Apunte Unidad 1 Completo

8/19/2019 Apunte Unidad 1 Completo

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DERECHOS FUNDAMENTALES Primer semestre 2014

Prof. Tania Busch Venthur

UNIDAD 1: TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Concepto

La cuestión de la definición de los derechos fundamentales es controvertida. La

controversia no es sólo una cuestión semántica, sino que da cuenta de concepciones distintas sobrequé son los derechos fundamentales.

No obstante, existe consenso en torno a que la expresión “derechos fundamentales”

apunta a un concepto jurídico: se utiliza para aludir a aquellos derechos de la persona que han

recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional11.

Sin embargo, para algunos el rasgo distintivo de los derechos fundamentales no es su

consagración constitucional, su positivización, sino que su fundamentalidad deriva de la dignidad

humana: son consecuencia de esta. Se trataría de derechos de los cuales la persona humana estitular no por concesión de la autoridad del Estado, sino por el solo hecho de ser tal, con

independencia de su consagración positiva. Esta es la posición que se refleja en el artículo quinto

inciso segundo de la Constitución cuando utiliza la expresión “derechos esenciales que emanan de

la naturaleza humana”.

De esta suerte, no todos los derechos consagrados constitucionalmente van a ser derechos

fundamentales, sino sólo aquellos que vinculados directamente con la dignidad humana y que

constituyen condición necesaria para la satisfacción de una vida digna.

Nogueira conceptualiza a los derechos fundamentales como “el conjunto de facultades e

instituciones que, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad

humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos – considerados tanto en su

aspecto individual como comunitario-, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser

1 Aldunate (2008) p.47


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aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional,

supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos”2.

2. Relación con otros términos análogos

La expresión “derechos fundamentales” está íntimamente relacionada con otras

expresiones que parecen referir a cuestiones similares, y sin embargo no significan exactamente lo

mismo.

Derechos humanos, derechos morales, libertades públicas, derechos subjetivos públicos,

derechos esenciales y otras expresiones remiten a la idea de derechos de la persona humana, sin

embargo cada uno refiere a ámbitos conexos a los derechos fundamentales pero con otras

implicancias y límites y que son tributarios de tradiciones filosóficas distintas. Intentaremos revisar,muy brevemente, algunos de estos términos análogos de utilización frecuente.

1.1 Derechos humanos

Es el término de mayor generalidad y ambigüedad. Suele utilizarse en lenguaje político y, en

el ámbito jurídico, se utiliza en la disciplina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

(subdisciplina del Derecho Internacional Público). Señala Aldunate que “el contenido de la

expresión , en sentido restringido, alude a ciertos atributos, facultades o

capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagración

positiva y respeto efectivo se reclaman de todos sistema político- jurídico”. Agrega que es un

concepto que une aspectos jurídicos y morales ya que si bien se predica que estos atributos

corresponden a todo individuo de la especie humana y que no dependen de su reconocimiento

positivo, persiguen sí su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos3.

1.2 Derechos constitucionales

Es un concepto formal y se refiere a los derechos que han sido positivizados al recogerse,

generalmente, en los catálogos de derechos que contienen las constituciones. Su carácter distintivo

es el estar consagrados y expresamente recogidos en la carta fundamental.

2 Nogueira (2008) p.233 Aldunate (2008) p.46


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3. Características de los Derechos Fundamentales

3.1 Innatos o inherentes

Esto significa que corresponden a todos los individuos de la especie humana por el solo

hecho de ser tales.

La doctrina tradicionalmente ha enseñado que los derechos fundamentales derivan de la

naturaleza humana y son anteriores y superiores al Estado, el que no los crea sino que sólo viene a

reconocerlos y protegerlos. Esta afirmación, ampliamente difundida, presenta el problema de la

determinación de la naturaleza humana, lo que actualmente es problemático puesto que existen

diversas concepciones respecto de ésta, e incluso se controvierte la existencia misma de la

naturaleza humana.

3.2 Inalienables

Son inseparables de la persona, y no hay ninguna circunstancia que haga que esta deje de

ser titular de derechos fundamentales. Esta no los puede perder aun cuando haya violado otros

derechos, no son enajenables, ni transferibles ni renunciables ni prescriptibles.

3.3 Universales

Quiere significar que son titulares de los derechos fundamentales todos los seres humanos

sin distinción o discriminación por ningún criterio. Los derechos fundamentales tienen vigencia

respecto de cualquier persona y en cualquier lugar. La evolución histórica de los derechos los hace

aparecer con tal carácter (previo a la vocación de universalidad no podemos hablar de derechos

fundamentales).

La universalidad de los derechos fundamentales importa que el tratamiento y protección de

los derechos fundamentales trasciende el dominio del derecho interno y compromete a la

humanidad toda. Esta característica justifica la existencia del sistema universal de protección de

derechos humanos.Esta característica hoy es muy cuestionada. El origen de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948 estuvo marcada por la visión cristiano-occidental del ser humano. La

crítica se centra en que la universalidad pretendida no considera las particularidades de cada

comunidad política, cultura, etc. en que van a regir (cultura cristiano-occidental, o islámica u

oriental, por dar ejemplos).


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DERECHOS FUNDAMENTALES

Prof. Tania Busch VenthurPrimer semestre 2014

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Surgen entonces problemas como el ver a los derechos como una imposición de occidente,

o como pugnando respecto de la autodeterminación de los pueblos y el respeto a las culturas

locales. Así surgen preguntas tales como ¿rigen por igual en todas partes y de la misma manera?

¿La forma en que una comunidad entiende un derecho debe ser considerada para su

interpretación?

3.4 Absolutos

Se trata de atributos de la persona humana que deben cumplirse siempre, sin consideración

a las circunstancias del caso, y en todo lugar. La vigencia de los derechos fundamentales no admite

excepciones.

Esto no debe confundirse con la posibilidad de limitar los derechos fundamentales. Estos

sí pueden ser limitados por la ley. La Constitución chilena admite causales específicas de limitación

en el catálogo de derechos y también durante los estados de excepción constitucional.

3.5 Indivisibles

Esta característica significa que todos los derechos están relacionados entre sin que haya

una jerarquía entre ellos. De esta suerte, al afectarse un derecho fundamental se afectarían todos,

puesto que son interdependientes4.

Es una característica relativamente moderna, puesto que la doctrina tradicional sí

consideraba que había jerarquía entre los derechos, por lo que en doctrina nacional la afirmación de

la indivisibilidad de los derechos humanos es controvertida. No toda la doctrina constitucional

chilena estaría de acuerdo con esta característica.

4. Clasificación de los Derechos Fundamentales

Existen variadas clasificaciones de los derechos, casi tantas como autores5. Nosotros sólo

veremos las más relevantes en el panorama actual de los derechos fundamentales5.

4 La indivisibilidad de los derechos Humanos es una característica asumida con fuerza a partir de la Declaración deTeherán de 1968, emanada de la Primera Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada para evaluarlos logros en los primeros veinte años de vida de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, queestablece que todos los derechos están relacionados entre sí sin que pueda existir una jerarquía entre ellos. Diceeste instrumento en su párrafo 13: “Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización delos derechos civiles y políticos, sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible ”. ÁLVEZ y GAUCHÉ(2013) p. 155 Para una exposición de cómo clasifica a los derechos fundamentales la doctrina chilena y sus diferencias entrelos autores ver CEA (2012) pp.74 y ss.


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Lectura del texto “Derechos Fundamentales” de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing,

Santiago, 2008, pp. 57-61.

4.1 Derechos de libertad y derechos sociales

Los derechos de libertad, negativos o de abstención persiguen, al menos en su momento de

aparición en el constitucionalismo, dotar al individuo de un ámbito protegido de la interferencia

estatal. El derecho se cumple, en principio, con una abstención, un no-hacer del Estado. Surgen

como una protección frente a la arbitrariedad del ejecutivo en los inicios del constitucionalismo

liberal.

Por su parte, los derechos sociales, buscan asegurar un mínimo de igualdad material que

haga realidad las promesas del constitucionalismo liberal. Sin las prestaciones mínimas para una

vida digna el ejercicio de los derechos clásicos de libertad se vuelve una ficción.

Estos surgen con la aparición del constitucionalismo social y tienen su primer antecedente

en la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar (alemana) de 1919. Requieren de

una actitud positiva del Estado, es decir que este realice acciones positivas u otorgue prestaciones

que garanticen ese mínimo de igualdad. Es por esto que se les critica que su satisfacción no es

siempre posible: dependerá del nivel de recursos económicos de que disponga el Estado. Más

adelante se los tratará con mayor detalle.

4.2 Las generaciones de derechosConforme su época de aparición se habla de derechos de primera, segunda, tercera y hasta

cuarta o quinta generación.

Son de la primera generación los derechos individuales clásicos, fundados en la libertad,

denotativos de áreas de actividades excluidas de la injerencia estatal. Se busca la protección de la

libertad y la propiedad. Asimismo, son de primera generación los derechos políticos que permiten

el ejercicio de la ciudadanía. Estos, sin embargo tienen diferencias entre sí (ver explicación en

Aldunate). Ejemplos: libertad de expresión, vida y propiedad privada.

La segunda generación de derechos está constituida por los derechos sociales. Su

surgimiento se vincula a la revolución industrial, la ciudadanía extendida (eliminación del voto

censitario y acceso de los partidos de trabajadores a la arena política) y el constitucionalismo social.

Ejemplos: trabajo, educación, seguridad social, vivienda digna, etc.


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La tercera generación se vincula con el proceso de internacionalización y expansión de los

derechos humanos y se les ha denominado derechos colectivos, derechos difusos, de los pueblos,

de solidaridad, etc. Presentan una estructura que pugna con la comprensión tradicional de los

derechos como de titularidad de un individuo. Su titularidad es de determinación compleja o

difusa. Ejemplos: derecho al desarrollo, a la paz, a la protección de los recursos naturales, de los

consumidores, etc.

Algunos problemas que presenta el fenómeno de las generaciones de derechos:

(1)Algunos sostienen que no debe hablarse de generaciones de derechos puesto que da la

impresión, a su juicio incorrecta, que serían derechos de diversa categoría o jerarquía y que lo

cierto es que todos los derechos fundamentales son verdaderos derechos (al menos los de

primera y segunda generación).

(2) “Proceso inflacionario de los derechos fundamentales”: Provocaría una trivialización de los

derechos fundamentales y un vaciamiento de su contenido. Explicación en texto de Aldunate.


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4.3 Derechos de defensa, de participación y de prestación

Escobar Roca6

explica que los derechos fundamentales pueden clasificarse en derechos delibertad, de participación y de prestación. Esta distinción se realizará conforme su función y

estructura dominante, ya que como señala el autor cualquier clasificación resultará siempre

meramente aproximativa, pues en muchas figuras conviven diversas funciones, se da una

multiplicidad funcional de los derechos.

Los derechos de defensa, originarios del Estado liberal tienen inicialmente por objeto

preservar de la intervención estatal una serie de situaciones y actuaciones que, de peligrar, se

consideran de especial importancia para el desarrollo de la persona. Los derechos de defensa

pueden subclasificarse en derechos reaccionales y derechos de libertad.

o Derechos de defensa reaccionales son aquellos que prohíben toda injerencia sobre una

concreta posición o situación individual, generalmente poseída por su titular de un modo

inconsciente (vida, honor, intimidad, etc.).

o Derechos de defensa de libertad son aquellos que impiden al poder público que prohíba,

dificulte o sancione el ejercicio consciente de determinadas actuaciones (practicar una

religión, circular por el territorio nacional, expresarse, reunirse, asociarse, etc.).

En la actualidad las transformaciones respecto del rol del Estado obligan a agregar algunasobservaciones respecto de los derechos de defensa:

(1) En cuanto a los sujetos obligados (efecto horizontal).

(2) En cuanto a la obligación de promoción de los derechos fundamentales (art.5 inc. 2º)

por lo que los derechos de libertad tienen algunas facetas positivas de protección por

parte de los poderes públicos.

Los derechos de participación son aquellos que sirven directamente a la construcción ymantenimiento del orden político democrático.

Desde luego son derechos de participación, el sufragio, el derecho de fundar y afiliarse a un

partido político, y a presentarse a cargos de elección popular. Sin embargo, también algunos

6 En esta clasificación seguimos lo expuesto por ESCOBAR ROCA (1999) p.140 y ss.


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derechos de defensa tienen también el carácter de derechos de participación como el derecho a la

libertad de expresión, de reunión y de asociación.

Los derechos de prestación se corresponden con la concepción del Estado social (no

reconocido en nuestro ordenamiento constitucional). Estos tienden a garantizar que las

necesidades básicas de todos los ciudadanos se encuentren cubiertas. Las prestaciones estatales que

se derivan de estos derechos son de tipo económico, prestaciones que podrían también obtenerse a

través del mercado.

El sujeto pasivo de estos derechos es el poder público, quien está obligado a actuar: a

suministrar al titular del derecho las prestaciones constitucionalmente reconocidas.

En tanto dependientes de la reserva de lo económicamente posible, los derechos de

prestación implican importantes problemas de efectividad, por lo que según algunos autores (con

una precomprensión liberal de Constitución), les niegan el carácter de fundamentales o pretenden

relativizar su alcance.

4.4 Esquema integral de las categorías explicadas


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5. Positivación de los derechos fundamentales

Como señala Escobar Roca, hasta comienzos de la Edad Moderna la idea de dignidad de la

persona no encuentra fácil acomodo en las concepciones jurídicas, morales y políticas dominantes,por lo que durante la Edad Antigua y la Edad Media no puede hablarse sino de precedentes remotos de

los derechos fundamentales.

Si bien en la época medieval aparecen una serie de documentos (cuyo exponente más

conocido es la Carta Magna de 1215) que obligan al poder político a respetar determinadas

posiciones individuales (propiedad privada, inviolabilidad del domicilio, etc.), se trata de textos muy

diferentes a las modernas declaraciones de derechos, de las que difieren sobre todo en su extensión

(situaciones concretas reconocidas a favor de los individuos, pero en cuanto miembros de un

grupo social) y expresión jurídica (pactos, fueros o compromisos, no leyes generales).

A lo largo de los siglos XVI y XVII el antropocentrismo renacentista sentará las bases de la

concepción moderna de los derechos fundamentales. Sin embargo, el comienzo de la Edad

Moderna es también el de la aparición del Estado, configurado inicialmente como absoluto y por

tanto difícilmente compatible con posiciones individuales que limiten al poder. Posteriormente

(fines del siglo XVII), la voluntad de superar el absolutismo se manifiesta en la fuerza que cobran

dos corrientes de pensamiento que sentarán los pilares de la idea de derechos fundamentales: la del

contrato social, según la cual existen derechos naturales que pertenecen por naturaleza a todos los

hombres por igual y cuyo respeto funda la constitución de la sociedad, y la de la separación de

poderes, en cuya virtud el primer valor es la libertad individual que sólo podrá garantizarse

adecuadamente si el poder se encuentra dividido7.

Sólo con el surgimiento del Estado moderno los derechos fundamentales surgirían como

categoría jurídica y se comienza su consagración en el derecho positivo. La positivización de los

derechos fundamentales indica que estos salen de la esfera de la sola moral, de la ética y de la

filosofía para transformarse en construcciones del derecho con fuerza vinculante8.

Los derechos fundamentales surgen como uno de los elementos más relevantes del Estado

liberal de Derecho, que se implanta con las revoluciones francesa (1789) y norteamericana (1776).

7 ESCOBAR ROCA (1999) p.128 y ss.8 ÁLVEZ y GAUCHÉ (2013) p.13.


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La Constitución del Estado liberal garantiza determinados derechos que, como emanación

“natural” de la razón que son, limiten al poder político9.

Desde entonces, las constituciones incorporarán referencia a los derechos de las personas.

Desde la Constitución chilena de 1818, todos nuestros textos fundamentales han hecho referencia

a los derechos fundamentales.

Los primeros derechos fundamentales que se positivizan son los propios de la concepción

liberal, los derechos de libertad. Luego, con el surgimiento del constitucionalismo social, coetáneo

a la revolución industrial (Constitución Mexicana de 1917, Constitución de Weimar 1919)

comienzan a consagrarse derechos sociales.

Ahora bien, será con el paso al Estado Constitucional de Derecho y las constituciones de

postguerra que los derechos fundamentales se pondrán en el primer plano del constitucionalismo y

serán consagrados constitucionalmente en catálogos de derechos (parte dogmática de la

Constitución) y vistos como verdadera y vinculante norma jurídica, estableciéndose un mecanismo

jurisdiccional para asegurar su vigencia: la justicia constitucional (tribunales constitucionales). Hasta

aquí, en el plano interno de los estados.

Ahora bien, luego de la Segunda Guerra Mundial y se comprobó que el propio Estado

podía violar los derechos fundamentales. Dadas estas experiencias en Europa, se estimó que existía

una relación innegable entre el respeto de los derechos humanos dentro de los Estados y el

mantenimiento de la paz en la comunidad internacional. Así, una vez finalizada la guerra en 1945,

los derechos humanos pasaron a formar parte de las exigencias más elementales de la convivencia

de la sociedad internacional, siendo una aspiración fundamental del Derecho Internacional

Contemporáneo.

Desde ahí comienza lo que se conoce como proceso de internacionalización de los

derechos humanos, principalmente con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

9 Así se refleja en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 que comienza expresando“Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, elolvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción delos gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagradosdel hombre, con el fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerposocial, le recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder Legislativo ylos del Poder Ejecutivo, al poder ser comparados a cada instante con la meta de toda institución política, sean másrespetados; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples eincontestables se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos”.


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Desde ese momento el proceso se ha extendido considerablemente, llegando a constituir una

disciplina jurídica propia conocida como “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

6. Status de los Derechos sociales o Derechos Económicos, Sociales yCulturales10

Así como los derechos de libertad se corresponden con la ideología del liberalismo, los

derechos sociales se corresponden con una visión de sociedad que no entiende el fundamento de la

comunidad política como la defensa de ciertos derechos anteriores al Estado, sino como una

concepción en que “el acto constitutivo de lo político crea una comunidad cuyo valor reside no en

la protección que ofrece contra la agresión de terceros, sino en que posibilita una forma de vida

más propiamente humana”11.

El énfasis no está ya puesto en la defensa contra la agresión, sino en la solidaridad y la

cooperación. El avance del socialismo durante el siglo XIX y su énfasis en la idea de comunidad e

igualdad tuvo su impacto en la idea de ‘derechos’ y en las antiguas declaraciones, incorporándose

derechos que tiene por objeto hacer cumplir en la realidad las promesas del constitucionalismo

clásico, ya que se entiende que sin un mínimo de igualdad material el ejercicio de los derechos se

vuelve ilusorio.

La mayoría de las constituciones reconocen derechos sociales. Muchas de ellas lo hacendeclarando expresamente que se trata de mandatos no justiciables, es decir, mandatos

constitucionales cuya satisfacción se encarga al parlamento o a la administración del Estado, pero

no a la rama judicial12.

En Chile la Constitución no señala nada respecto de la justiciabilidad de los derechos

sociales. Sabemos sin embargo, que en la redacción original de la carta estos derechos fueron

entendidos en su tesis más tradicional: como derechos positivos que requieren de la intervención

del Estado conforme a sus capacidades económicas para su satisfacción. Como sostiene Cea en la

10 En adelante DESC. En general la expresión “derechos sociales” se utiliza en Derecho Constitucional y “DESC”en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las utilizaremos ambas indistintamente, como sinónimos.11 ATRIA (2004) p. 212 Así, algunas Constituciones llaman a los derechos sociales metas sociales –a partir de las cuales “no podráreclamarse subsidio alguno de parte del Estado” (Suiza), principios directivos de política social –cuya “aplicaciónserá de exclusivo cuidado de los parlamentos” y no de las cortes (Irlanda), o principios directivos de la políticaestatal (India).


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Comisión Ortúzar13 se afirmó que los derechos sociales no eran tales, sino que aspiraciones,

pretensiones o expectativas de llegar a gozar de un determinado atributo jurídico subjetivo14,

considerando que poner énfasis en estos era demagogia o populismo15.

Conforme con esta visión, ninguno de los derechos sociales que reconoce la Constitución

vigente están garantizados por vía de acción protección. Sin embargo, desde el año 2006, luego de

la reforma constitucional de 2005, la acción de inaplicabilidad se ha perfilado como un recurso

idóneo para la protección de los derechos sociales16.

6.1. Discusión respecto del estatus de los derechos sociales

El estatus de derechos fundamentales de los DESC ha sido (y sigue siendo) una cuestión

debatida. Vista la cuestión de un modo grueso, pueden identificarse tres posturas al respecto:

Algunos autores, inspirados en la teoría clásica y liberal, no consideran a los DESC

verdaderos derechos. Estos no emanarían de la naturaleza humana, no son anteriores al

Estado y no serían justiciables. En este sentido se pronuncia Martínez Estay señalando que

la inclusión de derechos sociales prestacionales en la constitución garantiza jurídicamente

bien poco. Agrega que su realización está sujeta a las condiciones económicas de cada

momento, y afirma que más que ser una garantía de la democracia puede tornarse contra

ella cuando la precariedad económica impida hacerlos efectivos en algún momento, y así

los ciudadanos se sientan defraudados de su constitución. Afirma el autor que “desde elpunto de vista jurídico los derechos sociales prestacionales no son derechos, pues no son

justiciables17.

Otros autores consideran que sí son derechos fundamentales pero que no son justiciables.

Estiman que su función es ser un mandato a los poderes políticos. Como explica Lovera

que el que los derechos sociales se configuren como la “cara jurídica de la política social”

13 Nos referimos a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución o CENC llamada Comisión Ortúzar por supresidente. Esta realizó en anteproyecto de la Constitución de 1980 que luego pasó a revisión del Consejo de

Estado, y luego ante la Junta Militar. Al anteproyecto se le realizaron modificaciones tanto por el Consejo deEstado como por la Junta. Por lo tanto, atribuir a las opiniones de la CENC el carácter de voluntad delconstituyente es problemático. Pese a esto, nuestros tribunales siguen utilizando este método de interpretaciónque yo calificaría como “pseudo - originalista” para interpretar la Constitución.14CEA (2012) p.52.15 CEA (2012) p.57.16 Esta materia debe relacionarse con el material común STC 976-07-INA relativo a tabla de factores de lasIsapres.17 M ARTINEZ ESTAY . José Ignacio “Los Derechos Sociales” en “ Teoría Constitucional” PEREIRA – MENAUT-Carlos Antonio., Lexis Nexis, (2006) p. 299 y ss.


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impacta, más que en los mecanismos de garantías jurídicas de las cuales pueda disponerse

para su exigibilidad, en su configuración como obligaciones jurídico-políticas que pueden

reclamarse en sede parlamentaria y administrativa18.

Una tercera postura los considera como derechos fundamentales justiciables.

Lectura del texto “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechossociales” de Christian Courtis y Víctor Abramovich en COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro “La protección judicial de los derechos sociales” , Quito,2009, pp.3 y ss.

6.2. Problema de la justiciabilidad de los derechos sociales

Este tema es ampliamente discutido. Hay quienes niegan la condición de derechos

verdaderos de los DESC. Por su parte, hay quien sostiene que siendo verdaderos derechos, estosno deben ser exigibles ante los tribunales, esto es que la justiciabilidad no sería lo definitorio. Y

quienes sostienen que son verdaderos derechos y como tales son exigibles ante los jueces.

Argumentos en contra de la justiciabilidad:

- Si son derechos en sentido jurídico deben ser alegables ante los jueces ante su

desconocimiento por terceros. Por la naturaleza prestacional y dependiente de la capacidad

económica del Estado, los derechos sociales no serían justiciables.

-

Trasladar la decisión sobre la forma en que se gastan los recursos estatales a sede judicial

sería desplazar el poder desde los poderes políticos al poder judicial. La legitimidad

democrática está en el parlamento para definir la forma en que queremos gastar los

recursos estatales con que cuenta el Estado. La democracia se debilitaría con la

justiciabilidad de los DESC.

Argumentos a favor de la justiciabilidad:

- La vigencia efectiva de todos los derechos impone obligaciones positivas y negativas al

Estado. También los derechos de libertad y de participación requieren de prestaciones para

su vigencia y nadie parece discutir su justiciabilidad por esa razón.

- Primariamente, los encargados de cumplir con las obligaciones que se desprenden de la

mayoría de los derechos son los poderes políticos. Al poder judicial le cabe un papel

18 Lovera


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subsidiario: debe actuar cuando los demás poderes incumplan con las obligaciones a su

cargo, sea por su propia acción, sea por no poder evitar que otros particulares afecten el

bien que constituye el objeto del derecho o por incumplir con las acciones positivas

debidas.

- El recurso a la protección judicial en caso de afectación del bien que se pretende tutelar

constituye un elemento central en la definición de la noción de “derecho”: la existencia de

algún poder jurídico de reclamo de su titular en caso de incumplimiento de la obligación

debida. Así, el reconocimiento de los derechos sociales como derechos plenos no se

alcanzará hasta que exista la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el

cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho.

6.3. Los derechos sociales como precondiciones de la acción democrática19

Quienes hoy defienden una lectura democrática y republicana de la satisfacción de los

derechos sociales sostienen que los momentos generacionales de los derechos no son relevantes.

Lo importante, afirman, es que estos constituyen precondiciones para la acción democrática. Esto

significa que su vigencia es el punto de partida de la ciudadanía democrática, ya que una persona

que vive en la precariedad, con hambre, sin hogar, sin educación, enfermo, etc. puede no tener

oportunidad alguna de disfrutar o ejercer derechos constitucionales que todos tomamos por

concedidos, como la libertad de expresión y el derecho de reunión. La cuestión se vuelve patente

cuando se analiza el derecho a la educación. Para ejercer los derechos políticos es indispensable un

determinado nivel de educación que habilite para el ejercicio de una ciudadanía efectiva.

En este sentido, se argumenta que derechos fundamentales y soberanía popular son

conceptos no sólo interrelacionados, sino que, además, se trataría de ideas conceptualmente

originarias. Así, antes que subordinar la soberanía popular a los derechos humanos (como ocurre

en la versión liberal de la democracia), o los derechos humanos a la soberanía popular (como

ocurre en la tesis republicana), los derechos fundamentales serían “condiciones habilitadoras para

el ejercicio de la soberanía popular. Los derechos sociales, así, satisfacen un nivel de vida adecuadoque no haga ilusoria (ni formal ni materialmente) la participación.

19 En este párrafo seguimos a LOVERA (2010) 229 y ss.


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7. Titularidad de los Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales surgen como derechos de todo individuo de la especie

humana. Dice Aldunate que en esto radica su diferencia con el reconocimiento y garantía dederechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades pero

siempre referidos a un determinado estamento o grupo20. Es precisamente su universalidad lo que

los distingue.

El artículo 1º de la constitución señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos. Por su parte, el artículo 19 de la constitución vigente señala que los derechos que en él se

consagran se aseguran “a toda persona”. En los párrafos siguientes trataremos algunas situaciones

relacionadas que merecen algún comentario.

8.1 Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales

El artículo 19 Nº 1 señala que la ley protege la vida del que está por nacer. Esto ha

generado una discusión respecto de si el nasciturus puede ser titular de derechos fundamentales.

Recordemos que la personalidad significa ser sujeto de derecho y esta es otorgada por el

mismo derecho: Tradicionalmente en nuestro ordenamiento, se reconoce personalidad al que ha

nacido vivo y se ha separado completamente de su madre por un momento siquiera.

Para algunos como Zapata21, existiría un concepto constitucional de personalidad y en este

se incluiría al nasciturus, por tanto podría ser titular de derechos fundamentales. Esta

posición ha recibido reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional22.

Por su parte Aldunate sostiene que no hay argumentos jurídicos para sostener la titularidad

iusfundamental del que está por nacer y expresa “[l]a afirmación de la calidad de persona

desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extrajurídico,

pero no parece encontrar fundamento en la estructura del artículo 19. En particular,

tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 es excepcional en dos sentidos. En el

primero, porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al

nasciturus , ya que se encontraría amparado, no por la protección legal ordenada, sino por el

propio precepto constitucional del inciso I del artículo 19 Nº1. Y luego, la consagración

20 ALDUNATE (2008) p.14721 ZAPATA (2008) p.554.22 STC 740-07 citada por Aldunate (2008) p. 150 nota 275.


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expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto

del derecho a la vida asegurado a las personas. De otro modo no se entiende que

simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a

la vida de toda persona ”23.

8.2 Titularidad de derechos políticos

Si bien en la concepción republicana los derechos políticos son derechos fundamentales24

su titularidad no corresponde a todo individuo de la especie humana. Cada ordenamiento jurídico

establece determinados requisitos para el acceso a la ciudadanía. Si bien el Estado Constitucional de

Derecho exige una ciudadanía extendida25 y en particular, el sufragio universal e igualitario,

requisitos como nacionalidad y edad son aceptados como requisitos para gozar de este tipo dederechos fundamentales26.

8.3 Situación de las personas jurídicas

En este punto cabe recordar la distinción entre derechos fundamentales y derechos

constitucionales. No cabe duda que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos

constitucionales. Como ejemplo, es el caso del artículo 19 números 6 y 12:

19 Nº6 “Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajolas condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas”

19 Nº 12 “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantenerdiarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley”

Ahora bien, la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una

cuestión discutida. Si se vincula los derechos fundamentales a la dignidad humana, y se sostiene

que estos son naturales e innatos, no es posible sostener que las personas jurídicas puedan ser

titulares de esta categoría de derechos.

En relación con el artículo 19, además de los casos en que este asegura derechos específicos

a las personas jurídicas, estas pueden eventualmente ser titulares de los derechos constitucionales

23 ALDUNATE (2008) p.150.24 24 En este sentido se pronuncia Pablo Ruiz Tagle.25 Esto es, que el otorgamiento de los derechos políticos se amplíe a un universo amplio de personas. Se relacionacon la característica del sufragio de ser universal e igualitario.26 La concepción que se tenga respecto del carácter de fundamental de los derechos políticos tiene consecuenciasimportantes para debates actuales como el voto de chilenos en el extranjero o la reflexión que se puede hacerrespecto de los derechos políticos de las personas privadas de libertad.


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que consagra, toda vez que el enunciado inicial del artículo “la Constitución asegura a todas las

personas” no distingue entre personas humanas y personas jurídicas.

Que una persona jurídica pueda ser titular de un derecho constitucional va a depender de la

proyección del contenido del propio derecho27. En otras palabras, la posibilidad de que un derecho

sea reconocido a una persona jurídica dependerá de si lo protegido por ese derecho es “protegible”

respecto de una persona jurídica. La libertad religiosa y el derecho a la propiedad son casos en que

es fácil sostener la titularidad de las personas jurídicas. Otros derechos como la vida, la integridad

síquica, intimidad, o salud, no podrían ser considerados. Un caso discutido e interesante ha sido el

del derecho a la honra, el que ha sido reconocido por la jurisprudencia a las personas jurídicas.

8. Sujeto pasivo de los derechos fundamentales

El tema es tratado también bajo el título de efecto vertical y efecto horizontal de los

derechos fundamentales. Se trata de responder la pregunta ¿a quién obligan los derechos

fundamentales?

En primer lugar, y atendido su surgimiento, obligan al Estado. El Estado está obligado a

respetar los derechos fundamentales de los particulares. Asimismo, tiene el deber de respetar y

promover estos derechos, tanto respecto de aquellos garantizados por la Constitución, así como de

aquellos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y

que se encuentren vigentes, según establece el artículo quinto inciso segundo de la Constitución.

Ahora bien ¿obligan los derechos fundamentales a los particulares? Hay que distinguir

entre el efecto vertical y el efecto horizontal de los derechos fundamentales. El efecto horizontal de

los derechos fundamentales es denominado de esa manera en oposición al efecto vertical

Efecto vertical: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre el

Estado o alguno de sus órganos y los particulares que están sujetos a su imperio.

Efecto horizontal: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre

los particulares, esto es, entre sujetos sin potestad estatal.

27 Aldunate (2008) p.158.


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La versión tradicional de los derechos fundamentales entiende que son derechos subjetivos

públicos28, cuyo titular es el ciudadano y cuyo destinatario o sujeto pasivo es el Estado. Los

derechos fundamentales se consideran límites a la intromisión estatal en la esfera de autonomía de

los individuos, fundados en la dignidad inherente al ser humano. En la versión tradicional no hay,

por tanto, lugar para el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo sus

características han mutado en algunos aspectos.

Así, la comprensión de los derechos fundamentales también como derecho objetivo29, con

la asunción de los sistemas de control judicial de constitucionalidad, o el reconocimiento de

derechos colectivos fundados en la identidad comunitaria o colectiva (derecho a la sindicalización,

derecho a huelga), son algunos de los cambios que ha experimentado la versión tradicional. Dentro

de estos cambios, la eficacia puramente vertical de los derechos fundamentales en su versión

tradicional ha sido cuestionada.

El efecto jurídico de los derechos fundamentales, cobra relevancia desde que algún órgano

puede aplicarlos como derecho. Es por ello que el efecto de los derechos fundamentales es

tematizado también bajo los rótulos de “constitución como derecho aplicable” o “la fuerza

normativa de la constitución”. Es con la instauración de órganos con potestad de aplicar

jurídicamente la Constitución y los derechos fundamentales que se da el paso previo, para

preguntarse si en tal aplicación pueden verse involucradas las relaciones entre dos o más individuos

privados.

La forma del sistema de jurisdicción constitucional o de justicia constitucional respectivo,

con sus acciones y controles, como también su organización jerárquica y de competencias,

especialmente en relación con el sistema de jurisdicción común, tiene influencia decisiva en la

comprensión del efecto horizontal. En este sentido es relevante evaluar qué efectos pueden tener

para los particulares los derechos fundamentales, actuando en un procedimiento de control

constitucional como también en procedimientos ordinarios de aplicación de derecho. En nuestro

derecho las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema conocen del recurso de protección. Art. 20

28 Estamos frente a un derecho subjetivo público cuando la Carta Fundamental establece o reconoce un derechoy junto con ello le concede a su titular la facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación o deun deber que pesa sobre otro, a través de los recursos jurisdiccionales.29 El derecho objetivo es el conjunto de normas obligatorias, susceptibles de ser aplicadas coactivamente, querigen ciertas conductas de los hombres que viven en sociedad. El concepto de derecho objetivo pone su acento enel ordenamiento jurídico público en sí. En consecuencia, la Carta Fundamental, en sí misma, es un ordenamientode derecho objetivo cuyo contenido irradia el resto del ordenamiento jurídico.


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CPR y a su vez, el Tribunal Constitucional conoce del recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad. Art. 93. Esas competencias implican procedimientos judiciales de control

constitucional donde puede verse implicada una relación entre privados.

Entre nosotros, se ha utilizado como fundamentos dogmáticos para justificar el efecto

horizontal:

En primer lugar, se ha sostenido, del artículo 6º de la Constitución Política, que expresa la

vinculación a la constitución de los órganos del Estado sin distinción y de toda persona.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normasdictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes dedichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones quedetermine la ley.

En segundo lugar, el supuesto – sin distinciones de sujeto pasivo – que establece el Artículo

20 respecto de la procedencia del recurso de protección se presenta como un argumento

para aceptar que los derechos fundamentales pueden ser afectados por particulares30.

Artículo 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en elartículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º,13º, 15º, 16º en

lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a loestablecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º,23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o porcualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediatolas providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar ladebida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valerante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19,cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por unacto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

9. Garantías de los Derechos Fundamentales31

Lectura del capítulo IV “La garantía de los derechos” en “DerechosFundamentales” de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp.77-88.

30 MARSHALL (2010) p. 43 y ss.31 En este punto seguimos lo expuesto por Aldunate (2008) pp. 79 a 87.


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9.1. Concepto de garantía

Si bien es costumbre en doctrina nacional hablar de derechos y de garantías como

sinónimos, estos son conceptos relacionados pero distintos. La noción de garantía se refiere a

la forma de asegurar la protección de los derechos a sus titulares, de asegurar su efectiva

vigencia en el plano de la realidad.

La idea de los derechos, específicamente que los seres humanos son portadores de

derechos que la autoridad no puede legítimamente transgredir, tiene antecedentes filosóficos, e

ideológicos, y hasta religiosos previos a su positivación. (Ej. Locke). En cambio, la garantía se

incorpora a los derechos desde y con el proceso de positivación, al otorgar certeza con la

escrituración y una protección normativa reforzada al ubicarlos como elemento del orden

fundamental. La cuestión es relevante puesto que en el constitucionalismo moderno derecho y

garantía se han vinculado al punto de que, si bien se predica que los derechos humanos son

innatos y naturales, si estos no son reconocidos positivamente o, estando reconocidos, no

existen vías para obtener su protección, se puede llegar a discutir la existencia del derecho. Es

lo que sucede, por ejemplo, con los derechos sociales y la garantía jurisdiccional de estos. La

ausencia de esta última lleva a parte de la doctrina a señalar que no serían verdaderos derechos

fundamentales.

Aldunate señala que la garantía es “un instrumento al servicio de la concreción fácticade la promesa normativa”32 y señala diversos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden

operar elementos de garantía.

- Certeza. El reconocimiento por escrito de un derecho es la expresión más primaria de

garantía, pues excluye una discusión sobre su existencia. Esto es relevante puesto que

alguna doctrina sostiene que por la redacción de nuestro artículo quinto, no sólo son

límite a la soberanía los derechos que estén positivizados sino todo aquel que emane de la

naturaleza humana por lo que habrían “derechos implícitos”, pero al no estarpositivizados, su existencia se vuelve altamente controvertible.

32 ALDUNATE (2008) p.77.


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- Fundamentalidad de los derechos. Consagrar como fundamental un derecho implica

sustraerlo de la discusión legislativa, y en ese sentido, hacerlo más resistentes a las

controversias políticas.

- Existencias de vías jurisdiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido

ilegítimamente aceptado.

- Reparación. Reparación o compensación por una lesión ya sufrida cuna vez que esta se ha

constatado.

- Disuasión. Mecanismos jurídicos, sociales y políticos que hacen probable una

consecuencia desfavorable para el agente que vulnera un derecho (Ej. Opinión pública –

Policía).

Aldunate distingue entre los conceptos de:

o Garantía en sentido amplio, como equivalente a todos los mecanismos de protección de

los derechos fundamentales en general.

o Garantía en sentido estricto o técnico jurídico, que se vincula a la idea de efectividad del

derecho fundamental en términos de su concreción normativa.

En este sentido la garantía es un sistema, integrado por:

El reconocimiento y la consagración positiva del derecho.

La configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda verse afectadodentro del orden constitucional (reserva legal, respeto al contenido esencial, control

de constitucionalidad de las leyes, etc.).

Los específicos mecanismos de defensa para el caso de transgresión.

9.2. Las garantías jurisdiccionales

La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que

permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla, o bien reparar sus efectos,cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado

sin perjuicio ulterior. La posibilidad de que la organización judicial actúe como garantía de los

derechos de las personas depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben

ser satisfechos por la judicatura. Estos son imparcialidad, independencia, derecho al juez

natural, eficacia y expedición y debido proceso.


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9.3. Clasificación de las garantías


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10. Delimitación, límites, limitación y regulación de los derechos fundamentales

Al estudiar las características de los derechos se señaló que estos son absolutos, que

deben cumplirse siempre y en toda circunstancia. Sin embargo, esto no obsta a que losderechos fundamentales sean limitables.

La Constitución delimita, fija los límites de los derechos, y posibilita la regulación de

ellos a través de la ley, estableciendo dos garantías normativas, la reserva de la ley y el respeto al

contenido esencial de los derechos.

10.1. Ambigüedad y vaguedad como una característica de la consagración constitucional de los

derechos fundamentales

La forma en que se establecen los derechos en la constitución es generalmente ambigua

y/o vaga, de modo que determinar en lo concreto qué es lo que protege el respectivo derecho

puede ser una cuestión difícil. El desafío radica en determinar cómo una democracia

constitucional se ocupará de los desacuerdos alrededor de los derechos fundamentales.

La consagración de los derechos de un modo amplio y sin especificar detalles no es un

defecto de la Constitución, al contrario, los derechos constitucionales se formulan de una

manera que permite a los desacuerdos dentro del ámbito de protección y que este desacuerdo

se defina a través de la ley, conforme a las convicciones morales y políticas de la comunidad

representadas en el Congreso.

Por ejemplo, podemos ponernos de acuerdo sobre la consagración del derecho a la

vida. Ahora bien, estando de acuerdo en que las personas humanas tienen derecho a la vida,

podremos estar en profundo desacuerdo respecto de algunas aplicaciones concretas de este

derecho, como la posibilidad del aborto terapéutico, la eutanasia o la posibilidad de hacer

peligrar o incluso renunciar a la propia vida por iniciar una huelga de hambre.

Si la ley no ha resuelto la cuestión, muy probablemente estos casos complejos llegarán a

ser resueltos por los tribunales. Volveremos sobre esto cuando estudiemos los conflictos de

derechos fundamentales.


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10. 2. Concepto de delimitación, límites y regulación

Siguiendo a Humberto Nogueira señalaremos qué debe entenderse por delimitación,

límites y regulación de los derechos fundamentales.

Delimitar un derecho es establecer su contenido y sus fronteras o límites.

Para delimitar el contenido del derecho debe identificarse el ámbito de la realidad al

que se alude y fijar el tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho,

fijando su contenido y el alcance que se da a su protección constitucional.

Por ejemplo, cuando el artículo 19 N° 6 dispone que se asegura a todas las personas “la

libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los

cultos” ¿Lo protegido es todo tipo de creencias o convicciones – políticas, morales,económicas, etc. o sólo se refiere a las convicciones religiosas? Responder a esa pregunta sería

delimitar el derecho.

El límite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El límite es parte

de la estructura del derecho y considera todos los demás derechos y bienes

constitucionalmente protegidos. El límite de un derecho presupone la existencia de un

contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un límite

como contorno o frontera.

Sólo la constitución y la ley pueden establecer límites a los derechos

fundamentales. La Constitución enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella,

delimitado su contenido y ámbito de protección y fijando límites ordinarios (los límites

que admite el derecho en periodos de normalidad constitucional) y extraordinarios (los

límites que admite el derecho en periodos de excepción constitucional).

La regulación de los derechos fundamentales está reservada exclusivamente al legislador.

La regulación implica una afectación normativa a través de la cual se establecen modos,condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos, la que se

despliega a partir del contenido del derecho.


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Resumiendo, el ámbito de la realidad protegida por el derecho determina su

delimitación. Los derechos admiten límites, los que pueden estar establecidos por la

misma constitución o por la ley. Sólo el legislador puede regular los derechos y ningún

otro poder o autoridad pública esta facultad para establecer restricciones generales o

específicas a la vigencia de un derecho fundamental.

10. 3. Las cláusulas de limitación general

La mayoría de las constituciones modernas contienen alguna forma de cláusula de

limitación escrita general, que se aplicará a todos los derechos constitucionales consagrados en

el texto constitucional. Es decir, una habilitación para que el legislativo complete y especifique

los derechos que establece la constitución (formulas abiertas a la interpretación) a través del

juego democrático. Chile no tiene una cláusula de limitación general.

10.4. Cláusulas de limitación específicas

Se trata del caso en que la constitución establece cláusulas de limitación específicas que

establecen parámetros aplicables a un determinado derecho subjetivo constitucional o un

interés colectivo. La Constitución de 1980 optó por este tipo de cláusulas. Veamos algunos

ejemplos: Art. 19 N° 6°.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejerciciolibre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al ordenpúblico.

Art. 19 N° 11°.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantenerestablecimientos educacionales. La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que lasimpuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.

Art 19 N° 16.- “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a lamoral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lodeclare así.”

El legislador está constitucionalmente habilitado y mandatado para establecerlimitaciones al derecho conforme los parámetros establecidos en las cláusulas de limitación

específicas. Esto significa que el alcance e interpretación del contenido del derecho está en

manos del legislador democrático.


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10.5. Cláusulas de limitación mediatas

Se dan en los casos en que el legislador remita la regulación del derecho a la ley sin

establecer fundamentos específicos. Ejemplo en nuestra Constitución:

Art. 19 N° 7°.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual . Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la república,trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden lasnormas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.

10.6. Reserva de ley de las restricciones a los derechos fundamentales

El desarrollo del contenido de los derechos fundamentales y sus limitaciones o

restricciones corresponde al legislador. Será la ley, y no otra norma de jerarquía inferior la que

delimite, limite y regule el ejercicio de los derechos fundamentales.

El legislador es el órgano más apropiado para regular los derechos, por cuanto en tanto

cuerpo representativo de la ciudadanía, es expresión de la soberanía y actúa conforme los

principios de publicidad, debate y contradicción que otorga a la ley lo que Ferreres Comella ha

denominado una “especial dignidad democrática” y Nogueira ha llamado “un plus de

legitimidad”.

La reserva de ley se desprende del orden constitucional chileno:

- El artículo 64 inciso segundo, relativo a los Decretos con Fuerza de Ley, establece que no

puede haber delegación legislativa en materia de derechos fundamentales.

- El articulo 19 N°26 otorga la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la

Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en

los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido una nutrida

jurisprudencia en materia de reserva de ley de la limitación de los derechos fundamentales a

partir del art 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos33 o Pacto san José de

Costa Rica.

33 En adelante CADH.


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Artículo 30. Alcance de las restricciones.

Las restricciones permitías de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechosy libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que sedictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Excepción a la reserva de ley en la Constitución de 1980

Una interesante discusión a este respecto se ha generado a partir de la regulación por

Decreto Supremo (DS. 1086) del derecho de reunión, ya que la Constitución encarga su

regulación a las “disposiciones generales de policía”. Se discute la constitucionalidad de este

decreto y se critica que no cumple con los estándares de la CADH. Volveremos sobre el punto

al estudiar el derecho de reunión.

10.7. Núcleo esencial de los derechos como límite a las limitaciones

La idea de que los derechos constitucionales son limitados y limitables a través de su

regulación por ley no significa que estos límites no se encuentren bajo escrutinio.

Se postula que existe un núcleo esencial del contenido de los derechos que no puede

ser traspasado o vulnerado por el legislador cuando éste los limita o regula su ejercicio. La idea

fue propuesta inicialmente por el constitucionalista alemán Klaus Stern quien recuerda que el

poder legislativo puede limitar los derechos fundamentales de un modo tal que se vean

anulados, perdiendo todo sentido y vigencia efectiva, habiendo sido esta una de las armas

legales utilizadas por el régimen nazi. La creación de un núcleo esencial del derecho que no

está sujeto a limitación fue la respuesta legal a esa amenaza34.

Esta doctrina se recepciona en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.

Art. 19 N° 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de laConstitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten enlos casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.En caso de que se dictara una ley que, regulando un derecho lo afectara en su esencia, esta

podría ser objeto de control de constitucionalidad preventivo o represivo por arte del Tribunal

Constitucional.

34 ÁLVEZ y G AUCHÉ (2013) p.30.


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El Tribunal Constitucional ha señalado que se afecta un derecho en su esencia cuando “la

persona se ve privada de un derecho o de aquello que es consustancial a él de una manera que

el derecho ya no puede ser reconocido” (STC 976-2008). Sin embargo, la definición que da el

tribunal no otorga parámetros claros ni un método preciso para saber cuándo debe entenderse

que el derecho ya no puede ser reconocido.

11.

Conflictos de derechos. Teorías y métodos de solución

Aldunate afirma que “se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando

el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo

derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de unalegato de protección iusfundamental35”.

Desde un punto de vista normativo, ello implica un conflicto entre dos o más reglas de

derecho fundamental, aplicables a un caso, y que conducen a resultados distintos, que se

excluyen recíprocamente36. Las posiciones de dos o más titulares de derechos se enfrentan, de

modo tal que el resultado adjudicado a uno va a implicar negación o rechazo de la protección o

amparo defendido por el otro37.

Problema en los conflictos de derechos fundamentales: están establecidos en la mismanorma jurídica (la Constitución) y luego, tienen igual jerarquía normativa, no se puede aplicar

temporalidad y tampoco especialidad. ¿Cómo se resuelven?

1) Hay que ver si la Constitución otorga preferencia a alguno de ellos (a veces lo hacen)

2) Si la Constitución no hace distingos ni otorga preferencias (caso chileno)

El riesgo en estos casos radica en que quien termine resolviendo (el juez) lo haga desde

sus propias preferencias morales y no conforme a derecho. Se buscan criterios que logren

limitar la subjetividad.

La posibilidad de que existan conflictos de derechos fundamentales es discutida, no

todos creen que existan.

35 ALDUNATE (2008) p. 26936 ALDUNATE (2008) p. 27037 ALDUNATE (2008) p. 270


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La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se

puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales

de dos o más titulares, de tal modo que, en estos casos, uno debe prevalecer, mientras que el

otro queda desplazado38. En un concepto más amplio, se incluye también dentro de este

concepto la colisión de un derecho fundamental con un principio constitucional.

Si se acepta la colisión entre derechos fundamentales, la cuestión es encontrar un

criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. La

doctrina ha elaborado distintos criterios o mecanismos que permitan definir un mecanismo que

permita resolver los conflictos de derechos:

- Jerarquía: Postula que algunos derechos son más fundamentales que otros y deben

prevalecer por sobre otros menos fundamentales que deben ceder.

- Ponderación: Postula que serán las circunstancias fácticas del caso lo que determine qué

derecho ha de ceder ante y cuál ha de prevalecer en caso de conflicto. Para algunos este

mecanismo es parte del mecanismo del test de proporcionalidad y para otros es un

mecanismo diferente.

- Armonización: Para esta postura, no se busca encontrar el criterio que permita a un

derecho primar sobre el otro, ni aun en el caso concreto, sino que debe buscarse una

solución que permita lograr un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan,fundado en el principio de unidad de la Constitución.

Estas soluciones son construcciones teóricas, alternativas de razonamientos que han

sido creados por los autores. Al menos en nuestro derecho constitucional, no encuentran base

dogmática, es decir, no encuentran apoyo claro en ninguna disposición positiva. Estudiaremos

los dos mecanismos que han tenido más difusión en la doctrina y jurisprudencia nacional.

1) Jerarquía

José Luis Cea afirma “prácticamente, y también en el plano de los principios, tiene que

ser reconocida la disparidad de jerarquía entre los derechos esenciales, comenzando con la

fuente o el presupuesto de todos, o sea, la dignidad humana, para seguir con la vida e

38 ALDUNATE (2008) p. 269


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integridad personal”39 Luego, señala, vendría en orden de jerárquico la intimidad y el honor,

pasando a la información y reunión, para concluir con el Orden Público Económico dentro del

cual considera la libre iniciativa empresarial, la libre apropiabilidad de los bienes y el dominio

ya adquirido o propiedad40.

2) Ponderación y principio de proporcionalidad.

Indica que para resolver el caso, la afectación de un derecho debe pasar por un “test”

de proporcionalidad. Se piensa como mecanismo para evaluar la constitucionalidad de las

intervenciones de la autoridad pública en los derechos fundamentales. Para algunos, también es

un mecanismo de resolución de conflictos de derechos.

El razonamiento es obra del constitucionalista alemán Robert Alexy. Barnes41, uno de

los autores españoles que más se ha dedicado al tema, le define como: “[E]l principioconstitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser de alcanzar

la finalidad perseguida, o imprescindible al no haber otra medida menos

restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y

moderado entre todo los posibles-Ley del mínimos intervencionismos -) y

en sentido estricto, es decir, o equilibrada por derivarse de aquella más

beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre sus bienes, valores o bienes en

conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”

Por su parte el Tribunal Constitucional chileno ha señalado, con menor precisión

respecto de los subprincipios que componen su estructura, que las medidas limitativas de

derechos fundamentales deben “pasar por un examen de proporcionalidad; esto es, perseguir

fines lícitos, constituir la limitación un medio idóneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el

menoscabo o limitación al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene en el

logro del fin licito que se persigue”.

El rasgo distintivo más importante del principio de proporcionalidad es sin duda su

carácter relacional. Ello por cuanto su empleo no implica el análisis de una medida concreta ensí misma, sino el de la relación de dicha medida con la finalidad perseguida.

39 Cea (2012) p.6840 Cea (2012) p.70.41 Citado por Campos en ….


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Consecuentemente con lo anterior, el principio de proporcional es de carácter relativo.

A través de su empleo no pueden obtenerse la proscripción de una medida determinada de

forma abstracta o general, sino solo para el asunto concreto. Esto por cuanto el resultado al

cual se arribe por la utilización del principio, dependerá en definitiva de las circunstancias

fácticas y jurídicas particulares que presente el caso sometido a análisis.

Estructura del test de proporcionalidad:

Un derecho intenta limitar al otro. Para que una medida restrictiva de los derechos y

libertades pueda superar las exigencias del test de proporcionalidad, esta ha de tener una

finalidad lícita y ser:

- Idónea: tiene por finalidad establecer una relación entre la medida objeto de análisis y

la finalidad por ella perseguida, a fin de comprobar empíricamente, si dicha medida es

tanto, objetiva como subjetivamente, capaz de facilitar la obtención del fin deseado.

- Necesaria: que no exista otro medio que con el mismo grado de eficacia lesiones

menos el derecho fundamental. En el principio de necesidad la comparación se

produce entre las medida restrictiva y las diversas medidas susceptibles de ser

adoptadas como equivalentes o alternativas. (problema en caso testigos de jehová)

- Proporcionada en sentido estricto: pesar los dos derechos, mientras mayor sea la

restricción de uno mayor puede ser el sacrificio de otro.El principio de proporcionalidad en sentido estricto es el último subprincipio

de la prohibición del exceso y aquel que en la práctica puede generar más dificultades.

Este principio importa en definitiva establecer una relación de ponderación o

de peso, en torno a si la medida restrictiva objeto de control, es o no excesiva en

relación con la finalidad por ella perseguida. Dado su carácter de juicio de ponderación

y su estructura abierta es, dentro del test de proporcionalidad, donde mayores

problemas pueden presentarse, toda vez que habrá de sopesar si la importancia de la

finalidad es suficiente para aceptar la vulneración o restricción de un derecho garantido

por la Constitución.

Es necesario resaltar que esta prevalencia que se asigne, en este enfrentamiento

de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, solo pude ser resuelto en relación

con el caso particular. No es dable establecer una solución abstracta o general para


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todos los casos que se presenten, pues la ponderación ha de realizarse siempre en

relación con las particularidades que presente cada situación.

Este principio importa en definitiva establecer una relación de ponderación o

de peso, en torno a si la medida restrictiva objeto de control, es o no excesiva en

relación con la finalidad por ella perseguida. Una relación de costo beneficio impuestas

a los derechos constitucionales. Es por ello que a través de este sub principio no es

posible establecer una solución abstracta o general para todos los casos que se

presenten, pues la ponderación ha de realizarse siempre en relación con las

particularidades que presenta cada caso. En términos de Alexy este criterio está dado

por la ley de ponderación que puede expresarse de la siguiente forma: “Cuanto mayor

sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe serla importancia del cumplimiento del otro”

o Ejemplo discutido en clases: en material laboral ¿puede el empleador, en ejercicio de la potestad

de mando que le otorga su propiedad sobre la empresa, realizar revisiones de los bolsos y

mochilas al azar de sus trabajadores?

La tesis que niega la posibilidad de las colisiones de derechos tiene dos versiones.

- Una teoría señala que cada derecho tiene sus propios límites inmanentes en los derechos

de los demás. Cada derecho tiene sus propias fronteras (lo que antes estudiamos comodelimitación del derecho). Por lo tanto, si se llegara a producir colisión, esta sólo podría

existir si un sujeto intenta actuar más allá de los límites inmanentes de su derecho

fundamental.

- Otra alternativa para negar la colisión de derechos, sostenida por Aldunate, consiste en

considerar la función normativa de los derechos fundamentales y sostener que

conceptualmente esta no es posible pues lo que colisiona no son los derechos sino el

ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro.

La pregunta entonces será sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin

encontrar una norma o precepto que lo limite. Ese límite se fija por el derecho, por lo

tanto, al estar ambos derechos protegidos a nivel constitucional, la solución ha de estar en

el derecho sub-constitucional (la ley).


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*Lectura y comentario del material común Huelga de Hambre Mapuche 2010

- ¿Qué derechos estaban en juegos?

- ¿Quién tiene legitimidad para interponer la protección?

- ¿Había conflicto de derechos? (voto de minoría de Brito)

- Tarea: ¿qué habría informado usted sui hubiera sido abogado de los recurridos?

Respuesta correcta: Alegaría ejercicio de libertad de conciencia, que todos los derechosfundamentales son de la misma jerarquía, que una vida sin libertad para vivir conforme a laspropias convicciones no es una vida digna, y que en ese argumento, quien está en mejorposición para definir el modo en que ejerce sus derechos es el titular de los mismos, noGendarmería de Chile, quien no incumple su deber de velar por los derechos fundamentalesde los internos pues ha provisto de todas las medidas y tratamientos necesarios pararesguardar la vida y la integridad física de estos.

12. Interpretación de los derechos fundamentales

Siguiendo a Peces-Barba diremos que interpretar un derecho es la operación a través de

la cual se dota de significado a un determinado derecho42.

Interpretar los derechos fundamentales, esto es, determinar cuál es el significado que se

deriva del enunciado normativo (las palabras utilizadas en la disposición constitucional que lo

consagra)43 es una cuestión compleja.

La primera complejidad deriva de las formulaciones lingüísticas utilizadas para suconsagración:

- Por un lado, el tipo de lenguaje que se utiliza en las declaraciones de derechos o el modo

de su formulación se caracteriza por una fuerte carga emotiva. No debe olvidarse, en

cualquier caso, que existe todo un marco interpretativo que delimita la carga emotiva y

valorativa del Derecho y que la Constitución deben interpretarse como un todo armónico

(principio de unidad de la Constitución).

-

Además, se suele formular a los derechos fundamentales en términos vagos, generales oindeterminados. No se especifica cuál es su significado concreto. Esta falta de

42 Peces Barba (2004) p. 30343 Por ejemplo, del enunciado normativo “la ley protege la vida del que está por nacer” del artículo 19Nº1 Zapataconcluía que la Constitución otorga el carácter de persona al no nacido, y Aldunate sostiene que no hay elementospara otorgar personalidad al no nacido fundado en ese enunciado. El enunciado normativo es el mismo, lossignificados que se extraen de él son distintos.


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especificación no es un defecto sino una fórmula de compromiso que permite que la

comunidad política proteja aquello en que está de acuerdo en lo fundamental (por

ejemplo, que debe respetarse la propiedad privada) pero no en las aplicaciones o

concretizaciones de lo protegido por ese derecho (por ejemplo, cuáles son los límites que

pueden imponerse a la propiedad en razón de su función social).

La asignación de significado al enunciado normativo corresponde a los operadores

jurídicos (legisladores, jueces, abogados, etc.). En primer lugar, al legislador, pero también a

todos los restantes sujetos que utilizan el derecho. La vaguedad o ambigüedad del enunciado

permitirá que la interpretación del significado del derecho evoluciones en forma conjunta con

la comunidad política, adaptándose a diversas épocas y circunstancias.

De esta suerte, las concepciones valóricas, ideológicas, y filosóficas de los operadores

jurídicos serán determinantes en la concreción del derecho y la determinación de su

significado. Por ejemplo, un liberal y un socialdemócrata entienden el derecho de propiedad de

forma muy diferente. Así mismo, una persona religiosa católica o cristiana protestante

entenderá el derecho a la vida de una forma diferente a un agnóstico o ateo.

El determinar el núcleo esencial de un derecho o la determinación de qué derecho debe

ser protegido en caso de una colisión a través del principio de proporcionalidad es una

cuestión de interpretación de derechos.

Principios y reglas para la interpretación de derechos

A pesar de lo complejo de la determinación del significado de los derechos, la doctrina

ha elaborado principios y reglas para la interpretación de éstos que deben considerarse cuando

los operadores jurídicos trabajan con el material normativo de los derechos fundamentales.

Estas se han desarrollado, más que en derecho constitucional, en la disciplina del derecho

Internacional de los Derechos Humanos.En doctrina chilena ha trabajado este tema Humberto Nogueira44 quien expone un

conjunto de reglas interpretativas que considera aplicables para el derecho constitucional como

en derecho internacional. Veremos las más relevantes:

44 Citado por ÁLVEZ y G AUCHÉ (2012) p.47.


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1. Principio “pro cives”, “favor libertatis” o “pro homine”: Se debe aplicar siempre la

disposición más favorable a los derechos de las personas. Luego, debe aplicarse siempre el

instrumento o garantía que en mejor forma garantice el derecho, sin importar si se trata de

una norma de derecho interno o en norma de derecho internacional incorporada a derecho

interno (tratado de derechos humanos ratificado y vigente).

2. Principio de progresividad: Determina que los derechos humanos se encuentran en

constante evolución, desde la Declaración de 1948, Desde ese momento la protección de

los derechos se ha ido ampliando en su contenido a través de los diversos tratados y

convenciones que se han referido a ellos.

3. Principio de eficacia directa o auto ejecutividad de los derechos humanos: Tienen

aplicación directa, salvo que sus enunciados normativos llamen a una intervenciónnecesaria del legislador para otorgarles plena vigencia. (Esta doctrina asume el efecto

horizontal de los derechos fundamentales como indiscutido).

4. Principio de interpretación teleológica o finalista: La interpretación debe tener siempre en

cuenta su fin último que es la mayor protección posible de los derechos.

5. Las normas jurídicas que restringen derechos deben interpretarse siempre en sentido

restrictivo. Esto implica que las limitaciones no pueden extenderse más allá de lo

expresamente autorizados ni pueden extenderse analógicamente a otros derechos.

Los principios explicados asumen a los derechos como legitimadores de todo el sistema

jurídico. No obstante, la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos

incorporados a nuestro orden interno es una cuestión discutida. Luego, las tesis de Nogueira y

la preminencia que le otorga a los normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos

es controvertible. No debe olvidarse que la interpretación constitucional debe tener siempre

presente el principio de Unidad de la Constitución y específicamente, la distribución de

competencias y la existencia de poderes independientes y recíprocamente controlados propiosdel Estado de Derecho. En otras palabras, la importancia fundamental de los derechos no debe

hacernos olvidar de otras cuestiones centrales del Estado de Derecho como la separación de

poderes y el principio de legalidad.


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13. Los tratados internacionales de Derechos Humanos en la ConstituciónPolítica de Chile. Interpretación del artículo 5º inciso segundo de laConstitución

El tema ocupó buena parte del debate entre constitucionalistas e internacionalistas

durante la década de los noventa principalmente, encontrando que la doctrina nacional ha

estado dividida al respecto45.

Una parte de los autores chilenos que han abordado el tema están de acuerdo en que

con la enmienda al artículo 5º inciso 2º lo que se quiso fue elevar la jerarquía de los tratados

referidos a derechos humanos al rango constitucional, posición que en verdad hoy no se sigue

por la mayoría. Los argumentos esgrimidos por esta posición indican que el deseo no pudo serotro que elevar estos tratados a rango constitucional ya que antes de la reforma el derecho

internacional de los derechos humanos existía en Chile y por tanto, no era necesaria una norma

como la del inciso 2º reformado para dar validez a los tratados internacionales sobre derechos

humanos.

Lo que se quiso entonces fue fortalecer la situación de los derechos humanos en Chile.

Además agregan que el texto original de la Constitución de 1980 contemplaba a los derechos

humanos en un lugar importante dentro del articulado de modo que lo que se quiso fue

mejorar este rol y reflejar así la importancia atribuida a la dignidad humana frente al Estado. Se

estima por esta doctrina que la Carta Fundamental de 1980, a través de la segunda oración del

inciso segundo del artículo 5º, en esta materia, eleva los derechos asegurados por tratados

internacionales ratificados por Chile y vigentes a la categoría de constitución material, al señalar

que son «límites a la soberanía», vale decir, a la potestad del Estado, ellos forman parte del

plexo de derechos materialmente constitucionales, independientemente de la posición que se

tenga sobre el rango de los tratados internacionales en el orden jurídico interno.

45 Un buen estudio en profundidad del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la República de Chile

de 1980 y sus antecedentes se puede encontrar en la obra de C. Medina; Constitución, Tratados y DerechosEsenciales, Ediciones Corp

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