso subjetivo del conocimiento basado en ese dato óntíco.

4 Sobre este concepto se profundizaremos infra Capítulo cuarto.

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acaecido. El hecho principal puede ser realizado por una persona y ésta no ser autora del mismo por ser p. ej. Inimputable.5

3.1 Autor inmediato, autoría directa individual o autor ejecutor

3.1.a) concepTo

Este es el tipo de autoría menos complicado, ya que constituye aquel sujeto que realiza personalmente, de propia mano, todos los elemen-tos del tipo penal. Es quien con su propia conducta física materializa el correspondiente tipo penal. Debe cumplir, por supuesto, con todos los elementos que exige el tipo, desde la condición personal hasta el dolo (propósito), cuando es fundamentador del tipo. Es quien mata en el Homicidio o quien sustrae en el Hurto. El hecho se le imputa de manera directa.

3.1.b) su regulación en el cóDigo penal cubano Y oTros cóDigos susTanTiVos

I) En el Código penal cubanoLo relativo a la codelincuencia es regulado en e articulo 18 y 19 del

Código penal cubano. En el inciso a) del apartado 2 en relación al 1 del artículo 18 del código se expresa: los que ejecutan el hecho por si mismos.

De la redacción anterior se colige que para imputarle a un individuo o a varios individuos, ya que este inciso brinda esa posibilidad: los que ejecuten, este tipo de autoría, éste o estos debieron realizar de propia mano los elementos del tipo penal. Todos debieron sustraer, matar, apropiarse, etc. No es posible, desde el punto de vista técnico, sostener la coautoría, concebida como el cumplimiento de diferentes roles en la etapa de realización del delito, en virtud de este inciso, como viene

5 Rodríguez Mourullo realiza una importante distinción entre autor y sujeto activo. Para él, las condiciones de sujeto activo y autor de un delito pueden no recaer en la misma persona. La distinción entre autor y sujeto activo del delito no tiene ningún fundamento si está basada en la ejecución del tipo, pues no todo el que es sujeto activo de un delito, es siempre autor del mismo y viceversa. Vid. Hernández Placencia: Ob. cit., p. 132.


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realizando la práctica jurídica cubana ante la ausencia de regulación de este tipo de autoría como expondremos seguidamente.

II) En otras legislacionesLa regulación de este tipo de autoría es bastante similar en los tex-

tos legales consultados, así el español en su artículo 28 recoge: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos (…), el alemán en su parágrafo 25. 1 estatuye: Será penado como autor quién comete el he-cho punible (…), el costarricense en el artículo 38 preceptúa: Autor: Es autor quien realiza la conducta punible en todo o en parte, por sí (…).

En todos los textos expuestos, se exige la realización de propia mano, per se, de los elementos del tipo penal.

3.2 Autor mediato

3.2.a) origen

Es común encontrarse en diferentes textos, manuales, tratados sobre Derecho Penal, Parte General, en los que se aborda la codelincuencia, que la autoría mediata6 es una cuestión bizantina, un fenómeno tapa agujeros, creación artificiosa de la dogmática para colmar lagunas de punibilidad resultante del carácter accesorio de la participación, entre otras alusiones.

Un ejemplo de ello lo encontramos en un autor que en su tiempo tuvo una gran influencia en la Ciencia penal. ferri en una ocasión, refi-riéndose a la autoría mediata planteó: “(...) otra cuestión bizantina que surge del objetivismo jurídico es el referente a la responsabilidad de los copartícipes cuando el autor material del delito sea un inimputable. Si el no imputable realiza acciones que según la doctrina clásica no tienen valor jurídico y por tanto, no constituyen delito, ¿Cómo pueden ser considerados penalmente responsables los mandantes, instigadores o auxiliares de un hecho que no es delito?”7

6 A la autoría mediata suele llamársele también autoría de mano ajena (Ma-yer), en oposición al término de autoría de propia mano. Vid. Zaffaroni: Derecho..., ob. cit., p. 789.

7 Ferri, Enrique: Principios del Derecho Criminal, 1ª ed., tr. Rodríguez Muñoz, ed. REUS s.a., Madrid, 1933, p. 526.

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Jakobs al referirse al origen de este tipo de autoría en la legislación alemana plantea que fue “(...) para salvar lagunas de punibilidad”8 al enfrentarse los operadores jurídicos a supuestos de hecho en donde la realización de éste, por parte de un sujeto que utilizó a otro como ins-trumento quedaría impune, p. ej. el intraneus (sujeto cualificado) que utiliza a un extraneus (sujeto no cualificado).

Sobre este mismo punto se pronuncia cerezo Mir al plantear que “El autor mediato no realiza la acción típica y no es posible castigarle como inductor o cooperador necesario, aunque se parta del criterio de la accesoriedad mínima. No es posible castigar al autor mediato como inductor o cooperador necesario cuando el instrumento realice una ac-ción que no sea típica (por faltarle por ejemplo, un elemento subjetivo de lo injusto, como el ánimo de lucro en el Hurto)”.9

La autoría mediata, al igual que las otras formas de autoría (autoría inmediata y coautoría), aún cuando su surgimiento fue ex post a éstas, obedece a las improntas que en el orden práctico, venía imponiendo la realidad jurídico-social en los diversos países. Este tipo de autoría reviste una gran importancia en el Derecho penal moderno, el cual la ha investido de un andamiaje teórico-científico, que hoy hace despejar cualquier duda de su inclusión legítima en los códigos penales.

3.2.b) concepTo

Es normal que en la realización de un hecho delictivo cualquiera, el autor se sirva de instrumentos mecánicos o de otra clase, p. ej. A quiere matar a B y se vale para ello de un arma de fuego. Puede ocurrir tam-bién que A para conseguir su objetivo utilice a otra persona como instru-mento. El autor mediato será aquel sujeto que realiza el tipo penal, uti-lizando a otro sujeto como instrumento, quien sólo realizará el sustrato material del hecho; por lo que por lo menos deben existir dos personas: el autor mediato y otra, el instrumento. El sujeto de detrás es verdadero autor ya que, al dominar la voluntad del instrumento y éste, sólo reali-zar el sustrato material del mismo, el hecho le es imputable a él, por la imposibilidad de imputársele al instrumento, de manera directa.

Lo esencial aquí será la relación que debe existir entre autor me-diato-instrumento, la cual presenta una estructura vertical. Si bien lo normal sería que el sujeto que realiza materialmente el delito fuese

8 Jakobs: Ob. cit., p. 730.9 Cerezo Mir: Ob. cit., p. 214.


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considerado autor inmediato y el sujeto de detrás inductor, en el caso de la autoría mediata sucede lo contrario por dos razones:1- En virtud del principio de autonomía o responsabilidad propia del

otro.10 En estos casos el sujeto realiza materialmente el hecho pero actúa sin libertad o sin consentimiento,11 p. ej. B actúa bajo coac-ción, violencia, engaño o ignorancia de la situación.

2- La actuación del instrumento no puede realizar el tipo, pero posi-bilita que el sujeto de detrás lesione el bien jurídico protegido.

Ejemplo: El funcionario que le han sido confiado documentos y éste se los da a su secretaria para que ésta los destruya. La secre-taria no puede realizar el tipo penal de Daños de documentos en custodia oficial12 y por tanto, este debe ser imputado a título de autoría mediata al sujeto de detrás.En el plano objetivo existen discrepancias en el orden de que actos

debe realizar el instrumento. Muñoz conde13 es del criterio que no es necesario que el instrumento realice una acción, y así estima que hasta en los casos de vis absoluta, existe autoría mediata.

El criterio mayoritario,14 el cual compartimos, asume que para que pueda hablarse de autoría mediata el instrumento ha de actuar; si no realiza una acción, lo que sucede en el caso de vis absoluta, la autoría del hombre de detrás no es mediata sino inmediata. Ejemplo: A empuja a B en el borde de una piscina y este cae

lesionando a C.15

10 Cfr. Roxin: Ob. cit., pp. 706 y ss. Aunque su formulación corresponde a M.K. Meyer, Schumann y Rezikowski, Roxin considera que es muy a fin a la teoría del dominio del hecho. En virtud de este principio existirá autoría mediata cuando, el sujeto que realiza el sustrato material del hecho delicti-vo, no posee la decisión propia o autónoma de dicha realización.

11 Mir Puig: Ob. cit., pp. 371 y ss.12 Vid. apartado 1 del artículo 168 del Código penal cubano.13 Muñoz Conde/García Arán: Ob. cit., p. 483.14 Entre otros Cobo/Vives: Ob. cit., p. 680, Mir Puig: Ob. cit., p. 372, Jakobs:

Ob. cit., p.763, Rodríguez Mourullo: El autor mediato en Derecho Penal es-pañol, ADPCP, 1969, pp. 845 y ss., Quintero Olivares: Ob. cit., pp. 95 y ss., Gimbernat: Ob. cit., pp. 220 y ss., 222.

15 Sobre la teoría de la acción y los casos dudosos que la excluyen cfr. Jeán Vallejo, Manuel: El concepto de acción en la dogmática penal, ed. COLEX, s.l., 1994.

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3.2.c) parTiculariDaDes

A continuación expondremos los diferentes supuestos en que puede ocurrir y apreciarse la autoría mediata. En la doctrina son diversas las clasificaciones que se utilizan para su exposición. Cualquiera de ellas, mientras no deje fuera ningún supuesto real del tipo de autoría estudia-da, nos sirve. Utilizamos la propuesta de Quirós16, aunque con algunas observaciones, que además sigue la línea del Código penal cubano.

I) Tipos de casosA) La falta de tipicidad o ilicitud del hecho

En estos casos el instrumento no es autor, a saber:A. 1) El instrumento obró amparado en una causa de justificación,

es decir el instrumento obró justificadamente, sin antijuricidad17 cuan-do esta causa fue provocada intencionalmente o aprovechada por el autor mediato.

Dos ejemplos podrán ilustrar este tipo de autoría mediata:

Ejemplo No.1: A propicia, de manera dolosa, una situación de peligro inminente para B la cual amenaza su propia persona y éste, daña los bienes de un tercero, objetivo perseguido por A.18

Ejemplo No. 2: A azuza a un perro o induce a un enfermo mental a atacar a otra persona B. A responderá de los actos cometidos por B en su defensa, p. ej. Daños u Homicidio, si B mata al perro o al enfermo mental.

En estos casos no existirá autoría mediata, si el ejecutor del hecho no se comportó justificadamente. El sujeto de detrás responderá como inductor y el ejecutor, como autor inmediato.

A. 2) Al instrumento le falta alguna de las características exigidas por el tipo, que sin embargo, concurren en el sujeto de detrás, estas pueden ser tanto objetivas como subjetivas. Inidoniedad del instru-mento para ser autor (instrumento doloso no cualificado y instrumento doloso sin intención), también considerado como supuestos especiales de autoría mediata.

16 Quirós: Manual..., ob. cit., t. III, pp. 63 y ss.17 Vid. Jescheck: Ob. cit., p. 924.18 Cfr. Artículo 22 del Código penal cubano, el cual estatuye la causa de jus-

tificación del Estado de necesidad.


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Ejemplo: A director de una escuela se vale de B, quien funge como auxiliar de limpieza de dicho centro, para revelar el conte-nido del examen final a los alumnos.

A.2. I) Instrumento doloso no cualificadoI) Soluciones propuestas por la doctrinaI. a) En la doctrina alemanaWeLzeL19 y Maurach20 consideran que en virtud de la teoría del domi-

nio del hecho, cuando el sujeto de detrás utilice a un instrumento do-loso no cualificado, existirá autoría mediata para el calificado. WeLzeL separa el dominio del hecho de los especiales elementos de la autoría que para él, nada tienen que ver con aquél. En el caso de los delitos especiales, la cualificación es el elemento fundamentador del dominio del hecho, de ese modo consigue resolver estos supuestos de forma fácil. “Es inadmisible decir que alguien domina el suceso concreto úni-camente porque posea la cualificación de autor (...)”.21

roxin recoge la posición de gaLLas:22 lo que se da en estos supuestos es inducción del sujeto cualificado al no cualificado, no obstante llega a apreciar la autoría mediata partiendo de que el sujeto de detrás, a di-ferencia de la inducción común, tiene en sus manos el que se realice o no el ilícito penal. “El acto de inducción se convierte así en ejercicio de dominio del hecho y, por tanto, en equivalente a la ejecución de propia mano”.23 Para sustentar esta posición gaLLas apela al concepto de do-minio psíquico sui generis: si el sujeto de detrás deniega su participa-ción, el delito no llega a realizarse y así depende de él en su existencia.

La idea de dominio social (WeLzeL) y normativo (gaLLas), retomada en la actualidad por Jescheck, donde “(...) el influjo del sujeto de de-trás dominante (ciertamente no en el orden real, pero si) en el orden jurídico”,24 fundamenta el dominio del hecho y así, la autoría mediata,

19 Vid. ídem, pp. 281 ss.20 Maurach, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, t. II, tr. Cordoba Roda,

ed. Aires, Barcelona, 1962, p. 499.21 Roxin: Ob. cit., p. 285.22 Ídem, p. 281.23 Gallas, Wilhelm: Cit. pos. Roxin: Ibídem.24 Jescheck: Ob. cit., p. 607. Jescheck parte de que para fundamentar el domi-

nio del hecho, es necesario un influjo psíquico sobre el sujeto de delante

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ha sido criticada ampliamente. stratenWerth la tilda, como acota roxin, de “(...) solución aparente, que cambia el significado del requisito del deber especial por el de un elemento del dominio, no tiene en cuenta el sentido original del criterio de dominio y además pasa por alto el dominio fáctico del extraneus (...)”.25

Para Jakobs26 en estos casos la autoría del cualificado es posible se-gún las reglas generales; el problema existirá allí donde el cualificado, según estas reglas, no es más que partícipe. Para él queda resuelto a través de la propuesta elaborada por roxin en los delitos de infracción de un deber, en los que el obligado (intraneus), aun cuando su infrac-ción sea insignificante (o por omisión), es autor, porque siempre es penalmente responsable.

Este mismo argumento lo podemos apreciar en la obra de fernández y pastora27 para quienes en los delitos especiales, el tipo penal está construido sobre la base de un deber que específicamente incumbe al sujeto activo del delito. Y el único que puede ser autor de ese hecho violatorio del deber es aquel que está obligado a cumplirlo.

A esta propuesta se le ha señalado un elemento importante: viola el principio nullum crime sine lege; ya que también en los delitos de infracción de un deber, el tipo, por lo general, exige que el sujeto cua-lificado ejecute una acción determinada; por lo que basar la autoría en la violación de ese deber impuesto, vulnera el principio antes aludido y conduciría a una especie de concepto extensivo de autor.28

roxin responde que la misma ley al regular la autoría y la participa-ción, y en especial la autoría mediata, brinda la posibilidad de que a una persona se le impute un delito en el grado de autoría, sin realizar la acción descrita en el tipo penal.

que tenga la misma entidad que un acto de inducción (dominio del hecho normativo-psicológico). De esta argumentación se evidencia que no existe dominio de hecho real. Cfr. Roxin: Ob. cit., p. 746.

25 Stratenwerth, Günter: Cit. pos. Roxin: Ibídem.26 Jakobs: Ob. cit., pp. 784-785.27 Fernández/Pastora: Ob. cit., pp. 98-100.28 Cfr. Gimbernat Ordeig: Ob. cit., p. 298, Stratenwerth: Derecho Penal, Parte

General, 3a ed., 1981, pp. 795-797.


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I. b) En la doctrina españolaUn importante sector de la doctrina española niega, la posibilidad

de la autoría mediata en el supuesto del instrumento doloso no cuali-ficado, alegando que el instrumento no actúa sometido al hombre de detrás, sino con plena libertad.29

Para Mir puig30 sí existe esa posibilidad. Parte de que la autoría es una relación de pertenencia al delito en que incurre el sujeto causante del mismo, al que puede y debe imputársele no sólo su realización fáctica, sino el delito en sentido general; por que ningún otro sujeto se halla en mejor situación para disputárselo. Si se aprecia lo contrario surgiría una inadmisible laguna, donde a pesar de serle imputable el delito subjetiva (actuó con dolo) y objetivamente (causa el hecho, sin él no se hubiese producido la actuación del mediador), el funcionario quedaría impune.31

góMez benítez plantea que “(...) en los delitos especiales propios es suficiente que el sujeto activo infrinja su deber específico para que sea considerado autor, aunque no domine la realización del hecho. Por el contrario, en los delitos especiales impropios, el autor tiene que infrin-gir su deber específico y además dominar la realización del hecho. Si no lo domina, aunque infrinja su deber, sólo puede ser partícipe”.32

Otro autor, gracía Martín33, plantea que la razón de la existencia de los delitos especiales radica en la relación entre el autor y el bien jurídico protegido, sólo a través de esta premisa, es posible encontrar una solución que permita justificar, por qué el legislador, pese a que los extraños pueden lesionar materialmente un bien jurídico, excluye a un determinado número de personas e incluye a otro en la autoría de determinados delitos.

29 Antón Oneca: Ob. cit, pp. 436 y ss., Gimbernat Ordeig: Ob. cit., pp. 261 y ss., Rodríguez Mourullo: Ob. cit., pp. 470 y ss., Quintero Olivares: Ob. cit., pp. 90 y ss., Cobo/Vives: Ob. cit., p. 678, Díaz y García Conlledo: Ob. cit., pp. 618 y ss.

30 Mir Puig: Ob. cit., pp. 373-374.31 Para Mir Puig esta solución es válida tanto para los delitos de sujeto especial

propio, como para los impropios.32 Gómez Benitez: Cit. pos. Barja de Quiroga: Ob. cit., p. 189.33 Gracía Martín: El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, t. I, Zaragoza,

1985, p. 338.

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La accesibilidad al bien jurídico se establece a través de una rela-ción de dominio social, que se caracteriza en un doble sentido: sentido positivo, el sujeto que ejerce la función tiene el dominio sobre la vul-nerabilidad del bien jurídico, está capacitado para lesionar al bien jurí-dico; sentido negativo, el sujeto que ejerce la función tiene el dominio sobre la protección del bien jurídico.34

El dominio social será la posibilidad normativa de ejercicio del do-minio del hecho, un criterio normativo mediante el cual se averigua las posibilidades de un sujeto de realizar la acción típica. El extraneus puede acceder al dominio social típico en el caso del instrumento do-loso no cualificado; su fundamento se produce por las actuaciones en lugar de otro, a través de una asunción fáctica.35

En virtud de esta solución, se produce la punición del sujeto cuali-ficado de manera distinta a la autoría mediata. El sujeto de detrás será partícipe y el extraneus autor inmediato en virtud de la institución del actuar en lugar de otro.

El artículo 31 del Código penal español regula la actuación en nom-bre de otro.36 Éste, trata de obviar los inconvenientes derivados de la posible limitación de la esfera de autores en determinados delitos. Pero para que se aprecie el citado artículo es necesario que al sujeto, a quien se le quiera aplicar, haya actuado como autor en el sentido del primer párrafo del artículo 28 del Código penal español,37 aunque con la limitante de que la actuación tiene que ser a nombre o en represen-tación legal o voluntaria de otro. “Fuera de ello, el artículo 31 no supri-me ninguna excepción a las reglas de la autoría y la participación”.38

34 Ídem, p. 356.35 Ídem, p. 118.36 Artículo 31. (Ley Orgánica No. 10 de 1995): El que actúe como admi-

nistrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aun-que no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

37 Quintero Olivares: Comentarios al Nuevo Código Penal, 2a ed., ARANADI, Navarra, 2001, p. 326.

38 Muñoz Conde: Ob. cit., p. 507.


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hernández pLasencia39 concuerda con la solución propuesta por gra-cía Martín. “Me parece que tal como se producen los hechos, debido a que no existe instrumentalización, el supuesto del instrumento doloso no cualificado resulta, encuadrable de forma más satisfactoria en aque-lla categoría –la de actuar en nombre de otro- que en la de la autoría mediata (...). Se trata pues de una instrumentalización normativa.”

I. c) Toma de posturaEn primer lugar: la existencia de elementos objetivo-personales (físi-

cos o jurídicos) para ser autor de un delito de sujeto especial no impide que un sujeto no cualificado pueda producir una lesión externa al bien jurídico; aunque en virtud del principio de legalidad impida su castigo como autor.40 De lo anterior se colige que puede darse la realización de un delito de sujeto especial con la utilización de un instrumento que obra dolosamente, pero éste no reúna las características exigidas por el tipo penal para ser autor del mismo.

Si estos casos no conllevaran la correspondiente respuesta jurídico-penal, el sujeto vinculado al deber especial y que utiliza a un sujeto que no posea ese deber, provocará la lesión del bien jurídico garan-tizando de esa forma su total impunidad. Si el instrumento no cuali-ficado actuase bajo coacción, violencia, engaño o error, no existirá problema alguno para argumentar la autoría mediata.

No pensamos que la voluntad del legislador español sea la de resol-ver todos los casos de participación en los delicta propia, empleando la formula del artículo 31. ¿Que razón de ser tendría la regulación de los delitos de sujeto especial, si todos pueden ser potencialmente autores?

A.2. II) El instrumento doloso sin intenciónII) Soluciones propuestas por la doctrinaII. a) En la doctrina alemanaEl ejemplo académico más utilizado para ilustrar este supuesto lo

constituye: el ladrón que, con ánimo de apropiación,41 hace que un peón suyo, que advierte la situación, conduzca pollos ajenos a su es-tablo.42

39 Hernández Plasencia: Ob. cit., p. 318.40 Estos elementos serán abordados en los capítulos cuarto y quinto.41 En el caso de la legislación penal sustantiva cubana sería ánimo de lucro.42 Roxin: Ob. cit.., p. 286, Mir Puig: Ob. cit., p. 374.

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WeLzeL junto a la doctrina dominante, se niega a que el peón posea ánimo de apropiación y propugna castigar al sujeto de detrás como autor mediato y al instrumento como cómplice. “Se trata de casos que constituirían coautoría si el ejecutor directo no le faltara la intención propia del autor”.43 Se transformaría una cuasi-coautoría en autoría me-diata. Si el que ejecuta el hecho hubiese tenido ánimo de apropiación, nunca podría apreciarse coautoría, sino inducción del sujeto de detrás.

Maurach44 considera al ejecutor como autor, toda vez que el ánimo de apropiación no es necesariamente personal. gaLLas opera al igual que en el supuesto de instrumento doloso no cualificado: el acto de inducción se convierte en ejercicio de dominio del hecho, por que el sujeto de detrás, en virtud de su intención, tiene en sus manos si se va a ejecutar el delito.

Para Jakobs45 tampoco existe en estos casos autoría mediata, sino participación (inducción). Roxin parte de la misma idea: en ninguno de los casos que se proponen, el sujeto que realiza la acción, actúa sin intención, proponiendo sancionar la conducta del sujeto de detrás como inducción.46 El instrumento actuará sin intención fundamentan-do autoría mediata, sólo cuando no sabe que está siendo utilizado para la comisión de un delito, y es por tanto, no doloso.

II. b) En la doctrina españolaEl instrumento doloso sin intención es rechazado por un importante

sector de la doctrina española, ya que en estos supuestos el instrumen-to actúa libremente y con conocimiento de la situación.47

Para Mir puig48 sí existen casos en donde el instrumento puede ac-tuar p. ej. sin ánimo de apropiación y fundamentarse así la autoría me-diata, aunque su argumentación es dudosa. bustos raMírez49 considera

43 Welzel: Cit. pos. Roxin: Ídem, p. 372.44 Maurach: Ob. cit., p. 500.45 Jakobs: Ob. cit., p. 784.46 Roxin: Ob. cit., pp. 377 y ss., 729 y ss.47 Quintero Olivares: Los delitos especiales..., ob. cit., p. 90, Gimbernat Or-

deig: Ob. cit., p. 227, Rodríguez Mourullo: Ob. cit., pp. 469 y ss.48 Mir Puig: Ob. cit., p. 375.49 Bustos Ramírez: Ob. cit., p. 286.


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que los casos en que pudiera darse el instrumento doloso sin intención son de “difícil ocurrencia”.

II. c) Toma de posturaNo hemos podido encontrar un ejemplo que, en toda la literatura

consultada, permita apreciar un supuesto de instrumento doloso sin intención. Todos los ejemplos aluden a los denominados delitos de tendencia en donde la acción del sujeto, debe estar animada por un particular impulso subjetivo del autor, sin esa especial dirección sub-jetiva, la acción no será delictiva. Ejemplo clásico: los delitos de lucro, maliciosos, los de impulso sexual, etc. El delito de Hurto, que constituye el clásico ejemplo del instrumento doloso sin intención, es un delito de tendencia.

Este delito exige como dirección subjetiva de la acción el ánimo de lucro. Este se identifica como un animus lucri faciendi gratia, en-tendiéndose como enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja.50 El provecho o ventaja puede ser material o espiritual: “(...) hay ánimo de lucro tanto en el que sustrae la cosa para disfrutarla como propia, para venderla o para permutarla, como en el que sustrae para regalarla”.51 De lo anterior se colige que cualquier provecho que el agente comisor, persiga con la sustracción, constituirá ánimo de lucro.

En el caso del peón que conduce los pollos ajenos al establo de su patrón, con plena voluntad, persigue claramente obtener un provecho: ganarse o acrecentar la estima de su jefe y de esa forma, obtener mejor retribución o favorecimiento. La solución que entendemos correcta se-ría la de exigirle responsabilidad penal al peón como autor inmediato y al sujeto de detrás como inductor.

Pudiera darse un caso de instrumento doloso sin intención funda-mentador de autoría mediata, pero como bien afirmó bustos, creemos que es de difícil ocurrencia.

A.2. III) Dentro de los supuestos de inidoniedad del instrumento para ser autor debemos comprender los casos de la falta de habitualidad

50 Goite, Mayda: “Delitos contra los derechos patrimoniales” en Colectivo de autores: Derecho Penal Especial, t. II, ed. Félix Varela, La Habana, 2003, p. 202.

51 Grillo Longoria, José A.: Derecho Penal, Parte Especial, t. IV, ed. Instituto Político Nacional, México D. F., 1998, p. 275.

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en dicho instrumento, en el caso de los delitos habituales52 o profesio-nales. Cuando en el sujeto de detrás concurre la habitualidad requerida por el tipo no así en los instrumentos, existirá autoría mediata.

Ejemplo: A utiliza en ocasiones diferentes a B, C y D para que éstos, adquieran mercancías que fueron introducidas al país, sin cumplir las disposiciones legales. B, C y D, no podrán responder del delito de contrabando, por carecer de la habitualidad. A será autor mediato.

B) La inimputabilidad del sujeto medioEstos supuestos surgen cuando el sujeto de detrás utiliza para reali-

zar un delito, a un menor53 o a un enajenado mental.La inimputabilidad puede ser simplemente utilizada, en el caso que

ya existiera en el instrumento, o provocada por el sujeto de detrás. El fundamento de la punibilidad a título de autor mediato del sujeto que utiliza a un menor, se encuentra en que precisamente el legislador, valoró que quien no ha arribado a los 16 años de edad, en el caso de Cuba, posee inmadurez penal basada en la falta de comprensión de su actuar (criterio de ficción jurídica). Los menores no son lo suficien-temente maduros para comprender lo ilícito del hecho y obrar con arreglo a tal comprensión.54

Para Quintero oLivares55 el que utiliza a un menor de edad, por no ser del todo inconsciente, debe responder como inductor ya que el delito habrá tenido un sujeto activo, aun cuando no alcance la condi-ción de autor responsable. Aquí Quintero desnaturaliza la esencia de la inducción como tipo de participación.

Cuando el instrumento es un enajenado mental, este tiene que serlo tanto en el momento en que el sujeto de detrás ejerce la influencia sobre él, como cuando realice materialmente el ilícito penal. En estos casos el instrumento posee afectado el elemento cognitivo y el volitivo, elementos que sí posee el sujeto de detrás.

52 Vid. p. ej. el delito de Contrabando: artículo 234 del Código penal cubano.53 En el caso de Cuba, la Ley penal sustantiva exige la responsabilidad penal de

las personas naturales a partir de los 16 años. Cfr. apartado 2 del artículo 16. Vid. Quirós: Manual …, ob. cit., t. III, pp. 4 y ss.

54 Cfr. Roxin: Ob. cit., p. 266.55 Quintero Olivares: Comentarios..., ob. cit., p. 326.


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Una cuestión debatida es en lo tocante a cuando es el propio ins-trumento quien se produce el daño. Coincidiendo con roxin “(...) cabe aseverar en general: como autor mediato es punible todo aquel que posibilita que otro se auto dañe o le determina a hacerlo, siempre que a éste le falte la comprensión del significado moral y social del hecho”.56

Si el instrumento posee al menos el elemento cognitivo o el volitivo, otro sería el análisis: ya que éste no sería inimputable y cambiaría la calificación del sujeto de detrás, inductor. Si el que realiza una acción u omisión en su propio perjuicio, en la esfera de sus derechos disponi-bles, no realiza acción ilícita, el sujeto de detrás (instigador) quedaría impune.

C) La inculpabilidad del instrumentoDentro de estos supuestos encontramos al instrumento que obró

bajo engaño (error de tipo o de prohibición), coacción o violencia. En ninguno de los supuestos anteriores, es posible exigirle responsabilidad al sujeto medio.

C. 1) El instrumento que obra bajo engaño (error de tipo o error de prohibición), constituye uno de los ejemplos clásicos de autoría me-diata.

Ejemplo No. 1: A le dice a B que le saque su maletín del aero-puerto y lo lleve a su casa. El maletín le pertenecía a un tercero, situación ignorada por B.

Ejemplo No. 2: A, con conocimiento que entre B y C se habría producido una fuerte y acalorada discusión, le comunica a B que C se acerca con un puñal a atacarlo. B que se percata que realmente C viene en su encuentro y traía un objeto en la mano, que por la luz existente en ese momento no podía distinguir, lo agrede provocándole lesiones. Una vez terminada la agresión, se percata que no era un puñal lo que C traía y que éste sólo quería disculparse.

El error como circunstancia eximente de la responsabilidad penal, siempre presupone una discordancia entre la conciencia del sujeto y el objeto.57 El error constituye un conocimiento equivocado y por consi-guiente falso el cual posee trascendencia jurídico-penal. Por el objeto

56 Roxin: Ob. cit., p. 264.57 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 312 y ss.

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sobre el que recae el error éste se clasifica en: error de tipo (exclusión de la tipicidad, error sobre los elementos esenciales que integran al tipo penal, vid. ej. 1) y error de prohibición (exclusión de la culpabi-lidad o más bien del conocimiento del significado antijurídico del he-cho, error en la ilicitud del hecho constitutivo de una infracción penal o error sobre la concurrencia de una causa de justificación, vid. ej. 2).58

Para que se aprecie autoría mediata el instrumento tiene que obrar bajo un error de tipo esencial invencible o de prohibición invencible si no, existirá inducción para el sujeto de detrás. Este error puede ser provocado o aprovechado.

En los casos de autoría mediata en virtud de error, pueden citarse los supuestos que Jakobs59 denomina autoría parcialmente mediata.• A la participación se le añade la autoría mediata en concurso ideal:

A induce a B a que lance una piedra contra un vitral, detrás se en-cuentra un niño. Esta situación es conocida por A, no así por B. Si el error de B es invencible, A es inductor de daños y autor mediato de lesiones en concurso ideal.

• El ejecutor del hecho entrevé sólo en parte (pero el autor mediato completamente) la lesión sobre el objeto de ataque: A que conoce que C es hemofílico, induce a B para que lo lesione cortándolo, acción realizada por B provocándole la muerte a C. A es autor me-diato del Homicidio.

C. 2) El instrumento que actúa bajo coacción o violenciaTanto en la coacción como en la violencia hay un constreñimiento,

en el primero: sicólogo, en el segundo: síquico-físico. En virtud de las dos, el instrumento se ve obligado a actuar en contra de su voluntad, lo que no quiere decir que no la posea y no cometa una acción.

En el caso de que el instrumento actúe bajo violencia, Quirós es del criterio de que éste no comete acción. Pienso que el que actúa en

58 En la legislación penal cubana, sólo se acepta el error de prohibición in-directo (artículo 23): cuando éste recae sobre una causa de justificación. El autor supone erróneamente la concurrencia, en un caso concreto, de una circunstancia que de concurrir, realmente hubiera determinado la in-tegración de una causa de justificación, p. ej. Legitima defensa. Vid. Ídem, p. 339. Quirós es del criterio que el Código penal cubano sí recoge el error de prohibición directo.



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esa situación posee voluntad, constreñida, pero la posee. Sus actos son fruto no de un simple movimiento mecánico; sino de su voluntad for-zada. Además si aceptáramos que no comete acción, se escaparía este supuesto de la autoría mediata: si el instrumento no comete acción, entonces se fundamenta una autoría inmediata (vid. supra). Lo que sucede en estos supuestos es que la acción del ejecutor directo está surtiendo efecto como factor impulsor y configurador de la voluntad del sujeto de detrás.60

El fundamento de la penalidad de estos supuestos como autoría me-diata hay que buscarlo en el principio de responsabilidad: cuando la responsabilidad motivacional ha alcanzado conforme a la experiencia, cierta intensidad, cambia de punto de vista y debe atribuírsele sólo al sujeto de detrás. Ahora, si el sujeto de detrás ejerce sólo una influencia mas o menos intensa, la responsabilidad no cabría: se mantiene en el ejecutor, sólo podrá responder como partícipe.

Se crea lo que se ha denominado estado de necesidad coactivo:

Ejemplo: B, C y D son capturados por una banda cuyo cabecilla A, amenaza de muerte a B si no mata a C. B se niega al principio pero después accede, siendo persuadido por D61.

Pensamos que en todos los casos de estado de necesidad coactivo hay que tener en cuenta, además de la intensidad motivacional em-pleada por el sujeto de detrás, los requisitos que en cada legislación se establecen sobre el estado de necesidad.62

Considerar como hace Quirós63 que los casos en que el instrumento actúa bajo coacción, el sujeto de detrás es autor inmediato del delito de coacción y autor mediato del delito que realice materialmente el instrumento, viola el principio no bis in idem material o sustantivo. ¿Cómo un requisito que conforma un tipo especifico de autoría, será apreciado como elemento configurador de otro delito?

60 Roxin: Ob. cit., p. 167.61 Ídem, p. 172.62 En el caso de Cuba, el bien sacrificado tiene que ser inferior al salvado, si

el agente comisor excede en este límite, el tribunal facultativamente puede, o bien rebajarle la sanción o eximirlo de responsabilidad, si las circuns-tancias del hecho lo justifican, no reconociéndose el estado de necesidad exculpante. Vid. apartados 1 y 2 del artículo 22 del Código penal cubano.

63 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 68.

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Moret hernández nos dice refiriéndose al delito de coacción que: “La conducta típica consiste en constreñir, quebrantar la voluntad de una persona sin razón legítima, para desarrollar acciones u omisiones que la ley no le impute. Es indiferente la naturaleza y especie de la conducta pretendida por la gente, salvo que, per se constituya delito –en este caso se excluye la coacción y abre paso a la autoría mediata o supuestos de instigación”.64

D) La teoría del dominio del hecho ha desarrollado un tipo de autoría mediata: En virtud de máquinas de poder: Aquí se aprecia el concepto de dominio de organización: Autor detrás del autor. En este supuesto, los individuos actúan bajo mandato de una organización perteneciente a un Estado donde no existan las garantías de un Estado de derecho.

El planteamiento es sencillo: quien es empleado de una maquina-ria organizativa en cualquier lugar, de manera en que pueda impartir órdenes a personas subordinadas a él, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde, si utiliza sus competencias para que cometan acciones punibles.65

Sólo existirá el dominio de la organización allí donde la estructu-ra exista al margen del ordenamiento jurídico. Para roxin el apara-to estatal que actúa delictivamente es un prototipo de la criminalidad organizada en su más completa y efectiva forma.66 Si se actuara bajo un órgano u organización que se mantiene en principio ligado a un ordenamiento jurídico independiente de éstas, las órdenes de come-ter delitos no fundamentarían dominio. El que imparte las órdenes de cometer delito debe valorarse, salvo los casos que concurra algún otro tipo de autoría mediata, como inductor.

El dominio de la organización ha encontrado oposición en parte de la doctrina. Algunos autores67 consideran que estos casos deben solu-cionarse por inducción y otros68 por coautoría.

64 Moret Hernández, Oscar L.: “Delitos contra los Derechos Individuales” en Colectivo de Autores: Derecho Penal Especial, ob. cit, t. II, p. 87.

65 ROXIN: Ob. cit., pp. 275 y ss.66 __: “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”

en Revista Penal, No. 2, tr. Anarte Borallo, julio, 1998.67 Entre otros Herzberg, Köhler, Gimbernat Ordeig, Cobo/Vives.68 Jakobs, Fernández Velásquez. También es rechazada la autoría mediata, por

ser los instrumentos personas penalmente responsables: Jescheck.: Ob. cit.,


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La inducción: esta solución debe rechazarse ya que, la orden emiti-da por el superior es suficiente para la realización del hecho punible, no existe necesidad alguna de convencer, determinar su ejecución. El inductor debe captar al ejecutor para realizar el delito, vencer sus re-sistencias, cosa que no sucede en la actividad de una organización criminal.69

La coautoría: esta solución vulnera el elemento esencial objetivo de este tipo de autoría. En el dominio por organización, no existe aporta-ción en la fase ejecutiva por parte del que emite las órdenes.70 Mientras que la autoría mediata presenta una estructura vertical, en la coautoría es horizontal: actividades equivalentes y simultáneas.

En la actualidad dos autores, Kia aMbos y Christoph graMMerr,71 agregan a la solución propuesta por roxin, elementos interesantes, si-guiendo los planteamientos de vest.72

En virtud del principio de imputación del hecho total, la organiza-ción criminal como un todo, sirve como punto de referencia para la imputación de los aportes individuales al hecho. Puede hablarse de dominio organizativo en escalones, donde el dominio del hecho presu-pone, alguna forma de control de una parte de la organización.

No se realiza la distinción tradicional entre autoría y participación, en estos casos es remplazada por tres niveles de participación: El pri-mero (autores por mando) planifican, organizan los sucesos criminales, el segundo (autores por organización) jerarquía intermedia, ejercen al-guna función de control y el tercero (meros autores ejecutivos).

p. 611 y Villa Stein, Javier: Derecho Penal, Parte General, pp. 302-303. Her-nández Plasencia en Autoría mediata en Derecho Penal, pp. 273 y ss., sugiere la posible calificación de los máximos dirigentes como cooperadores necesa-rios y los eslabones intermedios como cómplices, siendo el último inductor.

69 Roxin: Problemas..., ob. cit.70 Vid. infra epígrafe sobre la coautoría.71 Ambos/Grammer: “¿Quién mató a Elisabeth Käsemann?” en Revista Iter Cri-

minis, ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, pp. 11 y ss.72 Vest: Genozid (2002), vid. ídem, p. 19.

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II) Tentativa, omisión e imprudencia en la autoría mediataA) Tentativa¿Cuándo comienza la tentativa en la autoría mediata? Esta pregunta

no ha recibido igual respuesta en la doctrina. Para la mayoría de los autores,73 la tentativa en la autoría mediata comienza antes de que el instrumento comience a actuar, es decir, o bien cuando el sujeto de detrás comienza la actuación sobre el instrumento o bien al terminar de influir sobre éste.

Para Quirós74 la tentativa debe comenzar cundo comienza la actua-ción del instrumento. roxin propone una fórmula diferenciadora que acoge un sector de la doctrina alemana: en los casos en que el autor mediato no posea el control del intermediario, la tentativa comienza para aquél desde que comienza a actuar sobre el instrumento, mientras que no comienza hasta que el instrumento comience a actuar, en los supuestos en el que el autor mediato mantiene el control del instru-mento durante la intervención de éste.75

• Toma de posturaLa autoría mediata es verdadera autoría, no es accesoria a ninguna

forma de intervención en el injusto penal. El autor mediato realiza el hecho a través de otra persona que actúa como instrumento. La tenta-tiva comienza desde que el sujeto de detrás terminó de influir en el instrumento, no importa si éste, al final, realizó el sustrato material del delito o no; si no, ¿cómo explicar que el Código penal cubano castigue como Instigación a delinquir (artículo 202) el intento de inducción?76

73 Cfr. Mir Puig: Ob. cit., p. 377, Cobo/Vives: Ob. cit., 677, Jakobs: Ob. cit., p. 785, Pérez Cepeda: Ob. cit., p. 414.

74 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 68.75 Vid. Mir Puig: Ob. cit., p. 376.76 Esta idea con la salida de la primera edición nos parecía bastante clara, no

obstante, después del debate en cursos de postgrado con muchos profesio-nales y de la maduración de esta idea, la misma se ha relativizado. Entender la tentativa de a la autoría mediata en el momento en que estamos fijando, pudiera llevar un adelantamiento de la punición que conspirara contra el Derecho penal de hecho. La idea manejada por Roxin no nos parece acer-tada aunque si individualizadora. Lo cierto es que constituye una proble-mática compleja, tanto en el orden teórico, como en el práctico, vinculado esencialmente cn el tema probatorio.


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B) La omisiónEn lo que respecta a la omisión en la autoría mediata, también existe

división de criterios: unos77 consideran que no existe posibilidad de que un autor mediato actúe por omisión. En estos supuestos estamos ante una autoría directa por omisión del sujeto que posea la posición de garante, ya que la no evitación de éste, producido por el instrumen-to, hace surgir la total responsabilidad por el mismo.

Otros78 consideran que sí puede darse el caso que el sujeto que tie-ne la posición de garante y no evita la acción punible del instrumento, sobre el que tiene la obligación de vigilancia, cometa la autoría medita por omisión.

Quirós79 al igual que roxin dividen los casos de omisión en autoría mediata en dos: 1. Actuación omisiva del autor mediato en un delito de acción Ejemplo: el enfermero encargado de la vigilancia en una institu-

ción siquiátrica deja, intencionalmente, que un enfermo mental ataque a otro.

Para Quirós no existe, en este caso, autoría mediata, sino autoría inmediata del enfermero. roxin considera que en este ejemplo pueden concurrir dos variantes. La primera: el enfermo mental llevó el ataque por propia iniciativa, con independencia del cuidador, y entonces el cuidador no ha producido el hecho, sino que es un autor inmediato por omisión y la segunda: el enfermero ha producido el ataque, deter-minando de algún modo al enfermo a realizar el hecho y entonces el cuidador es autor mediato, pero por comisión y no omisión.

2. Actuación comisiva de autor mediato en un delito omisivo Ejemplo: el autor mediato, por medio de su propia actividad,

ocasiona la omisión del instrumento, que condiciona el resultado.

Para Quirós en este supuesto sí es posible apreciar autoría mediata por omisión. En cualquier supuesto, plantea roxin, si bien es que la actuación del instrumento es por omisión, la actuación del sujeto de

77 Jescheck: Ob. cit., p. 931, Roxin: Autoría…, ob. cit., pp. 511-512.78 Mir Puig: Ob. cit., p. 377, Maurach: Ob. cit., p. 377.79 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 67-68.

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detrás es por comisión. En ningún caso debe bastar la posición de ga-rante para argumentar la punibilidad.• Toma de postura

Consideramos, compartiendo la opinión de roxin, que en ninguno de los dos supuestos cabe apreciar autoría mediata por omisión; que no es lo mismo a que se pueda cometer un delito por omisión utilizando a un instrumento, cuestión que es perfectamente probable.

C) La imprudenciaEn lo tocante a la imprudencia en la autoría mediata, también en-

contramos criterios divergentes. Quirós80 es concluyente: la imprudencia en la autoría mediata que-

da descartada. El autor mediato es quien causa, de manera conciente y voluntaria, el hecho delictivo que es materializado por el instrumento. El autor mediato debe actuar dolosamente, comprendiendo ese dolo tanto la previsión y la voluntad respecto al ilícito penal, como la volun-tad de que actúa a través de un sujeto penalmente irresponsable.

Por otra parte, otros penalistas81 consideran, que si se parte de un sistema diferenciador y restrictivo, resulta perfectamente concebible la autoría mediata por imprudencia, cuando se instrumentaliza a un tercero, sin la diligencia debida para realizar el tipo de un delito im-prudente.• Toma de postura

La autoría mediata es autoría en sentido estricto. Como un autor inmediato puede realizar un delito imprudente, no existen reparos para que un autor mediato, lo pueda hacer también.

La regulación de la imprudencia se basa en un elemento norma-tivo nuclear82: infracción de una norma de cuidado, es decir, la vul-neración de un deber objetivo de cuidado. Esta puede ser consciente

80 Quirós: Manual…, ob. cit.,t. III, p. 67.81 Vid. Cobo/Vives: Ob. cit., p. 679, Pérez Cepeda: Ob. cit., p. 414, Rodríguez

Mourullo: Ob. cit., pp. 447 y ss.82 Sobre la culpabilidad existen varias teorías: la sicológica, la normativa,

la sintomática, la culpabilidad de autor. De todas estas, la más aceptada en la actualidad por la doctrina dominante, es la normativa. Más reciente (Quirós: Manual…, ob. cit., t. II, pp. 9 y ss.) ha formulado la concepción


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(imprudencia): infracción del cuidado externo, cuando el sujeto pre-viamente cumplió con el cuidado interno de informarse; imprudencia con representación mental o inconsciente (negligencia): infracción del cuidado interno, que se traduce en la infracción del cuidado externo; imprudencia sin representación mental de la conducta peligrosa: no previsibilidad.

En virtud de ello, el sujeto de detrás utiliza a un instrumento con dolo, en el sentido de tener voluntad y previsión de que actúa a través de él, pero vulnerando un deber objetivo de cuidado en su instrumen-talización. De lo anterior se colige que coincidimos con los autores que sí admiten la autoría mediata por imprudencia.

Ejemplo: A chofer de un auto, le cede la conducción del mismo a H, menor de edad, quien provoca un accidente.

III) El exceso del instrumentoCoincidimos con Quirós en que el autor mediato responde del ex-

ceso del instrumento, si éste previó la posibilidad del resultado más grave y asumió el riesgo (siguiendo la teoría del dolo).83

3.2.d) Su regulación en el Código penal cubano y en otros códigos sustantivos

I) En el Código penal cubanoEl apartado d) inciso 2 con relación al inciso 1 del artículo 18 del

Código penal cubano, regula la autoría mediata de la forma siguiente: los que ejecutan el hecho por medio de otro que no es autor o es inim-putable, o no responde penalmente del delito por haber actuado bajo violencia o coacción, o en virtud de error al que fue inducido.

sicológica-materialista de la culpabilidad, intento de rebasar la concepción psicológica.

83 El Código Penal portugués de 1886 en su artículo 21, establecía que el autor mediato (...) se consideraba igualmente como autor: 2o del exceso del encargado en la ejecución, cuando hubiera sido dable preverlo, como consecuencia probable del mandato (...). Cfr. Von Liszt: La legislación penal comparada, t. I, Derecho Criminal de los estados europeos, tr. Adolfo Posa-da, Editorial Revista de medicina y cirugía práctica, Madrid, 1896, p. 106.

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A diferencia de otros códigos (vid. infra), el legislador cubano prefi-rió, en el caso de la autoría mediata, seguir el sistema de cláusula espe-cífica o numerus clausus. A esta fórmula pudieran achacársele aspectos positivos y negativos.

Positivo: Elimina la responsabilidad criminal basada en necesidades político-criminales y en construcciones teóricas extra legem. Consti-tuye una garantía al principio de legalidad penal en dos de sus conse-cuencias, la taxatividad y la seguridad jurídica.

Negativo: La posibilidad de que se quede fuera algún supuesto de realización del hecho penal a través de la utilización, de otro sujeto como instrumento.

Pensamos que en la formulación de la autoría mediata de Código penal cubano, se recogen todos los casos que de esta, pudieran mani-festarse en la realidad jurídica concreta; por lo que sin dejar lagunas de punibilidad real, constituye una garantía y un límite al ius puniendi.

El único supuesto que no puede argumentarse por autoría mediata lo constituye, el debatido caso del dominio de la voluntad en virtud de máquinas de poder: autor detrás del autor, que permite o argumenta la exigibilidad de responsabilidad a la criminalidad organizada.

Si analizamos con detenimiento cada uno de los supuestos del apar-tado d) comprenderemos que no encaja esta forma de intervención en el hecho delictivo, en ninguno. No obstante, el Código penal recoge en el apartado b) del propio artículo 18: los que organizan el plan del de-lito y su ejecución (organizador), forma en la cual podría encuadrarse esta forma de intervención, aunque quedarían algunos supuestos fuera (vid. infra Capítulo cuarto).

Otra posible solución de lege lata seria acogerse al criticado apar-tado 4 del propio artículo 1884 el cual recoge la fórmula del Concepto unitario de autor, aunque desde la perspectiva que aquí defendida, proponemos de lege ferenda su eliminación del Código penal.

La autoría mediata no siempre estuvo regulada de forma autóno-ma en nuestra legislación penal sustantiva. El Código penal español

84 En los delitos contra la humanidad o la dignidad humana o la salud colec-tiva, o en los previstos en los tratados internacionales, son autores todos los responsables penalmente, cualquiera que fuere su forma de participación.


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de 1870 en su artículo 13 consideraba autores, entre otros: los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos (refiriéndose al delito). Éste perdura hasta el año 1938 en que entró en vigor el Código de Defensa Social, amén de la Ley Penal de la República en armas.85

El Código de Defensa Social en su apartado b) del inciso 2 del artícu- lo 28, preceptuaba lo siguiente:

Son autores mediatos: 1) los que fuerzan o inducen a otros a ejecu-tar la infracción, empleando la violencia o fuerza física, la intimidación, el hipnotismo u otra fuerza o constreñimiento psicológico de entidad suficiente para producir el acto. 2) Los que actúan moralmente sobre los autores inmediatos engañándolos, sugestionándolos, imponiéndoles su autoridad, ascendiente o poder, ofreciéndoles precio, recompensa, dádiva, influencia o empleando cualquier otro medio semejante ten-dente a inducir eficazmente la acción criminosa.

Este artículo tiene una gran similitud al del Código penal español de 1928, fuente de inspiración. De una simple lectura se colige que están mezclados supuestos reales de autoría mediata y de inducción.

El concepto empleado por el Código de Defensa Social, es casi el mismo empleado por casi todas las legislaciones vigentes de la épo-ca.86 Los autores mediatos están divididos en dos grupos: El primero, los que actúan materialmente sobre el autor y el segundo, los que actúan moralmente, también llamados por diego vicente “actos de in-ducción indirecta”.87

Este Código fue sustituido por el Código penal (Ley 21 de 1978) y éste por el Código penal (Ley 62 de 1988 modificado posteriormente por varias leyes y decretos leyes). En ambos cuerpos legales aparece ya, con carácter autónomo, la regulación de la autoría mediata.

A) La autoría mediata en la Ley de los Delitos Militares La Ley de los Delitos Militares (Ley 22 de 1977 modificada por el

Decreto-Ley 152 de 1994) preceptúa en su articulado tercero que las

85 Promulgada por el Ejército Libertador en Montefirma, Camagüey, el 28 de julio de 1896. Esta Ley rigió hasta el 1 de enero de 1899. Vid. Quirós: Ma-nual…, ob. cit., t. I, p. 28.

86 Tejera y García, Diego Vicente: Comentarios del Código de Defensa Social, t. I, Parte General, ed. Jesús Monteo, La Habana, 1944, p. 200.

87 Ídem, p. 205.

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disposiciones del Código penal son aplicables a los delitos militares y a las personas relacionadas en el artículo 2, excepto cuando contradigan regulaciones específicas de la referida Ley, que se fundamentan en las condiciones y circunstancias propias del servicio militar.

Al no existir regulación alguna referente a la codelincuencia en la citada ley, entonces debemos remitirnos al artículo 18 y 19 del Código penal. La autoría mediata sólo constará, en al ámbito de su aprecia-ción, con la limitante del artículo 2: únicamente los militares en ser-vicio, los miembros de la reserva al ser llamados a cumplir tareas de instrucción o de servicio de carácter militar, o aquellas personas que son expresamente determinadas por la Ley, pueden cometer un delito militar en autoría mediata. “Por ello, si un hecho es cometido por una persona distinta de las señaladas, aunque aparentemente atente contra el orden de cumplimiento del servicio militar, no podrá ser considera-do como autor de un delito militar”.88

II) En el Código penal alemánEn el Código penal alemán, a diferencia del cubano, se sigue el

sistema numerus apertus para regular la autoría mediata. El apartado 1 del párrafo 25 preceptúa: Será penado como autor quien comete el hecho punible o lo hace por medio de otro. Al no establecerse taxati-vamente los supuestos de autoría mediata, le corresponde a la doctrina y la jurisprudencia alemana enunciar y fundamentar estos.

El criterio preponderante en la doctrina y jurisprudencia89 es el del dominio del hecho, aunque existen algunos autores que no concuer-den con los resultados de esta teoría.90 Dentro de los seguidores del domino del hecho, existen algunos autores que no comparten la solu-ción de roxin en los caso de dominio del hecho en virtud de máquinas de poder.

Un aspecto importante a destacar lo constituye, la utilización del verbo hacer de naturaleza más normativa que el de realizar, utilizado

88 Colectivo de autores: Comentarios de la Ley de los Delitos Militares, ed. Ministerio de Justicia, 1982, p. 16, la negrita es del autor.

89 Vid. sentencias: sala IV de 26 de enero de 1982, sala I de 5 de julio de 1983, sala II de 23 de noviembre de 1983, sala V de 3 de diciembre de 1985, sala IV de 11 de diciembre de 1997. Roxin: Autoría..., ob. cit, pp. 626 y ss.

90 Entre otros: Boumann, Weber, Stein, Freud. Cfr. Ídem, pp. 688 y ss.


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por el legislador cubano. Realizar da la idea de ejecución de propia mano, per se, cuestión que no sucede con hacer o cometer.

III) En el Código penal españolEl artículo 14 del Código penal español de 1973 no se recogía la

figura del autor mediato, sino que se encontraba como inducción o supuestos de inducción. Ya en el nuevo Código penal de 1995, en su artículo 28 se estatuye la autoría mediata: son autores quines realizan el hecho (...) por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Al igual que el alemán, el Código español sigue el sistema numerus apertus en la regulación de la autoría mediata, siendo tarea de la doc-trina y jurisprudencia establecer y argumentar los supuestos en que esta se puede apreciar. El criterio preponderante en la doctrina espa-ñola y que viene imponiéndose en la jurisprudencia es el del dominio del hecho.

IV) En el Código penal argentinoLa base legal de la autoría mediata en la legislación penal argentina

se encuentra en el artículo 45: los que hubiesen determinado (...) a otro a cometerlo.

zaffaroni91 denomina a este tipo de autoría, partiendo de su regu-lación legal: autoría por determinación directa y mediata y autoría por determinación y error. Un sector de la doctrina argentina considera que el artículo 45 sólo prevé la figura del instigador, siendo rechazado por otro grupo de esta, para quienes la instigación es una forma de determinación pero no la única.92

“(...) el autor y el instigador persiguen igual fin, sólo que, uno me-diante el dominio del hecho propio y otro mediante una determinación de otro al hecho (...) el dolo del instigador es accesorio pero con igual fin que el dolo del autor”.93

Resulta dudosa la regulación de la autoría mediata en la legislación argentina. Pensamos que aún partiendo de los elementos expuestos, que-darían casos fuera de la determinación que de ser juzgados, se violaría el principio de legalidad penal y la correspondiente seguridad jurídica.

91 Zaffaroni: Ob. cit., p. 780.92 Vid. Fernández, Alberto A. y Luis G. Pastora: Ob. cit., pp. 89 y ss.93 Zaffaroni: Ob. cit., p. 783.

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3.2.e) La autoría mediata en la práctica jurídica cubana94

Al realizar la búsqueda en los Boletines del Tribunal Supremo Popu-lar de sentencias sobre la autoría mediata, encontramos solamente dos en todo el período de 1960 a 1995.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo no selecciona todas las sentencias para su publicación en los Boletines, el hecho de sólo reco-ger dos en tan largo período pudiera responder a varios factores. Uno de éstos pudría radicar en la aun acuciante necesidad de profundiza-ción en temas de la Ciencia penal y en específico de la autoría y la par-ticipación que permita al operador jurídico cubano, enfrentar hechos en donde pudiera manifestarse el tipo de intervención aquí estudiado. Esto se debe en gran medida a la escasez de información y trabajos que la traten a partir de nuestra realidad jurídica concreta.

Sentencia No. 583, de 15 de noviembre de 1968.

CONSIDERANDO: que la autoría mediata de que induce por engaño requiere de la existencia del autor directo que por sí ejecute el hecho y, en el caso, el recurrente, perito en derecho conforme su título profe-sional, requiere, mediante envío o entrega de una documentación para contraer matrimonio, engaña al contrayente, que estaba legalmente ca-sado –estado que no ignoraba el remitente- para que pudiera establecer nuevo vínculo matrimonial, y aquél, así dirigido y en absoluta ignoran-cia de la validez o no de dichos documentos, pero en la creencia de su utilidad y eficacia a tal fin, por error, lo contrae, hecho que reviste toda la apariencia externa del delito de bigamia, por carecer del elemento subjetivo determinado por la voluntad del contrayente, ya que en su actuar está ausente el dolo característico de ese delito, porque sólo es inducido a la ejecución del hecho por su letrado director, a quien cons-taba, en primer término, la condición de casado de aquél (...).

94 Es oportuno consignar que las sentencias de nuestro máximo órgano juz-gador, en lo concerniente a nuestra legislación, no conforman jurispru-dencia y no son de obligatorio cumplimiento por parte de los tribunales inferiores; pero, para todo jurista que se halle vinculado de un modo u otro a la actividad judicial, constituye influencia y consulta necesaria para per-feccionar y complementar su actividad en la interpretación y aplicación del Código penal.


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Esta sentencia nos muestra el supuesto de inculpabilidad del instru-mento, ya que el contrayente obra en virtud de engaño (error de tipo invencible).

Sentencia No. 163, de 18 de febrero de 1977.

CONSIDERANDO: que son improcedentes ambos motivos, por infrac-ción de ley, del recurso interpuesto por TM: el primero, porque la sen-tencia establece inequívocamente que la autora inmediata actuó bajo el engaño y sugestión inducidos por esta acusada valiéndose de las ca-racterísticas psicológicas y de la incultura de aquélla, lo que constituye la autoría mediata calificada; (...).

Esta sentencia, aunque breve en su argumentación, es clara en mos-trarnos el tipo de autoría mediata calificado a la acusada. Nos encon-tramos ante el tipo de inculpabilidad del instrumentó al éste, actuar bajo engaño. Aun cuando no brinda detalles del tipo de error cometido por el instrumento, sólo puede apreciarse la autoría mediata, en el caso de la legislación penal sustantiva cubana, cuando éste haya actuado bajo error de tipo o de prohibición indirecto, tal como lo estatuye el artículo 23 de la norma cubana.

3.3 La coautoría

3.3.a) concepTo

En un hecho delictivo pueden intervenir uno95 o varios sujetos. Cuando son varios los participantes, éstos podrán intervenir en diferen-tes grados y tipos; así podemos encontrarnos la posible participación de varios autores, varios autores y varios partícipes o un autor y varios partícipes. En los supuestos en que intervienen varios autores nos en-contramos en lo que la Teoría de la autoría y la participación denomina coautoría.

La coautoría es un tipo de autoría que no podrá ser valorada al igual que la autoría estricta o inmediata, en la medida que no es posi-ble apreciar individualmente cada conducta ya que es el conjunto de las aportaciones de los diferentes intervinientes las que realizan ple-namente los elementos de la figura delictiva. “El Derecho Penal, al

95 Sólo se exceptúan los casos de delitos plurisujetivos o de participación ne-cesaria.

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reconocer la coautoría, está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible la división de trabajo.”96 El hecho es imputable de manera directa a cada uno de los coautores, ya que sus concretas intervencio-nes, de conjunto, realizan el tipo penal.

Para lograr una comprensión exacta de la coautoría, expondremos los elementos tanto subjetivos como objetivos que a nuestra considera-ción deben concurrir en la misma, aunque primero se debe distinguir entre coautoría y coparticipación en la ejecución de diversos papeles.

En la coparticipación en la ejecución de diversos papeles unos coautores, ejecutan el hecho y otros partícipes: cooperador necesa-rio, inductor, organizador, cómplice, cooperan o intervienen de algún modo en su realización.97

a) El elemento subjetivo: Debe existir un acuerdo previo:98 requisito in-dispensable, sin éste no se podrá invocar el principio de imputación recíproca,99 el cual fundamenta la coautoría, ya que si los diferentes intervinientes en un hecho delictivo no actuaran como parte de un plan, estaríamos ante un supuesto de autoría accesoria,100 que no es coautoría verdadera. Este acuerdo previo es el que convierte a los intervinientes en parte de un plan global unitario, con divisiones de funciones y trabajo. Éste podrá ser expreso y precedente o tácito y durante la ejecución del delito (autoría sucesiva).

b) El elemento objetivo: Debe existir una intervención en la fase ejecu-tiva producto de la realización de un plan que permita llevar a cabo el hecho delictivo y cuya aportación en unión a las otras conformen

96 Jakobs: Ob. cit., p. 745.97 Vid. Grishaiv y Zdravosmilov: Ob. cit., p. 22. 98 También a este acuerdo que se exige para que concurra la coautoría se la

ha denominado: Pactum scaeleris, mutuo acuerdo, acuerdo de voluntades, acuerdo ejecutivo, decisión común del hecho.

99 Según este principio todo lo que haga uno de los coautores es imputable, extensible a todos los demás. Se funda en la aceptación por parte de todos de lo que va a realizar cada uno de ellos. No tiene sentido aplicar este prin-cipio a quien interviene unilateralmente, quien deberá ser juzgado de forma independiente (autoría accesoria). Vid. Mir Puig: Ob. cit., pp. 383 y ss.

100 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 124. La coautoría accesoria consiste en la perpetración de un hecho delictivo entre varias personas, actuando cada una de manera independiente sin acuerdo de voluntades.


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un todo orgánico. Es precisamente en virtud de estas intervenciones, en donde medió un acuerdo previo, que el hecho es imputable en calidad de autor a todos los intervinientes (principio de imputación recíproca).

Para delimitar la fase ejecutiva de la fase preparatoria, uno de los elementos esenciales que nos permite diferenciar la coautoría de la participación, es necesario observar las mismas reglas que la doctrina y la práctica judicial siguen para diferenciar los actos preparatorios de la tentativa.

Debemos adicionar además que no se requiere la realización direc-ta (cercanía espacial). Puede un coautor estar o no en el lugar de los hechos, p. ej. el jefe de una banda que durante la ejecución del delito, dicta órdenes por teléfono.101 No obstante, tiene que existir por parte de los intervinientes cooperación en el momento de los hechos, es de-cir, durante la fase ejecutiva (esto no implica simultaneidad temporal). Queda excluida la coautoría en los actos preparatorios, salvo que estos constituyan figura autónoma o sean penados. 102 El que intervenga en la preparación de un delito y no lo haga en su fase ejecutiva podrá ser a lo sumo, partícipe.

3.3.b) parTiculariDaDes

I) Tipos de coautoríaA) Por el predominio de que gozó, durante un período en diversos

países, la Teoría objetivo formal, es que se elabora un concepto estricto de coautoría.103 Según este concepto, todos los intervinientes realizan todos los actos ejecutivos. Cada coautor es autor en sentido estricto. Desde el punto de vista técnico, este tipo de coautoría no brinda difi-cultad alguna; el problema se presenta a la hora de valorar las interven-ciones de los sujetos que forman parte de un plan y se hayan repartido

101 Vid. Maurach: Ob. cit., p. 517.102 En el Código penal cubano siguiendo el criterio reduccionista admite la

penalidad de los actos preparatorios pero limitada a los delitos que atentan contra la Seguridad del Estado; así como respecto a algunos delitos previs-tos en la Parte Especial como son los estatuidos en los artículos 169; 190; 248; 249; 259; 251; 252 y 328. Vid. artículo 12.

103 También denominado coautoría propia o ejecutiva directa. Cfr. Quirós: Ma-nual…, ob. cit., t. III, pp. 107 y 108, Muñoz Conde: Ob. cit., pp. 484 y 485.

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las tareas y que cada una de las aportaciones, por sí solas, no realizan el tipo penal.

B) Es por ello que la propia práctica judicial comenzó a buscar lo que se denomina el concepto amplio de la coautoría.104 En este tipo de coautoría se va a producir un reparto de tareas o funciones ejecutivas. El hecho punible será ejecutado conjuntamente y con división de tareas.

Ejemplo: A y B, actuando en virtud de un acuerdo previo, vierten veneno en el vaso de C. Según este concepto de coautoría, A y B serán coautores, aún cuando cada dosis per se sea claramente insuficiente.

En varios países,105 en que sus leyes sustantivas se han acogido a la Teoría objetivo formal, la práctica judicial se ha apoyado en la Teoría del acuerdo previo para solucionar los casos de división de tareas en la realización de un hecho delictivo. Esta teoría será analizada infra.

C) Coautoría sucesiva: Con esta categoría se denominan a los casos en que un interviniente se incorpora a la realización de un hecho de-lictivo una vez que otro u otros lo han comenzado. En estos supuestos el acuerdo, como elemento subjetivo, se produce durante la ejecución del hecho y puede ser expreso o tácito.

Este tipo de coautoría ha generado algunos problemas en el orden práctico y doctrinal.106 El problema principal se evidencia en determi-nar si el sujeto que se incorpora deberá responder sólo de los actos cometidos ex post o también deberá responder de los perpetrados por los otros intervinientes ex ante a su aportación.

Para solucionar este problema debemos, coincidiendo con Quirós, asumir una posición dialéctica. El sujeto que se incorpora ex post res-ponderá de los actos cometidos ex ante por los otros intervinientes si éste los ratifica y aprovecha, con la finalidad de que, adicionándole el esfuerzo propio, se materialice la consumación del hecho delictivo.107

104 También: Coautoría impropia o ejecutiva parcial.105 P. ej. España, Cuba; aunque cada día son más los seguidores en España

que se afilian a la Teoría del dominio del hecho desde la promulgación del Código penal español de 1995 como se indicó supra.

106 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 115 y ss.107 Ídem, p. 116. Para ver posición contraria cfr. zaffaroni: Ob. cit., p 786. Para

este autor de ninguna manera se le puede considerar coautor de la parte del


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D) Coautoría alternativa:108 En estos casos existe acuerdo previo; pero el hecho se deja a la ejecución del que pueda.

Ejemplo: A y B resuelven matar a C pero no saben por qué calle de las dos que acceden a su domicilio vendrá y deciden cada uno esperarlo en una de ellas; C pasa por la calle donde está A y este le da muerte.

Uno de los partidarios en resolver este caso como coautoría es roxin; por la decisiva necesidad ex ante de ambas contribuciones. Mir puig considera que al menos deberá responder en concepto de coope-rador necesario.109

E) Coautoría aditiva: Este tipo de coautoría halla su fundamentación al igual que la anterior en la importancia ex ante de las aportaciones de los diferentes intervinientes. En este caso todos realizan las acciones necesarias para producir el delito pero sólo algunos pueden lograrlo y es imposible su determinación.

Ejemplo: Todos disparan a la vez y sólo algunos dan en el blanco y resulta imposible determinar cuáles.

En este caso concreto todos los intervinientes estaban dispuestos a realizar el delito. Por la relevancia, peligrosidad ex ante y la presunción por parte de todos del resultado producido, responderán en grado de coautoría.

II) La teoría del acuerdo previo110

El acuerdo es el elemento que une a las distintas aportaciones en una unidad de acción jurídica y permite exigirle responsabilidad penal a todos los intervinientes en el mismo grado y tipo. Esta teoría adquiere su mayor desarrollo en España. A través de la misma se trata de buscar un concepto amplio de la coautoría apelándose a elementos estricta-mente subjetivos, al considerar: “(...) que alcanza igual responsabili-dad a cuantos unidos por el mismo propósito presentaron el concurso

hecho ya ejecutado como no sea, por ficción jurídica, que en algún caso resiste la curiosa variante de solidaridad con el delito.

108 Vid. Muñoz Conde: Ob. cit., p. 487, Mir Puig: Ob. cit., p. 386.109 Mir Puig: Ob. cit., p. 386.110 Sobre el origen de la teoría del acuerdo previo Vid. entre otros: Quirós:

Manual…, ob. cit., t. III, pp. 108 ss., Pérez Cepeda: Ob. cit., p. 345 y ss., Gimbernat Ordeig: Ob. cit., p. 97 y ss.

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de voluntad del auxilio personal para asegurar la realización del plan concertado.”111

Como afirma pérez cepeda112 la Teoría del acuerdo previo nos llevará por el mismo camino del Concepto extensivo de autor (serán coautores todos aquellos que intervienen en la realización del hecho delictivo formando parte de un plan, con independencia de la naturaleza ejecu-tiva de sus aportaciones). Estos elementos son los que llevan a plantear a Mir puig113 que bajo ningún concepto podemos apartarnos de la ley e infringir el principio de legalidad.

El acuerdo de voluntades constituye un requisito indispensable para que exista coautoría, pero no es el único. La unidad de acción jurídi-ca que surge producto de este acuerdo no implica la responsabilidad inevitable para todos los que hayan ofrecido su conformidad para la realización del hecho; se requiere además, la presencia de elementos objetivos: aportar en la fase ejecutiva del hecho delictivo. En ocasiones esta teoría ha llevado a borrar las diferencias entre autoría y complicidad.

giMbernat114 expone que se puede ser autor aunque no exista acuer-do previo y se puede ser simplemente cómplice aunque haya existido tal acuerdo; a lo que agregaríamos que no puede haber coautoría sin acuerdo previo; pero sí puede existir coparticipación en la ejecución de diversos papeles con éste. “Los actos del coautor suponen, pues, participación en el acto de ejecución. Por tanto, su diferencia de la complicidad se determina en primer término, objetivamente.”115

III) El exceso del coautorEn estos casos, la responsabilidad de los restantes coautores se de-

termina por el acuerdo previo, “(...) no podrá imputársele a los demás más allá del acuerdo mutuo”.116 Se habla de exceso cuando uno de los coautores realiza un acto que conlleva un resultado delictivo más grave que el acordado en común.

111 Gimbernat Ordeig: Ob. cit., p. 58. 112 Pérez Cepeda: Ob. cit., pp. 345 y 346.113 Mir Puig: Ob. cit., p. 361.114 Gimbernat Ordeig: Ob. cit., p. 87. 115 von Liszt: Ob. cit., p. 87.116 Mir Puig: Ob. cit., p. 387.


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Pensamos, que para brindar en el orden práctico una respuesta jus-ta y adecuada no basta lo antes expuesto. Compartimos el criterio de Quirós117 de que, en estos casos, la Teoría del dolo eventual ayudará a resolver acertadamente, a los operadores de justicia, los casos de exce-so del coautor a que se enfrenten.

De este modo, responderán del exceso aquellos coautores que lo realizaron, quienes lo permitieron y quienes sin preverlo asumieron el riesgo de que se produjese el resultado más grave. Se excluirán p. ej. los que no hubiesen previsto el resultado excesivo y los que mostraron su desaprobación oportuna rechazando el resultado más grave.

IV) La coautoría en los delitos imprudentes“La figura de la coautoría imprudente, anteriormente solo sustenta-

da por contados autores, ha experimentado sobre todo en los últimos diez años un auge al parecer imparable.”118 De lo expuesto por roxin se colige que cada día la mayoría de los criterios admiten la coautoría en los delitos por imprudencia.

En nuestros predios Quirós es el único autor que ha abordado con profundidad esta cuestión, no compartiendo este criterio.119 Él consi-dera que nuestro ordenamiento jurídico no posibilita tal apreciación; toda vez que el Código penal cubano, el cual regula la imprudencia en su artículo 9.3, establece que el resultado tiene que ser previsto o previsible, pero no querido, y que el acuerdo común de la coautoría comprende no sólo la acción, sino también el resultado.

Realmente el artículo 9.3 establece que el resultado en el caso de la imprudencia, o bien fue previsto (imprudencia consciente violación del cuidado externo) o debió preverse no haciéndose (negligencia vio-lación del cuidado interno). En virtud de lo antes expuesto, dos sujetos pueden realizar una acción en forma conjunta, previamente acordada, no previendo sus resultados aunque debieron preverlos. Es por eso que consideramos que sí es posible la coautoría por imprudencia y que en estos casos el acuerdo común no es con respecto al resultado, sino a

117 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 126.118 Roxin: Autoría…, ob. cit., pp. 740 y 741.119 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 121.

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la conducta imprudente. “La imputación presupone que cada intervi-niente pudiera y debiera darse cuenta de la peligrosidad del proyecto conjunto.”120

Contradictoriamente y reafirmando nuestra posición, Quirós plantea que lo que se sanciona en la imprudencia “(...) es un comportamiento mal dirigido a un fin ilícito, por cuanto el sujeto no estaba determinado a producir un resultado dañoso”.121

3.3.c) su regulación en el cóDigo penal cubano Y en oTros cóDigos susTanTiVos

I) En el Código penal cubano

El Código Penal cubano no regula la coautoría; y aunque en su artícu- lo 50 hace alusión a la concurrencia de varios autores en un hecho delictivo, sólo es a los efectos de adecuar la sanción. Este elemento, como señala el Quirós,122 constituye un serio inconveniente ya que, para solucionar las desventajas de un concepto estricto de coautoría, la práctica judicial asumió un criterio de naturaleza amplia, la llamada coautoría impropia, la cual se apoya en la teoría del acuerdo previo. En virtud del principio de legalidad, ¿por qué precepto se guiarían nues-tros operadores jurídicos para resolver los casos de coautoría con divi-sión del trabajo?

La coautoría en nuestra práctica jurídica se ha resuelto asumiéndose la Teoría del acuerdo previo; pero una vez arribado a la conclusión de que determinado sujeto es coautor, el precepto legal en que se ha am-parado dicha coautoría es el estatuido en el inciso a) del apartado 2 en relación al 1 del artículo 18: los que ejecutan el hecho por sí mismos (autoría inmediata), en la mayoría de los casos; en otra, en grado infe-rior, en el apartado ch) del apartado 2 en relación al 1 del artículo 18: los que cooperan en la ejecución del hecho delictivo mediante actos sin los cuales no hubiera podido cometerse (cooperador necesario). Como se puede apreciar en el caso de la coautoría por división de

120 Roxin: Autoría…, ob. cit., p. 742.121 Quirós: Manual…, ob. cit., t. II, p. 33.122 Ídem, p. 107.


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trabajo, ninguno de los intervinientes ejecuta el hecho por sí mismo. ¿No se estará violando el principio de legalidad?123

De lege ferenda es necesario defender la inclusión de forma clara, de la regulación de la coautoría en nuestro Código penal. Esto evitaría errores en la práctica jurídica, violaciones de la ley al pretender llevar p. ej. al que vigila como autor inmediato de un delito de Robo con fuerza en las cosas. La posible regulación podría quedar de la siguiente manera: “los que cometan, en virtud de unidad de voluntades, conjun-tamente el hecho”.

II) En el Código penal alemán

El párrafo 25.2 del Código penal alemán estatuye: si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado como autor (coautor). De lo anterior se colige que la legislación alemana recoge la coautoría como un tipo de autoría.

Al utilizar el término cometer el hecho, el legislador alemán fijó la determinación de la coautoría en un elemento objetivo. La decisión de utilizar este término y no el de ejecutar obedece a la naturaleza propia de la coautoría. Ejecutar quiere decir realizar el hecho de propia mano; mientras que cometer, de naturaleza normativa, no limita la coautoría a la realización de propia mano, por parte de todos los intervinientes, de los elementos de la figura delictiva.124

El criterio predominante en la doctrina alemana es el del dominio del hecho, donde serán coautores todos aquellos que dominen fun-cionalmente el hecho. Un elemento importante que acota roxin es lo concerniente a la estructura horizontal de la coautoría, en el sentido de actividad pareja, simultánea, fundamentadora de comunidad.125

La mayoría de los autores parten de no considerar necesaria la pre-sencia física de alguno de los coautores, es decir, no se requiere para apreciar coautoría la realización de propia mano aunque sí, el aporte en la fase ejecutiva. Basan la distinción entre la coautoría y la coope-ración necesaria en la aportación en la fase ejecutiva. “El cooperador

123 Las diferencias entre la cooperación necesaria y la coautoría serán expues-tas infra en el Capítulo cuarto.

124 Vid. Roxin: Autoría…, ob. cit., pp. 594 y ss. 125 Ídem, p. 726.

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necesario, al menos si aporta su participación después del comienzo de la tentativa, se convierte en coautor.”126

III) En el Código penal español

El artículo 28 del Código penal español preceptúa: Son autores quienes realizan el hecho (…), conjuntamente (…). Al igual que el alemán, en el nuevo Código penal español se regula la coautoría.

La doctrina española ha tratado de interpretar y exponer lo que debe entenderse por realizar el hecho conjuntamente. Anterior a la formu-lación del Código Penal de 1995, y ante la ausencia de regulación de la coautoría, el Tribunal Supremo español apeló la Teoría del acuerdo previo. En la actualidad son cada vez más los autores españoles que se afilian a la teoría del dominio del hecho.

Realizar conjuntamente el hecho es no sólo ejecutar en sentido for-mal los elementos de la figura delictiva; sino también aportar una parte esencial a la realización del plan durante la fase ejecutiva, en donde en todos los casos esta aportación debe estar precedida de un acuerdo previo.127

Al igual que los alemanes, la doctrina española considera que en los casos en que el cooperador necesario (artículo 28.b) interviene en la fase ejecutiva, nos encontramos ante una verdadera coautoría.

IV) En el Código penal argentino

La ley penal sustantiva argentina recoge lo tocante a la participación delictiva en sus artículos del 45 al 49 y la coautoría específicamente de la forma siguiente: artículo 45: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho (...) tendrán la pena establecida para el delito.

Este artículo exige, además de los elementos subjetivos, un elemento objetivo para fijar la coautoría: tomar parte en la ejecución del hecho. La doctrina argentina, en su mayoría partidaria de la teoría del dominio del hecho,128 establece que para fijar el dominio funcional es necesa-rio, de una parte, el acuerdo previo o decisión común; y de la otra, la contribución en la fase ejecutiva. Para establecer qué contribución

126 Jakobs: Ob. cit., p. 752.127 Vid. Mir Puig: Ob. cit., p. 385, Cobo del Rosal / Vives Antón: Ob. cit.,

p. 681, Muñoz Conde: Ob. cit., p. 484.128 Vid. por todos a Zaffaroni: Ob. cit., pp. 784 y ss.


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al hecho configura ejecución típica se sigue el criterio de la necesidad: “Será coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan hubiese frustrado, allí existe un coautor”.129

3.3.d) la coauToría en la prácTica juríDica cubana

En este epígrafe se abordará las características que ha adquirido la teoría del acuerdo previo en nuestra práctica judicial. Para ilustrar el estado de la cuestión expondremos algunas sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, que en materia de coautoría, ha emitido desde el año 1959.

Sentencia No. 295 de 1959

CONSIDERANDO: (...) cuando en la sentencia impugnada aparezca consignado que entre los agentes hubo acuerdo previo y unidad de acción y de propósito, pues, esa unidad de voluntades y ese mutuo concurso, crea entre ellos un vínculo de solidaridad que les hace responsables en el mismo grado, puesto que todos coadyuvan, de un modo eficaz y directo, a la ejecución del fin perseguido de tal manera, que los actos individuales ejecutados, cualquiera que sea su naturaleza, y eficacia, son simples accidentes de la acción común, que los envuelve a todos en el concepto de autores.

Evidentemente esta sentencia sigue la Teoría del acuerdo previo aunque nos permite vislumbrar la apreciación de elementos objetivos para determinar la coautoría. Al consignar la sentencia “(...) esa unidad de voluntades y ese mutuo concurso, crea entre ellos un vínculo de solidaridad que les hace responsables en el mismo grado (...)”, no hace otra cosa que reconocer al principio de imputación recíproca funda-mentador de la coautoría. Un elemento objetivo esencial que reconoce es el de la intervención en la fase ejecutiva: “todos coadyuvan, de un modo eficaz y directo, a la ejecución del fin perseguido”.

Sentencia No. 21 de 1960CONSIDERANDO: (...) cuando hay concurso de delincuentes a la rea-lización de un hecho delictivo, debe estimarse autores, a todos los que,

129 Ídem, p. 786.

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unidos en la resolución punible realizan actos íntimamente ligados con el delito, conducentes a su ejecución, estableciéndose entre todos los partícipes, por virtud de la unión de voluntades en el propósito y de-sarrollo del plan convenido un vínculo de solidaridad que los hace responsables en el mismo grado cualesquiera que sean los actos indi-viduales realizados por cada uno, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la consumación del fin antijurídico perseguido, y si la sentencia recurrida consigna que el recurrente obró de acuerdo con otra persona para la comisión del robo y lo realizaron, formando parte directa en la ejecución del hecho punible el recurrente, es evidente que responde a título de autor.

Esta sentencia coincide en el orden conceptual a la anterior. Para fijar la coautoría el Tribunal Supremo exige dos requisitos, el subjetivo: “uni-dad en la resolución punible” (acuerdo previo) y el objetivo: “realizan actos íntimamente ligados con el delito, conducentes a su ejecución” y en este caso concreto el recurrente formó parte directa en la ejecu-ción del robo (aportación en la fase ejecutiva). Sigue siendo el principio de imputación recíproca el invocado para fundamentar la coautoría: “(...) estableciéndose entre todos los partícipes, por virtud de la unión de voluntades en el propósito y desarrollo del plan convenido un víncu-lo de solidaridad que los hace responsables en el mismo grado”.


CONSIDERANDO: (...) porque constando en la sentencia que los acu-sados se concertaron previamente para llevar a cabo el robo y que to-dos intervinieron materialmente en su ejecución, todos son igualmente responsables del delito, cualesquiera que hayan sido sus concretas actuaciones, pues en tales circunstancias, y persiguiendo todos, con división del trabajo, el mismo resultado, el delito se presenta como producto de sus combinadas actuaciones.

Vemos también aquí la exigencia no sólo del acuerdo previo como elemento subjetivo, sino también la intervención en la fase ejecutiva del delito con división del trabajo, formando, entre todas estas, un todo orgánico, todos, requisitos integradores de la coautoría.


CONSIDERANDO: (...) el que acuerda la comisión de un Robo, y par-ticipa en su ejecución con actos de cooperación imprescindibles para esta clase de delito; como son el de vigilar la casa donde se perpetró el Robo para cerciorarse de que sólo estaban los moradores y que el acto criminoso no se interferiría, es autor y no cómplice.


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Esta sentencia se pronuncia sobre el controvertido caso de quedar-se vigilando. Para roxin130 el quedarse vigilando fundamenta coautoría en dependencia de las circunstancias del caso concreto y requiere de una solución judicial individual. Para gaLLas será coautor “(...) si fue co-titular de la decisión del hecho y su aportación al hecho aparece, por una parte, como resultado de una división del trabajo funcional en el marco del programa del hecho conjunto, y por otra, para todos los intervinientes como expresión de ‘cooperación’ responsable”.131

Consideramos que el que se quede vigilando, nunca podrá ser par-tícipe, toda vez que, en virtud del acuerdo previo, participa, interviene en la fase ejecutiva y precisamente es este elemento lo que permite exigirle responsabilidad a título de coautoría.132 Esta posición podría objetarse en los supuestos en que la vigilancia no sea imprescindible, necesaria,133 para la realización del delito y entonces podría exigírsele responsabilidad a título de cómplice obviando, que una vez acordado el plan y distribuidas las tareas, ex ante o durante la realización del delito, todos los intervinientes asumen los actos de los otros, al no ser que no pudieran preverlos. El hecho se comete conformándose un todo orgánico; por lo que es imputable a todos en el mismo grado y tipo.134


CONSIDERANDO: como bien define la doctrina se considera autores, los que intervienen en un actuar delictivo y llegan a un acuerdo común y realizan la ejecución conjunta de la actividad antijurídica, bien sea sirviendo de enlace entre ellos o cooperando con cualquier otro acto, sin los cuales el delito no podía cometerse (...).

130 Vid. Roxin: Autoría…, ob. cit., pp. 313 y ss.131 Gallas: Cit. pos. Roxin: Ídem, p. 312.132 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t III, p. 113. Quirós coincide con lo expues-

to al incluir dentro de los actos de coautoría los llamados actos de vigilan-cia mientras se ejecuta el delito. Si medió concierto previo, entonces habrá coautoría.

133 Sin olvidar que lo imprescindible o necesario presenta una naturaleza nor-mativa y sería sumamente engorroso determinar cuándo la vigilancia es realmente necesaria o no; toda vez que, el aseguramiento de un delito, sea cual fuere las circunstancias de su comisión, siempre será necesario, cons-tituirá una garantía para el resto de los comisores.

134 Principio de imputación recíproca.

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Sigue el Tribunal Supremo basándose en elementos subjetivos y ob-jetivos para apreciar la coautoría. El acuerdo previo y la intervención en el actuar delictivo se tratan de enfocar, al no regularse la coautoría, a fundamentar los dos tipos de participación que indicábamos supra: El autor inmediato y el cooperador necesario.


CONSIDERANDO: que cuando media concierto para cometer un de-lito tienen el concepto de autores todos los cooperadores, cualquiera que hayan sido los actos concretos realizados por cada uno para la consumación del resultado comúnmente querido, pues la diversidad de aquellos responde a la división del trabajo, y éste, aparece como producto de sus combinadas actuaciones subsumibles en una unidad jurídica de acción (...).

En esta sentencia se vuelve a hacer referencia, de forma expresa, al reconocimiento de la división de tareas un virtud de un acuerdo pre-vio, conformando un todo orgánico y de forma tácita al principio de imputación recíproca.

Aunque hemos expuesto sólo unas pocas sentencias, podemos apre-ciar la coincidencia, de los elementos acotados supra, con el contenido de los considerandos de las sentencias del máximo órgano de justi-cia cubano. El basamento teórico-práctico expuesto, coincide con la doctrina moderna, incluso, en los países donde se encuentra regulada la coautoría como tipo de autoría. Esta fórmula avanzada del acuerdo previo, es la que ha venido resolviendo los casos de coautoría con divi-sión del trabajo en nuestro país, diferenciándose de otros países como España135, en la aplicación de la citada teoría: se distingue el elemento subjetivo, acuerdo previo y el objetivo, intervención en la fase ejecu-tiva formando parte de un todo orgánico, así como el reconocimiento tácito del principio de imputación recíproca.

135 En España la teoría del acuerdo previo venía impregnada de un fuerte matiz subjetivo hasta el año 1977. A partir de esa fecha se ha venido exigiendo, por parte del Tribunal Supremo Español, la presencia de elementos objeti-vos. Vid. Sentencias de 16 de julio de 1984, 14 de enero y 22 de febrero de 1985, entre otras. En la actualidad, una vez recogida la coautoría en el Có-digo Penal español, el criterio que viene imponiéndose en la jurisprudencia es el de el dominio del hecho como indicamos supra.

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CAPÍTULO CUARTO

LA PARTICIPACIÓN

“De ahí que cuando se hable de participación criminal se diga que ésta, por su misma esencia se apoya en el principio

de accesoriedad, que recibe diversas formulaciones”.1

gonzaLo Quintero oLivares

Partiendo de un sistema que enfoque sus presupuestos teóricos en un Concepto restrictivo de autor, el partícipe, es aquel interviniente al que el hecho se le imputará de manera indirecta o accesoria; ya que éste, a contrario sensu del autor, no realiza los elementos del tipo pe-nal, sino que contribuye al hecho que realiza el sujeto activo que a la postre, podrá ser autor del mismo, o bien, realiza todos los elementos del tipo penal no cumpliendo en su persona, los requisitos de la autoría específicos del delito.

Si bien la distinción entre autor y partícipe ha discurrido por todas las teorías ya analizadas en el Capítulo segundo, el castigo a estos úl-timos también ha sido fundamentado con diversos argumentos. Los tipos de participación constituyen frente a los tipos de autoría causas de extensión de la pena, partiendo del Concepto restrictivo de autor. Por ello la punibilidad de ambas formas de participación requiere de fundamentación especial, de ésta se deduce cómo han de delimitarse frente a los tipos de autoría, los de participación.2

4.1 Fundamentación de la penalidad del partícipe

Las diversas teorías que han surgido para fundamentar el castigo de los partícipes pueden dividirse en dos grupos fundamentales: uno, los

1 Quintero oLivares: Manual…, ob. cit., p. 626.2 Jescheck/Weigen: Ob. cit., p. 737.

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que pretenden que la participación configure una tipicidad indepen-diente y otro, los que conciben a la participación accesoria al injusto cometido por el autor.

Dentro del primer grupo encontramos la teoría de la causación pura (schMidhäuser). Según esta teoría, es punible la participación porque afecta en forma independiente el mismo bien jurídico que ofende el de-lito del autor. Siguiendo la línea de este razonamiento, la participación conlleva su propio injusto, independiente de la del autor. Lüderson,3 partiendo de la posición mencionada, llega a la misma conclusión de que el partícipe realiza su propio injusto típico y cada uno cumple un tipo penal propio y autónomo en relación con el autor.

Estas posiciones rompen la función de los tipos penales al crearse tantos tipos como intervinientes en el hecho se estime necesario cas-tigar conforme a un eventual criterio político-criminal. Los partidarios de estas teorías niegan la accesoriedad.

Rechazadas por la mayoría de la doctrina, se han adoptado otras teorías en las que el fundamento parte de considerar la participación accesoria al injusto del autor. Estas pueden clasificarse en tres: La teo-ría de la corrupción o de la culpabilidad, La teoría de la participación en el injusto y La tesis de la causación modificada.

La teoría de la corrupción o culpabilidad:4 esta teoría se funda en que la participación no produce un efecto sobre el hecho. El partíci-pe es castigado por convertir o contribuir a convertir a otra persona en delincuente (peccat in se et alium peccare facit). Al reconocerse el principio de accesoriedad limitada, esta tesis ha sido abandonada por la doctrina. No admite la participación en un hecho inculpable.

La participación en el injusto:5 la participación es accesoria de un hecho delictivo pero el partícipe, no viola el mismo precepto que el au-tor, sino que favorece el injusto del autor, “(...) provoca una desintegra-ción social que afecta la paz jurídica”6. Partiendo de este argumento se pretende fundamentar la punición del extraneus que interviene en un delito de sujeto especial propio, pues el partícipe, aunque no tenga las

3 Vid. Ibídem, bustos raMírez: Ob. cit., p. 473.4 Sustentada por Mayer, Less, kohLrausch, schaftstein entre otros.5 Formulada por WeLzeL, vid. Jakobs: Ob. cit., p. 795.6 WeLzeL: Cit. pos. zaffaroni: Ob. cit., p. 793.

Capítulo Cuarto. la partiCipaCión

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cualidades del autor, igualmente alteraría la paz jurídica por contribuir al injusto del autor. Aquí se produce una imprecisa y difusa delimita-ción del bien jurídico paz social, apartándose de los bienes jurídicos de la Parte Especial.7

Esta teoría se ha visto desplazada por la tesis de la causación modi-ficada o el favorecimiento, sostenida por la mayoría de la doctrina:8 el desvalor de la participación radica en que el partícipe causa o favorece la lesión no justificada a un determinado bien jurídico por parte del autor, no importa si el autor obró o no culpablemente.

Esta tesis ha recibido algunas modificaciones como que la partici-pación se dirige a la misma lesión del autor en forma mediata, expli-cando de esa manera satisfactoriamente la participación en los delitos especiales. De esta tesis se infiere que la participación siempre tiene que ser accesoria a un injusto, como que también el partícipe no nece-sita tener las características del autor, porque a este no se le imputa el hecho de manera directa, sino que actúa típicamente cuando lo hace por la vía del hecho del autor.9

La participación en el plano objetivo y subjetivo es contribución al injusto del ejecutor material. El que realiza el tipo legal es el autor o el sujeto activo, el partícipe sólo aporta a ese efecto principal, lesiona de forma mediata el bien jurídico protegido, por lo que no tiene que poseer todos los requisitos que exige el tipo penal, y su penalidad de-pende de la figura de delito ejecutado por el autor o sujeto activo (prin-cipio de accesoriedad). El partícipe contribuye con su aporte objetivo y subjetivo a que el autor de un delito, lo realice. Bajo estas premisas, es que debe argumentarse la punición de los partícipes.

4.2 La accesoriedad de la participación (principio de accesoriedad)

Como afirma bustos raMírez10 el principio de accesoriedad significa que, para que exista la participación, es indispensable que se produzca

7 Ibídem.8 Vid. entre otros, zaffaroni: Ibídem, Mir puig: Ob. cit., p. 389, Jakobs: Ob.

cit., pp. 795 y ss.9 Vid. zaffaroni: Ídem., p. 794.10 bustos raMírez: Ob. cit., p. 473.

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un hecho principal realizado por el autor. A esta idea se le agregaría que ese hecho principal puede ser realizado por una persona y ésta no ser autora del mismo. Ésta constituye la materia de más significativa importancia dentro de la teoría de la participación11 y se revela como argumento garantista frente a extensiones punitivas a través de tipicida-des poco definidas que amplían la penalización de intervenciones que no guardan los requisitos de la participación.12

La accesoriedad cumple una importante función material, a saber, suplir la falta de autonomía de algunas de las formas de intervenir en un hecho -las de participación- que, como tales, no pueden ser con-sideradas como tipos penales con vida jurídica propia e independien-te, aunque de forma excepcional, algunas formas de participación se tipifiquen como delitos en la Parte Especial.13 “La razón de ser de la accesoriedad consiste en mantener intacta la estructura de los tipos de la Parte Especial en relación con la responsabilidad de los partícipes”.14

Ahora bien, ese hecho principal del que la aportación del partícipe es accesoria, tiene que poseer un desarrollo externo o cuantitativo e interno o cualitativo.

4.2.a) el aspecTo exTerno De la accesorieDaD

Este aspecto está relacionado con el grado de realización que debe tener el hecho cometido por el autor para que al partícipe pueda exi-gírsele responsabilidad por el mismo. Es mayoritario el criterio en la doctrina15 al considerar que el hecho debe, por lo menos, estar en gra-do de tentativa y nunca ex post a la consumación del mismo. Para que el partícipe pueda ser sancionado por el hecho cometido por el autor, éste debe comenzar a ejecutar la resolución delictiva o a prepararla en el caso de que sean punibles los actos preparatorios.

11 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 72.12 Cfr. zaffaroni: Ob. cit., p. 791.13 Vid. boLdova pasaMar, Miguel A.: La comunicabilidad de las circunstancias

y la participación delictiva, ed. CIVITAS, S. A., Madrid, 1995, p. 146.14 peñarada raMos, Enrique: La participación en el delito y el principio de ac-

cesoriedad, ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 337.15 Vid. entre otros: Mir puig: Ob. cit., pp. 390 y ss, Muñoz conde: Ob. cit.,

pp. 488 y ss., Jakobs: Ob. cit., pp. 799 y ss., cobo/vives: Ob. cit., pp. 683 y ss., Jescheck: Ob. cit., pp. 901 y ss, Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 72-73.


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4.2.b) el aspecTo inTerno o cualiTaTiVo De la accesorieDaD

El aspecto interno de la accesoriedad se refiere a los requisitos que debe reunir o exigírsele al hecho principal para que a un partícipe que, haya aportado al mismo, se le pueda exigir responsabilidad penal.

A la hora de ofrecer una argumentación sobre qué características debe reunir el hecho principal, se ha llevado a la accesoriedad a lo largo de toda la teoría del delito: unos la hicieron depender de la tipi-cidad, otros del injusto, otros de la culpabilidad y algunos incluso de la punibilidad.16 Estos criterios fueron agrupados y clasificados por Max Ernst Mayer17 y esta clasificación, ha perdurado hasta nuestros días.• la accesoriedad mínima: para que el aporte del partícipe sea puni-

ble, basta que el hecho principal sea típico. Este criterio resultaba excesivo, pues la tipicidad es sólo indicio de injusto. ¿Si el aporte que realiza el partícipe es a un hecho que no es antijurídico? Si se siguiera este criterio se llegaría al absurdo de sancionar a alguien que colaboró con un individuo que obraba en legítima defensa o motivado por un estado de necesidad.

• la accesoriedad limitada: en ésta línea de argumentación el hecho ha de ser antijurídico. Sobre la base de este criterio en el supuesto que se expuso anteriormente, la intervención del partícipe queda-ría justificada por la legítima defensa o el estado de necesidad, lo que no sucedería si el que comete el hecho es un inimputable o inculpable. En lo tocante a este criterio es oportuno destacar las ideas introducidas por boLdova pasaMar. Este autor enuncia un gru-po de casos en donde el autor actúa justificadamente, es decir, sin antijuricidad y al partícipe se le podría exigir responsabilidad p. ej. cuando el partícipe desconoce las circunstancias de la justificación concurrente y supone que interviene en una acción que es contraria al ordenamiento jurídico.18

16 Vid. zaffaroni: Ob. cit., p. 792.17 Mayer, Max Ernst: Der allgemeine teil des deutschen Strafrechs, Lehrbuch,

Carl winter Universitätsbuchhandlung, Heidelber, 1915, p. 391, vid. boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 133.

18 Estos elementos llevan a afirmar a cerezo Mir, en el prólogo de la obra que se ha citado de boLdova pasaMar, que éste ha logrado realizar un aporte a la teoría de la accesoriedad de la participación, al poner de manifiesto que sólo la accesoriedad mínima es coherente con la concepción personal de

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• la accesoriedad máxima o extrema: según este criterio el hecho ha de ser antijurídico y culpable. En la doctrina es abordado su funda-mento desde dos perspectivas distintas. bustos raMírez19 expresa que este criterio sobre la accesoriedad obedece a una posición causal respecto a la acción y al delito, en donde éste era considerado como una acción y el resto de los requisitos eran adjetivos o calificado-res de ella, por tanto, para que existiese delito (= acción) tenían que darse todas sus características. Otra posición la encontramos en zaffaroni,20 el cual plantea que ésta, responde a la teoría de la corrupción fundamentadora del castigo de los partícipes.

• la hiperaccesoriedad o accesoriedad ultra extrema: para los segui-dores de esta posición el hecho no sólo ha de ser antijurídico y culpable, sino también punible. Esta ha sido entendida en varios sentidos: uno, como dependencia del partícipe a las circunstancias personales del autor (Mayer, rosaL fernández), de modo que las cir-cunstancias que elevan o disminuyen la pena, inherente a su per-sona, agraven o atenúen la del partícipe y otro, como dependencia de las condiciones que determinan la punibilidad del autor (antón oneca, rodríguez devesa, Serrano góMez).

También Jescheck21 ha planteado el caso de la accesoriedad hipoté-tica, refiriéndose a la punibilidad de ciertas formas imperfectas de par-ticipación que excepcionalmente se castigan. Según lo expuesto, po-dría aquí rechazarse la accesoriedad, ya que al constituirse las formas

lo injusto, si se concibe el tipo como el conjunto de elementos que funda-mentan lo injusto específico de una figura delictiva. “Aunque el autor esté amparado en una causa de justificación y su conducta no sea, por tanto, antijurídica, el partícipe podrá incurrir en responsabilidad si su conducta no esta amparada por una causa de justificación”. cerezo Mir: Prólogo a boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 16. En su Curso de Derecho Penal…, ob. cit., pp. 228-229 agrega que: “La participación es participación en el injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad. Ello no implica, sin embargo, como suele estimarse, que la acción del autor tenga que ser típica y anti-jurídica para que puedan incurrir en responsabilidad los partícipes. Basta con que la acción del autor sea típica, pues el tipo comprende todos los elementos que fundamentan lo injusto específico de la conducta delictiva”.

19 bustos raMírez: Ob. cit., p. 474.20 zaffaroni: Ob. cit., p. 792.21 Jescheck: Ob. cit., p. 981.


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de participación como hechos autónomos, el principio estudiado no podría desplegar materialmente sus efectos, sin embargo, se opta por mantener una dependencia que puede ir más allá de la simple tipolo-gía y penalidad del hecho principal, pues Jescheck admite la posibilidad de aplicar los parágrafos 28 y 29 del Código penal alemán, como si hubiese concurrido en realidad un autor material.22

Tanto el criterio de la accesoriedad mínima como el de la accesorie-dad ultra extrema, han sido abandonados por la doctrina. El primero por ser muy limitado y el segundo por ser demasiado excesivo23. La de-cisión de qué características deberá reunir el hecho principal para que se le pueda exigir responsabilidad al partícipe debe resolverse entre la posición de la accesoriedad limitada y la máxima,24 “La opción entre la accesoriedad limitada y la máxima no puede, en cambio, resolverse apriorísticamente, sino que representa una alternativa que ha de des-pejar el legislador”.25

Quirós26 refiere que prima fasie pareciera que el Código penal cu-bano se acoge a la accesoriedad máxima, al hacer referencia, en los in-cisos c) y ch) del apartado 2 con relación al apartado 1 del artículo 18, al “delito” y al “hecho delictivo”; así como los inciso a), b), c) y ch) del apartado 3: “los que alientan a otro en su intención de cometer el delito”, “los que proporcionan o facilitan informes o medios o dan consejos para la mejor ejecución del hecho punible”, “los que, antes de la comisión del delito le prometen al autor ocultarlo, suprimir las huellas dejadas u ocultar los objetos obtenidos” y “los que sin ser au-tores cooperan en la ejecución del delito de cualquier otro modo”. De lo expuesto podría concluirse que para que el partícipe respondiera,

22 Cfr. boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 134.23 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 74-75.24 Entre la accesoriedad limitada y la máxima o extrema surgió una propuesta:

la accesoriedad intermedia: esta constituida por la acción típica, antijurí-dica y responsable del autor, en donde se excluye la punición del partícipe en situaciones de no exigibilidad para el autor. Vid. entre otros, Maurach: Ob. cit., pp. 43, 405 y ss., bacigaLupo: Principios de Derecho Penal español, Parte General, 2a ed., akaL/iure, Madrid, 1990, pp. 163, 233-234.

25 cobo/vives: Ob. cit., p. 683. Cfr. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 75.26 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 75-77.

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el hecho principal realizado por el sujeto activo debiera ser delito, es decir, el hecho tiene que ser típico, antijurídico, culpable.27

El artículo 51 del Código penal cubano28 independientemente, de otras posibles conexiones, regula lo concerniente al principio de

27 En la doctrina se recogen diferentes trabajos en donde, varios autores, tra-tan de explicar los términos dudosos empleados por los legisladores en los ordenamientos jurídicos penales, así p. ej. en España puede verse el trabajo de Mir puig: “Los términos ‘delitos’ y ‘falta’ en el Código Penal” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXVI, fascículo II, 1973, pp. 219 ss. Este autor, junto a otros (antón oneca, rodríguez devesa, entre otros) trata de explicar y argumentar el contenido cualitativo de la accesoriedad en el Có-digo penal español, a partir del significado de los términos empleados en la regulación de los artículos de la codelincuencia. Compartimos la opinión de boLdova pasaMar de que en esencia el legislador pudo haber usado expresio-nes o términos semejantes a los empleados en el Código penal español, sin que cambien demasiado las cosas, “(...) ya que todos ellos son susceptibles de interpretaciones dispares, no estando dichos términos en condiciones de ofrecernos mayor claridad”, ob. cit., p. 154. En Alemania también el proble-ma de los términos a traído una profunda polémica doctrinal y jurispruden-cial. En los antiguaos parágrafos 48 y 49, actuales 26 y 27 del Código penal alemán, se definía la inducción y la complicidad refiriéndose antes de 1943 a la “acción punible” (strafbare handlung); en virtud de ello se sostuvo en dicho país que el criterio cualitativo de accesoriedad que regía en el Código penal era el extremo o máximo. Ya en 1943, tratándose de buscar el criterio limitado, se sustituyó aquella expresión por la de “acción conminada con pena” (mit strafe bedrohten handlung). Finalmente en 1975 esa expresión se modificó por una más precisa, aunque no menos problemática: “hecho antijurídico” (rechtswidrige Tat), con esta expresión en la doctrina mayoritaria no cabe duda que el criterio a que se acoge el Código penal alemán es el limitado, vid., ídem., p. 151, Cfr. Jescheck: Ob. cit., p. 901. Para Quirós el em-pleo, en el Código penal cubano, de los términos “delito”, “hecho”, “hecho delictivo” y “hecho punible” responde de una parte, al propósito de evitar la repetición de una misma palabra (diversidad gramatical) y llamar la atención como, para definir al autor inmediato o mediato, se utiliza, precisamente el vocablo “hecho”, y de otra parte, para reconocer implícitamente el principio de accesoriedad, recoge el término “hecho ajeno”, sin dilucidar la naturaleza cualitativa de la accesoriedad, lo cual se lleva a cabo, con mayor precisión en el artículo 51, Manual…, ob. cit., t. III, pp. 75-76.

28 Artículo 51: Las circunstancias estrictamente personales, eximentes, ate-nuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran.


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comunicabilidad de las circunstancias. Además del nexo que éste artí-culo presenta con el principio de culpabilidad, determina los casos y requisitos para que le puedan aplicar a los sujetos intervinientes en un hecho delictivo, las posibles circunstancias modificativas de la respon-sabilidad para los concurrentes y es aplicado por una buena parte de la doctrina, para determinar el aspecto cualitativo de la accesoriedad.29

Algunos autores han tratado de establecer la conexión entre la co-municabilidad de las circunstancias y el aspecto cualitativo de la acce-soriedad, a esta posición se le ha achacado30 que la citada institución tiene por objeto simples circunstancias31 y no elementos esenciales que

29 Para baQuero vernier el Código penal cubano no recoge el principio de accesoriedad de la participación: “Puede afirmarse categóricamente que en nuestro Código las formas de participación son absolutamente inde-pendientes por lo que cada partícipe responde por su propia participación sin que se considere la complicidad como accesoria de la autoría.” y para argumentar este planteamiento expone: “El artículo 18 dice que la respon-sabilidad es exigible a los autores y a los cómplices, sin que establezca relación entre una y otra (...)”. Vid. baQuero vernier: Ob. cit., p. 11. En unos párrafos posteriores entra en evidente contradicción con lo anteriormente expresado al plantear: “Es condición de la responsabilidad del copartícipe que el hecho realizado por el autor sea antijurídico, porque si no fuera así, si concurriera alguna de las causas que eliminan la antijuricidad del delito entonces sí sería favorecido el copartícipe. El cómplice del autor de un Homicidio que al ejecutarse actúa en situación de legítima defensa, no incurre en responsabilidad alguna”, p. 12, por lo que termina aceptando el principio de accesoriedad limitada. Con un criterio similar vid. raMos sMith: Ob. cit., pp. 577-578. En opinión contraria cfr. gonzáLez aLcantuL: Ob. cit., pp. 6-7, el cual considera que la legislación penal sustantiva cubana sí se acoge al principio de accesoriedad limitada. En el derecho soviético se ne-gaba también la accesoriedad. Vid. kusnetzova: Ob. cit., p. 97.

30 Vid. por todos boLdova pasaMar: Ob. cit., pp. 136 y ss.31 Circunstancias, como bien indica etimológicamente la palabra, es lo que

está alrededor (circum stat). En el Derecho penal se sitúan alrededor del delito, desempeñando una función secundaria o inesencial, por lo que sólo pueden tener una naturaleza accidental o accesoria. Cfr. Ídem, pp. 36 ss., MeJías rodríguez, Carlos A.: Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad pe-nal, Tesis para optar por el grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de la Habana, 2003, pp. 21 y ss.

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son estricto sensu, en los que se basan los diferentes criterios cualita-tivos de la accesoriedad.

En nuestros predios dos autores han abordado este aspecto en parti-cular, Quirós32 y MeJías rodríguez.33 Para ambos autores, el artículo 51 de la ley penal sustantiva cubana es el que permite explicar el aspecto interno o cualitativo de la accesoriedad.

Consideramos que si bien el artículo 51 parte de la utilización del término circunstancias que, como se acotó, en el Derecho penal son situadas alrededor del delito, en el caso de las circunstancias eximen-tes de la responsabilidad, éstas recaen sobre elementos esenciales del delito eliminándolos, como p. ej. la legítima defensa (antijuricidad), el error de prohibición (culpabilidad), por lo que bien puede sostenerse que, en virtud del mencionado artículo, se pueden despejar las dudas de cuál es el criterio que sobre la accesoriedad cualitativa acoge el Código penal cubano.

De la lectura al artículo 51 se desprende que existen circunstancias personales y por ende no personales, denominadas por Quirós34 como fácticas. Muñoz conde, partiendo de lo difícil que resulta clasificarlas atendiendo a la graduación de la culpabilidad o del injusto en subje-tivas u objetivas, sigue un criterio similar al de Quirós al denominar-las personales y materiales. Esta clasificación se extiende también a las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal, conclusión a que se arriba de la propia lectura del artículo 51: Las circunstancias estrictamente personales, eximentes (...), sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran.35 Las personales, es decir, las que tie-nen que ver o radican en el sujeto mismo (causas de inculpabilidad o de inimputabilidad), no son trasmisibles al resto de los intervinientes en los cuales no concurran, quienes sí responderían si ayudasen ver-bigracia a un enajenado mental. El enfermo no respondería, pero el partícipe, en virtud del ordenamiento penal sustantivo cubano, sí. De lo anterior se infiere que en nuestro Código penal rige el criterio de la accesoriedad limitada.

32 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 75 y ss.33 MeJías rodríguez: Ob. cit., p. 100.34 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 152-153.35 Vid. ídem, p. 52.


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Este es un principio cardinal para poder determinar, en cualquier legislación, los verdaderos o estrictos tipos de autoría y los tipos de partícipes, en especial en nuestra legislación, como veremos infra.

Del principio de accesoriedad se derivan dos consecuencias impor-tantes que son solucionadas a través de dos principios generales de la participación: uno, al cual ineludiblemente hemos hecho referencia, es si se debe comunicar al partícipe las condiciones personales del autor o, por el contrario, cada sujeto interviniente debe responder de aque-llos elementos personalísimos que sólo a él conciernen36 (principio de comunicabilidad de las circunstancias) y el otro, está dado en que, algún sector doctrinal considera que la accesoriedad de la participa-ción no requiere necesariamente la unidad del título de imputación también para el partícipe.

4.3 El principio de comunicabilidad de las circunstancias

Teniendo en cuenta la relación evidente que existe entre este prin-cipio y el de accesoriedad, hemos tenido que tratar, obligadamente, algunos elementos que a éste le corresponden. Como afirma zaffaroni: “Se ha llamado comunicabilidad de las circunstancias a lo que no son más que las consecuencias de la accesoriedad de la participación y del principio de la individualización personal de la culpabilidad (...)”.37

El artículo 51 regula la comunicabilidad de las circunstancias en el Código Penal cubano. Éste se encuentra en la sección cuarta del Capí-tulo IV “La adecuación de la sanción”. Mucho se ha discutido acerca de la orientación teórica de esta institución la cual determina los casos y requisitos para que las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en un hecho delictivo, se apliquen a los sujetos intervinientes, por lo que se trata de una disposición sobre la imputación. Por lo tanto, coincidiendo con boLdova pasaMar, el marco metodológico adecuado para el análisis de esta institución será la teo-ría jurídica del delito y dentro de ella, la teoría de la participación o la teoría general de las circunstancias en dependencia de lo que se quiera resaltar. Un análisis de lege ferenda nos llevaría a ubicar el artículo 51

36 Cfr. Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 392.37 zaffaroni: Ob. cit., p. 800, el subrayado es del autor.

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no en el Capítulo IV, sino en el II “La participación”, “(...) no es pro-piamente una regla para la aplicación de las penas, como pretende el Código, sino una regla para la determinación de los responsables de las circunstancias”38.

Lo antes expuesto encontró cabida en el Código de Defensa Social. El principio de comunicabilidad de las circunstancias se regulaba den-tro de los artículos referentes a la participación delictiva: artículo 32. - No se comunicará a los co-reos las circunstancias modificativas de la responsabilidad del agente.

Un primer elemento a dilucidar es lo concerniente a cuáles serían los sujetos de la regla sobre comunicabilidad de las circunstancias y los destinatarios finales de su regulación.

El artículo 51 utiliza el término “persona en quien concurran”. En quien concurran es aquel sujeto o aquellos sujetos, que han verificado en su persona, las características típicas de la o las circunstancias39. En lo tocante a quiénes se dirige la aplicación de la regla prevista en el artículo 51, es decir, si es sólo a los autores del hecho típico o también a los partícipes, el legislador utiliza el término persona, no establecien-do distinción de tipo alguno, y como bien reza un viejo aforismo latino sobre la interpretación de las normas jurídicas: Ubi lex non distinguit, non debemus distinguere. Por lo tanto, el citado artículo se dirige tanto a los autores como a los partícipes.

Partiendo de la clasificación ya expuesta de las circunstancias en personales o materiales, el principio citado reza que sólo afectarán las circunstancias personales a aquellos sujetos (autores y partícipes) en

38 Vid. boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 26. Esa es la orientación de la mayoría de las legislaciones, así p. ej. el parágrafo 28 del Código penal alemán (Be-sondere persönliche Merkmale) se sitúa en el artículo relativo a la autoría y la participación, en el artículo 26 del Código penal suizo (Persönliche Verhähnise) junto a las normas de participación, en el artículo 118 del Có-digo penal Italiano (Valutazione delle circustanze aggravanti o attenuanti) en el capítulo sobre concurso de personas en el delito, en el artículo 30 del Código penal brasileño (circunstâncias incomunicáveis) dentro del Título de concurso sobre personas, en el artículo 48 del Código penal argentino, aparece en el Título sobre participación criminal.

39 Vid. boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 122.


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quienes concurran, las materiales, en cambio, afectan a todos si son conocidas40.

Estas conclusiones a que arriba Mir puig, las cuales son compartida por la mayoría de la doctrina española y que se desprenden de la lectura del artículo 65 del Código penal español41, no pueden inferirse del artí-culo 51 del Código penal cubano, sino de los principios y fundamentos que informan nuestro Derecho. Para arribar a la idea antes planteada, se debe partir de la aplicación consecuente del principio de culpabilidad, poniéndose como límite de la exigibilidad de las circunstancias mate-riales, la teoría del dolo eventual (dolus eventualis): según la definición del dolo eventual en la legislación penal sustantiva cubana, el partícipe responderá por el hecho, si se representa o previó la circunstancia ma-terial y no obstante a ello intervino, aportó al hecho principal. Partiendo de la premisa antes señalada, se pueden resolver con acierto, los su-puestos que, en virtud del criterio de accesoriedad limitada, quedarían impunes42, sin renunciar al citado criterio de accesoriedad.

La posibilidad de no apreciarle las circunstancias materiales a los intervinientes cuando alguno de éstos, no la conociesen, también se encontraba prevista en el Código de Defensa Social: artículo 31.- Cuando el agente no conociera, al tiempo de la ejecución del delito, la existencia de circunstancias de hecho que según la ley influyan en su calificación, o agraven la responsabilidad, dichas circunstancias no le serán imputables.

Este principio en unión al de unidad del título de imputación y el de accesoriedad, es utilizado por la doctrina para establecer diferentes soluciones con respecto a la intervención de extraños en los delitos especiales (vid. infra Capítulo quinto).

40 Vid. Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 554.41 Artículo 65. (Ley orgánica No. 10 de 1995) Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición

moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios em-pleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la res-ponsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

42 Vid. p. 63.

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El artículo 51 como precepto que acoge la comunicabilidad de las circunstancias y el criterio cualitativo de accesoriedad, reproduce a su respectiva escala la estructura del sistema restrictivo de autor que el Código Penal cubano recoge.

4.4 El principio de unidad del título de imputación

El principio de unidad del título de imputación constituye un prin-cipio fundamental dentro de la Teoría de la autoría y la participación y se deriva del de accesoriedad. Esta derivación ha sido puesta en duda al sostenerse que “(...) no se participa en el delito en sí, (hecho ya valo-rado), sino en el hecho”43. De esto se colige que no se debe hablar de unidad de delito sino de unidad de hecho.

Consideramos que esta posición no es acertada, si se analiza estric-to sensu el principio de accesoriedad en su aspecto cualitativo. Para que a un partícipe pueda exigírsele responsabilidad, el hecho ha de ser típico y antijurídico, por lo que no se hace referencia sólo al hecho lato sensu como elemento ontológico, sino a un hecho que tiene rele-vancia, trascendencia para el Derecho penal y el cual es realizado por el autor o sujeto activo.

Compartimos la definición que del principio nos ofrece Quirós: “La obra de varios sujetos, para que pueda ser atribuida a todos ellos, tiene que consistir en algo jurídicamente unitario. Todas las diversas acciones si se les considera objetivamente, deben tener un sentido de convergencia jurídica hacia la misma figura delictiva”44. En virtud de este principio: todos los partícipes o intervinientes en el mismo delito, deben responder por ese delito y no otro.

Este principio tendrá una excepción y es en lo referente al juicio de culpabilidad. Si el partícipe actúa sin culpabilidad p. ej. por actuar bajo error invencible en alguno de los elementos del tipo penal, en virtud de la aplicación del artículo 9 del Código penal cubano, no se le imputaría ese delito. Claro que no siempre traería implicaciones prácticas. Ejemplo: el partícipe extraneus que desconoce la relación de pa-

rentesco del autor (intraneus) con la víctima, no respondería del

43 rodríguez MouruLLo: Comentarios..., ob. cit., p. 866.44 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 77.


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delito de Asesinato del artículo 264 (Parricidio), pero sí por Ase-sinato del artículo 263, de lo contrario, de no darse las circuns-tancias exigidas por el tipo penal, respondería por Homicidio. En el supuesto en que, de un determinado tipo penal se desprendan

varios tipos subordinados atenuados o agravados en virtud de una ca-racterística que gradúa el injusto (la peligrosidad social), no se afectaría aquí el principio analizado porque en esencia el hecho es el mismo: a unos se le exigiría responsabilidad penal por la figura básica y a otros por circunstancias accidentales que agravan o atenúan la responsabi-lidad, atendiendo al grado de peligrosidad social, y dependiendo, en esencia, de los elementos expuestos en el tipo penal básico.

4.5 El tipo y el dolo del partícipe

La participación dolosa en delito doloso tiene como partidarios a toda la doctrina, ésta no genera problema alguno. Las discrepancias, las polémicas, surgen en los siguientes tipos de casos: participación en un hecho imprudente, la participación dolosa en un hecho impruden-te y la participación imprudente en un hecho doloso.

4.5.a) la parTicipación en un hecho impruDenTe45

La codelincuencia como elemento subjetivo exige la conciencia y acuerdo de que se está aportando a un hecho delictivo en el supuesto que sea doloso y previsibilidad de que su aporte contribuye a la reali-zación de un ilícito no querido, que éste sea producto a la infracción de una norma de cuidado y que fruto a ello, se haya favorecido a la

45 La participación en los delitos imprudentes es rechazada por la gran ma-yoría de la doctrina. La alemana está influenciada fundamentalmente por la concreta regulación de ésta en su Código penal (StGB), vid. por todos Jesecck/Weigend: Ob. cit., pp. 704-705, sin embargo roxin desecha la parti-cipación imprudente en los delitos de dominio, aceptándola en los delitos de infracción de un deber, debido a la estructura diferente de ambos tipos de delitos, vid Autoría…, ob. cit., pp. 398 ss. La opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal española admite, en cambio, la participación en los delitos imprudentes, vid. entre otros: antón oneca: Ob. cit., p. 428, Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 391, cobo deL rosaL/vives antón: Ob. cit., p. 756, Luzón peña: Curso de Derecho Penal, Parte General, t. I,

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realización del resultado, en el caso de los delitos imprudentes (vid. supra pp. 23-24).

Del planteamiento anterior se infiere que puede existir participación en un hecho imprudente46.

Ejemplo: el acompañante induce al conductor a conducir a una alta velocidad, no permitida para ese tramo de vía, lo que oca-siona un accidente.

La base legal de este planteamiento la encontramos en el artículo 9 del Código penal cubano47 (sistema de regulación de la imprudencia de cláusula abierta o numerus apertus). A través de éste artículo el au-tor de un delito imprudente realiza la misma conducta objetivamente necesaria que para el delito doloso correspondiente. Como afirma Mir puig48 “no es coherente, pues, exigir un concepto restrictivo de autor para los tipos dolosos y contentarse, en cambio, con un concepto uni-tario de autor para los tipos imprudentes”.

ed. Universitas, Madrid, 1996, pp. 507 ss., aunque considera posible la dis-tinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes, considera que la participación imprudente, en el Código penal español, es impune. Otro sector influenciado por la dogmática alemana la rechaza, vid. cerezo Mir: Ob. cit., t. III, p. 234, Muñoz conde/garcía arán: Ob. cit., pp. 488 y ss., bacigaLupo: Contestaciones..., ob. cit., p. 430. Autores latinoamericanos como zaffaroni: Derecho Penal..., ob. cit., p. 796, fernández y pastoriza: Ob. cit., pp. 127 ss., también rechazan la participación en los delitos im-prudentes. En la doctrina cubana, aunque este elemento no se ha abordado a profundidad salvo Quirós, se encuentra dividida, vid. Quirós: Manual..., ob. cit., t. III, p. 89, gonzáLez aLcantuL: Ob. cit., p. 3 quienes la rechazan, mientras que raMos sMith: Ob. cit., p. 579 y baQuero: Ob. cit., p. 12, la admiten. La doctrina soviética admitía, por generalidad, sólo la participa-ción en los delitos dolosos vid. kusnetzova: Ob. cit., pp. 47-48, grishaiv/zdravosMiLov: Ob. cit., p. 8.

46 Expresamente a nivel internacional, la viabilidad de la participación en los delitos imprudentes se admitió en el VII Congreso de la Asociación Interna-cional de Derecho Penal celebrado en Atenas, octubre de 1957. Vid. cerezo Mir, Calderón: “Autoría y participación en el delito imprudente. Concurren-cia de culpas”, Red del Tribunal Supremo Popular, 17 de septiembre de 2003.

47 Artículo 9.1: El delito puede ser cometido intencionalmente o por impru-dencia.

48 Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 368.


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El Concepto restrictivo de autor no se basa o parte del animus ac-toris, el dolo del sujeto u otro elemento subjetivo específico, sino del significado objetivo de la acción típica. Por supuesto que la diferencia objetiva existente entre los diferentes tipos penales encuentra el reflejo en su parte subjetiva:

Ejemplo: la diferencia entre un delito doloso de Homicidio y un delito doloso de Lesiones radica en la conducta externa, aunque el contenido del dolo de ambos delitos deba reflejar dicha dife-rencia.49

De lo anterior se colige que si la autoría encuentra su fundamento (imputación directa) en el tipo objetivo del hecho realizado en concre-to, éste debe concurrir a su vez en los hechos imprudentes. “En los de-litos imprudentes debe aceptarse, pues, el mismo concepto restrictivo de autor que se admite en los delitos dolosos, y también la distinción entre autores en sentido estricto y partícipes”.50

A su vez, el principio de accesoriedad sólo exige que para que pue-da ser punible el partícipe, el ejecutor material realice un hecho típico y antijurídico. El partícipe responde porque contribuye con su inter-vención al injusto realizado por el ejecutor material. Éste colabora al hecho principal, por lo que no tiene que poseer, como ya acotamos supra, todos los requisitos que exige el tipo penal.

Ejemplo: El inductor a un delito de Hurto, no tiene que poseer ánimo de lucro, el que le propicia el arma con la cual el autor lesiona a un tercero, no tiene por que poseer animus vulnerandi.

4.5.b) la parTicipación Dolosa en un hecho impruDenTe Y la parTicipación culposa en un hecho Doloso

La participación dolosa en un hecho imprudente es discutida por la doctrina, aunque son mayoría los autores que la rechazan.51 cerezo

49 Ibídem.50 Ibídem. 51 Entre ellos vid. cerezo Mir: Ob. cit., t. III, pp. 235-236, Quintero oLivares:

Manual..., ob. cit., pp. 629-630., es el criterio mayoritario en la doctrina alemana vid. por todos Jesecck/Weigend: Ob. cit., pp. 704-705.

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Mir52 expone un ejemplo formulado en su día por WeLzeL, que ejempli-fica claramente este particular.

Ejemplo: un médico, en un hospital, tiene como paciente a una persona a la que odia y con el fin de producir su muerte, le dice a la enfermera que la inyecte una dosis excesiva de morfina. La enfermera pone la inyección al paciente y éste muere. Si se parte que la enfermera obró imprudentemente, ya que de haber obra-do con el cuidado debido pudo haberse percatado de que la dosis era excesiva, responde por un Homicidio por imprudencia. ¿A título de qué responderá el médico?

Otro ejemplo esbozado por Mir puig,53 nos permitirá ubicarnos en la situación planteada y analizar la posible solución correcta.

Ejemplo: A induce a B, que no sabe apenas conducir, a que lleve en el coche de A a C por una carretera extremadamente peligrosa a gran velocidad; confiando A en que el coche pueda tener algún accidente grave para C, cosa que efectivamente sucede.

Quintero oLivares54 niega la posibilidad de apreciar en estos casos participación del sujeto de detrás a pesar de reconocer que la misma ha sido acogida por la jurisprudencia española. Para este autor, la con-figuración de la autoría de los delitos dolosos difiere de la de los deli-tos imprudentes. La participación no podrá existir porque requiere la existencia de un delito doloso, una participación dolosa en un hecho imprudente sería incongruente con las consecuencias del principio de accesoriedad.

Para Jakobs55 el hecho principal típico debe ser siempre doloso, con apoyo en la concreta regulación de la codelincuencia en el Código penal alemán, si el autor comete un hecho imprudente, el sujeto que lo determinó dolosamente respondería como autor mediato. Sólo en los casos en donde el sujeto que actuó imprudentemente está califica-do para ser autor, no siendo así él que lo determina dolosamente, esta excluida para éste último, la punibilidad.

52 cerezo Mir: Ob. cit., t. III, p. 235.53 Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 391.54 Quintero oLivares: Manual..., ob. cit., p. 629.55 Jakobs: Ob. cit., p. 800.


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I) Toma de posturaDe los elementos expuesto en el epígrafe anterior es perfectamente

aceptable la participación dolosa en un delito imprudente, sin descar-tar en el primer ejemplo mencionado, que si la enfermera no podía conocer la dosis exacta de aplicación del medicamento, o actuó bajo error invencible inducido por el médico, en virtud del principio de au-tonomía o responsabilidad propia del otro (vid. supra Capítulo tercero, p. 28) entonces el médico respondería como autor mediato.

La participación culposa o imprudente en delito doloso también es perfectamente posible partiendo de los argumentos expuestos.

Este elemento no impide la posibilidad de que el partícipe, con in-dependencia de lo que haga el autor, se le puede imputar de manera directa, en algunos casos, un hecho imprudente que excluya su parti-cipación en el hecho del autor, partiendo de la infracción de un deber de cuidado que hubiera infringido.

Ejemplo: el farmacéutico que vende sin receta médica, un me-dicamento mortífero si se emplea inadecuadamente, el cual es utilizado para matar a alguien.

4.6 Tipos de partícipes en el Derecho Penal cubano

Para abordar los tipos de participación en el Derecho penal cubano debemos hacer referencia primeramente, a las características que éstos revisten en la legislación.

El Código penal español de 1870 establecía en su artículo 13: se consideran autores, 1. los que toman parte directa en la ejecución del hecho; 2. los que fuerzan o inducen directamente á otros á ejecutarlo; y 3. los que cooperan á la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiese efectuado, y en su artículo 15 preceptuaba que son cóm-plices los que, no hallándose comprendidos en el artículo 13, cooperan á la ejecución del hecho por actos anteriores ó simultáneos.56

56 Vid. von Liszt y otros: La legislación penal comparada, t. I, Derecho Crimi-nal de los estados europeos, tr. Adolfo Posada, ed. Revista de medicina y cirugía práctica, Madrid, 1896, p. 65, betancourt, Ángel C.: Código Penal, ed. Imprenta y papelera de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1913.

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Como puede apreciarse, el Código penal español de 1870 conside-raba como autores algunos tipos de participación como el inductor y el cooperador necesario. Este elemento caracterizará el desarrollo le-gislativo en materia de participación, tanto de España como de Cuba.57

En la doctrina española son muchos los autores que han abordado esta problemática del tratamiento legislativo en forma diferente a estas categorías. Muñoz conde expone que una cosa es lo que, a los efectos de la pena, el Código penal considera autores, y otra cosa es lo que desde el punto de vista conceptual puede entenderse como tales. “No toda conducta de participación en el delito puede considerarse como autoría del mismo, aunque sí puede castigarse con la misma pena, en los casos en que la participación tenga la misma gravedad, aunque distinta entidad conceptual que la autoría”.58

Mir puig, refiriéndose a la regulación de la participación en el actual Código Penal español, dice: “El CP emplea, pues en dos sentidos el término ‘autor’: en sentido estricto que coincide con el doctrinal del que realiza el hecho como propio, y en un sentido amplio que incluye a partícipes especialmente importantes en el hecho de otro: el inductor y el cooperador necesario”.59

Apoyando esta idea se encuentra lo expresado por cerezo Mir en su Curso de Derecho Penal, en donde recuerda que en criterio de la doctrina dominante en el Derecho penal español consideraba que en el antiguo artículo 14 del Código penal de 1973, no se formulaba un concepto de autor sino que se declaraba únicamente a quienes se con-sideraba autores a efectos penales, correspondiendo a la Ciencia del Derecho Penal y a la jurisprudencia formular un concepto de autor.60

El Código penal español de 1870, salvo en el período de las luchas mambisas por lograr la independencia de Cuba, en donde se promulgó la Ley Penal de la República en armas con fecha 28 de julio de 1896, rigió hasta que entrara en vigor el Código de Defensa Social con fecha 8 de octubre de 1938. Este código recopiló lo más actual de la Ciencia

57 Vid. artículo 14 del Código penal español de 1973, artículo 28 del Código de 1995 y el antiguo artículo 14 del Código de 1848.

58 Muñoz conde y garcía arán: Ob. cit., p. 478.59 Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 358, la negrita es del autor.60 cerezo Mir: Ob. cit., t. III, p. 208.


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Penal en su época, inspirándose fundamentalmente en el Código Penal español de 1928.61

En su artículo 27 y siguientes se regulaba lo concerniente a la code-lincuencia. En ese propio artículo se disponía que eran responsables de los delitos y contravenciones: los autores y los cómplices. El artículo 28 hacía referencia a los autores: Inmediatos, los que toman parte directa en la ejecución del hecho o lo realizan por sí mismos (autor inmediato y coautor) y los que cooperen a la ejecución del hecho por actos ante-riores o simultáneos al mismo sin los cuales el delito no hubiera podido ejecutarse (cooperador necesario o cómplice primario) y mediatos, los que fuerzan o inducen a otros a ejecutar la infracción, empleando la violencia o fuerza física, la intimidación, el hipnotismo u otra fuerza o constreñimiento psicológico de entidad suficiente para producir el acto y los que actúen moralmente sobre los autores inmediatos enga-ñándolos, sugestionándolos, imponiéndoles su autoridad ascendiente o poder, ofreciéndoles precio, recompensa, dádiva, influencia o em-pleando cualquier otro medio semejante tendiente a inducir la acción criminosa.

De lo anterior se colige que el legislador, en el caso del Código de Defensa Social, al igual que el Código penal español de 1870, aunque eliminando el término de se consideran autores, reguló como tipos de autoría reales tipos de participación como lo son el cooperador nece-sario y el inductor.

Algo similar ocurrió en la Ley 21 de 1978 (Código penal) vigente desde 1979, modificativa del Código de Defensa Social en la cual el legislador en el apartado 2 del artículo 18 expuso: son autores y dentro de esta consideración comprendió al cooperador necesario, al induc-tor y a la figura del organizador, la cual aparece por vez primera debido a la influencia del derecho socialista en nuestro país, desapareciendo la figura de la coautoría, se desprendió de la regulación de la codelin-cuencia lo referente al principio de comunicabilidad de las circunstan-cias y se eliminó el artículo 31 del Código de Defensa Social.

61 Sobre un comentario al Código de Defensa Social vid. teJera garcía, Diego Vicente: Comentarios al Código de Defensa Social, t. I y II, ed. Jesús Monte-ro, La Habana, 1946.

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En la Ley 62 de 1987 y vigente desde el año 1988, modificativa del la Ley 21, el legislador, aunque mantiene en esencia la misma regula-ción del artículo 18 de la Ley 21, introduce una ligera modificación al cambiar el término de son autores, mantenido de forma expresa en la Ley 21 y tácita en el Código de Defensa Social, por el mismo término empleado en el Código Penal español de 1870 y el empleado por el también Código penal español de 1973 vigente en la época de promul-gación de la Ley 62: se consideran autores.

Con la utilización de este término, aunque no lo suficientemente claro, el legislador está dando a entender que no todas las formas de intervención reguladas en el apartado 2 del artículo 18, son tipos de au-toría y que existen tipos de participación o autores legales dentro de ese propio apartado (el inductor, cooperador necesario y el organizador).

La afirmación anterior no está sustentada únicamente en la utiliza-ción del término se consideran autores argumento poco sólido y cien-tífico, sino también y especialmente en el principio de accesoriedad y en toda la herencia acumulada por la doctrina penal en lo tocante a la diferenciación entre las categorías de autor y partícipe; así como en la valoración del desarrollo histórico de la regulación de la codelincuen-cia y las influencias teóricas en la que ésta, se ha inspirado. Lo antes expuesto no quita que la regulación de la codelincuencia en el Código penal cubano no es la más feliz y que la misma, contraviene principios que hoy constituyen pilares en el Derecho penal moderno como el de individualización, el de culpabilidad, el de proporcionalidad, al atentar contra un juicio adecuado de culpabilidad en lo que respecta a los partícipes (inductor, cooperador necesario y organizador).

Pudiera incluso pensarse del análisis de la regulación de la code-lincuencia en el Código penal cubano, que éste recoge en el artículo 18 un Concepto unitario de autor, aunque no es tan absoluto, toda vez que éste hace una distinción entre los que considera autores y los cóm-plices, por lo que estaríamos ante una versión limitada del Concepto unitario de autor o pudiera incluso, asociarse al Concepto unitario fun-cional de autor.

Este análisis quiebra ya que en el Concepto unitario no hay cabida para el principio de accesoriedad de ciertos tipos de intervención en el hecho, en concreto de los tipos de participación y como se expuso supra, en nuestro ordenamiento penal sustantivo rige el principio de accesoriedad limitada de la participación. Nunca podrá exigírsele res-ponsabilidad a un inductor o a un cooperador necesario si el ejecutor o ejecutores materiales no realizaron un hecho antijurídico.


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4.6.a) la inDucción

I) Concepto

La inducción no es más que la causación objetiva y subjetivamente imputable a un sujeto que, mediante influjo psíquico en otra persona penalmente responsable, lo lleva a tomar la resolución de realizar un tipo de autoría de un delito doloso o imprudente. El inductor de un Homicidio no “mata”, no realiza el tipo de Homicidio, sino sólo el tipo de inducción al Homicidio: al determinar a otro penalmente respon-sable a que mate. Su punibilidad dependerá de que el autor inmediato comience a realizar el delito de Homicidio, el hecho se le imputa de manera indirecta o accesoria, en él no es necesario que concurran to-dos los elementos del tipo penal al cual indujo.

Del concepto de inducción se desprende la necesaria distinción en-tre inducción a un hecho doloso e inducción a un hecho imprudente.

A) Inducción a un hecho doloso

En la inducción a un hecho doloso se deben distinguir los elementos objetivos y subjetivos que la componen.

A. 1) Objetivos: causación objetivamente imputable, mediante in-flujo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de éste de un tipo de autoría estricto o real de un delito doloso.62 La induc-ción ha de ser determinante, codicio sine qua non de la resolución del autor. Esta resolución de cometer el delito en el autor, ha de nacer precisamente, a consecuencia de la actuación del inductor. Cuando el sujeto actúa sobre el autor estando éste ya decidido con anterioridad a cometer el hecho (onni modo facturus), no existe inducción sino com-plicidad psíquica.

También es inductor quien determina a un sujeto, que ya está de-cidido a cometer un hecho delictivo, a modificar su decisión con tras-cendencia en su realización, produciéndose en el mismo un cambio cualitativo que implique la realización de un injusto autónomo o la realización de otros conjuntamente al ya decidido.

Ejemplo: 1. A está resuelto a lesionar a B y C lo determina a que éste, para realizar el hecho, viole el domicilio de la víctima. Ac-ción que realiza A.

62 Vid. Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 395 y ss.

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2. A está resuelto a cometer un Hurto y B lo determina a cometer un Robo con Violencia en las Personas.

Este punto es bastante discutido.63 Para algunos autores el sujeto de detrás debe responder como instigador del injusto agravado, otros lo consideran que debe responder como instigador por el excedente y cómplice psíquico respecto al que ya tenía decidido, como formas de participación que concurren idealmente, en tanto otros opinan, que sólo debe responder por la instigación a la parte que no tenía decidida, siempre que se configure un injusto autónomo.

Si el sujeto de detrás logra un cambio cualitativo en el hecho co-metido por el autor inmediato que no fundamente injusto autónomo o delito sui generis, podrá responder como cómplice psíquico, valo-rándose la peligrosidad social concreta de su aportación o como autor inmediato, en el caso de la legislación penal sustantiva cubana, de un delito de Incumplimiento del Deber de Denunciar.64

Es a su vez inductor, quién determine a realizar el delito que ya el autor inmediato había pensado, pero no se había decidido a ejecutar.

Si la resolución de cometer el delito no era previsible que surgiera en el autor, o si el delito no surge como consecuencia del influjo psí-quico del sujeto de detrás, entonces no se puede hablar de causación objetivamente imputable. De lo que se trata es de determinar las ca-racterísticas y la magnitud del influjo psíquico. Este elemento permite diferenciar la inducción de la proposición.65

En primer lugar el influjo psíquico debe ir dirigido a un sujeto con-creto y a un delito determinado y no a cualquiera o a delinquir en

63 Vid. zaffaroni: Derecho Penal..., ob. cit., p. 803, Jakobs: Ob. cit., pp. 806-808. 64 Artículo 161.1: Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a

un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas el que: a) con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito,

deja de denunciarlo a las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo;65 La proposición existe por el simple hecho de formular la propuesta de par-

ticipación en un delito, aun cuando sea rechazada, es la simple invitación que no se caracteriza por el influjo psíquico que debe estar presente en la inducción. Vid. Quirós: Manual..., ob. cit., t. III, p. 86.


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general lo que posibilita a su vez, diferenciar a la inducción de la in-citación.66

En segundo lugar y constituyendo un problema más álgido de re-solver se encuentra lo concerniente a la magnitud del influjo psíquico para que se considere que existe inducción y no complicidad psíquica.

En lo tocante a la magnitud del influjo psíquico hay que destacar dos aspectos: uno referente a los medios idóneos a emplear: aspecto externo y otro concretamente al grado o límites de la determinación de la citada magnitud: aspecto interno.

En lo que respecta al aspecto externo: el empleo de medios que influyan sobre la psiquis del autor principal podrán ser entre otros: un consejo, una solicitud, una provocación, una promesa, una persua-sión, un video, etc., siempre que posean la suficiente intensidad que aparezca como adecuada y se pueda imputar como inducción. “Bási-camente para la inducción son idóneos todos los medios en tanto que se trata de modos de influencia psíquica”.67

La mayor problemática se encuentra en la determinación de los límites del influjo, es decir, a su aspecto interno. Coincidimos con Quirós,68 la potencialidad de este influjo, no puede estar regida por criterios objetivos, abstractos o generales, sino que tiene que ser perso-nal, concreta, en donde las características del individuo supuestamente determinado o inducido, ocupen un lugar predominante, teniendo en cuenta que estamos en presencia de un fenómeno psicológico.

Nada impide que sea posible la coinducción, si varias personas, puestas de común acuerdo, logran determinar a otra a que realice un delito determinado.69

66 La incitación no recae sobre una persona determinada ni sobre delito es-pecífico, además el grado de eficacia de la incitación es menor al de la inducción no requiriendo el logro de la resolución de delinquir del o los destinatarios. Vid. ibídem.

67 baQuero: Ob. cit., p. 15, Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 739. Como acota bustos raMírez, los medios pueden ser de cualquier naturaleza, lográndose el convencimiento de otra persona no sólo por medios puramente intelec-tuales, ob. cit., p. 293.

68 Quirós: Manual..., t. III, ob. cit., p. 88.69 Vid. cerezo Mir: Ob. cit., t. III, p. 242, Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit.,

p. 398, Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 739.

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A. 2) Subjetivos: La inducción a un hecho doloso requiere que el inductor haya actuado dolosamente. Es criterio mayoritario que basta para que exista inducción el dolo eventual.70

Ejemplo: A le cuenta a B que C está entrando continuamente en su casa, llevándose objetos de valor sin que se de cuenta. En modo alguno le dice que le ajuste cuenta lesionando a C, pero perfectamente sabía que tal cosa era muy probable que sucediera, conociendo las caracte-rísticas de B, lo que sucedió en efecto.

Este dolo debe ir dirigido a dos aspectos fundamentales (doble dolo) a) provocación de la resolución delictiva (causar la resolución criminal) y b) la ejecución del hecho principal (realización efectiva del hecho delictivo). Es por ello que debe abarcar todos los elementos objetivos de la actuación del inducido y los elementos objetivos del tipo penal a realizar por éste.71

Lo anterior no quiere decir que el inductor responda por el exceso del inducido, es decir, porque el inducido haya sobrepasado el marco trazado por la inducción (cuando éste realiza un delito más grave y distinto a aquel que se pretendía inducir).72 Cuando el exceso del indu-cido es previsible por el inductor, un sector mayoritario de la doctrina73 se inclina por castigar por inducción al delito doloso inducido y por autoría accesoria al delito imprudente producido por el exceso del au-tor material.

Coincidimos con Jescheck74 hay que distinguir entre los casos en los que el autor comete otro hecho diverso al que fue determinado por el inductor (exceso cualitativo), de aquellos casos en los que el autor, en

70 Vid. entre otros bacigaLupo: Contestaciones..., ob. cit., p. 430, Jecheck/Wei-gend: Ob. cit., p. 738, Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 400.

71 Quirós: Manual..., ob. cit., t. III, p. 90.72 Concordando con lo expuesto bacigaLupo: Contestaciones..., ob. cit.,

p. 430, Jecheck/Weigend: Ob. cit., p. 742, Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 400, antón oneca: Ob. cit., p. 438, rodríguez MouruLLo: Comenta-rios..., ob. cit., t. I, p. 856, Jakobs: Ob. cit., p. 809.

73 Cfr. en la doctrina española, rodríguez MouruLLo: Comentarios..., ob. cit., t. I, p. 859, n.77, Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 400, en la alemana, Jecheck/Weigend: Ob. cit., p. 743, Jakobs: Ob. cit., p.809, en nuestros predios Quirós: Manual..., ob. cit., t. III, p. 91.

74 Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 742.


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el marco del hecho al que ha sido instigado, hace más de lo proyectado por el inductor (exceso cuantitativo).

En los supuestos de exceso cuantitativo hay que tener presente que el dolo del instigador es más amplio que en la coautoría o en la autoría mediata, ya que el inductor deja casi siempre liberado al autor los de-talles de la ejecución75. Este análisis permite interpretar de manera más amplia los posibles excesos del inducido. No obstante, existe la real posibilidad del exceso tanto cualitativo como cuantitativo por parte del inducido.

Consideramos que en los supuestos de excesos cualitativos, el in-ductor no debe responder toda vez que éstos, no son abarcados por el dolo del inductor. Por el contrario, cuando el exceso es cuantitativo y pudo ser previsto por el inductor, éste debe responder por ello, p. ej. en los delitos cualificados por el resultado. El resultado a que arriba parte de la doctrina obedece a la no aceptación de la inducción a un delito imprudente. Esto los lleva a una solución incorrecta desde los propios fundamentos y principios de la dogmática penal.

En los supuestos de excesos cualitativos debe aplicarse la misma regla que se sigue para el caso de los delitos preterintencionales. Como acota el propio Quirós76 “El requisito principal del delito preterinten-cional consiste en la necesidad de una actuación inicial dolosa (pre-via y querida) que no cubre el resultado efectivamente producido”. En cuanto al resultado imprudente más grave que el querido, el sujeto responderá solamente si es previsible el mismo, es decir, si obra bajo negligencia. Si el resultado ocurrido (más grave que el querido) no era previsible para el sujeto, este responderá sólo por el resultado querido a título de dolo.

De lo anterior se colige que si el exceso era previsible, el sujeto de detrás responderá como inductor de ese exceso de manera imprudente solamente. Si por el contrario, el exceso no era previsible, responderá exclusivamente como inductor del delito doloso al que indujo. Exigirle responsabilidad doble tomando como base un único delito realizado por el inducido, violaría el principio de non bis in idem material o sustantivo.

75 Ibídem, zaffaroni: Derecho Penal..., ob. cit., p. 802.76 Quirós: Manual..., ob. cit., t. III, p. 91.

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El error de tipo esencial invencible concurrente en el inductor, hace desaparecer su responsabilidad, mientras que si es vencible, responde-ría por inducción a un delito imprudente. El error de prohibición sólo afectaría la culpabilidad del inductor.

B) Inducción a un hecho imprudenteAl igual que para la inducción a un hecho doloso, en este supuesto

también deben concurrir elementos objetivos y subjetivos.B. 1) Objetivos: Deben estar presentes los mismos elementos que

para la inducción a un hecho doloso, diferenciándose sólo en que la causación objetivamente imputable debe ir dirigida, no a la realización de un tipo de autoría de un delito doloso, sino a la realización de uno imprudente.

B. 2) Subjetivos: La inducción a un hecho imprudente requiere que el inductor tenga la voluntad de determinar a otra persona (autor ma-terial) a realizar una conducta imprudente, es decir, a violar el deber objetivo de cuidado, ya sea externo: deber de comportarse conforme a la norma de cuidado que el peligro o riesgo, previamente advertido, requiere, o interno: ignorar la concurrencia de ese deber, y con ello, hasta la misma situación de riesgo, siendo ésta previsible, cuestión que debe recaer tanto en el inductor como en el inducido.

P. ej. El acompañante determina al conductor a que acelere desme-didamente el vehículo produciéndose una colisión en donde resultan daños y lesiones.

II) Particularidades

A) La inducción en cadenaSe ha nombrado inducción en cadena al fenómeno de que un sujeto

induzca a otro a que éste a su vez induzca a un tercero a efectuar un delito determinado.

La doctrina alemana77 considera estos casos no como inducción a un tipo de inducción, sino como inducción al delito ejecutado. Esta parti-cularidad de la inducción ha encontrado rechazo en la doctrina espa-ñola, aunque el Tribunal Supremo de ese país ha aceptado la solución

77 Vid. por todos Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 739.


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que ofrece la doctrina alemana78. góMez rivero79 considera que el in-ductor del inductor debe quedar impune, toda vez que, independien-temente de estar prohibido por la ley (argumento formal), carece en la mayoría de los casos de la especial peligrosidad social de la acción necesaria para su punición como partícipes (argumento material).

En nuestros predios Quirós80 rechaza la participación en cadena, sustentada en que la misma no es reconocida por la legislación penal cubana (argumento formal). Sólo admite la inducción en cadena consi-derando que debería enjuiciarse como supuestos de complicidad o de coautoría, si las características del hecho lo ameritan.

A. 1) Toma de posturaCoincidiendo con un sector de la doctrina81 el inductor del induc-

tor (inducción en cadena) debe responder como cooperador necesario (vid. infra) en el delito ejecutado, toda vez que la inducción inicial, generó la inducción directa, la cual provocó la resolución del autor material a realizar el delito.

B) La inducción por omisiónAunque es aceptada la participación por omisión como aporte o

cooperación inactivo, con arreglo a patrones jurídicos, en el delito, sin reunir los requisitos de la autoría, es decir, sin la posibilidad de que el hecho se le pueda imputar de manera indirecta82, es criterio mayorita-rio83 negar la inducción por omisión. La inducción siempre requiere una conducta activa que es determinar o inducir a otra persona, que no es lo mismo que no impedir que surja la idea en ésta de cometer un

78 Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 397.79 góMez rivero, Ma. Carmen: “Regularidades de las formas de participación

intentada y de la autoría y participación” en La Ley, año XVIII, No. 3. 959, 24 de enero de 1996, p. 24.

80 Quirós: Manual..., t. III, ob. cit., pp. 81-82.81 giMbernat ordeig: Ob. cit., pp. 329 ss., rodríguez MouruLLo: Comenta-

rios..., t. I, ob. cit., p. 862, Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 397. 82 Vid. roxin: Autoría..., ob. cit., pp. 516 ss.83 En este sentido vid. Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 398, bacigaLupo:

Contestaciones..., ob. cit., p. 429, Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 744, zaffa-roni: Derecho Penal..., ob. cit., p. 797.

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delito. Lo anterior no impide que sea posible la inducción a un delito omisivo.84

C) La consumación y la tentativa en la inducciónPara lograr la punición del inductor, en virtud del principio de ac-

cesoriedad en su aspecto externo, el hecho ejecutado ha de estar con-sumado o al menos en tentativa. También respondería el inductor si el inducido ha comenzado a realizar los actos preparatorios, y en el supuesto del delito en cuestión, son punibles en virtud de la legislación penal vigente.

No es punible sin embargo, la tentativa de inducción o la inducción ineficaz, aunque existen ordenamientos jurídicos que si la castigan como veremos infra.

III) Su regulación en el Código penal cubano y en otros códigos sustantivos

A) En el Código penal cubanoEl numeral 2 inciso c) con relación con el apartado 1 del artículo

18 del Código penal cubano, regula la inducción de la forma siguiente: los que determinan a otro penalmente responsable a cometer un delito.

La figura de la inducción aparece por vez primera en nuestros pre-dios a través del Código penal español de 1870. Este código en su ar-tículo 13 consideraba autores, entre otros: a los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos (refiriéndose al delito). De la lectura de este artículo se colige que en su formulación se encontraba también regulada la autoría mediata. Esta característica perduró hasta el Código penal cubano de 1979 (Ley 21 de 1979). En este código ya se reguló de manera independiente la inducción de forma igual a la establecida en el código actualmente vigente.

Siguiendo el tracto de esta institución, podemos observar que des-de sus inicios se equiparó en el orden punitivo a los autores estrictos o doctrinales. Esta equiparación se basa en la vieja doctrina que se remonta a los juristas italianos de la baja edad media y que tuvieron

84 Aunque esta idea es dominante, existen posturas que han sostenido la im-posibilidad de este planteamiento, como es el caso de la fundamentación ofrecida por kaufMan. Vid. roxin: Autoría..., ob. cit., pp. 550 ss.


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gran difusión en toda Europa, entre los siglos XVII, XVIII y XIX: la con-cepción del inductor, como autor moral, que era equiparado al autor material (quod quis per alium fecit, per se ipsum facere uidetur).85 Esta característica va estar presente en la mayoría de las legislaciones con-sultadas y su legitimación descansa, en la concreta peligrosidad social del aporte del inductor, ya que éste, impulsa el hecho constituyendo generalmente, su fuerza motriz86, aunque la misma no ha recibido la aprobación doctrinal generalizada.87

La doctrina es partidaria de la atenuación de la pena facultativa por el tribunal en los casos de inducción. cerezo Mir88 busca su fundamen-tación en discernir entre distintos tipos de inducción o grados de influ-jo psíquico. Jakobs89 admite que el inducido es quien verdaderamente posee el dominio del hecho y por tanto es el autor inmediato, es quien al final decide, aun cuando haya sido determinado.

Este último razonamiento nos parece el más adecuado. Si bien es cierto que los actos del inductor revelan elevada peligrosidad social, ya que determinaron a otra persona a realizar el delito, el sujeto determi-nado es a quien se le imputará el hecho de manera directa, ya que tuvo en ultima instancia, la facultad de decidir si lo realizaba o no. De ahí que compartimos la posibilidad de que se atenúe la pena al inductor.

En el análisis concretamente de la actual regulación se evidencia la posibilidad de aplicar todos los elementos teóricos abordados supra en lo referente a la inducción. Es posible la inducción a un hecho im-prudente y la coinducción, al no especificarse que al delito que se ha determinado es doloso y comenzar su regulación en plural: “los que determinen (…)”.

B) En el Código penal españolEl Código penal español a contrario sensu del cubano, y a pesar

de equiparar la pena del inductor a la del autor, sí distingue entre los

85 Vid. cerezo Mir: “Autoría y participación en el código penal vigente y el futuro código penal” en Problemas fundamentales del Derecho Penal, ed. Tecnos, Madrid, 1982, pp. 346-347.

86 Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 744.87 Vid. Quintero oLivares: Manual…, ob. cit., p. 631.88 cerezo Mir: Curso…, ob. cit., t. III, p. 241, n. 51.89 Jakobs: Ob. cit., p. 810.

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autores reales o estrictos y los llamados autores legales. En el artículo 28 recoge quiénes son autores y quiénes “también serán considerados au-tores”, regulando en su inciso a) a la inducción: los que inducen direc-tamente a otro u otros a ejecutarlo (refiriéndose al delito).

Esta positivización de la inducción se asemeja a la del Código penal cubano, salvo en dos cuestiones muy puntuales: a) el Código español utiliza el verbo inducir y no determinar como lo hace el cubano, aun-que éstos son interpretados en igualdad de significado por la doctrina90, b) el código español brinda la posibilidad expresa de que la inducción no sólo sea a una sola persona, sino a varias.

A pesar de que la regulación de la inducción no impide que ésta pueda existir en un hecho imprudente, hay opiniones discrepantes en la doctrina española como dejamos constancia.

C) En el Código penal alemánEl parágrafo 26 del Código Penal alemán establece que: Con la mis-

ma pena que el autor será penado como inductor, quien determine dolosamente a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico.

La regulación concreta de la inducción en el Código penal alemán impide, en virtud del principio de legalidad, la apreciación de la induc-ción a un hecho imprudente. De ahí que la doctrina alemana mayori-taria la rechace.

Al igual que el legislador cubano, el alemán utilizó el verbo deter-minar, no brinda la posibilidad expresa, de la inducción múltiple o la realizada a varias personas y equipara la punición de ésta a la de los autores estrictos, aunque plantea la posibilidad de su atenuación en el supuesto de que no concurren en éste, los especiales elementos per-sonales que fundamenten la punibilidad del autor (vid. parágrafo 28 numeral 1).

El Código alemán introduce un elemento singular y es en lo tocante a la punición de la tentativa de inducción o inducción ineficaz. En el parágrafo 30, apartado I, se castiga la tentativa de inducción en los su-puestos en los que debía cometerse un crimen, equivalente a la de un delito grave en la terminología del legislador español.

90 Vid. bacigaLupo: Contestaciones…, ob. cit., p. 429: “Inducir es el que deter-mina directamente a otro a cometer un hecho punible”. bustos raMírez: Ob. cit., p. 292: “Instigar es determinar dolosamente a otra persona a ejecutar un hecho doloso”.


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Si se parte de que la inducción es un tipo de participación y por ende, es accesoria, nos parece que la punición de ésta sin el comienzo de la realización de injusto alguno, vulnera los fundamentos esenciales de la codelincuencia y amplia en demasía su castigo.

D) En el Código penal argentino“los que hubiesen determinado (…) a otro a cometerlo”. De esta

manera se regula la inducción en el Código penal argentino. Ya había-mos expuesto la diversidad de criterios que se encuentran el la doctrina argentina en torno a si aquí estamos presentes sólo, ante la figura del inductor, a también ante el autor mediato.

Para zaffaroni91 la diferencia radica en la intensidad de la determi-nación. Si la magnitud de la determinación hace desaparecer el do-minio del hecho en el determinado, entonces no será inducción sino autoría mediata.

Partiendo de la interpretación de la regulación concreta del código argentino, es posible tanto la inducción a un hecho imprudente, como la coinducción.

IV) La inducción en la práctica jurídica cubana

Sentencia No. 79, de 5 de febrero de 1966.CONSIDERANDO: Que la clase de autoría mediata que la sentencia impugnada atribuye al recurrente, definida en el inciso segundo del apartado b del artículo 28 del Código de Defensa Social, como se de-duce de su texto y uniforme doctrina jurisprudencial que lo interpreta, corresponde a los que actúan moralmente provocado la determinación de otro a cometer un delito; y de la relación de los hechos probados aparece que el procesado recurrente, al conocer por su concubina que en la casa donde ella trabajaba como doméstica, su empleadora guar-daba grandes sumas de dinero y prendas, la alentó a la sustracción para satisfacer su propósito de adquirir un automóvil a plazos para su uso y construir una casa para ambos, prevaleciéndose de la ascendencia que como concubino tenía sobre ella; por lo que es de apreciarse que exis-ten los elementos integrantes de la responsabilidad criminal de autor mediato por inducción.

91 zaffaroni: Derecho…, ob. cit., p. 778.

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En esta sentencia el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el tan controvertido tema de los límites de influjo psíquico (aspecto interno del influjo) para determinar si concurre o no inducción. En este caso en concreto la Sala de lo Criminal, por aquel entonces, consideró que la ascendencia que como concubino poseía el inductor sobre la autora del delito, fundamentaba la determinación a cometer el delito impu-table a éste, sin exponer otros elementos que permitan realizar una valoración más profunda de las características del influjo.

Sentencia No. 401, de 30 de agosto de 1968.

CONSIDERANDO: (...) es cierto que la base moral de la responsabili-dad del instigador se mide no solamente por los principios del dolo di-recto, sino también del dolo eventual, o sea, cuando el agente inductor haya previsto el resultado típico ejecutado por el incendio.

En esta sentencia el máximo órgano juzgador aborda el aspecto subjetivo de la inducción, infiriéndose de lo expuesto que sólo puede existir inducción dolosa y no así imprudente, reafirmando la opinión dominante en la doctrina que basta con que concurra el dolo eventual.

Sentencia No. 5805, de 4 de octubre de 1991.

CONSIDERANDO: (...) la sala de juicio lo sanciona como autor por inducción de un delito de Homicidio (...) en este tipo de delito sobre todo exige, una persuasión sistemática y persistente sobre el inducido, lo que significa que no puede ser producto de una frase proferida in-conscientemente producto de la alteración psíquica en que se encon-traba, dadas las continuas sustracciones de cerdos en la Unidad que administraba tan diligentemente.

Esta sentencia retoma el fenómeno de la determinación de los lími-tes o magnitud interna del influjo psíquico para que éste conforme el tipo de participación de inducción. Aquí la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, exige un mayor número de requisitos para valorar la referida magnitud: no basta con frases proferidas producto de la alte-ración psíquica, es necesario una persuasión sistemática y persistente sobre el inducido. Sólo queremos recordar que no podemos emplear una única fórmula para determinar la magnitud del influjo. Se debe ir al caso concreto, a las personalidades del inductor y del inducido y entonces, valorar.

4.6.b) la cooperación, compliciDaD o auxilio (auxilium crimini)

I) ConceptoLa cooperación, complicidad o auxilio, llamada así por la doctrina

italiana, consiste en la contribución o ayuda eficaz, ex ante o durante


110

la realización de un ilícito penal. Ésta es accesoria, el cooperador en un Hurto no sustrae una cosa de ajena pertenencia, sino que se limita a prestar una ayuda en él. Su punibilidad dependerá de que el autor o autores comiencen a realizar el delito al cual el sujeto brinda su coope-ración, el hecho se le imputa de manera indirecta, en él no es necesario que concurran todos los elementos del tipo penal.

Los medios a utilizar para la cooperación son ilimitados y a partir de éstos se ha discutido si puede existir la cooperación de naturaleza psíquica (moral o intelectual) o sólo la material o técnica (física). La doctrina mayoritaria la admite.92 zaffaroni93 distingue acertadamente dos formas de cooperación psíquica: a) el consejo técnico, quien da indicaciones que facilitan el hecho y b) el reforzamiento de la decisión del autor, aquí se contempla el aliento a persistir, la promesa, antes de la comisión del delito, de ocultar al autor u objetos obtenidos producto del delito o suprimir las huellas dejada por el autor o autores.

La cooperación presenta dos límites generales importantes:94

1) La colaboración debe tener eficacia o utilidad para el plan del autor o autores. Si ésta es irrelevante (carece de peligrosidad social) o no es incorporada al desarrollo del plan delictivo (no posee ninguna eficiencia causal), salvo en los casos en que haya servido para reforzar la decisión criminal (cooperación psíquica), no puede tomarse como auxilio a la ejecución y se excluye la responsabilidad penal.

2) La cooperación no puede consistir en un acto ejecutivo típico. Toda colaboración que constituya un acto ejecutivo típico (la que se realiza durante la fase ejecutiva del delito) se convierte en coautoría. Como los define Quintero oLivares,95 los actos ejecutivos no típicos son aquellos que, suponiendo una actividad material del cooperador, no pueden subsumirse en parte de los elementos de un tipo penal deter-minado.

92 Mir puig: Derecho…, ob. cit., p. 403, Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 744, rodríguez MouruLLo: Comentarios…, ob. cit., pp. 879, 894, zaffaroni: De-recho…, ob. cit., p. 805, Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 102 ss., gris-haiv/zdravosMiLov: Ob. cit., p. 18.

93 zaffaroni: Derecho…, ob. cit., p. 801.94 Vid. Quintero oLivares: Manual…, ob. cit., p. 633.95 Ibídem.

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II) Particularidades

A) La omisión en la cooperaciónLas opiniones, en lo que respecta a si el auxilio o contribución pres-

tada admite la omisión, varían a partir de las diversas interpretaciones que los autores han ofrecido a los términos utilizados en las regulacio-nes concretas que contemplan este tipo de participación.

Hay consenso, independientemente de la concreta regulación de la cooperación, de admitir la omisión como contribución al injusto, allí donde el sujeto poseía la llamada posición de garante o deber de garante96.

B) El nexo causal del aporteLa doctrina se debate si es necesario un nexo causal entre la coo-

peración y el resultado producido o basta con sólo un favorecimiento.En España es criterio mayoritario97el de exigir tan sólo un favore-

cimiento, excluyendo la cooperación cuando el mismo no refleja efi-ciencia. La doctrina mayoritaria alemana aboga por el nexo causal en-tre el auxilio y el hecho.98 “(…) son iguales tanto la causalidad psíquica como la física. No basta la mera solidarización activa que no llega a ser causal del resultado”.99

96 Vid. zaffaroni: Derecho…, ob. cit., p. 804, Mir puig: Derecho…, ob. cit., p. 403, Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 749. A opinión de Quintero oLivares, Manual…, ob. cit., p. 630, aceptar la omisión en la cooperación sería violar el principio de legalidad, interpretar actos como acciones u omisiones es extensivo y rechazable. Al final expone que la problemática radica en in-terpretar lo que es activo y lo que es omisivo. Pone el ejemplo del vigilante de una fábrica que decide permitir la entrada, conforme al plan trabado, a los autores del robo. En este caso, para él, no nos encontramos ante una omisión sino ante un acto de colaboración activo.

97 giMbernat ordeig: Ob. cit., pp. 170 ss., 209, 211, rodríguez MouruLLo: Co-mentarios…, ob. cit., p. 809, Muñoz conde/garcía arán: Ob. cit., p. 497. Es a su vez el criterio predominante en la jurisprudencia de ese país vid. Mir puig: Derecho…, ob. cit., p. 404, n. 67.

98 Vid. por todos Jescheck/Weigend: Ob. cit., pp. 746-747, Jakobs: Ob. cit., p. 813. En nuestros predios Quirós también exige el nexo causal, Manual…, ob. cit., t. III, pp. 81-82.



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Coincidiendo con Jescheck100 en que el “favorecimento del hecho” y su “causación” apenas pueden distinguirse ya que en la cooperación no pueden tenerse en cuenta hipotéticas “causas de reserva”. En estos casos existe más diferenciación en la forma de expresión que en su esencia misma.101

Ejemplo: Quien le brinda una ganzúa al ladrón que éste no utili-za. No existe ni causación del Robo, ni favorecimiento.

C) El elemento subjetivoPara la cooperación se exige, al igual que en la inducción, el doble

dolo, a) con respecto al hecho de cooperación y b) referido a la eje-cución del hecho principal, aunque basta con la presencia del dolo eventual.

A su vez, a partir de los elementos sustentados en esta obra, es ad-misible la cooperación imprudente. Los autores102 que coinciden en este punto, la rechazan en los supuestos de complicidad. Esta distin-ción se fundamenta a partir de la entrada en vigor del Código penal español en 1995, el cual adoptó el sistema de numerus clausus para punir la imprudencia, a contrario sensu de su predecesor, lo que ha llevado a la interpretación de una parte de la doctrina española y del Tribunal Supremo español, de que no está expresamente previsto en la ley la punición de la complicidad como ocurre en los supuestos de inducción y cooperación necesaria.

D) La punición en la cooperaciónPara que la cooperación sea punible, partiendo del principio de ac-

cesoriedad, es necesario que, por lo menos, se haya iniciado la ejecu-ción del hecho (tentativa) para el cual se presta la colaboración.

Varios códigos penales latinoamericanos, incluyendo al cubano e incluso el español, se caracterizan por distinguir entre dos tipos de cooperación: la necesaria y la no necesaria (complicidad).

100 Jescheck/Weigend: Ob. cit., p. 746.101 Mir puig: Derecho…, ob. cit., p. 404, coincide con la aquí expuesto, aun-

que en el caso del aporte omisivo prefiere utilizar el término “favorecimien-to”, porque –según él- en la omisión no puede hablarse de ninguna forma de causalidad efectiva.

102 Vid. por todos Mir puig: Derecho…, ob. cit., pp. 369-370, 391, 404.

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IV) El cooperador necesario o cómplice primarioA) ConceptoEl cooperador necesario es aquel sujeto que favorece, contribuye,

ayuda, ex ante o durante la realización del injusto, siempre que no constituya la ayuda actos típicos de ejecución o una parte esencial del plan global de realización del mismo (carácter excepcional), a la rea-lización de un hecho delictivo con un acto sin el cual no se hubiese perpetrado (quod causam dedit delicto).

B) OrigenEste tipo de participación surge con la antigua teoría objetivo mate-

rial de la necesidad o de la causa necesaria. Ya feuerbach según roxin103 distinguió entre autores y cómplices en función de que hubieran apor-tado una causa principal o accesoria, incluyendo en el concepto de autor al denominado “cómplice principal o primario” que contribuía al hecho despejando los obstáculos sin el cual a los demás les hubiera resultado imposible cometer el delito.

Con arreglo a la teoría de la necesidad, el cómplice principal: el que coopera a la ejecución del delito con un acto sin el cual éste, no se hubiera efectuado (quod causam dedit delicto), debería ser equiparado al autor material; de éste se distinguía el cómplice secundario (quod causam non dedit), que era castigado con una pena inferior. “(…) el que ayuda y llega a ser socius criminis, no debe ser castigado con igual pena. –Cuando su cooperación era tal que sin ella el delito no se hu-biera realizado, es preciso reconocer en el auxiliador una mayor puni-bilidad; por el contrario, debe ser castigado con pena menor cuando su cooperación era tal que independientemente de ella el delito podía haberse realizado.”104

A su vez desde los propios orígenes de este tipo de participación, se le confundió con la coautoría. Por el año 1895 brener planteaba que: “Cómplice principal llama la doctrina a aquel cómplice que aporta un auxilio sin el cual, como él sabe, el delito no se podría ejecutar; puede tratársele como coautor”.105

103 roxin: Autoría…, ob. cit., p. 58.104 pessina: Ob. cit., p. 513.105 brener: Cit. pos., roxin: Autoría…, ob. cit., p. 58.


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C) Diferencias entre la cooperación necesaria y la coautoríaLa diferencia esencial radica en el momento de la realización del

aporte. Partiendo de la propia definición de la cooperación necesaria, ésta tiene que tener lugar en la fase preparatoria o, si es simultánea a la ejecución, no puede constituir actos ejecutivos típicos o una parte esencial del plan global de realización del mismo, de ahí su carácter excepcional, si no daría lugar a la coautoría. Los actos del cooperador necesario “coadyuvan” en los ejecutivos de tal manera que resultan imprescindibles.106

Además de lo anteriormente expuesto existen al menos dos supues-tos claros en los que la cooperación consiste en actos ejecutivos típicos y no se considera coautoría, sino cooperación necesaria. Estos supues-tos son: a) en el caso de los delitos de propia mano y b) en el supuesto que el sujeto no reúna los requisitos exigidos por el tipo penal para el sujeto activo, supuestos de intervención del extraneus en los delitos especiales.

D) Criterios de distinción entre la cooperación necesaria y la no necesaria

A partir de los presupuestos enunciados, el sujeto que auxilia al ejecutor material, cumpliendo con los requisitos generales de la coo-peración, y ésta no es necesaria, se le denomina: Cómplice o cómplice secundario.

La delimitación entre ambas figuras constituye el principal proble-ma teórico y práctico de esta temática, ya que a partir del logro de esta diferenciación, depende su distinto tratamiento punitivo.107 Coincidi-mos con Quirós108 en que la diferenciación debe determinarse en el plano objetivo de la cooperación al hecho principal, ya que las carac-terísticas subjetivas pueden considerarse comunes.

Los criterios más importantes de diferenciación entre la coopera-ción necesaria y la complicidad se han desarrollado en la Ciencia del

106 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 96, Mir puig: Derecho…, ob. cit., p. 403, cerezo Mir: Curso…, ob. cit., t. III, p. 226, zaffaroni: Derecho…, ob. cit., p. 789.

107 Esta dificultad de distinción ha llevado a la doctrina argentina a proponer dejar a criterio del Tribunal (haciendo uso del prudente arbitrio judicial) la delimitación, vid. zaffaroni: Derecho…, ob. cit., p. 804.


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Derecho penal española. La doctrina de ese país ha oscilado entre dos criterios fundamentales: uno abstracto y otro concreto.

D.1) Criterio abstractoPara determinar la “necesariedad” no se puede partir de un hecho

en concreto, sino de la naturaleza del delito en cuestión. De lo que se trata es de preguntarse si el delito en sí, p. ej. el delito de Hurto, no hubiese podido cometerse tampoco bajo otras circunstancias (colabo-ración prestada, medios empleados).

A este criterio se le señala con razón, que partiendo de la valoración de la naturaleza del delito, todo aporte es innecesario ya que casi todo delito es concebible de otro modo.109 Otro de los señalamientos críti-cos que se le realizan viene dado en las dificultades insuperables en el orden probatorio, ya que los Tribunales difícilmente podrían demostrar que ninguna otra persona habría podido realizar la conducta.110

D.2) Criterio concretoPara determinar la “necesariedad” hay que partir como indicador

valorativo del hecho en concreto que se cometió. Es necesaria toda cooperación que constituya condicio sine qua non para la producción de un resultado, es decir, si se elimina el aporte (conducta), el autor o autores no hubieran realizado el hecho criminal o lo hubieran hecho de un modo diferente, entonces ese aporte es necesario.111

La inmensa mayoría de la doctrina112 le ha señalado al criterio con-creto que deja vacía la complicidad, ya que todo aporte a la realiza-ción de un injusto se convierte en necesario.

109 Vid. Quintero oLivares, Manual…, ob. cit., p. 634, Mir puig: Derecho…, ob. cit., p. 401, cerezo Mir: Curso…, ob. cit., t. III, p. 245, rodríguez MouruLLo: Comentarios…, ob. cit., p. 862, Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 94-95.

110 Vid. en este sentido antón oncea: Ob. cit., p. 441, rodríguez MouruLLo: Comentarios…, ob. cit., p. 862, Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 95.

111 Este es el criterio seguido por la doctrina cubana, vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 96 ss., baQuero: Ob. cit., p. 17, gonzáLez aLcantuL: Ob. cit., p. 10. A su vez es el acogido por la práctica jurídica cubana como se expondrá infra.

112 Vid. por todos, cerezo Mir: Curso…, ob. cit., t. III, p. 244.


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Partiendo de esta crítica, varios autores han formulado rectificaciones al Criterio concreto, en aras de perfeccionarlo. antón oncea113 propuso valorar la “necesariedad” solamente en la producción del resultado y no en las modalidades de la acción.

En nuestros predios Quirós es el autor que ha desarrollado este cri-terio partiendo de la premisa sentada por antón oncea. Éste parte en primer lugar, negando la posibilidad que bajo el criterio concreto toda cooperación el delito sea necesaria, ya que de lo que se trata es de averiguar si, en las concretas circunstancias históricas en que se encon-traba el autor principal en el momento del delito, el hecho se hubiese efectuado también.114

En segundo lugar refiere que el juicio de valor hay que basarlo en la real posibilidad de que el autor en concreto tenía, en un momento his-tórico determinado. De lo que se trata, según Quirós, es de un juicio de realidad, llevado a cabo por el Tribunal. “Si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución o, al menos, aplazarla en la espera de conse-guir una colaboración equivalente o de que un cambio de circunstan-cias no hiciera precisa la cooperación ajena, el auxilio es necesario”.115

En la doctrina se han propuesto otras opiniones con el fin de superar las inseguridades ofrecidos por los criterios anteriores.

D.3) Criterio de los bienes escasosEsta teoría ideada por giMbernat116 no toma como indicador valo-

rativo el resultado, sino ubica su punto de referencia ex ante, en la acción. Si la cooperación (conducta) al delito era difícil de conseguir u obtener por el autor material, entonces es “necesaria”. Si un auxilio ha sido necesario en abstracto o en concreto, pero fácilmente sustituible, entonces habrá complicidad.

Este criterio pretendió superar la sumisión del problema de la nece-sariedad al análisis causal.

Entre los principales señalamientos que le han realizado se encuen-tran: a) no se ajusta a la voluntad de la ley, al abandonar el punto de

113 antón oncea: Ob. cit., p. 441.114 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 97.115 Ibídem. En este punto Quirós coincide con una idea planteada mucho antes

por rodríguez MouruLLo en su Comentario…, ob. cit., pp. 872 y ss.116 giMbernat ordeig: Ob. cit., pp. 152 y ss.

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vista causal, el cual es base y fundamento de la figura del cooperador necesario como se expuso supra, b) la importancia o necesidad de la cooperación no puede depender únicamente de que sea difícil de con-seguir. Es difícil determinar, en varios supuestos, la escasez o no de una cooperación, ya que esta depende del medio social en que se mueva el delincuente entre otras circunstancias.

D.4) Criterio de la imprescindibilidadrodríguez devesa117 formuló un criterio de distinción utilizando

como baremo de valoración la imposibilidad o posibilidad de reali-zación de la cooperación por otro de los copartícipes en el delito. Es necesaria aquella cooperación que no pudo prestarse por otro de los codelincuentes que participaron en el delito.

Aunque esta posición, no abandona el criterio causal, le son apli-cables los mismos señalamientos que el Criterio de los bienes escasos. “Parece injusto, además, que la responsabilidad de una persona de-penda de lo que pudieron o no haber hecho otros, y no de lo que él realmente hizo”.118

D.5) Criterio del dominio del hechoUn sector de la doctrina española se ha inclinado por resolver el

problema de la determinación de la “necesariedad” apelando, a la Teo-ría del dominio del hecho tomando como base la Teoría de la imputa-ción objetiva.119

De esta forma la cooperación será necesaria ex antes, aumenta o incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor, por ser una colaboración que de ser retirada, podría desbaratar el plan del delito. De este modo la mayor punibilidad del cooperador necesario vendría determinada por un cierto dominio del hecho, in-suficiente para delimitar coautoría, pero suficiente para determinar su punición igual a la del autor.120

117 rodríguez devesa, J. Ma./A. serrano góMez: Derecho Penal Español, Parte General, 16a ed., Dikinson, Madrid, 1993, pp. 817-818.

118 cerezo Mir: Curso…, ob. cit., t. III, p. 246.119 Vid. Quintero oLivares, Manual…, ob. cit., p. 634, Muñoz conde/garcía

arán: Ob. cit., pp. 495-496.120 Muñoz conde/garcía arán: Ob. cit., pp. 495-496.


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Intentar resolver el problema de la determinación de la “necesarie-dad” de la cooperación a través del dominio del hecho, como afirma Quintero oLivares,121 no arroja mucha más luz ni ofrece soluciones más útiles que las tradicionalmente ofrecidas por la doctrina. Al final tene-mos que decidir que existe dominio del hecho quien aporta condición en “abstracto” o en “concreto”, soluciones a las que ya había arribado las teorías antes expuestas.

D.6) Criterio unificadorOtro grupo de autores122 basan los fundamentos de la diferenciación

en aprovechar lo positivo de las posturas anteriores.Para Mir puig los criterios de la abstracción y el concreto tratan de

determinar los aspectos del hecho de los que deber ser condición la cooperación. Responden a la cuestión de ¿Para qué debe ser necesa-ria la cooperación? El criterio de los bienes escasos ofrece un criterio para decidir cuándo la misma debe considerarse condición del hecho. Responde a la cuestión de ¿Qué se entiende por necesidad de la coo-peración?

Primero y según los autores citados, la solución a la problemática debe combinar estos aspectos positivos: se debe distinguir entre el re-sultado y las modalidades de la acción (sólo entre los delitos de resul-tado), partiendo de que debe entenderse por el resultado, la realización de los elementos típicos dentro del tiempo que persiste la resolución criminal originaria e incluir dentro de las modalidades de la acción, sólo aquellas circunstancias ejecutivas irrelevantes para la individuali-zación del tipo.

Ejemplo: Aun existiendo otras armas que permitirían un “Asesi-nato”, la aportación de un medio alevoso como el veneno puede resultar necesaria para el “sí” del asesino, aunque verse sobre modalidades de la acción. En cambio, la aportación de un arma que no variase la calificación de asesinato que determinarían también las demás armas utilizables por el autor, no sería nece-sario para este delito.

121 Quintero oLivares, Manual…, ob. cit., p. 634.122 Vid. Mir puig: Derecho…, ob. cit., pp. 401-402, bustos raMírez: Ob. cit.,

p. 296.

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Segundo: Debe situarse el punto de mira ex ante, porque nunca podría saberse con seguridad si luego el autor hubiera podido o no cometer el delito sin la cooperación. Lo decisivo será la constatación de que ex antes el autor apreciaría la cooperación como necesaria.123

De lo que se trata es de emitir un juicio general pero partiendo de la realización del hecho en concreto en la circunstancia y momento histórico en que ocurrió, combinando a partir del plan del autor, un criterio concreto y abstracto (considerando tanto el resultado como las modalidades de la acción), pero partiendo de las modalidades de la acción, en la constatación ex ante de que el autor apreciaría esta coo-peración como necesaria.

D.7) Criterio de la equiparación punitiva o mayor uso del arbitrio del juez

Como la distinción entre la cooperación necesaria y la no necesaria se ha considerado por algunos124 como una cuestión insoluble, se ha venido planteando la idea de equiparar la punición entre ambos tipos de participación.

cerezo Mir125 parte de la idea de que si bien a veces puede ser justa la aplicación al cooperador necesario de la pena correspondiente al autor, partiendo de la gravedad de su contribución a la realización de un delito desde el punto de vista del injusto y de la culpabilidad, la solución técnicamente correcta es la de establecer una atenuación meramente facultativa de la pena para los cómplices, como sucede en el Código Penal suizo (art. 25). De este modo sería el Tribunal quien decidiría la rebaja o no de la pena. Consideramos que el problema aun así quedaría latente. ¿Bajo que criterios el tribunal rebajaría la pena al cómplice?

Para Quintero oLivares126 la solución estaría en la flexibilización de los preceptos incriminadores de la participación, concediendo con ello, un mayor arbitrio judicial al juez.

123 Mir Puig: Derecho…, ob. cit., pp. 401-402.124 Vid. Cerezo Mir: Curso…, ob. cit., t. III, p. 246, Muñoz Conde/garCía

arán: Ob. cit., p. 495.125 Cerezo Mir: Curso…, ob. cit., t. III, p. 247.126 Quintero olivares, Manual…, ob. cit., p. 636.


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D.8) Toma de posturaPor más que hemos estudiado cada una de las posiciones enuncia-

das supra, resulta difícil afiliarnos a alguna de ellas, y es que el pro-blema radica en la propia concepción de este tipo de participación, es decir, en su génesis.

La distinción entre cooperación necesaria (complicidad primaria) y cooperación no necesaria (complicidad secundaria) surge, como se acotó, de la teoría objetivo-material de la necesidad, la cual basaba la diferenciación entre autores y partícipes en el orden causal mecanicis-ta. Es en este propio punto en donde radicó el fracaso de esta concep-ción, ante la imposibilidad científicamente demostrada de distinción, al menos en el plano jurídico, entre causa y condición.

De lo anterior se colige que resulte en extremo difícil establecer in-dicadores que eliminen lo más posible la subjetividad en la valoración, por parte del operador jurídico, a la hora de determinar si un caso de cooperación es necesaria o no y esto traiga consigo un riesgo de relati-vidad, incoherencia e injusticia en las decisiones judiciales.

Consideramos de lege ferenda la necesidad de eliminar como tipo de participación la cooperación necesaria127 y resolver todos los casos de cooperación o auxilio a un delito como complicidad, de la misma forma que es realizado en otras legislaciones.128

V) El cooperador no necesario, el cómplice secundario o simplemente el cómpliceA) ConceptoEl cómplice es aquel sujeto que favorece, contribuye, ayuda ex ante

o durante a la realización del delito, sin que constituya actos de eje-cución. En esencia la complicidad constituye una cooperación que se presta al autor de un injusto penal, cumpliendo, por supuesto, con los requisitos expuestos supra: la cooperación tiene que ser relevante (reunir peligrosidad social) y ser incorporada al plan del delito (poseer eficiencia causal).

127 La idea de suprimir el cooperador necesario de la legislación penal sustan-tiva cubana fue expresada por vez primera por Quirós, en su Manual…, ob. cit., t. III, p. 93.

128 Vid el Código penal alemán.

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B) ParticularidadesB.1) TiposLa primera y más general clasificación de la complicidad es B.1.I)

complicidad técnica y B.1.II) complicidad psíquica.B.1.I) La complicidad técnicaEn este tipo de complicidad se agrupan aquellas colaboraciones

que, a partir del criterio que se siga para determinar la “necesariedad” del aporte, se considere como no necesaria y que puede consistir en cualquier tipo de auxilio material. En este supuesto nos encontramos ante un concepto residual y dependiente del de cooperación necesaria.

Ejemplo: Quien le lleva la escalera que utiliza el ladrón para pe-netrar al almacén.

B.1.II) La complicidad psíquicaI) El cómplice alentadorDentro de este tipo de complicidad se ubican los que alientan (ani-

man, infunden valor, dan vigor, estimulan) al autor a la comisión de un hecho delictivo. La actuación de este tipo de cómplice, se dirige a apoyar la acción delictiva del ejecutor o ejecutores129. Es aceptado que el aliento puede ser de diferentes formas: frases, gestos, actitudes, palabras e incluso mediante la simple presencia.130

El alentador se diferencia del inductor, como acotamos supra, a par-tir del momento de la realización del influjo (aliento). Éste actúa sobre el autor, estando ya decidido a realizar el hecho delictivo.131

II) El cómplice facilitadorEste tipo de complicidad consiste en proporcionar, facilitar, indi-

caciones, informes, consejos que ayudan a la mejor realización del

129 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 102.130 Ibídem.131 Coincidiendo con lo expuesto la doctrina mayoritaria. Quirós por el contra-

rio, expresa que la diferencia entre estos dos tipos de partícipes radica en la naturaleza e intensidad del influjo psíquico, aunque termina aceptando el ba-remo expuesto: “La influencia psíquica de la complicidad no es determinante de la resolución delictiva, por haber sido ésta (en el caso de la complicidad) ya tomada con anterioridad”. Vid. Manual…, ob. cit., t. III, p. 102.


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hecho por parte del autor o autores. Estos informes, consejos o indica-ciones, pueden ser portados por el cómplice ya sea por su capacitación personal o profesional, por las indagaciones previas que haya realiza-do, etc.132

Ejemplo: Quien suministra la información a los ladrones de dón-de exactamente se encuentra el dinero en el inmueble objeto del Robo.

III) El llamado cómplice futuro encubridorEsta modalidad de la complicidad contempla los supuestos en que

el sujeto le promete al autor del delito, antes de la consumación, ayu-darlo con posterioridad a la misma.

• Requisitos:a) la promesa tiene que ser realizada antes de la consumación del deli-

to, lo que no impide que puede ejecutarse durante la misma, nunca ex post. Si esto no fuese así, no estaríamos ante un tipo de partícipe, sino ante un tipo penal autónomo: Encubrimiento133. La codelin-cuencia exige como requisito objetivo el aporte a la realización del hecho delictivo ex ante o durante la misma.134

b) Coincidimos con Quirós135 en que no es necesario que la promesa llegue a materializarse, ya que nos encontramos ante un tipo de complicidad psíquica y la misma va dirigida al fortalecimiento de la decisión del autor.

c) Si se llega a cumplir la promesa, ésta debe ser ex post a la realiza-ción del delito y no se requiere identidad absoluta entre la promesa y lo realizado, basta con que sea de la naturaleza e identidad de lo

132 zaffaroni: Derecho Penal…, ob. cit., p. 805.133 En el Código Penal español de 1870 en el artículo 14, el encubrimiento era

considerado como un tipo de participación. Ya en el Código de Defensa Social se consideró como un tipo penal autónomo.

134 Como acota zaffaroni: Ob. cit., p. 805, el cumplimiento de la promesa con posterioridad al acto, presenta dos efectos, a) excluye la tipicidad de encubrimiento y b) funciona como condición para la operatividad de la coerción penal.


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prometido en líneas generales.136 Si el aporte ocurre durante la rea-lización del delito, éste no sería psíquico, sino material. B.2) La complicidad en cadenaAlgunos autores plantean la posibilidad de la complicidad en cade-

na, es decir, de incriminar a quien no participa ayudando a los auto-res, sino a los cómplices: el cómplice del cómplice.137 Para Quintero oLivares138 esta no es posible ya que choca con una limitante impuesta desde el punto de vista subjetivo ya que es difícil imaginar un dolo de partícipe o cómplice, que sea relacionable exclusivamente con el com-portamiento de un cómplice.

Para Quirós139 criterio que compartimos, es imposible, a partir de la legislación penal cubana, apreciar la complicidad en cadena ya que partiendo de la concreta regulación de ésta, es necesario un nexo cau-sal directo entre la actuación del cómplice y la actuación del autor.

VI) La regulación de la cooperación en el Código penal cubano y en otros códigos sustantivosA) La cooperación necesariaA.1) En el Código penal cubanoEn el inciso ch) del apartado 2 del artículo 18 del Código penal cu-

bano al igual que su predecesor la ley 21 de 1979, se regula la coope-ración necesaria: los que cooperan en la ejecución del hecho delictivo mediante actos sin los cuales no hubiera podido cometerse.

Desde el Código penal español de 1870 se incorporó al contexto jurídico nacional la cooperación necesaria, al regularla en el apartado tercero del artículo 12 de la manera siguiente: Se consideran autores: Los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

El Código de Defensa Social consideraba a la cooperación necesaria como un tipo de autoría inmediata al consignar en el inciso 2 apartado A): los que cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o si-multáneos al mismo sin los cuales el delito no hubiera podido ejecutarse.

136 zaffaroni: Derecho Penal…, ob. cit., p. 806.137 Quintero oLivares: Comentarios…, ob. cit., p. 318.138 Ibídem.139 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 81-82.


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Como se puede apreciar, no existen grandes diferencias en lo que respecta a la regulación concreta de este tipo de participación. Lo más llamativo y positivo a nuestra consideración es la regulación de forma expresa de los momentos en que la cooperación puede realizarse, para que sea considerada como tal, como quedó recogida en el Código de Defensa Social.

En todas estas legislaciones la pena del cooperador necesario se ha equiparado a la del autor.

A.2) En otros códigos penalesSon varios los códigos que aún mantienen la regulación de la coo-

peración necesaria, aunque también varios la han suprimido o no la regulan.140 Entre los códigos que aún la mantienen se encuentra el es-pañol, el boliviano, el ecuatoriano.

El Código español en el inciso b) del artículo 28 estatuye: También serán considerados autores: Los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Lo trascendental de la regula-ción española es el reconocimiento del cooperador como un tipo de partícipe, al distinguirlo de los autores reales o estrictos para los cuales el legislador utilizó el término “Son autores (…).

El boliviano regula la cooperación necesaria en su artículo 20: Son autores (…) los que dolosamente prestan una cooperación de tal natu-raleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico do-loso. En este caso el código boliviano realiza una precisión no expresa-da en el español y es el lo referente a la exigencia del aporte doloso a un hecho doloso, lo que excluiría la cooperación a delito imprudente y la cooperación imprudente.

El Código ecuatoriano expresa: artículo 42: Se reputan autores (…) los que han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, practi-cando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; (…). Al igual que el boliviano es exi-gencia del legislador ecuatoriano la colaboración dolosa (intencional) al delito.

140 Entre ellos encontramos al alemán, el francés, al costarricense, el colombia-no, el chileno.

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B) La complicidadB.1) En el Código penal cubano

El Código penal cubano regula la complicidad en los incisos a), b), c) y ch) del apartado 3 del artículo 18 de la misma forma que lo hizo la ley 21 de 1979: Son cómplices,a) los que alientan a otro para que persista en su intención de cometer

un delito;b) los que proporcionan o facilitan informes o medios o dan consejos

para la mejor ejecución del hecho punible;c) los que, antes de la comisión del delito, le prometen al autor ocul-

tarlo, suprimir las huellas dejadas u ocultar los objetos obtenidos;ch) los que sin ser autores cooperan en la ejecución del delito de cual-

quier otro modo.

De la lectura del apartado 3 del artículo 18 pareciera prima fasie que el legislador utilizó, para regular la complicidad, un sistema de numerus clausus o clausura cerrada. Esto quiebra si tomamos como objeto de análisis el inciso ch): los que sin ser autores cooperan en la ejecución del delito de cualquier otro modo.

Esto rompe con la idea garantista asumida en los tres incisos pre-cedentes, ya que se deja abierta la posibilidad de que cualquier co-laboración con el autor en la ejecución del delito sea punible. ¿No entendemos la razón de la especificación recogida en los incisos a), b) y c) del propio texto legal?

El Código penal español de 1870 regulaba en un solo artículo la complicidad: art. 13.-Son cómplices los que, no hallándose compren-didos en el artículo precedente, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores ó simultáneos. De esta forma el legislador español sitúa a la complicidad como residual con respecto a los que conside-raba como autores y utiliza un sistema de numerus apertus o cláusula abierta, pero deja de forma expresa establecidos los momentos en que el auxilio del cómplice puede materializarse.

A contario sensu el Código de Defensa Social marco por vez prime-ra, en nuestros predios, la regulación de la complicidad utilizando un sistema de numerus clausus. En su artículo 30 estatuía: a) Los que alientan a otros para que persistan en su intención criminal

y para que delincan, o les prometen su ayuda o cooperación para después de cometido el delito.

b) Los que proporcionan informes o suministran medios adecuados para ejecutar el delito.


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c) Los que faciliten la ejecución misma, prestando a ella su asistencia o ayuda, antes o durante el hecho, sin tomar parte material en dicha ejecución.

d) Los que actúen como intermediarios entre los co-reos para obtener la concurrencia de éstos al delito.

En lo referente a esta regulación consideramos oportuno consignar dos aspectos: a) la regulación del inciso c) en donde se recogen de for-ma expresa los elementos que conforman a la complicidad, aporte a la ejecución antes o durantes y sin tomar parte en la ejecución del delito y b) la regulación del inciso d) que es un tipo de auxilio que puede subsumirse dentro del aliento.

De lege ferenda consideramos que se debe seguir un único sistema de regulación. Nos parece más económico desde el punto de vista legislativo asumir un concepto general de complicidad y agregar, por su importancia, sólo el tipo de complicidad previsto en el inciso c), tal como lo hace el Código penal argentino en su artículo 46.141

La complicidad resulta el único tipo de participación que el legisla-dor cubano diferencia en el orden de la penalidad al establecer en el apartado 2 del artículo 19 lo siguiente: la sanción imponible al cómpli-ce es la correspondiente al delito, rebajada en un tercio en sus límites mínimo y máximo.

B.2) En otros códigos penalesLa inmensa mayoría de los códigos penales siguen un sistema de

regulación de la complicidad de numerus apertus asumiendo un con-cepto general y residual de complicidad en algunos casos.

El Código Penal español en su artículo 29 regula la complicidad de la siguiente manera: Son cómplices los que, no hallándose compren-didos en el artículo anterior (refiriéndose a los autores y a los que son considerados como tales), cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Constituyendo a su vez el único tipo de partí-cipe que recibe menor punición al igual que en la legislación cubana.

El código alemán regula la complicidad en el parágrafo 27: Será pe-nado como cómplice quien dolosamente ha prestado ayuda para la co-misión dolosa de un hecho antijurídico. Lo que diferencia la regulación

141 Los que cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

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alemana de la española y cubana, es la exigencia del actuar doloso en delito doloso por parte del cómplice, manteniendo en este caso la distinción de penalidad con respecto a la inducción y la autoría.142

VII) La cooperación en la práctica jurídica cubana

Sentencia No. 295, de 18 de diciembre de 1959. (Cooperador necesario y no necesario)

CONSIDERANDO: Que el problema de la coautoría y de la compli-cidad, que es el tema planteado en el único motivo del recurso, ha suscitado polémicas y dudas, debido a que en muchos casos es su-mamente difícil trazar la línea divisoria que separa a ambos grados de participación, cuando la culpabilidad nace de acto de cooperación anterior o simultánea a la ejecución del hecho; pero sí, según el inciso segundo del apartado A del artículo veintiocho del Código de Defensa Social, se considera autor al que coopera a su ejecución por actos sin los cuales el delito no se hubiera efectuado, y cómplice a tenor de la norma contenida en la letra C del artículo treinta, a los que faciliten la ejecución misma, prestando a ella su asistencia o ayuda, antes o du-rante el hecho, sin tomar parte material en dicha ejecución, entonces el problema estriba en discernir, con vista de los hechos que se declaran probados, si el acto realizado por el agente fue o no causa eficiente principal del delito, sin el cual no se hubiera efectuado, o simplemente de segundo grado, contribuyendo a dar facilidades y auxilio al hecho o a los delincuentes, de manera que sin su intervención sea posible su realización; pero, ello no ocurre cuando en la sentencia impugna-da aparezca consignado que entre los agentes hubo acuerdo previo y unidad de acción y de propósito, pues, esa unidad de voluntades y ese mutuo concurso, crea entre ellos un vínculo de solidaridad que le hace responsables en el mismo grado, puesto que todos coadyuvan, de un modo eficaz y directo, a la consecución del fin perseguido, de tal manera que los actos individuales ejecutados, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, son simples accidentes de la acción común, que los envuelve a todos en el concepto de autores.

142 Dentro de los códigos penales que siguen un sistema de numerus apertus encontramos además al de Costa Rica artículo 40, el chileno artículo 16, el uruguayo artículo 62. Siguiendo un sistema parecido al código argentino encontramos al boliviano en su artículo 23.


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En esta sentencia se cometió un error trascendente al considerar al cooperador necesario como coautor, error común en nuestra práctica judicial ya que, como acotamos supra, la coautoría, como tipo autóno-mo de autoría, no se encuentra regulada en el Código penal cubano.

En segundo lugar, la Sala de lo Criminal utilizó como criterio de diferenciación entre la cooperación necesaria y la no necesaria el de la causa eficiente principal, teoría individualizadora de la causalidad seguida por la doctrina durante un tiempo para delimitar el concepto de causa, pero que hoy se halla abandonada por la ciencia jurídico-penal.143 Como acota Mir Puig “(…) la mayor o menor ‘eficiencia’ o ‘preponderancia’ causal de una condición constituye una cuestión físi-co-naturalística que no puede decidir la responsabilidad jurídico-penal (…)”.144 A su vez una condición causalmente más importante, no le resta causalidad a las demás o bien no es la que ha de ser tomada como jurídicamente principal.145

Sentencia No. 139, de 14 de mayo de 1966.

CONSIDERANDO: Que el problema de la coautoría y la complicidad que es el tema planteado en el único motivo del recurso de fondo, ha suscitado polémicas y dudas, debido a que en muchos casos es sumamente difícil trazar la línea divisoria que separa a ambos grados de participación, cuando la culpabilidad nace de un acto de coope-ración anterior o simultánea a la ejecución del hecho; pero si, según el inciso segundo del apartado A del artículo veintiocho del Código de Defensa Social, se considera autor inmediato al que coopera a su ejecución por actos sin los cuales el delito no se hubiera efectuado, y cómplice a tenor de la norma contenida en la letra C del artículo treinta a los que faciliten la ejecución, prestando a ella su asistencia o ayuda, antes o durante el hecho, sin tomar parte material en dicha ejecución; entonces el problema estriba en discernir, con vista a los hechos que se declaran probados, si el acto realizado por el agente fue o no causa eficiente principal del delito, sin el cual no se hubiera efectuado, o sim-plemente de segundo grado, contribuyendo a dar facilidades y auxilio al hecho o a los delincuentes, de manera que sin su intervención sea posible su realización (...)

143 Vid. Mir puig: Derecho Penal…, ob. cit., p. 244.144 Ibídem.145 Quintero oLivares: Manual…, ob. cit., p. 326.

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En esta sentencia se vuelve a confundir la cooperación necesaria con la coautoría y se hace hincapié en las dificultades que en el orden práctico presenta la diferenciación entre la cooperación necesaria y la no necesaria, recurriéndose una vez más a la teoría de la causa eficien-te principal, acogiéndose el Tribunal Supremo al criterio concreto.

Sentencia No. 314, de 19 de diciembre de 1968.

CONSIDERANDO: que al afirmarse en la sentencia el acuerdo pre-vio de los procesados, entre los que sitúa al recurrente RL, y que fue concertado para la sustracción y apropiación de un automóvil con la finalidad de desmantelarlo, aun cuando dicho recurrente no participó en la ejecución material de la sustracción, si previamente facilitó a sus correos el gato, herramienta adecuada para facilitar el desmantela-miento acordado, que se inició con las gomas del automóvil sustraído, es innegable su condición de autor del hecho, al que presta una cola-boración anterior y simultánea (...).

El Tribunal Supremo en esta sentencia, aunque está diferenciando la cooperación necesaria de la no necesaria, no expone bajo qué criterios la realiza y se limita a la descripción de los hechos narrados en la sen-tencia dictada por el tribunal a quo.

Sentencia No. 196, de 24 de marzo de 1970.

CONSIDERANDO: (...) es cómplice aquél que presta al autor una coo-peración cualquiera, en el momento de que ella favorece la comisión de un delito, pero sin que esa colaboración haya sido indispensable al autor, concepto que permite establecer una diferencia objetiva entre autor y cómplice sobre la base de la relación entre el hecho y la de-finición de la figura, de manera que es autor al que realiza la acción ejecutiva típica y cómplice el que realice otras acciones previas o ac-cesorias (...).

El fundamento diferenciador en esta sentencia cambia, y el Tribunal Supremo parte de la indispensabilidad o pudiéramos decir de la im-prescidibilidad del aporte del interviniente, sin ofrecer otro baremo de referencia, ni especificar en qué debe consistir esa indispensabilidad, siguiendo el criterio concreto.

Sentencia No. 257, de 20 de agosto de 1970.

CONSIDERANDO: que la cuestión relativa a la participación del re-currente TG, que quedó bajo un árbol en actitud de vigilancia y presto a resolver “cualquier imprevisto” que se presentara, lo convierte en autor inmediato por cooperación esencial en la ejecución del hecho que co-


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rrió materialmente a cargo de los otros dos co-reos, pues el postulante estaba en conocimiento y concierto con sus socios de fechorías para dar muerte a quien resultó occiso (...), esto es cooperación esencial en la realización de un acto delictivo, en tanto que la complicidad supone una actividad colaborante no esencial (...).

Vuelve a ser diferente el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular en la sentencia objeto de análisis. Aquí el baremo utilizado es el de cooperación esencial y el fundamento radica en un requisito sine quanon para cualquier participación: el acuerdo previo. Esta sentencia es un ejemplo del supuesto del quedarse vigilando que realmente fundamenta coautoría.

Sentencia No. 563, de 29 de enero de 1992.

CONSIDERANDO: Que cuando se coopera en la ejecución de un delito sin participar directamente en la ejecución del mismo, pero ayudando a los autores con actos esenciales a la consumación del acto punible, la actividad desplegada de carácter esencial es de complicidad (...).

En esta sentencia se rompe con la sistemática vista hasta aquí y se arrastran errores en la conceptualización de los diferentes grados y ti-pos de codelincuencia. El cooperador, sea necesario o no, nunca podrá intervenir en la ejecución del delito, salvo en los casos de participación en los delitos especiales como expondremos infra. Si se aporta a la fase ejecutiva se convierte en coautor. La esencia de esta confusión como hemos indicado en forma reiterada descansa, en la ausencia de regula-ción de la coautoría en el Código penal cubano.

4.6.c) El organizadorEn el Código penal cubano aparece un tipo de partícipe que es con-

siderado por la doctrina mayoritaria cubana como un tipo de autor,146 el cual tiene su origen en el antiguo Código de la República Socialista Federativa Soviética Rusa y el cual no hemos encontrado en el resto de los textos jurídicos consultados: el organizador. De ahí que metodoló-gicamente lo tratemos distinto a los demás.

146 Cfr. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 69 ss., baQuero: Ob. cit., p. 15, gonzáLez aLcantuL: Ob. cit., p. 10.

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I) ConceptoEl inciso b) del apartado 2 del artículo 18 del Código penal cubano

estatuye que considerará autor a: los que organicen el plan del delito y su ejecución. De la regulación legal del organizador se desprende el concepto del mismo: El organizador es el sujeto que ha organizado el plan del delito y la ejecución pluripersonal de éste o de varios delitos en su conjunto, sin participar en su ejecución.147 Nos encontramos ante el “jefe de la banda” y constituye una particular regulación del crimen organizado, aunque desde la perspectiva de la regulación concreta de este tipo de participación en el Código penal cubano, no abarca todos los niveles de este fenómeno. De lege ferenda podría modificarse susti-tuyéndose la y por la o y de esta forma se admitiría la exigibilidad de res-ponsabilidad penal indistintamente al sujeto que organiza del que dirige.

El organizador es un tipo de partícipe y no de autor ya que éste dependerá de lo que hagan los coejecutores materiales del o los de-litos, para que se le pueda exigir responsabilidad penal (principio de accesoriedad), por lo que el hecho se le imputará de manera indirecta o accesoria. De lo anterior se desprende que el organizador no tendrá que cumplir con todos los elementos del tipo penal.

Por organizar el plan del delito debe entenderse la selección y pre-paración de los autores materiales, el suministro de instrumentos y me-dios a los mismos, la elaboración del plan delictivo, entre otras accio-nes. La dirección del delito conlleva la impartición de instrucciones y reparto de actividades entre los ejecutores materiales.

II) Necesidad de regulaciónLa inclusión del organizador en el Código penal cubano se realizó

a partir de la Ley 21 de 1979 Código penal. Con anterioridad a esta fecha, este tipo de participación no se había regulado en modo alguno. Esto obedeció a tres razones fundamentales:a) la influencia que ejerció el derecho penal soviético en el ámbito

jurídico cubano a partir de la década de los 60, b) una necesidad

147 La doctrina soviética exigía indistintamente la organización o la dirección de la comisión del delito, sin exigir la obligatoriedad de la concurrencia de ambas como sucede en el caso específico de la legislación cubana, tomando como base la antigua regulación de este tipo de participación en el apartado 4 del artículo 17 del Código penal de la RSFSR. Vid grishaiv/zdravosMiLov: Ob. cit., p. 14.


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político-penal. Este tipo de partícipe era considerado por la doctrina soviética como el más peligroso. “El ejerce compulsión sobre la con-ciencia de las personas inestables dirigiendo su fuerza y voluntad en perjuicio de la sociedad, introduce en los actos delictivos de los de-más copartícipes un sistema, cierta y determinada organización”,148 c) el acatamiento del principio de legalidad, ya que el organizador no determina, no utiliza a nadie como instrumento, tampoco es coautor149, entonces ¿cómo exigirle responsabilidad penal al sujeto que incurra en los actos del organizador?

III) ParticularidadesA) Diferencias entre el organizador y la coautoríaAlgunos autores de países en donde la regulación del organizador

no está presente, prevén los actos de éste como coautoría. Para Jakobs “(…) coautor es particularmente el jefe de la banda, que determina los objetos del hecho y la forma de ataque, aun cuando él no toma parte en la ejecución (…)”.150

Como acotamos supra p. 50, la coautoría como requisito objetivo exige el aporte a la fase ejecutiva del delito, cosa que no concurre en el caso del organizador, por lo que la diferencia esencial radica, al igual que en la cooperación necesaria, en el momento del aporte al delito. Si los actos de dirección se realizan en la etapa de ejecutiva del delito, entonces no nos encontramos ante un organizador, sino ante un coautor.151

Coincidimos con Quirós,152 si el delito queda en fase de preparación y, según el criterio reduccionista de punición de los actos preparatorias que acoge el Código penal cubano, no es punible, sólo podrá exigír-sele responsabilidad penal al organizador por el delito de Asociación para Delinquir previsto en el apartado 1 del artículo 207,153 siempre

148 Ibídem, kusnetzova: Ob. cit., pp. 49-50.149 Vid. Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, p. 70.150 Jakobs: Ob. cit., p. 753. El subrayado es del autor.151 Remítanse nuevamente al ejemplo citado de Maurach, supra p. 50.152 Quirós: Manual…, ob. cit., t. III, pp. 70-71.153 Artículo 207.1: Los que, en número de tres o más personas, se asocien en

una banda para cometer delitos, por el sólo hecho de asociarse, incurren en sanción de privación de libertad de uno a tres años.

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que concurran los requisitos exigidos por dicho tipo penal. Por el con-trario, si son punibles, entonces no respondería como organizador sino como coautor del mismo.

B) El exceso de los autores materialesEn principio el organizador responde por todos los delitos ejecu-

tados por los autores materiales que se encuentran previstos dentro del plan organizado y dirigido por éste. En los casos del exceso de los coejecutores, se seguirán las mismas reglas expuestas para los supues-tos del exceso del instrumente en la autoría mediata (supra p. 44) y el exceso del inducido (supra pp. 79-80).

C) El dolo del organizadorNo encontramos razón alguna para que en este concreto tipo de

participación, se excluya la imprudencia, ya que es posible la organi-zación y dirección de la realización pluripersonal de un delito impru-dente.154

D) Punición del organizadorEl organizador es equiparado en cuanto a la pena a los autores. Esto

obedece al fundamento de política-penal en que se sustenta este tipo de intervención a partir de la peligrosidad social que reviste su aporte en concreto. Si bien esto es cierto y lo compartimos, consideramos, al igual que en el caso de la inducción, la posibilidad de introducir la atenuación de la pena por el tribunal, ya que, en última instancia, su lesión o puesta en peligro al bien jurídico es mediata, no inmediata y la imputación del hecho es accesoria.

154 De opinión contraria Quirós: Manual…, ob. cit., p. 70.

134

CAPÍTULO QUINTO

LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE SUJETO ESPECIAL

Y EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

“La problemática de la participación en los delitos especiales, que ha provocado un laberinto de soluciones

doctrinales y jurisprudenciales”.1

cobo deL rosaL/vives antón

Dentro del laberinto de problemas que presenta la codelincuencia, uno de los más controvertidos y candentes es el de la intervención de los sujetos no cualificados (extranei) en los delitos de sujeto especial. Estos tipos de delitos restringen el ámbito de los posibles autores por lo que, en la solución a la intervención de varios sujetos, cuando algunos no reúnen la condición personal exigida por el tipo penal, se confronta el problema.

¿Responderá el extraño por el mismo ilícito en el que intervino? ¿Por qué grado y tipo de participación se le exigirá responsabilidad penal? Estas interrogantes han tenido disímiles respuestas teóricas y jurispru-denciales.

El Código penal cubano es profuso en la regulación de delitos es-peciales, tanto propios como impropios. Si a esto se le añade que, al seguir el tracto de la solución de este fenómeno, por parte de nuestros tribunales, éstas no han sido uniformes y los criterios de argumentación que el máximo órgano jurisdiccional cubano brinda en sus sentencias de casación son contradictorios y encuentran sus fundamentos en

1 cobo deL rosaL/vives antón: Ob. cit., p. 685.

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elementos ajenos a la Teoría de la autoría y la participación;2 nos per-catamos que es necesario hallar y argumentar científicamente una so-lución que conjugue los principios y fundamentos de la Ciencia penal, con una concepción global político-criminal que permita, en el orden práctico, resolver acertadamente esta problemática y proteger tanto a la sociedad, como a los intereses individuales de los ciudadanos.3

5.1 Los delitos de sujeto especial o delitos especiales

Los tipos penales, partiendo del análisis de las características que para con el sujeto se exigen en los mismos, se clasifican en especiales (delicta propia) y comunes.

Los delitos comunes o figuras de delito comunes, son los que la ley no limita el ámbito de posibles sujetos activos, sino que se refiere a todo “el que (...)” ejecute la acción típica, éstos pueden ser cometidos por cualquier persona.

Que el sujeto activo esté descrito en el texto jurídico como “el que”, no constituye el baremo esencial para caracterizar a un delito como común; ya que la especialidad del sujeto puede venir atribuida por otros elementos del tipo penal que le confieran un status especial, por lo que se debe culminar la lectura ab integrum de la figura de delito en cuestión, para poder determinar si ésta es común o especial.4

2 Vid. Sentencias 76 de 1962, 137 de 1966, 846 y 4203 de 1982, 3785 y 6610 de 1983, 1768 y 2803 de 1995, 1261 y 3909 de 1998, 2207 y 4266 de 1999.

3 A lo anterior cabe añadir que no se conocen en el contexto jurídico nacio-nal, trabajos que aborden esta temática con profundidad; por lo que, nos es-timuló a tomarla como tema de nuestra tesis doctoral. Vid. La participación en los delitos de sujeto especial, Tesis presentada para optar por el Grado Científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de la Habana, 2005.

4 Vid. p. ej. el delito de Violación: apartado 1 del artículo 298 del Código penal cubano: Se sanciona con privación de libertad de cuatro a diez años al que tenga acceso carnal con una mujer, sea por vía normal o contra natura (...), solamente podrá tener acceso carnal con una mujer un hombre, por lo que aun cuando en el tipo penal se haga alusión al que, éste no constituye un delito común al estar restringido el círculo de autores (sólo los hombres).

Capítulo Quinto. la partiCipaCión en los delitos de sujeto espeCial y en...

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Los delitos especiales o figuras de delito especiales, son los que la ley limita el ámbito de posibles sujetos activos, quienes sólo podrán ser autores, aquellos sujetos que cumplan, en su persona, los requisitos objetivo-personales (físicos o jurídicos) exigidos por el tipo penal. Esta cualidad especial del sujeto debe concurrir ex ante a la realización el acto delictivo, aunque puede ser transitoria, no es necesario que sea permanente.

No concordamos con el criterio de garcía cavero en lo tocante a que, la distinción entre delitos comunes y especiales se base en una cuestión puramente formal de quienes estén descritos expresamente por el tipo como destinatarios de la norma penal5. Prima fasie pudiera parecer cierto el criterio antes expuesto pero éste, parte de una con-cepción metafísica del derecho y en especial de la construcción de los tipos penales. Cualquier elemento que se exprese o esté conteni-do en un tipo penal obedece a datos ónticos, a un proceso valorativo por parte del legislador, además de otros factores de política criminal. El fundamento de los delitos especiales, como bien expuso Quintero oLivares,6 responde a la existencia de un deber especial que tiene el in-dividuo en relación a la colectividad, aunque la norma superior latente rija para todos.

Argumento similar utiliza Quirós en lo que califica como la solu-ción “(...) más aproximada a lo deseable”7 (la función de la antijurici-dad y el destinatario de la norma penal), refiriéndose a la problemática de la participación en estos tipos de delitos. Para este autor, criterio que compartimos, las normas penales no representan simples consejos o manifestaciones de deseos, éstas son órdenes estatales de forzoso aca-tamiento por parte de todas las personas comprendidas en el ámbito de sus destinatarios. Las normas penales en específico son prohibitivas y obligatorias y en principio están dirigidas a todos los ciudadanos, carác-ter que no cambia porque el delito cometido sea de sujeto especial, no obstante que, en el caso de estos tipos de delitos, sólo el sujeto cuali-ficado podrá ejercer un ataque directo al bien jurídico, por la relación

5 Vid. garcía cavero, Percy: La responsabilidad penal del administrador de he-cho de la empresa: criterios de imputación, ed. José María Bosch, Barcelona, 1999, p. 164.

6 Quintero oLivares: Los delitos..., ob. cit., pp. 15, 42.7 Quirós: Manual..., ob. cit., t. III, p. 133.

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especial o status especial que tiene éste con respecto al bien jurídico especialmente protegido.

Sobre esta misma línea de razonamiento tenemos el criterio de Armin kaufMann, el cual, partiendo de la opinión de binding, plantea que también las normas especiales se dirigen a todos8. De lo anterior se desprende que el sentido de la ley es prohibir, al tiempo que sancio-na la ejecución de la acción sólo por parte de un círculo reducido de personas, a toda la participación en la conducta de ese círculo limitado de sujetos9.

Aparejada a esta clasificación, existe otra que divide a los delitos en delitos de dominio y delitos de infracción de un deber, en razón de que exista o no especialmente exigido por el código un deber es-pecial extrapenal que vincule al sujeto activo del delito y que al éste infringirlo, cometa la conducta típica. En los delitos de infracción de un deber, solamente la persona a que atañe ese deber puede ser autora del mismo. En los delitos de dominio, la responsabilidad no se vincula a un deber especial, éstos están referidos al rol general del ciudadano y, por tanto, a la libre organización de la esfera individual.

Si bien todos los delitos comunes son delitos de dominio, no todos los delitos especiales son delitos de infracción de un deber, por lo que sería un grave error tratar de equiparar estas categorías. Algunos delitos de dominio están estructurados formalmente como delitos de sujeto es-pecial, ya que el autor está delimitado típicamente por su posición de mayor proximidad frente al objeto penalmente protegido verbigracia en el delito de Violación.

Los delitos de sujeto especial a su vez se clasifican en: delitos espe-ciales propios, aquí la cualidad del sujeto es esencial para la configura-ción del ilícito penal, si no concurre, el hecho sería atípico, no encuen-tra correspondencia con un delito común, p. ej. el delito de Prevarica-ción artículos 136-139, Violación artículo 298, Ejecución Indebida de Sanciones o Medidas de Seguridad artículo 141, entre otros y delitos especiales impropios, en estos tipos de delitos también es necesario

8 kaufMann, Armin: Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna, tr. Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 133.

9 Vid. boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 253, Quintero oLivares: Los delitos..., ob. cit., pp. 40 y ss., rodríguez MouruLLo: Comentarios..., ob. cit., p. 863.


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para que se corporifiquen, la concurrencia, en al menos uno de los intervinientes, de las características exigidas por la figura de delito para el sujeto activo, pero de no concurrir éstas, se le puede exigir respon-sabilidad a los sujetos intervinientes por un delito común con el cual guarda cierta correspondencia al especial, de ahí que giMbernat los denomine delitos comunes especialmente cualificados10, p. ej. Malver-sación artículo 336 (Hurto artículo 322), Incumplimiento de Preservar Bienes en Entidades Económicas artículo 221 (Daños artículo 339).

Algunos autores sostienen11 que en los delitos de sujeto especial im-propios, no hay un contenido de lo injusto sui generis, sino meramente una graduación, modulación o intensificación de lo injusto propio del delito común12. Este criterio tiene su origen en las posiciones que se han adoptado para determinar cuándo estamos ante una circunstancia específica o elemento accidental y cuándo ante un elemento esencial conformador de una figura autónoma.

El error en que incurren algunos autores en la problemática enun-ciada, ha llevado a que se consideren las soluciones propuestas en los supuestos de intervención de extraños en delitos como el Parricidio, Infanticidio o la Malversación, como violadoras del principio de acce-soriedad de la participación y de la unidad de título de imputación13.

10 giMbernat ordeig: Ob. cit., p. 252.11 cerezo Mir: Ob. cit., t. I, pp. 349 y 350, bacigaLupo: Principios..., ob. cit.,

pp. 234 y ss., pérez aLonso: Ob. cit., pp. 235, 292, 300, 317 y ss., 338, 394, 402 y ss. Este criterio constituye el predominante en la doctrina alemana vid. p. ej.: roxin: Derecho Penal…, ob. cit., p. 337, Jescheck/Weigen: Ob. cit., p. 286. En nuestros predios es compartido por rivero garcía, Danilo: “De-litos contra la administración y la jurisdicción” en Derecho Penal Especial, t. I, ob. cit., p. 83.

12 Cfr. En este sentido Quintero oLivares: Los delitos..., ob. cit., p. 45.13 En la jurisprudencia española dominó, por largo tiempo, el criterio, casi uná-

nime, de aplicar el antiguo artículo 60 del Código penal español de manera directa o por analogía in bonam partem, a un grupo de delitos: Parricidio, Infanticidio, Malversación, entre otros, en los supuestos que el autor era un intraneus y el partícipe extraneus, trayendo como resultado la ruptura del tí-tulo de imputación, sancionando p. ej. al intraneus por Malversación y al ex-traneus por Estafa Ss. T. S. de 1 de mayo de 1900, o la de 14 de abril de 1956, castiga al sujeto cualificado por el delito de Malversación y al no cualificado por Apropiación indebida. Vid. boLdova pasaMar: Ob. cit., n. 16, p. 227.

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En realidad no estamos, en estos casos, ante verdaderas violaciones de los mencionados principios, sino ante errores de apreciación de las circunstancias especiales, lo que trasciende a la conceptualización de los delitos de sujeto especial impropios.

El problema esencial estriba en determinar cuándo estamos ante una circunstancia específica (elemento accidental), ya sea objetiva o personal, la cual agrava el delito, específicamente la antijuricidad (pe-ligrosidad social), creando un tipo cualificado o como lo ha denomi-nado Quirós14, una figura derivada, de aquellos elementos esenciales o constitutivos que conforman un tipo autónomo o una figura básica. Establecer esta distinción ha ocasionado una gran disparidad de crite-rios e inevitablemente un alto grado de inseguridad15.

Inicialmente se ha pretendido utilizar como baremo diferenciador la dependencia de la existencia del delito: si haciendo abstracción del elemento, sigue permaneciendo una conducta criminal punible, estaremos ante una circunstancia, mientras que si desaparece el de-lito, ese elemento será constitutivo16. Este medidor para poco sirve, “(...) algunos elementos esenciales del delito como el dolo o el resultado pueden también dejar de concurrir sin que deje de concurrir un delito (que podrá ser imprudente o de mera actividad, respectivamente)”17. Además pueden existir circunstancias que según la función que se le asigne, es posible que se les valore unas veces como elementos ac-cidentales y otras como elementos esenciales, p. ej.: la alevosía es

Esta postura en la actualidad se ha venido modificando hacia una posición unificadora. En la práctica jurídico cubana se ha seguido una postura conse-cuente con la unidad del título de imputación, vid. n. 2 , p. 103.

14 Quirós: Manual..., ob. cit., t. I, pp. 168 y ss.15 Vid. aLonso aLaMo, Mercedes: “La compensación de las circunstancias ge-

nerales y especiales ante la reforma del Derecho Penal” en Cuadernos de Política Criminal, No. 19, Instituto de Criminalística, Universidad Complu-tense de Madrid, ed. EDERSA, 1983.

16 En este sentido en Alemania: Jakobs, en España: pérez aLonso, vid. boLdova pasaMar: Ob. cit., pp. 284-285.

17 Mir puig: Derecho Penal..., ob. cit., p. 679.


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una circunstancia agravante genérica y es una circunstancia específica, constitutiva del delito de Asesinato18.

MeJías rodríguez comparte acertadamente el criterio de aLonso aLaMo de que para lograr la referida diferenciación, no se puede atender a da-tos ónticos, ya que un mismo elemento, puede ser tratado de diferentes formas por el legislador, por lo que las diferencias son normativas o valorativas y no ontológicas19.

cerezo Mir20 refiriéndose al tema plantea que cuando tratamos de circunstancias específicas, tenemos que partir de la consideración de que algunas de ellas, por su pertenencia a los tipos, sirven para fun-damentar lo injusto específico de las diversas figuras delictivas, for-mando, en consecuencia, una parte esencial más del concreto tipo de injusto a que están asociadas.

boLdova pasaMar21 recoge algunos indicativos que son utilizados por varios autores para establecer la presencia o no de un delito autónomo.

a) un nomen iuris propio: así “Parricidio” en oposición a “Homicidio”.b) Una pena ex novo, es decir, el establecimiento de una pena no de-

rivada o dependiente de otra principal: la sanción mayor del Asesi-nato en la sanción menor del Homicidio.

c) La ubicación sistemática: p. ej. capítulos independientes.d) La referencia legal a un “tipo de autor”: homicida, asesino.e) Un bien jurídico protegido distinto.f) El sentido de la ley y la finalidad del legislador.

18 Artículo 53: Son circunstancias agravantes las siguientes:i) cometer el delito aprovechando la indefensión de la víctima, o la

dependencia o subordinación de esta al ofensor. Artículo 263: Se sanciona con privación de libertad de quince a treinta años

o muerte al que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:c) ejecutar el hecho contra una persona que notoriamente, por sus

condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra, no sea capaz de defenderse adecuadamente;

19 MeJías rodríguez: Ob. cit., p. 54.20 cerezo Mir: Ob. cit., t. I, p. 349.21 boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 292.

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Aunque, como acota el citado autor, “(...) estos indicios de sustanti-vidad carecen de fuerza de convicción per se por deber su existencia en la mayoría de los casos a razones de economía o de técnica legis-lativa (...). Otros obedecen a razones lingüísticas poco decisivas en el terreno jurídico (nomen iuris propio, tipo de autor).”22

Para varios autores alemanes la calificación como delito indepen-diente no presenta un valor dogmático propio.23 A contrario sensu consideramos que desde el punto de vista de la Ciencia penal, reviste esencial importancia el delimitar cuándo estamos ante un delictum sui generis o no, por la trascendental función que juega en el marco del tipo penal y, en particular, en lo concerniente a la participación.

MeJías rodríguez24 nos dice que para arribar a una determinación que permita diferenciar adecuadamente la problemática en cuestión, es necesario acudir a la interpretación, partiendo de la regulación pe-nal concreta y retoma, la diferencia que realiza Quirós entre figura básica y figura derivada. Las primeras son aquellas “(...) que están in-tegradas por las características indispensables para la determinación de la peligrosidad social y la antijuricidad de una acción u omisión, es decir, por los denominados “elementos constitutivos”25 p. ej. el de-lito de Hurto,26 en cambio las segundas están integradas “(...) por las características esenciales (los elementos constitutivos) complementada con características eventuales”,27 p. ej. el inciso a) del apartado 2 del artículo 322.28

22 boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 292.23 Entre otros: hasseMer, v., Jescheck: Ob. cit., p. 364, roxin: Derecho Penal,

Parte General, tomo I, Fundamentos. La estructura del delito, 2a ed., tr. Lu-zón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal, ed. Civitas, S.A., Barcelona, Madrid, 2001, pp. 340-341.

24 MeJías rodríguez: Ob. cit., p. 52.25 Quirós: Manual…, ob. cit., t. I, p. 168.26 Delito de Hurto. Artículo 322. 1: El que sustraiga una cosa mueble de ajena

pertenencia, con ánimo de lucro, incurre en sanción de privación de liber-tad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.

27 Quirós: Manual…, ob. cit., t. I, p. 168.28 La sanción es de privación de libertad de tres a ocho años: si el hecho se

comete en vivienda habitada hallándose presentes o no sus moradores;


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Muñoz conde y garcía arán dejan bien claro este elemento al consignar que “(...) los tipos cualificados o privilegiados añaden cir-cunstancias agravantes o atenuantes pero no modifican los elementos fundamentales del tipo básico. El delito autónomo constituye por el contrario, una estructura jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propios, con un marco legal autónomo, etc.”29

En primer lugar, el Derecho penal se encuentra regido por el princi-pio de lesividad (nullum crime sine injuria) el cual constituye un límite material al ius puniendi y se expresa en que éste solo puede proteger “bienes jurídicos”,30 aunque la protección a estos no se realiza solo mediante éste, sino que a ello ha de cooperar todo el ordenamiento jurídico, siendo incluso el Derecho penal la última entre todas las me-didas protectoras a considerar (carácter subsidiario o de ultima ratio).

No se protege a los bienes jurídicos de cualquier ataque, sino de ac-ciones u omisiones que por su especial relevancia (peligrosidad social), dañan o ponen en peligro dichos bienes. Ahora, pueden existir circuns-tancias, que aún cuando sean específicas, de darse en un supuesto, el daño o peligro en que se encuentra el bien jurídico es de tal magnitud que adquiere características de por sí sui generis, que el legislador, realizando un proceso de valoración, resultado de esos datos ónticos, decide regular éstas en una figura independiente, con vida propia.

Es por ello que una circunstancia será esencial o no y por ende, constitutiva de un delito autónomo, si haciendo abstracción de ella y en la interpretación partiendo de la regulación legal concreta, desapa-rece, no ya un delito, sino el delito específico en cuestión, verbigracia en el caso del Parricidio y el Homicidio,31 si desapareciera la condición especial en el sujeto activo del parentesco, pudiera calificarse el hecho

29 Muñoz conde y garcía arán: Ob. cit., p. 238.30 Sobre las diferentes concepciones al bien jurídico vid. entre otros: Quirós:

Ob. cit., t. I, pp. 181 y ss., bustos raMírez: Ob. cit., pp. 44 y ss., reina López, Yamila: El bien jurídico y la técnica para la tipificación de los delitos, Tesis de la maestría en Derecho Penal, Facultad de Derecho Universidad de la Habana, 2003, roxin: Derecho Penal..., ob. cit., pp. 50 y ss.

31 El Parricidio viene recogido dentro del delito de Asesinato, como un segun-do tipo penal de éste en el Código penal cubano: Artículo 264. 1: El que de propósito mate a un ascendiente o descendiente o a su cónyuge, sea por matrimonio formalizado o no, incurre en las mismas sanciones previstas en

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como Homicidio, pero entonces estaríamos ante un delito diferente, con un marco penal distinto, ya que el elemento del parentesco no complementa los elementos constitutivos de la figura básica de Ho-micidio, sino que por su real peligrosidad en correspondencia al bien jurídico protegido (vida) y el vínculo filial, el legislador consideró crear una figura básica autónoma,32 aquí hay que tener presente que según la legislación penal sustantiva cubana, puede tipificarse el delito de Asesinato aun cuando, el sujeto activo no posea ninguna condición personal de parentesco, al concurrir algunas de las circunstancias pre-vistas en el artículo 263.

De lo antes expuesto se colige que los delitos especiales impropios constituyen una estructura jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propios y con un marco legal autónomo.

No debe confundirse los delitos de sujeto especial con los delitos de propia mano. En los delitos de propia mano la limitación del circulo de sujetos activos no viene limitada por ley, sino por la propia naturaleza de la acción la cual exige, el contacto corporal o realización personal del tipo, “(...) sólo pueden ser cometidos por quien está en situación de ejecutar por sí mismo, de manera inmediata y personal, el hecho delictuoso”.33 Verbigracia la Bigamia artículo 306. Un elemento que nos sirve de baremo para determinar cuándo estamos ante un delito de sujeto especial o uno de propia mano es, que éstos últimos, no pueden cometerse en autoría mediata.34 “(…) hoy en día, se considera muy

el artículo anterior (veinte a treinta años de privación de libertad o muerte), aunque no concurran en el hecho ninguna circunstancia de cualificación.

2. La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos a diez años.

Homicidio artículo 261: El que mate a otro incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años.

32 El no considerar al Parricidio como un Homicidio cualificado, constituye el criterio mayoritario en la doctrina cubana. Vid. griLLo Longoria: Ob. cit., pp. 147 y ss., MeJías rodríguez: Ob. cit., p. 54.

33 Quirós: Manual…, ob. cit., t. I, p. 243. Estos delitos han recibido diferentes clasificaciones, vid. roxin: Autoría..., ob. cit., pp. 446 y ss., 754-755.

34 Es criterio mayoritario la no aceptación en estos tipos de delitos la autoría mediata y la coautoría. Vid barJa de Quiroga: Ob. cit., p. 174.


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dudosa no sólo esta categoría sino también la razón de ser de aglutinar unos delitos bajo tal denominación”.35

5.2 La participación en los delitos de sujeto especial

Diversos autores cubanos, desde la perspectiva del tratamiento a varios delitos, han trabajado la problemática investigada, aunque no con la profundidad que el tema requiere.

diego vicente concibió la intervención del extraneus en los delitos de Cohecho, Prevaricación y Malversación. Este autor consideraba que, si bien en estos tipos de delitos el sujeto activo tiene que reunir las características exigidas por el tipo penal, los extraños pueden respon-der como cooperadores o inductores. Esta respuesta, según el propio autor, puede hallarse dentro del engranaje del Código de Defensa So-cial (vigente en la época en que escribió estos comentarios), sin forzar la letra de la Ley.36

carrasco espinasch37 parte de la aceptación de la responsabilidad del extraneus cuando interviene en el delito de Malversación a título de cómplice o cooperador necesario si para cometer ese ilícito, el sujeto activo típico en el caso concreto, tenga que valerse de la contribución de otro sujeto que no tiene esa cualidad y sin ella, el hecho no se hu-biera producido; aunque observa, que la opinión antes expuesta debe emplearse con especial cuidado, “(...) cuando las características del caso en específico justifiquen plenamente conferir al sujeto no típico la condición de autor por cooperación, pues de hacerlo indiscrimina-damente, se estaría incurriendo en el yerro de modificar la tipicidad del delito a partir de los postulados del derecho penal general”.38

La justificación la halla en el carácter pluriofensivo del delito de Malversación, que no sólo atenta contra el ejercicio de los cargos por parte de los funcionarios públicos, sino también contra el patrimonio,

35 Ibídem.36 teJera garcía: Ob. cit., t. V, pp. 224-225, 327-328.37 carrasco espinach, Lourdes: Apuntes sobre el delito de Malversación. Con-

curso aparente con otros delitos, ed. CIDFAR, 2000, pp. 9-10.38 Ídem, p. 10.

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que el mismo no viene a ser otra cosa que un Hurto cualificado39 y que según la teoría de la participación, nada justifica la rebaja en grado a quien ha contribuido a la realización del delito con actos sin los cuales éste no se hubiese cometido. Esta fundamentación coincide en varios aspectos con la variante a la que arriba Quirós ya expuesta supra.

goite pierre40 partiendo de la naturaleza de la regulación de la par-ticipación, se afilia al criterio de que el sujeto no cualificado sólo res-ponderá como cómplice o partícipe (en otras legislaciones) del delito especial, y se basa en el principio de especialidad. Rechaza la posibi-lidad de apreciar, en el caso de la legislación penal sustantiva cubana actual, algún otro tipo de participación del extraneus que no sea la de cómplice o la ruptura del título de imputación, sancionando al sujeto no cualificado como autor por el delito común que subyace en el caso de los delitos de sujeto especial impropios. La utilización del argumen-to de que el legislador, al regular la participación, estatuyó el término se consideran autores, por lo que todos los que están recogidos en apartado 2 del artículo 18 del Código penal cubano no son verdaderos autores, carece de fundamento científico.

boLdova pasaMar41 muestra una clasificación interesante de las dis-tintas posturas que en España, se han brindado a la intervención de ex-traños en los delitos especiales. El baremo utilizado por el citado autor es la divisibilidad o no del principio de unidad del título de imputación. Así clasifica las diferentes posiciones doctrinales en: Teorías individua-lizadoras y éstas a su vez las subdivide en las doctrinas que aplican el artículo 65 del Código penal español las doctrinas que aplican in bonan partem el artículo 65, doctrinas que llega a dividir en todos o en ciertos casos el título de imputación, alegando como causa principal otra diversa a la del artículo 65; Teorías de la unidad y otras teorías.

La dogmática penal viene proponiendo varias variantes a la proble-mática planteada, las cuales han sido tomadas en cuenta para la elabo-ración de la solución aquí sustentada. Para la exposición de la misma

39 Partiendo de los argumentos expuestos consideramos que la Malversación constituye un delicta sui generis y no un Hurto cualificado.

40 goite pierre, Mayda: “Delitos contra los derechos patrimoniales” en Colec-tivo de autores: Derecho Penal Especial, ob. cit., t. II, pp. 197-260.

41 boLdova pasaMar: Ob. cit., pp. 241 y ss.


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hemos querido formular varias interrogantes que nos sirvan de hilo con-ductor a la exposición.

I) ¿Debe exigírsele responsabilidad al extraneus por su intervención en un delito de sujeto especial?Esta respuesta se desprende de la propia argumentación de la puni-

ción de los partícipes. La participación en el plano objetivo y subjetivo es contribución al injusto del autor. El que realiza el tipo legal es el autor, el partícipe sólo aporta a ese efecto principal, lesiona de forma mediata el bien jurídico protegido, por lo que no tiene que poseer todos los requisitos que exige el tipo penal, y su penalidad depende del tipo penal ejecutado por el autor (principio de accesoriedad). El partícipe contribuye con su aporte objetivo y subjetivo a que el autor de un delito, lo realice.

Lo expuesto se cumple también, para el caso de la participación en los delitos de sujeto especial. En estos tipos de delitos nada impide que al partícipe extraneus se le exija responsabilidad por el delito especial, en ese concreto grado de intervención. La única diferencia real en es-tos supuestos es que el partícipe no cualificado nunca hubiera podido ser autor principal, lo que no ocurre en los delitos comunes, pero por eso no varía el fundamento de su castigo.42

De lo anterior se desprende la respuesta a la primera interrogan-te formulada: Debe exigírsele responsabilidad al extraneus que inter-viene en un delito de sujeto especial, ya que éste contribuye con su aporte objetivo y subjetivo a que el autor intraneus realice el injusto especial.43

II) ¿Responderá el extraneus por el delito especial al cual aportó o se romperá la unidad del título de imputación y se le exigirá responsabilidad, en el caso de los delitos especiales impropios, por el delito común que subyace?En virtud de lo expuesto supra sobre este principio, habrá que exi-

girle responsabilidad al extraneus que intervenga en un delito de sujeto

42 Vid. Quintero oLivares: Manual…, ob. cit., 2002, p. 641.43 En lo que respecta a esta posición ha existido unidad de criterio en la Sala

de lo Penal del Tribunal Supremo Popular a lo largo de los años y reflejados en las sentencias citadas. Vid. n.2, p. 103.

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especial por el delito especial y no por otro. Romper el título de impu-tación atenta contra los principios fundamentales de la participación, el fundamento de la punición de los partícipes y la propia esencia de la función que juegan estos principios y fundamentos en el sistema de interpretación restrictivo, y que por demás es el que mejor, se adecua a un derecho democrático y garantista44. “En resumen, no hay ninguna regla que impida lo que es lógico, que los partícipes en los delitos es-peciales propios o impropios respondan penalmente de acuerdo con el tipo realizado por el autor principal, sea cual sea ese tipo”.45

Puede concluirse que: la responsabilidad es atribuible al sujeto no cualificado por el delito en concreto al cual aportó, sea éste propio o impropio. No se participa en un hecho libre de valoración, sino que se interviene en un hecho con relevancia para el Derecho penal y la aportación del partícipe, en unión de las restantes, contribuye obje-tivamente a la realización de un mismo tipo penal, por lo que debe mantenerse la unidad del título de imputación.46

III) ¿Por qué grado y tipo de participación responderá el extraneus por su intervención en un delito de sujeto especial?Entre los diversos tipos penales que recogen las diferentes legisla-

ciones en su Parte Especial (normas jurídico-penales completas) y los preceptos establecidos en la Parte General (normas jurídico-penales in-completas: amplían la esfera dispositiva de las normas jurídico-penales completas)47 se establece una relación de subordinación, en donde las

44 Como afirma díaz y garcía conLLedo: “El concepto de autor (aceptado el mero carácter indiciario de las ‘realidades’ prejurídicas) sólo puede derivar-se de la interpretación extensiva o restrictiva de los tipos de la parte especial o, aun siendo más lógica y natural como sabemos la interpretación restricti-va, lo determinante para optar por una u otra es la adecuación de cada una de ellas a los presupuestos y fines del Derecho penal (más concretamente del Derecho penal de un Estado de Derecho). De ello venimos deduciendo hasta ahora la consecuencia de la interpretación restrictiva y el principio de accesoriedad”. Ob. cit., p. 149.

45 Quintero oLivares: Manual…, ob. cit., p. 642, el subrayado es del autor.46 Esta posición también ha sido coherente en nuestra práctica jurídica.47 Sobre la clasificación de las normas jurídico penales vid. Quirós: Introduc-

ción a la teoría del Derecho Penal, ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1987, pp. 57 y ss.


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últimas se subordinan a las primeras, p. ej. la regulación de la partici-pación, como norma jurídico-penal incompleta, se subordina al tipo penal de Homicidio, cuestión esta que no impide que ambas interac-túen entre sí.48

Esta relación se evidencia claramente en los elementos específicos que Jakobs49 recoge para que exista autoría en determinados delitos. Como bien indica, en todo autor deben concurrir siempre, además de los elementos generales de la autoría (regulados en la Parte General), los elementos que caracterizan el delito y dentro de éstos se encuen-tran: los elementos de la autoría de los delitos especiales. Constitu-ye un error esencial analizar la coautoría de extraneus e intraneus en los delitos de sujeto especial, ya sean propios o impropios. Al sujeto no cualificado le falta un elemento para poder ser autor: la condición personal exigida por el tipo penal, por lo que jamás podrá analizarse su intervención como coautoría. De lo anterior se colige que en los delitos de sujeto especial ya sean propios o impropios, sólo podrán responder como autores estrictos o reales, los sujetos que ostenten la cualidad exigida.

Lo antes expuesto no impide que el sujeto no cualificado pueda responder por su intervención en un delito de sujeto especial, lo que sólo podrá ser como partícipe, nunca como autor (principio de es-pecialidad). Ya Mezger, desde el año 1933, planteaba: “(...) a los no cualificados les falta, en tanto en cuanto venga en cuestión su autoría, la antijuricidad típica, y, por lo tanto, no es posible su castigo como autores; pero esto no excluye el que pueda ser procedente una de las posibilidades de punibilidad restringida (instigación y complicidad)”.50

La respuesta a la interrogante número tres quedaría de la siguiente forma: En virtud del principio de especialidad el sujeto no cualificado jamás podrá responder como autor estricto, real o doctrinal, sea cual fuese su real intervención objetiva en el delito especial, ya que le falta uno de los elementos que caracterizan a esos tipos de delitos, que es

48 Concordando con lo expuesto vid. Jescheck/Weigen: Ob. cit., p. 264.49 Jakobs: Ob. cit., pp. 723-724.50 Mezger, Edmundo: Tratado de Derecho Penal, t. II, 3a ed., tr. José A. Rodrí-

guez Muñoz y Antonio Quintano Ripollés, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, p. 350.

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el personal, lo que no impide, que los partícipes no cualificados pue-dan responder por su concreta intervención en los mismos.

IV) ¿Cuáles son los tipos de partícipes recogidos en la legislación penal sustantiva cubana en virtud de los cuales puede exigirse responsabilidad al extraneus?Este elemento ha sido ampliamente desarrollado por lo que se peu-

de concluir que: Los verdaderos tipos de autoría y de participación no siempre coinciden con los conceptos legales plasmados en las diversas legislaciones, como ocurre en el caso de la legislación penal sustantiva cubana. El principio de accesoriedad de la participación, constituye el baremo fundamental que permite, en estos casos, realizar una correcta diferenciación entre ambos; por lo que serán verdaderos tipos de par-tícipes, dentro de las diferentes formas de intervención que el legisla-dor consideró autores en el apartado 2 en relación al 1 del artículo 18 del Código penal cubano: el cooperador necesario, el inductor y el organizador. De lo anterior se colige que podrá responder el sujeto no cualificado por su intervención en un delito de sujeto especial, no sólo como cómplice, sino también como los tipos de participación que se señalaron, siempre que cumpla con los requisitos que exige la ley para el caso concreto de cada una de esas formas de participación.51

De lege ferenda consideramos necesario realizar una correcta de-terminación, en la ley penal sustantiva cubana, de los reales tipos de autoría y los de participación.

V) ¿Que se haya demostrado la posibilidad real de que el extraneus responda por un delito especial como cooperador necesario, inductor, organizador o cómplice, afectaría la realización de un adecuado juicio de culpabilidad?Es mayoritaria la opinión en la doctrina de que, ante la ausencia en

el extraneus de los elementos exigidos por la figura de delito, es menor su contenido de lo injusto y de culpabilidad, por lo que en los casos de intervención de éstos en los delitos de sujeto especial, estaría indicada la atenuación de la pena.

51 En este punto si ha existido disparidad de criterios por parte de nuestro máximo órgano juzgador.


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En el Código penal alemán esa atenuación está recogida en el pa-rágrafo 28 numeral 152. En España se han propuesto disímiles solucio-nes para resolver este punto en concreto. giMbernat apuntaba: “(...) el hecho de no estar vinculado por un deber especial podría considerar-se una circunstancia atenuante en los delitos de funcionarios”53. Otra solución propuesta por pérez aLonso viene dada en aplicar analógica-mente a favor del reo, las reglas de la disminución de la pena previstas para la tentativa del delito54, o la aplicación del artículo 65 del Código penal español. “En resumen, frente a la diferente concepción técnico-jurídica de los delitos especiales propios e impropios, se mantiene en ambos supuestos una postura coherente, la legítima aspiración a indi-vidualizar las responsabilidades de los diferentes sujetos, según que concurran o no en ellos las cualidades personales, si bien se produzca esto por caminos diferentes (...)”55.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto y que el ataque que le pro-vocan al bien jurídico no es directo sino indirecto, por faltarle el as-pecto de vulneración del deber que corresponde al intraneus, de lege lata el tribunal debería tener presente estos elementos para adecuar la sanción y establecer el quantum de la pena, a pesar de que no venga previsto expresamente en el Código penal cubano. No obstante, de una interpretación adecuada del apartado 1 del artículo 47 del propio texto legal56 (adecuación judicial de la pena), podría desprenderse esta

52 Especiales elementos personales. (1) Si en el partícipe (inductor o cómplice) no concurren especiales elementos personales que fundamenten la punibi-lidad del autor, la pena de aquellos se atenuará según el parágrafo 49. 1.

53 giMbernat ordeig: Ob. cit., p. 292.54 pérez aLonso, Esteban Juan: Las circunstancias agravantes “indeterminadas”

en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, tesis doctoral inédita, Granada, 1992, pp. 346, 347, 387, 388 y 959. según este autor, “(...) si la tentativa consiste, por definición, en la falta de alguno de los elementos del tipo objetivo que impide la plena consumación del mismo, parece evidente que en estos casos se da una situación análoga a la tentativa de delito”.

55 boLdova pasaMar: Ob. cit., p. 255.56 Artículo 47. 1: El tribunal fija la medida de la sanción, dentro de los límites

establecidos por la ley, guiándose por la conciencia jurídica socialista y te-niendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características

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conclusión. Aquí resulta insoslayable acotar que se debe tener presente que el elemento personal no es el único indicador para valorar la peli-grosidad social del hecho.

De lege ferenda no basta con que se deje expresada claramente la distinción entre autores y partícipes, sino que también es necesario re-gular en forma expresa la atenuación facultativa de la sanción siguiendo las mismas reglas que para la complicidad establece el apartado 2 del artículo 19 del Código penal cubano57, de los autores legales cuan-do no reúnan las características exigidas para el sujeto activo, en la figura de delito especial.

Respondiendo la interrogante quinta: Hay que realizar un adecuado juicio de culpabilidad y se debe partir como presupuesto de que, en el caso de los sujetos no cualificados, aun cuando la ley prevea, par-tiendo de los casos concretos del cooperador necesario, el inductor y el organizador, la misma pena que para los autores reales o estrictos, no concurren en ellos el elemento personal exigido por el tipo penal y por tanto es menor su grado de peligrosidad social, estando indicada la atenuación de la pena.

Con las soluciones aquí propuestas coincide gran parte de la doc-trina moderna y más influyente en nuestra familia de sistema jurídico. P. ej. Jescheck expone: “(…) quien como inductor o como cómplice apo-ya a un autor cualificado, también es castigado por ello (naturalmente de modo atenuado) aún cuando carezca de los presupuestos para ser autor”58. roxin nos dice que ”(…) no se alude a aquel deber surgido de la norma penal en cuya vulneración descansa la sanción prevista en el tipo. Este deber existe en todo delito. Sobre todo, se extiende a los inductores y cómplices no cualificados, pues si los partícipes no estuvieran comprendidos, como destinatarios de la norma penal, por el efecto de obligación, no cabría fundamentar su punibilidad hasta hoy indiscutida”59. Mir puig plantea que “Los sujetos que no tengan la

individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución delito y sus posibilidades de enmienda.

57 Artículo 19. 2: La sanción imponible al cómplice es la correspondiente al delito, rebajada en un tercio en sus límites mínimo y máximo.

58 Jescheck/Weigen: Ob. cit., p. 707.59 roxin: Autoría…, ob. cit., pp. 387, 397.


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condición personal requerida no podrán ser autores de tales delitos, pero sí partícipes en ellos, como inductores o cooperadores necesarios, o como cómplices”60.

A partir de los criterios expuestos hemos elaborado una propuesta de solución de lege lata que permita su aprehensión y utilización, por parte de los operadores del sistema penal, de forma más fácil.

5.2.a) propuesTa De solución De lege lata

Para realizar la propuesta de solución de lege lata, es decir, a partir del derecho vigente, nos apoyamos en un delito de sujeto especial pro-pio y otro impropio, los cuales constituyen ejemplos clásicos de estos tipos de delitos: Prevaricación y Malversación, así como la regulación que sobre la participación delictiva, recoge el Código Penal cubano.

60 Mir puig, Santiago: Derecho Penal…, ob.cit., p. 393. Con iguales resultados que los aquí propuestos Vid. orts berenguer, E.: “Capítulo XXXII: Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” en vives antón, t. s. (coordinador) y otros: Derecho Penal, Parte Especial, v. I, ed. tirant lo blanch, Valencia, 1987, pp. 442 ss. Muñoz conde: Derecho Penal, Parte Especial, 14 a ed., tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 268, 981. MoraLes prats, Fermín y María J. rodríguez puerta: “Delitos contra la administración pública” en Quintero oLivares (Director) y otros: Comentarios al Nuevo Código Penal, 3a ed., ARANADI, Navarra, 2002, pp. 1614-1615, 1752-1779, baJo fernández, Miguel y Julio díaz-Moroto y viLLareJo: Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la libertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil, t. III, 3a ed., Centro de estudios Ramón Areces, s.a., Madrid, 1995, p. 2, Quintero oLivares: Los delitos..., ob. cit., pp. 69 ss., teJera garcía: Ob. cit., t. V, pp. 224-225, 328-332, carrasco espinach: Ob. cit., pp. 9 ss., pérez parente, Juan A.: “Comunicación. Abuso de Autoridad y formas de participación” en Colectivo de autores: La Jurisdicción Militar, ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 556-571, creus, Carlos: Derecho penal, Parte especial, t. 2, 6a ed., 2a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 275, 289, giMbernat ordeig; Ob. cit., pp. 292 ss. En lo que respecta a la exigencia de responsabilidad al extraneus como inductor, cooperador necesario o cómplice, no siendo así en lo concerniente a la coautoría en donde, admite ésta tanto para intraneus como para extraneus. Con criterios similares Quirós: Manual…, ob. cit., t. I, pp. 134-135.

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I) En el delito de PrevaricaciónDel artículo 136 al 139 del Código penal cubano se regula el deli-

to de Prevaricación. Este ilícito penal está compuesto por tres figuras autónomas las cuales están relacionadas a las violaciones de las obli-gaciones inherentes a una función pública que implican decisión o resolución. Todas exigen que el sujeto activo sea un funcionario y en el caso del artículo 138, un juez. Para desarrollar los diferentes supuestos de intervención de extraños tomaremos la figura de delito prevista en este último artículo61. Constituye el delito de Prevaricación un delito de sujeto especial propio, toda vez que de no concurrir en el ejecutor ma-terial los requisitos exigidos por el tipo penal, no se integra otro delito, el hecho sería atípico.

A) En los tipos de autoríaA.1) El autor inmediato: solamente podrá ser autor del delito de

Prevariación, el sujeto que cumpla con las exigencias recogidas en el tipo penal que, en el caso del apartado 1 del artículo 138, sólo podrá ser el juez, es decir, aquella persona que ejercita la actividad judicial. No sólo basta que sea juez, sino también deberá cumplir con el resto de los elementos expuestos en el tipo penal. Quien no reúna esta con-dición, jamás podrá ser autor inmediato del ilícito señalado.

A.2) El autor mediato: constituye un tipo de autoría estricta o real, por lo que en principio tampoco podrá ser autor mediato de la pre-varicación un sujeto que, en el caso del artículo 138, no sea juez. La autoría mediata presenta problemas complejos en los delitos especia-les. Concretamente son dos los supuestos en que puede manifestarse este tipo de autoría: A.2.I) Intraneus que utiliza a un extraneus para la comisión de un delito especial; A.2.II) Extraneus que utiliza a un intra-neus para la comisión del delito especial.

A.2.I) Intraneus que utiliza a un extraneus para la comisión de un delito especial: 1) El sujeto de detrás (intraneus) domina la voluntad del instrumento (extraneus), en estos casos no existe duda que el sujeto de detrás es autor mediato. 2) el sujeto de detrás (intraneus) no domina la voluntad del instrumento (extraneus) pero realiza el tipo penal a través

61 Artículo 138. 1: El juez que intencionalmente contribuya con su voto a que se dicte, en proceso penal, sentencia contraria a la ley, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas.


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de él, aquí nos encontramos ante el caso del instrumento doloso no cualificado.

Pensamos en primer lugar que, la existencia de elementos objetivo-personales (físicos o jurídicos) para ser autor de un delito de sujeto especial no impide que un sujeto no cualificado pueda producir una lesión externa al bien jurídico; aunque en virtud del principio de legali-dad impida su castigo como autor. De lo anterior se colige que puede darse la realización de un delito de sujeto especial con la utilización de un instrumento que obra dolosamente, pero éste no reúna las caracte-rísticas exigidas por el tipo penal para ser autor del mismo.

Si estos casos no conllevaran la correspondiente respuesta jurídico-penal, el sujeto vinculado al deber especial y que utiliza a un sujeto que no posea ese deber, provocará la lesión del bien jurídico garan-tizando de esa forma su total impunidad. Si el instrumento no cuali-ficado actuase bajo coacción, violencia, engaño o error, no existirá problema alguno para argumentar la autoría mediata.

Las propuestas expuestas a continuación consideramos las más ade-cuadas:1. Legislativamente: Establecer en los delitos de sujeto especial la po-

sibilidad de que el intraneus sea autor inmediato al cometer per se la acción u omisión típica descrita en el tipo penal, o permitiendo que otro (intraneus o extraneus) la realice; así p. ej. El delito de Mal-versación, en donde el funcionario es autor si se apropia o consiente que otro se apropie, en el Cohecho, el funcionario será autor inme-diato si recibe o solicita directamente o a través de otro, la dádiva62.

2. Judicialmente: Siguiendo la línea de pensamiento expuesta supra las normas penales no representan simples consejos o manifestacio-nes de deseos, éstas son órdenes estatales de forzoso acatamiento por parte de todas las personas comprendidas en el ámbito de sus destinatarios. Las normas penales en específico son prohibitivas y obligatorias y en principio están dirigidas a todos los ciudadanos, lo que posibilita, el castigo a los extraños por su intervención en los delitos especiales por éstos lesionar de forma mediata, con su con-creto aporte, el bien jurídico protegido, pero sólo como partícipes, nunca como un tipo de autoría estricto.

62 Vid. apartado 1 del artículo 336 y apartado 1 del artículo 152, ambos del Código Penal cubano.

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El sujeto de detrás podrá responder como autor mediato ya que éste reúne las características que exige el tipo penal para el sujeto activo y realiza el injusto especial utilizando al extraño, el hecho le es imputa-ble a él, por la imposibilidad de imputársele al instrumento, de manera directa63. El instrumento no puede ser autor, ya que no posee el deber especial y aunque éste pueda decidir si realiza o no la acción típica, de realizarla, respondería a la voluntad del sujeto de detrás, poseedor y tras-gresor de ese deber, por lo que sólo podría responder como partícipe.

A.2.II) El sujeto de detrás (extraneus) domina la voluntad del instru-mento (intraneus) quien realiza el tipo penal. En estos casos la doctrina se inclina en no exigir responsabilidad y que el hecho quede impune64.

Consideramos que, si bien el sujeto de detrás no puede responder como autor mediato, toda vez que en él no concurren todos los ele-mentos que caracterizan al tipo penal, lo cierto es que produjo una lesión mediata, externa a un determinado bien jurídico y no sería justo que la respuesta a ello fuese la impunidad. El principio de accesoriedad limitada recogido en nuestro Código penal, permite exigirle responsa-bilidad al sujeto de detrás en grado de partícipe (inductor). Basta que el hecho sea típico y antijurídico para que el partícipe responda por él.

Este supuesto se complejiza si el instrumento es un inimputable (ca-sos de inimputabilidad del sujeto medio), toda vez que ya el extraño no podrá responder como inductor por ser él inimputable, penalmente irresponsable. En este supuesto y partiendo de los fundamentos del principio de accesoriedad, el extraño respondería como cooperador necesario. En los delitos de sujeto especial propios, así como en la ma-yoría de los impropios, es muy difícil que esto ocurra, toda vez que el inimputable estaría incapacitado para desempeñar los deberes que le vienen impuestos a los sujetos activos de estos tipos penales.

En el caso del delito de Prevaricación en el supuesto A.2.I) Intraneus que utiliza a un extraneus para la comisión de un delito especial: en este supuesto no nos encontramos ante un problema de participación

63 Vid. Capítulo tercero, pp. 28-29.64 Cfr. fernández y pastoriza: Ob. cit., p. 100. “Francamente no encontramos

para estos supuestos otra solución que la impunidad, tanto para el extraneus (por no concurrir a su respecto la calificación demandada por el tipo), como para el intraneus (por carecer del dominio del hecho)”.


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sino, ante uno de tipicidad. Los propios elementos del tipo penal exclu-yen cualquier forma de participación.

El supuesto A.2.II) Extraneus que utiliza a un intraneus para la co-misión del delito especial: no es posible exigirle responsabilidad al sujeto no cualificado como autor mediato, además el tipo subjetivo de este ilícito solo admite la comisión dolosa por parte del funcionario, en este caso concreto el juez, es decir, el juez además de la conciencia de que dicta una resolución contraria a ley, en asunto de su competencia, requiere además que quiera emitirla en esos términos ilegales65. De lo anterior se colige que pudiera exigírsele responsabilidad al extraneus como autor inmediato de un delito de Coacción66, si para lograr sus propósitos empleó intimidación o violencia (en este caso el problema también es de tipicidad).

A.3) El coautor: al igual que en los casos anteriores, sólo podrá exis-tir coautoría si, todos los sujetos que cometen conjuntamente el hecho reúnen la condición de juez y tienen bajo su ámbito de competencia, dictar la sentencia específica contraria a la ley según los propios térmi-nos típicos.

B) En los tipos de participaciónB.1) El inductor: siempre que un sujeto, mediante influjo psíquico,

cause objetiva y subjetivamente al juez la resolución de cometer el de-lito de Prevaricación, responderá como inductor, sea cualificado o no. El resto de los tipos de participación, partiendo de los elementos del tipo, son de muy difícil concurrencia.

II) En el delito de MalversaciónEl delito de Malversación se encuentra regulado en el artículo 336

de la ley penal sustantiva cubana67. A pesar de que en este ilícito penal

65 Vid. Rivero García: Ob. cit., p. 85.66 Vid. apartado 1 del artículo 286 del Código Penal cubano.67 Apartado 1 del artículo 336: El que teniendo por razón del cargo que des-

empeña la administración, cuidado o disponibilidad de bienes de propie-dad estatal, o de propiedad de las organizaciones políticas; de masas o sociales, o de propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal, se apropie o consienta que otra se apropie, incurre en sanción de privación del libertad de tres a ocho años.

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el sujeto activo se formule como “el que”, nos encontramos ante un delito de sujeto especial, toda vez que de la lectura ab integrum de los elementos del tipo penal, se comprende que el sujeto viene obliga-do por su condición de tener en “razón del cargo” la administración, cuidado o disponibilidad de bienes, lo que significa una competencia específica por lo que, quien no reúna esta competencia, no podrá ser autor de este delito. Es un delito impropio de sujeto especial ya que tie-ne correspondencia con delitos comunes, p. ej. si un sujeto se apropia de determinados bienes y no reúne las características exigidas por el sujeto activo en delito de Malversación, podría exigírsele responsabili-dad por un delito de Hurto.

A) En los tipos de autoríaA.1) Autor inmediato: Aquí se cumple lo mismo que para el delito

de Prevaricación, quien no reúna la competencia específica exigida por el tipo penal, no podrá ser autor del delito de Malversación.

A.2) Autor mediato: Aun cuando la conducta típica se establece mediante la acción de apropiarse o consentir que otro se apropie, este ilícito penal acepta la comisión en autoría mediata, y se cumplen los mismos requisitos valorados en lo tocante al instrumento doloso no cualificado. Solamente podrá ser autor mediato del delito de Malver-sación aquella persona que se halla sujeta al deber de administrar cus-todiar y disponer adecuadamente de los bienes descritos en el tipo penal. En el caso de este delito el instrumento doloso no cualificado responderá como partícipe ya sea como cooperador necesario o como cómplice.

A.3) La coautoría: Si varios sujetos están sometidos a la misma com-petencia, entonces se podrá, cuando éstos en virtud de unidad de vo-luntades aportaron a la fase ejecutiva del delito, exigírsele responsa-bilidad a titulo de coautores. Si varios sujetos se apropian y sólo uno posee las características que exige el tipo de Malversación, el resto no podrá responder como coautores, sino como cooperadores necesarios, ya que les falta un elemento que caracteriza a este ilícito penal.

B) En los tipos de participaciónComo inductor, cooperador necesario, organizador o cómplice, po-

drá exigírsele responsabilidad a cualquier sujeto que intervenga en la comisión del delito de Malversación, sea cualificado o no, siempre que el sujeto realice las acciones típicas de cada uno de estos tipos de participación.


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5.3 La participación en los delitos de propia mano

Los delitos de propia mano sólo admiten un solo tipo de autoría es-tricta o doctrinal, la inmediata: quienes estén en situación de ejecutar por sí mismo, de manera inmediata y personal, el hecho delictuoso.

Estos tipos de delitos sólo pueden realizarse a través de la ejecu-ción corporal de la acción típica. El resto de los intervinientes podrán responder a lo sumo como partícipes, analizando su concreta y real intervención.

5.4 La participación en los instrumentos internacionales

En la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de la ONU en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948 y la cual entró en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII, recogía la punición en su artículo III de la complicidad para la realización de los actos de genocidios defi-nidos en la citada convención.

En línea con el citado instrumento, el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949 y el cual entró en vigor: 25 de julio de 1951, de conformidad con el artículo 24, establecía en su artículo 4 que los es-tados miembros en la medida que lo permitan sus leyes, sancionarán la participación intencional en cualquiera de los actos delituosos que se prevén en el convenio.

En el caso del citado convenio, introduce una peculiaridad al con-signar, siempre sobre la base de la posibilidad que brinden las legisla-ciones nacionales, de sancionar como infracciones distintas los dife-rentes actos de participación.

La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de gue-rra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la ONU en su Re-solución 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968, la cual entró en vi-gor el 11 de noviembre de 1970, en su artículo 2 distinguía diversidad de formas de participación en los crímenes recogidos en su articulado:

Artículo II: Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplica-rán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para

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cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

En la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, se establece, a contrario sensu de los instrumentos mencionados con anterioridad, la punición como delito, de cualquier forma dolosa de participación en los delitos refrendados en la citada convención, por lo que se destruyen los fundamentos de la teoría de la autoría y la participación y a nuestro juicio, se incurre en un error de técnica legislativa innecesario, el cual pudo haberse resuelto, a través de otras variantes diferentes.68

Igual suerte corre La Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional, adoptada por la Asamblea Gene-ral de la ONU el 15 de noviembre de 2000, mediante Resolución A/RES/55/25, la cual entró en vigencia el 29 de setiembre de 2003 según su artículo 38, también reconoce la participación en el crimen orga-nizado. Así en su artículo 5 deja claro esa posibilidad, sin entrar a dis-tinguir las formas de participación y establece como delito o al menos recomienda la tipificación, del acuerdo entre varios miembros de un grupo organizado para la realización de delitos graves.

Más adelante se especifica la punición de la participación en el blanqueo del producto del delito (artículo 6) y hace distinción al men-cionar a los cómplices en el artículo 8, vinculado con los delitos vin-culados a la corrupción.69

En sentido general, el tema de la codelincuencia no encuentra un tratamiento feliz en los distintos instrumentos internacionales analiza-dos. La generalidad propugna la punición sin graduación en el orden la penalidad de diversas formas de intervención, acercándose a un concepto Unitario de autor. Ello obedece, a nuestro juicio, al fuerte repudio de la comunidad internacional a las conductas descritas en los mismos, no obstante, somos del criterio que tal elemento no es óbice para que se respeten los principios y fundamentos que conforman la Teoría de la autoría y la participación.

68 Vid. artículo 3 de la citada convención artículo 3.1.c. IV.69 En el artículo 8 “Penalización de la Corrupción” en su apartado 3 se consig-

na: “Cada Estado Parte adoptará también las medidas que sean necesarias para tipificar como delito la participación como cómplice en un delito tipi-ficado con arreglo al presente artículo”.

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Otras fuentes consultadas

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Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular (1995-1999).

167

Legislación consultada

Código de Defensa Social.Código Penal alemán.Código Penal austriaco.Código Penal argentino.Código Penal brasileño.Código Penal colombiano.Código Penal costarricense.Código Penal cubano (Ley 21 de 1979).Código Penal cubano (Ley 62 de 1988).Código Penal de la RSFSR.Código Penal del Estado de California.Código Penal español de 1848.Código Penal español de 1870.Código Penal español de 1928.Código Penal español de 1973.Código Penal español de 1995.Código Penal francés.Código Penal italiano. Código Penal noruego.Código Penal portugués.Código Penal suizo.Ley de infracciones administrativas de Alemania.

168

ANEXOS

Diagrama en donde exponemos un resumen de la teoría del dominio del hecho basado, en la obra de roxin.

“Dominio del hecho”: Dirección del curso causal de modo ostensible a su realización y de ese modo dominar el acontecer típico.

Concepto de dominio del hecho a partir de relaciones reales de dominio (en el hecho):entre otros: Renzikowoski

Concepto de dominio del hecho a partir de estructura normativas: entre otros: Jakobs

El concepto general de “dominio del hecho” se desplaza en la aplicación de distintos tipos de delitos:

AUTOR como figura central del suceso concreto de la acción:

Este concepto de autor no puede quedar fijado desde el principio, sino que debe “desplegarse” paso a paso en la materia jurídica.

Delitos de dominio Delitos de infracción de un deber

Delitos de propia mano

169

Delitos de dominio: Aquí la figura central lo será quien tenga el dominio del hecho.

Dominio de la acción: Realización dolosa del tipo de propia mano.

Dominio de la voluntad: Autoría mediata.

Dominio funcional: Caracteriza la coautoría, cooperación en la división del trabajo (base en la aportación “objetiva” conjunta del hecho). Requisitos indispensables: Acuerdo de voluntades (carácter común de la decisión de los hechos), actuación en la fase ejecutiva y división del trabajo.

En virtud de coacción Basado en el “principio de responsabilidad”: Cuando la presión motivacional ha alcanzado una intensidad tal, que exonera de res-ponsabilidad al comisor, la responsabilidad cambia de punto de partida y se le atribuye al sujeto de detrás. Existe dominio si el instru-mento debido a la coacción es impune.

En virtud de error

En virtud de Máquinas organizadas (de poder): “Autor detrás del autor”. En este supuesto los individuos actúan bajo mandato de una organización pertene-ciente a un Estado donde no existan las garantías de un “Estado de derecho”. En ella recae el dominio del hecho.

En la coacción existe constreñimiento, mientras que en virtud del error no el sujeto no conoce, o por lo menos del todo, lo realizado; por tanto, se exonera o atenúa la responsabilidad.

Instrumento que obró si dolo: constituye el ejemplo clásico de la autoría mediata. (1er Grado)

La utilización de persona interpuesta que obra en error de prohibición: (2do Grado)

Dominio en vir-tud de error con respecto al domi-nio en virtud de coacción: (3er Grado)

El engaño sobre el sentido correcto de la acción: Su fun-damentación aún no es convincente. (4to Grado)

170

Delitos de infracción de un deber: No es el dominio del hecho lo que fundamenta la Autoría, sino la infracción de un deber especial extrapenal, que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Aquí la figura central lo constituye el que posea el deber extrapenal.

Delitos Imprudentes

Delitos de infracción de un deber por comisión

Delitos de omisión

Autoría mediata: Instrumento doloso no cualificado: Las “circunstancias especiales” que modifican la responsabilidad del ejecutor residen exclusivamente en la falta de posición de deber. Es la realización mediante infracción del deber, el criterio fundamentador de la autoría mediata (intraneus). En los delitos de infracción de un deber, para ser autor mediato, basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje, la ejecución de la acción a una persona que se encuentra al margen de la posición de deber. Aquí el sujeto de detrás se convierte en la figura central del suceso de la acción.

Coautoría: Quebrantamiento conjunto de un deber común (el mismo y único deber que concurra en varios sujetos). Siempre se dará coautoría allá donde determinado ámbito de asuntos está confiado a varias personas a la vez.

171

Delitos de infracción de un deber: No es el dominio del hecho lo que fundamenta la Autoría, sino la infracción de un deber especial extrapenal, que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Aquí la figura central lo constituye el que posea el deber extrapenal.

Delitos Imprudentes

Delitos de infracción de un deber por comisión

Delitos de omisión

Autoría mediata: Instrumento doloso no cualificado: Las “circunstancias especiales” que modifican la responsabilidad del ejecutor residen exclusivamente en la falta de posición de deber. Es la realización mediante infracción del deber, el criterio fundamentador de la autoría mediata (intraneus). En los delitos de infracción de un deber, para ser autor mediato, basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje, la ejecución de la acción a una persona que se encuentra al margen de la posición de deber. Aquí el sujeto de detrás se convierte en la figura central del suceso de la acción.

Coautoría: Quebrantamiento conjunto de un deber común (el mismo y único deber que concurra en varios sujetos). Siempre se dará coautoría allá donde determinado ámbito de asuntos está confiado a varias personas a la vez.

Delitos de propia mano

Delitos de autor jurídi-co penal: Aquí la figura central del suceso de la acción no se caracteriza por el dominio sobre el resultado o sobre deter-minados movimientos corporales, sino por los criterios personales de cada tipo. Los intervi-nientes en los que no se den estos criterios sólo pueden responder como inductores o cómplices.

Delitos vinculados a determinados comportamientos sin lesión del bien jurídico: Aquí como el tipo no comprende una lesión al bien jurídico dependiente de dominio, sino una inmoralidad necesitada de acción, necesariamente este elemento tiene que caracterizar al autor, mientras que otros intervinientes sólo pueden caer en la zona del comporta-miento incriminador a través de las causas de la extensión de la pena: inducción y complicidad.

Delitos de propia mano inauténticos o Delitos de infracción de un deber personalísimos u ocultos: Se trata de delitos en los que el deber fundamental de la autoría es de índole que sólo puede resultar vulnerado efectuándose la acción típica de ma-nera directa, personal, ej. Deserción, art. 153, 154 y 456 StGB (falso testimonio, perjurio). En estos delitos rige los fundamentos de la participación de los Delitos de infracción de un deber.

En el caso de estas dos clasificaciones nos encontramos ante los Delitos de propia mano auténticos.

172

Esquema que ilustra la estructura de la autoría mediata expuesta en esta obra.

Autoría mediata

Falta de tipicidad o ilicitud del instrumento

Inimputabilidad del sujeto medio

Inculpabilidad del instrumento

Instrumento que obró

justificadamente.

Inidoniedad para ser autor

Instrumento que obra bajo

engaño

Instrumento que actúa bajo

coacción o violencia

Instrumento doloso no cualificado

Instrumento doloso sin intención

Falta de habitualidad del instrumento

173

Propuesta de regulación de la codelincuencia en el Código Penal cu-bano, a partir de los elementos expuestos en esta obra.

CAPÍTULO II

LA PARTICIPACIÓN

ARTÍCULO 18. 1.- La responsabilidad penal es exigible a los autores y partícipes.

2. Son autores:

a) los que ejecutan el hecho por sí mismos;b) los que cometan, en virtud de unidad de voluntades, conjuntamen-

te el hecho;c) los que cometen el hecho por medio de otro que no es autor o es

inimputable, o no responde penalmente del delito por haber actuado bajo violencia o coacción, o en virtud de error al que fue inducido.

3. Son partícipes:

a) los que organizan el plan del delito y su ejecución;b) los que determinan a otro penalmente responsable a cometer un

hecho antijurídico;c) Los que cooperan en la ejecución de de un hecho antijurídico con

actos anteriores o simultáneos y los que, antes de la comisión del delito, le prometen al autor ocultarlo, suprimir las huellas dejadas u ocultar los objetos obtenidos.

ARTÍCULO 19.1.- Las circunstancias estrictamente personales, exi-mentes, atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran.2. Las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para su realización, se apreciarán única-mente en aquellos que hayan tenido conocimiento de ellas en el mo-mento de la ejecución del delito o de su cooperación en éste.ARTÍCULO 20.1.- El tribunal fija las sanciones para los autores dentro de los límites para el delito cometido.2. La sanción imponible a los partícipes es la correspondiente al delito, rebajada en un tercio en sus límites mínimo y máximo.3. Al participante en el delito que espontáneamente impide su realiza-ción puede eximírsele de toda sanción. Si sólo ha tratado de impedirlo, puede rebajársele hasta en dos tercios de su límite mínimo.

La autoría y la participación constituyen los dos grados de intervención de los individuos en uno o varios hechos delictivos reconocidos por la doctrina, por lo que cuando se determinan ambos, se está planteando en qué orden deben responder penalmente por su concreta interven-ción. De lo que se está hablando es de imputación del hecho o los hechos realizados a los intervinientes.

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