ARBITRAJE, MEDIACIÓN Y · 2016-10-26 · diferentes fórmulas, ventajas e implicaciones de los...

Pág. 4Presentación

Pág. 6Tribuna abierta

Pág. 35Firmas internas

Abril 2014

ARBITRAJE,MEDIACIÓN Y

OTROS SISTEMASDE RESOLUCIÓNEXTRAJUDICIALDE CONFLICTOS

RevistaJurídica

ARBITRAJE, MEDIACIÓNY OTROS SISTEMASDE RESOLUCIÓNEXTRAJUDICIALDE CONFLICTOS

ÍNDICE

2

Consejo de redacción:Antonio TenaGonzalo GrijelmoIgor BárcenaIgor ElustondoJoaquín CardenalMaría GarcíaMª Ángeles Alastuey SánchezEva CaballeroAinoa González

Colaboradores:Mª Eugenia AndradeAna Ladero

REVISTA JURÍDICA© Bufete Barrilero y Asociados

D.L. Bi- 1693-2012

Diseño y maquetación:Cid FCA! Comunicaciónwww.cidfca.com

Fotografías:· Portada: Steigele/www.shutterstock.com· Pág. 2/3: Luis Louro/www.shutterstock.com· Pág. 6: Lisa S./www.shutterstock.com· Pág. 35: Hxdyl/www.shutterstock.com

Impresión:Ganboa

PRESENTACIÓN

TRIBUNA ABIERTA

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS LABORALES Y CRISISECONÓMICA. LA ACTIVIDAD DEL SIMA EN 2013Martín Borrego GutiérrezDirector General del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje.

CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS: IDENTIFICACIÓN Y MECA-NISMOS DE DEFENSACristina GórgolasPresidenta de la Corte Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados del Señoríode Bizkaia y Miembro de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Bilbao.

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EXTRAJUDICIALES EN EL ÁMBITODEPORTIVOMiguel Juane SánchezPresidente Comité Galego Xustiza Deportiva y miembro del Tribunal deArbitraje del C.O.E.

NECESIDAD DE LA PRESENCIA DE LA ABOGACÍA EN LOS SISTEMASALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOSNazario Oleaga PáramoVicepresidente segundo de la Federación de Colegios de Abogados de Europa.

EL MEDARB Y OTRAS FÓRMULAS HÍBRIDAS DE RESOLUCIÓN DECONFLICTOSAlberto Saiz GaritaonandiaDoctor en Derecho. Director de lo Contencioso Eusko Jaurlaritza - GobiernoVasco. Profesor de Derecho Procesal UPV-EHU.

FIRMAS INTERNAS

División MercantilLA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL: ANÁLISIS DE LOSMOTIVOSGonzalo Grijelmo

División MercantilLA MEDIACIÓN: UNA ALTERNATIVA EFICIENTE DE RESOLUCIÓN DECONFLICTOSMiguel Etchart

División MercantilARBITRAJE SOCIETARIO. ¿SON ARBITRABLES LAS CUESTIONES SO-CIETARIAS?Aritz Mendizabal

División LaboralLA NECESARIA CONCILIACIÓN LABORAL Y SU IMPACTO FISCALCristina Rodríguez

3

PRESENTACIÓN

4

En numerosas ocasiones, la resolución deun conflicto a través de la vía judicial no soloimplica el fin de una disputa concreta entrepartes (que incluso pueden quedar insatisfe-chas con el fallo de la Sentencia por la quefinalice el procedimiento) sino que tambiénpuede conllevar la pérdida o el desgaste deuna relación empresarial con un cliente oproveedor estratégico, resultado que proba-blemente no era el deseado por aquellos quebuscaron el auxilio judicial. El coste, el retrasoy el grado de incertidumbre de los pronun-ciamientos judiciales sobre las pretensionesde las partes son tres de las principales limi-taciones que tienen que asumir quienes fi-nalmente apuestan por litigar ante los Tribu-nales, que con frecuencia comprueban cómoel transcurso del tiempo en sede judicial nohace sino enquistar el problema inicial, quederiva finalmente en un desencuentro impo-sible de salvar.

Precisamente, y teniendo en cuenta quedeterminados conflictos en sectores como elmercantil, el laboral o el deportivo requierende una solución rápida y eficaz, dedicamoseste número de la Revista Jurídica a analizar,reflexionar e invocar la utilidad e importanciade los métodos alternativos de resolución deconflictos, que según la naturaleza y objetode la disputa pueden resultar mucho másefectivos y rentables que la vía judicial. Setrata de sistemas extrajudiciales como lamediación, el arbitraje, el 'medarb', y otrasfórmulas híbridas de resolución de conflictosque proponen procedimientos que garantizanflexibilidad y pronta respuesta, centrándoseen satisfacer los intereses de las partes.

Para ello, contamos con la colaboraciónde una serie de firmas invitadas que pertene-

cen al ámbito institucional y académico, asícomo de los profesionales de nuestro despa-cho, que nos ayudarán a conocer, desde dife-rentes perspectivas y prácticas jurídicas, lasdiferentes fórmulas, ventajas e implicacionesde los métodos de resolución extrajudicial deconflictos.

Entre las firmas invitadas, el director ge-neral del Servicio Interconfederal de Media-ción y Arbitraje, Martín Borrego, expone ensu artículo la actividad y relevancia de lacitada fundación del sector público estatalen la solución de conflictos colectivos detrabajo, invocando la importancia de losmétodos de resolución extrajudicial de con-flictos para la resolución de controversiaslaborales en el contexto actual de crisiseconómica, especialmente de la mediación,que favorece la aproximación de posicionesy el acuerdo entre las partes, lo que reducede forma significativa la conflictividad laboral.

Por su parte, Cristina Górgolas, presidentade la Corte Arbitral del Colegio de Abogadosde Vizcaya y miembro de la Corte Arbitral dela Cámara de Comercio de Bilbao, dedica suartículo al convenio arbitral y a las llamadascláusulas arbitrales 'patológicas', aquellasque por su contenido pueden resultar inco-herentes, ambiguas o inaplicables, y nosmuestra los errores más frecuentes y unaserie de recomendaciones prácticas para evi-tarlas.

La aplicación de los sistemas extrajudicia-les de resolución de conflictos en el ámbitodeportivo centra el contenido del artículo deMiguel Juane, presidente del Comité Galegode Xustiza Deportiva, que hace un repaso dela normativa que regula tales mecanismos,

5

en el ámbito nacional e internacional, inci-diendo especialmente en la labor del Tribunalde Arbitraje del Comité Olímpico Español, asícomo en las funciones del Tribunal ArbitralDu Sport.

Por otro lado, el artículo de Nazario Oleaga,vicepresidente segundo de la Federación deColegios de Abogados de Europa, invoca lanecesidad de que la preparación de los árbi-tros sea preferentemente jurídica, así comoque las partes en el arbitraje sean asistidasy dirigidas por la figura de un abogado, dedi-cando asimismo una parte de su exposicióna la figura del derecho colaborativo, sus ven-tajas y diferencias respecto a la mediación yel arbitraje.

Finalmente, desde el ámbito académico,el profesor de Derecho Procesal de la UPV-EHU, Alberto Saiz, dedica su artículo al 'me-darb', esto es, la conjunción de la aplicaciónde los dos principales métodos de resoluciónde conflictos (la mediación y el arbitraje), ya las distintas fórmulas de dicho procedi-miento, exponiendo las ventajas y las limita-ciones de este método alternativo deresolución extrajudicial de conflictos.

Por otra parte, entre los profesionales denuestro despacho, contamos con los artículosde Gonzalo Grijelmo, Miguel Etchart y AritzMendizabal, de la división de Derecho Mer-cantil, y Cristina Rodríguez, de la División deDerecho Laboral.

A este respecto, Gonzalo Grijelmo realizaun análisis individualizado de los seis motivosque pueden dar lugar a la impugnación deun laudo arbitral, por el que se pone fin a un

procedimiento de arbitraje. Por su parte, Mi-guel Etchart invoca las ventajas de la media-ción como procedimiento alternativo deresolución extrajudicial de conflictos, espe-cialmente en el tráfico mercantil, apuntandolas limitaciones de la llamada mediaciónconcursal. Aritz Mendizabal dedica su artícu-lo al ámbito del arbitraje societario, apuntan-do al potencial carácter arbitrable de todoslos conflictos en el seno de las sociedades decapital tras la reforma introducida por la Ley11/2011, de 20 de mayo, en la Ley de Arbitra-je. Finalmente, el artículo de Cristina Ro-dríguez está referido a la importancia quehan adquirido los Servicios de Conciliacióny Mediación en vía administrativa, tras lareforma laboral del año 2012, dado que elreconocimiento de los empresarios de la im-procedencia del despido ante dichos órganosde conciliación deviene en un trámite impres-cible para que el trabajador pueda obtenerla exención fiscal en las indemnizaciones pordespidos que a tal efecto reciban, y el impactode dicha medida en el colapso de tales Servi-cios de Conciliación.

Como en anteriores ocasiones, esperamosque los nueve artículos que conforman elpresente número, resulten de interés y utili-dad, e inviten a la reflexión y al análisis antelas fórmulas y procedimientos a los que sepuede recurrir para la resolución de conflictos,dado que pueden resultar más rápidos y sa-tisfactorios para los intereses de las partesque la propia vía judicial.

Eduardo Barrilero Yarnoz

6

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS LABORA-LES Y CRISIS ECONÓMICA. LA ACTIVIDAD DELSIMA EN 2013Martín Borrego GutiérrezDirector General del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje.

CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS:IDENTIFICACIÓN Y MECANISMOS DE DEFENSACristina GórgolasPresidenta de la Corte Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados delSeñorío de Bizkaia y Miembro de la Corte Arbitral de la Cámara deComercio de Bilbao.

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EXTRAJUDICIALESEN EL ÁMBITO DEPORTIVOMiguel Juane SánchezPresidente Comité Galego Xustiza Deportiva y miembro del Tribunalde Arbitraje del C.O.E.

NECESIDAD DE LA PRESENCIA DE LA ABOGACÍAEN LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DERESOLUCIÓN DE CONFLICTOSNazario Oleaga PáramoVicepresidente segundo de la Federación de Colegios de Abogadosde Europa.

EL MEDARB Y OTRAS FÓRMULAS HÍBRIDAS DERESOLUCIÓN DE CONFLICTOSAlberto Saiz GaritaonandiaDoctor en Derecho.Director de lo Contencioso Eusko Jaurlaritza - Gobierno Vasco.Profesor de Derecho Procesal UPV-EHU.

TRIBUNA ABIERTA

7

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOSLABORALES Y CRISIS ECONÓMICA.LA ACTIVIDAD DEL SIMA EN 2013

Resumen: En 2013 el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje(SIMA), tramitó un total de 537 procedimientos de mediación y arbitrajeque afectaron a más de cuatro millones de trabajadores y doscientascincuenta mil empresas. Los procedimientos tramitados en 2013 suponenun incremento del 54% respecto al año anterior, en el que se tramitaron348. Los conflictos relacionados con el salario fueron los más numerososcon 233 expedientes que suponen el 43% del total de los tramitados,seguidos de los relacionados con la reestructuración de empresas, con114 expedientes que suponen el 21% del total de los tramitados. En unmomento de crisis económica la mediación laboral se constituye comoun instrumento útil y eficaz para la resolución de controversias laborales

El Servicio Interconfederal de Mediación

y Arbitraje (SIMA) es una Fundación del sec-

tor público estatal que tiene como misión

principal la resolución de los conflictos colec-

tivos de trabajo, cuyo ámbito sea superior a

una comunidad autónoma, que surjan entre

empresarios y trabajadores. Al mismo tiempo

tiene como misión difundir la mediación y

el arbitraje como instrumentos útiles y efec-

tivos para la resolución de las controversias

laborales.

El SIMA es la institución a la que el Acuer-

do sobre Solución Autónoma de Conflictos -

ASAC V- suscrito el día 7 de febrero de 2012,

por las organizaciones empresariales CEOE

y CEPYME y las organizaciones sindicales

CCOO y UGT, tiene encomendada la gestión

de los procedimientos de mediación y arbi-

traje regulados en dicho Acuerdo. Desde su

creación en 1998, la Fundación SIMA ha ges-

tionado más de 3.600 procedimientos de me-

diación y arbitraje.

El año 2013 ha sido un año especialmente

intenso para la actividad de la Fundación

SIMA por el significativo incremento de los

procedimientos de mediación y arbitraje la-

boral, superándose la barrera de los 500 ex-

pedientes. Ello supone un aumento del 54%

respecto al año 2012, según se desprende de

los datos de la Memoria de Actividades de la

Fundación presentada el pasado 27 de febrero

de 2014(1). En este sentido conviene recordar

en el año 2012 el número de procedimientos

ya se había incrementado en un 43% respec-

to a 2011.

Martín Borrego GutiérrezDirector General del Servicio Interconfederal

de Mediación y Arbitraje

(1) La Memoria de Actividades se encuentra disponible en http://fsima.es/datos-de-actividad/informes-de-actividad/

8

Martín Borrego GutiérrezSolución de conflictos colectivos laborales y crisiseconómica. La actividad del SIMA en 2013

A este incremento de los procedimientos

ha contribuido, por una parte, la eficacia di-

recta del ASAC V que se aplica desde 2012 a

todos los sectores y empresas, sin necesidad,

como en acuerdos anteriores, de que exista

una adhesión previa del sector o empresa

correspondiente y, por otro, el incremento de

la conflictividad laboral asociada a un periodo

de crisis económica. En estos momentos, la

Fundación interviene en el 90% de los con-

flictos cuyo ámbito supere al de una Comu-

nidad Autónoma.

El incremento de la actividad de la Fun-

dación muestra que la mediación laboral se

consolida cada vez más como un instrumento

útil y eficaz para la resolución de las contro-

versias laborales. En un contexto como el

actual de crisis económica la existencia de

mecanismos que favorezcan la aproximación

de posiciones y el acuerdo entre las partes,

reduce de forma significativa la conflictividad

laboral y con ella la desjudicialización del

conflicto. Esta afirmación se sustenta en los

datos del informe de seguimiento de conflic-

tos que elabora cada año la Fundación, en el

que del total de expedientes tramitados en

el año anterior, únicamente el 29% se resolvió

finalmente mediante una sentencia judicial.

La actividad de la Fundación constituye

un observatorio privilegiado de las relaciones

laborales y de la conflictividad laboral, que

permite conocer los tipos de conflicto que se

plantean, las materias de los procedimientos,

los resultados y los sectores de actividad en

que se producen y que se analizan detallada-

mente a continuación.

Entrando ya en los datos de actividad del

año 2013 la mediación continúa siendo el

instrumento más utilizado por las partes con

un 99% de las solicitudes, frente al escaso

recurso al arbitraje. Así, de los 537 expedien-

tes, 531 correspondieron a procedimientos

de mediación que afectaron a un total de

4.123.666 trabajadores y 6 fueron de arbitraje

y afectaron a 5.820 trabajadores. En definitiva,

las partes mayoritariamente prefieren solu-

cionar de forma autónoma sus controversias

con ayuda de un tercero, frente a la opción

de que sea un árbitro el que resuelva el con-

flicto.

Si se tiene en cuenta el tipo de conflicto

utilizado mayoritariamente por las partes,

de los 537 procedimientos tramitados en

2013, los correspondientes a interpretación

y aplicación ascendieron a 378, cifra que

supone el 70% del total de los tramitados.

Estos conflictos se plantean cuando existen

discrepancias entre la empresa o sector y los

representantes de los trabajadores sobre có-

mo interpretar o aplicar una norma estatal,

el convenio colectivo (cualquiera que sea su

eficacia) o una decisión o práctica de empresa.

El segundo tipo de conflicto más utilizado

fue el de mediación previa a la convocatoria

de huelga, procedimiento que se promovió en

100 ocasiones afectando a 731.490 trabajado-

res. Si se comparan estos datos con los del

año anterior, no se aprecia variación en el

porcentaje de este tipo de conflicto, que se

mantiene en el 19% del total de los tramitados.

Del total de los expedientes tramitados por

huelga se alcanzó un acuerdo en 13 procedi-

mientos que afectaron a 94.970 trabajadores.

9

(2) El informe de seguimiento de conflictos 2012 se encuentra a disposición de los usuarios en el link http://fsima.es/informe-seguimiento-procedimientos-2012/

El tercer tipo de conflicto más utilizado en

2013 fue el relacionado con discrepancias

durante la negociación de un convenio colec-

tivo que conlleve su bloqueo, que ascendieron

a 18 y afectaron 414.867 trabajadores. Estos

procedimientos suponen el 3% del total de

los tramitados en el SIMA. De los 18, la mitad

correspondían al ámbito sectorial -afectando

a 410.500 trabajadores- y los otros 9 fueron

de ámbito de empresa -afectando a 4.367

trabajadores-. En 8 de ellos, es decir, en el 44%

de los casos se alcanzó un acuerdo entre las

partes en dos conflictos de ámbito sectorial

y en seis de empresa.

Si se tiene en cuenta el resultado final de

los procedimientos de mediación del año

2013, los datos muestran que se solucionó

mediante un acuerdo entre las partes el 25%

de los procedimientos. Si se desciende al de-

talle del ámbito en el que se producen los

acuerdos, estos se produjeron en 120 conflic-

tos de empresa que afectaron a 148.053 tra-

bajadores y en 12 conflictos de sector que

afectaron a un total de 458.700 trabajadores

y 81.861 empresas. En resumen, los acuerdos

alcanzados en el SIMA en 2013 afectaron a

un total de 606.753 trabajadores y a 82.028

empresas.

Si se toma como referencia únicamente

los procedimientos en los que el acto de me-

diación se pudo celebrar, es decir, excluyendo

los conflictos que finalizaron con archivo de

expediente o intentado sin efecto (en los que

una de las partes no acudió al acto de media-

ción) la cifra de conflictos solucionados as-

cendería al 28%.

En este punto, y en relación con la efecti-

vidad del acto de mediación medido en térmi-

nos de porcentaje de acuerdo o desacuerdo,

es necesario destacar que en numerosas oca-

siones, el efecto de la actividad desarrollada

por los mediadores no finaliza con el acto del

SIMA sino que extiende sus efectos más allá,

al continuar la negociación posteriormente

en la empresa. En muchos casos, aunque el

procedimiento finalizara con falta de acuerdo

en la mediación, las diferentes propuestas

planteadas por los mediadores sirven de base

en la empresa para alcanzar un acuerdo que

pone fin al conflicto. Estos acuerdos suscritos

por las partes con posterioridad al acto de

mediación suponen finalmente, y con datos

de los conflictos de 2012, que el número de

expedientes resueltos con acuerdo se incre-

mente hasta el 54%.(2)

Al margen del número de expedientes tra-

mitados que muestra el volumen de actividad

de la Fundación, resulta igualmente de interés

conocer también cuál es el objeto concreto

del conflicto que plantearon las partes en

2013. Así, de los datos se desprende que el

incremento de los procedimientos cuyo objeto

principal fueron las cuestiones salariales, su-

pone el 43% del total de los tramitados. Los

procedimientos derivados de discrepancias

en los períodos de consultas de los artículos

40, 41, 47, 51 y 82.3 del Estatuto de los Traba-

jadores, que se engloban bajo la denominación

procesos de restructuración, suponen el 21%

de los tramitados. En este último caso se trata

de procesos típicamente de negociación, en

los que la labor de los mediadores es acercar

posturas entre las partes que permitan el

equilibrio necesario para alcanzar un acuerdo.


10

Entrando en el análisis de los conflictos

salariales, éstos afectaron a un total de

906.808 trabajadores, cifra que supone el 22%

del total de trabajadores afectados por los

procedimientos del SIMA. Si se desciende al

detalle del objeto concreto del conflicto sala-

rial, la mayor parte versaron sobre la determi-

nación del incremento, revisión salarial o

inaplicación de los convenios colectivos. En

esta clasificación se incluyeron los conflictos

que versaron sobre las distintas interpretacio-

nes de la cláusula de revisión salarial de un

convenio o la no aplicación del incremento

salarial convenido por parte de la empresa.

En general, se incluye cualquier inaplicación

de los conceptos salariales de un convenio

que no supongan un “descuelgue” de los regu-

lados en el artículo 82.3 ET.

Durante 2013 los conflictos salariales re-

lacionados con el incremento o revisión sala-

rial del convenio ascendieron a un total 132

expedientes, de entre los que destacan los

planteados en empresas de dos sectores de

actividad, el de Mutuas de accidentes de tra-

bajo y enfermedades profesionales de la Se-

guridad Social, derivados de la supresión de

la paga extraordinaria de Navidad por aplica-

ción del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de

julio, de Medidas para garantizar la estabilidad

presupuestaria y de fomento de la competiti-

vidad y, por discrepancias en la aplicación del

incremento salarial pactado en el de empresas

de seguridad. Este conflicto finalmente fue

resuelto mediante una mediación sectorial.

La segunda materia en cuanto a número

de procedimientos tramitados fue la relacio-

nada con procesos de reestructuración de

empresas con 114 expedientes y 363.022 tra-

bajadores. Dentro de la materia procesos de

reestructuración se incluyen las discrepancias

en los periodos de consultas de los procedi-

mientos de traslados colectivos, modificación

sustancial de condiciones de trabajo, despidos

y suspensiones colectivas (ERES y ERTES) o

las inaplicaciones de convenios colectivos. En

estos casos nos estamos refiriendo a los pe-

riodos de consultas regulados en los artículos

40, 41, 47, 51 y 82.3 del Estatuto de los Traba-

jadores. No obstante, y aunque tengan rela-

ción con los mismos, se excluyen las

eventuales impugnaciones tanto de las medi-

das adoptadas por la empresa como de los

acuerdos alcanzados con el resto de represen-

taciones sindicales o los presentados por in-

adecuación de procedimiento.

En relación con la materia procesos de

reestructuración destaca también el incre-

mento de los expedientes relacionados con

discrepancias en la negociación de procedi-

mientos de modificación sustancial de condi-

ciones de trabajo del artículo 41 del ET, con

38 expedientes tramitados y 87.8010 trabaja-

dores afectados, que años atrás eran mera-

mente residuales. Si se toma como referencia

el total de conflictos derivados de reestructu-

ración destaca también la opción mayoritaria

de medidas no extintivas de la relación laboral

como forma de ajuste.

Un conflicto específico del año 2013 ha

sido el relacionado con la pérdida de vigencia

de los convenios colectivos (ultractividad) por

aplicación del artículo 86.3 del Estatuto de

los Trabajadores. Por esta causa se han trami-

tado en la Fundación 60 expedientes, que

suponen el 11% del total.


11

La nueva redacción del artículo 86.3 Esta-

tuto de los Trabajadores, introducida por la

Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes

para la reforma del mercado laboral, estable-

ció para los convenios que se encontrasen

denunciados a la entrada en vigor de la ley,

un período de prórroga legal de los convenios

de un año. Finalizado dicho plazo sin que se

hubiera acordado un nuevo convenio y, salvo

pacto en contrario, el convenio perdería su

vigencia. En un primer momento, coincidente

con el primer semestre del año, se plantearon

solicitudes de mediación vinculadas con el

bloqueo en la negociación del convenio ante

la finalización del año de prórroga legal del

mismo y que ascendieron a 23 expedientes.

Con posterioridad, los conflictos que se plan-

tearon tuvieron como objeto las discrepancias

respecto al efecto de la pérdida de vigencia

del convenio colectivo sobre las condiciones

laborales de los trabajadores.

Las partes optaron por plantear este tipo

de conflictos utilizando diferentes cauces

como el conflicto de mediación previa a la

convocatoria de huelga, el del bloqueo en la

negociación del convenio colectivo corres-

pondiente o el conflicto de interpretación y

aplicación de convenio colectivo.

Por último, destacar la amplia diversidad

de sectores o subsectores de actividad que

utilizaron los servicios de la Fundación. Los

procedimientos presentados en 2013 afecta-

ron a un total de 83 sectores o subsectores

de actividad, tanto en el ámbito empresarial

como en el sectorial, destacando por número

de procedimientos el sector de empresas de

seguridad con 46 procedimientos, el sector

de seguros también con 46 procedimientos,

o el sector del metal con 40 expedientes o el

sector de cajas de ahorro con 31 por citar

aquellos en los que se presentaron mayor

número de procedimientos.

En definitiva y a modo de conclusión, el

significativo incremento del uso de la media-

ción y el arbitraje como instrumento para la

resolución de controversias laborales pone

de manifiesto la cada vez mayor importancia

de la solución autónoma de los conflictos de

trabajo y la opción por fórmulas colaborativas

de solución de las controversias laborales en

las que los protagonistas son las propias par-

tes frente a las opciones de solución por ter-

cero. La acción conjunta de las reformas

legales y los acuerdos de solución autónoma

de conflictos conforman un marco jurídico

autónomo que se encuentra ya plenamente

asentado en nuestro modelo de relaciones

laborales.


Cristina GórgolasPresidenta de la Corte Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia

y Miembro de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Bilbao

CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS:IDENTIFICACIÓN Y MECANISMOS DEDEFENSA

1. INTRODUCCIÓN

El Convenio Arbitral tiene un doble carác-ter o naturaleza: material o contractual yprocesal. Es un contrato y, como tal le son deaplicación las reglas sobre los contratos (ca-pacidad de las partes, formación del acuerdo,vicios del consentimiento, etc.).

A su vez, se trata de un contrato que tieneun objeto procesal y que confiere competen-cia a los árbitros. A grandes rasgos, y comoya sabemos, la capacidad está sujeta a la leypersonal de los intervinientes; el objeto de lacontroversia se identifica con la juridicidado posibilidad jurídica de someter la contro-versia a arbitraje (de lo contrario daríamoslugar a la inarbitrabilidad de la controversia).

Además, hay que tener en cuenta que elConvenio Arbitral despliega dos efectos: unefecto positivo y otro negativo. Despliega unefecto positivo porque las partes quedan obli-gadas a someter la controversia a arbitraje;y despliega un efecto negativo, porque laspartes no podrán acudir a los tribunales or-dinarios en búsqueda de solución a sus con-troversias.

2. REQUISITOS DEL CONVENIOARBITRAL

Básicamente, los aspectos relativos al con-venio arbitral están reguladas en el art. 9 dela Ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbi-traje y en cuanto a la observancia de las for-mas hemos de anticipar que prima el

principio de libertad de forma, si bien la Leyde Arbitraje exige que sea por escrito aunquetambién da juego a la figura del ConvenioArbitral presunto o no negado.

Dicho precepto, bajo la rúbrica de formay contenido del Convenio arbitral, señalaexpresamente:

1. El convenio arbitral, que podrá adoptarla forma de cláusula incorporada a uncontrato o de acuerdo independiente, deberáexpresar la voluntad de las partes de so-meter a arbitraje todas o algunas de lascontroversias que hayan surgido o puedansurgir respecto de una determinada relaciónjurídica, contractual o no contractual.

2. Si el convenio arbitral está contenidoen un contrato de adhesión, la validez dedicho convenio y su interpretación se regi-rán por lo dispuesto en las normas aplica-bles a ese tipo de contrato.

3. El convenio arbitral deberá constar porescrito, en un documento firmado por laspartes o en un intercambio de cartas ,tele-gramas, télex, fax u otros medios de tele-comunicación que dejen constancia delacuerdo. Se considerará cumplido este re-quisito cuando el convenio arbitral constey sea accesible para su ulterior consulta ensoporte electrónico, óptico o de otro tipo.

4. Se considerará incorporado al acuerdoentre las partes el convenio arbitral queconste en un documento al que éstas sehayan remitido en cualquiera de las formasestablecidas en el apartado anterior.

12

13

Cristina GórgolasCláusulas arbitrales patológicas:identificación y mecanismos de defensa

5. Se considerará que hay convenio arbitralcuando en un intercambio de escritos dedemanda y contestación su existencia seaafirmada por una parte y no negada porla otra.

6. Cuando el arbitraje fuere internacional,el convenio arbitral será válido y la con-troversia será susceptible de arbitraje sicumplen los requisitos establecidos por lasnormas jurídicas elegidas por las partespara regir el convenio arbitral, o por lasnormas jurídicas aplicables al fondo de lacontroversia, o por el derecho español.

La redacción del art. 9 sintoniza con la liber-tad de forma de los contratos en general quereconoce el CC: “Serán obligatorios los contra-tos, cualquiera sea la forma en que se hayancelebrado, siempre que en ellos concurran lascondiciones esenciales para su validez”.

¿Dónde y cómo debe constar lacláusula arbitral?

Hay libertad tanto para incorporar unacláusula arbitral dentro de un contrato comopara acordar un arbitraje fuera del contrato,ya que, como hemos visto, el art. 9.1 de lamencionada Ley de Arbitraje señala que:

“El convenio arbitral, que podrá adoptar laforma de cláusula incorporada a un contratoo de acuerdo independiente, deberá expresarla voluntad de las partes de someter a arbitrajetodas o algunas de las controversias que hayansurgido o puedan surgir respecto de una de-terminada relación jurídica, contractual o nocontractual”.

En conexión con lo señalado, el art. 9.3establece que “El convenio arbitral deberáconstar por escrito, en un documento firmadopor las partes o en un intercambio de cartas,telegramas, télex, fax u otros medios de tele-

comunicación que dejen constancia delacuerdo”. Como se aprecia las nuevas tecno-logías han cobrado protagonismo.

Pero además, en el marco del arbitrajeinternacional, el art. 2.2 establece una obli-gatoriedad del Convenio Arbitral que va másallá de las prerrogativas que ostentan losEstados de manera tal que, aún cuando unade las partes de un Convenio Arbitral sea unEstado, este Convenio sigue desplegando susefectos. Pues, señala que:

“Cuando el arbitraje sea internacional y unade las partes sea un Estado o una sociedad,organización o empresa controlada por unEstado, esa parte no podrá invocar las pre-rrogativas de su propio derecho para sustraersea las obligaciones dimanantes del ConvenioArbitral”.

3. LA CLÁUSULA ARBITRALPATOLÓGICA

Una vez configurado, de forma somera, elmarco donde deben desenvolverse las cláu-sulas arbitrales a fin de poder entender lasllamadas “cláusulas arbitrales patológicas”,vamos a proceder a analizar las mismas.

3.a. Descripción de la figura ysupuestos que dan lugar a es-ta figura

La cláusula arbitral patológica puede serconsiderada como un hándicap en el de-sarrollo del arbitraje. El Diccionario Ter-minológico del Arbitraje Nacional eInternacional (Comercial y de Inversiones)señala que:

“Se utiliza la expresión cláusulas patoló-gicas (“pathological [compromissory]clausules”) para hacer referencia a conve-

14


nios arbitrales que, por su contenido, re-sultan o pueden resultar incoherentes, am-biguos o inaplicables. También se utilizaesta expresión para hacer referencia a con-venios arbitrales que resultan en un arbi-traje no idóneo para la correcta o eficienteresolución de la controversia entre laspartes”.

Además, detalla que:

“La “patología” del convenio arbitral seproduce tanto en convenios arbitrales dereducido contenido como -quizá más fre-cuentemente- en aquellos de contenidoextenso y que incluyen una regulación másdetallada del arbitraje”.

3.b. Principales Defectos deRedacción de Cláusulas Arbi-trales

Hay autores, como Cesar Rivera, que enu-meran un listado de supuestos comunesque en la práctica dan lugar a cláusulaspatológicas, pero yo soy más partidariade englobar las cláusulas patológicas entres grupos, tal y como hacen otros autorescomo Ramón Escobar Alvarado, ya quede esta forma tenemos la seguridad decubrir todos los aspectos de las posiblescláusulas patológicas y las podremosidentificar más fácilmente cuando las en-contremos.

Así nos encontramos con los siguientestres grupos de cláusulas patológicas.

3.b.1. Acuerdos de Arbitra-jes Optativos (o cláusulashíbridas)

Un acuerdo de arbitraje es optativocuando no excluye la jurisdicción de

los Tribunales judiciales.

Serían aquellos en que se hacen refe-rencias a los Tribunales de un Estadoen la cláusula a efectos de asistenciajudicial o ejecución de laudo, cuya re-dacción pueda plantear dudas sobrela voluntad de las partes de someterlas controversias del contrato a arbi-traje o a los Tribunales ordinarios.

“Las partes acuerdan someter al arbi-traje del Tribunal de Arbitraje delColegio de Abogados del Señorío deVizcaya y de los Tribunales de Justiciala resolución definitiva de todas lascuestiones y discrepancias que se suscitenen este contrato”

En estos supuestos, tradicionalmentese ha entendido que no cabía conside-rar que existía una sumisión válida aarbitraje ya que el sometimiento a ar-bitraje no era claro. Del mismo modo,también se concluía que de la redac-ción de la propia cláusula se despren-día que no había una clara sumisióna la jurisdicción ordinaria. En definitiva,este tipo de cláusulas no tenía efecti-vidad y dejaba a las partes en un“limbo jurídico”.

Sin embargo, el pasado 18 de Octubrede 2013 la Audiencia Provincial de Ma-drid (sección 28) dictó un relevanteAuto en el que reconoce la validez deéstas cláusulas, también llamadascláusulas híbridas. Entiende el citadoAuto, que en virtud de este tipo de cláu-sulas, las partes pueden diferir su de-cisión de acudir a una u otra vía(arbitraje o jurisdicción ordinaria) has-ta el momento en que surja el conflicto,sin tener que optar anticipadamentepor una de ellas.

15

3.b.2 Cláusulas Carentes deCerteza.

Cuando los términos de las cláusulasson vagos e imprecisos. Como supues-tos tendríamos los siguientes

a. Definición excesivamente cerradadel tipo de disputas relativas a un con-trato sometidas a arbitraje (por ejem-plo, sólo someter a arbitraje lasdisputas sobre la “interpretación delcontrato”) en lugar de emplear formu-las suficientemente abiertas y flexi-bles tales como disputas “resultanteso relacionadas con el contrato”.

“En el supuesto de que surgiesen con-troversias respecto a la interpretacióny/o ejecución de este contrato, ambaspartes, con renuncia expresa de su fueropropio, se someten al arbitraje de equi-dad del Decano del Ilustre Colegio deAbogados del Señorío de Bizkaia, cuyolaudo será vinculante entre las partes.”

Aquí nos encontramos con el principioKompetenz-Kompetenz que se expo-ne mas adelante; esto es, la competen-cia del árbitro para decidir sobre supropia competencia.

b. En caso de arbitraje institucional,identificación incorrecta de la institu-ción de arbitraje que provoque la im-posibilidad de conocer qué instituciónquerrían las partes que administrarael arbitraje o induzca a confusión en-tre dos o más instituciones.

“Ambas partes acuerdan someter cual-quier discrepancia o litigio derivadodel presente contrato a los tribunales

de arbitraje”.

Aunque en este tipo de cláusulas seve claramente la voluntad de las par-tes de acudir al arbitraje y utilizar elArbitraje Institucional, no se concretala Institución arbitral. Por lo que, sepodría acudir, de mutuo acuerdo, auna Corte Arbitral concreta y some-terse a su reglamento o a los Tribuna-les ordinarios para determinar laInstitución arbitral que debe adminis-trar el arbitraje. O bien, solicitar quesea la jurisdicción ordinaria la quesolucione el conflicto debido a la exis-tencia de la cláusula patológica y alencontrarse con la oposición de la otraparte para acudir a arbitraje.

c. Convenios Arbitrales en los que sepretende pactar un arbitraje institu-cional pero que: no incluyen un some-timiento de las partes al reglamentode la institución; cuyo tenor literalplantea dudas sobre la intención delas partes de designar a la instituciónúnicamente como autoridad nomina-dora y no para administrar el arbitraje;o incluyen exclusiones de las reglasdel reglamento de la institución noaceptables para ésta.

“Las partes acuerdan acudir para so-lucionar cualquier discrepancia al Tri-bunal arbitral de la Cámara deComercio de Bilbao”.

En estos supuestos, normalmente laInstitución Arbitral entiende que, co-mo mínimo, la intención de las parteses que designe árbitro/a y así se deberecoger en resolución de admisión atrámite de la solicitud de arbitraje.


16

Posteriormente, (y según el re-glamento de cada institución arbi-tral), bien en la comparecencia quela Institución Arbitral tiene con laspartes para designación del árbitro/a,o bien el propio árbitro/a en la re-unión previa con las partes recogenel deseo expreso de las partes de queel arbitraje sea administrado por lainstitución arbitral o no. Siguiendoestos sencillos pasos, estos conveniosarbitrales dejarían de ser patológicos.

3.b.3. Acuerdos ArbitrajeInoperantes o Inejecutables.

Serían aquellos en que el compromisoarbitral nunca se hubieran podido lle-var a cabo y a modo de ejemplo, sedetallan los siguientes supuestos:

a. Designación de una autoridad no-minadora que no existe, como conse-cuencia de errores en el nombre oporque ha desaparecido posterior-mente.

b. Inclusión de un conjunto de requi-sitos (nacionalidad, dominio de diver-sos idiomas, titulaciones, experiencia,etc.) que deban cumplir los árbi-tros/as y que limite en la prácticaexcesivamente o incluso imposibiliteque se puedan encontrar candidatosque cumplan la totalidad de los requi-sitos exigidos en la Convenio Arbitral.

c. Sometimiento al arbitraje de unoo varios árbitros concretos que luegono pueden aceptar su nombramiento,sin prever un sistema de designaciónde nuevos árbitros para esta eventua-lidad.

3.c. ¿Cómo evitar una cláusulauna cláusula patológica?

Para evitar las cláusulas patológicas sehace necesario prever, en su redacción,que esta desplegará los efectos propios dela cláusula arbitral (efecto positivo y efectonegativo) o asumir el modelo de cláusulaarbitral que prevén las instituciones dearbitraje.

No obstante, es posible que la “patología”pueda ser sobrevenida, como puede darseel caso en que dos comerciantes decidan,en el convenio arbitral, que el árbitro seráuna persona determinada y esta personafallece. Por lo que, al encontrarnos anteuna de las que hemos denominado“cláusula inoperante”, y salvo acuerdoposterior de ambas partes, éstas deberíanacudir a los Tribunales ordinarios paradirimir su conflicto.

Las instituciones arbitrales suelencontar con cláusulas tipo o cláusulas mo-delo en sus portales de internet y suelenfacilitar los procedimientos arbitrales engeneral. Si bien es sugerente que, antesde asumir una determinada cláusula mo-delo, se tenga presente el reglamento dela institución arbitral en cuestión y cono-cer las particularidades sobre cómo sedesarrollaría un eventual procedimientoarbitral. Pues, debe tenerse en cuenta quecopiar y pegar una cláusula arbitral tipocon la finalidad de evitar una cláusulaarbitral patológica, podría traer la aplica-ción de un reglamento de arbitraje que nofuera de interés dado el tipo de procedi-miento arbitral que recoge.


17

3.d. El Principio de Kompe-tenz-Kompetenz:

Hay cláusulas patológicas tan claras queninguna de las partes puede discutir laaplicabilidad o no del Convenio Arbitral,por lo que para solucionar su conflictodeben acudir a los Tribunales Ordinarioso realizar de mutuo acuerdo un nuevosometimiento a arbitraje.

Pero puede suceder que al encontrarnoscon determinadas cláusulas patológicas,una parte considere que la controversiasurgida es susceptible de arbitraje y, almismo tiempo, la otra parte considere quetal controversia no está recogida en elConvenio Arbitral y que, por tanto, no essusceptible de ser sometida a arbitraje.¿Qué hacer, entonces?

Este supuesto da lugar a una figura reco-nocida por la Ley de Arbitraje: el principioKompetenz-Kompetenz: competencia delos árbitros para decidir sobre su propiacompetencia.

El art. 22 de la citada ley de Arbitraje hacereferencia a esta particular potestad delos árbitros que, si bien no es la únicafacultad atribuida a los mismos, se haconsiderado de suficiente singularidadpor el legislador para dedicarle un precep-to individualizado. Por otra parte, se tratade una de las pocas normas de la Ley deArbitraje que, según se entiende habitual-mente, tiene carácter imperativo, de ma-nera que no cabría su exclusión poracuerdo contrario de las partes, ni tampo-co su eliminación en el Reglamento deuna institución dedicada a la administra-ción del procedimiento.

Conforme al mencionado art. 22, “los ár-bitros estarán facultados para decidir sobresu propia competencia, incluso sobre lasexcepciones relativas a la existencia o a lavalidez del convenio arbitral o cualesquieraotras cuya estimación impida entrar en elfondo de la controversia”.

Nos encontramos reflejado en dicho ar-tículo la plasmación positiva de un prin-cipio cardinal en el ámbito arbitral yclaramente consolidado no sólo en el pla-no doméstico sino, especialmente, en elámbito internacional. Dicho principio esconocido con la expresión alemana Kom-petenz-Kompetenz y se encuentra asimis-mo recogido en la Ley Modelo UNCITRAL.

En síntesis, la mencionada regla atribuyeen exclusiva a los árbitros la potestad dedeterminar si pueden o no dirimir la con-troversia sometida a los mismos, sin que,por ejemplo, quepa acudir en esa fase ala jurisdicción para cuestionar su posibleincompetencia. Lo cual no quiere decir,en ningún caso, que dicha decisión no searevisable y a ello se refiere precisamenteel apartado 3 del reseñado art. 22, quedispone lo siguiente:

“Los árbitros podrán decidir las excepcionesde que trata este artículo con carácter previoo junto con las demás cuestiones sometidasa su decisión relativas al fondo del asunto.La decisión de los árbitros sólo podrá im-pugnarse mediante el ejercicio de la acciónde anulación del laudo en el que se hayaadoptado. Si la decisión fuere desestima-toria de las excepciones y se adoptase concarácter previo, el ejercicio de la acción deanulación no suspenderá el procedimientoarbitral”.


Como podemos comprobar, con indepen-dencia de cuál sea el momento en el quelos árbitros resuelvan dicho extremo, yapreviamente, ya en el laudo final, lo ciertoes que no se produce una paralización delprocedimiento que suponga la desviacióninmediata de la solución del problema ala esfera jurisdiccional, sino que los árbi-tros adoptarán esa decisión y, posterior-mente, las partes podrán impugnarlamediante los mecanismos de anulaciónprevistos legalmente.

En cuanto al momento límite para laspartes en orden a formular las excepcionesrelativas a la competencia de los árbitros,a tenor del apartado 2 del precepto objetode comentario, viene constituido por lacontestación de la demanda, señalándose,en todo caso, que el hecho de que la parteproponente haya designado a los árbitroso haya participado en su nombramientono excluye la facultad de oponer talesexcepciones. Esto es una lógica conse-cuencia de la regla Kompetenz-kompetenz: si son los árbitros los que hande decidir sobre su propia competencia,la parte está simplemente contribuyendoa designar a quien o a quienes podrándecidir sobre dicha competencia. Lo con-trario abocaría a la parte a una situaciónabsurda: debería permanecer pasiva du-rante la designación de los árbitros parapoder luego alegar su falta de competenciasobre la controversia.

Y especificándose además en dicho apar-tado que “la excepción consistente en quelos árbitros se exceden del ámbito de sucompetencia deberá oponerse tan prontocomo se plantee, durante las actuaciones

arbitrales, la materia que exceda de dichoámbito”.

De otro lado, como complemento de dichafacultad, se remarca en el apartado 1 delart. 22 la denominada separabilidad delconvenio arbitral respecto al contrato delque forme parte, al indicar que aquél seconsiderará un acuerdo independientedel resto de estipulaciones de dicho con-trato, de manera que “la decisión de losárbitros que declare la nulidad del contratono entrañará por sí sola la nulidad delconvenio arbitral”.

En todo caso, ello no implica que el com-promiso arbitral pueda quedar siempreinmune, en cualquier supuesto, a la even-tual nulidad del contrato en el que se in-serte. Piénsese, por ejemplo, en la posibleinvalidez de éste por la concurrencia devicios del consentimiento que pudieranser asimismo extensibles a aquél. En cam-bio, ello podrá no suceder si esa nulidaddel contrato afectare al objeto o la causadel contrato o bien si se debiere a razonesformales, siempre que el convenio arbitral,a su vez, reuniere los requisitos de formaexigibles al mismo, en función de lo pre-venido en el art. 9 de la Ley de Arbitraje.


18

Miguel Juane SánchezPresidente Comité Galego Xustiza Deportiva y

miembro del Tribunal de Arbitraje del C.O.E.

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EXTRAJU-DICIALES EN EL ÁMBITO DEPORTIVO

1. INTRODUCCIÓN

La particular idiosincrasia del conflictodeportivo ha propiciado que éste sea un ám-bito muy permeable a encontrar fórmulasprivadas para resolver los conflictos y alejar-los de la complejidad, coste y lentitud de losprocedimientos judiciales.

El conflicto deportivo, por norma general,no puede permitirse esperar años para serresuelto (ej.: el Obradoiro de Santiago de Com-postela en baloncesto, el Liceo de A Coruñade Hockey sobre patines, el caso Bosman,etc…)

En el ámbito competicional se necesitade una pronta respuesta que permita amor-tiguar, en la medida de lo posible, el efectoque la resolución del conflicto planteado pue-da producir en la competición que está encurso.

2. LEY 10/1990 DEL DEPORTE

La Ley 10/1990 del Deporte trata en suTítulo XIII sobre la Conciliación extrajudicialen el deporte y, en concreto en su artículo 87hace mención a la conciliación o arbitrajedeportivo señalando que: “Las cuestiones li-tigiosas de naturaleza jurídico-deportiva,planteadas o que puedan plantearse entre losdeportistas, técnicos, jueces o árbitros, Clubesdeportivos, asociados, Federaciones deportivasespañolas, Ligas profesionales y demás partesinteresadas, podrán ser resueltos mediante laaplicación de fórmulas específicas de concilia-ción o arbitraje, en los términos y bajo lascondiciones de la legislación del Estado sobrela materia.”

Por su parte, el Artículo 88 señala que: “1.Las fórmulas a que se refiere el artículo ante-rior estarán destinadas a resolver cualquierdiferencia o cuestión litigiosa producida entrelos interesados, con ocasión de la aplicaciónde reglas deportivas no incluidas expresamenteen la presente Ley y en sus disposiciones dedesarrollo directo.”

A nivel autonómico, por ejemplo, en laComunidad de Galicia, la Ley 3/2012, delDeporte de Galicia que sustituyó a la Ley11/1997, General del Deporte, que omitíacualquier referencia al arbitraje y/o a la con-ciliación extrajudicial, recoge ahora una men-ción específica a la “Solución extrajudicial deconflictos no sancionadores ni disciplinarios”,que prevé el sometimiento de cuestiones deíndole privada relacionadas con la actividaddeportiva y no incluidas en el ámbito de laspotestades delegadas públicas al Comité Ga-llego de Justicia Deportiva.

3. MEDIACIÓN EN EL ÁMBITODEPORTIVO

La mediación es un método para resolverconflictos que nada tiene que ver con el arbi-traje, por más que ambos conceptos se con-funden con frecuencia. En este escenario hayun conflicto, dos (o más) partes, y un tercerocuya tarea no es decidir ni ofrecer una solu-ción sino facilitar la comunicación y el pro-ceso de negociación entre las mismas con elfin de que éstas lleguen a un acuerdo satis-factorio para ambas.

Ejemplos de mediación en el ámbito delderecho deportivo podrían darse en materias

19

20

Miguel Juane SánchezResolución de conflictos extrajudicialesen el ámbito deportivo

tales como traspasos de jugadores, cesiones,“derechos federativos”, marcas, derechos deimagen, derechos televisivos, organizaciónde eventos, calendario de competiciones,aplazamiento o suspensión de encuentros,competiciones, elección de sedes alternativas,entidades deportivas en situación de concur-so (la nueva figura del mediador concursal),etc.

Recientes cuestiones de ámbito jurídicodeportivo que se han resuelto y han afectadoa intermediación han sido el conflicto deagentes de jugadores o la intermediación delSecretario de Estado entre la ACB y la ABPen relación al convenio colectivo que regulalas relaciones entre ambas asociaciones.

Ejemplo ciertamente curioso es el arbitra-je que se aplica en la Liga ACT (Asociaciónde Clubes de Traineras), de la que he sidoJuez Único durante casi diez años, y queestablece en su artículo 42.2 de su Reglamen-to Disciplina lo siguiente: “2. Para recurrirtodas aquellas cuestiones de naturaleza disci-plinaria quienes se encuentran adscritos a laACT declaran expresamente su voluntadinequívoca de someter las decisiones del JuezÚnico de Disciplina de la ACT a la decisióndel Árbitro designado por la Asociación, re-nunciando a acudir a la vía jurisdiccional yal fuero que en la misma pudiera correspon-derles, y sometiéndose expresamente a la de-cisión contenida en el laudo del citado Árbitro,que en su momento se dictara.”

Es decir, somete obligatoriamente a arbi-traje a todos aquellos que pertenezcan o seadscriban a la Liga ACT que, obviamente esde carácter privado, sin intervención algunade las Federaciones de Remo que, como essabido, ejercen funciones públicas por dele-gación. Sin duda es una cuestión ésta quesuscita no sólo serias dudas sino que provoca

un interesante debate jurídico sobre la validezde su aplicación.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJEDEL COMITÉ OLÍMPICO ES-PAÑOL

Me detengo en este organismo del que,con enorme satisfacción, formo parte desdesu constitución, para explicar, acudiendo alas propias fuentes normativas de sus publi-caciones, que el TEAD es un órgano de reso-lución por medio de arbitraje de lascuestiones litigiosas que se susciten en ma-teria deportiva, compuesto por cien árbitrosdesignados entre juristas y otros profesiona-les, así como por personalidades vinculadasal deporte, todos ellos de reconocido prestigio.

El TEAD es también un órgano de media-ción y conciliación, cuyo objetivo es resolverel litigio por las citadas vías, con el abarata-miento de costes que eso supone.

El TEAD es finalmente un órgano consul-tivo, del que las Asociaciones Deportivas, ocualquier otra entidad deportiva, pueden so-licitar dictamen sobre cualquier cuestiónjurídica relativa a la práctica o a cualquieractividad relativa al deporte.

El TEAD tiene como órgano de gobiernoy administración la Comisión de ArbitrajeDeportivo, adscrita al Comité Olímpico Es-pañol.

¿Qué materias pueden sometersea la decisión del Tribunal Español deArbitraje Deportivo?

Todas las relativas a la práctica o desarro-llo del deporte, a los intereses económicos u

21


otros que surjan de dicha práctica, o a cual-quier actividad concerniente a la educaciónfísica y al deporte, incluyendo patrociniodeportivo y medios de comunicación. A títuloenunciativo, estas materias pueden englobar-se en tres grandes apartados:

a) Materias generales deportivas: conflic-tos de naturaleza privada entre FederacionesNacionales y Territoriales, entre federados yFederaciones en las que se encuentran inte-grados, entre entidades deportivas, etc..

b) Contratos de patrocinio y publicidad:cuestiones litigiosas que se susciten con mo-tivo de la interpretación y aplicación de con-tratos de patrocinio, de contratos depublicidad y relacionados con los diferentesmedios de comunicación social, así comocualquier otro contrato mercantil en general.

c) Conflictos con proveedores y cuestionesde responsabilidad civil: mal estado de insta-laciones deportivas, daños económicos a ter-ceros, seguros, etc.

¿Qué procedimientos sigue el Tri-bunal Español de Arbitraje Deportivo?

- Procedimiento de arbitraje por el que seresuelven controversias deportivas entre par-tes determinadas.

- Procedimiento de conciliación, ya queen el seno del procedimiento arbitral cabe laconciliación previa.

- Procedimiento de consultas, a través delcual las Entidades Deportivas pueden recabardel TEAD dictámenes sobre cuestiones jurídi-cas o de cualquier otra índole relativas aldeporte.

¿Quién puede acudir al TribunalEspañol de Arbitraje Deportivo?

En caso de controversia deportiva, cual-quiera de las partes de la misma, así comoun tercero interesado de acuerdo con el Códi-go de Arbitraje Deportivo.

¿Cómo acudir al Tribunal Españolde Arbitraje Deportivo?

Mediante convenio arbitral formalizadopor escrito, como cláusula incorporada a otrocontrato principal o por acuerdo independien-te del mismo, presentado al TEAD mediantesolicitud con los requisitos establecidos porlas normas del mismo. Surte el mismo efectoque el convenio arbitral el intercambio decartas entre las partes manifestando su vo-luntad de someter la cuestión litigiosa alTEAD.

¿Cuánto cuesta?

Los gastos del arbitraje deportivo o de laconciliación del TEAD son siempre inferioresa los de cualquier procedimiento judicial o alos que generarían los mismos procedimien-tos ante otras instancias.

¿Cuánto dura el procedimiento dearbitraje?

La resolución mediante laudo de arbitrajeno puede sobrepasar como límite máximo elplazo de seis meses.

¿Dónde radica el Tribunal Españolde Arbitraje Deportivo?

El TEAD tiene su sede en Madrid, y suámbito se corresponde con todo el territorionacional, encontrándose ubicado en las de-pendencias del Comité Olímpico Español.

22


¿Cómo se ejecutan las resolucionesdel Tribunal Español de Arbitraje De-portivo?

Los laudos que dicten las Cortes Arbitralesse ejecutarán por el mismo procedimientopor el que se ejecutan las sentencias de losTribunales Ordinarios.

5. RESOLUCIÓN EXTRAJUDI-CIAL DE CONFLICTOS DEPORTI-VOS EN EL ÁMBITO INTERNA-CIONAL

A modo de ejemplo, podemos señalar queen la FIFA (Federación Internacional de Fut-bol Asociación) existe en relación al Estatutodel Jugador, una Comisión que regula éste yresuelve conflictos sobre tránsfers, contrata-ción con distintos clubes, etc. Igualmenteexiste la Cámara de Resolución de Disputasque resuelve en segunda instancia sobre losanteriores conflictos. En cuanto a la resolu-ción de aspectos disciplinarios existe tambiénen la FIFA la Comisión de Ética, la ComisiónDisciplinaria y la Comisión de Apelación. Hayque destacar que la FIFA, al igual que la FIBA,UEFA y otros, como ente de naturaleza jurídi-co privado de ámbito internacional no estásujeto a la regulación de ningún país concreto,salvo claro ésta la normativa suiza, ya que esel país en donde se ubica su sede. Su poder,desde su autoorganización y con respecto asus miembros y afiliados, es tal que, enmúltiples ocasiones, omite y trasciende lapropia normativa de los Estados soberanos.Y, desde un punto de vista práctico resultanmás efectivas sus medidas disciplinarias ocoercitivas que los propios sistemas punitivoso de depuración de responsabilidades de losdistintos países.

En análogo sentido funciona el propioC.O.I., también con sede en Suiza, el cual enun evento como es el de los Juegos Olímpicos,somete a su ámbito disciplinario y organiza-tivo a todo aquel que quiera formar parte delmismo de manera que, por ejemplo, puedeexpulsar a un periodista de un medio acredi-tado privado si no se somete a la regulacióny reglamentación que ellos apliquen en eldesarrollo de esa magna competición, reti-rándole incluso su acreditación y no permi-tiéndole acceder a los distintos recintosdeportivos o acudir a los diferentes eventos,sin que, el estado en donde se esté celebrandodicha prueba haga nada o intervenga en re-lación a ese especial conflicto o contencioso.Es tal el poder de estos organismos de ámbitointernacional privado que, como hemos dicho,supera a los poderes de los propios estados.Pensemos por un momento quién tutela porejemplo a la Fórmula 1, de qué organismo oadministración depende. De ahí la enormetrascendencia que alcanza la solución deconflictos en el ámbito deportivo que, insis-timos, trasciende en muchas ocasiones a loque puedan resolver los tribunales ordinariosy, en cuestiones que, en muchos casos, tienenuna enorme trascendencia económica ade-más de la social o mediática. En este sentido,es importante conocer, aunque sea de unamanera aproximada, el Tribunal de ArbitrajeDeportivo del C.O.I., el TAS - CAS).

6. TRIBUNAL ARBITRAL DUSPORT ó COURT OF ARBITRA-TION OF SPORT (TAS - CAS)

La principal función del TAS es la de re-solver disputas legales dentro del deporte yayuda a resolver disputas mediante un acuer-do amistoso, así como la de asesorar en ma-terias legales relacionadas con el deporte.


En la actualidad mantiene su sede en Lau-sanne (Suiza), si bien cuenta con dos sucur-sales permanentes en Sydney (Australia) yNueva York (Estados Unidos).

Además, y con ocasión de los Juegos Olím-picos y otros grandes eventos deportivos,organiza y gestiona las llamadas Divisionesad hoc, a las que me he referido anteriormen-te y que, por su agilidad y eficacia, resuelvenlas cuestiones que se producen durante lacelebración de los JJ.OO.

Entre aquellos que pueden dirigirse al TASno solo están deportistas y federaciones, sinoque los clubes, organizadores, patrocinadorese incluso televisiones pueden recurrir, ya quelegisla tanto en lo deportivo como en lo econó-mico.

El TAS está gestionado por el ICAS, funda-ción de Derecho Suizo cuya principal misiónes la de preservar la independencia del TASy los derechos de las partes, siendo respon-sable de la administración y financiación delTAS.

Lo componen abogados de prestigio fami-liarizados con el arbitraje y el Derecho delDeporte, que deben ejercer sus funcionespersonalmente, con objetividad e indepen-dencia, no pudiendo asumir ninguna funciónen los procedimientos seguidos ante el TAS.

Los procedimientos de arbitraje están di-vididos en dos fases diferentes: una fase es-crita consistente en el intercambio dealegaciones escritas, y una fase oral en la quelas partes son oídas por los árbitros, normal-mente en la sede del TAS en Lausanne (Sui-za).

Los idiomas de trabajo del TAS son el fran-cés y el inglés, si bien las partes pueden optarpor otro idioma si así lo consiente el Tribunal.

Un fallo pronunciado por el TAS es finaly de obligado cumplimiento para las partesdesde el momento en que se comunica, segúnse firmó en una Convención en Nueva Yorkpor más de 125 países. (Ej: Laudo UEFA sobreparticipación de Gibraltar, de 2011).

Cabe recurso, en supuestos muy excep-cionales, ante el Tribunal Federal de Suiza,y siempre que se hayan producido irregula-ridades en el proceso.

7. CONCLUSIÓN

Resulta evidente que se están incremen-tando los mecanismos de resolución de con-flictos en el ámbito jurídico-deportivo. Y esconveniente y necesario que así sea. Con esteartículo simplemente pretendo hacer unaaproximación a un campo que aún está porexplorar y por implementarse social y jurídi-camente en mayor medida. Es cierto quecada vez vemos una mayor oferta de de pro-fesionales que se postulan como mediadoreso como intermediarios de conflictos de estaíndole, además de la existencia de cortes otribunales arbitrales al efecto. Falta culturaen nuestro país para acudir a estos mecanis-mos de resolución de conflictos jurídico-deportivos y esa ha de ser labor de todos losagentes que intervenimos en este ilusionantey extraordinario mundo que combinan lasleyes y el deporte.

23

Nazario Oleaga PáramoVicepresidente segundo de la Federación de

Colegios de Abogados de Europa

NECESIDAD DE LA PRESENCIA DE LAABOGACÍA EN LOS SISTEMAS ALTERNATI-VOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

ARBITRAJE

Uno de los más importantes signos de lacivilización es la capacidad que tienen laspersonas para solucionar sus conflictos pormedios pacíficos, para lo cual la sociedad sesirve de unas normas, comúnmente acepta-das, que evitan la duración innecesaria delconflicto.

Pero, dentro de estos tiempos convulsos,nos encontramos con que cada día es másdifícil dar solución satisfactoria a las disputas. Sí, se solucionan, pero con demasiada frecuen-cia en unos plazos de tiempo que no hacensino enquistar el problema inicial, para con-vertirlo en un problema de carácter crónico.

Es en este ámbito desde el que, desde hacemuchos años, se viene trabajando desde dis-tintas instituciones para conseguir una reso-lución alternativa de los conflictos, a laestricta resolución judicial. Sustancialmentemediante el arbitraje y la mediación, perotambién a través de otros sistemas de resolu-ción extrajudicial.

Tradicionalmente, distintas institucioneshan desarrollado funciones arbitrales, recogi-das en sus propios reglamentos, y sanciona-das por la Ley de Arbitraje de Derecho Privadode 1953, vigente hasta que fue derogada porla Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988,en la que se introdujo como novedad el arbi-traje institucional, considerando como tal aaquél que facultaba a corporaciones de dere-cho público para administrar arbitrajes y de-signar Árbitros, de acuerdo a su reglamento.

El Parlamento, conocedor de la importan-cia que, en todos los ámbitos, tiene el Arbitrajepara resolver los conflictos, derogó en apenas15 años la Ley de 1988, por medio de la Ley60/2003, de 23 de diciembre.

Se destaca en esta Ley la pretensión deproducir un salto cualitativo, al tomarse comobase la ley modelo elaborada por la Comisiónde las Naciones Unidas para el Derecho Mer-cantil Internacional, de 21 de junio de 1985,con el propósito de incorporar los avancestécnicos y atender a las nuevas necesidadesde la práctica arbitral, particularmente enmateria de requisitos del convenio arbitral yde adopción de medidas cautelares.

En definitiva, la Ley de 1988 se simplificay supera con la Ley de 2003, debido al au-mento en gran medida del tipo y número derelaciones jurídicas, sobre todo contractuales,para que las partes pacten convenios arbitra-les, preferentemente en reputadas sedes ins-titucionales, que han facilitado a su vez lageneración de un cuerpo de doctrina estima-ble, a la par que se ha normalizado la utiliza-ción de los procedimiento judiciales de apoyoy control del Arbitraje.

Sin embargo, a mi juicio, se produce unaseria contradicción entre tanta complejidadtécnica-jurídica, y la capacidad y preparaciónque la Ley de 2003 exige para ser Árbitro, aloptarse por el criterio de la mayor libertadde las partes, siempre y cuando se trate depersonas naturales con capacidad de obrarplena.

24

Nazario Oleaga PáramoNecesidad de la presencia de la abogacía en lossistemas alternativos de resolución de conflictos

25

Parece que la complejidad de la regulaciónexigiría que los Árbitros tuviesen un especialconocimiento del mundo del derecho, al me-nos alguno de ellos cuando se trate de lafigura del Tribunal Arbitral, pues debe seña-larse que por la misma razón cuando el fondodel asunto sometido a Arbitraje es de unacompleja decisión técnica, al margen delmundo jurídico, será interesante que en elTribunal Arbitral figure alguna persona conconocimiento pleno en la materia a decidiry correlativo prestigio en el campo a tratar.

La simple lectura del Título III de la Leyde Arbitraje, que se dedica a la regulación dela figura del Arbitro o Árbitros, compuestapor prácticamente una cuarta parte de losartículos de la Ley completa, creo que da larazón a cuanto he señalado anteriormente,y en definitiva a la necesidad de que la pre-paración de los Árbitros sea una preparaciónpreferentemente jurídica, sin perjuicio deservirse de ayudas periciales con complejasdecisiones técnicas de materias distintas.

Pero de lo que no me cabe ninguna dudaes de la necesidad de que las partes en elArbitraje vengan siendo asistidas y dirigidaspor la figura de un Abogado, a fin de dar cum-plimiento a la serie importante de requisitosjurídicos que hemos visto se precisan en latramitación de un Arbitraje.

Se decía que lo importante para la comu-nidad es resolver los conflictos, y que si ahoratendemos a unos métodos de resolución al-ternativa a la judicial, no por ello se puedendesproteger de garantías, y el conocimientoes la mayor de ellas, a los ciudadanos quepretendan resolver su conflicto en vía distintaa la judicial pero, por lo menos, con la mismacalidad de tramitación y resolución.

No me cabe la menor duda de que lasCortes Institucionales de Arbitraje existentesen nuestro país dan un trato en ningún caso

menor al que los justiciables reciben en losTribunales, y que el trato de los profesionalesque intervienen en este ámbito es tambiénaltamente reconocido, pues de hecho en to-das las encuestas de satisfacción se reconocea los Abogados unos conocimientos, dedica-ción y trabajo, e incluso de resultado, supe-riores a los de cualquier otra profesiónjurídica.

No en vano, es la profesión y el trabajo delos Abogados el que se cita hasta cuatro vecesen nuestro texto constitucional, en cuantogarantes de los derechos fundamentales eincluso de las libertades públicas.

Como se dice en el preámbulo, el Códigode Deontología de los Abogados europeos,adoptado en la sesión plenaria del CCBE (Con-sejo de Colegio de Abogados de la Unión Eu-ropea) de 19 de mayo de 2006, en unasociedad basada en el respeto al estado dederecho, el Abogado cumple un papel esen-cial, toda vez que sus obligaciones no se limi-tan al fiel cumplimiento de lo encomendadopor su cliente, sino que debe servir los intere-ses de la justicia, así como los derechos ylibertades que se le han confiado para defen-derlos y hacerlos valer, de manera que elrespeto de la función del Abogado es unacondición esencial del estado de derecho yde una sociedad democrática.

Aún resultando valores tales como la pro-bidad, la honradez, la rectitud o la integridadcomo propios del Abogado, los clientes quea ellos acudan, dando por supuestos estosvalores, en el mundo globalizado en el queactualmente nos movemos dan mucha másimportancia a otra de las obligaciones funda-mentales que, según mi criterio, debemostener los Abogados, que no es otro que lacompetencia profesional, competencia queviene determinada por la preparación, el es-tudio y la formación continua.

26


En efecto, desde siempre, pero con muchamás fuerza en los últimos tiempos, se vieneexigiendo a los Abogados una preparaciónactualizada de sus conocimientos, por enci-ma incluso de otros valores, pero siempre sindesdeñarlos, lo que ha de suponer una moti-vación extra para cualquier persona, física ojurídica que pretenda acudir a un procedi-miento arbitral.

Es, sin duda, esta vocación de conocimien-to y de trabajo la que entre todos los profe-sionales nos llevará a dar a la sociedadaquello que espera de nosotros, aquello paralo que existimos, pues no somos sino un me-dio para dar salida a aquella preocupacióntan arcaica de cómo resolver los conflictos,y a pesar de ello poder continuar con unarelación, sino cordial, comercial con aquellaparte con la que tuvimos un desencuentro,gracias a la intervención de unos órganoscompetentes y profesionales.

DERECHO COLABORATIVO

Pero no es sólo el arbitraje el camino bus-cado para resolver los conflictos. Se tiende aello también a través de la mediación, si bienparece que queda, no se sabe muy bien porqué, anclada para conflictos de carácter fa-miliar.

En otros artículos de esta revista se aludede forma muy específica a la mediación, demanera que yo, ahora, quiero detenerme enuna figura, de cuño más reciente, que tenien-do mucho que ver, de inicio, con la mediación,también difiere en sustancia, y puede serutilizada con mayor aprovechamiento parala resolución de los conflictos civiles, en ge-neral, y mercantiles: el derecho colaborativo.

El derecho colaborativo puede ser la op-ción adecuada si las partes en conflicto de-sean solucionar o mantener una relación, locual tiene un interés adicional en los conflic-tos derivados de asuntos de negocios y de

negociaciones societarias, ya que fomentalas comunicaciones y relaciones futuras po-sitivas para las relaciones entre empresas. Aéstas les importa más mantener la relacióncomercial que profundizar en la relación per-sonal.

El derecho colaborativo nació en EstadosUnidos en los años 90 y a partir del año 2003se va introduciendo por Europa, aunque Es-paña sea de los escasos grandes países de laUnión Europea que todavía no ha implemen-tado esta práctica.

Explorando nuevas fórmulas para la ad-ministración de justicia, se pensó en la nece-sidad de implicar a las partes enfrentadas enel compromiso de alcanzar una solución dia-logada y se ideó este método en el que lospropios afectados y sus respectivos letradostrabajan en grupo para hallar la solución delconflicto de forma dialogada, pactada y contotal transparencia en la exposición de susargumentaciones y necesidades.

En cuanto a su ámbito de aplicación, lapráctica colaborativa se está desarrollandoen diversas materias dentro del campo delderecho civil y mercantil e incluso en el labo-ral. E incluso hay ya algunas experiencias deaplicación práctica en los ámbitos fiscal ytributario.

En cualquier caso, y para poder llevarsea cabo, se exige que las partes y sus abogadosfirmen un acuerdo inicial comprometiéndose a hallar una solución negociada del conflicto,excluyendo el proceso judicial.

Es por esta razón que la filosofía del abo-gado colaborativo se sustenta en el principiode que si fracasa la negociación en grupo yno se encuentra una solución amistosa, nopodrá intervenir en el pleito judicial que even-tualmente se genere después de la negocia-ción frustrada.

27


La ventaja que ofrece es que los afectadosse hacen partícipes de la resolución de supropio conflicto de suerte que, de llegar abuen término la negociación, se solventarála contienda con una solución ajustada a lasverdaderas necesidades de las partes, evitan-do lo frustrante de una sentencia dictada porun Tribunal que se limita a aplicar la leyolvidando las circunstancias particulares delas partes enfrentadas.

A diferencia de la mediación y del arbitra-je, en esta práctica alternativa no hay media-dores neutrales, ni árbitros externos queresuelvan el conflicto, sino que son las propiaspartes las que alcanzan el acuerdo, asistidasde sus propios letrados.

Todas ellas son alternativas para evitarlitigios, pero en las que necesariamente in-tervienen los abogados, si bien que despro-vistos de las habilidades que generalmentenos son exigibles cuando actuamos de partey preparamos el asunto para convencer aljuez de que el punto de vista de nuestro clien-te debe "ganar". En estos procesos puedellegarse a romper toda posibilidad de unarelación de confianza y respeto entre las par-tes, ya que se sacan a la luz las debilidadesy errores de la otra parte en un foro públicocomo el tribunal.

En las disputas, nadie es totalmente ino-cente ni totalmente culpable, y los abogadosestán capacitados para aprovechar al máxi-mo lo peor de la otra parte. Esto forma partedel trabajo del abogado de litigios. Por eso,los abogados abordan los litigios como unasituación donde una parte gana y la otrapierde, aunque, en general, el resultado esuna situación donde ambas partes pierden.El derecho colaborativo ofrece una alternativaal controvertido proceso del litigio.

Para resolver un caso a través del derechocolaborativo se necesita un equipo formadopor las partes, sus respectivos abogados, yconsejeros o asesores versados en los ámbitosobjeto de la disputa.

Por ejemplo, el consejero en comunicaciónes un profesional de la salud mental queayuda a controlar las emociones y a que laspartes expresen, sin restricciones, sus nece-sidades e intereses. El asesor financiero im-parcial ayuda a recopilar informaciónfinanciera y a planificar las futuras opciones,en materia de finanzas, para las partes. Si senecesitan otros expertos, las partes acuerdansu contratación para el fin en cuestión, enlugar de contratar a dos expertos rivales.

El equipo participa en una serie de reunio-nes de conciliación en las que todos acuerdanaceptar normas de comunicación rigurosasideadas para fomentar la cortesía y el respeto.Las partes y sus abogados pueden hablarlibremente durante estas reuniones. Las re-uniones son confidenciales para garantizaruna comunicación franca y eficiente.

En el derecho colaborativo las negociacio-nes responden a los intereses de ambas par-tes y, aun en los casos muy complicados, elproceso funciona, porque los profesionalesque lo llevan adelante están entrenados pararesolver problemas de acuerdo a los interesesde ambas partes. Se aborda el asunto comouna situación en la que ambas partes ganano, cuando menos, no pierden.

En cualquier caso, utilicemos unos méto-dos u otros, bien sean judiciales, bien extra-judiciales, los abogados habrán de contar conuna preparación específica para dar la res-puesta esperada por los clientes que, no loolvidemos, esperan que sus intereses seanresueltos de forma satisfactoria.

Alberto Saiz GaritaonandiaDoctor en Derecho

Director de lo Contencioso Eusko Jaurlaritza - Gobierno VascoProfesor de Derecho Procesal UPV-EHU

EL MEDARB Y OTRAS FÓRMULAS HÍBRIDASDE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS(1)

1. EL MEDARB COMO FÓRMULA

H I B R I D A M E D I A C I Ó N -

ARBITRAJE

El medarb (Med-Arb) es un procedimiento

encuadrado dentro de los métodos alternati-

vos de resolución de conflictos o ADR

(“Alternative Dispute Resolution”). Su nota

característica se halla en su naturaleza híbri-

da, pues combina un período de mediación

tras el cual, en el caso de no haberse llegado

a un acuerdo total sobre los asuntos litigiosos,

se realiza un arbitraje sobre los elementos

que queden en disputa.

Como puede comprobarse, el medarb se

configura como una conjunción de la aplica-

ción de los dos grandes métodos alternativos

de resolución de conflictos: la mediación y el

arbitraje. Cada uno de estos métodos tiene

unas particularidades específicas que lo ha-

cen diferente del otro y que otorgan unas

posibilidades concretas que, a su vez, el otro

puede llegar a excluir(2).

En el sentido anterior, tanto el arbitraje

como la mediación se benefician de la parti-

cipación de un tercero (o terceros) ajenos al

conflicto, siendo la gran diferencia el papel

que dicho tercero debe desarrollar en relación

con el conflicto y las partes del mismo: mien-

tras que el mediador tratará de conocer el

fundamento del conflicto e impulsar el diálo-

go cooperativo entre las partes de cara a que

sean éstas las que lleguen a un acuerdo que

ponga fin al mismo(3), el arbitraje -de carácter

heterocompositivo- concluye con un laudo

emitido por el árbitro poniendo fin a las dis-

putas que han sido presentadas ante él.

Los beneficios de la mediación se proyec-

tan no sólo en la resolución del conflicto

concreto, sino a una mejora de la comunica-

ción entre las partes que, a su vez, puede

conllevar una reducción de la litigiosidad

entre las mismas. De esta manera, la media-

ción no sólo se circunscribe a la posible reso-

lución del conflicto concreto, sino que

también puede redundar en una mejora de

la relación material de las partes, lo que ayu-

dará a la autogestión pacífica de los conflictos

que puedan tener en el futuro(4). Esta carac-

terística hace que el uso de este método sea

muy útil para relaciones que van a perdurar

en el tiempo más allá del conflicto concreto.

(1) Una versión ampliada de este artículo puede verse en A. SAIZ GARITAONANDIA, “El medarb como procedimiento mixto de resolución deconflictos: luces y sombras”, en H. SOLETO MUÑOZ -Dir.-, “Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos”, Ed. Tecnos, 2ª ed., Madrid,2013, pp. 88-102).(2) M.B. BARIL & D. DICKEY, “MED-ARB: The Best of Both Worlds or Just a Limited ADR Option?”, p.2-3 (disponible en http://adrnc.net/wp-content/uploads/2011/12/Resource-Page-MED-ARB-The-Best-of-Both-Worlds-or-Just-a-Limited-ADR-Option_0.pdf).(3) El sintético análisis de las funciones del mediador nos permite apreciar que su aproximación al problema no se realiza de una formaestrictamente jurídica, sino haciendo uso de habilidades multidisciplinares -psicológicas, sociológicas, económicas…- que dependerán de lanaturaleza de la disputa y las partes en conflicto (A. SAIZ GARITAONANDIA, “Mediación, Medarb y otras posibles fórmulas en la GestiónCooperativa de Conflictos”, en H. SOLETO MUÑOZ -Dir.-, “Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos”, Ed. Tecnos, Madrid, 2011).(4) MENKEL-MEADOW va más allá, al mantener que detrás de las fórmulas ADR se proyecta la idea de crear un mundo mejor, basado enuna prevención y reducción de la violencia y el impulso de una convivencia basada en el respeto mutuo y en la resolución compartida de losproblemas (C. MENKEL-MEADOW, ”Roots and Inspirations. A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution”, en M.L. MOFFITT & R.C.BORDONE, “The Handbook of dispute resolution”, San Francisco, 2005, p.26.

28

Alberto Saiz GaritaonandiaEl Medarb y otras fórmulas híbridasde resolución de conflictos

29

(5) Lo que ha llevado a algunos, como FULLER, a hablar incluso de una diferente “ética” o “moralidad” existente tras la mediación y el arbitraje(L.L. FULLER., “Collective Bargaining and the Arbitrator”, en M.L. KAHN (ed.), “Collective Bargaining and the Arbitrator's Role: Proceedings ofthe Fifteenth Annual Meetings of the National Academy of Arbitrators”, Bureau of National Affairs, Washington D.C., 1962, p.29.(6) Muy completa la clasificación ofrecida por M.B. BARIL & D. DICKEY, “MED-ARB: The Best of Both Worlds or Just a Limited ADR Option?”,p.8 (disponible en http://adrnc.net/wp-content/uploads/2011/12/Resource-Page-MED-ARB-The-Best-of-Both-Worlds-or-Just-a-Limited-ADR-Option_0.pdf). También interesante la ofrecida por J.T. BLANKENSHIP, op. cit., pp. 5-11.

Con todo, la mediación debe enfrentarse

a un gran problema: la posibilidad de que la

misma concluya sin ningún tipo de acuerdo

y haya que acudir a otras fórmulas para con-

seguir la resolución del conflicto, lo que no

sucede en el caso del arbitraje. Para ello, eso

sí, el arbitraje obvia buena parte de los bene-

ficios más preciados de la mediación(5): el

fomento del diálogo y la mejora de las rela-

ciones de las partes y, sobre todo, la sustrac-

ción de las mismas del elemento decisorio,

que pasa a manos del árbitro.

2. EL MEDARB Y SUS DISTIN-

TAS FORMAS

Si bien la mediación y el arbitraje son los

principales métodos de Resolución Alterna-

tiva de Conflictos, el uso flexible y combinado

de los mismos ha dado como consecuencia

nuevas fórmulas que cuentan con determi-

nadas características de uno y otro, creadas

precisamente gracias a la flexibilidad innata

que caracteriza el ADR. Entre las mismas

destaca el medarb, método híbrido que com-

bina un primer estadio de mediación en el

que, de la forma previamente indicada, se

procura que las partes lleguen a un acuerdo

que ponga fin a sus disputas, y un segundo

estadio de arbitraje para el caso de que sub-

sistiera algún conflicto, que concluiría con

una laudo vinculante emitido por el árbitro.

La mencionada flexibilidad característica

de los ADR se aplica también al híbrido ahora

analizado, y lleva aparejada la existencia de

numerosas variantes de medarb con alguna

nota concreta que las diferencia de la fórmula

pura, en la que un mismo tercero actúa como

mediador, realizando sesiones privadas y

conjuntas con las partes y fomentando el

diálogo entre las mismas, y posteriormente

como árbitro decisor en el supuesto de que

no se hubiera alcanzado un acuerdo total en

la fase de mediación. A continuación expon-

dremos una breve clasificación de las fórmu-

las más destacadas de medarb y sus notas

definitorias(6).

a) Medarb (con diferente terce-

ro)

En este supuesto los papeles de mediador

y árbitro van a ser desarrollados por personas

diferentes. Así, el mediador llevará a cabo la

primera fase y, una vez concluida, hará llegar

al árbitro los posibles acuerdos parciales al-

canzados por las partes y la información y

documentación que le haya sido facilitada,

pero no aquélla que de la que se le haya dado

traslado de forma confidencial en su papel

de mediador.

El principal problema de esta variante es

el incremento del coste y del tiempo que la

presencia de dos personas diferentes genera.

Por el contrario, viene a salvar los problemas

de uso de información confidencial y de po-

sible parcialidad que el medarb con un único

tercero acarrea, en el sentido que analizare-

mos más adelante.

En nuestra opinión esta versión no es un

verdadero medarb, pues no fusiona las fór-

mulas en un verdadero híbrido sino que se

limita a presentarse como un sumatorio de

ambas fórmulas, un med+arb que no combi-

na las características de uno y otro y, si bien

30


es cierto que tiene ventajas sobre el medarb

puro, éstas son conseguidas gracias a la in-

dependencia total que de hecho existe entre

ambas fases.

b) Arbmed

En el caso del arbmed la secuencia se

invierte, realizándose el arbitraje en primer

lugar para posteriormente procederse a de-

sarrollar la fase de mediación. El tercero -el

mismo para ambos estadios- mantendrá en

secreto -por ejemplo, en sobre cerrado- la

decisión del arbitraje hasta que concluya la

mediación de forma infructuosa, momento

en el que se daría a conocer la decisión vin-

culante emitida por el árbitro convertido en

mediador.

La realización previa de la fase de arbitraje

elimina el problema de la potencial falta de

confianza de las partes en el mediador y sus

reticencias hacia una mediación con un pro-

ceso de arbitraje posterior dirigido por la

misma persona. En el lado negativo, no se

presenta como la opción más económica, ni

la más ágil en términos de tiempo invertido

para su consecución, pues la necesaria fase

de arbitraje previa vendrá posteriormente

seguida por la fase de mediación, también

de realización preceptiva, tras la cual, en el

caso de que la mediación no haya concluido

con total acuerdo, se haría pública la decisión

arbitral tomada en el primer estadio del pro-

cedimiento.

c) Medarb con posibilidad de op-

ción (Med-Arb Opt-Out)

Este supuesto funciona como el medarb

puro, con la importante salvedad de que cual-

quiera de las partes puede, una vez concluida

la fase de mediación, solicitar la remoción

del tercero y el nombramiento de otro para

la fase de arbitraje(7). Este elemento permite

mantener a las partes el control sobre la per-

sona que ejercerá funciones decisorias, cues-

tión de gran trascendencia si alguna de ellas

no tuviera la confianza necesaria en el me-

diador al pensar que éste puede actuar de

forma parcial en la fase de arbitraje.

d) Mediación con arbitraje de

oferta final (MEDALOA)

Esta variante (conocida como MEDALOA:

Mediation & Last Offer Arbitration) implica

la realización de una fase de mediación al

uso. De no concluir la misma en acuerdo las

partes deben remitir al mediador su oferta

final sobre los asuntos en conflicto, debiendo

elegir éste de entre ellas la que considere más

razonable. Así, el ámbito decisional del me-

diador convertido en árbitro queda especta-

cularmente reducido a las dos ofertas

remitidas por las partes, debiendo seleccionar

entre las mismas sin margen a aportaciones

personales por su parte. En relación con el

MEDALOA se considera que las partes van a

sostener posiciones más razonables y menos

radicales, mucho más si se llega al momento

en el que deben hacer la oferta final: al saber

que el mediador-árbitro no va a realizar una

nueva propuesta, sino que elegirá la que con-

sidera más justa, tenderán a moderar sus

posturas, lo que a su vez redundará en una

mayor facilidad para llegar a un acuerdo en

la fase de mediación que pueda llegar a hacer

innecesario el propio arbitraje.

(7) Otra variante incluso deja libertad a las partes para continuar o no con el arbitraje tras la fase de mediación (“Optional Withdrawal Med-Arb”; R. FULLERTON, “The Ethics of Mediation”, en 38 The Colorado Lawyer, Mayo 2009, pp. 35-36).

(8) Sobre las mismas pueden verse, entre otros, M.E. TELFORD, “Med-Arb: A Viable Dispute Resolution Alternative”, op. cit., pp. 2-8, y J.T.BLANKENSHIP, “Med-Arb: A Template for Adaptative ADR”, op. cit., pp. 16-29.(9) Además, algunas fuentes indican que pocos son los casos que finalmente son remitidos a arbitraje, lo que incrementa la eficiencia delprocedimiento (M.E. TELFORD, “Med-Arb: A Viable Dispute Resolution Alternative”, op. cit., p. 2.(10) M.E. TELFORD, “Med-Arb…”, op. cit., pp. 3-4. También J.T. BLANKENSHIP, op. cit., p. 19.


e) Medarb “flexible”

En el medarb “flexible” (llamado Media-

tion Windows in Arbitration) la realización

de un arbitraje en curso no impide que, a

petición de las partes, pueda comenzarse una

mediación sobre todos o alguno de los puntos

conflictivos en cualquier momento. En este

sentido, se configura como una variante que

aplica con total flexibilidad la mediación,

pero que parte de la base del arbitraje para

introducir la solución dialogada de forma

sobrevenida. Lógicamente, las partes pueden

solicitar que la mediación sea realizada por

un tercero distinto al árbitro, aunque este

hecho incrementaría el tiempo y dinero in-

vertido, por lo que pensamos que la continui-

dad del árbitro convertido en mediador puede

ser una salida más lógica.

3. VENTAJAS E INCONVENIEN-

TES DEL MEDARB(8)

El uso del medarb es aplaudido, reseñando

que gracias a la fase arbitral se supera la

limitación propia de la mediación relativa a

su posible finalización sin acuerdo y, por lo

tanto, sin resolución del conflicto. No obstan-

te, la aplicación del arbitraje tras el período

de mediación no está exento de problemas,

pues la naturaleza y el procedimiento de uno

y otro se basa en esencias bien diferentes.

Trataremos a continuación de relatar las

ventajas e inconvenientes más destacados

del medarb, procurando alumbrar alguna

solución para algunos de los inconvenientes

que puede llevar aparejada su implementa-

ción.

a) Ventajas

Si de algo no cabe duda en relación con

el medarb es de su eficiencia en térmi-

nos de tiempo y dinero: el hecho de que

una misma persona desarrolle las funciones

de mediador y árbitro no sólo supone un

ahorro evidente en relación con los emolu-

mentos de un segundo tercero que ya no hay

que sufragar, sino también en relación con

el tiempo que, en caso de acudir a la fase

arbitral, el mediador convertido en árbitro

necesitará para poder decidir de forma fun-

dada sobre el asunto controvertido. El dato

anterior viene avalado por el conocimiento

del conflicto que dicho tercero ha adquirido

en la fase de mediación, lo que evitará la

exposición sistemática y completa de todo

lo relacionado con la disputa referida(9). Ade-

más, no debemos olvidar que la mediación

puede concluir con un acuerdo total o parcial

sobre los asuntos debatidos, por lo que la

posterior fase de arbitraje puede tornarse

innecesaria o, en su caso, limitada sólo a los

extremos no convenidos por las partes. Estas

características son percibidas como el ele-

mento más destacado del medarb, pues al

iniciar el mismo se garantiza que el conflicto

va a tener una resolución en un tiempo razo-

nable y con unos costes contenidos.

Por otro lado, algunos expertos han apun-

tado(10) que la realidad de encontrarse frente

a la persona con capacidad para emitir una

resolución sobre el conflicto en la fase arbitral

incentiva a las partes a realizar un

mayor esfuerzo de acercamiento y a

agotar las posibilidades negociadoras

en la fase de mediación. Por el contrario,

31

32


esta misma circunstancia es destacada por

los críticos del medarb al verla no como un

incentivo sino como una coacción, una coer-

ción inadecuada que desnaturaliza la esencia

voluntaria y libre del proceso de media-

ción(11).

En cualquiera de los casos, una ventaja

innegable del medarb en relación con la me-

diación es precisamente que garantiza que

la disputa va a ser resuelta, sea de una

forma convencional o por medio de una de-

cisión arbitral. Este elemento es el generador

de la eficiencia del propio procedimiento en

la que, a su vez, reside la base para poder

hablar del resto de las ventajas que estamos

glosando en este apartado.

Por último, vinculado a la incentivación

del acuerdo antes mencionada, el medarb es

visto como un proceso centrado en las par-

tes, que las convierte en protagonistas de

la resolución de sus disputas en la fase

de mediación sin por ello renunciar a la cer-

teza de una decisión final sobre las mismas.

Así, al saber que de darse el tránsito hacia la

fase arbitral van a perder cualquier tipo de

control sobre el resultado, las partes van a

acudir a la mediación con una actitud más

conciliadora y menos extrema en sus peticio-

nes, lo que a priori facilitará una consecución

exitosa de dicha fase(12).

b) Inconvenientes(13)

Tal y como hemos expuesto, en la variante

pura del medarb el mismo tercero va a reali-

zar las funciones de mediador primero y ár-

bitro decisor de la controversia después. Este

elemento, de cuyas virtudes ya hemos habla-

do, aparece también como un inconveniente

desde la perspectiva de la posible parcia-

lidad de dicho tercero en la fase arbi-

tral. En síntesis, al tener el árbitro capacidad

resolutiva sobre el objeto de la discusión su

posición debería conservar las características

propias de un tercero envestido de dicho po-

der, fundamentalmente aquélla relativa a la

imparcialidad con respecto a las partes im-

plicadas. Así, en el medarb puro el árbitro ha

tenido como mediador un contacto extenso

y personal tanto con el objeto como con las

partes en conflicto, desarrollando incluso

sesiones privadas con dichas personas, en

las cuales los mismos han podido revelarle

determinada información confidencial que,

en principio, debería obviar en la fase arbitral

de cara a emitir una decisión vinculante sobre

la controversia. Se piensa, en el sentido ante-

rior, que el árbitro no puede trabajar como si

no hubiera tenido conocimiento de los datos

aportados en la primera fase y, de esta forma,

podría quedar mediatizado o “contaminado”

por la información recibida en la mediación,

lo que dificultaría(14) o, en su caso, invalidaría

su participación posterior(15).

(11) Lo que ha quedado muy bien reflejado por J.T. BLANKENSHIP, op. cit., p. 19: “What one calls mediation with muscle, other calls muscle-mediation”.(12) Susanna M. KIM, “The provisional Director Remedy for Corporate Deadlock: A Proposed Model Statute”, 60 Washington & Lee Law Review111, p. 132 (citando a Neil B. McGILLICUDDY, Gary L. WELTON y Dean G. PRUITT, “Third-Party Intervention: A Field Experiment ComparingThree Different Models”, Journal of Personality & Social Psychology, julio 1987, p. 110).(13) Una interesante aproximación a los problemas del medarb puede verse en James J. VLASIC, “Med-Arb - Can You Afford the Risk?”, enThe ADR Newsletter, Vol. 15, No.1, Enero 2008, pp. 1-3.(14) Un interesante y extenso análisis de esta cuestión es realizado por Kristen M. BLANKLEY, “Keeping a Secret from Yourself? ConfidentialityWhen the Same Neutral Serves Both as Mediator and as Arbitrator in the Same Case, en Baylor Law Review, Vol. 63-2, 2011, pp. 317-367.(15) Sobre la incompatibilidad entre las funciones de mediador y árbitro en algunos supuesto descritos en la legislación española puede leerseJosé Alberto REVILLA GONZÁLEZ, “Capacidad, incompatibilidad con la función de mediador y seguro de responsabilidad civil de los árbitros”,en “La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011 (Comentarios a la Ley 11/2011, de 20 de mayo)” (Dir. Juan Damián Moreno), Ed. La Ley, Madrid,2011, pp. 105-123.

(16) J.T. BLANKENSHIP, op. cit., pp. 22-23.(17) En este sentido, LIMBURY sugiere al concluir la mediación el tercero deba comentar con las partes si se siente capaz de desarrollar elarbitraje de forma imparcial, lo que incluiría la exclusión de la información confidencial a la hora de resolver el asunto (LIMBURY, Alan L.,“Making med-arb work”, en ADR Bulletin, Vol. 9, No. 7, p. 119).(18) Este inconveniente es también acogido por algunos en referencia a los problemas que dicha situación presenta en relación con el derechoal proceso debido (“Due Process”), que implica que el árbitro sólo puede basar sus decisiones en la información obtenida en actos en los queambas partes han podido rebatir los argumentos esgrimidos por la contraria (J.T. BLANKENSHIP, op. cit., pp. 23-24).(19) Richard P. FLAKE, “The Med/Arb Process: a view from the neutral's perspective”, en ADR Currents. The Newsletter of Dispute ResolutionLaw and Practice, Junio 1998, pp. 5-6.(20) M.E. TELFORD, op. cit., p. 5.


Si bien el problema descrito tiene una

base cierta, no es distinto a aquél que se le

presenta a los jueces o jurados cuando una

prueba es declarada inadmisible o ilícita y

no puede ser tomada en consideración de

cara a la emisión de la sentencia o veredic-

to(16). Así, si en esas circunstancias no se

considera necesario remover al juez del co-

nocimiento del caso al estimarse que puede

desechar lo escuchado y centrarse en los

elementos probatorios válidamente aporta-

dos al juicio, pensamos que un mediador

convertido en árbitro con suficiente experien-

cia puede superar los problemas antedichos

y eludir los elementos que no hayan sido

traídos al procedimiento de forma común o

pública para ambas partes(17).

En conexión con lo anterior, uno de los

pilares fundamentales del trabajo del media-

dor se basará en la confianza que las partes

tengan en él. Dicha confianza vendrá en bue-

na medida abonada por los contactos perso-

nales que puedan desarrollar en las sesiones

privadas y la información confidencial que

aquéllas puedan facilitar al mediador en di-

chas sesiones. Esta información es básica

para el mediador, pues gracias a ella podrá

comprender mejor la postura y los deseos de

cada una de las personas en conflicto y, en

su caso, facilitar su acercamiento y hacer

propuestas de cara a la consecución de un

acuerdo.

El carácter confidencial de dicha

información impediría su uso por par-

te del mediador-árbitro en la fase ar-

bitral(18). Como más arriba mencionábamos,

a pesar de que desde un punto de vista hu-

mano(19) la disección de un tipo y otro de

información por parte de una misma persona

-la pública y, por lo tanto, de posible uso, y

la confidencial que no puede ser utilizada-

puede parecer un hecho de difícil consecu-

ción, desde una perspectiva teórica la situa-

ción no dista mucho de aquélla que deben

enfrentar los jueces o los jurados cuando se

les requiere para que no tengan en conside-

ración alguna prueba o declaración inválida-

mente realizada en el acto de juicio(20).

La justificación anterior no puede, en todo

caso, enterrar otro posible inconveniente que

dicha situación puede generar: el de unas

partes que en la fase de mediación, sabiendo

que se encuentran ante la persona que en

última instancia tomará la decisión sobre su

disputa, se centren más en intentar con-

vencer al mediador-futuro árbitro de

la justicia de su posición y no acudan

a la misma con la voluntad precisa para

poder realizar una labor de mediación ade-

cuada. Obviamente, este extremo incluiría la

ausencia de las confidencias al mediador, lo

que dificultaría su trabajo y socavaría en gran

medida las posibilidades de éxito en esta fase.

En otro orden de cosas, exponíamos más

arriba que el hecho de encontrarse ante la

persona con capacidad resolutiva en fase

33

34


arbitral hacia que las partes se sintieran com-

pelidas a dar lo mejor de sí de cara a la con-

secución de un acuerdo en la fase de media-

ción. El contrapunto a este argumento

favorable viene constituido por la limita-

ción que ese elemento establece a la liber-

tad de las partes de cara a llegar a un

acuerdo sobre su disputa(21). No pode-

mos olvidar que la libre voluntad de las partes

es una característica esencial de la mediación,

y cualquier coacción que éstas puedan recibir

atenta contra la propia naturaleza del proce-

dimiento(22). Desde la perspectiva anterior el

conocimiento previo de las características

específicas del medarb se convierte en fun-

damental si queremos evitar que las partes

se sientan coaccionadas a llegar a un

acuerdo para evitar la fase arbitral.

Así, una aceptación consciente de los elemen-

tos del medarb, así como la participación de

un mediador-árbitro con experiencia y cono-

cimiento tanto en el ámbito de la mediación

como en el del arbitraje, se nos antoja funda-

mental para que las partes se sientas satis-

fechas con el procedimiento independiente-

mente de la conclusión del mismo.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN

Como hemos podido comprobar en las

líneas anteriores, la yuxtaposición de funcio-

nes del mediador-árbitro que se produce en

el medarb es la fuente principal tanto de sus

críticas como de los beneficios que este hí-

brido aporta. Desde la perspectiva de sus

riesgos, pensamos que los mismos quedarían

al menos reducidos si las partes son conve-

nientemente informadas sobre el procedi-

miento que va a ser utilizado, sus caracterís-

ticas, las funciones del tercero en cada una

de las fases y las limitaciones y riesgos del

uso de la información reservada que ellos

puedan proporcionar al tercero en la fase de

mediación. Además, las partes deben ponde-

rar los beneficios en tiempo y dinero que éste

les puede acarrear, valorando todo ello y de-

cantándose por éste u otro tipo de vía para

resolver su disputa.

Por otro lado, para salvar los problemas

que su doble faceta puede generar el medarb

requiere de terceros experimentados y con

amplios conocimientos en ambos escenarios,

que sepan discernir convenientemente las

funciones a desarrollar en cada una de las

fases y no confundan los roles, transmitiendo

así a las partes la confianza necesaria para

el adecuado desenvolvimiento tanto de la

fase de mediación como de arbitraje.

En cualquier caso, el medarb no se confi-

gura como un método perfecto de resolución

de conflictos puesto que, simple y llanamen-

te, dicho método perfecto no existe. No obs-

tante, sí que pensamos que es un método

válido y útil para afrontar la resolución de

determinadas disputas, sobre todo si las par-

tes son conscientes de las ventajas e incon-

venientes del mismo y el tercero desarrolla

sus funciones con la suficiente pericia y sin

confundir las atribuciones que asume como

mediador y como árbitro.

(21) En este sentido,BARIL y DICKEY alertan de posibles actitudes inadecuadas del mediador: “Strong-arm tactics by the med-arbiter wouldlikely cause a party to feel unheard, disrespected, or unfairly treated…” (M.B. BARIL & D. DICKEY, “MED-ARB: The Best of Both Worlds or Justa Limited ADR Option?”, op. cit., p. 5). En similares términos H.R. BOWLES, “What could a leader learn from a mediator? Dispute resolutionstrategies for organizational leadership”, en “Handbook of Dispute Resolution” (Eds. Moffitt & Bordone), Jossey-Bass, San Francisco, 2005, p.410.(22) En todo caso, TELFORD concluye que las ventajas proporcionadas son superiores a los miedos que pudieran existir: “It appears that whilethere are some valid concerns about the power of med-arbitrers, overall, the impending threat of an imposed decision can have a very positiveimpact in helping the disputants reach their own negotiated agreement” (M.E. TELFORD, op. cit., p. 4).

División Mercantil

LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL:ANÁLISIS DE LOS MOTIVOSGonzalo Grijelmo

División Mercantil

LA MEDIACIÓN: UNA ALTERNATIVA EFICIENTE DERESOLUCIÓN DE CONFLICTOSMiguel Etchart

División Mercantil

ARBITRAJE SOCIETARIO. ¿SON ARBITRABLES LASCUESTIONES SOCIETARIAS?Aritz Mendizabal

División Laboral

LA NECESARIA CONCILIACIÓN LABORAL Y SU IM-PACTO FISCALCristina Rodríguez

FIRMAS INTERNAS

35

División Mercantil

Gonzalo GrijelmoSocio del Bufete Barrilero y Asociados

[email protected]

LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDOARBITRAL: ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS

Resumen:En este artículo se analizan las diversas causas de anulación que pueden ser esgrimidas

para presentar la demanda de anulación del Laudo arbitral. Esta demanda impugnatoria entodo caso tiene carácter limitado siendo su fundamento principal evitar el incumplimiento delas garantías constitucionales y del propio procedimiento arbitral, y en consecuencia pudiendoen su caso apreciarse la nulidad total o parcial del Laudo arbitral.

Abstract:This article analyzes the different grounds that may be claimed where filing a lawsuit for

cancellation of an arbitration award. This lawsuit intended to contest the award shall, in allcases, be deemed to have a limited scope, as its ultimate purpose is to prevent failure to complywith both constitutional rights and those of the arbitration procedure itself, and consequently,where appropriate, this may result in the complete or partial nullity of the arbitration award.

1. INTRODUCCIÓN: CONSIDERA-

CIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

Antes de entrar en profundidad en el análi-

sis de los motivos de anulación del laudo

arbitral, conviene exponer brevemente unas

notas sobre el propio laudo arbitral, funda-

mentalmente su definición.

Para comenzar hay que destacar que ni

la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de

2003, modificada por la Ley 11/2011, de 20

de mayo, de Reforma del Arbitraje y de regu-

lación del arbitraje institucional en la Admi-

nistración General del Estado, (en adelante

identificada como Ley de Arbitraje) que se

ocupa del laudo y de la terminación del pro-

cedimiento en sus artículos 34 a 39, ambos

inclusive, ni la Ley Modelo de la Comisión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-

til internacional sobre Arbitraje Comercial

Internacional de 24 de junio de 1985, (en

adelante Ley Modelo) definen el laudo. El

contenido del artículo 37.1 de la Ley de Arbi-

traje nos puede servir como primera aproxi-

mación a su acepción principal como

“resolución sobre el fondo”; así señala: Los

árbitros decidirán sobre la controversia en

un solo laudo o en tantos laudos parciales

como estimen necesarios.

Partiendo de lo anteriormente señalado,

la doctrina y la jurisprudencia entienden

como laudo arbitral la decisión del árbitro o

árbitros que resuelven la controversia dirimi-

da en el procedimiento arbitral. Se podría

completar añadiendo que es un acto o deci-

sión final y definitiva de ese procedimiento.

Asímismo, tal y como ha destacado la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

no cabe entender que, por el hecho de some-

ter voluntariamente determinada cuestión

litigiosa al arbitraje de un tercero, quede me-

noscabado el derecho de tutela judicial efec-

tiva que la Constitución reconoce a todos.

36

37

La acción de anulación del laudo arbitral:análisis de los motivos

División Mercantil

Gonzalo Grijelmo

De tal forma, a efectos ilustrativos podría-

mos establecer el siguiente símil: que el laudo

es al procedimiento arbitral, lo que la senten-

cia al procedimiento judicial.

Siendo el laudo arbitral el punto de normal

finalización del procedimiento arbitral, debe-

mos destacar la gran ventaja existente en

esta vía arbitral con respecto a la vía judicial.

En el arbitraje no existe una larga cadena de

posibles recursos, al ser la única instancia,

salvo la posibilidad excepcional y tasada del

control judicial de las formas y de las garan-

tías del arbitraje, que veremos más adelante.

Por lo tanto si el arbitraje funciona correcta-

mente (imparcialidad, calidad profesional de

los árbitros, la rapidez en la resolución arbi-

tral) no hay duda que debe ser un indispen-

sable mecanismo para la rápida solución de

las controversias jurídicas.

2. LA EFICACIA DEL LAUDO:

EJECUTIVIDAD Y EFECTO DE

COSA JUZGADA

Continuando con la comparación anterior,

para que el laudo como mecanismo para

resolver conflictos sea una autentica alterna-

tiva a la vía judicial, es preciso que la decisión

arbitral decida el conflicto y que lo haga de

forma definitiva. Por lo tanto es preciso otor-

gar al laudo arbitral la misma fuerza que

tiene una resolución judicial.

Conforme a lo establecido en el artículo

45 de la Ley de Arbitraje, el carácter definitivo

del laudo dictado permite su ejecución, con

las condiciones y características en el propio

precepto previstas, aún cuando no se pueda

hablar con propiedad de cosa juzgada ya que

no debemos olvidarnos de la posibilidad de

nulidad total o parcial de propio laudo.

a) Ejecutividad del laudo.

Respecto a la ejecución de los laudos cabe

establecer dos supuestos:

• La ejecución de laudos no impugnados,

conforme al artículo 44 de la Ley de Arbi-

traje se regula por las previsiones de la

ejecución contenidas en la LEC 1/2000,

aplicándose así en su integridad los artícu-

los 517 a 720.

• En el caso de que se haya formulado en

plazo la demanda de nulidad del laudo se

prevé un sistema de ejecución provisional

especial, tal y como lo recoge el referido

artículo 45. Para este caso, al contrario de

lo que establece la LEC 1/2000, el ejecu-

tado podrá solicitar al tribunal competen-

te la suspensión de la ejecución siempre

que ofrezca caución por el valor de la con-

dena más los daños y perjuicios que pu-

dieran derivarse de la demora de la

ejecución del laudo.

b) Cosa juzgada y revisión del laudo.

El artículo 43 de la Ley de Arbitraje esta-

blece expresamente que el laudo produce los

efectos de cosa juzgada, bien se haya o no se

haya formulado en plazo la demanda de nu-

lidad, y que frente a él sólo cabe ejercitar la

acción de anulación y, en su caso, solicitar

la revisión conforme lo establecido en la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

para las sentencias firmes. Y asímismo el

Tribunal Constitucional, en sentencia

288/1993 de 4 de octubre, define al arbitraje

como “un equivalente jurisdiccional” median-

te el cual las partes pueden obtener los mis-

38


División Mercantil

Gonzalo Grijelmo

mos objetivos que ante los órganos jurisdic-

cionales del Estado, es decir, una decisión

con efectos de cosa juzgada.

Teniendo en cuenta lo recogido en el cita-

do artículo 43, atribuir el carácter de cosa

juzgada a los laudos no impugnados y a los

que lo hayan sido, permite a esta previsión

legal la formulación del denominado recurso

extraordinario de revisión contra los laudos

que se encuentre en alguno de los dos ante-

riores supuestos.

En este punto debo matizar una cuestión.

Sin perjuicio de que la norma es clara y sos-

tiene el carácter de fuerza de cosa juzgada al

laudo sobre el que se ha presentado una de-

manda de anulación, no se puede recomen-

dar que se inicie la demanda de revisión del

laudo sino hasta que se hubiere desestimado

íntegramente la demanda de anulación. De

lo contrario pudiera producirse una situación

contradictoria, iniciarse un proceso de revi-

sión frente a un laudo que con posterioridad

se hubiere anulado por el tribunal competen-

te.

3. LA ACCIÓN DE ANULACIÓN O

LA DEMANDA DE NULIDAD

En primer lugar conviene señalar que,

conforme al artículo 8.5 de la Ley de Arbitraje

modificado en virtud de la Ley 11/2011 de

21 de mayo, son las Salas de lo Civil y Penal

de los Tribunales Superiores de Justicia de

la Comunidad Autónoma las competentes

para conocer de la acción de anulación.

Por otra parte, a nivel estadístico, las ac-

ciones de anulación formuladas contra laudos

arbitrales son escasísimas, y todavía son me-

nos las que finalmente resuelvan anulándo-

los. Se podría afirmar que uno de los motivos

para que esto sea así es la destacable labor

que realizan las diversas Cortes Arbitrales, a

través de un exhaustivo control y supervisión

del desarrollo del procedimiento arbitral.

El artículo 40 de la Ley de Arbitraje esta-

blece que contra el laudo definitivo podrá

ejercitarse la acción de anulación en lo tér-

minos previstos en el título VII de la ley. La

utilización del término definitivo no impide

que esta acción de anulación pueda formu-

larse contra los laudos parciales, siempre que

éstos resuelvan cuestiones que no sean sim-

plemente procesales.

Esta acción de anulación no debe identi-

ficarse como un recurso de apelación, muy

al contrario, esta acción se limita a revisar el

aspecto formal del desarrollo del procedi-

miento arbitral, así como el cumplimiento

de los principios previstos en la Ley de Arbi-

traje: igualdad, audiencia y contradicción.

Por lo tanto, es claro el carácter restrictivo

de la acción de anulación que no permite

entrar a debatir el contenido del laudo. Entre

muchas sentencias cabe destacar la del Tri-

bunal Supremo de 21 de febrero de 2006, y

especialmente la del Tribunal Superior de

Justicia de Valencia de 21 de febrero 2012.

Esta última resolución dice: “(…) Excluyéndo-

se como se excluye del ámbito de enjuicia-

miento de la acción de anulación el acierto

o desacierto de la decisión arbitral, cualquier

intento de convertir el elenco de supuestos

fijados en el artículo 41.1 de la Ley de Arbi-

traje en vía adecuada para eliminar supuestas

injusticias de fondo contenidas en el laudo

dictado está llamado al fracaso.”

39


División Mercantil

Gonzalo Grijelmo

Es también importante añadir que ade-

más de esta acción de nulidad, existen otras

vías indirectas de oposición, como por ejem-

plo la oposición al laudo extranjero y la opo-

sición a su ejecución, además del recurso de

revisión ya mencionado y por último el re-

curso de amparo ante el Tribunal Constitu-

cional.

Finalmente cabe destacar una cuestión

que ha generado sus dudas, la validez de la

renuncia por las partes a la acción de anula-

ción. La opinión mayoritaria de la doctrina,

y el Tribunal Supremo así lo ha señalado en

la sentencia de 10 de marzo de 1986, es que

no es admisible este pacto ya que es una

renuncia contraria al interés o el orden

público, al ser una renuncia previa a la ob-

tención de tutela judicial efectiva.

4. ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS

DE ANULACIÓN DEL LAUDO

Con carácter previo al análisis y desarrollo

de cada uno de los motivos de anulación,

mencionaré que estos constituyen una lista

cerrada, taxativa y excluyente, y que siguen

los mismos criterios de denegación del exe-

quatur establecidos en el Convenio de Nueva

York.

Es el artículo 41 de la Ley de Arbitraje el

que establece esta lista, estableciendo los

seis motivos que se pueden alegar para soli-

citar la anulación. A continuación paso a

analizar individualmente cada uno de ellos.

1) Que el convenio arbitral no exis-

ta o no sea válido.

Al respecto, el citado artículo 41 señala

que el laudo podrá ser anulado cuando el

convenio arbitral no existe o no es válido. Así

mismo debe tenerse en cuenta que el conve-

nio arbitral tiene carácter contractual, y por

tanto, le son aplicables las normas generales

en materia de inexistencia, nulidad y anula-

bilidad de los contratos, y que la invalidez

del contrato que contiene el convenio arbitral

no determina, por sí misma, la invalidez del

convenio arbitral (principio de autonomía o

separabilidad del convenio arbitral recogido

en el art. 22.1 de la Ley Arbitral, y aplicación

de la teoría general de los contratos desarro-

llados por la ley y jurisprudencia).

En este punto es muy importante consi-

derar la capacidad necesaria de las partes

para someterse a arbitraje, y la necesidad del

consentimiento para la aceptación del con-

venio arbitral (desde la última reforma sólo

dos laudos han sido impugnados con éxito

en base a este motivo (Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid números

20/2012 y 21/2012, ambas de 6 de junio).

Por otra parte, respecto a la cesión de

contratos y sus efectos en el convenio arbitral,

el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de

julio de 2003 y posteriormente, en reiterada

jurisprudencia, considera que con tal cesión

tiene lugar la transmisión a un tercero de la

totalidad del contrato, de forma unitaria, man-

teniéndose íntegras las obligaciones bilate-

rales de cada parte. Y en el caso del convenio

arbitral la cesión del contrato supone el asun-

ción por el cesionario, por la subrogación

contractual, de las obligaciones aceptadas

por el cedente, reconociéndose de tal forma

que tiene plena eficacia y validez la cláusula

arbitral establecida por los contratantes pri-

40


División Mercantil

Gonzalo Grijelmo

migenios, al no haberse hecho exclusión al-

guna de la integridad del contrato.

Finalmente lo decisivo para la validez del

convenio arbitral no es la firma de las partes

o la transcripción de concretas estipulaciones,

sino la prueba de la voluntad inequívoca de

las partes de someter sus controversias a la

vía arbitral.

2) Que la parte no haya sido debi-

damente notificada de la designación

de un árbitro o de las actuaciones

arbitrales, o que no ha podido, por

cualquier otra razón, hacer valer sus

derechos.

Este motivo de anulación está ligado a los

principios de igualdad, audiencia y contra-

dicción que deben respetarse en todo el pro-

cedimiento arbitral, e incluye dos supuestos:

• Falta de notificación de la designación

del árbitro: impide a la parte participar en

su designación y formular alegaciones

sobre su posible imparcialidad y ejercer

la recusación.

• Falta de notificación de las actuaciones

arbitrales, que supondría un claro supues-

to de indefensión. Podría citar como ejem-

plos: falta de traslado de todas las

alegaciones y pruebas aportadas por las

partes, la celebración de audiencias o del

trámite de práctica de pruebas, etc.

En todos estos casos es requisito sine qua

non que la infracción haya generado una

indefensión real de carácter material y no

meramente formal. Y además la doctrina del

Tribunal Constitucional exige que la parte

no se haya colocado ella misma en una posi-

ción provocadora de la lesión, no haya sido

negligente en el ejercicio de sus derechos y

haya denunciado en tiempo oportuno la in-

fracción alegada.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial

de Guadalajara, de 16 de abril de 2007, cita

un supuesto en el que la imposibilidad, im-

putable al árbitro, de realizar alegaciones

sobre un informe pericial ha impedido tomar

conocimiento del mismo, y consecuentemen-

te poder efectuar alegaciones sobre dicho

informe. Esta omisión, para la Audiencia Pro-

vincial, da lugar a la nulidad del laudo, esti-

mándose infringido el principio básico de

contradicción procesal.

Otra sentencia ilustrativa sobre este mo-

tivo es la dictada por la Audiencia Provincial

de Vizcaya, sección 4ª, de 25 de marzo de

2009, al referirse a la existencia de un expe-

diente arbitral en el que existieron y se pro-

baron múltiples irregularidades, y por lo tanto

no se podía tener seguridad de que las partes

tuvieron conocimiento de las actuaciones,

audiencias y señalamientos realizados por

el Tribunal Arbitral, y por lo tanto dando lugar

a la estimación de la causa de nulidad del

laudo.

3) Que los árbitros hayan resuelto

sobre cuestiones no sometidas a su

decisión.

Este supuesto de anulación está ligado al

principio de congruencia que debe contener

el propio laudo arbitral. Se pueden producir

tres tipos de incongruencia en el laudo:

41


División Mercantil

Gonzalo Grijelmo

A. Incongruencia extra petita: los árbitros

deciden cuestiones fuera de lo solicitado

por las partes.

B. Incongruencia ultra petita: los árbitros

conceden más allá de lo solicitado por las

partes.

En ambos casos se produce una vulnera-

ción del principio de contradicción y consi-

guiente indefensión, por vetar a las partes

del debate procesal sobre dichas cuestiones.

C. Incongruencia infra petita: ésta es de

carácter omisiva ya que el árbitro no re-

suelve todos los puntos planteados por

las partes. En cualquier caso es supuesto

controvertido, y la doctrina mayoritaria

entiende que el cauce es la petición de

complemento del laudo (art. 39.1 LA).

Asímismo debe tenerse en cuenta, confor-

me con lo recogido en la sentencia de la Au-

diencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 12

de febrero de 2010, que la atribución compe-

tencial a favor del arbitraje contenida en el

convenio arbitral pactado, comprende la fa-

cultad implícita para decidir todas aquellas

cuestiones que sean consecuencia lógica u

obligada de las que se han planteado, pero

siempre siéndoles de aplicación la doctrina

general de la congruencia exigida a las reso-

luciones judiciales (artículo 218 de la LEC).

4) Que la designación de los árbi-

tros o el procedimiento arbitral no se

hayan ajustado al acuerdo entre las

partes, salvo que dicho acuerdo fuera

contrario a una norma imperativa de

esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo,

que no se hayan ajustado a esta Ley.

Para este motivo, en primer lugar, debe-

mos remitirnos a lo señalado en el motivo 2)

en lo referente a la designación de los árbitros.

Por otra parte las normas cuya infracción

se alegue no pueden ser contrarias a normas

imperativas de la propia Ley de Arbitraje, es

decir: facultades de recusación y remoción,

el número impar de árbitros, las disposiciones

sobre forma y efectos del laudo, las facultades

sobre petición de corrección, aclaración o

complemento, etc .

También es importante señalar que his-

tóricamente se incluía en este motivo el su-

puesto del laudo dictado fuera de plazo, pero

tras la reforma operada por la Ley 11/2011,

ya no es motivo de anulación salvo pacto

contrario de las partes.

5) Que los árbitros hayan resuelto

sobre cuestiones no susceptibles de

arbitraje.

El artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje esta-

blece qué conflictos son susceptibles de arbi-

traje: “son susceptibles de arbitraje las

controversias sobre materias de libre disposi-

ción conforme a derecho”.

La jurisprudencia y la doctrina han acota-

do las materias en las que no son susceptibles

de arbitraje: materias como el estado civil de

las personas, capacidad, matrimonio, menores

y la acción civil derivada de delitos.

Sin embargo, no hay un consenso en ma-

terias relativas a arrendamientos urbanos o

42


División Mercantil

Gonzalo Grijelmo

propiedad horizontal. Respecto a los arrenda-

mientos urbanos, la jurisprudencia mayorita-

ria entiende que puede someterse a arbitraje,

pero en cualquier caso hay resoluciones con

las dos opiniones (a favor, sentencia Audiencia

Provincial de Madrid de 15 de febrero 2011,

en contra, Audiencia Provincial de Madrid de

26 de abril de 2011) y la reciente reforma de

la Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley

4/2013, de 4 de junio, confirma la opción de

la vía arbitral. En cuanto a la propiedad hori-

zontal, la sumisión a arbitraje también viene

siendo admitida de forma mayoritaria por la

más reciente jurisprudencia.

6) Que el laudo sea contrario al or-

den público.

El término “orden público” es un concepto

jurídico indeterminado, de construcción juris-

prudencial.

Ha de ser entendido este concepto jurídico

desde la perspectiva constitucional, como el

conjunto de principios jurídicos, públicos,

privados, políticos, morales, y económicos que

son absolutamente obligatorios para la con-

servación de un modelo de sociedad en un

pueblo y época determinados (sentencias de

la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de

mayo de 2009, de la Audiencia Provincial de

Madrid de 23 de noviembre de 2007, de la

Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de

noviembre de 2008, entre otras.)

En la práctica existe una fuerte tendencia

a utilizar esta vía como última alternativa,

subsidiaria del resto de motivos, por lo que

muchas demandas suelen desestimarse.

En cualquier caso, la jurisprudencia deja

fuera del concepto de orden público todas

aquellas cuestiones que no hayan producido

una “indefensión real y material constitucio-

nalmente relevante” (en este sentido, senten-

cias del Tribunal Supremo de 17 de julio de

1986 y del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid número 19/2012, de 23 de mayo).

Para finalizar es oportuno destacar que

son muy escasas las sentencias dictadas por

los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) en

las que se ha declarado la nulidad del laudo

por vulneración del orden público, destacando

las dos siguientes:

• Sentencia del TSJ Cataluña núm.

29/2012, de 10 de mayo, por falta de im-

parcialidad del árbitro.

• Sentencia del TSJ Galicia núm. 18/2012,

de 2 de mayo, por falta de motivación del

laudo.

43

División Mercantil

Miguel EtchartSocio del Bufete Barrilero y Asociados

[email protected]

LA MEDIACIÓN: UNA ALTERNATIVA EFI-CIENTE DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Resumen:Los ADR (entre los que se encuentra la Mediación) son alternativas a los procedimientos

judiciales (largos y de final incierto) para la resolución de conflictos, en los que las partes buscanun acuerdo que satisfaga los intereses de todas ellas. En el presente artículo se describen lascaracterísticas de la Mediación como vía eficiente para resolver las disputas (especialmente enel ámbito empresarial).

Abstract:Alternative dispute resolutions (mediation being one of them) are alternatives to court

proceedings, which are lengthy and whose outcome is uncertain, when having to resolve disputeswhere parties seek an agreement that safeguards their respective interests. This article describesthe main features of mediation as an effective means for dispute resolution, mainly in a businessenvironment.

Los conflictos forman parte de las relacio-nes interpersonales, aunque cueste aceptaresta situación como natural o normal. Ladiferencia radica en que los que no se gestio-nan adecuadamente generan costes indesea-dos (directos, indirectos y de oportunidad).Nuestro comportamiento es el conjunto derespuestas frente a los estímulos que recibi-mos. Tendemos a dar una respuesta colabo-rativa o agresiva a quien se ha dirigido de unamanera equivalente hacia nosotros, comouna versión de la tercera Ley de Newton:“Con toda acción ocurre siempre una reacciónigual y contraria”.

Quienes se han formado en “ciencias” semueven en un mundo de exactitud. Para elmatemático 2 X 2 = 4, el ingeniero analiza siel puente resiste, el informático si el programafunciona, las respuestas son binarias, correc-tas o incorrectas, blanco o negro. Un plantea-miento tiene universalmente una únicarespuesta.

Sin embargo en el mundo jurídico es ex-traña la cuestión que sobre la cual no haycorrientes doctrinales que llegan a conclusio-nes divergentes. Como nos decían en la Uni-versidad “la doctrina no es pacífica…”.Estamos en el mundo de lo “opinable”. Cadaparte encuentra habitualmente argumentosjurídicos para amparar su posición. Esto haceque la práctica totalidad de los procedimien-tos judiciales tengan un resultado incierto,que en cada una de las instancias procesaleslas partes puedan turnarse en la posición de“ganadora”.

Esta incertidumbre no es positiva en eltráfico mercantil, que requiere de un sistemade resolución rápida de conflictos. En la víajudicial las partes se enfrentan enconada-mente en un procedimiento de final inciertoque tras primera instancia y recursos ulterio-res puede durar varios años, tras los cuáleses probable que (lejos de solucionarse) sudisputa se haya incrementado, llegándosemuchas veces a un “punto de no retorno”.

44

La Mediación: Una alternativa eficientede Resolución de Conflictos

División Mercantil

Miguel Etchart

Puede que entonces se cuestionen si el tiem-po y recursos consumidos (materiales y per-sonales) han sido rentables.

No es eficiente obtener una sentenciafavorable tras años de disputa en un procedi-miento litigioso, como tampoco lo es el“quemar” la relación con un cliente o provee-dor estratégico. Ni siquiera las partes“ganadoras” están satisfechas tras la finaliza-ción del procedimiento judicial, ya que un80% de las mismas así lo señala en un recien-te estudio.

Con carácter previo se debería analizarqué método encaja mejor para resolver ladisputa, si el Judicial o cualquiera de los ADR(Arbitral, Mediación, Derecho Colaborativo,Conciliación, Medarb, Negociación, Evalua-ción Imparcial de Experto ó “Minijuicios”).Cada parte debería conocer cuáles son susopciones (y las de la otra parte) en caso deno se logre alcanzar un acuerdo negociado.Saber qué hacer si no se logra el acuerdo,otorga una confianza relevante durante elproceso.

Los métodos alternativos de resoluciónde conflictos (conocidos por sus siglas eninglés como ADR) proponen procedimientosrápidos centrándose en los intereses de laspartes. En el presente artículo tratamos deuno de ellos: la Mediación.

¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN?

La Ley 5/2.012 regula la Mediación enasuntos civiles y mercantiles, estando portanto dentro de su ámbito las controversiasque se presenten entre una sociedad y suórgano de administración o sus socios, entrelos socios, las reclamaciones de cantidad ycualesquiera otras cuestiones civiles y mer-cantiles (cualquier tipo de disputa entre em-presas).

Para explicar de manera gráfica lo que laMediación supone, recurriremos a un ejemploplanteado recientemente por un insigne ju-rista diferenciando dos juegos popularmenteconocidos: el tenis y las palas de playa.

El tenis es un gran deporte. La mayoríade nosotros disfrutamos con las victorias deRafa Nadal (e incluso con alguna meritoriaderrota). Sin embargo, hemos de analizar sisus características son las más adecuadaspara la resolución de conflictos. En el tenispreside el principio de ganar o perder, no hayposible término medio. En cada punto bus-camos que nuestro rival no devuelva la pelota.La consecución de nuestros objetivos deter-mina que el rival no lo haga con los suyos.

La palas de playa son un gran ejercicio(en el que se realiza un esfuerzo generoso,basta para apreciarlo con darse un paseo enépoca estival por nuestro litoral). A diferenciadel anterior, el objetivo es que nuestro com-pañero (ya no rival) nos devuelva la pelotaen el mayor número de ocasiones, prolongarel juego. Se requiere la colaboración de ambaspartes. El éxito es compartido basado en uninterés común. Esto es lo que pretende laMediación.

Si alguna de las partes no tiene intenciónde colaborar en la resolución del conflicto(haciendo el papel de “frontón”), la Mediaciónno tiene sentido.

En la mediación las partes no esperan queel juez imponga su Sentencia, sino que vo-luntariamente se someten a un procedimien-to confidencial en el que con igualdad deoportunidades serán las protagonistas delintento de alcanzar un acuerdo. Las parteshan de actuar conforme a los principios delealtad, buena fe y respeto mutuo, no pudien-do realizar ninguna acción (ni judicial niextrajudicial) mientras se mantienen en elproceso.

45


División Mercantil

Miguel Etchart

LOS MEDIADORES

Los mediadores son profesionales impar-ciales, ecuánimes y neutrales que ayudan alas partes a resolver sus conflictos. No sonjueces ni árbitros, no imponen soluciones niopinan sobre quién está en posesión de laverdad. Regulan el proceso de comunicaciónpara que las partes lleguen a un acuerdo quesatisfaga sus necesidades. Su poder no es eltradicional coercitivo de los órganos judicia-les, sino el derivado de su formación y pres-tigio personal. Su mera presencia cambia lacomunicación entre las partes.

El mediador abrirá el “campo de juego”para que las partes descubran posibles solu-ciones creativas (por mucho que le “apriete”mi deudor no me pagará si no tiene liquidez,pero pudiera pagarme de otra forma no dine-raria). Hay quien busca una disculpa o unreconocimiento más que un determinadovalor económico. En muchos casos las partesse ven sorprendidas porque se reconducensituaciones que parecían irresolubles.

Una de las tareas más importantes delMediador es encauzar la comunicación (quecomienza sumamente deteriorada). Determi-nará el tema a tratar, el uso de la palabra(equilibrado), hará preguntas abiertas paraque las partes descubran los intereses ocultostras las posiciones iniciales, evitará agresionesy centrará el debate. Generalmente no esta-mos preparados para escuchar, sentimos latentación de hablar antes de que el otro ter-mine ya que “no le importará que le inte-rrumpamos para darle la respuesta”. Otrasveces interrumpimos porque creemos que laotra parte está equivocada o pensamos quenuestro interlocutor pudiera continuar ha-blando ilimitadamente. Mientras nos hablanestemos pensando en la respuesta, nos im-pacientemos porque no van al grano ó tenga-

mos la sensación de haber escuchado lo mis-mo infinidad de veces. Gandhi sostenía que“las tres cuartas partes de las miserias y malosentendidos terminarían si las personas sepusieran en los zapatos de sus adversarios yentendieran su punto de vista.” Escuchar esla cesión más económica que podemos rea-lizar.

Por otro lado debemos ser conscientesque estamos permanentemente comunican-do (verbal y no verbalmente). Importa lo quese dice como la forma y el contexto en el quese hace. Lo que hago, pienso y siento influyeen la comunicación y en cómo recibe el men-saje. Comunicar no es tarea sencilla (y menosen situación de conflicto) porque además delo que se dice está la interpretación que rea-liza el receptor del mensaje.

POSICIONES E INTERESES

El mediador estructura el proceso de modoque se identifiquen los intereses que subyacentras las posiciones. Posiciones son lo que laspartes manifiestan querer, mientras que in-tereses son lo que realmente necesitan. Elejemplo clásico para diferenciarlos sería unconflicto en el que ambas partes manifiestanquerer una misma naranja. Para satisfacertal posición a priori se habría acudir a unanegociación distributiva: la parte de naranjaque gana una es la que pierde la otra. Sinembargo al identificar los intereses de laspartes se pudiera apreciar que una quiere elzumo (para satisfacer su sed) y otra la pulpa(para hacer una mermelada). La ventaja decentrarse en los intereses es que ambas pue-den verlos satisfechos con la sensación devictoria.

Los intereses pueden ser clasificados enopuestos, distintos ó comunes. En caso deintereses opuestos (el comprador quiere redu-

46


División Mercantil

Miguel Etchart

cir el precio y el vendedor incrementarlo)volvemos a una negociación distributiva (loque gana uno lo pierde el otro). Mientras quesi los intereses son distintos (el compradorestaría más interesado en las condiciones definanciación y el vendedor en el precio) cadauno puede obtener su objetivo sin ceder. Enel supuesto de intereses comunes (ambaspartes querrían asegurarse futuras operacio-nes o el mantenimiento del vehículo) laspartes se alinean para la solución de beneficiomutuo.

Como era de esperar no todo es tan senci-llo, ya que a su vez otra clasificación identificalos intereses en concretos, simbólicos ó tras-cendentes. En el ejemplo de que dos hermanospugnen por la herencia de una casa, el interésconcreto es su valor económico (vale600.000€), el interés simbólico para uno deellos es que creció en ella (por lo que estaríadispuesto a darle un valor superior de100.000€) y el trascendente es lo no vinculadoa lo material (“saldarle las cuentas” al herma-no por un hecho pasado).

PROCEDIMIENTO DE MEDIA-CIÓN

La Mediación es un procedimiento flexibleque se regirá por las normas que así se esta-blezcan (duración máxima del proceso y decada una de las sesiones, lugar de reunión,…). El mediador podrá reunirse separadamen-te con una parte, debiendo comunicarlo a lasdemás intervinientes. Será lo más breve po-sible en tiempo y número de sesiones. Elmediador informará a las partes de su costeque, salvo pacto en contrario, se dividirá porigual entre las partes.

El Procedimiento podrá iniciarse bien decomún acuerdo entre las partes, bien por una

de ellas (tanto en cumplimiento de un pactode sometimiento a mediación, como con laexpectativa de que la otra lo acepte). Se iniciacon la sesión informativa. Si no acudiera laparte solicitante o ambas (siendo de mutuoacuerdo), se entenderá que no se acepta elprocedimiento de mediación y así se comu-nicará a todas ellas, archivándose la solicitud.En todo caso se levantará acta de la mismay, en su caso, se insertará la declaración dehaberse intentado sin efecto. En dicha sesiónel mediador informará a las partes sobre pro-cedimiento (forma, características, efectos ycoste) y de su formación. En el supuesto deaceptarse, se concretarán los hechos afectosa la mediación y se entregará la documenta-ción presentada de contrario por las partes,acordándose (en su caso) otras cuestionesque pudieran surgir sobre dicha Mediación.

Es habitual que la Mediación se estructureen las siguientes fases:

1. Creación de confianza entre el mediadory las partes, se presentan las normas aseguir.

2. Exposición por las partes de su versióndel conflicto.

3. Identificación de los intereses, puntosde coincidencia y de divergencia.

4. Búsqueda creativa de soluciones y a laevaluación de las mismas por las partes.

5. Definir con claridad los acuerdos y suseguimiento.

La Mediación puede finalizar bien porquela partes han alcanzado un acuerdo, o porquetodas o alguna ellas (o el Mediador) ejerzansu derecho a darla por terminada. También

47


División Mercantil

Miguel Etchart

se acaba por haber transcurrido el númeromáximo de sesiones acordado por las partes,o porque el mediador estimare que las posi-ciones de las partes son irreconciliables (ca-reciendo de sentido su continuación). Finalizacon un acta en la que se refleja el acuerdoalcanzado o la causa que ha motivado suterminación. El acuerdo puede versar sobreuna parte o sobre la totalidad de las materiassometidas a mediación. Para que goce defuerza ejecutiva deberá ser elevado a escriturapública u homologado judicialmente.

En las Mediaciones en el ámbito civil ymercantil cada parte estará representada poruna o varias personas con capacidad paranegociar y ejecutar el acuerdo alcanzado.Además es frecuente que acudan asesoradaspor su abogado (quien le habrá asesorado desus alternativas). Cada parte aportará los do-cumentos relacionados con el asunto a deba-tir, y los que (si así lo estima) le solicite elmediador o la otra parte. Toda la documenta-ción será confidencial y se devolverá a laspartes una vez finalice el proceso. Únicamentese puede revelar la información que expresa-mente acuerdan las partes o la que ordeneun juez del orden jurisdiccional penal.

INSTITUCIONES DE MEDIA-CIÓN

Es de resaltar el importante papel de lasInstituciones de Mediación como vehículoesencial para su desarrollo, especialmenteen la fase incipiente en la que actualmentese encuentra la Mediación. Son las entidadespúblicas o privadas (españolas o extranjeras)que tienen entre sus fines el impulso de laMediación, facilitando el acceso y adminis-tración de la misma. Las Cámaras de Comer-cio gozan de un gran prestigio entre susasociados que se extiende a su servicio de

Mediación. Entre sus funciones está la desig-nación de los mediadores (informando de suformación, especialidad y experiencia) y ela-boración de los códigos de conducta que sehan de seguir.

MEDIACIÓN CONCURSAL

La reciente Ley 14/2013 de apoyo a losemprendedores ha creado una figura deAcuerdo Extrajudicial de Pagos en situacionesde insolvencia, también denominado“Mediación Concursal” (añadiendo un títuloX a la Ley Concursal). A él se pueden acogerlos empresarios personas naturales (inclu-yendo a quienes ejerzan actividades profe-sionales y a los autónomos) cuyo pasivo nosupere los 5.000.000€. También las personasjurídicas que gocen de liquidez y recursospara pagar los gastos del procedimiento ypara cumplir un acuerdo de pago. Se trata deun procedimiento al margen del judicial deConcurso de Acreedores en el que los media-dores son designados por los RegistradoresMercantiles (si el deudor estuviera en él ins-crito) o notarios (si el deudor no estuvierainscrito en el Registro Mercantil). La labordel mediador concursal es propiciar un acuer-do entre el deudor y los acreedores. En casode no alcanzar un acuerdo de pagos se decla-rará el Concurso de Acreedores (denominadoConsecutivo).

Esta vía ha sido criticada porque no esrealmente un Mediación. El mediador no tie-ne medios para comprobar los créditos deldeudor. Los créditos públicos no podrán verseafectados por el acuerdo extrajudicial (eldeudor presentará una solicitud de aplaza-miento de pagos). Los créditos de garantíareal (ej: hipotecas) sólo se ven afectados siasí lo decidiesen. Los beneficios que se obtie-nen en el hipotético acuerdo son muy escasos

48


División Mercantil

Miguel Etchart

(quitas que no superen el 25%, ni esperasque superen los tres años). Al plan de pagosse ha de acompañar un plan de viabilidad.Requiere el voto a favor del acuerdo de acree-dores que representen más del 60% del pasivo(75% en caso de cesiones de bienes en pagode deudas contando con el consentimientodel acreedor con garantía hipotecaria). Eldeudor ve agravada su situación de insolven-cia ya que no puede utilizar tarjetas de créditoni medios de pago electrónico. Se penalizaexcesivamente al acreedor que no acude a lareunión y no se adhiere al plan de pagos.Como consecuencia de las deficiencias ante-riormente apuntadas, la denominada“Mediación Concursal” no ha sido recibidacon especial agrado ni por los operadoresjurídicos, ni por los Jueces, ni por los Notarios,ni por los Registradores Mercantiles.

ELEMENTOS POSITIVOS DE LAMEDIACIÓN COMO PROCEDI-MIENTO DE RESOLUCIÓN DECONFLICTOS

A modo de conclusión enumeraremos lasventajas que la Mediación conlleva comométodo de resolución de conflictos:

1. Las partes tienen poco que perder (entiempo y recursos) y mucho que ganar (sison capaces de alcanzar un acuerdo).

2. Es un procedimiento flexible y volunta-rio que se puede abandonar en cualquiermomento.

3. Evita el miedo al resultado impredeciblede un procedimiento litigioso.

4. Es tan rápido como las partes quieran,no pudiendo superar el umbral acordado(normalmente cuatro a seis sesiones).

5. Las partes tienen el control.

6. No se pierde el tiempo. Si no hay acuer-do se puede acudir un procedimiento liti-gioso.

7. Mejora las relaciones entre las partes.

8. Pueden alcanzarse acuerdos parciales.

9. Los acuerdos interesan a ambas partes,que lo cumplen en un porcentaje muyelevado de ocasiones.

10. Es recomendable en las situacionesen las que interesa mantener la relaciónentre las partes (como sucede habitual-mente en el ámbito comercial).

11. Se mira hacia el futuro, los recursosde las partes se concentran en la resolu-ción de la disputa.

12. Previene conflictos futuros.

Como reflexionaba Einstein “si buscas re-sultados distintos, no hagas siempre lo mismo”. Busquemos una nueva vía para solucionarnuestras disputas. Asumamos el reto de serprotagonistas. Es el momento de darle unaoportunidad a la Mediación.

División Mercantil

Aritz MendizabalAbogado

[email protected]

49

ARBITRAJE SOCIETARIO. ¿SON ARBITRA-BLES LAS CUESTIONES SOCIETARIAS?

Resumen:El arbitraje es un método de resolución de conflictos alternativo a la tutela judicial efectiva

que se fundamenta en la libre decisión de las partes de someterse al mismo. Presenta comoúnico límite que la materia sometida a arbitraje sea de libre disposición para las partes. En esteartículo se examina si los conflictos surgidos dentro de las sociedades de capital, regidas porderecho imperativo, son o no susceptibles de ser resueltos por medio de arbitraje.

Abstract:Arbitration is an alternative dispute resolution method different from effective judicial

protection grounded on the parties´ free will. The only limit to the use of this method is that thesubject matter submitted to it shall be agreed upon the will of parties. This article analyzeswhether disputes arising in capital stock companies, regulated by hard law, are likely to beresolved by resorting to arbitration.

MÉTODOS ALTERNATIVOS DERESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

La utilización de alternativas a la vía judi-cial - mediación o arbitraje, como es el caso- para la resolución de conflictos entre sujetosprivados constituye, podemos decir, una ten-dencia en auge desde mediados de los añossesenta del siglo pasado. De hecho, en loúltimos años se ha podido constatar un másque notable interés por el fenómeno de laresolución de conflictos mediante el recursoa las denominadas modalidades alternativasde solución de conflictos, o “alternative dis-pute resolutions” -ADR-. El último ejemplode esta tendencia lo constituye la recienteLey 5/2012 de 6 de julio de mediación enasuntos civiles y mercantiles, que transponeal ordenamiento español la Directiva2008/52/CE de 21 de mayo de 2008. El incre-mento de la litigiosidad, el retraso en la reso-lución de los procedimientos y el coste de la

Administración de justicia son obstáculosque pueden ser soslayados mediante estastécnicas, razón por la que los poderes públicosse muestran proclives a potenciar su uso.También presentan evidentes ventajas paralos particulares, como el conocimiento espe-cializado de los profesionales que los actúan,la celeridad, flexibilidad y adaptabilidad delos procedimientos a las necesidades de laspartes en conflicto y la nada desdeñable notade confidencialidad.

Así pues, junto a la tutela judicial efectiva(art. 24.1 CE) el ordenamiento jurídico ofreceotros cauces a través de los cuales obtener laprotección de los derechos e intereses priva-dos y la solución de los conflictos intersubje-tivos. Estos métodos se pueden subdividir, agrandes rasgos, en dos modelos diferenciados:de un lado, aquéllos que persiguen una tutelaautocompositiva, como la mediación y laconciliación, que se caracterizan por ser las

Arbitraje Societario. ¿Son arbitrableslas cuestiones societarias?

División Mercantil

Aritz Mendizabal

50

partes, con auxilio de un tercero, quienesbuscan una solución; de otro lado, las hetero-compositivas, en las que la resolución se en-comienda a la decisión de un tercero noinvestido de soberanía jurisdiccional. Este esel caso del arbitraje.

CONCEPTO Y CARACTERÍS-TICAS DEL ARBITRAJE.

Con una vocación omnicomprensiva sesuele definir el arbitraje como el método he-terocompositivo para la solución de conflictosintersubjetivos de naturaleza disponible, alque las partes previa y voluntariamente de-ciden someterse y en el que, uno o variosterceros ponen fin, de una manera definitivae irrevocable, al litigio planteado mediantela aplicación del Derecho objetivo o de laequidad.

Esta definición pretende sintetizar lasprincipales notas de la institución, deriván-dolas de su actual regulación contenida enla Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbi-traje (en adelante LA). No se trata de unainstitución extraña a nuestro ordenamientojurídico, antes bien goza de una inveteradatradición cuyos antecedentes legislativosmás próximos se encuentran en los deroga-dos artículos 1820 y 1821 del Código Civil, enla Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembrede 1955 y en la Ley 36/1988 de 5 de diciem-bre de Arbitraje.

EL ARBITRAJE ESTATUTARIOY LAS MATERIAS ARBITRA-BLES

La vigente LA ha sido modificada por laLey 11/2011 de 20 de mayo, que ha introdu-cido los artículos 11 bis y 11 ter relativos aldenominado arbitraje estatutario.

El apartado 1 del artículo 11 bis estableceque “Las sociedades de capital podrán sometera arbitraje los conflictos que en ellas seplanteen”, señalando su apartado 3 que “LosEstatutos sociales podrán establecer que laimpugnación de los acuerdos sociales por lossocios o administradores quede sometida a ladecisión de uno o varios árbitros, encomen-dándose la administración del arbitraje y ladesignación del los árbitros a una instituciónarbitral”.

Estos preceptos, que pueden calificarsede novedosos en nuestro ordenamiento jurídi-co, constituyen la culminación positiva deldebate jurídico suscitado en torno a si losconflictos intra-societarios pueden ser solu-cionados a través de la institución arbitral.El punto de arranque de este debate se situa-ba en el artículo 1 de la Ley de Arbitraje de1988, hoy en día reproducido en parte en elartículo 2 de la vigente ley, según el cual paraque un conflicto sea susceptible de resoluciónmediante arbitraje (lo que se conoce comoarbitralidad) es preciso que los contendientestengan capacidad de disponer sobre la mate-ria que constituye la controversia. En contrade la arbitralidad de los conflictos societarios,especialmente de la posibilidad de que lanulidad de los acuerdos de las Juntas Gene-rales fuera instado a través del procedimientoarbitral, se argumentaba el carácter impera-tivo o de ius cogens de la práctica totalidadde las normas que constituyen la regulaciónsocietaria. Los principios del capital, los de-rechos mínimos de los socios, los procedi-miento intra societarios (convocatoria dejunta general, libros de actas, cuentas anua-les), los deberes fiduciarios de los administra-dores, el régimen de responsabilidad de losmismos son cuestiones, entre otras muchas,que están dispuestas imperativamente porel legislador (con arreglo a una política legis-lativa determinada) y sobre las que los su-


División Mercantil

Aritz Mendizabal

51

jetos privados no tienen capacidad de auto-organización. Se argumentaba, pues, que elcarácter imperativo de las normas que regu-laban estas materias las sustraían a la libredisposición de las partes y, de ahí, que nofueran arbitrables.

El estado de la cuestión dio un vuelco araíz de la célebre Sentencia del Tribunal Su-premo de 18 de abril de 1998. En ella el altoTribunal indicó que:

“Esta Sala estima que, en principio, noquedan excluidas del arbitraje y, por tanto,del convenio arbitral la nulidad de la juntade accionistas ni la impugnación de acuerdossociales; sin perjuicio de que si algún extremoestá fuera del poder de disposición de las partes,no puedan los árbitros pronunciarse sobre elmismo, so pena de ver anulado total o par-cialmente su laudo. Se tienen en cuenta variosargumentos: la impugnación de acuerdos so-ciales está regida por normas de ius cogens,pero el convenio arbitral no alcanza a lasmismas, sino al cauce procesal para resolverlas:el carácter imperativo de las normas queregulan la impugnación de acuerdos socialesno empece el carácter negocial y, por tanto,dispositivo de los mismos; no son motivospara excluir el arbitraje de este tema, ni elart. 22 de la LOPJ que se refiere a la juris-dicción nacional frente a la extranjera, ni elartículo 118 de la Ley de Sociedades Anóni-mas, que se refiere a la competencia territorial,ni se puede alegar, bajo ningún concepto , elorden público, como excluyente del arbitraje.”

En el núcleo del argumento del TS residendos ideas centrales.

1. La idea de que el carácter imperativo ode ius cogens de los preceptos que regulanla impugnación de los acuerdo sociales (y elresto de las materias de las sociedades decapital, añadimos) no constituye por sí mis-

mo un obstáculo a la arbitralidad, sino quesolamente impide que los árbitrosinfrinjan en sus laudos tales normaimperativas.

Esta idea, no obstante, no se compadecebien con el dato de que el arbitraje pueda serde Derecho o en Equidad. En efecto, el árbitropuede resolver la controversia en aplicacióndel derecho objetivo, esto es, sirviéndose delas normas jurídicas predispuestas que inte-gran el ordenamiento, o bien en aplicaciónde la equidad. En este caso, la cuestión liti-giosa se enjuicia según el “leal saber y enten-der del árbitro”, sin sometimiento a normaspreestablecidas. La decisión por uno u otrométodo corresponde a las partes del arbitraje,aplicándose el arbitraje de derecho en defectode opción (art. 34 LA).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14de julio de 1986, Fundamento Jurídico 3º,dijo que “… de acuerdo con la intrínseca na-turaleza del arbitraje de equidad los árbitrosno tienen precisión de acomodarse al rigor delas reglas procesales o sustantivas establecidaspor la Ley, sino meramente a su apreciaciónen equidad, que precisamente por su caráctery naturaleza -como declaró la sentencia deveinte de diciembre de mil novecientos ochentay cinco tiende a eliminar el riguroso someti-miento a las normas de derecho”.

Esta interpretación del alto Tribunal, dic-tada al abrigo de la anterior Ley de Arbitrajede 1988 y secundada por otras sentencias delas Audiencias Provinciales (v.gr. Sentenciade la Audiencia Provincial de Madrid de 24de septiembre de 2002) debe, no obstante,entenderse superada por la vigente Ley deArbitraje. El arbitraje en equidad no pareceautorizar, desde la entrada en vigor de lanueva norma, que los litigios sean resueltos“exclusivamente” según el leal saber y enten-der de los árbitros.


División Mercantil

Aritz Mendizabal

52

La exposición de Motivos de la vigente leyindica en su punto VII que “No obstante, silas partes autorizan la decisión en equidad yal tiempo señalan normas jurídicas aplicables,los árbitros no pueden ignorar esta últimaindicación”, y el artículo 34.3 de la Ley indicaque “en todo caso, los árbitros decidirán conarreglo a las estipulaciones del contrato ytendrán en cuenta los usos aplicables.” En elarbitraje de equidad, argumenta la doctrina,se pueden atemperar los rigores de la Ley,pero en ningún caso se autoriza a dictar unLaudo en abierta contradicción connormas imperativas o atentatorio delorden público. En este sentido, la AudienciaProvincial de Gipuzkoa en Sentencia de 4 defebrero de 2008 indica que el arbitraje deequidad “no tiene por qué resultar inadecuadoen casos de impugnación de acuerdos socialesaun cuando en los mismos deban completarsu razonamiento con los conocimientos jurídi-cos que posean los árbitros. Lejos de invalidarel arbitraje, comporta mayores garantías.”

2. La disponibilidad de una controversiay su regulación a través de normas imperati-vas o de ius cogens no son conceptos equipa-rables. La indisponibilidad tendrá lugar, enconexión con el artículo 6.2 del Código Civil,cuando la renuncia de la partes al Derechoaplicable o a los derechos reconocidos en elmismo contraríe el orden público. Existenmaterias, como la societaria, en la que aunestando reguladas por normas de derechocogente la facultad de las partes de allanarse,transigir o desistir es posible porque el interésu orden público no se ve afectado (piénsesepor ejemplo en un acción individual de res-ponsabilidad, en la que el tercero perjudicadoy el administrador demandando puede llegara transaccionar). En estos casos es llano apre-hende cómo la materia, aun regulada porderecho imperativo, puede ser objeto de dis-posición.

Otro de los argumentos en contra de laarbitralidad de las materias societarias seplanteaba desde la perspectiva de la fuerzavinculante del convenio arbitral. La fuentedel arbitraje, lo que obliga a someter un de-terminada controversia a este método deresolución, es el convenio arbitral, que puedeser autónomo, puede estar incorporado a uncontrato principal como cláusula accesoria,o, como en el arbitraje estatutario, puedeestar introducido en los estatutos de unasociedad. El convenio arbitral es fruto de laautonomía de la voluntad y expresión, enúltima instancia, del valor y principio consti-tucionales de libertad (art. 1, 9, 17 de la CE).El Tribunal Constitucional ha declarado queel fundamento del arbitraje se encuentra enesa libertad y autonomía privada (ATC259/1993 de 20 de julio). Desde este puntode vista la sumisión a arbitraje, contenida enlos estatutos de una sociedad de capital, des-plegaría sus plenos efectos frente a los sociosfundadores de la misma, por haber participa-do todos ellos en ese acto de autodetermina-ción, pero no podría extenderse a los sociosfuturos precisamente por no ser expresiónde su libre decisión.

Este argumento, superado en la vigenteLA, fue rebatido por la Dirección General delos Registros y del Notariado (en adelanteDGRN) en una serie de resoluciones iniciadaspor la de 19 de febrero de 1998 y asumidasposteriormente por la jurisprudencia. Segúnla DGRN los Estatutos, en cuanto conjuntode reglas llamadas a regir la organización yel funcionamiento de la sociedad, tienen suorigen en la voluntad unilateral o plurilateralde los fundadores (…). Ese negocio constitutivopude contener un convenio arbitral accesoriopara la resolución de controversias derivadasde los pactos de carácter estrictamente con-tractual al que tan solo quedarán sujetos lospropios contratantes y frente al que los futu-


División Mercantil

Aritz Mendizabal

53

ros socios serían ajenos. Pero puede el con-venio arbitral integrarse en los pro-pios Estatutos para la solución de lascontroversias de carácter social, en cuyo caso,por más que puede calificarse de regla pa-raestatutaria, se independiza de la vo-luntad de los fundadores para pasara ser una regla orgánica más, como lopueden ser las restricciones a la libre trans-misibilidad, la obligación de realizar presta-ciones accesorias, el régimen de separacióny, tantas otras que en la medida en que sonobjeto de publicidad registral vinculan y su-jetan a quienes en cada momento lo estén alconjunto normativo constituido por los pro-pios Estatutos.

LOS SUJETOS DEL ARBITRAJEESTATUTARIO

El artículo 11 bis de la LA se refiere exclu-sivamente a las sociedades de capital, decla-rando que (i) sus conflictos internos puedenser resueltos mediante arbitraje y que (ii) ensus estatutos se pueden incluir cláusulas desometimiento a arbitraje. Por sociedades decapital o sociedades capitalistas deben en-tenderse aquellas a las que se refiere el ar-tículo 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010,de 2 de julio por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley de Sociedades de Capital(en adelante LSC), esto es, la sociedad anóni-ma, la sociedad de responsabilidad limitaday la sociedad comanditaria por acciones.

El hecho de que la LA se refiera tan soloa estos tipos societarios no significa que elresto de sociedades no puedan contener ensus estatutos cláusulas de sometimiento aarbitraje. La doctrina contempla esta posibi-lidad de forma afirmativa tanto respecto delas sociedades mercantiles personalistas, lacolectiva y la comanditaria, como respectode las sociedades civiles. En cuanto a las

sociedades cooperativas la disposición adi-cional décima de la Ley de cooperativas de16 de julio de 1999 (la ley estatal) contemplala arbitrabilidad de los conflictos internos.

OBJETO DEL ARBITRAJE ESTA-TUTARIO

El interrogante que se planea ahora serefiere a las materias que pueden sometersea arbitraje mediante una cláusula estatutaria.El artículo 11 bis contiene una norma generaly otra especial para la impugnación de acuer-dos sociales.

Según la regla general podrán sometersea arbitraje los conflictos que se planteen “en”las sociedades de capital. La regla especialcontempla el específico supuesto de impug-nación de acuerdos sociales por socios y ad-ministradores, reconoce su arbitralidad yencomienda la gestión del arbitraje necesa-riamente a una institución arbitral (impideel denominado arbitraje ad hoc).

La Ley permite, por tanto, que toda cues-tión atinente a la vida societaria, en caso deconflicto, sea sometido a arbitraje. Podránsometerse a este método de resolución losconflictos societarios de los socios entre sí,de los socios y la sociedad, de los socios y losadministradores, de la sociedad y los admi-nistradores y de los administradores entre sí(en este sentido, la Resolución de la DGRNde 25 de junio de 2013). Por materias, la doc-trina considera arbitrables todas aquellaspretensiones de las que los socios, la sociedady los administradores tengan capacidad dedisposición, especialmente las de condenapecuniaria, como la acción social y la acciónindividual de responsabilidad (art. 238 y 241de la LSC); la convocatoria judicial de la juntageneral (art. 169 LSC); la disolución de la


División Mercantil

Aritz Mendizabal

sociedad irregular; la solicitud de reducciónde capital en caso de infracción del régimende autocartera (arts 140 a 148 LSC); la res-ponsabilidad de los administradores por in-cumplimiento del deber de promover ladisolución de la sociedad (art. 367 LSC), laseparación y exclusión de socios (art. 346 y347 LSC) etc. El límite a la arbitralidad sehallará, como venimos diciendo, en la indis-ponibilidad de la materia.

En el específico supuesto de impugnaciónde acuerdos sociales su arbitralidad puedediferir en función de las causas en que sebasa la impugnación. La LSC distingue trestipos de acuerdos ineficaces, con una inten-sidad ascendente de su ineficacia: los acuer-dos anulables (contrarios a los estatutos osimplemente lesivos de los intereses sociales),los acuerdos nulos caducables (los contrariosa la Ley) y los acuerdos nulos no caducables(los contrarios al orden público). La arbitrali-dad de los dos primeros tipos no parece sus-citar especiales dificultades en lajurisprudencia. Son la tercera clase de acuer-dos nulos, que por ser contrarios al ordenpúblico flanquean el límite de la disponibli-dad de la materia, los que suscitan mayorcontroversia. Como ejemplo el Auto de laAudiencia Provincial de Barcelona de 5 demarzo de 2008, en el que se dice que “cabeadmitir la existencia de indisponibilidad, sila impugnación se dirige contra acuerdos nulospor vulneración del orden público o por lesiónde un interés superior. En este sentido, algunosautores han considerado que en la interposiciónde acciones impugnatorias estaba en juego nosolo el interés de los impugnantes, sino tambiénel de los socios que no habían intervenido enla litis, por cuanto que la correspondientedeclaración de nulidad produciría efectos con-tra ellos. El socio disidente, de esta forma

vendría a actuar como una forma de defensasocial.”

La LA contempla, por tanto, la potencialarbitralidad de prácticamente todos los con-flictos intrasocietarios, incluida la impugna-ción de acuerdos sociales, siempre con loslímites aludidos. No obstante, la arbitrabilidaden el caso concreto dependerá de la formula-ción que se dé a la cláusula estatutaria desometimiento a arbitraje. La precisión y cui-dado en su redacción es una cuestión quehabrá de observarse con suma delicadeza.Porque, por ejemplo, no es lo mismo indicarque se someten a arbitraje los conflictos entresocios y la sociedad, a indicar que están so-metidos todos los conflictos que se generenentre los socios, la sociedad, los órganos so-cietarios y entre todos ellos. Con la primeraformulación no será posible someter a arbi-traje los conflictos entre los socios y los admi-nistradores, mientras que con la segunda sí.

54

55

División Laboral

Cristina RodríguezAbogado

[email protected]

LA NECESARIA CONCILIACIÓN LABORALY SU IMPACTO FISCAL

Resumen:Las indemnizaciones por despido cuya improcedencia sea reconocida con anterioridad al

acto de conciliación, no estarán exentas de tributación. Solamente lo estarán aquellas que seanreconocidas en actos de conciliación.

Abstract:Wrongful dismissal compensations recognized prior to the conciliation act shall not be tax-

exempt. As a matter of fact, they will only be tax-exempt where so provided by the conciliationact.

1. INTRODUCCIÓN

Durante los últimos dos años se han veni-

do aprobando diversas reformas que han in-

tentado flexibilizar las relaciones laborales

en un ordenamiento jurídico caracterizado

por una importante rigidez. En este sentido,

el pasado 10 de febrero de 2012 fue aprobada,

mediante el Real Decreto Ley 3/2012, la ya

conocida como reforma laboral que introdujo

una diversidad de cambios en distintos as-

pectos de las relaciones laborales en España

con la intención de garantizar tanto la flexi-

bilidad de las empresas en la gestión de los

recursos humanos como la seguridad de los

trabajadores en el empleo y adecuados nive-

les de protección social.

Dentro de este contexto, tal y como puede

concluirse del Preámbulo de la Reforma, se

ha intentado otorgar un nivel de seguridad y

de garantías a los trabajadores entendiendo

que el denominado “despido exprés” crea in-

seguridad a los trabajadores, puesto que las

decisiones empresariales se adoptaban pro-

bablemente sobre la base de un mero cálculo

económico basado en la antigüedad del tra-

bajador y, por tanto, en el coste del despido,

con independencia de otros aspectos relativos

a la disciplina, la productividad o la necesidad

de los servicios prestados por el trabajador,

limitando, además, sus posibilidades de im-

pugnación judicial, salvo que concurran con-

ductas discriminatorias o contrarias a los

derechos fundamentales.

En este aspecto, se entiende que el despi-

do exprés se revela frontalmente opuesto a

lo que debería ser un sistema de extinción

del contrato de trabajo fundamentado en

causas objetivas y en cumplimiento de los

requisitos previstos en la propia normativa

laboral.

56

La necesaria conciliación laboraly su impacto fiscal

División Laboral

Cristina Rodríguez

Por ello, mediante la reforma laboral se

aprueban diversos cambios para desincenti-

var la utilización del despido exprés, motivado

fundamentalmente por la incertidumbre sur-

gida por las interpretaciones de los Juzgados

de lo Social y el aumento en el coste del des-

pido que suponían los salarios de tramitación,

que debían ser abonados en caso de que el

despido fuese declarado improcedente.

Como consecuencia de ello, dentro de es-

tos cambios se ha aprobado una modificación

en el apartado e) del artículo 7 de la Ley del

Impuesto sobre la Renta de las personas físi-

cas que ha ocasionado una gran incertidum-

bre sobre la exención de las indemnizaciones

por despido cuando es el empresario quien

reconoce la improcedencia del mismo.

En la práctica y a efectos fiscales, dicho

reconocimiento por el empresario ha pasado

a tener una vital importancia por cuanto

siempre que el mismo no se efectúe frente a

un órgano conciliador conllevará la no exen-

ción de la indemnización del despido. Esto

es, la empresa que lleve a cabo un despido,

en caso de que únicamente reconozca la im-

procedencia del mismo mediante acuerdo

privado y proceda simultáneamente al pago

de la indemnización legalmente establecida

al efecto (práctica muy habitual hasta la

entrada en vigor de la reforma laboral), deberá

practicar sobre la cuantía indemnizatoria

abonada la correspondiente retención a cuen-

ta del Impuesto sobre la Renta de las Perso-

nas Físicas por no tratarse de una renta

exenta fiscalmente. Esto ha ocasionado que

dichos acuerdos carezcan de sentido mien-

tras no se realicen frente a un organismo

conciliador, lo que ha producido que a partir

de la publicación de la Reforma Laboral la

gran mayoría de los despidos en los que se

alcance un acuerdo y se pretenda reconocer

la improcedencia de los mismos, se materia-

licen ante el Servicio de Mediación, Arbitraje

y Conciliación, de modo que la indemnización

reconocida al trabajador permanezca exenta

de toda tributación, siempre y cuando no

supere los límites reconocidos para el despido

improcedente

2. REGULACIÓN ANTERIOR A

LA REFORMA LABORAL QUE

MANTENÍA LA EXENCIÓN DE

LA INDEMNIZACIÓN POR DES-

PIDO IMPROCEDENTE RECONO-

CIDO CON ANTERIORIDAD AL

ACTO DE CONCILIACIÓN

La anterior regulación del Estatuto de los

Trabajadores sobre despido improcedente

preveía la obligación del empresario de abo-

nar al trabajador, tanto si el trabajador era

readmitido en la empresa como si no, la suma

de los salarios dejados de percibir desde la

fecha de despido hasta la notificación de la

sentencia que declarase la improcedencia,

suponiendo un alto coste adicional a la em-

presa, toda vez que los procedimientos de

despido podrían alargarse durante muchos

meses hasta que la sentencia fuese dictada,

debiendo el empresario correr con el gasto

salarial del trabajador como si el mismo hu-

biese estado prestando sus servicios en la

empresa durante todo ese tiempo.

57

Sin embargo, el mismo artículo 56.2 del

Estatuto de los Trabajadores preveía una

posibilidad para que el empresario redujese

lo máximo posible dicho coste derivado de

los salarios de tramitación, siempre y cuando

el mismo reconociese la improcedencia del

despido efectuado, generándose así una muy

extendida práctica en las empresas mediante

la cual ésta, al momento de comunicar el

despido al trabajador, reconocía la improce-

dencia del mismo, comunicándole que la

cuantía equivalente a la indemnización por

despido improcedente (que en ese tiempo

ascendía a 45 días de salario por año de ser-

vicio con el límite de 42 mensualidades) se

encontraba a su disposición al haber sido

depositada en el Juzgado de lo Social, o inclu-

so se abonaba en el mismo momento en que

se le comunicaba al trabajador la extinción

de su contrato y se le hacía entrega de la

carta de despido, siempre y cuando éste es-

tuviera conforme con el despido efectuado.

Es decir, si existía acuerdo con el trabajador

se pagaba la indemnización mediante acuer-

do privado entre las partes y, si no existía

acuerdo, la empresa podía llegar a reducir a

cero el riesgo de verse en la obligación de

abonar los salarios de tramitación del traba-

jador si se procedía al depósito de la indem-

nización en el Juzgado dentro del plazo de

48 horas desde la entrega de la carta de des-

pido al trabajador, estando dicha indemniza-

ción exenta en su totalidad de cualquier tipo

de tributación.

Por tanto, la posibilidad de reducir la cuan-

tía de salarios de tramitación a abonar por el

empresario no era la única medida que in-

centivaba dicha práctica, sino que la propia

normativa fiscal sobre la tributación de este

tipo de indemnizaciones preveía, de forma

clara y específica, la exención de la indemni-

zación puesta a disposición del trabajador

en el Juzgado de lo Social, siendo suficiente

el reconocimiento de la improcedencia del

despido por parte del empresario, sin necesi-

dad de que la misma fuese declarada por

parte de un Juez de lo Social ni que fuese

reconocida ante el Servicio de Mediación,

Arbitraje y Conciliación (SMAC).

Así lo preveía la Ley de Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas, especificando

con claridad que la indemnización entregada

con anterioridad al acto de conciliación esta-

ría exenta hasta el límite de la indemnización

por despido improcedente:

Artículo 7 e) Rentas Exentas

“Las indemnizaciones por despido o cese

del trabajador, en la cuantía establecida con

carácter obligatorio en el Estatuto de los Tra-

bajadores, en su normativa de desarrollo o,

en su caso, en la normativa reguladora de la

ejecución de sentencias, sin que pueda consi-

derarse como tal la establecida en virtud de

convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de tra-

bajo con anterioridad al acto de concilia-

ción, estarán exentas las indemnizaciones

por despido que no excedan de la que

hubiera correspondido en el caso de que

éste hubiera sido declarado improcedente,

y no se trate de extinciones de mutuo

acuerdo en el marco de planes o sistemas

colectivos de bajas incentivadas.


División Laboral

Cristina Rodríguez

58


División Laboral

Cristina Rodríguez

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo

anterior, en los supuestos de despidos colectivos

realizados de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores,

o producidos por las causas previstas en la

letra c) del artículo 52 del citado Estatuto,

siempre que, en ambos casos, se deban a causas

económicas, técnicas, organizativas, de pro-

ducción o por fuerza mayor, quedará exenta

la parte de indemnización percibida que no

supere los límites establecidos con carácter

obligatorio en el mencionado Estatuto para

el despido improcedente”.

En este sentido, el propio artículo preveía

la exención de las indemnizaciones por des-

pido en la gran mayoría de los casos. La rapi-

dez de esta fórmula y su eficacia en evitar la

problemática futura que conllevaría un pro-

cedimiento judicial la convirtieron en la mo-

dalidad de despido más utilizada, conocida

en la práctica como “despido exprés”.

3. REGULACIÓN POSTERIOR A

LA REFORMA LABORAL INTRO-

DUCIDA POR EL REAL DECRE-

TO LEY 3/2012, DE 10 DE

FEBRERO

Como se ha mencionado con anterioridad,

entre las finalidades de la Reforma Laboral

se encontraba la supresión del despido exprés

que permitía a la empresa realizar un despido

improcedente sin la necesidad de incurrir en

costes de salarios de tramitación ni en proce-

dimientos judiciales. Todo ello, por entender

que dicha fórmula de despido desvirtuaba la

regulación del despido en sí, al deber estar

éste fundamentado en la existencia de ver-

daderas causas.

En este sentido, el Real Decreto-ley

3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes

para la Reforma del Mercado Laboral ha su-

primido del artículo 56 del Estatuto de los

Trabajadores la obligación del empresario de

abonar los salarios de tramitación cuando el

despido ha sido declarado improcedente,

siempre y cuando el empresario haya optado

por no readmitir al trabajador y abonar la

indemnización legal máxima prevista para

dichos supuestos. Como consecuencia de

dicha modificación, la nueva redacción del

artículo 7 e) de la Ley 35/2006, de 28 de no-

viembre, del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas ha suprimido el párrafo se-

gundo de la anterior redacción, el cual se

refería a la exención de las indemnizaciones

por despido cuando el contrato de trabajo se

extinguía con anterioridad al acto de conci-

liación, quedando la redacción actual de la

siguiente forma:

“e) Las indemnizaciones por despido o cese

del trabajador, en la cuantía establecida con

carácter obligatorio en el Estatuto de los Tra-

bajadores, en su normativa de desarrollo o,

en su caso, en la normativa reguladora de la

ejecución de sentencias, sin que pueda consi-

derarse como tal la establecida en virtud de

convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo

anterior, en los supuestos de despidos colectivos

realizados de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores,

o producidos por las causas previstas en la

59


División Laboral

Cristina Rodríguez

letra c) del artículo 52 del citado Estatuto,

siempre que, en ambos casos, se deban a causas

económicas, técnicas, organizativas, de pro-

ducción o por fuerza mayor, quedará exenta

la parte de indemnización percibida que no

supere los límites establecidos con carácter

obligatorio en el mencionado Estatuto para

el despido improcedente.”

En consecuencia, para declarar la exen-

ción de las indemnizaciones por despido será

necesario que el reconocimiento de la impro-

cedencia del despido se produzca en el acto

de conciliación ante el SMAC o bien mediante

resolución judicial.

Todo ello ha ocasionado una diversidad

de interpretaciones sobre la persistencia o

no de la indemnización. Sin embargo, la prác-

tica de los últimos dos años desde la publica-

ción de la reforma laboral se ha caracterizado

por una aplicación restrictiva de los preceptos

modificados.

De este modo, solamente en el caso de

que el empresario reconozca la improceden-

cia del despido en conciliación judicial o ex-

trajudicial, la indemnización que por tal

reconocimiento reciba el trabajador estará

exenta hasta la cuantía prevista en cada mo-

mento para el despido improcedente (45 días

por cada año de servicio con el límite de 42

mensualidades hasta el 12 de febrero de 2012

y 33 días por cada año de servicio con el

límite de 24 mensualidades desde dicha fe-

cha).

4. CONCLUSIÓN

Tras la reforma laboral del 2012, el papel

de los servicios de conciliación y mediación

en vía administrativa ha adquirido una espe-

cial importancia, dada la necesidad de efec-

tuar en los mismos cualquier reconocimiento

de improcedencia de los despidos que las

empresas lleven a cabo si se pretende obtener

por parte del trabajador la exención fiscal de

las indemnizaciones que a tal efecto reciban.

Lo contrario obligaría a las empresas a prac-

ticar la correspondiente retención a cuenta

del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas al tratarse de rentas no exentas, si

bien pudieran tener la consideración de ren-

dimiento irregular.

Esta situación ha dado lugar a que actual-

mente exista un colapso de los Servicios de

Conciliación, habiendo pasado de poder ob-

tener una cita en un plazo no superior a 10

días aproximadamente (en función de cada

Comunidad Autónoma) a demorarse las cita-

ciones incluso por un plazo superior a los 20

días hábiles que exige la normativa laboral

para interponer demanda por despido, siendo

necesario en muchas ocasiones interponer

simultáneamente la correspondiente pape-

leta de conciliación en sede administrativa

y en sede judicial, a fin de evitar la prescrip-

ción de los plazos.

REVISTAS JURÍDICAS PUBLICADAS

CONSIDERACIONES LEGALES PARA AFRONTAR LA CRISIS

LA EMPRESA FAMILIAR

DERECHO DEPORTIVO

EL GRUPO DE EMPRESAS

LA RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS

MECANISMOS JURÍDICOS DE DEFENSA FRENTE A LA MOROSIDAD

ASPECTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS DEL SECTOR DE LA ENERGÍA

CAPITAL HUMANO

DISTRIBUCIÓN Y COMERCIO

PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES

PRÓXIMA PUBLICACIÓN

EL SECTOR BANCARIO EN EL CONTEXTO ECONÓMICO ACTUAL

ARBITRAJE, MEDIACIÓN Y · 2016-10-26 · diferentes fórmulas, ventajas e implicaciones de los...

Documents

Transcript of ARBITRAJE, MEDIACIÓN Y · 2016-10-26 · diferentes fórmulas, ventajas e implicaciones de los...