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Qu es la sana crtica? La valoracin judicial del dictamen experto*

Fernando ZUBIRI DE SALINAS

1. INTRODUCCION *

Deca el profesor Garrigues, citando a Vivante, al abordar el tema del mtodo en la investigacin del derecho mercantil: no se permita jams tratar una institucin jurdica si no se conocen a fondo la es-tructura tcnica y la funcin econmica de la misma: acudan a las bolsas, a los bancos, a las agencias, a las sociedades mercantiles, a las secretaras judicia-les, en busca del material necesario para compren-der aquella estructura y aquella funcin.1

Los jueces, para comprender la realidad econmica a la que aplicamos el derecho, no tenemos que aso-marnos a las secretaras judiciales, que son el mbito propio en el que desarrollamos nuestra funcin. Pero s debemos acudir a las dems instituciones enuncia-das, hemos de conocer los avances en la economa, el mundo de la empresa, el mercado de capitales y otras instituciones que la realidad econmica va haciendo surgir, con ms rapidez de la que la norma jurdica es capaz de seguir.

De este modo daremos plenitud de contenido a aquella vieja, pero a mi juicio totalmente viva, defini-cin de Ulpiano acerca de lo que significa la jurispru-dencia: divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia2 Conviene que el juez, ade-ms de un conocimiento tcnico del derecho, tenga noticia de todo lo divino y lo humano; especialmente, en lo que ahora nos concita, de todo aquello que for-ma parte de la actividad de los hombres, y entre ella, de la economa y de la empresa. Noticia que no ha de ser mero dato extrado de un titular de prensa, de conversacin superficial o de prejuicio instalado en el sentir comn, sino que debe hacer honor a su nom-bre y constituir autntico conocimiento, aunque no exhaustivo, de estas materias.

A mi juicio, el conocimiento de la realidad econ-mica por parte de los jueces ha de ser todo lo am-plio que resulte posible, pero no habr de consti-tuirse por mero aluvin de contenidos, aportados de forma acrtica, sino que deber integrar la capa-cidad reflexiva para valorar la actual organizacin econmica, de forma abierta y no unidireccional, planteando hiptesis alternativas a la realidad cir-cundante. Y esa formacin econmica, en cuanto facilitada por el propio Poder Judicial, habra de es-

* El presente trabajo constituye el resultado de la reflexin surgida tras la preparacin y desarrollo del curso sobre Contabi-lidad y Auditora, celebrado en Valencia, octubre de 2003, en el seno del Plan de Formacin Continuada para Jueces y Magis-trados del Consejo General del Poder Judicial, en el que fui codi-rector, juntamente con Alfred Albiol Paps. Quiero agradecer a los all concurrentes las ideas surgidas del debate, que en parte se incorporan al texto.

1 Joaqun Garrigues: Curso de derecho mercantil. Tomo I,

quinta edicin, pag. 42. 2 Digesto 1, 1, 10. La jurisprudencia es el conocimiento de las

cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. Versin castellana, de lvaro DOrs y otros. Aranzadi, 1968.

tar dirigida no a la autosatisfaccin del juez, que se siente puesto al da en materias que cobran hoy gran relevancia y notoriedad, que estn de moda; ni tampoco a preparar expertos juristas con amplios conocimientos de derecho de la empresa, prestos a dejar la jurisdiccin para integrarse en el mundo vip de grandes entidades empresariales y financieras. Sin menospreciar estas opciones personales, creo que la formacin econmica del juez ha de estar dirigida a un mejor, ms acertado ejercicio de la ju-risdiccin, lo que se realiza a travs del proceso, interpretando el derecho segn la realidad social del tiempo actual y conforme a los preceptos y principios constitucionales arts. 3.1 del Cdigo Civil y 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sin olvidar, en todo caso, para quin administramos justicia. En ltimo trmino, recordando siempre que las garantas vienen establecidas para la proteccin del ms dbil.3

No obstante, y en cuanto no tenemos capacidad personal de conocer, el proceso pone en nuestras manos un instrumento fundamental para ayudarnos a adoptar la decisin jurdicamente adecuada a la controversia que es sometida a nuestro conoci-miento: el dictamen del perito.

El artculo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que cuando sean necesarios conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o pa-ra adquirir certeza sobre ellos, las partes podrn aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esa Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

La pericial se configura como un medio de prueba indirecto y de carcter cientfico, a travs del cual se pretende lograr que el juez, que desconoce cierto campo del saber humano, pueda valorar y apreciar tcnicamente unos hechos que ya han sido aporta-dos al proceso por otros medios probatorios, y as tenga conocimiento de su significacin cientfica, ar-tstica o tcnica, siempre que tales conocimientos es-peciales sean tiles, provechosos u oportunos para comprobar algn hecho controvertido.

Se ha discutido doctrinalmente si la pericial es un medio de prueba o si el perito es un mero auxiliar del juez. Discusin que estimo irrelevante en estos momentos, pues en todo caso el hecho de consti-tuir un especial auxilio a la actividad del juez a la hora de valorar los hechos por aportarle las mxi-mas de experiencia necesarias para constatarlos, la consolida como medio de prueba.

Davis Echanda estudia detalladamente esta cues-tin, enlazndola con la relativa a la valoracin de la

3 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas: la ley del ms dbil,

trad. de P. Andrs Ibez y A. Greppi, Trotta, 1999.

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prueba pericial. Frente al sistema de prueba legal o tasada, las legislaciones modernas reconocen la li-bertad del crtica del juez frente a la pericia.

La doctrina moderna est de acuerdo en esta liber-tad, que consideramos indispensable para que el pe-rito no usurpe la funcin jurisdiccional del juez y para que ste pueda controlar cabalmente si el dictamen cumple o no los requisitos para su existencia, validez y eficacia probatoria. Quienes defienden la libre valo-racin por el juez de las pruebas en general, obvia-mente la reclaman para la peritacin; quienes estiman que no se trata de un verdadero medio de prueba, sino de un acto auxiliar para ilustrar al juez en mate-rias tcnicas, artsticas o cientficas, con mayor razn consideran que las conclusiones del dictamen nunca vinculan al juzgador4.

Al decir de Corts Domnguez, el medio de prue-ba es el mecanismo a travs del cual el rgano ju-dicial adquiere una serie de conocimientos sobre los hechos objeto de debate que permiten, correc-tamente interpretados y valorados, llegar a una conclusin acerca de la existencia de los hechos alegados por las partes.5

2. LA VALORACION JUDICIAL DE LOS DICTAMENES DE PERITOS: SIGNIFICADO DE LA SANA CRITICA

El artculo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 expresaba que los jueces valorarn la prueba pericial segn las regla de la sana crtica, sin que tengan que sujetarse al dictamen de los pe-ritos. El contenido normativo de ese precepto se mantiene en el artculo 438 de la vigente Ley pro-cesal civil.

La interpretacin que de tales preceptos se ha hecho generalmente por la doctrina y por la juris-prudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supre-mo entiende que la prueba de peritos es de libre apreciacin para jueces y tribunales. Los peritos no suministran al juez su decisin, sino que le ilustran sobre el caso y le dan su parecer, pero ste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obte-nido los peritos.

Este criterio de la libre valoracin de la prueba peri-cial es recogido en multitud de sentencias del Tribunal Supremo, gran parte de ellas dedicadas a explicar la inatacabilidad en casacin de la valoracin de la prueba efectuada por el tribunal de instancia. Entre otras, la sentencia de 28 de noviembre de 1992 ex-presa: la prueba pericial debe ser valorada libremen-te por el juzgador de acuerdo con la sana crtica, por lo que no puede ser atacada en casacin, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pue-da ser invocada en el recurso de casacin las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoracin con-duzca a una situacin absurda, ilgica o contradicto-

4 Devis Echandia: Teora general de la prueba judicial, tomo II,

pg. 347. 5 Valentn Corts Domnguez, citado por ngel Santiago Mar-

tnez Garca: La prueba en el proceso civil. Cuadernos de dere-cho judicial, 34, 1993, pgs. 41 y ss.

ria en s misma. Y la de 24 de octubre de 2001, reco-giendo doctrina anterior, mantiene que La remisin que el invocado artculo 1243 del Cdigo civil hace a la Ley de Enjuiciamiento civil para determinar el valor de la prueba pericial, nos lleva directamente al artcu-lo 632 de esta ltima que deja en libertad al juzgador para apreciarla segn las reglas de la sana crtica que ha de exponer en su acogimiento o rechazo sentencias de 6 de febrero de 1987 y 22 de febrero de 1989 sin que esa apreciacin, salvo que falte, sirva para fundamentar un recurso de casacin como han establecido las sentencias de 14 de febrero, 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989. El profesor Font Se-rra recoge ampliamente esta doctrina, con cita de ju-risprudencia reiterada del Tribunal Supremo, y siste-matiza los supuestos en que el Tribunal Supremo entiende que no se han seguido los postulados de la sana crtica.6

En opinin del magistrado Martnez Garca, reco-giendo un criterio generalizado, el principio es el de libre valoracin por parte del juez; sin embargo, y comoquiera que ste no puede incurrir en la arbitra-riedad, debe motivar su decisin cuando sta resul-te contraria al dictamen pericial unnime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya (sobre todo si es la minoritaria) y cuando se decida por uno de los dictmenes contradicto-rios, optando por el que le resulte ms convincente y objetivo, quedando en cambio dispensado de jus-tificar su rechazo cuando el dictamen tampoco d razones del resultado al que llega.7

Los procesalistas coinciden en que, al no existir reglas preestablecidas que rijan el criterio estimati-vo de la prueba pericial, no puede invocarse en ca-sacin la infraccin de precepto alguno en tal senti-do, pues el juez tiene siempre la facultad y el deber de examinar la concatenacin lgica y la fuerza convincente del dictamen, no pudiendo aceptar conclusiones que no se basen en hechos y datos que el mismo considere probados. En este sentido, Montero Aroca mantiene que no existen reglas le-gales de valoracin, y considera la sana crtica, ci-tando jurisprudencia, como el razonar humano (STS de 29 de enero de 1991), que corresponde a la lgica interpretativa y el comn sentir de las gentes (STS de 4 de marzo de 1994).8

Por su parte Font Serra expresa, citando a Coutu-re, que se entiende por reglas de la sana crtica una combinacin de los criterios lgicos y de las mximas de experiencia que debe utilizar el juez para apreciar la prueba, descripcin que con ra-zn, a mi juicio le parece artificiosa.9

2.1. Examen judicial del informe

Creo que, con estas y otras explicaciones, no se llega a entrar en el fondo de la cuestin. La valora-

6 Eduardo Font Serra: El dictamen de peritos en la nueva Ley

de Enjuiciamiento Civil. En Cuadernos de derecho judical. La prueba. Pg. 104 y ss.

7 Angel Santiago Martnez Garca: obra citada, pg. 94.

8 Juan Montero Aroca: La prueba en el proceso civil. Civitas,

2002, pgs. 278-279. 9 Eduardo Font Serra: El dictamen de peritos y el reconoci-

miento judicial en el proceso civil. Pgs. 183 y ss.

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cin de la prueba conforme a la sana crtica supone un pronunciamiento del legislador, contrario al princi-pio de prueba legal o tasada, pero que no puede equipararse sin ms a la libre valoracin de la prue-ba. Lo que sucede es que, ante un concepto jurdico tan sumamente indeterminado, que nunca ha sido realmente fijado en sus contornos ni por el legislador ni por el Tribunal Supremo, al crear jurisprudencia, como art. 1.6 del Cdigo Civil instrumento que complementar el ordenamiento jurdico con la doc-trina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, los jueces hemos quedado sin armas ni bagajes para valorar cuestiones cientficas o tcnicas.

Hernndez Garca pone el dedo en la llaga, cuando razona sobre que en Espaa no existe, en trminos generales, un dilogo interdisciplinar que permita a los operadores jurdicos, especialmente a los jueces, aprehender la solucin a los problemas apuntados. Sigue observndose, como destaca Damaska, un problema de relacin entre dos cultu-ras. La preocupacin fundamental de los jueces en relacin con la prueba cientfica sigue centrndose, por un lado, en los aspectos procedimentales de produccin del medio probatorio y, por otro, en la juridificacin de la valoracin del resultado cientfico aportado, mediante la aportacin de frmulas gene-rales (sana crtica, libre convencimiento, prudente arbitrio) y, en el mejor de los casos, de cnones singulares (racionalidad conclusiva, cualificacin del perito, claridad expositiva, ausencia de contra-dicciones internas o externas) que nada tienen que ver con las condiciones exigidas por el mtodo cientfico para que una conclusin o hiptesis pue-da ser tenida como aproximativamente fiable o se-gura. Frmulas valorativas cuya finalidad no es otra, en muchos casos, que intentar legitimar comporta-mientos sustancialmente elusivos de los deberes judiciales de motivacin justificativa de los presu-puestos de la decisin.10

Recordando lo dicho por Davis Echanda, el prin-cipio de libre valoracin de la prueba por parte del juzgador comporta, respecto de la pericial, el exa-men del informe y la libertad de crtica por el juez.11 Pero la libertad de crtica no exime al juez de reali-zarla con racionalidad; libre arbitrio no puede equi-valer a arbitrariedad; y libre crtica exige necesa-riamente que la decisin sea explicada y sujeta, a su vez, a la crtica de un tribunal de orden superior.

Tratar de explicar estos conceptos. El juez ha de valorar las pruebas practicadas en

el proceso, examinando todas y cada una de las que se hayan llevado a cabo en el mismo. Una vez

10 Javier Hernndez Garca: Juez y ciencia. Obra indita. Cuya

cita puedo hacer por gentileza del autor. En la obra colectiva Sci-ence, Law and the Courts in Europe,. Collegio Ghislieri. Pavia 2004, ha publicado nuevas reflexiones sobre el tema, bajo el ttulo Judges and Science. Some Thoughts on Spanish Experi-ence, donde indica: Although it is risky to generalize, one can say that in Spain, in contrast to other countries, the gap between the way the judge finds the facts and the way the scientific meth-ods generate the evidence has not been reduced. The judge, in a large number of cases where scientific evidence is offered, still assesses it acording to the cultural standars of the average per-son.

11 Davis Echanda, obra citada, pg. 347.

que se declar la pertinencia de una prueba, las partes tienen derecho a que no sea ignorada, sino evaluada a la hora de fijar los hechos relevantes para la decisin. Como expone Ferrer Beltrn, ci-tando a Taruffo, el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensin es una garanta iluso-ria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoracin de las pruebas por parte del juez de la decisin12.

Es por tanto prctica improcedente la de admitir toda la prueba que se propone, para posteriormen-te ignorar su contenido. El juez tiene la llave de la decisin acerca de la pertinencia del material pro-batorio que se trata de aportar al proceso, pero una vez declarado pertinente no debe ignorar sus resul-tados.

La valoracin de la prueba ha de hacerse con-forme a las reglas de la lgica, sin que los razona-mientos del tribunal sean arbitrarios, incoherentes o contradictorios, o lleven al absurdo. En este punto diversas sentencias del Tribunal Supremo han efec-tuado consideraciones, en la mayor parte de los casos genricas, para sustentar el criterio de la li-bre valoracin, de la no revisabilidad en casacin, dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, pero manteniendo la posibilidad de esta revisin en caso de arbitrariedad de la decisin: STS de 13 de julio de 1995, 13 de noviembre de 2001 y 25 de ju-nio de 2002, entre muchas otras.

A mi juicio, la jurisprudencia ha resuelto la cues-tin en la forma en que era procedente hacerlo, desde la perspectiva del thema decidendi proce-salmente planteado: la admisibilidad de un recurso de naturaleza extraordinaria, como la casacin. Di-cho recurso no cabe por razn de infraccin de una norma procesal que no impone una determinada forma de valoracin de la pericia, de modo que no cabe fundar el recurso de casacin en la infraccin de dicha norma ni en el error de hecho en la apre-ciacin de la prueba, desterrado de los motivos de casacin. Slo en casos en que se invoque razona-blemente la arbitrariedad del tribunal sentenciador ser posible que la Sala de casacin, en su funcin nomofilctica, estudie la valoracin de la prueba pericial efectuada por el rgano a quo.

En este sentido, aparece como paradigmtica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 9 de octubre de 2003, en la que aborda a la vez el acceso a la casacin por infraccin de normas re-guladoras de la prueba y la valoracin de la pericia por los tribunales de instancia. Afirma: la doctrina de esta Sala es muy reiterada sobre la valoracin y apreciacin de la prueba pericial, como resume la sentencia de 28 de febrero de este mismo ao, en estos trminos: el art. 632 de la Ley de Enjuicia-miento civil que dispone que el Tribunal de instancia apreciar la prueba pericial segn las reglas de la sana crtica y la jurisprudencia lo interpreta en el sentido de que debe respetarse la valoracin pro-

12 Jordi Ferrer Beltrn: Derecho a la prueba y racionalidad de

las decisiones, en Jueces para la Democracia, Informacin y Debate, nmero 47, julio de 2003, pgs. 28-29.

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batoria a no ser que sea contraria a derecho, ilgi-ca o absurda. As, la sentencia de 21 de febrero de 2003: En cuanto a la crtica de la pericia y de su apreciacin por el juzgador de segundo grado, hay que partir, que si bien la prueba de peritos es de apreciacin libre, no tasada, valorable por el juzga-dor, segn su prudente criterio, sin que existan re-glas preestablecidas que rijan su estimacin, por lo que no puede invocarse en casacin la infraccin de precepto alguno en tal sentido sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 y 11 de octu-bre de 1994 no debe olvidarse que la sentencia de 13 de julio de 1999, con cita de la precedente de 28 de junio de dicho ao, entre otras, han sealado que la valoracin de la prueba pericial en el recurso de casacin, es de libertad del juzgador a quo, por lo que se encuentra privada del acceso casacional y slo podr casarse tal valoracin, como ha reco-gido la sentencia de 20 de febrero de 1992, cuando el rgano a quo tergiverse las conclusiones pericia-les de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilgicas.

Esta doctrina, por otra parte plenamente consoli-dada, decide con claridad la posibilidad de acceso a un recurso de naturaleza extraordinaria. Sin embar-go, no se ha realizado por el Tribunal Supremo una exgesis de la norma procesal, como hubiera sido procedente para lograr, de una vez por todas, la ra-cionalidad de las decisiones judiciales acerca de las cuestiones de hecho, enormemente importantes pa-ra la decisin de los litigios. No debemos olvidar que el ejercicio de la jurisdiccin comporta la determina-cin de cul es el derecho para el caso concreto, en cuanto que los hechos que lo constituyen, en tanto que son relevantes, estn en el proceso aceptados o acreditados. Por ello, la funcin jurisdiccional es, an-tes que la de llevar a cabo una exgesis de la norma jurdica, la de fijar los hechos comprobados. Y dicha fijacin, en la medida en que proviene de un debate y de la resultancia de unas pruebas practicadas en el proceso, comporta la necesidad de un anlisis valo-rativo de tales probanzas.

Si el Tribunal Supremo ha fijado las pautas enun-ciadas, los tribunales y audiencias de grado inferior han seguido el mismo criterio, bien valorando las pruebas conforme a su criterio, bien manteniendo que la valoracin efectuada por el rgano inferior en su caso corresponda a las facultades del juz-gador de primera instancia y no deban ser sustitui-das por un tribunal que carece de la inmediacin en cuanto a la prueba practicada. De forma que, o sen-cillamente se sustitua la valoracin de la prueba efectuada por el inferior sin garantas efectivas de que la nueva apreciacin fuera a ser ms correcta, o se mantena la realizada en primera instancia en aras de la inmediacin.

Subsiste, por tanto, la cuestin fundamental en qu consisten las reglas de la sana crtica? Porque al haberse actuado en la forma indicada no se ha delimitado el concepto y, con ello, se ha propiciado una valoracin: a) no sujeta a criterios de racionali-dad; b) finalmente, no sometida al control de una instancia superior. La expresin de valoracin en conciencia de la prueba, valoracin conjunta del

material probatorio, valoracin de la prueba pericial en concordancia con la restante prueba practicada, y otras de corte similar, no dan respuesta suficiente al derecho de las partes a una decisin judicial fun-dada y no hacen posible la revisin de la decisin por parte del rgano superior, ya que ste puede evaluar la irracionalidad de la argumentacin cuan-do es explcita, pero dicha evaluacin resulta impo-sible en supuestos de empleo de trminos de pura generalidad.

En este sentido resulta esclarecedora la crtica de Igarta, cuando se refiere a la cantidad de contra-bando irracionalista introducido por teoras, muy difundidas, que cifran la valoracin de la prueba en criterios como la intuicin subjetiva, la certeza moral o cosas por el estilo, y que tan excelente acogida les ha dispensado hasta hace no mucho tiempo la jurisprudencia dominante en nuestro propio pas.13

2.2. Motivacin sobre las cuestiones fcticas

Mucho se ha escrito acerca de la exigencia de motivar sobre las cuestiones fcticas objeto del proceso y, en concreto, sobre la acreditacin de unos determinados extremos controvertidos. Har gracia de los argumentos sustentados al respecto, pero recordar simplemente los criterios hoy adop-tados con prctica unanimidad. Y lo har, no em-pleando palabras propias14, sino las ms autoriza-das del magistrado del Tribunal Supremo Perfecto Andrs:

El precepto contenido en el artculo 120,3 de la Constitucin, ms que cerrar, realmente abre el problema de la motivacin, porque, una vez atribui-do a sta de modo inequvoco el carcter de deber constitucional del juez, resulta inexclusable plantearse el problema de sus dimensiones, del al-cance de la exigencia.

Como es bien sabido, esa norma de nuevo cuo, fue a proyectarse en un contexto caracterizado por la escasa cultura y la prctica todava ms pobre de la fundamentacin de las resoluciones judiciales. En efecto, la sentencia penal estndar, el estilo de las resoluciones judiciales entre nosotros, estaba caracterizado por la declamacin, por el hbito de la declaracin apodctica de ciertos hechos como probados, siguiendo en la forma el torturado y tor-turador modelo de la francesa phrase unique, re-dactada en jerga impenetrable, siempre bien ade-rezada de gerundios. Tales hechos seguidamente, se declaraban, con frmula sacramental y sin nin-guna pretensin explicativa, constitutivos de una determinada infraccin penal, hacindolo como si de una derivacin puramente mecnica se tratase.

Esta tradicin sigue harto viva todava en la prc-tica de muchos juzgados y tribunales, aunque a

13 Igarta Salaverra, Valoracin de la prueba, motivacin y

control en el proceso penal, pgs. 195-196. Valencia, 1995. 14

Ya en 1992 me pronunci afirmativamente acerca de la necesidad de motivacin sobre la prueba practicada y su valora-cin. La motivacin de las sentencias, Comunicacin al Curso sobre La Sentencia penal. Cuadernos de derecho Judicial, Ma-drid, 1992, pgs. 275 y ss.

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partir de momentos relativamente prximos, ha co-menzado a experimentar cambios cuyo relieve no sera justo desconocer.

As, puede decirse, va abrindose camino entre nosotros una cierta nueva cultura de la motivacin en la que, sin embargo, pesa ms el lastre del viejo decisionismo inmotivado que el impulso emanado del imperativo del texto fundamental; sobre todo, en lo que hace referencia a la quaestio facti.

Es cierto que la relevancia de la motivacin en la materia goza de autorizado reconocimiento juris-prudencial del ms alto rango. Pero tambin lo es que, no obstante lo categrico de muchas de las aserciones, las propias resoluciones en las que ese criterio se expresa, fcilmente pasan luego, sin so-lucin de continuidad, a dar por bueno lo que no son sino verdaderas ausencias de motivacin.

Tal es, por ejemplo, el caso de la llamada motiva-cin implcita, o motivacin no dicha, que cuenta con una franca aceptacin en nuestra jurispruden-cia. Sobre todo tratndose de supuestos de la lla-mada prueba directa.

No resulta difcil adivinar que la renuncia sta quizs ms que implcita a dar realidad en la prctica a exigencias de principio como la que nos ocupa, que, por otra parte, se formulan con tanta firmeza, responde a criterios inequvocamente pragmticos. Lo malo es que la renuncia no es, como parece querer sugerirse, (slo) a la expresin de la motivacin, sino a la motivacin misma.

En efecto, aunque en una consideracin superfi-cial tal vez cupiera pensar que, en casos como los comprendidos en esa frmula, habra todo lo ms cierta tolerancia con la reserva para el propio rga-no decisor de los motivos de su opcin acerca de la quaestio facti, no es as.

La exigencia de trasladar a terceros los (verdade-ros) motivos de la decisin, lejos de resolverse en una simple exteriorizacin formal de stos, retroac-ta sobre la propia dinmica de formacin de la motivacin y de la misma resolucin en todos sus planos; obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parmetros de raciona-lidad expresa y de conciencia autocrtica mucho ms exigentes. Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idneos para ser comunica-dos. Sobre todo en un sistema procesal que tiene al principio de presuncin de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas veces obliga a resolver co-ntra la propia conviccin moral, cuando, despus de un cuidadoso anlisis de la prueba, aqulla no en-cuentra confirmacin plausible en sta.

Por eso, aunque en los casos de esa falta de mo-tivacin que se designa como motivacin implcita, la que ms padece es en apariencia la dimensin extraprocesal del precepto del artculo 120,3 de la Constitucin, la verdad es que el alcance de la claudicacin es bastante mayor.

Motivar, escribe Gianformaggio, significa justifi-car, y justificar significa justificarse, dar razn del propio trabajo admitiendo en lnea de principio la legitimidad de las crticas potenciales, la legitimidad de un control.

Efectivamente, la exigencia de motivacin res-

ponde a una finalidad de control del discurso, en este caso probatorio, del juez, con objeto de garan-tizar hasta el lmite de lo posible la racionalidad de su decisin, en el marco de la racionalidad legal. Un control, por cierto conviene insistir no slo de procedencia externa, sino que no puede carecer de esa proyeccin interna sobre el propio operador a la que nos hemos referido; y cuyo fin es, como se ha visto, implicarle (complicarle, dira) o comprome-terle, para evitar la aceptacin acrtica, como con-viccin, de alguna de las peligrosas sugestiones de la certeza subjetiva. Esto, incluso en el caso hipottico de que toda la actividad probatoria fuera de la llamada directa. Porque esa difcil eventuali-dad (donde adems directa no significa necesaria-mente simple) nunca excluira aquel peligro y por ende no podra autorizar al juez a rebajar el nivel de la racionalidad exigible en su trabajo; y porque, en cualquier caso, la sentencia no dejara de estar dirigida a terceros, a toda la sociedad, que es lo que impone que se le dote de la informacin nece-saria para que resulte un texto autosuficiente, que se baste a s misma, sin necesidad de remisiones a las actas del proceso15

Entiendo incontestable la necesidad de motiva-cin de la sentencia en relacin con la valoracin de la prueba: la sentencia debe fijar, en algn punto de ella, los hechos que el juez o tribunal entiende comprobados, y explicar el porqu. Las sentencias penales tienen un apartado expresamente dedica-do a la declaracin de los hechos probados art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; aunque la jurisdiccin civil y la contencioso-administrativa no contengan esta previsin, resulta obligado fijar los hechos para, desde ellos, aplicar el derecho.

La motivacin acerca de la prueba practicada y los resultados que de ella se desprenden comporta una exigencia de autocontrol del juez, que no pue-de escudarse en razones ntimas de conciencia, sino que ha de expresar la racionalidad de sus infe-rencias16 A la vez, es garanta para las partes, quie-nes tienen derecho a conocer las razones por las que se he adoptado una decisin, lo que, a su vez, permite ejercer el derecho a los recursos mediante la motivacin de la discrepancia. Por ltimo, esa expresin de las razones que justifican la decisin permitir al tribunal de orden superior, caso de re-curso, descubrir si la sentencia recurrida responde a cnones de racionalidad en la decisin sobre los hechos para, acto seguido, entrar en la correccin de la aplicacin del derecho. Cito, por todas, la STS, Sala Segunda, de 11 de noviembre de 2002, n 1841: La valoracin de la prueba corresponde al

15 Perfecto Andrs Ibez: Acerca de la motivacin de los

hechos en la sentencia penal. En Cuadernos de derecho Judi-cial, La sentencia penal, 13-1992, pgs. 115 y ss.

16 Vase en el artculo de Gonzlez Lagier, Hechos y argu-

mentos, cuanto expresa sobre la falacia de la ntima convic-cin: este sistema permite entender la expresin el juez es libre de una manera ms o menos amplia: desde la libertad absoluta, que incluye la arbitrariedad o la irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razn, al buen juicio o a un procedi-miento racional de investigacin sobre los hechos. Y, citando a Ferrajoli, aade que la primera de estas interpretaciones ha dado lugar a una de las pginas polticamente ms amar-gas e intelectualmente ms deprimentes de la historia de las instituciones penales. En Jueces para la Democracia, Infor-macin y Debate, n 47, julio de 2003, pgs. 39 y 49.

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Tribunal sentenciador (art. 117.3 CE y art. 741 LE-Crim.), el cual est obligado a motivar suficiente-mente sus resoluciones (art. 120.3 CE), con el do-ble objetivo de que puedan conocerse pblicamente las razones que las sustenten y de que sea posible su control por los rganos judicia-les superiores competentes, para evitar toda posi-ble arbitrariedad en el ejercicio de la funcin juris-diccional (art. 9.3 CE) y, al propio tiempo, para dar satisfaccin al derecho del justiciable a la tutela ju-dicial efectiva (art. 24.1 CE).

Como acertadamente pone de relieve Hernndez Garca, el juez debe abandonar concepciones ilu-ministas de la valoracin probatoria y debe admitir, con humildad intelectual, que la motivacin de sus resoluciones exige la justificacin interna y externa de sus conclusiones. En ese espacio de justifica-cin interna ha de dar cuenta de los presupuestos cognitivos de que parte.

2.3 Valoracin comparativa en supuestos de discrepancia

En los casos en que existe un solo informe tcni-co, el juez puede seguir los criterios adoptados por el experto, y hacer suyas en los hechos probados las conclusiones a las que ha llegado el perito. No obstante, y segn hemos visto, no est obligado a seguir el dictamen, sino que puede apartarse de l, motivando en todo caso la decisin.

Pero es especialmente en supuestos de discrepan-cia entre los peritos actuantes cuando el juez ha de realizar un especial esfuerzo de valoracin, pues concurriendo varios dictmenes de expertos emitidos sobre unos mismos hechos, que llegan a conclusio-nes valorativas distintas, resulta necesario que el juez, en su irrenunciable funcin valorativa de la prueba, exigida por las normas procesales artculo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 741 de la Cri-minal determine cul de ellos resulta convincente, total o parcialmente.

Una hiptesis puede estimarse verdadera cuando se muestra compatible con los datos probatorios, porque los integra y explica en su totalidad, armni-camente; y no resulta desmentida por ninguno de ellos.

Segn Copi, al que cita Andrs Ibez, las exi-gencias que debe satisfacer una hiptesis para que pueda ser tomada en consideracin son las si-guientes: relevancia (el hecho que se trata de ex-plicar debe ser deducible de ella); susceptibilidad de control (ha de resultar posible formular observa-ciones que permitan confirmarla o invalidarla); compatibilidad con las hiptesis previamente esta-blecidas (una hiptesis compleja no admite contra-diccin entre sus distintos segmentos, debe ser au-toconsistente); aptitud para explicar (debe optarse por la que ms y mejor explica); y simplicidad (tanto en la experiencia ordinaria como en la cientfica, es preferible la teora ms simple que se adapta a to-dos los hechos disponibles)17.

17 Perfecto Andrs Ibez: La argumentacin probatoria y su

expresin en la sentencia. En Estudios de Derecho judicial, Len-

En este punto creo que nos puede ayudar el pre-cepto contenido en el artculo 478 de la Ley de En-juiciamiento Criminal, adaptndolo a la realidad ac-tual y generalizndolo a las restantes jurisdicciones. El indicado precepto se sita en sede de la actividad investigadora del juez instructor, y establece que:

El informe pericial comprender, si fuere posible: 1) Descripcin de la persona o cosa que sea ob-

jeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle.

El Secretario extender esta descripcin, dictn-dola los peritos y suscribindola todos los concu-rrentes.

2) Relacin detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, ex-tendida y autorizada en la misma forma que la an-terior.

3) Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y re-glas de su ciencia o arte.

Esta estructura lgica del informe resulta aplica-ble a todos ellos, adaptando la norma a las peculia-ridades del caso; y su seguimiento puede servir al juez para realizar una sana crtica del informe, valo-rando en su caso las discrepancias que pue-dan hallarse entre los varios dictmenes periciales. En el proceso civil, el artculo 347.1, apartado 3 permite a las partes interrogar a los peritos sobre mtodo, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

1. El perito ha de hacer constar los elementos fcticos de que parte, para realizar su valoracin. Fijar los hechos y describir la fuente de su cono-cimiento, para que puedan ser contrastados. As, en caso de discrepancia, el juez puede determinar si sta proviene del mtodo de valoracin emplea-do por el perito, de su apreciacin como experto, o de que los hechos de los que parte uno y otro son diferentes. En todo caso, los elementos fcticos a valorar por el experto son susceptibles de comprobacin por otros medios probatorios, y el juez puede y debe acudir a stos singularmente, en la materia que nos ocupa, a fuentes documentales para asegurar que los datos de hecho que ha tenido en cuenta el perito son correctos: si no lo fueran, las conclusiones a que llega no podran tenerse por correctas.

2. El juez puede comprobar que el perito haya actuado conforme al mtodo cientfico. Para ello es necesario que exprese en el informe las operacio-nes llevadas a cabo, es decir, que indique las re-glas de la ciencia que ha seguido para elaborar el informe. Como presupuesto bsico de fiabilidad, una conclusin cientfica ha de poder ser sometida a un test. Popper ha puesto de relieve que el status cientfico de una teora viene determinado por su sometimiento a procesos de refutabilidad y control; y Hempel muestra cmo las afirmaciones que cons-tituyen una explicacin cientfica deben ser suscep-tibles de una verificacin emprica. Por ello, aunque el juez carece de los conocimientos tcnicos nece-

guaje forense, 32-2000, pgs. 9 y ss.

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sarios para actuar como perito, s puede tener la capacidad necesaria para evaluar la fiabilidad del perito.18 Como nos recuerda Hernndez Garca, en referencia a doctrina consolidada en el proceso an-glosajn, the judge must distinguish between good science and the so-called junk science: el juez de-be distinguir entre la buena ciencia y la llamada ciencia basura19.

3. As, una vez fijados los hechos de partida y de-terminada la fiabilidad del mtodo cientfico utilizado por el perito, el juez puede valorar las conclusiones a que llega. Normalmente, si los distintos peritos inter-vinientes parten de los mismos elementos fcticos y utilizan los mismos parmetros de valoracin, las conclusiones a que llegan no debern ser sensible-mente discrepantes. En todo caso, puede existir aqu una variable de valoracin que tenga en cuenta pro-nsticos de comportamiento futuro, no sometidos al rigor del mtodo cientfico, donde la experiencia del experto pueda ser apreciable.

En estos supuestos el juez valorar los diferentes dictmenes, y optar por uno u otro. Pero para ello no puede utilizar razones intimistas, de conocimien-to personal de uno u otro de los peritos, o de que el informe haya sido aportado por una de las partes o adoptado a instancia del propio rgano judicial, en la medida que esto siga siendo posible conforme a las leyes procesales. Las razones que justifican una opcin tienen que estar ausentes de prejuicios, de-rivar del propio contenido de la prueba practicada, y ser explicitadas en la fundamentacin de la senten-cia.

A tal efecto, Hernndez Garca recoge algunos criterios establecidos por la doctrina Daubert, co-mo criterios de valoracin de los dictmenes cient-ficos:

para que una asercin o inferencia sea consi-derada como conocimiento cientfico, es necesario que haya sido producida conforme al mtodo cientfi-co;

una conclusin cientfica debe ser verificable empricamente;

la general aceptacin de un particular proce-dimiento puede ser un importante factor para con-siderarlo admisible ante un tribunal, mientras que una tcnica que es muy conocida pero tiene un d-bil soporte en la comunidad cientfica puede ser vis-ta con escepticismo;

18 En este punto conviene recordar el criterio sustentado por la

Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992, en el caso conocido como de la colza. En su fundamento de derecho segundo, y en relacin con la relacin de causalidad entre la distribucin de aceite de colza con anilina y el sndrome txico, haca referencia a la existencia de cursos causales no verificables, con cita de la Sentencia de la propia Sala de 12 de mayo de 1986 y la del Tribunal Supremo alemn de 6 de julio de 1990. Tras una larga consideracin, el TS con-clua afirmando que se debe considerar que existe una ley cau-sal natural cuando, comprobado un hecho en un nmero muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas. tales condiciones son suficientes para garantizar una decisin racional del caso desde el punto de vista del Derecho Penal. Lo que, a mi juicio, corresponde a la propia praxis de la investigacin cientfica, que utiliza la induccin como criterio lgico para la validez cientfica de una proposicin, siempre que sta haya sido comprobada en un nmero relevante de casos iguales, y se haya descartado como fiable cualquier otra hiptesis, sin necesidad de comprobar la verificacin de la tesis en todos los casos imaginables.

19 Javier Hernndez Garca, obra citada, pg. 60.

en caso de una particular tcnica cientfica, los tribunales han de considerar la proporcin de error, y deben medir el grado en que es fiable.20

3. EL CONOCIMIENTO PERSONAL DEL JUEZ

El magistrado Murillo Garca-Atance pone de re-lieve como parece haber en la libre valoracin de esa prueba contradiccin con lo que constituye su naturaleza, pues si se parte de que el juez no sabe o no lo bastante de aquello de lo que es objeto del dictamen pericial por qu no ha de vincularle una apreciacin cientfica, artstica o tcnica? Sin em-bargo, no es lo mismo saber ver, hacer o razonar como el perito, que valorar luego sus argumentos. Se puede no saber hacer una cosa y, sin embargo, poder criticarla y ello es la razn de la libre valora-cin de la prueba pericial21.

Esto nos acerca a la cuestin de la relevancia probatoria del conocimiento personal que el juez pueda tener de una determinada materia cientfica o tcnica. Pues si estamos avanzando en la conve-niencia de ampliar los conocimientos de los jueces en materias relacionadas con nuestra funcin juris-diccional, surge enseguida la pregunta: qu hacer con estos conocimientos, ya adquiridos o que pue-dan adquirirse en el futuro?

La doctrina se ha planteado la cuestin de la re-levancia del conocimiento personal del juez respec-to de los hechos relevantes, ms que en orden a los conocimientos cientficos que el juez pudiera tener de una determinada materia. Es decir, acerca de la innecesariedad de prueba de declaracin o interrogatorio de parte, testifical o documental, en cuanto que los hechos que se pretende acreditar son ya conocidos por el juez como fuente directa, ms que como innecesariedad de la pericial, en cuanto el juez puede tener conocimientos suficien-tes de materias tcnicas o cientficas que le permi-ten prescindir de la pericia, como medio de valora-cin por un experto de otros hechos, para lo que resulta necesario contra con esos conocimientos tcnicos. Stein, en un tratado clsico en la mate-ria22, se ha planteado la cuestin desde la perspec-tiva del derecho procesal alemn, entendiendo la conveniencia de introducir en el proceso los hechos de los que el propio juzgador tiene conocimiento personal, adquirido fuera del proceso.

No es este el momento de pronunciarse acerca de esa cuestin; pero quiero dejar constancia de mi opinin discrepante. El juez, en cuanto ciudadano, conoce un determinado hecho a travs de los sen-tidos, y su comprensin est como la de cual-quier otro sujeta a posibilidades de error. Pero si las partes pueden poner en duda en el proceso la credibilidad de un testigo, en funcin de su capaci-

20 Javier Hernndez Garca. Obra citada, pg. 61, en la que

expresa una amplia exposicin sobre la fiabilidad del mtodo cientfico.

21 Mauricio Murillo Garca-Atance y otros: la funcin pericial de

los arquitectos al servicio de la Administracin de Justicia. Cua-dernos de Derecho Judicial, 3-1994, pgs. 95 y ss.

22 Friedrich Stein El conocimiento personal del juez. Versin

espaola de Andrs de la Oliva Santos. Ediciones de la Univer-sidad de Navarra, Pamplona, 1973.

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dad o incapacidad para comprender unos hechos que afirman conocer, cmo puede hacerse esa misma crtica respecto al conocimiento del propio juez, que aparece en el proceso ex novo en la sen-tencia, y no puede ser sometido a la cross exami-nation, ni a una prueba sobre la credibilidad de la prueba anterior?23

Entiendo que el juez que tenga conocimiento per-sonal de los hechos relevantes para la decisin del proceso debera excluir ese conocimiento al mo-mento de dictar sentencia, que ha de fundarse en los hechos admitidos, los protegidos por presuncio-nes legales, los acreditados en el propio proceso y los de conocimiento general (hechos notorios). In-cluso se ha planteado la posibilidad de que este conocimiento personal del juez sobre los hechos constituyese causa de abstencin que, aun no re-conocida entre las establecidas en el artculo 219 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, pudiera asi-milarse por analoga a las reconocidas en el nme-ro 12 del precepto, a fin de preservar a la decisin de la necesaria imparcialidad objetiva del juzgador.

En cuanto a los conocimientos tcnicos que el juez pueda tener, y que sirven para valorar otros hechos desde una perspectiva tcnica o cientfica, creo que ha de llegarse a una solucin similar. En esta materia se enfrentan, ciertamente, conceptuaciones que dan especial relevancia a las exigencias de la llamada jus-ticia material, a otras que resaltan la funcin formal del proceso y la necesidad de hallar, por esa va y s-lo por esa, la verdad formalizada. Para los primeros, esta exclusin del conocimiento es contraria a la bs-queda de la verdad y, en definitiva, de la justicia, y constituye un despilfarro de conocimiento. Para los ltimos, la bsqueda de la verdad necesita de unas garantas que slo se aseguran a travs del proceso y sus principios configuradores contradiccin y aportacin de parte, principalmente y el inters de la sociedad slo se colma si esa verdad formalizada se ha logrado, en la medida de lo posible, a travs del cauce adecuado.

Desde mi punto de vista, la opinin ms acertada es aquella que impide que el conocimiento personal del juez pueda constituir fuente probatoria de los hechos que, en un determinado proceso, han de servir para la aplicacin de la norma jurdica y, con ello, de la estimacin o desestimacin de una pre-tensin procesal. Y no puede serlo porque: a) ese conocimiento personal del juez no es, de entrada, cientficamente contrastable, ya que el ejercicio de la jurisdiccin slo avala los conocimientos jurdicos del titular de ella, pero en modo alguno los posibles conocimientos que pueda tener de otras disciplinas; b) aunque pudiera ser objetivamente evaluable ese conocimiento, mediante la constancia en el proceso de la titulacin habilitante que un determinado juez tuviera en su poder, el conocimiento personal del juez no habra venido al proceso aportado como

23 La prueba sobre la prueba, o valoracin de la prueba pericial

por otro perito, era prctica admitida en el proceso penal. En el civil el artculo 347.1, apartado 5, permite a las partes pedir la crtica del dictamen de que se trate por el perito de la parte con-traria. Lo que evidentemente no podra realizarse respecto de los conocimientos tcnicos o cientficos que un determinado juez pudiera tener, ajenos a su conocimiento jurdico.

prueba y no habra sido sometido a la necesaria contradiccin procesal; c) caso de recurso, la Sala en su funcin revisora no tendra elementos de jui-cio para poder valorar ese conocimiento personal, aun en el caso de que el juez hubiese razonado ampliamente sobre el por qu de la decisin adop-tada, justificndola, pues los componentes del tri-bunal de alzada no habran de tener, necesaria-mente, los mismos conocimientos expertos que el juez que ha resuelto en primera instancia.

No obstante, el conocimiento personal del juez sobre una determinada materia cientfica o tcnica puede servir a la hora de realizar la funcin valora-tiva de la prueba aportada como pericia. Si sta ha de valorarse segn criterios de sana crtica, cierta-mente podr realizarse una ms sana crtica desde el conocimiento de la materia, aprehendido a travs del estudio y la cualificacin, que desde la absoluta ignorancia. Por ello, expresiones al uso como los jueces somos de letras, o los jueces no entende-mos de nmeros o de cuentas, son imgenes ne-gativas que hemos de ir desterrando de nuestro lenguaje cotidiano. Y por eso, la formacin en cues-tiones econmicas ha de servir, no para convertir-nos en autnticos expertos en la materia, ni para sustituir a los peritos en los procesos judiciales, si-no para poder valorar crticamente las opiniones expertas de los tcnicos.

En definitiva, la relevancia del conocimiento tc-nico del juez aparece en dos momentos procesales: 1) la emisin del dictamen del perito; 2) la valora-cin de la prueba practicada.

El momento en que el perito emite su dictamen ante el juez o tribunal constituye un punto culminan-te en el proceso. El informe emitido por el experto es sometido a las preguntas de las partes, que pueden solicitar de aqul las aclaraciones necesa-rias para fijar la exactitud de las conclusiones a que ha llegado y su relevancia para la decisin que de-mandan del juzgador. Y ste es un momento en el que el juez suele permanecer mudo, ms como es-tatua ajena a las cuestiones que se debaten que como rbitro no contendiente, pero buen conocedor de las cuestiones debatidas.

Pues bien, el mayor grado de conocimiento de los jueces sobre las cuestiones a que se refiere el dicta-men ha de servir para que entable un dilogo fecundo con el perito, tanto en lo que respecta a los puntos de partida fcticos que ha tenido en cuenta al emitir su dictamen, como en lo referente al informe mismo: m-todo cientfico aplicado, sometimiento a comproba-cin de los resultados habidos, conclusiones a las que ha llegado y posibles alternativas. De este modo, la prueba cobrar toda su importancia, y el juez esta-r en condiciones reales de efectuar su valoracin conforme a una capacidad crtica24.

La valoracin de la prueba se expresar as en la fundamentacin jurdica como un juicio sobre el jui-cio del experto, en la medida en que sea necesario justificar la decisin especialmente, segn hemos

24 El artculo 347.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al

tribunal formular preguntas a los peritos y requerir de ellos expli-caciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, lo que se producir a los efectos contenidos en el artculo siguiente, regulador de la valoracin de la prueba.

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visto, en supuestos en que el juez se aparte de las conclusiones del perito o existan informes contra-dictorios. As se lograr realmente la motivacin de la sentencia sobre las cuestiones de hecho y sobre las valoraciones tcnicas, dejando definitiva-mente de lado las generalidades al uso, que slo banalizan la exigencia de fundamentar las decisiones judiciales.

4. REVISION DE LA VALORACION POR UN TRIBUNAL SUPERIOR

Siempre he sido partidario de la generalizacin de la segunda instancia. Entiendo que es la frmula ms adecuada para satisfacer el derecho a un juicio justo, el derecho a la defensa y, en definitiva, a la realiza-cin de la idea de justicia en el caso concreto.

Sin embargo, he de confesar que la proximidad de la instauracin de la segunda instancia en el proceso penal, y la realizacin prctica en muchos casos de la apelacin civil, me sume en la pre-ocupacin. Cul sea, en definitiva, el alcance del juicio revisorio ante el tribunal de apelacin, cul el alcance de la revisin de la cuestin fctica y, especialmente, la posibilidad de una nueva valo-racin de la prueba en la segunda instancia, son cuestiones que, a mi juicio, no estn todava sufi-cientemente resueltas, pese a meritorios esfuer-zos realizados por la doctrina y a recientes sen-tencias del Tribunal Constitucional que han abordado el tema.

Entre la consideracin de la apelacin como un novum iudicium, o como la revisio prioris instantiae, me inclino decididamente por la segunda opcin. Las partes tienen derecho a que su pretensin sea examinada por un juez imparcial predeterminado por la ley, y a que la decisin de ste sea revisada por un tribunal superior, pero no a una segunda oportunidad procesal, en caso de que la primera haya fallado. Cierto que nuestra apelacin, tanto en el orden civil, en el penal y en el contencioso admi-nistrativo, tienen una naturaleza mixta, por cuanto se permite en determinados supuestos el recibi-miento a prueba en segunda instancia, practicando all nuevas pruebas que habrn de ser valoradas por el tribunal juntamente con la valoracin de la practicada en la primera instancia, para fijar definiti-vamente la cuestin fctica. Pero, de modo general, la funcin del tribunal de apelacin es la de revisar la correccin de la valoracin de la prueba efectua-da por el juez de primera instancia, la fijacin de los hechos acreditados y, tras ello, la subsuncin de stos en el supuesto de hecho de la norma jurdica para, en definitiva, determinar la consecuencia jur-dica adecuada.

Conde-Pumpido Tourn, al analizar la posibilidad de revisin de la prueba por parte del tribunal de apela-cin, y refirindose al proceso penal, expresa que existen ...determinadas limitaciones en cuanto a la revisin de la valoracin probatoria, que se concretan en el respeto al principio de inmediacin y a las impresiones directas que sta lleva consigo. Pero no impide una revisin fctica de todo aquello en que el Tribunal revisor pueda situarse en cuanto al medio de

prueba en la misma o en similar posicin a la que se encontraba el rgano de instancia25.

Lo que respecto a la prueba pericial, que se do-cumenta por escrito y en la que lo relevante no es el gesto, la duda o la expresin del perito, sino la fiabilidad de sus conclusiones y lo acertado de la valoracin por el tribunal a quo, lleva a la conclusin de que el resultado de la prueba de peritos y su va-loracin puede ser revisado por el tribunal de se-gunda instancia que, caso de entender no ajustada a derecho la decisin apelada, podr redefinir los hechos y, en consecuencia, aplicar el derecho a los hechos que entienda acreditados.

En este punto han incidido diversas Sentencias recientes del Tribunal Constitucional, que han esti-mado recursos de amparo por vulneracin del de-recho a un proceso con garantas, al haberse pro-nunciado la condena en apelacin sin haberse celebrado vista pblica. La STC 230/2002, Sala Segunda, de 9 de diciembre de 2002, haciendo cita de doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analiza el papel que ha de desempear la jurisdiccin de apelacin, afirmando que la ape-lacin no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que nie-gue haber cometido la infraccin considerada puni-ble, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelacin de la declaracin de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los dems interesados o partes adversas.

La Sentencia de la misma Sala 118/2003, de 16 de junio de 2003, estima tambin el recurso dedu-cido porque el Tribunal desconoci el derecho del demandante a un proceso con todas las garantas, pues en apelacin la Audiencia Provincial no obser-v los principios de inmediacin y contradiccin que presiden el proceso penal, y que el derecho a un proceso con todas las garantas impone para la ponderacin de la prueba personal.

Lo que ha de implicar en el futuro que la parte que inste un recurso de apelacin fundado en error de hecho en la valoracin de la prueba habr de solicitar, y el tribunal acceder a ello, la prctica de la prueba cuya valoracin se ponga en duda en la vis-ta pblica de la apelacin, y ello aunque no se den los requisitos comprendidos en las normas proce-sales para el recibimiento a prueba en segunda ins-tancia.

5. CONCLUSION

La prueba pericial es cada da ms relevante pa-ra la decisin de los litigios, ante cualquiera de las jurisdicciones, pues las cuestiones tcnicas y cien-tficas inciden con mayor frecuencia en las relacio-nes jurdicas. Esto implica la necesidad de prctica de dictmenes expertos en el proceso, bien aporta-dos junto a la pretensin inicial, o en la fase proba-toria como se permite en la Ley de Enjuiciamiento

25 Cndido Conde-Pumpido Tourn: Ponencia sobre El recurso

de casacin penal, en Jornadas sobre la casacin. Consejo Ge-neral del Poder Judicial, Madrid, octubre, 2002.

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Civil, bien mediante la prctica en el juicio oral, co-mo es comn en el proceso penal.

En todo caso, los tribunales debemos valorar es decir, no ignorar la prueba practicada, y fijar su re-levancia en el proceso conforme a un criterio lgico y explicitado, que sirva para disipar cualquier sombra de arbitrariedad y permita a la parte a la que no favo-rezca la apreciacin instar la revisin de esa valora-cin probatoria ante un tribunal superior, de segunda instancia.

De este modo, la funcin casacional quedar adecuadamente dimensionada en sus justos trmi-nos, de velar por la correcta interpretacin y aplica-cin del ordenamiento jurdico y de asegurar que los tribunales no actan con arbitrariedad.

Queda por fijar los criterios de lgica en la valora-cin de la prueba y, especialmente, de otros cono-cimientos cientficos y tcnicos no jurdicos, terreno en el que los jueces estamos todava en mantillas. Descubrir estas carencias puede ser el comienzo del camino para subsanarlas.

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