Autoría y participación_López Barja de Quiroga

7/28/2019 Autora y participacin_Lpez Barja de Quiroga

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Reservados todos los derechos. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 270 del Cdigo Penal, podrn ser castigados con penas de multa y privacin de libertad quienes reproduzcan o plagien, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o cientfica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la preceptiva autorizacin.

Jacobo Lpez Barja de Quiroga, 1996 Ediciones Ak.al, S. A. , 1996 Los Berrocales del Jarama Apdo. 400 - Torrejn de Ardoz Madrid - Espaa Tels.: 656 5611 - 656 5157 Fax: 656 49 II ISBN: 84-460-0681-2 Depsito legal: M. 42 .750-1996 Impreso en Grefol, S. A. Mstoles (Madrid)

JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA

AUTORA Y PARTICIPACIN

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NDICEPRLOGO ... ......... ................... ..... .. .... .. .... ............ .................... ... .. .. .. . .. 13 CAPTULO 1. INTRODUCCIN .. ............ .. .......................... ;...... . ... 17 CAPTULO 11. LA AUTORA ...... ............................................... -.. .. .. 19

1. INTRODUCCIN ............ .. .... .................. ......... ............. .... .. .. 19 2. No HAY DISTINCIONES ENT RE AUTORES Y PARTCIPES

(CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) ................................ ........ 20 3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTcIPES ....... . .. 21 3.1. Concepto extensivo de autor .. .. ... ..... ...... .. .. ...... ...... .. 21 3.2. Teora subjetiva de la participacin .. ... .... ............... .. 22 3.3. Teoras objetivas (for mal y material) .. .. ... ................. 24 3.3.1. Teora formal-objetiva ............................... . .. 24 3.3.2. Teora material-objetiva ' .. .. .... ....... . ............ ... 26 3.3.3. Teora del dominio del hecho ........................ 28 3.3.4. Teorafuncionalista de la autora .. ..... ....... .... 32 4. POSICIN DEL CDIGO PENAL ...... .. .. . .. .... ............ ... .. ... .. . ...... 36 4.1. Regulacin legislativa .... ...... .... ...;............... ,. .... .. ... .. 36 4.2. Aproximacin al Cdigo penal .... ....... .. ......... .............. 38 5. PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA ............... .. .:............... 39 5.1 . Alemania ................ . ...... ...............;.......... ... ... ... .. .. .. .. . 39 5.2. Austria .... .. ........"..... . ........ .... :-: ..", :: ... .. .:...;" .:.. .. ...... . . 40 5.3 . Francia .... .. .. ..........;.... ;..,.,"', .; .... - :: ...;;. ;".... .. ..... ;, .. 41 5.4. Italia .. .................. .... ... .... , . .......;................. .. .............. 41 5.5. Portugal .................. ... ... .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

CAPTULO III. SUPUESTOS DE AUTORA ..................: .. .:......... .. 43 SECCIN PRIMERA: LA AUTORA DIRECTA .....:.... ...... 45 SECCIN SEGUNDA: LA AUTORfA MEDIATA .............. 47 1. CONCEPTO ......................................... .. .. , .. .... .... .. ...... .. ........ 47 2. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA .. ...... .. .......... .... .. ... .. ........ . 48


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8 AUTORA y PARTICIPACIN 9 CAPTULO IV. SUPUESTOS ESPECFICOS DE AUTORA 83

SECCIN PRIMERA: AUTORA EN DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIN MECNICOS ................ ..... .......... ... ..... ... ...... . ... 85 l . PLANTEAMIENTO ....... .. .. ..... ..... ... .......... .. ...... .... .... .. ........... 85 2. SOLUCIN LEGAL ....... ... ............ .. ... .... .... .... .. ..... ...... ...... ...... 86 3. MBITO DE APLICACIN ....... ........ .. .......... ... ..... ...... ...... ...... . 88

3.1. Antes de 1995 .... .... ...... ................ ... .............. ..... ,..... .. 88 3.2. Despus del Cdigo penal de 1995 ................... ..... .. 90 4. DETERMINACIN DE LA AUTORA .. ....... ....... ........ ........ ..... . .. 90 5. RESPONSABILIDAD OBJETIVA? ..... ... .... .. ...... .... ....... ....... ...... 91 SECCIN SEGUNDA: LAS ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO ....... ... ... .. .... .... .......... .. ................ . .. 95 l . PLANTEAMIENTO .... ........ ..... . ........ .. .. ..... ............. ...... .... ..... 95 2. PROBLEMTICA .... .. ........ .. ............ .. .... .. ........... ........... .... .. . 96 3. SOLUCIN LEGAL .......... .............................. ......... . .... .. ....... 97 4. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTANTE .. .. .................... 98 4.1. Dete rminacin del representante .. .. ..... .. ...... .... .... ., . .. 98 4.2. Necesidad de actuar ........ .................. .. ...... .... ............ 99 4.3. Responsabi lidad personal del representante .......... 100 5. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTADO ...... .. ............ ... ... 101 5.1. Personas fsicas o jurdicas .... .. ...... ...... . .... .. .. .... .. .. .. .. 101 5.2. Condiciones del representado exigidas por el tipo penal .. 102

CAPTULO V PARTICIPACIN: CONCEPTOS GENERALES .... 105 SECCIN PRIMERA: FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DEL PARTCIPE .... .... . ..... ... .. .. .......... ...... . .... .. .... ............. . . .. 107 1. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR .... .. .. ...... ....................... .... ... .. 107

1.1. Teora de la participacin en la culpabilidad .... ...... .. 107 2. INFLUENCIA SOBRE EL HECHO .. .. .... ........ . .. .. .. ...... .. .. .. .......... 108 2.1. Teora de la participacin en el ilcito (antes denominada Teora de la causacin o del favorecimiento) .... ...... . .......... ........ .... . .. .... .. ..... ..... .... 108 2.2. Teora pura de la causacin .. .................................... 110 2.3. Teora de la participacin en el ilcito referidaal resultado ..... ....... ............ . ........ .. ... ....... ...... .... ........ 1I1

JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA :1.1. Instrumento que obra sin dolo ............. ... ... ...... .. ....... 49 2.2. Instrumento que obra conforme a derecho ........ ... .... . 50 2.3 . Instrumento que obra bajo coaccin ............... ........ . 50 2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad ... ... .... .. .. .... .... 51 2.5. Instrumento que obra justificadamente ....... ...... ....... .. 53 2.6. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. 54 2.7. El autor detrs del autor ..................... . ......... ........ . 55 2.8. Instrumento no calificado en los delitos especiales e "1,1instrumento que carece del elemento subjetivo 1de la autora ..... .. ............. ....... ...... ...... ..... .................. 58 3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA ....... .... ... 59 ." j,4. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA .... ............... ...... ........... 59 5. OMISIN y AUTORA MEDIATA t I... ............ ................. ............ . 61 I I SECCIN TERCERA: LA COAUTORA ............. ........ ....... 63 " ,1l. CONCEPTO ... ..... .:.:::,..:... .. .. ... ... ...... .:.. ....... ..... .. .... ..... . ,.....,.. 63 2. REQUISITOS ......... .. ..... . ....... .... ,...... . ...:.. ................. .. . .. ..:::.. 63 2.1. De carcter subjetivo ........ .. .. .. ..,.... . .......... ...:,.......... 64 2.1.1. La decisin conjunta .. .. :.. .,.................. .. ..... ,.. . 64 2.2. De carcter objetivo ......... .... . .. ...... ...... :.,..... .... .... .. ... 65 2.2.1. El ca-dominio del hecho .. .. ....... .. .. .... :...... . ... 65 2.2.2. Aportacin en jase ejecutiva .. .. .. ........ .. .... .. .... 66 3. DELIMITACIN FRENTE AL CMPLICE ..... ........ .. :..:...... . .. .... 67 4. CONSECUENCIAS DE LA COAUTORfA ......... .................. ......... 70 4.1. Imputacin recproca de todas las contribuciones de los coautores al hecho .. .. .... .. .... ......... . .. .. .. .. ..... .... 70 4.2. Slo cabe la coautora en los delitos dolosos .... ........ 70 4.3 . En los delitos de omisin no es posible coautora .... 71 4.4. En los delitos de propia mano todos los coautores deben realizar la accin tpica ............ .......... ......... .. . 73 I4.5. En los delitos especiales propios slo es posible si Itodos los coautores infringen el deber ........ .. .. ........ .. 73 4.6. Habr tentativa desde el momento en que uno de los

coautores comienza la realizacin del tipo confo rme,

al plan marcado .. ...... ............ ... .. .................. . .. .. .. .... ... 73 5. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORfA ......... ;.. .. ...... .... 74 5.1. Autora accesoria .............. .... ...... . .. .... .. ...... .. ........... . 74 5.2. Coautora sucesiva .. .. .. .. ............. ........ ,........... . ... ...... 76 5.3. Coautora alternativa .. .. .. .. .................. ........ . ... .. ........ . 77 5.4. Coautora aditiva ........ ...... .... .. ...... .... . .. .. .. .. ........... ... 78 6. LA COAUfORfA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL .. .. ................ 79

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10 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGASECCIN SEGUNDA: LA ACCESORIEDAD ...... ............ 115 1. DEPENDENCIA DEL GRADO DE REALIZACIN .. ...................... 115 2. DEPENDENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO ........... ........ 117 3. DEPENDENCIA DE LA EXISTENCIA DE DOLO EN EL AUTOR .... .. 120 4. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS

(EL PROBLEMA DE LOS ELEMENTOS PERSONALES) ..... .. .. .. ..... 122 4.1. Planteamiento ................... ....... ...................... ............ 122 4.2. Elementos vinculados al autor ........ .. ........... ............. 123 4.3. Elementos vinculados al hecho ............ ... ..... .... ........ .. 125 4.4. Elementos que fundamentan la punibil idad ..... .. ..... .. 125 4.5. Elementos que fundamentan la culpabi lidad ........ .... 126 4.6. Solucin que se propone .... ........... ............ .. ............... 126 CAPTULO VI . LA I N D U CCI N ...................................................... 129

l . CONCEPTO ................................... ....... :.... .... ....... ........... .... 129 2. ELEMENTOS OBJETIVOS ........ , ....... .................... .. , . ...... .. . .... 130 2.1. Medios ........ ............................... .. .......... ........... ....... 130 2.2. La induccin en cadena. la coinduccin y la induccin accesoria .. .. .. .. .................... . . .. ..... ...... 133 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS .... .. ...... .. ....... .. .. ..... ........ ... ... .......... 134 3.1. Crear el dolo en el inducido ......... ;;:..... .. .. .............. .. . 135 3.2. Dolo dirigido a la consumacin ..... ...... ....... .............. 137

3.2.1. Hecho antijurdico .. .. .... ....................... .... . ..... 137 3.2.2. FifUllidad consumativa: el agente provocador.. 138

4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS ................................................ 142 4.1. E xceso del autor principa l...... ........ ... .......... ...... ....... 142 4.2. Error del autor ........... .. ...... ................... ................. ..... 145 5. TENTATIVA DE INDUCCIN .............. ............... ...... : ..... ... ... .... 145 6. PENA ......... . .......... ... . .. . ....................................................... 146

CAPTULO VII. LA CO M P L I CI D A D .. .. .... ........ ...... ............. ...... ... .. 147 l. CONCEPTO .. ....................... ....... ... . .... ....... . ........... ....... . .... . 147 2. ELEMENTOS OBJETIVOS .... .. ............................................... ... 147 2.1. Medios ......................... .. .. ................... ............ .. .. .. ... 147 2.2. Aporte .............. . .... ........ ....................... ... ............ ...... 149

2.2.1. Delimitacinfrente al coautor ....................... 149 2.2.2. Delimitacin del aporte ........... .................... . 149 2.3. Momen to del aporte .......... ................................ .... .... 152 2.4. Complicidad en cadena ............. ......... ....... ................ . 153

AUTOR A y PARTICIPACIN 113. ELEMENTOS SUBJETIVOS ...................................................... 154 4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS ............ .................................... 155 5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD .... .......... ....... ............. ... ... .. . 155 6. PENA ... ....... . .. .............. .. ........ .. ....................... ...... .............. 156 7. CONCURRENCIA DE DIVERSAS FORMAS DE PARTICIPACIN .... 156

CAPTULO VIII. L O S D E L I T O S D E I N F RA CCI N D E D E BE R. 159 SECCIN P R I M E R A : LA OMISIN DE INTERVENCIN . 161 1. INTERVENCiN AcrlVA EN DELITO OMISIVO .. ........ ........ ... ... 161 2. LA OMISiN DE INTERVENCiN EN DELITO DE COMISiN ...... 162 2.1. El omitente es partcipe .. ............ ........................ . .... 162 2.2. El omitente es autor o partcipe segn los casos .... .. 164 2.3. El omitente es autor .. .. ... ....... . ... .. ... ... ............. .. .... .... 164 2.4. El Tribunal Supremo ........ .................. .......... . .. ......... . 166 SECCIN SEGUNDA: LOS DELITOS ESPECIALES ... . .... 169 1. CONCEPTO 169 2. SOLUCiN DE LA DOCTRINA ALEMANA .. 1703. SUPUESTOS DE DELITOS ESPECIALES EN CONCRETO: LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS 1753.1. Planteamiento .. 176182.2. Soluciones3.3. rgano colegiado 1904. NUESTRA POSICiN .. 191

.. 191.1 . Autora directa en los delitos especiales 4.2. Coautora en los delitos especiales .. 1914.3. Autora mediata en los delitos especiales .. 1924.4. Participacin en los delitos especiales .. 1925. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS ESPECIALES .. 1925.1. Tradicional .. 1925.2. En la actualidad .. 193


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PRLOGOLa dogmtica espaola contaba con obras importantes en mate-ria de autora y participacin. Dos de ellas de muy especial tras-cendencia: L'orientation moderne des notion d'autor et de

participation a l'infraction (1957), de Luis Jimnez de Asa yAutor y cmplice en el Derecho Penal (966) , de EnriqueGimbernat Ordeig. La joven generacin haba enriquecido estembito con obras recientes como la de Enrique Pearanda Ramos,La participacin en el delito y el principio de accesoriedad (1990),y la de Miguel Daz y Garca Conlledo, La autora en DerechoPenal (991) . Ahora es mi discpulo, Jacobo Lpez Barja deQuiroga, quien se ha sumado a estos nombres con un nuevo traba-jo que abarca todos los temas que tradicionalmente se adscriben ala autora y la participacin . La fraternal amistad que no s une hasido, sin duda, la razn po r la cual me ha hecho el honor deencomendarme la presentacin de la obra al lector.Desde la primera pgina del libro se percibe que el autor es unbuen conocedor de la dogmtica de nuestros das, pues de inme-diato nos presenta una situacin nueva, qu e no haba sido todavaobjeto de reflexin entre nosotros: la distincin entre delitos dedominio y delitos de infraccin de deber, que Roxin presentpor primera ve z en su conocida monografa Taterschaft un dTatherrschaft O," ed ., 1967). A estos delitos se dedica el captu-lo VIII. Se trata, como es sabido, de una distincin que difcilmentepodra progresar en un panorama dogmtico dominado por la teo-ra formal objetiva, dado que, en realidad, es un producto de loslmites que tiene el criterio del dominio del hecho respecto de lostipos penales estructurados sobre el quebrantamiento de u n deber.La categora er a ya prcticamente evidente cuando la formulRoxin, dado que para entonces era claro que la autora y la partici-pacin en los delitos de omisin no poda ser explicada co n el cri-


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14 15ACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGAterio del dominio del hecho y que la autora de los delitos imprudentes consista en la infraccin de un deber de cuidado. Su extensin a otros tipos penales en los que la infraccin del deber tenael carcter de elemento fundamental era, por tanto, obvia y slonecesitaba de una investigacin de la importancia de la de Roxinpara que se adquiriera conciencia de los delitos de infraccin dedeber. A lo largo de la discusin, cabe sealar, se ha llegado a unasituacin en la que el reconocimiento de una posicin de garanteen los delitos activos bien podra terminar por convertir a todos losdelitos en delitos de infraccin de deber.Indudablemente, Lpez Barja ha elegido, dentro de este panorama dogmtico, un momento extraordinariamente oportuno parapresentar su monografa, pues el Cdigo Penal de 1995 acaba deentrar en vigor y ello sugiere la necesidad de nuevas reflexiones.La explicacin del nuevo artculo 28 CP., que contiene una clusula conceptualmente abierta similar a la de l 25 StGB alemn,desde una perspectiva superadora de l antiguo art. 14 CP. y de ladogmtica que sobre l se elabor, es una tarea de gran importancia. En este sentido, Lpez Barja es consciente de la necesidad dellamar la atencin de los intrpretes del nuevo Cdigo en relacina las particularidades de l texto actualmente vigente. En efecto, espreciso tener en cuenta qu e no slo ha desaparecido la frmula losque toman parte directa en la ejecucin, en la que se apoy granparte de los argumentos co n los que se defendi la teora formalobjetiva, sino que ahora, al subrayar el legislador que se deben con-siderar autores los que cooperan a la ejecucin del hecho con unacto sin el cuaf ste no se hubiera cometido, est sealando tambin que el elemento esencial de la autora debe ser -e n principioel dominio del hecho, toda vez que quien realiza un acto de talescaractersticas tiene necesariamente el dominio del mismo . La inter-pretacin que en este libro nos presenta Lpez Barja, po r tanto, noslo es acertada desde el punto de vista terico, sino de especialsignificacin prctica para la aplicacin del nuevo Cdigo Penal.Ciertamente se podra suponer que de esta manera la ley mismadesautorizara la teora de los delitos de infraccin de deber, pues alparecer, slo se habra referido a los delitos de dominio . Pero, esta cr-tica no tendra fundamento alguno, dado que lo cierto es que el artcu-lo 28 b) CP. tiene una amplitud mayor que la sugerida por una primera

AUTORA y PARTICIPACINlectura: tambin en los delitos de infraccin de deber aquel al que leincumbe el deber es el nico que puede realizar un acto sin el cual eldelito no se hubiera cometido. De esta manera, el arto 28 b) CP. no sloofrece un soporte hermenutico para la teora del dominio del hecho,sino tambin para la de los delitos de infraccin de deber.Por tanto, el lector se enfrenta a una exposicin del nuevo derech o vigente basada en una novedosa concepcin terica. El CdigoPenal de 1995, a pesar de sus imperfecciones tcnicas, genera unanueva situacin dogmtica que es preciso encarar sin los preconceptos a los que nos ataba el texto del Cdigo de 1973. El presente trabajo lo demuestra de manera clara, alejndose de la antiguasituacin legal, para dar una nueva base a los problemas de siempr e de la autora y la participacin, aunque sin dejar de tener encuenta la tradicin, sobre todo en lo terminolgico. En este sentido tiene que ser tambin destacado el tratamiento del art. 65 CP.como una pieza propia del sistema de la accesoriedad de la participacin. Aunque aqu el texto no ha innovado, la materia del ar-tculo 65 CP. (antiguo art. 60) careca de un a posicin adecuada,probablemente porque el legislador nunca acert con su lugar sistemtico. Al incluir las cuestiones de los lmites de la accesoriedaden el mbito en el qu e se los debe considerar se sienta otra premisa de la teora de la participacin de singular importancia para sucomprensin racional.Cerca de quince aos de trabajo conjunto con Jacobo LpezBarja en el Seminario de Derecho Penal, primero del ColegioUniversitario San Pablo, y ahora de la Universidad San Pablo CEU,hacen que sea para m una especial satisfaccin poder abrir al lecto r el camino. Pero, esto no es lo nico. No quiero dejar de expresarle aqu, al concluir mi tarea de prologuista, mi agradecimientopo r su permanente disposicin al dilogo cientfico y po r el rigorcon el que lo lleva a cabo.Tengo la seguridad de que este libro tendr un a ampli a resonancia en nuestro derecho penal, pues da un paso importante en ladogmtica de la autora y la participacin.

Madrid, 1 de noviembre de 1996Enrique Bacigalupo ZapaterCatedrtico de Derecho PenalMagistrado del Tribunal Supremo


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CAPTULO 1INTRODUCCIN

Una de las cuestiones ms complejas y que afectan directa-mente a la teora del delito es la referente a la autora.Cuando el delito es cometido por una sola persona no resultaexcesivamente problemtica la cuestin, pero, cuando aparecendiversidad de personas, entonces se presenta la necesidad de esta-blecer distinciones y diferenciaciones entre las mismas, tanto a nivelconceptual como en lo re lati vo a las consecuencias que de tales con-ceptuaciones se derivan. Es preciso distinguir entre los qu e se debenconsiderar autores y aquellos qu e son partcipes, y sta distincinno es ciertamente nada sencilla . Desde el punto de vista de las con-secuencias, la coautora se rige por el principio de la imputacinrecproca mientras que en relacin con la participacin rige el deaccesoriedad. Adems los marcos penales son distintos .As pues, habr que distinguir entre autora y participacin. Dentrode aquella examinar la autora inmediata, la mediata y la coautora.Dentro de la participacin tendr que se r analizada la induccin yla complicidad. Y, no debe olvidarse que la conducta puede se ractiva, pero tambin son valorables las omisiones.En la doctrina se admite con bastante aceptacin la distincinentre delitos de infraccin de deber y delitos de dominio, en raZna que exista o no especialmente exigido por el Cdigo un deberespecial que vincule al autor del delito y que este lo infrinja al rea-lizar la conducta tpica. En los delitos de infraccin de deber ni-camente la persona a la qu e atae el deber puede se r autora de ldelito, de manera que los no afectados por el deber sern, en sucaso partcipes.El otro grupo de dehtos son los llamados delitos de dominio queson aquellos que no contienen esa vinculacin especial del autor


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18 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGAcon un deber. En estos casos la distincin conceptual entre las diversas formas que pueden concurrir en la realizacin del hecho es mscompleja.Adems, tambin habr que observar cual es la solucin queadopta el Cdigo penal. Principalmente si la solucin dogmtica quese estima ms adecuada es compaginable con la regulacin legal. ElCdigo, como es lgico, utiliza (o, tal vez, debera utilizar) unos trminos suficientemente amplios que permitan el encaje de diversasposturas doctrinales, po r lo que la discusin ha de centrase ms queen una discusin acerca de dichos tnninos, en las ventajas e inconvenientes que presentan las distintas teoras. Desde nuestro punto devista, la teora del dominio del hecho proporciona una buena relacin con el resto de las categoras de la teora del delito y da interesantes respuestas a los interrogantes de la autora.No obstante, ha de indicarse que la teora funcional presenta,tambin en estas cuestiones, as mismo, ventajas interpretativasimportantes, por ejemplo mediante la aplicacin de la prohibicinde regreso para determinar el mbito en el que puede afirmarseque las personas qu e actuaron dentro de l no realizaron una intervencin punible. En otras palabras , la prohibicin de regreso limitar y enmarca el mbito de la intervencin punible, dejandoexcluidas aquellas conductas respecto de las que ha de negarse laimputacin objetiva . Adems, la estructura funcionalista permiteuna mejor interrelacin sistemtica de conceptos.Po r ltimo, debe sealarse en relacin con el encubrimiento quesi bien en el Cdigo de 1973 (y desde la ley de 9 de mayo de 1950)el encubrimiento aparece como una forma de participacin (aunque era defendible otra solucin), sin embargo, el Cdigo de 1995,con todo acierto, modifica la situacin y, tanto el encubrimientocomo la receptacin son consideradas conductas qu e deben conformar tipos delictivos . As pues , no corresponde tratar aqu lacuestin del encubrimiento.

CAPTULO nLA AUTORA

SUMARIO : l. INTRODUCCIN .-2 . NO HAY DISTINCIONESENTRE AUTORES Y PARTICIPES (CONCEPTO UNITARIO DEAUTOR) .-3 . EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES YPARTICPES.-3 . 1. Concepto extensivo de autor.-3.2. Teora subjetiva de la participacin.-3.3. Teoras objetivas (formal y material).-3.3.1. Teora jormal-objetiva .-3.3.2. Teora ma te rial -obj el iva.-3.3.3 . Te o ra del dominio de l hecho. 3.3.4.-Teora juncionali stade la autora.-4. POSICIN DEL CDIGO PENAL.-4.I . Regulacinlegislativa .-4 .2. Aproximacin al Cdigo penal.-5 . PANORAMALEGISLATIVO EN EUROPA .-5 . 1. Alemania.-5.2. Austria.-5 .3.Francia .-5.4 . Italia.-5. 5.- Portugal.

1. INTRODUCCINEn relacin con la autora, esto es, co n la determinacin dequien es el autor de un hecho delictivo, es posible distrnguir dospuntos de vista : a) Abarcar co n el concepto de autor a todos losintervinientes en el hecho; o, b) Establecer diferenciaciones entre

las personas que concurren.En el derecho romano 1 existan distinciones entre el socii , elprinceps sceleris, el auctor, el minister, et c ., pero, no obstante, laspenas correspondientes a los delitos se imponan por regla generalen la misma calidad y cantidad a todos los participantes en ellos,como si cada participante hubiera cometido el delito por s solo.

I Mommsen, Derecho pena! romano, [trad. P. Dorado], Bogot, 1976, p.68-71. Sobre la doctrina del unumfaclum. unum delictum , vease Ferrini, DirittoPenale Romano, Roma, 1976, p. 109 Y ss .


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20 21JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGASer posteriormente, a fines de la Edad Media, cuando comience avislumbrarse cierta distincin, aunque la delimitacin ms clara yesencial entre el autor, el complice y el inductor procede del Cdigopenal francs de 1810, de l que pas al Cdigo penal prusiano de1851, con 10 que, a juicio de Von Liszt 2 , la confusin alcanz suapogeo. Esa concepcin pas posteriormente al Cdigo penal ale-mn imperial. Po r otra parte, el Cdigo de Napolen tambin influ-y en el Cdigo penal espaol de 1822 y, ms tarde, en el de 1848.

2. NO HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORESY PARTCIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR)El concepto unitario de autor se presenta cuando no se aceptandistinciones entre las conductas de autora y la de participacin.Conforme a esta teora autores son todos aquellos intervinientes quehan realizado algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de laequivalencia de las condiciones, de manera que todas las condicio-

nes tiene igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o dife-renciacin entre ellas.La consecuencia inmediata de esta concepcin se encuentra enque no admite distincin alguna entre autores y partcipes, pues,todos son autores. No existe la participacin. Necesariamente en losdelitos especiales tampoco podr aceptarse la distincin y conse-cuentemente cualquier aporte causal realizado po r un extraneus,dar lugar a que sea considerado autor. Por consiguiente, no puedehablarse de participacin en los delitos especiales, pues, el intervi-niente causal ser autor. Adems, al no aceptar la distincin entreau tores y partcipes, no pueden existir criterios para diferenciarintensidades penolgicas y, en consecuencia, todos los intervinienteshan de sufrir la misma pena.

Este corolario es inaceptable y, por ello, aunque se parta de unaposicin de no diferenciacin, sin embargo, por fuerza han de reco-nocerse diferencias a la hora de la individualizacin penal, previen-do posibilidades atenuatorias. Para establecer estas posibilidades, no

2 Von Liszt, Tratado de derecho penal, I,[trad. Q. Sa1daa], Madrid, p. 73.

AUTORfA y PARTICIPACINes admisible, desde luego, recurrir a un derecho penal de autor y dis-criminar la pena en funcin de la personalidad del sujeto. Si n duda,de esta concepcin no puede partirse.

3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTCIPESAqu han de recogerse aquellas teoras que aceptan o parten de

la base de que entre autor y partcipe existen diferencias impor-tantes. La discusin surgir a la hora de concretar los criterios quedeben seguirse para establecer dichas diferencias.

3.1. Concepto extensivo de autorEsta concepcin parte igualmente de la teora de la equivalen-cia de condiciones y, po r tanto, de la premisa de qu e lo s aportesde todos los intervinientes tienen igual valor y, consecuentemen-te, todos son autores, pero, sin embargo, como la ley penal reali-za distinciones entre autores y partcipes es preciso asumir ta lcircunstancia y po r ello aceptar la diferenciacin. Ahora bien, lospreceptos que imponen esta diferenciacin para los partcipes fun-cionan como causas de restriccin de la pena, pues, sin dichas pre-visiones legales seran castigados como autores 3. La induccin yla complicidad conforme a esta teora son causas de restriccin dela pena, pero, cualquier otra categora qu e no tenga prevista legal-mente y de forma expresa, un tratamiento especfico y atenuato-rio, deber ser considerada (en tanto realice una aportacin causal)como autora. No hay po r consiguiente problema alguno con lacoautora ni con el autor mediato: se trata de autora.Ahora bien, en tanto en cuanto, esta teora acepta la distincin

entre autora y participacin va a establecer como base de la parti-3 As, Mezger, Tratado de derecho penal [trad. Rodriguez Muoz], T.1l,Madrid, 1949, p. 279 (Strf:lfrecht-Eil1 Lehrbuch, AT, 2' ed. , 1933); posterionnen-te se muestra partidario de la teora subjetiva: Mezger, Derecho penal, Parte gene-ral, Libro de estudio, [trad. Finzi], Mxico, 1985, 84, p. 301 (Strf:lfrecht-Ein

Studienbuch, AT, 6" ed., 1955).


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22 23ACOBO LPEZ BARJA DE QUlROGAcipacin la accesoriedad, esto es, como dependencia del hecho deotro y de l autor del mismo.Evidentemente, para esta teora es mu y dificil solucionar deforma convincente los supuestos de la participacin en los delitosde propia mano y en los especiales.Como seala Welzel 4 , la teora extensiva de autor fue un fruto tar-do de la doctrina causalista de la accin y hoy da se encuentra abandonada .

3.2. Teora subjetiva de la participacinEn realidad esta teora es una continuacin de la anterior, esto es,del concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio dife-renciador que sirve para delimitar entre el autor y el partcipe 5.En efecto, como hemos visto hasta ahora, la base fundamentalde la autora la constituye la contribucin causal: solo ser autoraqul que contribuye causalmente al hecho y a la inversa, no serautor aqul cuya contribucin no es causal. Pero esta contribucincausal se examina conforme a la formula de la equivalencia de con

diciones y, consiguientemente, todas las contribuciones tienen igualvalor. No hay forma desde un plano causal-objetivo de poder establecer una diferenciacin entre el autor y el partcipe .Es preciso acudir al punto de vista subjetivo. El criterio subjetivo nos proporcionar una gua para poder delimitar las contribuciones y establecer las distinciones entre los autores y los partcipes 6.De manera que autor ser quien realizando un a aportacin causal, cualquiera que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad deautor, esto es, acta con voluntad de realizar su propio hecho. Po rel contrario, ser un partcipe quien, realizando una aportacin cau

4 Welzel, Derecho... , cit., p. 144.5 Sobre lo s orfgenes de la teora subjetiva y su aplicacin por el TribunalSupremo alemn, vease Van Hippel, Deutsches Strafrecht, n, Berlin 1930(reimpr. 1971), p. 45 4 Y ss.Cfr. Bacigalupo, La distincin entre autora y participacin en la jurisprudencia de los Tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, Estudios

Penales. Libro homenaje al P r c ~ f 1. Antn Oneca, Salamanca, 1982, p. 29.

AUTORA y PARTICIPACIN

sal, cualquiera que sea su entidad (incluso aunque realice la accintpica), lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir enun hecho de otro. De ah que se afirme que el autor acta co n ani-mI/s auctoris, y el partcipe con animus socii; por ello tambin sela denomina teora de l nimo 7.Este planteamiento exige concretar que significa actuar co n ani-I/lIIS auctoris y con animus socii, y ello va a llevarse acabo recurriendo a la teora del inters. En funcin del inters en el hechocon que acte cada interviniente, as podr establecerse la diferenciacin . Si acta en inters propio ser autor, mientras qu e si lohace en inters ajeno ser slo un partcipe.Como se ha indicado, esta teora exige una aportacin causal,pero prescinde de establecer graduaciones o distinciones entre diferentes contribuciones causales. Ello permite que an actuando deforma directa y realizando el tipo, sin embargo, pueda decirse queno se trata de un autor sino de un cmplice, si actu co n animo detal. Tal consecuencia aberrante se produjo en Alemania en dosconocidas sentencias: en un caso, la madre indujo a su hermana aque matara al hijo ilegtimo que acababa de tener: aunque la hermana realiz el tipo, sin embargo fue considerada cmplice puesactuaba en inters de la madre (Caso de la baera) 8. En el otro caso,un encargado de un servicio secreto extranjero haba matado a dospersonas, pero, se consider cmplice po r actuar en inters de otro(Caso Staschynskij) 9.Esta concepcin no puede sostenerse, y no solo en tnninos generales, sino que adems no supera las dificultades que se presentan a lahora de resolver supuestos de autora mediata o de delitos de propiamano o especiales. Como indica Jescheck 10 el extrao en modo algu-no puede se r considerado autor, por mucho que haya querido el hechocomo propio.

7 Samson, Strafrecht, 1, 6" ed, Frankfurt, p. 206.M Vease Maurach/GosseIlZipf, Strafrecht, AT, n, Heidelberg, 1984, !:i 47 ,IIl, 39, p.204.o BockelmannlVolk, Strafrecht, AT, Mnchen, 1987, p. 176. Bacigalupo,La distincin.. ., cit., p. 31-33 .tu Jescheck, Tratado de derecho penal. Parle general, n, [trad. Mir Puig yMuoz Conde], Barcelona, 1981, p. 896.


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2524 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGAPo r ltimo, esta teora es incompatible con el principio de legalidad desde el momento en que su criterio gira sobre el nimo de lsujeto (culpabilidad fundada en el sentimiento) que interviene, estoes, la autora se basa en consideraciones ticas sobre el merecimientode pena de cada interviniente en el hecho y, adems, no permite des-lindar de manera objetiva y abstracta las formas de participacin,quedando la distincin en manos del arbitrio de los jueces 11 .En trminos generales puede afirmarse qu e nuestro TribunalSupremo nunca ha mantenido esta postura, pues , como recoge laSTS 4-10-94 , l a autora o la participacin no depende de unsupuesto "animus auctoris" o "animus socii" respectivamente , sinode si la aportacin es objetivamente determinante o no del domin io de l hecho 12.

3.3. Teoras objetivas (formal y material)3.3.1. Teora formal-objetiva

La teora formal-objetiva que nace con Beling u y es seguida porprestigiosos autores como Van Liszt 14, Dohna 15 y Mezger 16, considera que autor es el que ejecuta la accin tpica, esto es , el que realiza la accin expresada por el verbo rector del tipo. Aquella personacuya accin u omisin puede ser directa e inmediatamente incluibleen la definicin legal del delito de que se trate 17. Pretende, por tanto,11 Cfr. Bacigalupo, L a distincin ..., cit ., p. 33 .12 No obstante, todava hoy da en alguna sentencia se recurre al "animusauctoris" y "animus socii". As, STS, 20-10-93 .IJ Beling, Lehre vo m Verbrec.:hen , 1906, p. 250. Sin perjuicio de ello, existe unantecedente claro en A. Merkel, Derecho p enaL, I. [trad . P. Dorado], Madrid, s/f, I:

48 p. 196 Y ss.14 Von Liszt , Tratado de derecho penaL , In , [trad. L. Jimenez de Asua],Madrid, s/f. I: 50 , p . 79 Y ss .15 Graf zu Dohna . La estructura de la teora de l delito. [trad . C . FontnBalestra y E. Friker) . Buenos Aires. 1958. p. 93 Y ss.16 Mezger . Tratado de derecho penal. n, [trad . Rodriguez Muoz], Madrid,1957. p. 340 .17 A. Merkel . Derecho... , cit. . p. 197. Por consiguiente. para Merkel, autor esquien realiza la accin principal, los actos de ejecucin, mientras que cm-

AUTORA y PARTICIPACIN

~ s t a b l e c e r la distincin gracias a la gramtica, a la sintaxis y a lainterpretacin literal del tipo. En otras palabras, se recurre al usouel lenguaje. En defintiva, para la teora formal-objetiva, la autora se determina con la causalidad y el lenguaje . Autor es el qu e mata,esto es, el que realiza la accin de matar.Conforme a esta teora, ser autor aquella persona cuya activiuad (causal) est abarcada por la literalidad de la descripcin tpiI.;a; y, ser partcipe todo aqul que realice una contribucin causalde menor importancia y que de acuerdo con el uso del lenguaje nopueda se r incluida en la hiptesis tpica.La teora formal-objetiva ha sido objeto de numerosas crticas.Por una parte, por cuanto en los delitos de resultado, de mediosabiertos, en los que el tipo ms que describir la accin lo qu e haceconcretar un resultado (por ejemplo, en el art. 407, delito dehomicidio), es verdaderamente difcil aplicar esta teora, dado queno puede saberse con el uso del lenguaje a quienes ha de considerarse autores y quienes son partcipes. Al no existir en el tipo unadescripcin de la accin, la teora resulta inaplicable . Autor es elque mata, pero , quin es el qu e mata?, e l que pone la bomba o elque ignorante aprieta el botn?Por otra parte, tambien se ha criticado las serias dificultades conque cuenta en relacin co n la .autora mediata. En realidad, desdeun punto de vista formal-objetivo la autora mediata es un a categola que debiera ser inexistente, pues, desde la literalidad de l tipo, el.. Iwmbre de atrs, el autor mediato, no ejecuta la accin descritapor el verbo rector del tipo. No obstante, los partidarios de esta teo-ra no renuncian a l a autora mediata, pero, con argumentos escasaIllente convincentes (ampliando incluso 'la autora a lmitest.: xcesivos) o escapando de dicha categora incluyendo sus supueslos en la induccin 18, pero, como indica Gimbernat 19, esta solucin

I'Ii.:e es aqul que, a sabiendas de lo que hace, ayuda al autor para la comisindel delito.IK Zimmerl (cit. por Gimbernat, Autor. ... cit., p. 36) ante la imposibilidadl l..: adaptar la teora objetivo-formal al autor mediato. cree que "l o mejor es

~ d u i r totalmente la autora mediata y concebir tales casos como sup uestos denduccin".

.9 Gimbernat , Autor y cmplice en derecho penal, Madrid, 1966, p. 38.


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no es viable, pues, son imaginables casos en los que, no habiendoinduccin , si se niega la existencia de autora mediata se llega alresultado, aparentemente, de dejar de castigar conductas cuya punicin parece que est fuera de duda 20 .

Asimismo, se critica a la teora formal-objetiva que no resuelveadecuadamente los supuestos de coautora, pues, las acciones de lcoautor que no cumplan estrictamente con el verbo rector deben serexcluidas de la autora. Po r ejemplo, quien sujeta a la vctima mientras otro le apuala. No podemos decir que el que apuala cumpla elverbo tpico (crtica a la que ya nos hemos referido), pero, s que esel que mata. Para esta teora, habr que concluir que el que sujeta tendr que ser considerado un partcipe. Por eHo concluye Mir 21 que lateora objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramenteresultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos demedios detenninados.

3.3.2. Teora material-objetivaEsta teora parte del punto de vista de la causa . Para ser autor

es preciso ser causa del hecho, pero establece graduaciones en funcin de la importancia que tenga para el resultado la causa de quese trate 22. En otras palabras, parte de distinguir entre causa ycondicin: quien pone la causa es autor, quien aporta solo unacondicin para el resultado, es cmplice.

La teora material-objetiva es una consecuencia obligada de laconcepcin clsica del delito. En efecto, pues, la teora clsica distingue dentro de l delito entre una parte objetiva y otra parte subjetiva. A aquella pertenece la accin, entendida como mera causacin

20 Gimbernat (AulOr. .. , cit., p. 37) pone el ejemplo siguiente : Si A conectael timbre de la puerta de su vecino B a un explosivo, de tal forma que cuandoalguien llame a la puerta salte por los aires la sala de estar de B para as causa r su muerte, y espera a qu e el primer visitante -e l qu e sea- oprima el timbre, es completamente insostenible decir que A ha inducido al visitante acometer un delito. Es que ha de quedar impune el comportamiento de A?

21 Mir, Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1984, p . 312.22 As, Feuerbach (Lehrbuch, 13" ed, (a cargo de Mi ttermaier), 1840, 44al 53) Y Frank (StGB, 18" ed, Tbingen, 193 J, antes del 47 TI Y 49 n.

del resultado , mientras que a sta, a la parte subjetiva, le corresponde la culpabilidad. Si queremos en un plano objetivo hallar unadiferenciacin entre autora y participacin, por fuerza tendremosque buscarla en la parte objetiva de l delito, esto es, en el tipo; po rtanto, en la causacin. As pues, una causacin necesaria serautora, pero un a causacin favorecedora ser partic ipacin.Evidentemente, superada la teora clsica, esta teora material-objetiva es insostenible. Adems, debe indicarse que ya po r s misma nopuede defenderse, pues, en la causacin (en el plano causal-naturalstico) no es posible realizar distinciones .Como indica Gimbernat 2J , esta teora se fundamenta en lasdoctrinas individualizan tes de la causalidad, es decir, aquellasqu e estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuidoal resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones 24 .

Lo cierto es que esta doctrina tiene que fracasar por cuanto con cri-terios causal-naturalsticos no es posible establecer las distincionesentre causa y condicin, razn por lo que realmente sus partidarios loque estn manejando son diferencias axiolgicas preconcebidas. Comoindica Roxin 25, la causalidad es una cualidad de la condicin, qu eexiste o que no existe, pero no puede darse en mayor o menor medida. En es e sentido, Mi r 26, afirma que una distincin precisa entre"causa" y "condicin", o entre causas ms o menos importantes nopuede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad_ Hoy seadmite generalmente que todas las condiciones (necesarias) de unhecho son igualmente causales (teora de la equivalencia)>> .

Es evidente que esta concepcin no es compatible con la teorade la equivalencia de condiciones, precisamente porque en sta se

23 Gimbernat , Autor. .. , cit., p. 1 I 5 Y ss ; y, Gimbernat, Delitos cualificadospo r el resultado y causalidad, Madrid, 1966, p. 93 Y ss.

24 Pero estas doctrinas son separables de la teora de la causa adecuada,pues , mientras que sta efecta la delimitacin entre causa y condiciones enbase a consideraciones normativas -las consecuencias inadecuadas de unaaccin son consideradas no causadas-las teoras individualizantes establecenel lmite con ayuda de criterios no valorativos, con criterio cientficos-naturales la mayora de las veces (Gimbernat, Delitos... , cit., p. 94).

25 Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 6" ed ., Berln, 1994, p. 7 dondecritica la causalidad y p. 41 al referirse a la teora formal-objetiva.

20 Mi r , Derecho ... , cit., p. 313.


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298 JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGAparte de la igualdad de valor entre todas las condiciones y serenuncia a la determinacin de una causa del resultado 27 . Noobstante, una parte importante de la doctrina espaola 28 mantienela doctrina m a t e r i a l ~ o b j e t i v a y la utiliza para distinguir entre elautor y el cmplice, pero lo hace sobre la base de la teora de laequivalencia de las condiciones. Gimbernat 29 considera qu e larazn de esta contradictoria solucin se encuentra en que dicha doctrina aplica erroneamente la frmula de la conditio sine qua non,pues suponen hechos no sucedidos realmente; en otras palabras,establecen nexos causales hipotticos 30 .

3.3.3. Teora del dominio del hechoEsta teora, sin perjuiCio de ciertos precedentes, nace con Welzelen el mbito de la teora finalista, dando lugar a un concepto finalde autor 31 . Posteriormente ser Roxin quien la desarrollar congran profundidad y bajo la premisa del carcter fenomenolgico de

la participacin .Para Welzel la caracterstica general de l autor es el tener eldominio final sobre el hecho, de forma que seor del hecho seraqul que lo realiza en forma final, en razn a un a decisin de suvoluntad 32 . Domina el hecho quien la conforma y planifica segnsu voluntad final de realizarlo . De ah que Bacigalupo 33 afirme queautor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los par

tcipes por su parte carecen de tal dominio.La teora del dominio del hecho surgi como seala Maurach 34.en parte , como una reaccin frente las consecuencias no deseadas

27 Bacigalupo. Princ ipios de de rec ho p ena l. Parte gen eral. Madrid . 1994.p. 117 .2R Re cogida exahustivamente por Gimbern at (Au to r. .. c it. . p. 118).Gimbernat. Autor. .. , cit., p. 120.

30 Bacigalupo. Prin c ipios... , cit . p. 117-11 8.31 Vease la evolucin histrica de esta teora en Roxin . Ta terschaft... . cit. ,

p. 60 Y ss .32 Welzel . Derecho penal alemn. (trad. Bustos y Yaez). Chile, 1976 , p. 145.33 Bac igalupo , Princ ipios... cit. . p . 211.34 Maurach/Gossel/Zipf, 47-49', p. 208 .

AUTORA y PARTICIPACiN

de la teora subjetiva extrema; en parte. po r las contradicciones quese presentaban con el concepto causal de la accin; y, en parte tambin, como una combinacin de ambas concepciones.Esta teora es un argumento en favor de la posicin de l doloen el tipo 35 . En realidad, es evidente qu e desde la teora fi na l dela accin, el elemento caracterstico de la autora ha de buscarseen el dominio del hecho 36. Razona Stratenwerth 37 qu e si afirmamos que la accin humana es un suceso finalmente dominado po rla voluntad. la cuestin de quien ha realizado un a accin y, portanto, quien es autor de la misma, nos remite a aqul que ha tenido el dominio final de l suceso . No obstante, debe indicarse queesta teora no est vinculada necesariamente a la teora final dela accin, pues. es posible sostener la teora del dominio del hechocon una teora de la accin distinta , siempre que se acepte qu e laposicin correcta del dolo es en el tipo.Es comn caracterizar a esta teora como una teora materialobjetiva, puesto que la realizacin del tipo est basada en un concepto material y no en criterios formales 38 . El elemento materialconsiste en el control del suceso tpico por parte del autor 39 .

Ajuicio de Roxin 40 , la teora del dominio del hecho atribuyeuna significacin equivalente a los factores objetivos y a lo s sub jetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la autoria y, por ello, elemento de l tipo objetivo y, a su vez, es objeto deltipo subjetivo. De este modo, el dominio objetivo del hecho y lavoluntad de dominio constituyen los elementos de l dominio finaldel hech0 41 El tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho (elemento objetivo de la autora), mientras que en el tipo subjetivo seencuentra la voluntad de dominar el hecho (elemento subjetivode la autora) .

35 Roxin, Tiiters chaft... ci t., p . 33 2 . Stratenwerth. n 750 . 37 Stratenwerth, n 750. 3K As, Roxin, LK , 25-26. 3Y Maurach/Gossel/Zipf. 47 -50, p. 209 40 Rox in , LK . 25-27 . 41 Maurach/Gossel/Zipf. AT , 47-52, p. 210 .


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30 31ACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGANo obstante, Gimbemat 42 , estima que la teora del dominio delhecho es una teora totalmente objetiva (y no subjetiva ni objetivasubjetiva) y, para defender su posicin indica expresivamente queel que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le d la gana: el dominio del hecho lo seguir teniendo. Y

el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga comose ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hechocomo propio, no po r ello entra en posesin de l dominio que antesno tena .Esto no impide que el que acta deba tener dolo y saber quedomina el hecho . Pues, efectivamente el dominio del hecho exigeque el suceso aparezca como obra de la voluntad final del autor.No es suficiente para determinar la autora cualquier aporte causal al hecho, ni tampoco la mera voluntad de se r autor, sino qu ees preciso qu e el autor domine el hecho y esto implica qu e seencuentre en un a posicin que le permita orientar los factores causales conforme a la direccin final de su voluntad. Es necesario,pues, posicin objetiva y finalidad.As pues, como hemos sealado, el dominio final del hechoexige tanto el dominio del hecho como la voluntad de dominarlo .De hablar de ejecucin de la accin descrita en la norma (concepcin objetivo-formal) se pasa a tratar la cuestin partiendo dela realizacin del tipo y esto se produce cuando el sujeto dominael hecho. Es pues, posible realizar el tipo dominando el hecho sinqu e el sujeto ejecute la accin descrita; esto implica que la ejecucin de la accin y el dominio del hecho pueden corresponder apersonas distintas.Segn la teora del dominio del hecho, el autor aparece como elseor del acontecimiento que lleva a la realizacin del tipo 4\De manera que el autor no es slo quien realiza la accin con suspropias manos, sino tambin quien causa y domina el suceso queconduce al resultado 44 .

42 Gimbernat, Autnr. .. , cit., p. 126. 43 Stratenwerth, n 749. 44 Blei, Strafrecht, 1, AT, Munich, 1983, p. 253-254 .

AUTORA y PARTICIPACiNDe mu y diversas maneras se ha configurado la teora del domi

nio de l hecho . Basta sealar, por ejemplo, las diferencias entreWelzel 45, GaIlas 46 y Maurach 47.As, Welzel considera autor a aqul que configura el hecho a tra-vs de su voluntad metdica de relizacin con la que mantiene elcontrol de l hecho.GaIlas considera que hay autora cuando el suceso es obra deaqul qu e lo tiene en su mano, cuando hay un dominio de l hecho

llue pueda equipararse a la comisin inmediata del hecho.Maurach considera autor a todo el que intervine en el hecho yque, segn su voluntad y conocindolo, puede detener la realizacinde la totalidad del resultado o dejar que suceda. El domino objetivo del hecho significa tener en las manos el curso del acontecer tpi-co, de manera qu e el sujeto puede en todo momento dirigir laconfiguracin tpica.Pero todas estas formulaciones han sido objeto de crticas 48 . As,por ejemplo, se argumenta que el poder de interrumpir no slo loliene el autor sino en ciertos casos lo puede tener un partcipe. Engeneral se considera que este tipo de formulaciones son excesiva

mente fcticas.Por eHo se estima que slo pueden superarse estas dificultadesacudiendo a una divisin dentro del dominio del hecho.En este sentido, Roxin 49 distingue, como hemos indicado, entreel dominio de la accin, el dominio de la voluntad y el dominiofuncional del hecho.Tambin, y de forma similar, Jakobs so distingue entre eldominio del hecho formal (es decir, mediante la realizacin dela accin tpica), el dominio de l hecho material como dominiode la decisin (es decir, dominando el hecho mediante la decisin de si se realiza o no el hecho) y, dominio de l hecho mate

45 Welzel, Derecho.. . cit., p. 145.4 Gallas. T d t e r . ~ c h a f t und Teilnahme. Materia/en. l . p. 128 .47 Maurach/GosseIlZipf. AT . 47. IV, 85. p. 212.Jakobs. AT , 21/33, p. 612.49 Roxin. Tdterschaft... cit. . p. 127 Y ss.; p. 142 Y ss ; Y p. 275 Y ss .5U Jakobs. AT. 21/35. p. 613.


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332 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGArial como dominio de la configuracin (es decir, dominando elhecho mediante la configuracin de l hecho).A juicio de este autor la autora exige distribuirla en mbitos dedominios diferentes y existir cuando al menos exista el dominioen alguno de los mbitos de configuracin, de decisin o de ejecucin del hecho.El dominio del hecho ha de ir referido al momento de la ejecucin, pues, si la aportacin se produce mientras se prepara el hechoestaremos ante la cooperacin necesaria o la complicidad.Nuestro Tribunal Supremo, que durante casi cien aos ha estado defendiendo la teora del acuerdo previo, en la actualidad laha abandonado y resuelve los problemas de autora en base a la teora del dominio de l hecho 51.A nuestro juicio, la teora del dominio del hecho proporciona uncriterio objetivo, vlido y convincente, para delimitar la autora.Sobre esta cuestin insistiremos ms adelante, al tratar la coautora.Posteriormente, tambin nos referiremos a la aplicacin de lateora del dominio del hecho respecto a los llamados delitos deinfraccin de deber.3.3.4. Teorafuncionalista de la autora

En la actualidad se est elaborando un concepto funcional deautora, que enlaza la autora con la esfera de responsabilidad de l51 Sobre el dominio del hecho entre otras, STS, 21-12-88; 30-1-89; 21-2-89;24-2-89; 27-2-89; 10-4-89; 17-4-89; 20-4-89; 29-5-89; 27-6-89; 11-7-89; 197-89; 13-12-89; 19-12-89; 26-1-90; 2-3-90 (dos); 7-4-90; 9-5-90; 14-6-90; 167-90; 4-10-90; 8-10-90; 9-10-90; 14-11-90; 17-11-90; 29-11-90; 27-12-90;29-12-90; 2-1-91; 8-2-91; 15-4-91; 24-4-91; 25-4-91; 30-4-91; 30-5-91; 11-791; 8-10-91; 23-10-91; 24-10-91; 22-11-91; 27-11-91; 10-3-92; 12-3-92; 10-6

92 (dos); 12-6-92; 15-6-92; 11-7-92; 26-1-92; 29-10-92; 4-11-92; 11-11-92;25-11-92; 4-12-92; 9-12-92; 11-12-92; 21-12-92; 5-2-93; 9-2-93; 17-2-93; 262-93; 22-3-93; 31-3-93; 30-4-93; 7-6-93; 11-6-93; 14-7-93; 15-7-93; 8-9-93;30-9-93; 18-10-93; 20-10-93; 25-10-93; 27-10-93; 9-12-93; 23-12-93; 23-2-94;1-3-94; 2-6-94; 2-7-94; 12.-9-94; 26-9-94; 4-10-94; 14-10-94; 26-10-94; 8-1194; 20-1-95; 30-1-95; 4-2-95; 2-3-95; 6-11-95; 21-112-95; 211 12-95; 18-9-95;30-9-95; 14-6-95; 12-7-95; 2-2-96 (dos); 12-2-96 (dos); 7-3-96 (dos); 20-3-96(dos); 25-3-96 (dos); 16-4-96 (dos); 14-5-96 (dos); 24-6-96 (dos); 12-7-96.

AUTORA y PARTICIPACINsujeto, de forma qu e aquella se determinar en razn a la pertenencia de l hecho al mbito de la responsabilidad de l sujeto conforme a un anlisis de la funcin que le corresponde 52. Esta nuevaconcepcin pretende, entre otros extremos, solucionar desde otraperspectiva, los problemas planteados por la autora y dentro desta, tambin la problemtica qu e suscitan las actuaciones en el;mbito empresarial.El autor ms representativo en este mbito es Jakobs. Veamos acontinuacin cual es para este autor la fundamentacin de la autora. La cuestin relativa a la accesoriedad de la participacin la tralaremos ms adelante en otro apartado.El punto de partida de Jakobs para la delimitacin entre autoresy partcipes es la determinacin de las competencias de la s diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo. La determinacin de esas competencias debe realizarse deacuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos deinfraccin de deber; y, po r otra, el modelo de los delitos de dominio 53. Conforme a ello:1. En la medida en que la competencia del autor est fundadaslo a travs de la lesin de deberes protegidos institucio

nalmente y que afectan exclusivamente a los titulares de undeterminado status -que no pueden se r meros partcipes- setrata de delitos de infraccin de deber 54.2. En la mayor parte de los delitos, sin embargo, la competenciano se vincula a deberes especiales, sino a actos de organizacin del titular de una esfera de organizacin y, en ellos, escaracterstica de la autora, la organizacin decisiva o determinante: po r ese motivo, se denominan delitos de dominio 55.Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a laidea de dominio; el hecho del dominio no es pe r se relevante, sino

52 Vease Jakobs, AT, 21, p. 593 Y ss.; Lesch, Das Problem der .wkzessivenBeihilfe, 1992, paHim; Lesch, ZSIW, 105/1993, p. 271 Y ss; Rudolphi, LacknerFS, 1987, p. 863 Yss.; Rudolphi, Zur Tabestandsbezogenheit des TatherrschaftsBegriffs bei Mitttiterschaft, Bockelmann-FS, 1979, p. 369 Y ss.

53 Jakobs, AT, 21/1, p. 593 .54 Jakobs , AT, 21/2, p. 593-594.55 Jakobs, AT , 2113, p . 594.


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34 35JAcoao LPEZ BARJA DE QUIROGAen la medida en que est basado en la plena competencia. Autor esel que tiene competencia decisiva. Desde ese punto de vista, eldominio no es por s slo relevante, para se r autor. No obstante,tener el dominio es la manifestacin de qu e se tiene la competencia. El desglose en esferas de dominio sustancialmente distintas noreune de forma nominal elementos heterogneos, es decir, la coautora o la autora mediata no son formas heterogneas que se engloban en el concepto de autora, sino que so n todos elementoshomogneos en cuanto que todos son actos de organizacin quefundamentan la plena competencia 56. En realidad, la autora mediata y la coautora no son formas de dominio que se asimilan a laforma de dominio de la autora de propia mano, que constituirauna forma de autora standard. Po r el contrario, en todos los casos-tambin en el autora mediata y en la coautora- se da la caracterstica determinante de la autora, que es la competencia decisivay de la que se deriva el dominio.En relacin con el derecho positivo, Jakobs confirma que en el 25 StGB, no slo se presenta como autor el caso del autor de propia mano, sino qu e tambin abarca como casos normales el dominio de la configuracin y el dominio de la decisin. El texto de laley utiliza la palabra cometer (begehen) no como la ejecucin depropia mano, sino como la ejecucin con un dominio materiaI 5?Para ello, encuentra Jakobs un apoyo gramatical en la redaccindel prrafo primero, pues, aunque el verbo utilizado es el mismo(begehen), sin embargo, la determinacin adverbial hace posibleuna diferencia : cuando el texto se refiere al hecho que el autorcomete por s mismo, alude a la actuacin de propia mano; cuando alude al hecho que se comete por (a travs)>> de otro, se refiere a la actuacin de la mano de otro interpuesto y, po r tanto, a unaactuacin comn, ya que si acta a travs de la mano de otro, entodo caso se acta conjuntamente con aqul 58 .

Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coauto r junto con otra persona qu e tambin haya tomado parte en el

56 Jakobs, AT, 21/35, p. 613. 57 Jakobs, AT, 21136, p. 613 . 5R Jakobs , AT, 21136, p . 614 .

AUTORfA y PARTICIPACINhecho (coautor), si ste ltimo por la configuracin de l hecho tieneuna competencia de igual rango que aqul 59. Por ejemplo, el individuo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el comportamientotpico de violacin, es coautor, pese a qu e el autor de propia manoera otro, puesto que la inmovilizacin de la vctima es un acto deigual rango en la organizacin comn .Esta posicin conduce tambin a la conclusin de qu e el instrumento del autor mediato es, por su parte, autor de propia mano(nunca coautor), si bien existe una competencia predominante de lautor 60, y permite la autora mediata en casos en que el instrumento conserva -aun parcialmente- su responsabilidad, en la medida en qu e sigue siendo competente en relacin con el hecho qu e sele imputa .Para Jakobs 61, existe el dominio del hecho formal que se presenta cuando en el hecho slo interviene una persona. Junto a ello,es preciso usar otros criterios en los supuestos de ms de un in ter-viniente. As, ha de manejarse el criterio de l dominio de la deci-sin con el que se expresa la competencia predominante de l autormediato y, el dominio de la configuracin con cuyo criterio se estrefiriendo a la competencia de organizacin en comn qu e se presenta en los supuestos de coautora. En otra palabras, el dominiode la decisin, sera el control sobre el S de la realizacin delhecho y, el dominio de la configuracin implica tanto el controlsobre el s, como el control sobre el como se realiza el hecho.Evidentemente, se trata de dominios que no son excluyentes y qu epueden confluir en una misma persona.En la autora mediata el superior dominio de la decisin corresponde al autor mediato. El autor mediato es competente porque alinstrumento se le dificulta la evitacin de la realizacin de l tipodoloso en fonna tal que se le excluye de la imputacin y, de es a difi-cultad es competente el autor mediato. El instrumento por lo general tambin es autor por que tiene el dominio de la accin y, tambinen la autora mediata la autora se deduce de la realizacin de l tipo,pues, qu e la no responsabilidad del intrumento sea condici6n para

5') Jakobs, AT, 21/39, p. 616. /ir) Jakobs, AT, 21/39 , p. 616. 61 Jakobs, AT, 21/35, p. 613.


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36 37ACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGAla responsabilidad del autor mediato, no impide qu e exista una rela-cin individual de la autora de cada uno de los intervinientes 62 .De todas formas debe insistirse en que lo relevante ms que eldominio es la competencia, sin perjuicio de que aqul sea una mani-festacin de sta .

4. POSICIN DE L CDIGO PENAL4.1. Regulacin legislativa

El Cdigo penal recoge la cuestin de la autora en los arts. 27al 31. Estas normas disponen:Artculo 27. Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los auto-res y los cmplices. Artculo 28. Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjunta-mente o po r medio de otro del que se sirven como instrumento . Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado.Artculo 29.Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el art-culo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos ante-riores o simultneos.Artculo 301. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios osoportes de difusin mecnicos no respondern criminal-mente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecidopersonal o realmente.

62 Jakobs, AT, 21/63, p. 632.

AUTORfA y PARTICIPACIN2. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern deforma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con elsiguiente orden:1.0 Los que realmente hayan redactado el texto o producidoel signo de qu e se trate, y quienes les hayan inducido arealizarlo.2. 0 Lo s directores de la publicacin o programa en qu e se

difunda .3. 0 Lo s directores de la empresa editora, emisora o difusora.4. 0 Los directores de la empresa grabadora, reproductora oimpresora.3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de laresponsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda ola residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a nin-guna de las personas comprendidas en alguno de lo s nme-ros del apartado anterior, se dirigir el procedimiento contralas mencionadas en el nmero inmediatamente posterior .

Artculo 31. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o volunta-ri a de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspon-diente figura de delito o falta requiera para poder se r sujeto acti-vo del mismo, si tales circunstancias se dan en la en tidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. Artculo 65. 1. La s circunstancias agravantes o atenuantes qu e consistanen la disposicin moral de l delincuente, en su s relaciones

particu lares con el ofendido o en otra causa personal, servi-rn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aque-Hos en quienes concurran.2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en losmedios empleados para realizarla, servirn nicamen te paraagravar o atenuar la responsabilidad de tos qu e hayan teni-do conocimiento de ellas en el momento de la accin o de sucooperacin para el delito.


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393H JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA4.2. Aproximacin al Cdigo penal

Como hemos dicho, el Cdigo penal debe utilizar trminos quepermitan la aplicacin de diversas teoras, pues , la autora es unfenmeno que tiene que ser atrapado legislativamente con la sufi-ciente amplitud . El legislador debe marcar nicamente ciertas pau-tas que deben considerarse un sistema de mnimos y, ms tarde, elintrprete en funcin de una u otra teora llegar a las solucionesque le parecern ms acertadas.

Esto debera ocurrir con el Cdigo penal de 1995, pero, al menosen materia de autora y participacin, ha de afirmarse que no se halogrado siempre con el acierto preciso. El Cdigo claramente exclu-ye un concepto unitario de autor, desde el momento en que separa lasconductas de los autores y de los que tambin so n considerados auto-res; y, por otro lado, adems, separa de forma patente a los cmplices.

En efecto, el art. 28 del Cdigo establece una distincin entrequienes son autores y quienes tambin sern considerados auto-res y esta diferencia tiene como respaldo las diferentes conductasabarcadas. La razn de ser de esta distincin se encuentra en unadecisin legislativa, concretamente en considerar qu e todas esasconductas deben recibir la misma pena y, po r ello, en el ar to61 altratar las reglas para la aplicacin de las penas, se refiere ya sinms a los autores. Junto a esta diferenciacin, el resto de la regu-lacin normativa lo que trata es de proporcionar unas definicionessuficientemente amplias, salvo en lo que se refiere al apartado b)del art. 28 que, a nuestro juicio, carece de sentido lgico .

No hay duda, por consiguiente, que la teora de l dominio de lhecho es perfectamente defendible tambin bajo la vigencia delnuevo Cdigo penal. Incluso la cuestin ha mejorado, pus antesel viejo art. 14.1 se refera a los que toman parte directa en la eje-cucin del hecho, mientras que el actual art. 28 seala qu e sonautores quienes realizan el hecho. y, evidentemente, tomar parteen la ejecucin no es lo mismo que realizar el hecho.Adems, el Cdigo penal de 1995 contien e una referencia a la coau-tora (


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2. como socio autorizado para la representacin de unasociedad jurdica o como miembro de dicho rgano ,3. como representante legal de otro, en el caso de qu e una

ley establezca la punibilidad para determinadas cualidades, caractersticas o circunstancias (especiales elemen tos personales), ser tambin aplicable al representante,aunque estos elementos no concurran en el representante pero s en el representado.(2 ) Quien po r el propietario de una empresa o po r quienest especialmente autorizado, se a :1. encargado para dirigir total o parcialmente la empresa2. expresamente encargado para el cumplimiento dedeberes que incumbe al propietario de la empresa, bajosu propia responsabilidad (la de l encargado), y actesobre la base de este encargo; cuando un a le y qu efunde la punibilidad en especiales circunstancias personales, tambin ser aplicable al encargado, si estascircunstancias concurren en la empresa, aunque noconcurran en l. La empresa en el sentido del apartado 1 se equipara a la empresa . A quien acta sobre labase de un encargo para un puesto en el qu e se aproveche de la Administracin pblica, se le aplicar elapartado l.(3) Los prrafos 1 y 2 so n tambin aplicables cuando elacto jurdico en el que se base la autorizacin para larepresentacin Q la relacin de encargo, se a ineficaz.

5.2. Austria 12. Tratamiento de todos los partcipes como autores .

No solo el autor inmediato ejecuta la accin punible sinotambin todo el qu e determina a otro a su ejecucin o dealguna manera coopera con la misma. 13. Punibilidad independiente de los partcipes.Si en el hecho participaran varios, cada uno ser puniblede acuerdo con su propia culpabilidad . 14 . Calidades y relaciones del autor.

Si la ley hace depender la punibilidad o la gravedad dela pena de calidades personales especiales o de relacione s personales especiales d e l autor, qu e se refieran a lailicitud, la ley ser aplicable a todos los part cipes ,inclusive si estas calidades o relaciones slo concurrenen uno de ellos. ( ... )

5.3. FranciaArt. 121 -4 Es autor de la infraccin la persona que: l . Comete los hechos incriminados.2. Intente cometer un crimen o, en los casos previstos en la ley,

un delito.Art. 121-6 Ser punible como autor el cmplic"e de la infraccin en el sentido de l art. 121-7 . Art. 121-7 Es cmplice de un crimen o de un delito la persona que, a sabiendas, por ayuda o asistencia, haya facilitado la preparacin o la consumacin. Es igualmente cmplice la persona que po r ddivas, promesas, amenazas, orden, abuso de autoridad o de poder, haya provocado una infraccin o dado instrucciones para qu e se la cometa .

5.4. ItaliaArt. 110. Pena para los que participan en el de lito . Cuando varias personas participen en el mismo delito a cada una de ellas corresponde la pena establecida para ste, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes . Art. 117. Modificacin del ttulo del delito para cada uno de lo s partcipes .


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42 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGASi po r las condiciones o la cualidades personales del culpable opo r las relaciones entre el culpable y el ofendido, se modificael ttulo del delito para alguno de aquellos que han participadoen l , tambin los otros respondern po r el mismo delito. Sinperjuicio de ello si ste es ms grave, el juez podr, respecto deaquellos en lo s qu e no concurran las condiciones, las cualidade s o las relaciones ante dichas, disminuir la pena.

5.5. PortugalArt. 26 Autora.Es punible como autor quien ejecuta el hecho po r si mismo opor medio de otro, o toma parte directa en su ejecucin po racuerdo o conjuntamente con otro u otros, as como el que dolosamente determina a otra persona a realizar el hecho siempre ycuando se haya dado comienzo a la ejecucin .Art. 28 Ilicitud en la participacin.1. Si la ilicitud o el grado de ilicitud del hecho dependieran deciertas cualidades o relaciones especiales de l agente, basta,para aplicar a todos los partcipes 'la pena respectiva, que esascualiades o relaciones se verifiquen en cualquiera de ellos,excepto si otra fuera la intencin de la norma incriminadora .2. Siempre que por efecto de la norma prevista en el apartadoanterior resultar para alguno de los partcipes la aplicacinde un a pena m s grave, sta podr, consideradas las circunstancias del caso, se r sustituida po r la que hubiera sido aplicable de no haber intervenido tal regla.

CAPTULO II I

SUPUESTOS DE AUTORASUMARIO: SECCIN PRIMERA: LA AUTORA DIRECTA.-SECC INSEGUNDA: LA AUTORA MEDIATA.-l. CONCEPTO.-2 . SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA.-2.1. Instrumento que obra sin dolo.-2.2.Instrumento que obra conforme a derecho.-2.3. Instrumento que obra bajo

coaccin.-2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad.-2.5. Instrumentoque obrajustificadamente.-2.6. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder.-2.7. El autor detrs del autor.-2.8. Instrumento no cali-ficado en los delitos especiales e instrumento que carece del elementosubjetivo de la autorfa.-3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LAAUTORA MEDIATA .-4 . TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA.-S. OMISIN y AUTORA MEDIATA.-SECCIN TERCERA: LACOAUTORA.-I . CONCEPTO.-2. REQUISITOS.-2.1. De carcter subjetivo.-2.1.1. La decisin conjunta .-2.2 . De carcter objeti vo.-2 .2.1. Elco-dominio del hecho.-2.2.2 . Aportacin enfase ejecutiva.-3. DELIMITACIN FRENTE AL CMPLICE .-4 . CONSECUENCIAS DE LACOAUTORfA.-S . SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORA.-S.I. Autora accesoria.-S.2. Coautora sucesiva.-S .3. Coautoraalternativa.-S.4. Coautora aditiva.--6. LA COAUTORA EN EL CDIG OPENAL ESPAOL.Abarcados po r la teora de la autora tenemos que distinguir : laautora directa, la autora mediata y la coautora. Dicho de otra

manera, el dominio de l hecho engloba: a) el dominio de la accin,que es la autora directa; b) el dominio de la voluntad, que son lossupuestos de autora mediata; y, c) el dominio funcional de l hecho,que es la coautora .Siguiendo, po r consiguiente, esta distincin este captulo lodi vid iremos en tres secciones. La primera dedicada a la autoradirecta, en la segunda nos ocuparemos de la autora mediata y,finalmente, en la seccin tercera examinaremos la coautora .


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SECCIN PRIMERA

LA AUTORA DIRECTAAutor directo es el que realiza el tipo ejecutando por s mismola accin tpica. Roxin denomina a esta autora dominio de laaccin, dado qu e es la cualidad propia de la accin la qu e deter-mina al ejecutor como autor. Se determina mediante criterios deimputacin objetiva.En el concepto de autor es necesario distinguir una caracteds-tica general y unas caractersticas especiales.- Caracterstica general: el dominio del hecho. A esta caracte-rstica ya nos hemos referido anteriormente, no obstante,recordaremos que, conforme indica Bacigalupo 6\ tiene eldominio del hecho, quien concretamente dirige la totalidad

del suceso hacia un fin determinado.- Caractersticas especiales: en ocasiones, la autora exige, ade-m s de l dominio del hecho, la concurrencia de otros ele-mentos o caractersticas:

Elementos subjetivos de la autora: se trata de referenciasanmicas de l autor, como el nimo de lucro, o, en general,referencias tpicas relativas a la intencin o a la tendenciadel autor.

Elementos objetivos de la autora : aparecen cuando el tipoimpone ciertas exigencias de carcter objetivo en la personadel autor, como puede ser una profesin; o, cuando estable-ce determinadas vinculaciones derivadas del cumplimientode deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o,

Bacigalupo, Principios... , cit., p. 215

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cuando impone ineludiblemente la realizacin fsica de laaccin tpica por parte del autor, como ocurre en los delitosde propia mano; o, cuando han de concurrir ciertas caractersticas en los casos de actuaciones en nombre de otro.

SECCIN SEGUNDA

LA AUTORA MEDIATA1. CONCEPTO

La autora mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que ser quien la ejecutar. Enestos casos, el autor mediato domina el hecho a travs de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina so n personas distintas, son supuestos de dominio de la voluntad. En estos casos,el hombre de atrs realiza el tipo mediante otra persona que lautiliza como herramienta.Es preciso, para qu e pueda decirse qu e se trata de un caso deautora mediata, qu e la accin ejecutada po r el instrumento aparezca como obra de l hombre de atrs. El hombre de atrs, elautor mediato, ha de tener la s caractersticas especiales de laautora: elementos objetivos de dominio (la infraccin del deber:en los delitos especiales; y, la realizacin po r s mismo de laaccin, en lo s delitos de propia mano) y, elementos subjetivosde cualificacin tpica (elementos subjetivos de l tipo: nimo delucro).En Espaa, la Hgura de la autora mediata no fue facilmenteaceptada. En efecto, pues, aunque un importante grupo de autores

la consideraron innecesaria en nuestro derecho, como Quintana 64o Antn Oneca 65, -porque a su juicio co n las previsiones de l art.14 del Cdigo penal era suficiente para abarcar los supuestos previstos para la autora mediata, sin embargo, hoy da se trata de una

64 Quintano, Curso de derecho penal, Madrid, 1963, p., 246. 65 Antn Oneca, Derecho penal, Madrid, 1986, p. 470.

48 49ACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA AUTORfA y PARTICIPACIN


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categora comunmente admitida 66, si bien ello no impide que existiera discusin sobre su s lmites y los apartados del art. 14 que comprenden las hiptesis del autor mediato. En la actualidad, laadmisin de la autora mediata no puede ser discutida, habida cuenta la expresa mencin de l art. 28 del Cdigo penal, conforme alcual son autores quienes realizan el hecho ... por medio de otro delque se sirven como instrumento.En trminos generales, cabe afirmar que la autora mediata no

es posible cuando el instrumento acta de forma plenamente res-ponsable. En estos casos, el ejecutor debe responder de su acciny no puede hablarse de autora mediata dado que no nos encontramos ante un supuesto de dominio de la voluntad. En tales supuestos, el instrumento ser autor del hecho, mientras que el hombrede atrs ser un partcipe. No obstante, se admiten tambin comosupuestos de autora mediata los casos en los que el autor obra dentro de un aparato organizado de poder y los denominados casos deautor detrs del autor.

2. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATAEn este apartado recogeremos aquellos casos de autora mediata, que, aunque polmicos, son comunmente admitidos 67 po r ladoctrina mayoritaria :M Es bsica la aportacin de Rodriguez Mourullo (


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2.2. Instrumento qu e obra conforme a derechoAqu el instrumento acta jurdicamente aunque co n falta detodos los conocimientos necesarios del hecho, que, po r el contra

rio, si son posedos po r el hombre de atrs. Ejemplos: polica quedetiene en virtud de una denuncia falsa 70; supuestos de estafa procesaI 7 ].

2.3. Instrumento qu e obra bajo coaccinPo r ejemplo, Z apunta al nio W, hijo del cerrajero B y requiere a ste ltimo para que fuerze una cerradura, amenanzndole condisparar sobre el nio si B no lo hace.En estos casos, como el instrumento acta con dolo es muy discutible que pueda aceptarse la autora mediata, pues sera un casode induccin.No obstante, la doctrina dominante (Welzel 72, Maurach 73, Roxin 74,Cramer 75, Stratenwerth 76) considera que es posible la autora mediata en los casos en que e l instrumento obra sin libertad, pues, loque habr que comprobar es el grado de coaccin y de la influencia de sta sobre la responsabilidad jurdico-penal del instrumento,desde el punto de vista del estado de necesidad disculpante 77.Bacigalupo 78 observa que la cuestin, esto es , la admisin o no deeste supuesto como de autora mediata, carece de trascendencia

70 Lpez Barja, Manual de derecho penal. Parte especial, 111, Madrid, 1992pag.22.71 Lpez Barja, Manual de derecho penal. Parte especial, 11, Madrid, 1990,pago 278 .72 Welzel, Derecho... , cit., p. 148.73 Maurach/Gossel/Zipf, AT, 11, 48/53, p. 236. Se refiere a casos de amenazas de muerte y de exclusin de la responsabilidad por el hecho.74 Roxin, StGB-Leipziger Kommelltar, 10 ed, 25, 68; Roxin,

Tdterschaft... , cit., p. 649-650.75 Cramer, en Schonke-Schroder, StGB.Kommentar , 22 ed., 25, 23.76 Stratenwerth, n 773.77 Stratenwenh, n 773.Bacigalupo, Principios... cit., p. 222.

prcolca, dada la equiparacin a efectos punitivos entre el autor(mediato) y el inductor; tampoco plantean problemas los excesosdel autor inmediato se considere como autora o como induccin.Otros autores, como Gmez Bentez 79, consideran qu e losupuestos de fuerza de l antiguo art. 14.2 de l Cdigo penal sonI,; ;}SOS de autora mediata, si bien, dicho autor considera qu e fuera es fuerza irresistible 80 y que sta no constituye un a causa deIflcxistencia de accin penal, sino de atipicidad de la accin porausencia de imputacin objetiva del hecho a su autor.

2.4. Instrumento qu e obra sin culpabilidadSon los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente, o en error de prohibicin .En los supuestos del instrumento nimputable, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc),.:s preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad,pues, si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio de l hecho,

I.!n vez de autora mediata, se tratara de una induccin. Puedepresentarse la autora mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad (lo emborracha) como si se aprovecha dedicha incapacidad que conoce (del nio o del enfermo mental) .En los supuestos de er ror de prohibicin, existen discrepancias doctrinales. Hay acuerdo en qu e si el instrumento obra ensituacin de error de prohibicin invencible, nos encontramos anteun supuesto de autora mediata, pues, el autor mediato provoca oaprovecha es a situacin. El ejecutor es irresponsable, pues, obrsin culpabilidad. De manera que se trata de casos en los que el autorutiliza un instrumento doloso pero no culpable.Po r ejemplo (error de prohibicin invencible), el superior qu eda una orden a su subordinado, cuando ste no tiene competenciapara conocer la licitud del tema concreto; as, la instalacin de un

79 Gmez Bentez, Teora jurdica del delito. Madrid. 1984. p. 146.RO La doctrina mayoritaria considera que la fuerza del n 2 del arto 14 es fuer-za irresistible. quedando excluido el miedo insuperable. Cfr. Gimbernat (Autor. ...cit.. p. 207).

53J . JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA AUTORA y PARTICIPACIN


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generador de electricidad peligroso contra las rdenes expresas delalcalde, cuando stas slo eran conocidas po r el superior.

En el caso de qu e el error de prohibicin fuere vencible se presentan dos soluciones doctrinales claramente diferenciables. Parauna parte de la doctrina, como Stratenwerth 81 o Jescheck 82, si elerror de prohibicin es vencible, como el instrumento acta culpabfemente (con culpabilidad atenuada), ha de concluirse que la inter-vencin del hombre de atrs tiene que ser considerada participacin(inducci.n , si cre el error; cmplice, si aprovech el error) y noautora mediata. Po r el contrario, otra parte de la doctrina comoMaurach 8\ Roxin 84, Lackner 85, Bacigalupo 86 (sin perjuicio de qu eexistan matizaciones y fundamentaciones diversas) considera qu een los casos de error de prohibicin vencible no debe rechazarseabsolutamente la posibilidad de la autora mediata, solucin qu ecompartirnos, dado que ha de tenerse en cuenta la capacidad delhombre de atrs sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral indiscutible qu e el hombre de atrs puedatener sobre el autor directo. La solucin tambin depender de l criterio manejado sobre la vencibilidad del error.

As, po r ejemplo, Roxin 87 considera qu e si bien en los casos deerror de prohibicin es admisible la autora mediata, sin embargodeben excluirse, esto es, no deben considerarse como supuestos deautora mediata aquellos casos en los que existe un error de subsuncin intolerable, porque en ellos no existe una disminucin de laculpabilidad, y nicamente cuando se produce una disminucin dela culpabilidad cabe hablar de la existencia de un instrumento y,consiguientemente, de la posibilidad de un autor mediato.

Por ejemplo (error de prohibicin vencible), el socio mayoritario que recomienda al administrador incluir un determinado gastoen un apartado distinto al legalmente aplicable, con efectos ms

XI Stratenwerth, n 776-780. X2 Jescheck, Tratado ... cit., p. 926. RJ Maurach/Gossel/Zipf, AT, !i 48, 57, p. 237.

Roxin, LK , !i 25, 68; Roxin, Tiiterschafr. .. , cit., p. 649-650. K5 Lackner, StGB, 17 ed., 1987,!i 25,1, b, bb . X(, Bacigalupo, Principios ... , p. 223 . R7 Roxin, Titerschaft... , cit., p. 650.

heneficiosos en la declaracin de hacienda. El administrador debel a acudir a un experto, esto es, a un a fuente fiable de informacin.

2.5. Instrumento que obra justificadamenteDentro de este grupo es preciso examinar los supuestos plante

ados por los m an datos antijurdicos emanados de un superior 88,esto es, la autora mediata del superior en relacin con las accionesrealizadas por el subordinado en cumplimiento de sus ordenes. Po rejemplo, un funcionario da una orden antijurdica a su subordinado, ste la cumple aunque implica realizar una conducta tpica.

Se trata de casos en los que el ejecutor acta justificadamente (cumplimiento del deber/obediencia debida), por lo qu e comola accesoriedad limitada parte de que el hecho realizado por elejecutor ha de ser tpico y antijurdico, al faltar este ltimo requisito, s la orden se concepta como induccin habra qu e considerar que se trata de un comportamiento impune, pues, laparticipacin en un hecho justificado no da lugar a responsabilidad. As pues, la reponsabilidad del hombre de atrs slo cabepo r la v a de la autora mediata. Cuestin distinta es la amplitudde las causas de justificacin indicadas y su aplicacin al casoconcreto, pero, para lo qu e ahora interesa se parte de su concurrencia . Decimos esto por la polmica existente acerca de s enun Estado de derecho son admisibles los mandatos antijurdicosobligatorios, el deber de l subordinado de cumplir la orden o suresponsabilidad po r no hacerlo; extremos sobre los qu e aqu nopodemos detenernos 89.

En estos supuestos suele considerarse que el superior qu e da laorden es un autor mediato, mientras que el ejecutor resulta impunepor actuar de forma justificada . Ahora bien, la discusin se presenta precisamente en relacin con la determinacin de la justificacin,as como en cuanto a la solucin que debe darse a los casos en los

KX Sobre la problemtica que plantean \0 5 mandatos antijurdicos, cfr. LpezBarja, Manual de derecho penal. Parte especial, 111, Madrid, 1992 , p. 283 Y ss.

R') Cfr. Lpez Barja, Manual..., III, cit., p. 28 3 Y ss.

554 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA AUTORA y PARTICIPACIN
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que el ejecutor no poda conocer la antijuricidad de la orden y aquellos en los que el ejecutor actua culpablemente 90 .Po r ejemplo, el inspector de polica que ordena a un agente queentre en un domicilio sin autorizacin judicial y, ante los reparosde ste, insiste en que concurren las exigencias legales (delito flagrante).

2.6. Intrumento qu e obra dentro de un aparato de poderEn estos casos el hombre de atrs qu e es el que dirige la organizacin , da las ordenes oportunas que ciertos miembros se encargarn de cumplir. Se caracteriza, por tanto , por una parte, en que noexiste ninguna coaccin ni engao en el ejecutor y, por otra parte,en que el ejecutor es facilmente reemplazable. De esa forma el queda las rdenes mantiene el dominio del hecho, pues, el hecho es obrasuya y de l depende, pudiendo en cualquier momento cambiar alejecutor, el plan, etc. El ejecutor no acta autnomamente sino dentro de un plan, o de unas directrices de actuacin diseadas po r elhombre de atrs . Cuando la orden es directa los problemas son

menores que en los casos en que el ejecutor acta presumiendo, queesa sera la solucin que el hombre de atrs hubiera ordenado. Setrata de organizaciones jerarquicamente estructuradas en las qu ehasta es posible que el hombre de atrs desconozca quien va a ser,en el caso concreto , el ejecutor de las rdenes. Al hombre de atrs ,en estos casos, se le llama autores de escritorio 9 1.Se discute si estos supuestos deben tratarse como autora mediata o como coautora. Ambas posturas no estn exentas de complicaciones . La tesis de la autora mediata choca con la cuestin deque el autor directo es plenamente responsable; por su parte, la tesisde la coautora implica aceptar un dominio funcional del hecho en'lO Cf r. distintas soluciones en Welzel , D e recho ... , cit. , p. 149 ; Jes che ck ,

Tratado .. , cit. , p. 926 ; y, por otra parte, Jakobs, AT , 2\187 Y 21196. Para este auto rhabra autora mediata del superior en los casos de instrumento no culpable.91 Stratenwerth, n 791 ; Jakobs, AT , 2\1103 ; Schmidhauser, AT, 10/95 ;Roxin, LK, 25, 88; Roxin , 5traftatcn im Rahmen organisatorischerMachtapparate, GA , 1963, p. 193 Y ss .

el qu e uno de los sujetos no realiza aportacin alguna en fase ejecutiva para la realizacin del tipo.Jescheck 92 considera que el sujeto que permanece en la cenIral es, precisamente, porque domina la organizacin, coautor. Elcarcter comn de la decisin criminal tiene lugar gracias a la pe r-tenencia a la organizacin.Po r el contrario , Roxin , Stratenwerth, Bacigalupo, consideranaceptable la autora mediata tambin en estos supuestos, pues, aunque el hombre de atrs no colabora en la ejecucin del hecho , sinembargo, tiene propiamente el dominio del suceso ya que, al di s-poner de la organizacin cuenta con la posibilidad de convertir la srdenes del aparato en la ejecucin de l hecho , siendo el ejecuto r facilmente sustituible, pudiendo realizar el tipo a travs de otromiembro de la organizacin 93. En palabras de Roxin, se caracteriza por la fungibilidad del ejecutor.

2.7. El autor detrs del autorLa terminologa procede de Lange 94 aunque su consagracin se

debe a Schroeder 95 .Se trata de casos en los que el autor dispone tanto de l conocimiento de las circunstancias como de la voluntad de accin 96 , pero,sin embargo existe una dependencia psquica del autor respecto alhombre qu e acta detrs. As pues, tenemos un autor plenamenteresponsable, pero de

Autoría y participación_López Barja de Quiroga

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