UNIDAD I.DERECHO NOTARIAL. TEORÍA GENERAL

1. Derecho Notarial. Concepto. Evolución.

Concepto.Conjunto de normas que involucran el estudio de los instrumentos públicos, incluyendo su confección, conservación, como así también todo lo relacionado con el notario, con la figura del escribano, incluyendo el régimen disciplinario.

Gattari: conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas.

Elaboración científica.

Según Larraud el derecho notarial tiene autonomía estructural o sistemática, pues es un conjunto sistemático de normas jurídicas cuya homogeneidad deriva de tener por objeto la institución notarial. Llega a constituir una rama del derecho.

Mayor dificultad trae la autonomía científica. Solo podrá autonomía científica una vez que sea posible aislar uno o más principios propios del derecho notarial. No sirve dice larraud apoyarse en la naturaleza y caracteres de la relación notarial.

Los autores que la afirman postulan la existencia de principios como el de la fe pública, el de la prestación obligatoria de la función notarial, el de la autenticidad (Mustápech), el de la forma, el de la inmediación y el de notoriedad, el de unidad formal, matricidad, legalidad o consentimiento (Núñez Lagos), o también los principios de autenticación y rogación (Pelosi, los principios del derecho notarial RN BA p 270). Pero según Larraud estas animaciones no resisten un análisis riguroso.

En efecto, el principio de fe pública –tomada la expresión en su sentido atributivo- no es otra cosa que autenticidad; y la autenticidad no es principio privativo del derecho notarial. El principio de notoriedad, muy prestigiosos notarialistas lo excluyen; el de unidad del acto, está maltrecho y es de esperar u derrumbe definitivo. Los de matricidad y rogación son también del der registral. El de inmediación es compartido con el procedimiento judicial; el de legalidad es ínsito a todo sistema jurídico; el de forma y el de prestación obligatoria de la función son carácter son caracteres del derecho administrativo y del procesal. Por último, el principio de consentimiento rige, por lo menos, en toda la materia contractual.

Larraud afirma que el derecho notarial es derecho público y adjetivo

El derecho notarial puro, para ser autónomo, sin Derecho civil, ha de llegar a ser el conjunto sistemático de los conceptos y preceptos que regulen el instrumento público y la actividad documental del notariado. No puede ser un montón de normas atinentes al notario y al documento notarial, sino un orden interno y autónomo de conceptos que sitúen, que ubiquen, científicamente, los preceptos sobre la actividad instrumental del notario. Tiene que emanciparse del derecho civil. (Núñez-Lagos)

Dice que no se puede organizarse alrededor de la idea de una relación jurídica notarial, xq falta sujeción (de las partes al notario, como están sujetas al juez) y por falta de sucesión.

El derecho notarial tiene un doble objeto:a- En cuanto a valores propios: descripción positiva de los distintos órdenes de valores

del derecho notarial puro, y su graduación en una escala de valores jurídicos. El estudio de los conceptos típicos del instrumento y la función, en sí y en su encadenamiento formal.

b- En cuanto a valores de perspectiva: ordenación funcional de la perspectiva de los derechos substantivos desde el ángulo notarial, para su eficacia en el instrumento público. Influjo de la forma notarial sobre el fondo substantivo: la forma deja siempre su impronta en el contenido. Si podemos calificar un acto o conjunto, es porque lo notarial aunque sea forma accidental y no substancial, es algo permanente, que objetiva en algún modo l contenido

Pelosi, en el cap de Rito: Algunos autores han sostenido que el derecho notarial es el derecho de las formas. Bien ha dicho Nuñez Lagos que “forma y derecho notarial no coinciden. El derecho de la forma o de las formas, solo de un modo geométricamente secante se interfiere en el derecho notarial…”

Fuera del derecho notarial quedan las formas sin notario, pero “en cambio, la parcela del ‘derecho de forma’ que pertenece al derecho notarial ha de ser objeto de una consideración directa y principal y no accesoria”.

Fuentes.

Fuentes formales: tenemos por fuentes formales del derecho aquellos hechos que dan a una regla el carácter de derecho positivo. Las reconocidas tradicionalmente por los autores son cuatro: las costumbres, la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Puede decirse que las fuentes legales del Derecho notarial en la República Argentina son las siguientes (Boffi Bogero):

a) Constitución Nacional: contiene normas que interesan vivamente al derecho notarial. Se puede mencionar el art 7º que establece lo de las legalizaciones (unidad XVI, pto ).

b) los Códigos de Fondo, especialmente el civil, el comercial, el de minería, etc, dictados por el Congreso de la Nación. El CCiv contiene una minuciosa normación acerca del género instrumento público y de la especie escritura. Del CCom puede nombrarse las que regulan el protesto. El CMinería ofrece también, normas concretas que pertenecen al Derecho Notarial. Pueden mencionarse entre muchos otros el tema de los escribanos de minas, la necesidad de escritura p para constituir una mina en compañía o una compañía de cateo.

c) los códigos notariales o leyes orgánicas de las provincias;

d) elementos normativos vinculados a los anteriores: reglamentaciones del Registro de la Propiedad sobre inscripciones de las transferencias de dominio inmobiliarias, registros de hipotecas, etc.

El derecho positivo notarial ha adoptado solo por excepción la forma de código autónomo: en Canadá, el código de Québec, en Portugal.

Principios Notariales.

a. Principio de Inmediación: las cosas tienen que suceder delante del notario, a su vista, con los documentos leídos. Es un principio rector. El fundamento es que el escribano da fe de lo que ve, escucha y hace, debe estar presente.

b. Principio de la Forma Escrita: el notario siempre actúa por escrito, todo queda plasmado por escrito. Trabaja con folios que se compran en el Colegio de Escribanos. Hay folios protocolares y extraprotocolares.

c. Principio de Unidad de Acto: todo sucede en un mismo momento y con intervención del notario. Esta unidad de acto en principio es una ficción porque se hace en diferentes etapas. Lo que sí se debe respetar es la lectura en voz alta; las enmiendas son de puño y letra del escribano, salvado al final, las firma y sello del escribano, todo esto debe ser en un mismo momento, en una misma audiencia, pero todo el trabajo se hace antes.

d. Principio de legalidad: impuesto por ley, está reglado, no hay lagunas ni facultades discrecionales.

e. Principio de Rogación: el escribano no actúa de oficio, siempre a pedido de parte.f. Principio de Matricidad y Protocolo: el escribano plasma todo por escrito se queda con

los originales y a las partes les da la primera copia que se llama testimonio. Con los folios originales, el escribano arma a fin de año los protocolos. El libro protocolar es el original que guarda el escribano por 5 años de forma obligatoria y luego tiene la facultad de enviarlos al archivo del Colegio de Escribanos. Las copias se entregan al particular.

g. Principio del Ministerio Obligatorio: en principio el escribano no se puede negar a ningún requerimiento. Hoy día, ya no es responsabilidad del escribano dar fe de conocer a la persona a través de la reforma a los Arts.

2. Relaciones con otras disciplinas.

El derecho notarial tiene puntos de contacto y zonas de interferencia, especialmente, con el civil, el procesal, el adm, el registral y el comercial. Muchos preceptos aplicables a la disciplina deben tomarse de textos que no integran la legislación notarial; lo que no impide su utilización como normas de derecho notarial: son domino común de él, con otras ramas del derecho.

Con el derecho privado: civil y comercial.

Con notable frecuencia los civilistas suelen tratar los problemas de la disciplina notarial como si integrase el derecho civil.

El derecho civil es preponderantemente, derecho privado; el notarial es acentuadamente público. Aquél derecho sustantivo, éste adjetivo. Las normas del derecho civil, en suma, disponen lo que es derecho, las del derecho notarial, como precaver la adecuada, pacífica y normal realización del derecho entre los particulares.

Con el derecho público: penal

Administrativo y tributario.

Larraud: basta recordar que la función notarial se considera de naturaleza pública, en general; que al estudiar la naturaleza de la institución, algunos autores han recurrido al concepto de servicio público, para categorizarla; que en los textos legales de varios países y en la opinión de numerosos autores, el funcionario es funcionario público.

Por lo general, los escritores ajenos a la disciplina consideran que el conjunto de normas relativas a la institución, las orgánicas, deben integrar un capítulo de derecho administrativo (Jezé, Gonzáles Palomino). Obviamente larraud se opone.

Con el derecho internacional privado.

3. Contenido. Acto jurídico notarial. Documento notarial. Función notarial. Nociones.

Acto notarial. U IV

Documento Notarial U

El concepto y el contenido de la función notarial varían según la postura asumida sobre la naturaleza jurídica de esta. Ver unidad XVI.

El instrumento es continente, objeto y forma del acto notarial (carmino):

4. Sistemas notariales. Notariado de tipo latino

Características del Notario Latino.

El notario latino es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública, está en una posición ecléctica, no es funcionario público ni ejerce la profesión libre. Debe tener título habilitante en Provincia de Buenos Aires, título de abogado. Está organizado de forma colegiada en una institución que los agrupa territorialmente. Ejerce función pública porque su función va a ser normada por el Estado. En Argentina la regulación es provincial, cada Provincia reglamenta el ejercicio del notariado. En algunas como Mendoza, no se limita el número de notarios y el Colegio profesional funciona como aquí el Colegio de Abogados, se inscribe y empieza a ejercer. La característica principal del notariado latino es el principio de autenticación, es decir, el escribano va a dar fe pública. Si ejerce como escribano, no puede hacerlo como abogado, existe exclusividad en la función de escribano, además, no puede ejercer el comercio, sí, actividades docentes, científicas, artísticas, etc.

El notario de tipo latino es un profesional del derecho encargado de una función pública. Que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de éstos y expidiendo copias que dan fe de su contenido. (Conclusión del Primer congreso internacional del notariado latino.)

La función alitigiosa propia del notario latino se proyecta en la paz social esencial para la vida del derecho en la normalidad. El notario latino contribuye al diseño contractual; en la etapa precontractual evita pleitos, reduce la tasa de litigiosidad; facilita el desarrollo del proceso documental, reduce costos administrativos y privados aportando seguridad a la transacción.

Es un colaborador en el proceso dinámico de creación del orden jurídico, y de tal calidad, que con frecuencia va a la vanguardia del legislador, preparando con las costumbres notariales y los usos convencionales revelados por las escrituras, la oportuna reforma legislativa.

El sistema latino exige la intervención forzosa de un notario que actúa conforme a la ley, ética y la equidad en la instrumentación de los negocios o los actos jurídicos, a fin de cumplir con dos misiones fundamentales del sistema que son la seguridad y la protección al consumidor.

El notario actúa como intermediario entre el particular y el orden jurídico, al cual interpreta.

La intervención del notario protege la libertad de los consentimientos; el contrato explicado y comprendido tiene mayores posibilidades de ser cumplido voluntariamente.

Common law y estatizado. Variantes. Diferencias entre el Notariado Latino y el “notary public” del derecho anglosajón.

Abella señala como rasgo común que no deber tener necesariamente conocimientos jurídicos.

En la mayoría de los estados de USA el notario es un certificador, no se le exige título de abogado, no cubre la labor asesora, no redacta los documentos, no tiene protocolo ni archivo de los documentos originales, solo da fe de lugar, fecha y persona, y sólo tiene un libro de notas.

El notariado, a pesar de todo, no es libre, está reglamentado por cada estado. De las tres fases de actuación del notario latino: asesor jurídico, autoría del documento, y fedatario. Solo esta última corresponde al notario norteamericano. Pero la fuerza autenticadora de estos escribanos es limitada, los instrumentos que autorizan tiene el valor de un principio de prueba por escrito y no alcanzan la eficacia probatoria plena, en tanto no son convalidados por los tribunales.

Estatizado.

En los países con el sistema funcionalista el notario es un funcionario de la administración del estado. Responde a una organización estatal.

Se establece una relación directa entre el particular y el estado. Los denominados notarios son empleados públicos, un empleados más del aparato administrativo, u son designados y pagados por el estado.

Es un mero autenticador. Los documentos tiene máxima eficacia, su valor es absoluto, y los originales pertenecen al estado. El sistema funcionarista es receptado en estados con escaso margen de libertad contractual y fuerte planificación estatal.

Hay variantes, pero en algunos estados los escribanos están equiparados a los jueces. Ej Dinamarca y de algunos cantones suizos.

Evolución y expansión del sistema latino en el mundo.

Países que lo han adoptado: España, Francia, Alemania, Portugal, Austria, Albania, Andorra, china, Canadá, Japón, Bélgica, México, los América del sur…

Con la caída del muro de Berlín los estados independientes de Europa central y oriental optaron por el sistema latino. Hungría, Albania, Croacia, Rumania, Ucrania, Bulgaria, Polonia…Últimamente otros países que tb aspiran a ingresar a nuestras instituciones.

5. El Notariado en la República Argentina. Alcances de la función notarial. Organización. Legislación notarial.

Con la constitución del 53 la reglamentación del notariado queda a cargo de las provincias

El CCiv estableció bases firmas para la actuación del notariado en toda la Republica, y a transes de sus disposiciones evita las disparidades en el ejercicio de la función.

El CCiv muestra evidente confusión al referirse a los escribanos}. En algunos artículos se los menciona como escribanos públicos o funcionarios públicos, en otros como oficial público, y distinguiendo entre los oficiales públicos dicen escribanos y otros funcionarios.

Originariamente, para ser notariado bastaba con la práctica o la vocación, no se requería título universitario y alcanzaba un escaso conocimiento del derecho pero tenía un ejemplar sentido de la función notarial y de la más pura ética profesional.

Hasta 1910 era suficiente rendir un examen de idoneidad ante los tribunales de justicia para poder ejercer el notariado. Con la ley 7048 se incorporaron los estudios universitarios para ejercer la profesión.

En 1914 se reglamentó el uso del papel sellado y en 1930 Rosas reglamentó la formación del protocolo y la expedición de copias.

Leyes posterior como la ley 5015 de 1943 de Bs As, primera ley orgánica y de autonomía funcional en argentina, contribuyeron a cimentar la etapa del notariado actualmente nos rige.

Los escribanos actualmente poseen títulos expedidos por universidades de derecho y ciencias jurídicas, en base a materia que abarcan la carera de abogacía y práctica de escribanía que habilita para cualquiera de los caminos que puedan tomarse para ejercer profesiones jurídicas.

La denominación de notario se adoptó en argentina después del anteproyecto de la ley de documentos notariales de 1964. Es la denominación acogida por la mayor parte de los notariados europeos.

En el ámbito nacional la última ley es la 12990 de 1947 y sus modificatorias.

El escribano o notario es un profesional de derecho que desempeña una función pública. Por tal motivo debe tener título universitario de escribano o abogado (según la jurisdicción) y, luego de aprobar un examen de idoneidad, es investido por el Estado en el cargo de titular o adscripto de un Registro Notarial.Sus principales funciones son: Asesorar a las partes y redactar las escrituras que se le encomiendan, dando autenticidad a los actos que autoriza.De acuerdo con la legislación argentina, deben ser instrumentados por escritura pública: 1. Los contratos que tengan por objeto la transmisión de inmuebles o la constitución de

derechos reales sobre los mismos (hipotecas, usufructo, servidumbres). 2. Los contratos de sociedad civil y los de sociedades por acciones. 3. La cesión de derechos hereditarios y la renuncia de herencia. 4. La constitución de renta vitalicia. 5. Los poderes que deban presentarse en juicio, los que tengan por objeto la administración

de bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado en escritura pública. 6. Lo testamentos, si el testador opta por otorgarlo por este medio, ya que también pueden

otorgarse en forma ológrafa. Además, los escribanos: 1. Certifican firmas puestas en documentos privados y en su presencia. 2. Redactan actas para comprobar hechos. Y por convenios formalizados con las autoridades nacionales, también intervienen en: 1. La rúbrica de libros comerciales y de las asociaciones, fundaciones, etc. 2. La verificación de las formalidades externas de la documentación a presentar por los

extranjeros que gestionen su residencia en el país, la real existencia de los dadores de trabajo y recepción de la declaración jurada que establecen las normas en vigencia.

En los casos en que debe intervenir en la transmisión o constitución de derechos reales, una vez otorgada la escritura el escribano asume la obligación de registrar el acto en el Registro de la Propiedad Inmueble, para dotarlo de oponibilidad a terceros.

UNIDAD II.

FORMA. DOCUMENTO.

1. Forma. Concepto. Distintos sentidos.. Análisis de los Arts. 913 a 915 C. Civ.

Para que un acto jurídico pueda producir sus efectos, debe cumplir con una serie de requisitos: Sujeto. Es el titular de la relación jurídica. Cuando hablamos del elemento sujeto, para que

un sujeto intervenga en un acto jurídico, debe ser capaz; si no lo es, no es que no pueda realizarlo, sino que puede hacerlo pero a través de un representante como ser padre o tutor en caso de un menor cuando compra, pero para actos de disposición, existe alguien que protege al menor, el Estado a través del Ministerio Público. Todas estas cuestiones se relacionan con el sujeto del acto jurídico.

Objeto. Es el hecho sobre el que recae la actividad jurídica. Cualquier objeto no puede ser causa de un acto jurídico, no puedo vender un objeto que no sea lícito, que no esté dentro del comercio, sino el acto no es válido.

Causa. Motivo por el cual el sujeto va a conformar el negocio jurídico. Es elemento del acto jurídico para algunos, no para otros.

Forma. En cuanto a la estructura de ese acto jurídico, el otro elemento es la forma, que es la manera en que se relacionan objeto y sujeto. Es la manera en que se exterioriza la actividad del sujeto en orden a realizar el objeto del hecho. Es todo medio de exteriorizar la voluntad, uno de los elementos esenciales del acto jurídico. Por un lado está la forma como elemento del acto jurídico o Forma Esencial: la intención de realizar el acto, está dentro de la persona, mientras esté dentro de ella, no va a significar nada, esa voluntad de realizar el acto tiene que ser manifestada, y esto es la forma del acto jurídico y la manifestación de la voluntad, no la voluntad misma; esa voluntad hay que manifestarla, es el contenido y el recipiente de esa intención, mientras no salga del sujeto, no puede haber acto jurídico, esa manifestación de voluntad como elemento del acto jurídico, es la forma y esa manifestación de la voluntad llamada forma, tiene que tener una estructura, entonces, ya no se habla de forma como elemento del acto jurídico, como manifestación de la voluntad, sino que hablamos de estructura, que la ley o las partes le dan al negocio jurídico, es la Forma Legal. Así, no hay que confundir la forma con la manera en que se va a formalizar ese acto, tales son, las formalidades del acto, que son distinto de la forma, es la forma legal, lo que la ley nos dice sobre como tenemos que hacer ese acto para que sea válido. Esto se relaciona al tipo de instrumento que se use; hay 3 tipos de instrumentos:- Públicos: la ley marca la estructura que debe tener, la que debe ser respetada para

ser válido el acto.- Privados: lo único que pide la ley es la firma y el doble ejemplar, el resto es

convencional.- Particulares: los que no tienen firma aunque tienen una estructura.

Forma esencial es el hecho exterior por el cual se manifiesta a otros sujetos la voluntad. Es aquella que necesariamente debe concurrir en todo negocio jurídico para que sea tal.

Geny dice que forma es el elemento exterior y sensible destinado a encuadrar las circunstancias inmateriales de los actos.

Amella y otros a este concepto lo llaman forma propiamente dicha. Manifestación o exteriorización de la voluntad.

Forma impuesta por la ley o forma legal. Análisis del Art. 973 C.Civ.

La forma legal o impuesta es la del 973. la imposición puede venir de la ley o de lo acordado por las partes. Las partes lo pueden hacer cuando no hay forma legal. Este concepto es denominado por Abella y armella formalidades: exigencias de ley que se adecuan a ciertos rigorismos, que hacen que un acto jurídico se configure como tal, es decir asuma esa identidad. Dice que subsume a la forma y cumplida le permite al acto la posibilidad des desplegar toda su validez y eficacia.

Muchos autores incluyen a la forma como elemento esencial del negocio jurídico, tesis que Rivera desecha. Indica que los elementos del neg jur son la voluntad, el obj y la causa. Se fundamenta en que es imposible separa la forma esencial de la voluntad. No hay voluntad si ella no esta manifiesta. Tampoco la forma esencial es un elemento. Lo que realmente se invalida cuando falta la forma exigida es la voluntad defectuosa.

Art.913.- Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

El articulo se refiere a los actos voluntarios en general, siendo de aplicación par los actos lícitos (simples o actos jurídicos) como ilícitos.

Para que un acto sea voluntario no basta con la concurrencia de los elementos internos, se necesita exteriorización de la voluntad. Se critica al art por su obviedad

Se debe distinguir entre la voluntad manifiesta y la voluntad del contenido. La primera se refiere a la declaración de volunta en si misma y está dirigida a comunicar a otros la voluntad contenida en el acto, mientras la segunda es la voluntad de celebrar el acto, de obtener el fin perseguido. Puede haber supuesto en que exista v de la manifestación pero no del contenido., ej el que celebra un acto siendo víctima del error o lo hace en broma, etc. Viceversa, ej por error se firma un documento distinto del que se quería. El error obstativo recae sobre la manifestación en si misma, elemento externo. El error vicio sobre la intención contenido interno.

Art.914.- Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad.

El precepto que comentamos distingue dos modos de exteriorización del proceso volitivo interno, al establecer que la manifestación de la voluntad puede efectuarse por la ejecución material de un hecho o bien por la simple declaración del sujeto.

La ejecución de material de un hecho consumado o comenzado se refiere a la realización total o parcial de ciertos actos que, teniendo un fin particular, sirven como medio para deducir de ellos la voluntad del agente

Hecho consumado; la voluntad puede manifestarse con la ejecución total del hecho de modo que con su realización concluye la manifestación externa.

Hecho comenzado: cuando se comienza a poner esa voluntad en acción por actos anteriores necesarios para la ejecución.

Hecho omitido: la voluntad puede manifestarse por una omisión, cuando por ley o el cotral se debiese una conducta positiva.

Expresión positiva o tácita de la voluntad regulada en el 918. Rs la que resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de voluntad. Recibe el nombre de indirecta

Art.915.- La declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley.

Respondiendo a un interés exclusivamente teórico el precepto enuncia las diversas maneras en que puede efectuarse la declaración de voluntad: formal o no f, positiva o t, o inducida por una presunción legal.

Positiva o expresa o directa o inmediata: es realizada con la intención de hacer conocer a otro la voluntad concreta del declarante, por medio de signos sensibles o inequívocos que tiene por único fin expresar dicha voluntad. Esta contemplado en el 916

Distinción entre forma y prueba.

Forma: es el modo de exteriorizar la voluntad, es elemento para que exista el acto, sin forma no hay acto. La forma se da al momento de celebrarse el acto, ni antes no después

Prueba: es la constatación de cómo se exteriorizó el acto; medio por el cual se presenta al hecho, el medio por el cual se prueba un hecho. La prueba puede ser directa, cuando hay contacto directo con el objeto a probar (Ej.: ocular) e indirecta cuando se percibe algo diferente al hecho a probar (representación). La prueba puede existir desde la celebración del acto o ser posterior a él.

Art. 1190: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las provincias federadas.

Por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos.

Ambas están reguladas en el CC

El instrumento publico se prueba por sí mismo, sin necesidad de reconocimiento alguno por parte de aquellos a quienes se opone, constituyendo prueba PRE constituida. El instrumento privado para alcanzar su valor probatorio necesaria del reconocimiento de la firma de la o las partes a quien se opone o que la misma s de por reconocida y ni aun así prueba la verdad de su fecha contra terceros, o contra sucesores a título singular si no configura alguno de los supuestos del 1005.

2. El formalismo en el Derecho. Evolución histórica.

Cuanto más primitivo es un sistema jurídico más se privilegian las formas en si mismas. Rivera. Lo que sigue es compagnucci

Derecho romano: el solo acuerdo de voluntades no resultaba suficiente para hacer nacer relaciones jur, siendo necesario el cumplimiento de ciertas solemnidades (iniure cessio, estipulatio, etc)

Derecho Germano: vadium: consistía en la entrega de un objeto mueble sin valor patrimonial por sí, que obraba como una especie de prenda a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación. La promesa se concretaba con un apretón de manos (manu et ore) o palabras solemnes (verba solemniter) o entrega de un doc escrito o anticipando la prestación.

Edad Media: se hace juramento como una obligación que se contrae ante dios. Quien la

cumplía la palabra juramentada y empeñada se los juzgaba “perjuro” y era castigado. En el s. XII el canonista Hugo de Pisa por primera vez se plantea el problema de la eficacia del nudo pacto. A partir de ahora comienza a pensarse en la posibilidad de que el solo acuerdo de voluntades deba ser respetado y obligue a los contrayentes. Es la escuela de derecho natural (Grocio) quien defiende el principio solo consensus obligat.

España. En las Partidas s. XVI encontramos el principio de libertad de formas. Se transmite al ordenamiento de Alcalá y de ahí a la novísima recopilación.

Neoformalismo: dice rivera que el formalismo ha cobrado nuevo ímpetu en el derecho comercia. Tiene una finalidad sustancialmente diferente al anterior. Pretende proteger el interés de los terceros y la seguridad en el trafico jurídico. Por ejemplo los cheques deben ser extendidos en formularios especiales.

Ventajas e inconvenientes. Función actual de la forma.

Ventajas:

Facilita el conocimiento del acto por quien lo otorga

Se protege a los otorgantes de su propia ligereza.

Facilitan la prueba de la existencia y contenido

Las que consisten en publicidad de los derechos protegen a os intereses de los terceros

La utilización de formas preconstituidas favorece la actividad recaudadora del fisco-

Inconvenientes

Requieren un mayor desembolso por el otorgante y representan cierta incomodidad.

Entrañan el riesgo de que por vicios o defectos de forma se cuestione la validez o eficacia del negocio jurídico.

Algunas conspiran contra la celebridad en los negocios

3. Clasificación de los actos jurídicos por su forma. Forma libre y forma impuesta como carga de validez (actos no formales y formales).

a) formales y no formales:

-formales: aquellos que tienen una forma específica requerida por la ley sea para su validez, o para su prueba. Son la excepción al principio de libertad de formas. Rivera entiende que el 1193 (Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos) aunque se de los actos siguen siendo no formales. Son los de forma impuesta. Por ejemplo: testamento, matrimonio, locación conforme a ley de loca urbanas (por escrito), los del 1184 por escritura pública-

b1) formales solemnes y no solemnes

-solemnes: son aquellos que la omisión de la forma provoca su nulidad (del acto). Lo priva del efecto jurídico buscado en forma inmediata por las partes como de cualquier otro efecto jurídico. Solo valen como obligaciones naturales cf 515 inc 3. ejemplo: matrimonio, discernimiento de la tutela y curatela, donaciones de inmuebles y renta vitalicia.-no solemnes: la falta de forma provoca la nulidad del acto, pero no impide que produzca un efecto jurídico distinto al buscado por las partes. Estas quedan obligadas a cumplir con la forma exigida (1185 y 1187). Ejemplo los 1184, donaciones excluidas de 1810

La conversión no solo opera cuando un negocio que se deba llevar a cabo en escritura pública se lo hace forma privada, sino también cuando se lo deba hacer por escrito y se hace verbalmente. El negocio celebrado sin la forma exigida vale como causa fuente de obligación de llevarlo, obligación de hacer, cuyo cumplimiento puede ser demandado judicialmente. El juez puede escriturar a su costa y a su nombre.

c) solemnidad absoluta, relativa y formales no solemnes

absoluta: coincide con los actos solemnesrelativa: comprende a los actos convertibles (aquellos que en caso de no cumplirse la formalidad exigida por la ley, el acto valdrá como otro negocio jurídico, que impone a las partes elevarlo a la forma requerida).Formales no solemnes son los ad probationem. Solo pueden probarse con determinado medio. Su incumplimiento no invalida el acto pero si puede tornarlo ineficaz por no poder acreditarse su existencia y contenido.

Principio de libertad de formas. Forma impuesta por la ley o impuesta convencionalmente.

Art.974.-Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

El derecho privado solo por excepción regula alguna forma en particular para la validez de determinados actos jurídicos. La regla es que los actos jurídicos en derecho privado pueden efectuarse mediante cualquier forma. Las excepciones son múltiples. Cualquier forma: signos inequívocos, en forma oral o escrita,

No es que el negocio no tenga forma sino que las partes la eligen según sus necesidades.

Forma impuesta por la ley o impuesta convencionalmente.

La forma voluntaria es la que disponen los mismos sujetos que participan en el acto. Los contratantes estipulan que el contrato lleve determinadas forma. Ej locación en escritura. Esto lo pueden hacer siempre que no haya forma impuesta legalmente.

4. Actos con forma impuesta por la ley. Distinción clásica: actos con forma “ad solemnitatem” y actos con forma “ad probationem”. Formulación moderna: actos solemnes absolutos y solemnes relativos. Ejemplos.

Explicado arriba.

5. Documento. Concepto.

Etimología: de la lengua indoeuropea, DEKOS. Denotaba el gesto de las manos abiertas tanto para dar como para recibir. Viene del latín, algo que enseña o sirve para enseñar, demuestra una cosa y a la vez representa otra que sucede en otro momento.Pelossi: requiere de papel escrito como corporalidad y expresa o representa el pensar del autor perceptible por lectura sobre hechos o actos susceptibles de producir efectos jurídicos. Es toda cosa proveniente de un acto humano, perceptible por la vista y tacto, que sirve de prueba y representa un hecho cualquiera.

Se puede hablar de documento en:- Sentido Amplio: representa un hecho cualquiera (grabación de audio o video).

- Sentido Estricto: documento que se equipara a instrumento; escrito en el que se manifiestan los pensamientos y voluntad del autor.

El documento puede ser: Material: la representación se hace por medio de una marca o seña. Literal: la representación se hace a través de la escritura pública.

Abella: las leyes hablan indistintamente de documentos o instrumentos como si fueran sinónimos cuando en realidad son conceptos diferentes.

En todos los casos existe una finalidad informativa. La documentación es una operación representativa de la declaración de voluntad. El documento es una cosa que lleva en sí la virtud de hacer conocer.

El documento, cosa formada en presencia de un hecho, está destinado a fijar de manera permanente su representación verbal o figurativo, de modo q ese hecho pueda ser conocido no importa el tiempo transcurrido.

El documento como forma o como prueba: distintas posturas, fundamentos.

Desde el punto de vista procesal es medio de prueba.

Documento e instrumento.

El documento es una cosa que representa en forma objetiva un pensamiento; documento es el género y es más abarcativo que instrumento.

El Instrumento le da continente a esa expresión, es la representación de la cosa que ha pasado en el acto. Es una especie de documento.

Históricamente se buscó preservar los hechos, perpetuarlos para el futuro con fines docentes. La raíz del documento se debe a la voluntad de captar hechos o cosas a fin de perpetuarlos para generaciones futuras. La raíz del documento, también es para perpetuar algo, pero no con fines docentes, sino como medio de prueba.

Difieren en su confección y como se captan y plasman los hechos: el documento puede ser por escrito o no, con cualquier clase de soporte y para preservar cualquier tipo de hecho. El instrumento, siempre es por escrito, con soporte papel, plasmando o captando un hecho jurídico.

Para algunos (Tranchini, Martín), documento e instrumento son la misma cosa, hay identificación.

CARNELUTTI reconoce la clasificación de los documentos en directos e indirectos; los directos representan un hecho sin pasar por la mente o la psiquis humana, los indirectos son los que pasan por la mente humana.

Estructura del Documento.

Se distingue:

1.- Corporalidad: Es el soporte y medio por el que se plasma: papel y manuscrito, papel y fax.

Caracteres: - Externos: tienen realidad física, papel, tinta- Internos: aspecto intelectual, contenido, intención, sentido.

Elementos:- Soporte: cosa u objeto material.- Medio: grafía, sea estática, ya plasmada, finalizada o dinámico, análisis cuando se

está realizando o está próximo a realizarPelossi, dice que en el documento material, como en todo documento, existen distintos elementos que hacen a su integridad; el documento, tiene una corporalidad, es una cosa y como cosa, objeto material: primero tablillas, luego papel y documento electrónico, distintos soportes.Por otro lado, tenemos una grafía, un procedimiento gráfico: tinta mecanografía, impresión en PC, etc.

2.- Autor:Además de la corporalidad, se necesita un autor del documento, que puede ser para algunos, quien lo redactó o para otros, quien lo pensó o quien lo firma. Para Pelossi, el autor del documento es quien lo pensó, el que expresa el pensar del autor y el escribano debe redactar el documento de la forma más cercana al pensar de las partes.No es necesariamente autor quien escribe, puede ser cualquier persona quien lo hace y no es autor,Es fundamental porque conociendo a la persona que creó el documento, sabemos a quien atribuirle la responsabilidad, el autor se hace cargo. Autor es la persona que lo ideó, lo creó, lo pensó, es el autor intelectual. Quien realiza el trabajo físico de escribirlo puede o no ser su autor. En el derecho notarial, el autor es el notario que termina firmando y estampando su sello en el instrumento más allá de que la idea surja de los otorgantes.

3.- Contenido:

Es el texto del documento. Puede ser un hecho natural o un comportamiento humano, puede ser captado fortuitamente o planificado; puede ser narrativo o dispositivo (disponer o constituir derechos). Aquí recordemos la teoría de la representación: existe un hecho representado y un hecho representante.El documento tiene origen al plasmarse un acto o negocio jurídico en un documento ante un escribano.

6. Documento electrónico. Redes públicas y privadas

Ley N° 25.506. ARTICULO 6º — Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

El documento electrónico ha ido adquiriendo un rol relevante en las negociaciones jurídicas particularmente en las realizadas a distancia, y permite concluir los contratos utilizando solamente a vía electrónica, eliminando el uso del papel.

Firma Electrónica

Concepto: La firma no está definida en el Código. Es el nombre y apellido de una persona que se pone como rúbrica al final de un documento para asumir su contenido u obligarse a lo que dice el documento.

A través de la firma, la persona asume la responsabilidad del documento. El problema de la firma electrónica consiste en determinar si esa persona es quien dice ser.

Valor Probatorio

No es lo mismo la firma electrónica que la digital, tienen distinto valor probatorio. Para la legislación argentina los términos "Firma Digital" y "Firma Electrónica" no poseen el mismo significado. La diferencia radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de ellos, dado que en el caso de la "Firma Digital" existe una presunción "iuris tantum" en su favor; esto significa que si un documento firmado digitalmente es verificado correctamente, se presume salvo prueba en contrario que proviene del suscriptor del certificado asociado y que no fue modificado. Por el contrario, en el caso de la firma electrónica, de ser desconocida por su titular, corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Por otra parte, para reconocer que un documento ha sido firmado digitalmente se requiere que el certificado digital del firmante haya sido emitido por un certificador licenciado (o sea que cuente con la aprobación del Ente Licenciante). Es por esto que, si bien entendemos que en los ambientes técnicos se emplea habitualmente el término Firma Digital para hacer referencia al instrumento tecnológico, independientemente de su relevancia jurídica, solicitamos a todos los proveedores de servicios de certificación, divulgadores de tecnología, consultores, etc. que empleen la denominación correcta según sea el caso a fin de no generar confusión respecto a las características de la firma en cuestión.

Firma Digital

Ley 25.506 de Firma Digital:

Art. 2 — Firma Digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma…

Art. 5 — Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

- Firma Digital: conformada por el conjunto de datos electrónicos asociados a un mensaje digital que permiten garantizar la autoría y la integridad del documento (conjunto de datos).

- Firma Electrónica: conjunto de datos que no autorizan la autoría ni integridad, sino que expresa la voluntad de una persona de involucrarse con otra (huella digital, identificación por retina).

SISTEMAS DE ENCRIPTACIÓN PARA FIRMA DIGITAL.

El cifrado o encriptación es un mecanismo de seguridad que permite modificar un mensaje de modo que su contenido sea ilegible para cualquier persona excepto para su destinatario. De modo inverso, el descifrado permite hacer legible el mensaje que antes fue cifrado quedando como era originalmente.

Usando criptografía de clave pública, el emisor del mensaje lo cifrará aplicándole la clave pública del destinatario. Será por tanto el destinatario el único que podrá descifrar el mensaje por medio del uso de su clave privada.Encriptar el contenido de un mensaje se puede identificar con codificar para dar confidencialidad al mismo. A través de la encriptación, se resguarda la información.

Hay 2 sistemas de encriptación:1) Asimétricos: la misma clave que uso para cifrar un mensaje es la que usa la persona que

lo descifra, se usa el mismo código para encriptarlo y desencriptarlo, lo que lo hace vulnerable, no garantiza ni la autoría ni la identidad y el documento se puede modificar.

2) Asimétricos: usan 2 tipos de claves, una que queda en poder del usuario que lo encripta y una llave pública que tiene relación con la privada, aunque no se identifica con ella. Con la clave pública se puede desencriptar el documento.

Claves privadas y claves públicas

En la elaboración de una firma digital y en su correspondiente verificación se utilizan complejos procedimientos matemáticos basados en criptografía asimétrica (también llamada criptografía de clave pública). En un sistema criptográfico asimétrico, cada usuario posee un par de claves propio. Estas dos claves, llamadas clave privada y clave pública, poseen la característica de que si bien están fuertemente relacionadas entre sí, no es posible calcular la primera a partir de los datos de la segunda, ni tampoco a partir de los documentos cifrados con la clave privada. El sistema opera de tal modo que la información cifrada con una de las claves sólo puede ser descifrada con la otra. De este modo si un usuario cifra determinada información con su clave privada, cualquier persona que conozca su clave pública podrá descifrar la misma. En consecuencia, si es posible descifrar un mensaje utilizando la clave pública de una persona, entonces puede afirmarse que el mensaje lo generó esa persona utilizando su clave privada (probando su autoría).

Certificados Digitales

Los certificados digitales son pequeños documentos digitales que dan fe de la vinculación entre una clave pública y un individuo o entidad. De este modo, permiten verificar que una clave pública específica pertenece, efectivamente, a un individuo determinado. Los certificados ayudan a prevenir que alguien utilice una clave para hacerse pasar por otra persona. En algunos casos, puede ser necesario crear una cadena de certificados, cada uno certificando el previo, para que las partes involucradas confíen en la identidad en cuestión.

¿Qué contiene un certificado digital? En su forma más simple, el certificado contiene una clave pública y un nombre. Habitualmente, también contiene una fecha de expiración, el nombre de la Autoridad Certificante que la emitió, un número de serie y alguna otra información. Pero lo más importante es que el certificado propiamente dicho está firmado digitalmente por el emisor del mismo. Su formato está definido por el estándar internacional ITU-T X.509. De esta forma, puede ser leído o escrito por cualquier aplicación que cumpla con el mencionado estándar.

Problemática actual:- El documento electrónico es altamente alterable.- No es posible determinar con certeza al autor.- Puede ser objeto de repudio.

La Firma Digital garantiza:- Integridad.- Autoría.- No repudio.

Definición de Firma Digital:La firma digital es una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los documentos digitales, posibilitando que éstos gocen de una característica que únicamente era propia de los documentos en papel. Una firma digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje digital que permite garantizar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica asegurar la confidencialidad del mensaje; un documento firmado digitalmente puede ser visualizado por otras personas, al igual que cuando se firma holográficamente. La firma digital es un instrumento con características técnicas y normativas. Esto significa que existen procedimientos técnicos que permiten la creación y verificación de firmas digitales, y existen documentos normativos que respaldan el valor legal que dichas firmas poseenLas siguientes tecnologías no constituyen en sí una firma digital: - Una firma manuscrita escaneada- Una password o contraseña- Un mail encriptado- Algún procedimiento biométrico que dote a un documento de autenticidad únicamente- Un documento digital que sólo garantice su integridad y no su autoría- Un documento digital que sólo garantice su autoría y no su integridad

¿Cómo se verifica que una firma digital es fehaciente?La persona que recibe un mensaje firmado digitalmente podrá verificar la autenticidad de la firma siempre que cuente con un cliente de correo electrónico que soporte el manejo de certificados X.509 versión 3.El procedimiento realizado por el cliente de correo al recibir un mensaje firmado es el siguiente: el receptor recibirá el mensaje en claro junto con la firma digital y el certificado de clave pública del firmante. El cliente de correo descifrará la firma digital utilizando la clave pública extraída del certificado en cuestión y obtendrá el valor de hash que calculó el emisor al momento de enviar el mensaje.Por otra parte utilizando el mismo algoritmo de hash que utilizó el emisor se lo aplicará al documento recibido y obtendrá otro valor de hash. Si ambos números de hash no coincidieran, entonces el mensaje ha sido alterado y el cliente de correo sabrá de esta situación informando al usuario mediante un mensaje de advertencia; si los números de hash coincidieran entonces el mensaje será íntegro.La autoría del mensaje se corrobora gracias a que para poder obtener el número de hash calculado por el emisor fue necesario descifrar la firma digital con la clave pública que se corresponde con la única clave privada capaz de producir esa firma. Por lo tanto el propietario de esa clave pública, que es el que figura en el certificado recibido, es la única persona capaz de haber producido esa firma, ya que la vinculación entre la clave pública y el propietario está certificada por la Autoridad Certificante que emitió el certificado recibido.

¿Cómo funciona la firma digital?La firma digital funciona utilizando complejos procedimientos matemáticos que relacionan al documento firmado con información propia del firmante, y permiten que terceras partes puedan reconocer la identidad del firmante y asegurarse que los contenidos no han sido modificados. El firmante genera, mediante una función matemática, una huella digital del mensaje. Esta

huella digital se cifra con la clave privada del firmante, y el resultado es lo que se denomina firma digital la cual se enviará adjunta al mensaje original. De esta manera el firmante va a estar adjuntando al documento una marca que es única para ese documento y que sólo él es capaz de producir. Para realizar la verificación del mensaje, en primer término el receptor generará la huella digital del mensaje recibido, luego descifra la firma digital del mensaje utilizando la clave pública del firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensaje original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue alterado y que el firmante es quien dice serlo Para enviar un mensaje cifrado se necesita poseer el certificado digital del destinatario. Si no se lo posee se debe solicitar que se le envíe un mensaje firmado digitalmente para que, de esa manera, se pueda tener acceso al mismo. Las Autoridades Certificantes generalmente publican en su sitio Web una lista con todos los certificados emitidos. Por lo tanto, si se tiene conocimiento de que el destinatario posee un certificado emitido por una Autoridad Certificante en particular y se conoce la dirección Web de ésta, se puede entonces retirar el certificado del destinatario del sitio Web de la Autoridad Certificante. Una vez que se cuente con el certificado del destinatario ya se podrá enviar un mensaje cifrado.

Marco Normativo sobre Firma Digital

En nuestro país se denomina "Infraestructura de Firma Digital" al conjunto de leyes, normativa legal complementaria, obligaciones legales, hardware, software, bases de datos, redes, estándares tecnológicos y procedimientos de seguridad que permiten que distintas entidades (individuos u organizaciones) se identifiquen entre sí de manera segura al realizar transacciones en redes (por ej. Internet). Realmente esta definición es conocida mundialmente con las siglas PKI que significan Public Key Infraestructure o Infraestructura de Clave Pública. El marco normativo de la República Argentina en materia de Firma Digital está constituido por la Ley 25.506, el Decreto 2628/02, el Decreto 724/06 modificatorio del anterior y un conjunto de normas complementarias que fijan o modifican competencias y establecen procedimientos: Decretos 152/03, 1028/03, 282/03, 160/04 y 409/05. Para la legislación argentina los términos "Firma Digital" y "Firma Electrónica" no poseen el mismo significado. La diferencia radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de ellos, dado que en el caso de la "Firma Digital" existe una presunción "iuris tantum" en su favor; esto significa que si un documento firmado digitalmente es verificado correctamente, se presume salvo prueba en contrario que proviene del suscriptor del certificado asociado y que no fue modificado. Por el contrario, en el caso de la firma electrónica, en caso de ser desconocida la firma por su titular

corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Este conjunto normativo conforma una Infraestructura de Firma Digital de alcance federal integrada por:

Autoridad de Aplicación:

Según el Decreto 409/2005, la Subsecretaría de la Gestión Pública que funciona en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, actúa como autoridad de aplicación del régimen normativo que establece la infraestructura de firma digital establecida en la Ley 25.506 y en las funciones de entidad licenciante de certificadores, supervisando su accionar.

Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma Digital:

Funciona en el ámbito de la Subsecretaría de la Gestión Pública, emitiendo recomendaciones sobre los aspectos técnicos referidos al funcionamiento de la Infraestructura de Firma Digital. A través del Decreto 160/2004, el PEN ha designado a los integrantes de la Comisión Asesora para la Infraestructura Nacional de Firma Digital, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 25.506.  

Ente Licenciante: El Ente Licenciante es la ONTI: Oficina Nacional de Tecnología de la Información, que es el órgano técnico-administrativo encargado de otorgar las licencias a los certificadores y de supervisar su actividad.

Certificadores licenciados:

Son aquellas personas de existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que obtengan una licencia emitida por el ente licenciante para actuar como proveedores de servicios de certificación en los términos de la Ley Nº 25.506 y su normativa complementaria. Soportan las claves públicas que permiten la desencriptación. Administran los certificados digitales. Esto es para saber si soy quien digo que soy y para ello se pide una firma digital. Esto se hace en forma delegada en las autoridades de registro.

Autoridades de Registro:

Son entidades que tienen a su cargo las funciones de validación de la identidad y otros datos de los suscriptores de certificados. Dichas funciones son delegadas por el certificador licenciado. Son los notarios quienes dan el primer paso en la certificación de la firma digital con los datos de la persona y su número de documento, los elevan a los certificadores licenciados.

Sistema de Auditoria:

Será establecido por la autoridad de aplicación, a fin de evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados por los certificadores licenciados.

UNIDAD III.

CLASES DE INSTRUMENTOS.

Instrumentos Públicos. Instrumentos Privados. Instrumentos Privados.

1.- INSTRUMENTOS PRIVADOS.

Concepto.

Vélez define al instrumento público en

Art. 978: La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta.

Cuando Vélez dice instrumentos particulares, quiere decir, privados.Los Instrumentos Privados son documentos firmados por las partes sin intervención de oficial público alguno. Su característica radica en la redacción del documento efectuada entre particulares y sin la presencia de otras personas fuera de los interesados.

Art. 1012: La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos.

Formalidades requeridas para los instrumentos privados: Principio de Libertad de Forma.Los instrumentos privados no están sometidos a formalidades especiales. Rige el principio de libertad de la forma, las partes pueden elegir expresar su voluntad por escrito o verbalmente o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetivos, sino que ya escogida la forma instrumental pueden redactar los documento privados de la manera que estimen más conveniente.

Este principio de libertad de forma está remarcado en el

Art. 1020: Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes.

El instrumento privado, necesita firma y doble ejemplar. Rigen los Arts. 1020 y

Art. 917: La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos.Art. 974: Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

Libertad de formas significa que en principio, se puede firmar cualquier día, las cifras se pueden poner en números o letras, se puede hacer manuscrito, impreso, etc. El único requisito común a todo instrumento privado es la firma y el doble ejemplar que Vélez lo requiere para algunos supuestos. Entonces:1. Pueden ser firmados en cualquier día, feriados, días de fiesta, etc.2. No es indispensable consignar en el documento el lugar de celebración ni el nombre y

domicilio de los firmantes.3. Las cantidades pueden ser escritas en letras o números.4. La escritura puede ser impresa, mecanografiada o manuscrita, salvo la firma (manuscrita).5. Las enmiendas, raspaduras y agregados no salvados en partes no esenciales del

documento, no atentan contra su validez, si bien pueden alterar la forma probatoria.6. No hay necesidad de transcribir los poderes habilitantes de quienes obren en carácter de

mandatarios de otros. Igual será conveniente indicar fecha, lugar, domicilio, salvar las enmiendas, consignar la escribanía ante la cual se ha otorgado el poder invocado por el firmante, etc. Con ello se define

la situación de las partes y se aclara lo convenido, lo que sirve para prevenir futuras discusiones.El principio de libertad no es absoluto, presenta 2 excepciones: la Firma, exigencia indispensable en toda clase de instrumento privado; y el Doble Ejemplar que se exige en la instrumentación de ciertos actos.

Requisitos: Firma. Doble Ejemplar.

A.- Firma.

La Firma es el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones de su voluntad. Trazo particular y habitual por el cual la persona manifiesta su voluntad.Dice el codificador en nota Art. 3639 que la firma es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Lo importante es el modo habitual de signar. En cambio si los caracteres consignados no lo son a modo de firma, como signos o iniciales, no pueden invocarse contra él para imputarle el contenido como manifestación de su voluntad:

Art. 1012: La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos.

La firma es esencial para todo acto privado, si falta la firma de una de las partes es causal de nulidad y no puede ser considerado instrumento privado.

Art. 1014: Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado por iniciales o signos; pero si el que así lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma.Estos signos o iniciales referidos son aquellos que no integran la firma, pues si ésta consiste en signos o iniciales es exigible su reconocimiento como firma, por ej., firmar con las iniciales sirve sólo si es la forma habitual de expresión de su voluntad

Documentos signados con la impresión digital.

Algunos autores niegan el carácter de instrumento privado a documentos en los que obra la impresión digital, por no poder la firma ser reemplazada por signos. Orgaz estima no puede aceptarse como válida si se tratase de un analfabeto que no puede enterarse del contenido del documento. Para otros puede aceptarse como medios de prueba, aunque no como instrumentos privados. Para otros vale como instrumento privado. En los instrumentos privados, si bien rige la libertad de forma, es imprescindible la firma, la que no puede ser reemplazada por la impresión digital o la firma a ruego. Si una persona que no sabe firmar, por ej., en un boleto de compraventa, típico instrumento privado, pone su impresión digital, no debe ser considerado válido, ya que la pudo haber puesto por engaño o violencia. Para el caso de la escritura pública, tampoco sirve la impresión digital ya que el Código dice que debe firmar a ruego otra persona. Sin embargo, la ley 9020, dice que además de la firma a ruego, la persona estampe su impresión digital bajo presencia del escribano; la impresión digital, no reemplaza a la firma.

Firma a Ruego. La firma no puede ser a ruego en un instrumento privado. Cuando alguien no sabe o está impedido de firmar, se necesita una persona que firme a ruego. En los instrumentos privados, no se puede admitir la firma a ruego, pero al no haber un escribano presente, nada garantiza que esa firma sea auténtica. Si se firma a ruego, podríamos considerarlo como principio de prueba por escrito, como cualquier otra prueba, no se le da el valor de instrumento privado.

Firma en Blanco.La firma de los instrumentos privados puede ser puesta después de llenarse el documento o en blanco para que luego se llene de acuerdo a las instrucciones de los firmantes. La firma en blanco es una especie de mandato, firmada la nota dejando el documento en blanco y se dejan instrucciones a una persona para que lo llene.La firma en blanco es una forma de mandato que se introdujo en Francia en el S XVII. Tiene Ventajas: Elimina toda dificultad respecto de los poderes del mandatario que queda habilitado para celebrar cualquier clase de acto que se le encomiende.Inconvenientes: riesgo del mandante de tener que asumir cualquier compromiso que le endilgue el mandatario. Las firmas en blanco deben ser examinadas como: 1. Como instrumentos privados: los documentos firmados en blanco nada se diferencian de

los demás instrumentos.

Art. 1016: La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma.

2. Como Acto Jurídico: la firma en blanco cumple la función de un mandato. Equivale a un poder amplísimo que previera la realidad de todos los actos posibles y faculte al representante para celebrarlos. Aquí debe considerarse la situación del firmante frente al mandatario y frente a terceros.a. Respecto del mandatario: es la persona a quien se confía el documento para su uso

ulterior, el firmante tiene los mismos derechos que cualquier otro mandante, de allí el mandatario responde por daños y perjuicios provenientes de la inejecución del mandato. El firmante en relación al mandatario puede impugnar el contenido del acto si no condice con sus instrucciones:

Art. 1017: El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos.

b. Respecto de terceros de buena fe: el firmante tiene que estar a las constancias del documento sin distinción de casos.

Art. 1018: La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte.

Aquí se trata de la inoponibilidad del documento que puede alegar el firmante frente a su mandatario, por ej.: si el documento le hubiera sido arrancado por la fuerza, extralimitación ignorada del mandatario, lo que produce un desdoblamiento de la eficacia del acto, es válido para terceros y no lo es para la relación del mandatario con el mandante.

Los que se benefician del acto son exclusivamente los terceros de buena fe, es decir ignorantes de la extralimitación del mandatario, pues si los terceros conocían las instrucciones del mandante, quedan al margen de lo dispuesto en el Art. 1018.

Art. 1019: Las disposiciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente substraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la substracción y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe.

La firma en blanco es como un mandato que cesa con la muerte del mandatario o mandante, por lo que no puede ser llenado un documento en blanco luego de este suceso. Si fallece el firmante no estando completo el documento, éste se extingue por ser un contrato de mandato.

B.- Doble Ejemplar.

La segunda exigencia al principio de libertad que rige la forma de los instrumentos privados consiste en la exigencia de extender tantos ejemplares del documento como partes haya en el acto. Este requisito no es general como el de la firma, sino que rige para determinados documentos. Doble ejemplar, no quiere decir que sean 2, sino un ejemplar para cada parte interesada. Son necesarias en casos de contratos bilaterales, allí es una exigencia. La doctrina dice que quiso decir Vélez con contratos bilaterales; Vélez no los clasifica en unilaterales y bilaterales, por lo que hay que ir al derecho romano para interpretarlo. Hay contrato unilateral cuando se genera obligación para una sola de las partes. Dentro de los bilaterales que generan obligaciones para ambas partes, los romanos los clasificaban en bilaterales perfectos (compraventa), donde las obligaciones surgen desde el principio para las 2 partes y los bilaterales imperfectos, donde en principio, la obligación es de una de las partes y luego surge la obligación de la otra (ej.: mandato).Existen casos en que no se necesita doble ejemplar, por ej., en los unilaterales o los bilaterales imperfectos. Tampoco cuando las obligaciones fueron satisfechas y tampoco en reconocimiento de filiación. La razón de ser del doble ejemplar se debe para dar seguridad a las partes y mantener la igualdad entre ella respecto de la prueba. Para otros (Aubry y Rau) revela que el acto ha sido concluido, si fuera solo uno, podría pensarse que es solo un proyecto de un acto no concluido. Nuestro codificador parece en el Art. 1021, inclinarse por la 2ª.Pero para Salvat, esta explicación no es satisfactoria, por lo que dice que faltando el número de ejemplares adecuados, es dable pensar que el acto no ha quedado terminado, pues alguna parte quedaría en situación de desigualdad respecto de la prueba, complementando ambas posturas.La exigencia de doble ejemplar no es para toda clase de instrumentos privados, solo para los que documentan “acciones que contengan convenciones perfectamente bilaterales”.

Art. 1021. Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto.

Este principio es válido tanto para derecho civil como comercial.Queda fuera de la exigencia: Actos no contractuales. Ej.: reconocimiento de filiación. Contratos unilaterales. Contratos bilaterales imperfectos.En Roma los contratos se dividían en uni y bilaterales o sinalagmáticos, los primeros gravaban con

obligaciones a una sola de las partes, ej.: donación; los bilaterales se subdividían en perfectos e imperfectos, los primeros obligaban a ambas partes desde el principio, ej.: compraventa, sociedad; los imperfectos obligaban a una de las partes al momento de celebrar el acto, como el mandato, al principio solo está obligado el mandatario, sin estar el mandante obligado a nada, pero la ejecución del mandato lo obliga a resarcir al mandatario por daños y perjuicios que éste hubiera sufrido a causa de la misma ejecución.Tampoco es exigido en contratos bilaterales, si al tiempo de la redacción del instrumento, las obligaciones asumidas por una de las partes han sido satisfechas. Así lo establece el

Art. 1022: La disposición del artículo anterior puede dejarse sin aplicación, cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento de la redacción, llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere.

Para el caso de necesitarse doble ejemplar, ambos deben ser del mismo tenor, o sea, iguales. No se necesita que cada ejemplar tenga todas las firmas, el que yo me quedo, necesita la firma de la otra parte, no la mía, aunque es de buena técnica que tenga la firma de todos.

Número de ejemplares.Tantos originales como partes haya con un interés distinto, o sea las personas a las cuales la convención impone por sí mismas desde el origen, obligaciones recíprocas. Los contratantes que la convención no somete desde el principio a obligaciones recíprocas, debe considerarse tienen un interés común y forman una sola parte. Ej.: compra de un inmueble por 3 personas, requiere 2 ejemplares, uno para el vendedor y otra para los 3 compradores. Estos ejemplares deben ser de carácter idéntico, ya que revisten el carácter de original, basta que c/u de éstos, que está en poder de una parte lleve la firma de la otra. no es indispensable hacer constar el número de ejemplares que se otorgan.

Sanción por defecto del doble ejemplar.Si falta el doble ejemplar, para algunos en principio, sería nulo como instrumento privado, para otros será nulo pero sirve como principio de prueba.

Art.: 1023: El defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva.

No obstante la falta de precisión sobre la suerte de los instrumentos ante tal defecto, la doctrina y la jurisprudencia opinan que la sanción que corresponde a la omisión de requisito de doble ejemplar es la nulidad del instrumento defectuoso, sin que ello afecte la validez del acto jurídico instrumentado. Aquí no hay que confundir instrumento con acto jurídico instrumentado, una cosa es el contrato, otra el boleto o instrumento donde consta el contrato.Excepcionalmente la nulidad del instrumento, nulo por falta de doble ejemplar, puede provocar la nulidad del acto, si éste depende para su validez de la forma instrumental. El instrumento nulo igual puede servir como principio de prueba por escrito

Subsanación del vicio. Pese a tratarse de un vicio de forma, lo que en principio llevaría a la nulidad absoluta del instrumento vicioso, la ley admite su confirmación en algunas situaciones especiales; el vicio se puede subsanar el vicio de nulidad por una especie de confirmación si se deposita el documento en poder de un tercero.

Art. 1024: La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la

ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte.

Esto no se trata de ineficacia del acto bilateral, sino del instrumento que lo comprueba, aquí la ley admite que el vicio sea purgado por la ejecución total o parcial del acto instrumentado. Es una confirmación tácita de instrumento nulo que se produce sin haber cesado el vicio que lo invalidaba. Se tiene por purgado el vicio, aun subsistiendo éste. Para que la subsanación se produzca, la ejecución del acto debe ser por ambas partes, sino la otra puede invocar la nulidad del documento.

El vicio se puede subsanar de las siguientes maneras:a. Porque se ejecutaron las obligaciones. b. También se subsana el defecto de doble ejemplar mediante el depósito del único

instrumento en manos de un tercero, de común acuerdo entre las partes.c. Presentación del instrumento privado en un expediente judicial.

La subsanación del vicio restituye al instrumento la plenitud de su valor, ya como forma del acto o como medio de prueba.

Sanción por Inobservancia de los Requisitos de Validez. Fuerza probatoria de los instrumentos privados.

El instrumento privado, carece de autenticidad a los efectos de poder verificar la autenticidad de la firma que el Art. 1028 dice que se necesita.Hay que distinguir entre lo concerniente al instrumento considerado en sí mismo y lo relativo al contenido del instrumento.

1° Fuerza probatoria del instrumento privado considerado en sí mismo.El instrumento privado no prueba per se, porque carece por sí mismo de autenticidad. Esta es la diferencia substancial con los instrumentos públicos, que están revestidos de autenticidad por la intervención del oficial público, los privados carecen de autenticidad por no saberse de antemano si emanan de la persona a quien se atribuyen. De allí la necesidad de establecer previamente la autenticidad del instrumento privado para poder apreciar después la eficacia probatoria de su contenido.La autenticidad de un instrumento se determina por la verificación de que la firma obrante en él, corresponde a la persona que aparece como firmante.

Art. 1028: El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido.

Esta verificación se realiza por a) Reconocimiento del firmante: expreso, cuando manifiesta que la firma es suya, tácito

cuando intimidado para que se expida sobre la autenticidad de la firma, responde con el silencio. Es una de las excepciones en que existe obligación legal de explicarse y por consiguiente el silencio se interpreta como manifestación de voluntad concordante con el acto o la interrogación.

b)

Art. 1031: Todo aquél contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya.

Si se negara la firma, se deberán hacer pericias caligráficas, presentar testigos,

documentos, etc:

Art. 1032: Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor.

c) Reconocimiento judicial: es el desconocimiento de firma de los herederos y se obliga al proceso judicial, ya que no se puede llamar a un cuerpo de escritura porque el causante falleció. Tiene lugar cuando el aparente firmante niega la firma y cuando sus sucesores ignoran si la firma es propia del causante. En ambos supuestos

Art. 1033: Si el que aparece firmado negare su firma, o los sucesores de él declarasen que no la conocen, se ordenará el cotejo y comparación de letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto.

En tal caso se sigue el trámite previsto por el código de procedimiento local.

2° Valor probatorio del contenido del instrumento privado.Establecida la autenticidad del documento privado, su valor probatorio es similar al del instrumento público. Para desvirtuar la eficacia probatoria del instrumento respecto de la realización de los hechos aseverados bajo la firma de las partes, será menester demostrar su falsedad, que si es aducida por alguna de las partes, no puede resultar sino de la prueba de adulteración del documento. En cambio la sinceridad del instrumento vale hasta la prueba en contrario.

Valor Probatorio con Relación a las Personas: Entre Firmantes, Sucesores y Terceros. En relación al contenido del instrumento privado, hay que diferenciar entre firmantes, sucesores y terceros.

1. Firmantes.

Art. 1026: El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores.

Para los firmantes, establecida la autenticidad de la firma, el instrumento privado tiene la misma eficacia que el instrumento público.

2. Sucesores.También. Art. 1026. Se encuentran en la misma situación que sus autores, con la sola diferencia acerca del reconocimiento de la firma: mientras el presunto firmante debe expedirse sobre la autenticidad de la firma, los sucesores pueden manifestar su ignorancia al respecto.

3. Terceros.Los instrumentos privados no pueden afectar a terceros, aunque la doctrina admite lo contrario. Solo existe respecto a terceros a partir del momento en que adquiere fecha cierta. O sea, el documento privado carente de fecha cierta no es oponible a terceros, quienes pueden obrar como si el instrumento no existiese. El documento sólo goza de autenticidad cuando adquiere fecha cierta.

C.- Fecha Cierta.

Aquella a partir de la cual los instrumentos privados tienen efecto en relación a terceros o sucesores singulares.

Como se adquiere. Efectos.

El valor probatorio de los instrumentos privados solo se extiende a terceros a partir del momento en que adquieren fecha cierta, con anterioridad son inoponibles con respecto de ellos. El propósito es evitar que las partes se pongan de acuerdo para fraguar un documento, modificando su fecha en perjuicio de los derechos de terceros.

Art. 1034: Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos.

Modo de adquirir la fecha cierta.

Art. 1035: Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:1. La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado.2. La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren.3. La de su trascripción en cualquier registro público.4. La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo.

Un documento adquiere fecha cierta cuando:

1) El boleto de compraventa se agrega a un juicio de escrituración. En un contrato de locación, la fecha cierta está dada por el timbrado.

2) La mayor de la doctrina entiende que se da en presencia de la certificación de firma ante escribano. El escribano agrega al instrumento privado un folio de actuación, en Provincia de Buenos Aires, de color verde. El escribano deja constancia del acto que labró. En estos casos, el escribano no actúa en el protocolo, sino en el libro de registros.

3) Un ejemplo común es la trascripción en el protocolo de un testamento hológrafo. 4) Se supone que con posterioridad a esta circunstancia no pudo firmar ningún documento.

La doctrina dice que estos supuestos son meramente enunciativos, no taxativos.

Indivisibilidad de la prueba instrumental.

Art. 1029: La prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y tiene la misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que contra aquellos que los presentaren.

El reconocimiento de un documento es una especie de confesión, pues es el reconocimiento de un hecho susceptible de producir consecuencias contra quien los efectúa. Por lo tanto participa de la misma indivisibilidad propia de la confesión, que no se puede separar las partes de ella.

Notas marginales y suplementarias.

Art. 1030: Las notas escritas por el acreedor en el margen o a continuación de un instrumento privado, existente en poder del deudor, si estuviesen firmadas por él, probarán para desobligar al deudor y nunca para establecer una obligación adicional.

Supone la existencia de un instrumento en poder del deudor, si aparecen en él notas marginales o suplementarias firmadas por el acreedor, sirven para desobligar al deudor y nunca para establecer una obligación adicional.

Enmiendas y Raspaduras.

Si el instrumento privado las tiene, no salvadas antes de las firmas, el Código no aclara la suerte del documento. Para Llambías, hay que distinguir si inciden o no en partes esenciales del documento como fecha, nombres, cantidades, cosas, etc. Si lo hacen, el documento será anulable lo que significa que vale como elemento formal del acto respectivo; como medio de prueba hasta tanto se pronuncie la sentencia de nulidad que lo reduzca a categoría de instrumento nulo.Es el juez quien debe evaluar las circunstancias del caso y de conformidad a la prueba producida por las partes. En la duda, para Llambías, se ha de estar en contra de la validez de las cláusulas controvertidas.

Reconocimiento de Firma.

Para que el instrumento privado haga plena fe de su contenido es necesario que la firma que lo suscribe sea reconocida como auténtica por su autor. A partir de ello entre las partes del instrumento la fuerza probatoria equivale a la del instr publ. Para ser oponible a terceros necesita fecha cierta.

Tres son los modos posibles de reconocimiento de firma:

Reconocimiento espontáneo: el firmante manifiesta que la firma suscribe el documento le pertenece. Puede ser en forma expresa o tácita (si esgrime en juicio en instrumento por él suscripto por que el reconocimiento es indivisible cf 1029)

Provocado judicialmente: cf 1031 al que se le presenta un doc privado en juicio está obligado a declarar si la firma es o no suya. Coincide con el CPCCN 390/394 y 53/528.. La citación para reconocer se hacer bajo el apercibimiento de que, si el citado no comparece sin justa causa se le tendrá por reconocida la firma. Es una aplicación del 919 puyes constituye uno de los pocos casos en los que se atribuye valor jur al silencio.

En consecuencia de la citación puede derivar reconocimiento expreso, tácito o desconocimiento expreso.

Reconocimiento forzoso: cuando el tipo niega en juicio pero después es declarad auténtica sobre la base del peritaje. Armella y otros agrega que debe tenerse por debidamente reconocido el documento cuya firma esté certificada por escribano, asentada en el libro respectivo.

Quienes pueden reconocer:

Su autor: se necesita capacidad al momento del reconocimiento, más alla de que sea capaz al momento de firmar cf 1027.

Sucesores del firmante: no se asimilan totalmente al autor. Pueden declarar que reconocen, negar (1033) o decir que lo ignoran (1032). En los dos últimos casos va para pericia (1033).

El reconocimiento de la firma genera la presunción iuris tantum de quien el contenido o texto del instrumento es auténtico. Pero puede ocurrir que el tipo alegue que el texto ha sido falseado o que ha habido abuso de confianza sobre la firma en blanco. Esto se encuentra limitado a los procesos de conocimiento pleno porque el documento privado + reconocimiento de firma es válido como título ejecutivo. Cf 544, 4 CPCCN. En sede penal es necesario un doble reconocimiento: la firma y su contenido

El reconocimiento le otorga fecha firma entre las partes. De acuerdo al art.1026 equivale a un instrumento público entre las partes. Las enumeraciones de hechos hacen plena fe entre las partes. En caso de querer desvirtuarlo debe promoverse acción civil penal de falsedad. Las cláusulas enunciativas pueden desvirtuarse por mera prueba en contrario. Las cláusulas enunciativas actúan igual que en el instrumento público Art.995

Fecha cierta: casos

Es aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya estaba firmado al momento de su producción o no ser firmado después de su acaecimiento.

La ausencia de fecha cierta no obsta a la plena validez del instrumento, pero su contenido no será oponible frente a terceros. Surge del 10341. El tercero puede alegar la inoponibilidad solo por vía de excepción.

Caso de aplicación una cesión de crédito donde el cesionario del crédito discute con el embargante del cedente sobre a quién le corresponde el crédito.

Art.1035.- Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:

1 - La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado;

2 - La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; (basta que uno solo de los otorgantes del instr efectúe su reconocimiento ante el notario.)

3 - La de su transcripción en cualquier registro público;

4 - La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo.

Todos estos supuestos tienden a configurar prueba indirecta. Es decir que no se intenta demostrar cual fue realmente la fecha en que se suscribió el documento, sino que todos los casos enumerados, y los demás admitidos, permiten deducir que el instrumento no pudo firmarse después del hecho considerado, o ya estaba firmado al momento de acontecer.

Carácter de la enumeración

Tesis que la considera taxativa Los casos del 1035 son excepciones del 1034 por lo que merecen interpretación restrictiva. Salvat, machado.

Enunciativa pero limita los medios de prueba. Llambías, Llerena, Borda, Spota, Aráuz Castex. Posición mayoritaria y de la jurisprudencia. No se acepta la prueba de testigos y la certificación de la firman sino firman tb dos testigos. Se admite la constancia de pago del impuesto de sellos.

1 Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos.

Tesis que admite cualquier medio de prueba. El código no establece limitación alguna.

Algunos comercialista entienden que el 1034 y 35 no se aplican al der comercial. Pero la opinión mayoritaria es que sí se aplican. Se puede probar por cualquiera de los medio del 208 con las limitaciones del art. 209 a 211.

2. Instrumentos particulares. Concepto. Requisitos. Valor probatorio.

Hay que diferenciar el instrumento privado, el que es firmado por las partes y los instrumentos particulares, que son creación de la doctrina y que no son firmados, por ej., una entrada a un espectáculo. Tiene valor probatorio. La única referencia que hace Vélez es en Art. 978 y en el 1190 los menciona cuando habla sobre el régimen de los contratos. Algunos dicen que los instrumentos se clasifican en públicos y privados y otros le agregan los particulares, que son los instrumentos escritos pero no firmados.Características:No expresa la voluntad del autor. Van a ser documentos visuales, de sonido, su valor probatorio, sólo será un principio de prueba por escrito, no tiene el mismo valor que un instrumento privado, pero puede acompañarse en un proceso judicial y va a tener valor de principio de prueba por escrito, por ej., un video, factura, recibo, pasaje, foto, etc.

3. Instrumentos públicos. Concepto. Distintas tesis.

Las opiniones con relación al concepto se pueden diferenciar según Armella en tres grupos:

Tesis amplia: siempre intervine un funcionario u oficial público hay instrumento p. Por ejemplo Spota. Explica que en los inc. 3 8 y 9 no interviene funcionario porque la ley considera que ciertas personas individuales o colectivas desempeñan funciones que sin ser públicas, a estos efectos, se asimilan a ellas en cuanto a la emisión de diversos títulos.En consecuencia para que haya instrumento público se necesita: a) intervención de funcionario público y 2) que este revestido de las formas legales. El concepto de funcionario es lato.

Tesis restringida: solamente hay instrumentos publicos cuando la ley, en sentido material y formal, confiere la facultad específica de autorizar esa clase de instrumentos. Fiorini, su principal expositor, excluye de la categoría de instrumento público a los documentos oficiales pues estos tienen una validez política superior que proviene no del Cód. Civ., sino de la actividad de los poderes del estado. Los actos estatales no tiene su fuente en la voluntad de los sujetos titulares que lo expresan, sino en el contenido y pautas que regulan su accionar en la constitución nacional.

Tesis Intermedia: documento público es el género que abarca dos especies: el instrumento público y las meras actuaciones administrativas. Instrumentos para administrativos son los que tiene autenticidad y refrendo; también los publicados en el BO y por excepción los que por una norma legal o reglamentaria otorguen plena fe a un acto con la sola constancia de sus suscripción por el órgano actuante, si se han cumplido. Cassagne. No solo la norma otorga esa potestad fedante.

Análisis del elemento autor.

Pelosi divide al tema en dos categorías capacidad y competencia. Carmino castagno hace un estudio más complejo y habla de tres niveles: persona, agente y órgano a los cuales se corresponde capacidad, habilidad y competencia. Estas tres son funciones, es decir su quehacer, considerado en forma abstracto. Se hablará de legitimación cuando se valoren las funciones respecto de un caso concreto. Subdivide a la legitimación en:

A Subjetiva:

a Absoluta: del sujeto en sí (como personas, que algunos la han tratado en como existencia de la persona)

b Relativa: del sujeto: en relación con otros sujetos actuantes.

B Objetiva:

a Absoluta: con relación al objeto del acto considerada en sí.

b Relativa: relativo al objeto, pero en función del acto de que trate.

Capacidad:

El escribano debe estar designado por autoridad competente, salvo 9822 y 983. el oficial debe estar investido de las funciones que ejerce.. Esto supone su designación o nombramiento por el poder público o autoridad competente y el consentimiento o aceptación del interesado.

Armella y otros dice que es el ámbito asignado por el ordenamiento normativo a la persona para ejercer esa función jurígena atribuida, consistente en participar de restricciones de derecho. Adjetiva a la persona.

Art.983.- Los actos que autorizase un oficial público suspendido, destituido o reemplazado después que se le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones.

Art.985.- Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido.

Nuestros civilistas incluyen, siguiendo a los comentaristas franceses, en la capacidad las prohibiciones del 985. Hablan de incapacidad relativa. Para Pelosi hay incompatibilidad. Otros hablan de falta de legitimación.

Investidura plausible o admisible: es la que brinda ante todos la apariencia jurídica de un funcionario de derecho, porque el público no se halla en condiciones de conocer el vicio que afecta el acto de nombramiento. Tb se da el caso cuando el documento ha sido autorizado fuera del distrito señalado para sus funciones cf 981. A pesar del vicio, que normalmente afecta el documente, este se considera válido.

Competencia:

Dice Pelosi que es la aptitud legal atribuida a un órgano o profesión. Es un concepto similar a capacidad de derecho. Caracteriza a la función pública.

2 La falta en la persona del oficial público, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumentos públicos.

COMPETENCIA NOTARIAL EN RAZON DE LA MATERIA

Artículo 127: Compete al notario:

1. La formación y autorización de instrumentos públicos que documenten actos o negocios jurídicos o solamente la comprobación y fijación de hechos.

2. Ejercer las demás funciones que ésta y otras leyes le atribuyen.

Artículo 128: Integran la actividad del notario:

1. El asesoramiento en materia notarial e instrumental, con la formulación en su caso, de dictámenes orales y escritos.

2. La redacción de documentos privados.

3. La relación y estudio de títulos dominiales inmobiliarios.

4. Toda actuación de carácter profesional encomendada por la autoridad pública.

Artículo 129: Los notarios están habilitados para realizar toda gestión que fuere conducente al cumplimiento de su cometido y a la eficacia de los documentos que autoricen y a tal objeto podrán:

1. Efectuar tramitaciones ante organismos nacionales, provinciales y municipales, incluso las vinculadas con la inscripción en los registros públicos de los actos notariados en la Provincia o fuera de ella.

2. Cumplir gestiones ante tribunales de todo fuero y jurisdicción, en cuanto se relacionen con actos notariales en que hayan intervenido, incluida las tendientes a suplir omisiones y subsanar errores en expedientes en que hayan sido designados para autorizar escritura. En este último caso, su actuación se limitará a producir un dictamen para la debida intervención de las partes y decisión del Juzgado.

Ratio personae

Para Martínez Segovia comprende los individuos, a las personas de derecho privado. Para Carmino queda ampliada hasta contener a las personas de derecho público, sin excepción alguna.

La prohibición del 985 suele incluirse por los civilistas como incapacidad (Llambias, Arauz, Spota). Borda lo caratula como una incompatibilidad por interés directo o parentesco. Carmino dice que es una inhabilidad que en el caso concreto funciona como ilegitimación del agente. En la V Reunión Jurídica Notarial de Santa Fe se dijo que el 985 se trata de una especie de incompatibilidad que expresa que reconoce un fuerte con la ilegitimación. Pelosi lo trata de incompetencia por razón de la persona.

La cláusula de prohibición del 985 se puede dividir en dos:

a) En razón del parentesco: el escribano no podrá intervenir en asuntos en los que él o sus parientes del cuarto grado fuesen personalmente interesados. Esta norma obedece al principio de imparcialidad del oficial público. Se incluyen todos los tipos de parentescos (afines, colaterales, sanguíneos…), excepto adopción simple.

b) En razón del interés: asuntos en los que el escribano (o funcionario público) se halle personalmente interesado. Debe existir un interés propio, directo. En general la doctrina ha entendido que no rige para los asuntos en los que el pariente del oficial intervenga como mandatario de un tercero en la escritura que lo ha autorizado, sino estuviera personalmente interesado, o a condición de que el instrumento nada contenga que personalmente pueda interesarlo.

Excepciones: si los interesados solo lo fueran por tener parte en sociedad anónima o ser gerentes o directores de ellas el acto es válido. El escribano miembro del directorio podría

otorgar la escritura porque no hay impedimento dice la mayoría de la doc. Agrega Pelosi que debería abstenerse por un tema ético.

Otro caso polémico es la constitución de sociedad por escribano accionista. Como hasta el momento de la inscripción de la sociedad no hay sociedad strictu sensu, no puede invocar la excepción.

El incumplimiento del art.985 configura un acto anulable de nulidad absoluta. Dice Pelosi que no es manifiesta y depende del juzgamiento o apreciación judicial.

Las prohibiciones e incompatibilidades alcanzan también al adscripto.

Ratio loci

Ámbito geográfico dentro del cual el escribano puede actuar o intervenir en asuntos que le incumben ratio materiae, cualquiera sea el domicilio de las personas, lugar de ubicación de los bienes o del cumplimiento de las convenciones.

Casi universalmente se llama distrito a la extensión demarcada. Es la porción de territorio. Existen sistemas: Distrito cerrado, sin limitación (en todo el territorio nacional), extraterritorial (ley de Nicaragua de 1905 autoriza a cartular en el extranjero cuando los actos deban surtir efectos en su propio país), lugar de ubicación de los bienes, domicilio de los interesados (el 3345 lo exige para renuncia de herencia para que tenga efectos frente a 3ros).

En virtud de lo dispuesto en el art.980 carecen de eficacia los documentos públicos extendidos fuera del territorio asignado, salvo que el lugar fuera genéricamente tenido como comprendido en el distrito (art.981), por aplicación del principio error communis facit iuris. Pelosi dice que la incompetencia ratio loci podría encuadrar dentro de investidura plausible salvo la eficacia del instrumento. Lo más importante, dice sería sancionar al infractor, al escribano.

Este requisito también rige para documentos extraprotocolares.

EN RAZON DEL TERRITORIO

Artículo 130:  I.- Los notarios ejercerán sus funciones dentro de los límites territoriales que correspondan al Registro de su actuación.

II.- La competencia territorial se extenderá cuando:

1. El notario hubiere de practicar notificaciones relacionadas con documentos pasados ante su Registro.

2. Fuera solicitada su intervención en la sede de su Registro para actuar en protestos y otras actas a fin de cumplir el objeto de requerimiento, hubieren de efectuar diligencias no sólo en el distrito de su competencia sino también en otros.

3. Se tratare de escrituraciones de planes sociales y no existiere sede o representación de la entidad interviniente en el distrito en el que se ubique el inmueble objeto del acto; caso en que serán competentes los notarios de ese distrito para actuar en el más próximo, en el que los hubiere o en la capital de la Provincia de acuerdo con el artículo 189.

4. Se tratare de escrituras a las que conforme a la ley debe comparecer la autoridad judicial, caso en que serán competentes los notarios cuyos registros tuvieren sede en el Departamento Judicial respectivo.

5. Hubiere imposibilidad de intervenir los notarios de un distrito por impedimentos físicos, legales o éticos debidamente acreditados o se careciere de servicio notarial por vacancia o falta de

registro, casos en que serán competentes los notarios que tuvieren sede en distritos limítrofes.

III.- En los casos previstos en los incisos 1) y 2) del parágrafo anterior, la competencia territorial es extensible a cualquier distrito notarial de la Provincia en tanto se den tales supuestos.

Art.986.- Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad.

Art.988.- El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado.

Enumeración legal. Análisis crítico del Art. 979 del C. Civ. Clases: Administrativos, judiciales y notariales.

Art.979.- Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:

 1 - Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley;

2 - Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado;

3 - Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio;

4 - Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron;

5 - Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas;

6 - Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público;

7 - Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales;

8 - Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos;

9 - Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones;

10 - Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.

Inc. 1: Se refiere a la escritura, que es la especie más importante de los instrumentos publicos. Base del tráfico jurídico privado.

Inc. 2: El inc. abarca todos los demás instrumentos públicos, no solo los enumerados en los incs siguientes del mismo art, sino los designados así por leyes especiales. Los otros funcionarios a los que alude la norma son los jueces de paz y los agentes diplomáticos.

Estos otros instrumentos pueden reconocer una procedencia administrativa, judicial o notarial.

Dentro del primer ámbito se encuentran los documentos públicos u oficiales que deben distinguirse de los instrumentos públicos por estar regidos por el derecho público y por venir de los poderes del Estado -leyes, reglamentos, decretos, etc.-. El inc. 2 también abarca todas aquellas manifestaciones que no son las escrituras públicas frl 1; incluso las extraprotocolares.

Inc. 3. La norma reenvía al cod de comercio para darle entidad de instrumentos públicos a los asientos de los corredores llevados en legal forma; esto es reuniendo la totalidad de las formalidades prescriptas por aquel ordenamiento. En razón de que la legislación comercial no les otorga ese valor probatorio, los asientos referidos carecen de tal calidad.

La doctrina es unánime al respecto, fundándose en que el corredor no es un oficial público que esté en el ejercicio de la fe público, los asientos no llevan la firma de las partes, ni de los testigos, y su confección se realiza en desconocimiento de los propios interesados. Todo ello es contrario a la esencia misma del instrumento público.

Únicamente el código Comercial reguló como instrumento público la póliza de fletamento, en caso de que hubiese sido hecha con intervención de corredor marítimo o, en su defecto de escribano y testigos, aunque no estuviera protocolizada.

Inc. 4. No todas las fojas que componen un expediente judicial son instrumentos públicos, de acuerdo a la tesis restrictiva, poseyendo tal carácter solamente los actos extendidos en ejercicio de la función fedante. Para que adquieran esa categoría es necesario que se trate de un auto que emane del juez o del secretario de acuerdo a lo normado en los códigos de procedimientos locales (así las sentencias o las resoluciones del juez a pesar de que no surjan de la letra de este inc.).

También lo son las actas redactas en ejercicio de sus funciones por los oficiales de justicia cumpliendo las diligencias de los mandatos judiciales, al igual que las de los oficiales notificadores cuando levantan las actas obrantes al dorso de la cédula.

La expresión utilizada: "por los respectivos escribanos" se debe a la época de su redacción, en la que era el escribano público el que ejercía la función de secretario y era además el encargado de refrendar los actos del juez a consecuencia de su función feudataria. Actualmente tal cargo es ejercido por lo general por abogados, por lo que la letra del inciso debe ser comprendida como diciendo "por los respectivos secretarios, refiriéndose a la función y no al título universitario del profesional que desarrolla tal actividad.

El acta para ser instrumento p necesita la firma de las partes.

Tb lo son las copias de las actas.

Inc. 5 Letras aceptadas por el gobierno o sus delegados= autoridades nacionales, provinciales y/o municipales.

Se los reviste de autenticidad para facilitar el crédito público, su circulación y la no necesidad de tener que justificar la certeza de la firma del funcionario público que la emite, simplificando la negociación del estado con particulares.

Inc. 6 Las letras que menciona estaban vigentes al tiempo de la sanción de la codificación, para garantizar la prontitud de su cobro. Luego perdieron importancia debido a la modificación de la

forma de cobrar los adeudos aduaneros, como cualquier otro tributo. Actualmente carecen de interés práctico

Inc. 8 la doctrina entendió que el precepto abarca no solo a las sociedades anónimas sino también a las de comandita por acciones, definición a la que se arribó a través del análisis de su fuente, cod Freitas.

Requisitos: que las personas jurídicas actuaran en carácter de tales, fueran autorizadas por el gobierno, sus estatutos las facultara a emitirlas. El fundamento radicó en la existencia de una sociedad independiente de los socios que la formaban y en el crecimiento del crédito a partir de la circulación de acciones con carácter de auténtica, que no necesitan del reconocimiento de firma de quienes la suscriben.

La 19.550, no menciona el carácter de títulos y acciones que pueden emitir las diferentes sociedades, vacío que permite aplicar el inc. 8, pero a entender de Armella dolo las que cotizan en bolsa.

Inc. 9 Actualmente es el BCRA el encargado de emitir

Inc.10 Los curas párrocos eran los encargados de llevar los libros de registro de los matrimonios al tiempo de la sanción del cod. Procesal de aplicación de la ley canónica para los católicos. Asimismo inscribían los nacimientos a partir de los bautismos. Los registros municipales hacían lo suyo con las defunciones por tener bajo su jurisdicción los cementerios, en cuyo registro las anotaban a partir del correspondiente certificado médico, como así también registraban los nacimientos y casamientos de las personas que profesaban otros cultos.

No menciona el Inciso a los nacimientos y defunciones, opinado parte de la doctrina que ello se debió a que se trataba de hechos y no de actos jurídicos, como lo expresa el inicio del artículo (Machado), tesis no compartible (Llambias)

Enumeración enunciativa: la enumeración efectuada debe interpretarse como enunciativa y no taxativa, ya que existen otros instrumentos públicos no enunciados en la norma. "Los incisos de este art. deben considerarse como meros ejemplos, que pueden servir de norma para determinar muchos otros casos" (Llerena, Spota). No obstante la existencia de otros instrumentos públicos requiere una ley que les confiera tal calidad, un reconocimiento por sentencia judicial o por prescripción taxativa del propio cód.

4. Comparación del instrumento público con: el instrumento privado judicialmente reconocido, el instrumento privado protocolizado y el instrumento privado con firmas certificadas.

El instrumento privado judicialmente reconocido sólo se reconoce para las partes y sucesores universales, no toma carácter público.

El instrumento privado protocolizado: La protocolización sólo da fecha cierta. El instrumento privado con firmas certificadas sólo adquiere fecha cierta y la

identidad, no el contenido.

UNIDAD IV.

Fe Pública

1. Fe pública. Concepto. Fe pública y función notarial. La fe pública como calidad del documento derivada de la participación de un escribano o funcionario público con potestad fedante asignada por ley (dación de fe).

Cuando hablamos en los instrumentos públicos de la intervención de ese funcionario investido para que pueda elaborar el documento, decimos que esa capacidad con la que lo invistió el Estado, hace que ese instrumento tenga fe pública.

Zinny: la fe pública es la creencia legalmente impuesta del contenido de una escritura pública, pero no todo su contenido ya que goza de fe pública lo que percibe el notario por sus sentidos y lo que anuncia como cumplido por él mismo o pasado en su presencia.Gozan de fe pública el hecho de declarar de las partes y la comparecencia, cosa que el notario percibe por sus sentidos. Es la legalidad dada por el legislador, la fe pública es la calidad que se da a ciertos documentos suscriptos ante el escribano que implica que las aseveraciones siempre que cumplan ciertas formalidades, garantizan la autenticidad de los hechos narrados, validez y eficacia jurídica. La fe pública es fe creada o impuesta por la ley. La fe pública vendría a ser una verdad indestructible.

Art. 993: El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.Art 994: Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos.Art. 995: Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros.En cuanto a la forma y contenido del acto notarial, se requiere que el notario dé fe de los hechos que percibe por sus sentidos (oído, vista) y las que realiza el propio notario. El notario tiene que tener legitimación, no debiendo recaer incapacidades en su función, no debe estar suspendido, tiene que tener competencia de territorio y personas, debe haber sido requerido para actuar (rogación).

Distinción de los Conceptos de Buena Fe, Verdad y Plena Fe.

- Buena Fe : estado psicológico colectivo que hace que los hombres crean en la realidad de las apariencias. - Plena fe : es un grado de eficacia probatoria que se basta a sí mismo. Es el valor probatorio máximo. Tiene respaldo legal.- Verdad : los instrumentos públicos no poseen verdad irrefutable, pues la fe pública cae ante la aseveración de la realidad.

Fe Pública y Función Notarial.

'Función notarial': Es la actividad que el notario realiza conforme a las  disposiciones de esta ley. Posee una naturaleza compleja: Es pública, en cuanto  proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento  público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial  al servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el notario  que la ejerce actuando con fe pública."El concepto de fe pública, según Couture, se asocia con el de función notarial, de manera mas directa que a cualquier otra actividad humana. El escribano da fe de lo que percibe por sus propios sentidos, y el derecho da fe a lo que el escribano asegura haber percibido, y por dicha razón, esta fe es pública. Al autorizar la ley al notario para da fe, le transmite ese grado de credibilidad que el mismo poder central tiene.

La Fe Pública como Calidad del Documento Derivada de la Participación de un Escribano o Funcionario Público con Potestad Fedante, asignada por Ley (Dación de Fe).

Fe es creer en lo que no vemos por revelación de un testigo. El testigo puede ser privado, con escaso

valor probatorio y se desvirtúa por cualquier medio de prueba o público, la fe pública, que tiene mayor valor probatorio y sólo se desvirtúa por un proceso especial: la redargución de falsedad. Ambos testimonios se diferencian por:

- El sujeto del cual emana.- El valor probatorio.- Por el modo de impugnarlo. -

Aspectos de la Fe Pública: Exactitud: es la concordancia entre el hecho percibido (actum) y el hecho objetivado en el

documento (dictum), de lo que pasó en realidad con lo que está escrito. Si no hay exactitud hay falsedad (con dolo) o error (culpa). Integridad: es la exactitud proyectada hacia el futuro, que la fe pública permanezca en el tiempo por una cuestión de seguridad jurídica, presunción de permanencia.

2. Acto notarial como causa de la fe pública notarial. Dación de fe. Concepto. Requisitos de la dación de fe: elementos y presupuestos. Enunciación.

Acto = Dación de fe: Es la narración del notario que es emitida a requerimiento de parte, está referida a sus propios actos y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública. Zinny

Los elementos son la forma, el contenido y la causa.Los presupuestos de validez del comportamiento, del acto (en grl). Es una situación que

preexiste al comportamiento. Son la capacidad del sujeto, la legitimación del sujeto, la idoneidad del objeto. En lo que se refiere a la dación esos presupuestos se refieren a los dos últimos, en tanto en relación a ella no tiene cabida la necesidad de proteger al incapaz que es fundamento de la invalidez de sus actos en el terreno del derecho privado.

Legitimación es similar a capacidad de derecho. Idoneidad del objeto es competencia del notario por razón de la materia.

Dice Carmino que el carácter público del instrumento notarial es resultado en última instancia de un encadenamiento traslativo que arranca en la función. En efecto la fideidatio es potestad pública, índole que se transfiere al órgano al cual es atribuida y por el agente al acto.

3. Forma del acto notarial. La operación de documentar notarialmente. Regulación de la forma en el Código Civil y las leyes orgánicas del notariado.

Se debe exteriorizar por escrito y debe cumplir los requisitos de ley. Art. 973: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.Forma legal.Art. 978: La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta.Expresión escrita.Art. 986: Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad.

4. Contenido del acto notarial.

En el caso del negocio jurídico, el concepto de “contenido” se define respondiendo al interrogante: ¿qué es, intrínsecamente considerado, el negocio? Y a este interrogante se responde que el negocio es “autorregulación” de intereses, por cuyo motivo, recurriendo siempre al ejemplo de la compraventa, “contenido” de ésta es la manera en que el vendedor y comprador se obligan a transferir la cosa y pagar el precio.

Pero en nuestro caso se trata no ya de comportamientos negociales, no ya de declaraciones “dispositivas” mediante las cuales las partes expresan lo que “quieren”, sino una declaración “enunciativa” mediante la cual el sujeto de la declaración –esto es, el notario- da algo a conocer. ¿Cuál será el contenido de esta declaración, o lo que es igual, el contenido de la dación de fe?

La Percepción Sensorial del Notario.

De todo el texto del instrumento, sólo algunas partes tienen fe pública, esto es, lo percibido a través de sus sentidos, especialmente los superiores: vista y oído; hablamos de fe pública cuando el notario percibe directamente, cuando hay inmediatez en la percepción. Los actos en que participa directamente el notario, impregnan al documento de fe pública. La fe pública se la da el derecho al notario, el documento está impregnado de verdad porque el derecho le da esa facultad, por eso se dice que la fe pública es la creencia legalmente impuesta. Es la verdad de su percepción o de su hacer y sólo puede ser impugnado por redargución de falsedad, no hay otra forma y se debe probar. En un documento, no todo lo que se dice es lo que ha percibido o dicho el notario. Hay dichos que no le pertenecen, le pertenecen a las partes, los recibe el notario, pero no son auténticos; por ej., si se hace una escritura de venta, el escribano ve que se paga el precio, el vendedor lo recibe, pero al salir de la escribanía, el vendedor devuelve el pago por ser una donación que se asimiló a una compraventa. El notario no lo percibe, no puede estar en la cabeza de las partes.Estas manifestaciones de las partes, por ende, no tienen fe pública, son manifestaciones autenticadas y no pueden ser refutadas por redargución de falsedad sino por simulación o fraude, por lo tanto, el notario, no puede dar fe pública de ello.

Percepciones y Juicios del Notario. Distinción.

El acto notarial es el documento donde se plasma el acontecimiento de los hechos de ese momento. Lo conveniente realizarlo en el lugar de los hechos por la Coetaneidad que debe tener el documento con los hechos, ya que de hacerlo después, el notario puede olvidar algo. Hay otros temas en la escritura o documento que no son hechos percibidos o actuados por el notario, son íntimas convicciones que se va formando el notario para redactar en la escritura, cosas que debe analizar, por ej., capacidad de los comparecientes, no sólo la capacidad en relación a la edad, sino para comprender el acto de que se trata. Para que el notario tenga la convicción que esa persona es mayor de edad, debe solicitarle el documento, pero también se hace la íntima convicción hablando con la persona, ya que previamente se ha tener un contacto con el cliente porque sirve para formarse la íntima convicción. Para llegar a la íntima convicción, para saber si la persona está legitimada, tendrá que ayudarse también de otros elementos, de documentos como título de propiedad antecedente, que quien diga que vende sea el titular o pedir informes al Registro. Puede suceder que ese titular no se encuentre en el país y no pueda firmar el documento, entonces se debe hacer a través de un poder que debe analizar el notario para llegar a la íntima convicción de que esa persona esté legitimada para representar a otra. La representación no se agota en los poderes, por ej., un menor requiere que el notario tome contacto con los padres. Si el escribano en sus íntimas convicciones se equivoca, no se lo impugnará por falsedad y se

deberá probar que se equivocó, no que mintió, ya que cuando miente, falta a la verdad y son penas más rigurosas.

5. Relación entre el contenido y la forma del acto notarial con el objeto de la percepción. Inmediatez, coetaneidad, objetividad, representación en el documento y solemnidad.

Inmediatez : contacto directo entre los hechos y presencia efectiva. No puede haber intermediarios entre el notario y los acontecimientos.

Coetaneidad: en el mismo momento todos los elementos del acto, cualquier error se salva. Los hechos y su instrumentación deben ser coetáneos.

Objetividad : todo queda plasmado en el documento. Representación : volcar en el documento aquel que se va a dar fe pública. Solemnidad: para ser válido se deben cumplir las formalidades que son garantías de la fiel

percepción, expresión y conservación del hecho.

Fases de la fe Pública.

Son 4 fases que deben darse simultáneamente al momento que el oficial público realiza una manifestación auténtica. Si falta alguna o no se dan las 4, no hay fe pública y la manifestación será falsa y si es falsa, se impugnará por un proceso especial de redargución de falsedad y una sentencia judicial la dejará sin efecto. La fe pública se presume, por ello, para desvirtuarla, hay que redargüirla de falsedad. Evidencia: son los hechos que percibe o narra el escribano; percepción directa del hecho material a través de los sentidos. Debe existir un hecho material, sino, no hay fe pública. Ej.: si el escribano dice que el sujeto es capaz, esto no es un hecho, es un juicio y por ende, no hay fe pública. Objetivación: el escribano luego de percibir, materializa lo percibido en un papel, lo escribe, lo objetiviza. Pasa del acto al papel. La fe pública se plasma en un objeto.Solemnidad: marco formal; en el acto se deben cumplir con las prescripciones de la ley, se debe hacer en determinado lugar, de determinada forma.Coetaneidad: unidad de acto, las 3 fases deben darse coetáneamente, unidad de tiempo, de lugar, de consentimiento, de lectura y de autorización (firma y sello del escribano). El hecho y la actividad documentada tienen que ser coetáneos.

6. Fin del acto notarial. Certeza y seguridad jurídica en el tráfico negocial. Valor en el proceso probatorio.

La dación de fe tiene por objeto brindar al acto fe pública y éste es un medio para dar seguridad y justicia en el tráfico negocial, en las relaciones de partes cuando se celebran negocios o fijan hechos para configurar pruebas.En los procesos probatorios, los actos con fe pública gozan de plena fe, grado máximo de eficacia probatoria, sólo redargüidos de falsos por 933. La prueba de que se trata es una de las llamadas pruebas legales, en el sentido de que es el legislador, y no el juez, quien decide su eficacia. Y por ello es que la causa de la dación de fe coincide con la razón de ser de aquéllas, que no es otra que la de brindar certeza fuera del proceso, bien sea para reducir sus probabilidades, bien para eliminar la fase de cognición, o bien, sobre todo, para garantizar al orden jurídico una base extraprocesal de estabilidad y equilibrio.Es así como esa certeza que mediante la dación de fe se alcanza brinda a la vez seguridad y, en

definitiva, justicia.En el notariado de tipo latino la seguridad que se logra con la dación de fe se ve complementada por la que se alcanza mediante el asesoramiento profesional.

7. Efectos de la dación de fe. La dación de fe que no padece de defecto o vicio alguno en sus elementos y presupuestos, es decir, que se encuentra acorde con el modelo que el derecho ha previsto al regularla, es una dación de fe válida y como tal produce sus efectos típicos. Esos efectos son fe pública y, en su caso ejecutividad y efectos sustantivos. Y a ello cabe agregar el documento, como efecto material que resulta de dar fe por escrito.Los efectos son:

1) Dar creencia legalmente impuesta con el alcance del Art. 993 y destruible sólo por redargución de falsedad.

2) Documento Notarial: resultado del acto de dación de fe que se presume auténtico.3) Efectos Sustantivos: actos que requieren de estos para dar validez al negocio.4) Ejecutividad: título que goza de fuerza ejecutiva, iniciando breve proceso.

Fe pública notarialEs la fe legitimada ya que a diferencia de otras fe públicas como la fe judicial, administrativa y registral (expedidas por funcionarios públicos) es la única regulada por ley. Se la define como aquel cualidad propia de los documentos emitidos por el Estado o por quienes éste autoriza para resguardar su veracidad y seguridad.

Fe pública es creencia legalmente impuesta y referida:

a)a la autoría de ciertos objetos (documentos públicos, moneda, sellos oficiales, etc)

b)a la autoría y data de los actos públicos (sentencia, acto administrativo, dación de fe, etc)

c)el hecho de haber ocurrido el comportamiento o acontecimiento, o haber existido el resultado material, que han sido objeto de la dación de fe del notario, juez de paz, secretario del juzgado, oficial publico a cargo del Registro Civil, etc.

Documento notarial.

La dación de fe, en tanto declaración escrita, produce además un resultado material: el documento. Este documento es la obra del notario y es, antes que nada, una cosa que se presume auténtica, es decir, una cosa que se presume creada por quien en ella aparece como indicado como su autor.

El documento notarial es una cosa que representa, y al representar prueba la dación de fe. En la mayor parte de los casos, además, representa y prueba el comportamiento de los interesados.

Efectos sustantivos.La dación de fe produce en su caso, además efectos sustantivos. Ello ocurre toda vez que se

la impone como carga de validez del negocio (por imperio de la ley o voluntad de las partes), ya que entonces contribuye a provocar sus efectos.

Pero éste es un tema donde abundan los equívocos, en buena medida alentados por un autor ilustre, Rafael Núñez Lagos, cuando sostiene que la “escritura pública” es fuente de efectos sustantivos aun en el supuesto de documentar un negocio anterior y válidamente celebrado. Al efecto argumenta que en este caso, en virtud de la renovatio contractus, el negocio de “fijación” o el negocio de “cumplimiento”, la escritura constituye un negocio nuevo, diferente del elaborado fuera de la notaría. Vendría a tratarse en definitiva de dos negocios: uno el obligacional, previo a la escritura; otro real, la escritura en sí, concebida como “negocio de cumplimiento”.

En realidad lo que es constitutivo, por integrar la forma del negocio y contribuir a provocar sus efectos, sino el acto del notario (la escritura, sin excepción, en todos los casos se limita representarlo

y probarlo, junto al acto de las partes). La dación de fe produce efectos sustantivos cuando se la impone como carga de validez del

negocio, por imperio de la ley o voluntad de las partes (sólo en estos supuestos se puede sostener que el acto del notario, por integrar la forma del negocio, contribuye a provocarlos).

Cuando la forma del negocio es libre la dación de fe no integra la forma del negocio, limitándose a tomarlo como objeto de la narración para brindarle fe pública y, en su caso, ejecutividad.

Ejecutividad.Hay casos en que la dación de fe no sólo produce fe pública. Así, cuando ella tiene por objeto

un negocio del cual resulta la obligación de dar “cantidades líquidas en dinero, cosas o valores o dar cosa o cosas muebles ciertas y determinadas”. Cuando ello ocurre y, además la obligación es exigible (por no estar sujeta a condición o contraprestación y haber vencido el plazo para cumplirla), la dación de fe produce ejecutividad, es decir, produce el efecto de permitir al acreedor prescindir del proceso de cognición para demandar la ejecución forzosa.

No es aquí necesario, entonces, decidir y declara previamente que la obligación existe (cometido, éste del proceso de conocimiento). Ni se trata, por consiguiente, de aquella ejecución que tiene lugar en el cumplimiento de la sentencia que así lo haya decidido y declarado. Se trata, en cambio y como queda dicho, de demandar la ejecución sin necesidad de sentencia alguna.

De allí que el título ejecutivo pueda ser judicial, como la sentencia que da pie a la consiguiente ejecución; o extrajudicial, como el “instrumento público” o letra de cambio.

Y el hecho de que la ley se refiera a los “instrumento públicos” (y no a escritura pública) posibilita que la dación de fe con efecto ejecutivo tenga por objeto la suscripción del instrumento privado, o, lo que es igual, posibilita que la ejecutividad surja de la “certificación notarial de firma”.

Cabe agregar aquí que entre los título extrajudiciales hay algunos que son “completos”, como la dación de fe, en el sentido de que se bastan a sí mismos para que mediante ellos el acreedor pretenda la ejecución; y otros que no lo son, en tanto requieren la preparación de la vía ejecutiva.

UNIDAD VVALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO

PÚBLICO Y SU ESPECIE LA ESCRITURA PÚBLICA

1. Valor probatorio de la fe pública. La fe pública como un criterio de prueba legal. La fe pública como plena prueba. Alcances: autenticidad material e ideológica.

La fe pública puede relacionarse con lo material o ideológico. Cuando se habla de fe pública material, no se habla del contenido sino del continente y cuando se habla de continente, se habla de grafía, de la hoja; el contenido es lo que está adentro del continente: la fe pública ideológica a la que llamamos autenticidad ideológica o manifestación.La falta a la fe pública material e ideal, producen la falsedad material o ideológica

respectivamente. Si el escribano dice que presenció la entrega de dinero y no lo hizo, incurre en falsedad ideológica.Si el escribano realizó dentro del documento, enmiendas que perjudican a las partes que otorgaron la escritura (por ej., si había 2 condóminos en un 50% y luego por un arreglo con una de las partes, cambia las proporciones, enmienda el continente). Otro ej., es el ocultamiento del protocolo. Está faltando a la verdad. Las enmiendas, entrelineados, raspaduras, están autorizadas por ley, debiendo ser salvadas por el notario antes que las partes firmen, de hacerlo después, se está mintiendo en lo material.

2. Autenticidad material o externa. Valor probatorio del instrumento público en sí mismo.

La autenticidad externa tiene que ver con la corporalidad: sellos, firmas. Gozan de fe pública.

3. Autenticidad ideológica o interna. Narraciones auténticas referidas a actos del propio notario y de los comparecientes. Valor probatorio. Análisis del Art. 993 del C. Civ.

La autenticidad interna tiene que ver con el contenido, lo narrado en la escritura; teniendo en cuenta las partes que gozan de fe pública y las que no.

Fuerza probatoria entre las partes, sucesores y terceros.Instrumento en sí mismo.El instrumento público goza de la presunción de autenticidad, por la actuación del oficial público interviniente, abonado por su firma y sello. El instrumento público se prueba a sí mismo. Estos documentos están acompañados de signos difíciles de imitar como timbres y sellos característicos y la firma de un funcionario, de autenticidad comprobable. Quien desee impugnarlo debe arrostrar la prueba de falsedad.

Contenido del Instrumento . En cuanto al valor probatorio del contenido deben distinguirse:a. Hechos pasados ante oficial público:b. Cláusulas dispositivas:c. Cláusulas enunciativas:

a. Hechos pasados ante oficial público:Art. 993: El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

Dentro de la enunciación quedan comprendidos: fecha del acto, autenticidad de las firmas, y observancia de las formalidades. La fe del instrumento se refiere a la actuación personal del oficial “en ejercicio de sus funciones”., pero no se extiende a las aseveraciones al margen de su cometido.

Se refiere a las manifestaciones auténticas. El instrumento público hace buena fe. Se refiere a lo que el notario ha apreciado o ha actuado. Para atacar esas manifestaciones hay que recurrir a la redargución de falsedad. Pero el notario no tiene obligación de conocer lo que piensan las partes. Las manifestaciones de las partes de llaman dispositivas.

Art. 992: Los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento público no valdrá.

Actos Propios: los realiza el escribano:1- Interior: los juicios (el de capacidad, legitimación y la fe de conocimiento). [ver bolilla IX]

En la nota al art. 933 se explica que no tienen fe pública, o sea juicio de capacidad no necesita acción de redargución de falsedad sino acción de nulidad con prueba en contrario, bastaría.

2- Exterior: son los que realiza el escribano, los comportamientos. Ej: “me constituyo” los actos que ejecuta sí hacen fe pública

Actos Ajenos: los actos de oído, las percepciones sensoriales de hechos de otros. Ej: “las partes entregan ante mí…”; “la parte me dijo q vendía…”; “que se habían dado $400”

El art. 993 lo dice: hacen fe pública. Debo acudir a la redargución de falsedad. Zinny dice que hay sentidos superiores (vista y oído) que hacen que mi conocimiento se mayor, objetivo; siendo los otros inferiores por existir un mayor margen de subjetividad, lo que es nauseabundo para uno no puede serlo para otro. (olfato, tacto , gusto)

4. Contenido de las declaraciones de los comparecientes. Narraciones autenticadas. Cláusulas dispositivas y enunciativas directas e indirectas. Valor probatorio. Análisis de los Arts. 994 y 995 del C. Civ.

Las CLÁUSULAS DISPOSITIVAS del instrumento están contempladas en:

Art. 994: Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos.

Trata sobre cláusulas dispositivas. Hacen plena fe para las partes y terceros; son autosuficientes. El valor probatorio es el mismo que en el 993.Los instrumentos públicos no se otorgan porque sí, sino para dar forma a un acto jurídico o para dejar constancia de las convenciones efectuadas, pagos, etc. Sobre el objeto del acto, el instrumento otorga plena fe, es decir tiene valor de prueba completa. El juez ante la exhibición del documento, no puede rehusarse a tener por probado el pago o la convención.Para desvirtuar la prueba las partes pueden presentar n contradocumento; en cambio los terceros lo pueden atacar por cualquier medio de prueba.

Las CLÁUSULAS ENUNCIATIVAS son manifestaciones incidentales de las partes, cuya supresión deja intacto el objeto principal del acto instrumentado.Las cláusulas enunciativas se dividen según su vinculación con el objeto del acto en: Directas: tienen relación directa con el objeto principal del acto. Hacen al negocio pero no a

una parte esencial: tienen función de complementar las cláusulas dispositivas. Regulan un aspecto del negocio, por ej: la fecha para cumplir, la forma de pago.

Indirectas: tienen lejana o ninguna vinculación con el objeto del acto; puede estar o no Ej.: que el comprador diga que el dinero del precio proviene de un préstamo; o se compromete a transmitir una propiedad con tal número de teléfono.

Es diverso el valor probatorio de las cláusulas directas o indirectas: las primeras asimiladas a

las cláusulas dispositivas.

Art.995.- Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros.

La eficacia probatoria del instrumento público es la misma respecto de las cláusulas enunciativas directas y dispositivas. Esta fuerza probatoria no puede afectar a terceros ni servir de título constitutivo de un derecho que ninguna de las partes podía establecer en detrimento del tercero.Ej.: en la venta de una casa el vendedor declara que existe en provecho del inmueble una servidumbre de paso sobre un patio vecino, esta cláusula enunciativa, aunque directamente relacionada con la convención principal, no constituye para el adquirente un título en virtud del cual pueda reclamar la servidumbre.El Código no se ocupa de las cláusulas enunciativas indirectas, pero debe pensarse que el instrumento público no hace plena fe respecto a ellas, es decir no sirve de prueba completa, solo tiene valor de un principio de prueba por escrito, oponible a la parte que la ha hecho, pero no a la otra parte ni a terceros, porque la declaración no emana de ellos.

5.- Valor Probatorio en Relación a las Personas. Entre las Partes, Sucesores y Terceros. Personas a quienes afecta el valor probatorio.

La fe del instrumento público se extiende a las partes y a terceros. Aquí se habla del efecto del instrumento como medio de prueba de los hechos documentados y no del efecto del acto jurídico instrumentado, que se rige por otros principios: los contratos no pueden perjudicar a terceros ni oponerse a ellos.1° Con relación a los hechos cumplidos por el oficial público, o pasados en su presencia, la

situación de las partes y terceros es idéntica, debiendo recurrir ambos a la querella de falsedad para desvirtuar el instrumento de su fuerza probatoria.

2° Con relación a las cláusulas dispositivas, el instrumento tiene valor de prueba completa, tanto para las partes como para terceros. Ambos pueden establecer contra la fe del instrumento la insinceridad del acto, pero la prueba no puede hacerse por las partes, sino mediante un contradocumento, salvo que concurran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación. En cambio los terceros pueden recurrir a todos los medios de prueba.

3° Con relación a las cláusulas enunciativas directas, la situación es idéntica a la anterior.4° Con relación a las cláusulas enunciativas indirectas, el instrumento carece de fe, no tiene

valor de prueba. Por escrito contra la parte que ha hecho la manifestación respectiva. La fe pública originaria es diferente de la derivada. La originaria es la que está en el protocolo, en la matriz. La derivada de la originaria es la copia o testimonio y tiene fe pública derivada. Es la

trascripción de lo realizado por el notario en el protocolo. Esta fe pública derivada es un instrumento que vincula dentro e incluso fuera del país; el derecho le da a ese documento fe pública para darle a ese documento certeza y seguridad jurídica, le da autenticidad.

UNIDAD VI

DOCUMENTOS NOTARIALES

1. Concepto

Art. 133.– Definición En el sentido de esta ley es notarial todo documento que reúna las formalidades legales, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro del límite de su competencia.

LARRAUD el documento notarial es “el expedido por un escribano en el ejercicio de la fe pública”.

GIMENEZ ARNAU dice que “es el documento público autorizado por notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos.

Naturaleza jurídica. El documento notarial, como todo documento, aparece ante nuestros ojos como una “cosa”, y evidentemente lo es, aunque no sólo sea una cosa ni ello sea lo más importante. Su sola contemplación nos indica que a la cosa en su estado natural u original, a fin de que pueda haber llegado a ser documento, se ha incorporado, por la acción humana, una grafía. Dado que lo que distingue, ante todo, al documento de las demás cosas es la grafía que lleva en sí, es natural que la doctrina intenta aclarar la naturaleza jurídica del documento

basándose en la forma o manera de ser especial de la misma, que, tradicionalmente, ha sido la escritura. La ley y la doctrina consideraban documento exclusivamente al escrito, si bien entendían la escritura con suficiente amplitud como para comprender, además de la escritura alfabética, los casos excepcionales de escritura no convencional representados por tallas y objetos semejantes. La permanencia y arraigo de esta concepción trascendió a la misma terminología: el documento se denominó primitivamente “carta”, y desde hace ya muchos siglos algunas legislaciones lo llaman genéricamente “escritura”. La consideración de la grafía como escritura ha cobrado, sin embargo, especial interés y se ha convertido en materia polémica, en los últimos tiempos, a consecuencia de los nuevos procedimientos de reproducción mecánica que la ciencia ha descubierto y la teoría ha difundido.

Elementos.

El Documento Notarial es distinto a los demás instrumentos Públicos. Tanto en lo relacionado con su aspecto exterior –el papel y la grafía- regulados en normas especiales, como respecto del contenido y la valoración jurídica.

Autoría: Estructuralmente el documento se ha venido considerando como producto de un pensamiento humano, el pensamiento de su autor. El contenido del documento no podría ser otro, porque en tal caso lo que el documento directamente contendría sería el pensamiento del autor acerca de ese hecho, con lo que éste sería contenido del pensamiento y no contenido del documento. Frente a esta concepción tradicional, buena parte de la doctrina piensa que el contenido del documento no es la expresión misma del pensamiento de su autor, sino de su representación, o, lo que viene a ser una modalidad de la teoría representativa, su reflejo.En el documento notarial, el contenido es el pensamiento del notario generado y producido por la aprehensión de fenómenos que se producen ante él y que percibe por sus sentidos, o por los hechos que él mismo ejecuta. Este saber y conocer determinados hechos, más allá de ser una verdad para el declarante, adquiere el carácter de verdad oficial, merecedora de la fe pública.El documento notarial es heterógrafo o de ciclo abierto, ya que contiene, además de las declaraciones del notario, declaraciones de los comparecientes. El notario declara lo percibido, entre lo cual se cuenta una declaración de voluntad ajena de un particular, que asume dentro del mismo documento la paternidad de una declaración que se le atribuye mediante el otorgamiento.

Formación.

Art. 136.– Formación del documento La formación del documento a los fines y con el alcance que la ley atribuye a la competencia notarial es función privativa del autorizante, quien deberá:

1. Recibir por sí mismo las declaraciones y tener contacto directo con las personas, con los hechos y cosas objeto de autenticación.

2. Asesorar a los requirentes y elegir las formas que aseguren la eficacia de los fines que persiguen.

3. Expresar los hechos objetivos conforme a su real percepción.

4. Hacer las menciones y calificaciones que en razón del cargo, de la naturaleza del acto, de la clase de documento y de las disposiciones legales, sean necesarias para producir válidamente los efectos propios de su intervención.

Armella agrega que tiene q tener contacto directo con los sujetos, hechos y cosas objetos de autenticación. Examinar capacidad y legitimación de las personas y los demás presupuestos y elementos del acto.

Procedimientos gráficos.

Art.   134.–  Procedimientos gráficos I. Los documentos podrán extenderse en forma manuscrita o mecanografiada.

II. El procedimiento que se utilice en cada documento es exigible para su integridad excepto lo que complete o

corrija el autorizante de su puño y letra.

III. La tinta o estampado debe ser indeleble, y los caracteres fácilmente legibles.

IV. El Consejo Directivo podrá determinar, además, otros procedimientos gráficos y las condiciones para su empleo y adaptación cuidando que quede garantida la conservación de la grafía.

Art.   90. –  Procedimientos gráficos Los documentos notariales deben iniciarse, desarrollarse y terminarse utilizando el mismo procedimiento gráfico. Sólo es admisible que se utilice otro cuando:

I. El notario complete o corrija de su puño y letra los extendidos por una impresora o máquina de escribir.

II. Se trate de diligencias practicadas fuera de la notaría, en cumplimiento de requerimientos efectuados en forma mecanografiada.

III. Corresponda a notas complementarias en el protocolo o en otros documentos notariales.

IV. Corrija o complete mediante máquina de escribir lo efectuado con una impresora.

Art.   91 .– Prohibición de sobreposición Queda prohibida la utilización de elementos o procedimientos de impresión que puedan afectar o sobreponerse a la grafía impresa en los documentos o a su permanencia en el tiempo.

Art.   92 .– Tintas y procedimientos de escritura:

I. Los textos manuscritos deben ser hechos con tinta, mediante estilográfica, pluma metálica, bolígrafo, o sistema similar, lo mismo que las firmas de los intervinientes y del notario autorizante.

II. Cualquiera sea el procedimiento gráfico que se utilice, la tinta a usarse debe ser negra o azul indeleble.

Art.   93 .– Espacios en blanco A los efectos de lo dispuesto por el art. 137 Ver Textode la ley, no se considerarán espacios en blanco los dejados en las actas entre el requerimiento, su firma, la autorización y el comienzo de la o las diligencias.

Art.   94 .– Enmiendas Las enmiendas que al final de los documentos deba hacer el notario de su puño y letra, se haran en los renglones indicados con el número marginal de órden y dentro de los márgenes del folio.

Espacios, abreviaturas, iniciales y guarismos.

Art.   137. –  Guarismos y abreviaturas Todos los documentos serán escritos en un solo cuerpo sin que queden espacios en blanco. No se emplearán abreviaturas, iniciales ni guarismos excepto cuando:

1. Figuren en los documentos que se transcriben.

2. Las expresiones numéricas no se refieren a fecha del acto, precio o monto, cantidades entregadas en presencia del notario, condiciones de pago, vencimiento de obligaciones, superficie del inmueble, y a toda otra mención que se considere esencial.

3. Se trate de fechas y constancias de otros documentos.

Todos los documentos deben ser escritos sin espacios en blanco en su texto.

Guarismos: Cada uno de los signos o cifras arábigas que expresan una cantidad

Salvatura

Art.   138 .– Enmiendas El notario salvará de su puño y letra al final, antes de su firma y de los comparecientes, por

palabras enteras, lo escrito sobre raspado y enmiendas, testaduras, interlineados y otras condiciones introducidas en el texto del documento.

Firma y sello del notario. (Arts. 133 a 138 L.N. y 90 a 94 R.N 3887/1998).

Art.   135.–  Sello Toda vez que el notario autorice su documento o deba poner su firma, junto a ella, estampará su sello. El Consejo Directivo normará sobre su tipo, características, leyendas y registraciones.

2. Clasificación.

A) CLASIFICACIÓN SEGÚN LA LEGISLACIÓN POSITIVA .

1.- ORIGINALESa.- PROTOCOLARES

b.- EXTRAPROTOCOLARES

2.- REPRODUCCIONES

B) CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS OPINIONES DE LA DOCTRINA:

1.- ORIGINALESa.- PROTOCOLARES

EscriturasActas de al ley 11.846Escrituras actasActas de algunas leyes locales

Por Naturaleza

Actas Diligencias

Complementarios

Por Técnica Instrumental

Por Deber Profesional

Por Incorporación

Para la integridad del contenido

Para la incolumidad funcional

Certificaciones marginales de subsanación

Notas Constancias

Documentos habilitantes y sus copias

Autónomos o principales Escrituras PúblicasActasEscrituras Actas

Accesorios NotasConstanciasCertificacionesDiligencias

b.- EXTRAPROTOCOLARES

2.- REPRODUCCIONES

Protocolares y extraprotocolares.

Protocolares: son documentos extendidos en las hojas o sellos que dan ser al protocolo inicial, es decir, a lo que tiene su grafía y nacen en ese objeto material y reúnen las demás condiciones necesarias para revertir calidad de documento notarial en las diferentes clases que admiten los originales producidos en el protocolo.

También lo son las copias de los documentos habilitantes que se incorporan

Extraprotocolares: los creados fuera del protocolo que se entregan en original a los interesados. es el instrumento público autorizado por notario, en original, fuera del protocolo, con las formalidades de la ley, en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia, susceptible de este tipo de facción por su contenido o prescripción legislativa, sin perjuicio de la entrega, guarda, colección o archivo de otros ejemplares voluntariamente o por mandato legal y de las formas de anotación o registración así como de reproducción que pueden reglamentarse.

Tienen fe originaria. Por lo general se entrega el original. La independencia del protocolo es quizás el elemento típico y más saliente y definitorio de la figura. En principio solo se extiende firma y autoriaza un solo ejemplar que es el destinado a circular tal como ha sido creado u por consiguiente se entrega al interesado.

Puede sin embargo ocurrir que: a) en razón del contenido o más precisamente del número de sujetos interesados sea necesario realizar las mismas operaciones que comprende su facción en varios ejemplares, que se consideran todos orinados; b) el escribano considere conveniente a su exclusivo juicio conservar un ejemplar; c) a pedido de los intervinientes, una vez producido el documento, se incorpore al protocolo mediante un acta que se extenderá con las formalidades de ley.

Protocolización en el 1003 equivale a inserción o trascripción como a anexión o incorporación.

Originales y reproducciones.

El Código recoge la clasificación en el 979 inc 1. El 1010 dice que la copia hace fe como la matriz.

Originales: son los que proceden como resultado directo e inmediato de las facultades fedantes del notario, en asuntos de su competencia; los que recogen con fe pública originaria los hechos autenticados, percibidos sensorialmente y narrados con sujeción a los principios de evidencia y

Incorporados

Copias TestimoniosExtractos Copias simples

coetaneidad. Se denominan también de primer grado. Vélez en la nota al 997 llama original a la copia sacada de la escritura y traslado a la extrae del original. Técnicamente no deben identificarse documentos originales con documentos matrices. Éstos se extienden en el protocolo, son retenidos, coleccionados y archivados, librándose copias. Los extraprotocolares se entregan a los interesados y circulan tal como han sido creados. Los originales comprenden a los protocolares o matrices y a los extraprotocolares.

La designación técnica del documento matriz es copia o copia autorizada.

La voz testimonio se ha impuesto por diferentes causas, entre ellas: simplificación de copia testimoniada

Reproducciones: tienen fe transcriptita o declarativa. Solo se producen frente a la existencia física de otro documento, que es la causa constitutiva de su ser. Pueden ser de segundo o ulterior grado, según el documento persistente. La graduación no se vincula a la numeración ni a la cantidad, sino a su fuente. Hay elementos genuinos como el sopote material. Tiene corporalidad y forma extrínseca pero su contenido ideológico importa un transvasamiento del documento original. Se dice que son indirectos n referencia a su falta de inmediación con los hechos autenticados (contenido). Representan al hecho documento y no al hecho natural o natural.

Copia y primer testimonio son sinónimos.

Cosa diferente es la copia simple: aquella que los escribanos suelen entregar a las partes al solo efecto de que tengan el texto del acto celebrado, pero que no solo no reúnen los requisitos formales de un instrumento público, sino que tampoco tiene sus efectos, ya que no sirve para reconstruir el protocolo.

3. Documentos protocolares.

Los principales documentos notariales o auténticos, son las escrituras, las actas y sus copias o reproducciones. Existen otros documentos extraprotocolares, legitimaciones de firma, certificaciones de fotocopias o copias, certificados, etc. DOCUMENTO PROTOCOLAR: Es el documento que nace originariamente en el protocolo, es decir, el que se extiende y redacta en los folios de actuación notarial que componen el protocolo.DOCUMENTOS PROTOCOLARES PRINCIPALES o “documentos protocolares por naturaleza”, en la clasificación de Pelosi: Son aquellos documentos notariales independientes, autónomos o autosuficientes, cuya existencia no está subordinada –desde el punto de vista formal- a ningún otro documento.

Son DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS aquellos dependientes de las escrituras o actas protocolares que tienen por objeto completar estas mediante actuaciones posteriores a su autorización, que impone su documentación en textos separados, pero que integran de una u otra manera el mismo documento protocolar. Los documentos protocolares por naturaleza comprenden, en primer lugar, las escrituras públicas a que se refieren los Art. 979 Inc. 1º y 997 a 1011 del código Civil.

DOCUMENTOS PROTOCOLARES COMPLEMENTARIOS POR TÉCNICA INSTRUMENTALSon los que nacen como medio idóneo para alcanzar determinados fines, sea para la integridad del contenido del documento principal o para la incolumidad profesional. Dentro de los documentos complementarios por técnica instrumental para la integridad del

contenido se encuentran las actas y las diligencias. Las actas aquí se refieren a las constancias que, sin solución de continuidad, se extienden

después de la escritura para documentar la realización de los requerimientos que ella contiene (ejemplo: notificar la revocación de mandato).

Las diligencias documentan el cumplimiento de los requerimientos efectuados en las actas regula das por las leyes locales, y que pueden extenderse acto seguido pero en texto

discontinuo, integrando la parte principal o marginalmente (ejemplo: notificar despido y preaviso laboral).

DOCUMENTOS PROTOCOLARES COMPLEMENTARIOS POR DEBER PROFESIONAL:Son las actas y constancias que el notario debe consignar en un documento principal, por imperio de la ley frente a determinadas situaciones relativas a actos o diligencias realizadas con posterioridad al otorgamiento.Generalmente las notas deben consignarse en la parte libre que quede en el último folio de cada documento principal, después de la autorización o, a falta o insuficiencia de este espacio, en los márgenes de cada folio, con media firma del notario exclusivamente.Pueden referirse a circunstancias varias:

a) destino y fecha de las primeras copias expedidas de al matriz, indicando los folios utilizados, el destino de la copia y su número;

b) datos relativos a inscripciones en registros públicos;c) rectificaciones, declaraciones de nulidad, rescisiones, etc. d) elementos indispensables para prevenir las modificaciones, revocaciones, aclaraciones,

rectificaciones y confirmaciones que resulten de otros documentos notariales.

Principales: Escrituras y escrituras- actas.

La Escritura Pública es un instrumento notarial que constituye un negocio jurídico a diferencia del acta que no lo constituye sino excepcionalmente (acta de depósito). Tiene por autor cierto y único a un notario determinado que tiene el derecho y deber que le otorga la ley de volcar por escrito lo que ha percibido como hechos de las partes, declaraciones, acciones y los que indica realizados por él mismo durante la audiencia. Pueden distinguirse 3 tipos:Escritura Constitutiva, Dispositiva o Traslativa: la que sustantivamente constituye el negocio por disposición de la ley (donación) o por voluntad de las partes (compraventa), operando como acto o forma sustantiva.

El Acta es un instrumento notarial o auténtico, protocolar o extraprotocolar, que hace plena fe. Normalmente narra declaraciones de ciencia, hechos o sucesos materiales percibidos y realizados por el notario. No contiene negocio jurídico, una excepción es el acta de depósito en la cual se autentica la recepción por el notario de objetos, documentos, valores o cantidades y se establecen condiciones, plazos y otros detalles para la devolución, siendo partes en el negocio el depositante y el notario. (Gattari)

Diferencias entre Escritura y Acta:Objetivas: las actas no contienen negocio, su resultado es incierto por desconocerse la reacción del requerido y en general, sólo intentan conservar algún derecho preexistente.Subjetivas: no hay audiencia sino presencia; el notario no preside el acto, no necesariamente legitima la capacidad ni la fe de conocer y en cuanto a los sujetos instrumentales, no es necesaria la firma del requerido. El requirente aprueba la narración y la diligencia pero no presta consentimiento porque no lo hay, sólo formula declaraciones de ciencia y sin necesidad de acreditarla, puede invocar representación. Formales: no es necesaria la unidad del acto y contexto; debe constar el requerimiento o rogación y suele existir diligencia; el escrito es coetáneo o subsiguiente y suelen ser extraprotocolares.

Accesorios: notas marginales.

Artículo 148 NOTAS: I.- En la parte libre que quede en el último folio de cada escritura o acta, después de la suscripción y a falta o insuficiencia de este espacio, en los márgenes de cada folio, mediante notas que autorizará el notario con media firma, se atestará:

1. El destino y fecha de toda copia que se expida con individualización de los folios enviados.

2. Los datos relativos a la inscripción.

3. Las referencias que informen respecto de las rectificaciones, declaraciones de nulidad, de rescisión o de otra naturaleza, que emanen de autoridad competente.

4. A requerimiento de los interesados, los elementos indispensables para prevenir las modificaciones, revocaciones, aclaraciones, rectificaciones y confirmaciones que resulten de otros documentos notariales.

5. Constancias de notificaciones u otras diligencias y recaudos relacionados con el contenido de los documentos autorizados.

6. De oficio o a instancia de parte, para subsanación de errores materiales u omisiones producidas en el texto de los documentos autorizados siempre que:

a) Se refieran a datos y elementos determinativos o aclaratorios que surjan de títulos, planos u otros documentos fehacientes, por expresa referencia en el cuerpo del documento, en tanto no se modifiquen partes sustanciales relacionadas con la individualización de los bienes ni se altere las declaraciones de voluntad jurídica.

b) Se trate de la falta de datos de identidad de los comparecientes en documentos sobre actos entre vivos, no exigidos por la legislación de fondo.

c) Se trate de la omisión o error relativo a recaudos fiscales, administrativos o registrales.

II.- Toda vez que la legislación fiscal disponga hacer menciones o dejar constancia en escritura pública, la prescripción pertinente quedará cumplida insertándolas con la firma del notario en los espacios a que se refiere el parágrafo I, salvo que se tratare de declaraciones de los comparecientes, caso en que deberán incorporarse al cuerpo de la escritura. Aquellas menciones o constancias se trasladarán a la copia, también con la firma del notario.

III.- El Reglamento Notarial proveerá las normas pertinentes sobre el procedimiento a seguir para efectuar las anotaciones a que se refieren los incisos 3) y 4) del parágrafo I cuando el documento se ha extendido en otro registro o el protocolo se encuentre archivado.

DOCUMENTOS PROTOCOLARES COMPLEMENTARIOS PARA LA INCOLUMIDAD PROFESIONAL:Son los que permiten al notario subsanar errores y omisiones cometidos en el texto de un documento principal.La subsanación puede realizarse por este tipo de documento siempre que:a) los errores u omisiones se refieran a datos y elementos determinativos o aclaratorios que

surjan de títulos, planos u otros documentos fehacientes, por expresa referencia en el cuerpo del documento, en tanto no se modifiquen parte sustanciales relacionadas con la individualización de los bienes, ni se alteren las declaraciones de voluntad;

b) la omisión se refiera a la falta de datos de identidad de los comparecientes en documentos sobre actos entre vivos, no exigidos por la legislación de fondo;

c) la omisión o el error se refieran a recaudos fiscales, administrativos o registrales.

Incorporados.

d) DOCUMENTOS PROTOCOLARES COMPLEMENTARIOS POR INCORPORACION:Aquellos documentos que, habiendo nacido originariamente fuera del protocolo, se anexan o agregan a él, y se refieren a la acreditación de representaciones o intervenciones a nombre y/o por cuenta de otro sujeto. Se denominan generalmente “documentos habilitantes”, pues acreditan la legitimación del

compareciente (sujeto de derecho) para actuar en nombre y/o por cuenta del titular del derecho (sujeto de interés) ausente.

Pueden tratarse de documentos de origen judicial, notarial o administrativo.En cuanto a su contenido, pueden clasificarse en:a) relativos a representantes públicos;

b) relativos a representantes legales: 1- menores (padres – tutores)2- insanos (curadores)3- sociedades (representante social)

c) relativos a representantes voluntarios:1- poder especial2- poder general3- mandato especial4- mandato general

Los últimos consisten en notas y constancias y los documentos habilitantes que se incorporen conforme 1003. El mero hecho de que algunos documentos integren el protocolo no lo transforma en notariales y en cambio ello ocurre, a juicio de Pelossi, con los instrumentos públicos acreditativos de representación, que al ser introducidos al protocolo se transforman en normativos aunque no lo sean congénitamente.

4. Documentos extraprotocolares: actas, certificaciones, certificados, reproducciones o traslados.

Documento Extraprotocolar: Es el documento que nace fuera del protocolo, y no conserva matriz alguna (aunque posteriormente se incorpore al protocolo). No debe confundirse documento protocolar con documento protocolizado. El documento protocolar nace, como hemos dicho, originariamente en el protocolo, se redacta en folios de protocolo. El documento protocolizado nace fuera del protocolo, y se agrega o incorpora físicamente al protocolo. Para algunos autores el vocablo “protocolizado” comprende tanto la inserción o transcripción como la anexión, agregación o incorporación al protocolo. La palabra “protocolizar”, entendida en sentido amplio, denota que un documento forma parte del protocolo por cualquier medio posible de entrar en él y permanecer de modo inseparable, aunque no se halla extendido o redactado en las hojas que originariamente dieron vida al protocolo conforme a nuestro sistema de formación. Por aplicación del Art. 979 Inc. 2 del código civil, los documentos notariales extraprotocolares son instrumentos públicos.Acta: Es un documento notarial protocolar o extraprotocolar que hace plena fe. Narra declaraciones, hechos o sucesos materiales percibidos y realizados por el notario. No contiene negocio jurídico. Funcional excepcionalmente prescripta por la ley de fondo. La ley 9020 las regula en los Arts. 158 a 166, donde dice que están sujetas a los requisitos de la escritura pública.Copias o Reproducciones. Son documentos notariales subordinados a las matrices de las cuales dependen. Lo específico es el concuerda, que tiene las mismas exigencias en cuanto al sujeto, porque sólo pueden ser expedidas por persona competente. Su redacción es propia y comprende la afirmación de fe transcriptiva de lo percibido por los sentidos, el carácter del notario y la fecha.

Certificaciones. Son documentos autorizados sólo por el notario sin la presencia de persona alguna, que autentican hechos presentes o pasados. Sólo contienen declaraciones del notario. No requieren firma de comparecientes ni requirentes. Se caracterizan por su redacción breve y concisa. Autentican hechos y no actos jurídicos.

- Se refieren a hechos pasados o presentes, sin necesidad de que provengan de fuentes documentales.- Deben estar revestidas de las solemnidades y requisitos formales de los instrumentos públicos en

general, y de cada clase de certificación en particular.- Generalmente tiene fe pública originaria y sólo la tienen derivada cuando documentan hechos ya recogidos, registrados o conocidos a través de otros documentos.

En cuanto al contenido, las certificaciones pueden referirse a:a. firmas puestas en presencia del notario en instrumentos privados;b. impresiones digitales puestas en presencia del notario en instrumentos privados;c. firmas de representantes sociales, acreditando intervención;d. vigencia de estatutos y contratos sociales;e. constancias de personas y documentos;f. asientos en libros de actas o de correspondencia relativos a sociedades y particulares;g. remisión de documentos y correspondencia por correo;h. extractos de documentos notariales;i. endosos y sus fechas;j. fidelidad de copias y fotocopias;k. vigencia y contenido de disposiciones legales;l. recepción de dinero, cosas, valores y documentos;m. cargos en escritos.

Artículo 171 certificados certificaciones: Podrán ser objeto de certificación:

1. Las reproducciones literales completas o parciales y los extractos, relaciones o resúmenes de todo documento original o reproducido de carácter privado o público, sea notarial, judicial o administrativo.

2. La recepción de depósitos de dinero, cosas, valores, papeles y documentos.

3. Los cargos en escrito que deban presentarse a las autoridades judiciales y administrativas cuando fueren entregados en horas inhábiles.

4. La autenticidad de firmas e impresiones digitales puestas en presencia del notario por persona de su conocimiento.

5. La existencia de personas de conocimiento del notario.

Artículo 172: En los casos de los incisos 4) y 5) del artículo anterior, si los requirentes no fueren personas conocidas del notario, éste podrá valerse del medio supletorio previsto por el artículo 1002 del Código Civil.

Artículo 173 requisitos: En los certificados se expresará:

1. Lugar y fecha de la certificación.

2. El nombre del notario autorizante, el carácter en que actúa en el registro, el número de éste y el distrito que corresponda.

3. Las circunstancias relacionadas con el requerimiento y con las situaciones, cosas y personas objeto de la certificación y en su caso, la referencia al acta de requerimiento.

Artículo 174 certificaciones de firmas: No se certificará la autenticidad de firmas e impresiones digitales:

1. Cuando fueren puestas en documentos con espacios en blanco, salvo que se tratare de un formulario y aquellos correspondieren a datos no esenciales.

2. Cuando el documento contuviera cláusulas manifiestamente contrarias a las leyes, o si versara sobre negocios jurídicos que requieren para su validez escritura pública u otra clase de instrumento público y estuviera redactado atribuyéndole los mismos efectos y eficacia.

3. Cuando con ellas se pretendiera reemplazar las firmas de las partes exigidas por el artículo 1012 del Código Civil.

4. En el supuesto de hallarse redactado en lengua extranjera que el notario no conozca deberá exigir su previa traducción, de lo que dejará constancia en la certificación.

Artículo 175 certificaciones: competencia territorial: Las certificaciones podrán practicarse con respecto a constancia de libros y documentos de personas colectivas e individuales que tengan su domicilio fuera de la demarcación del notario, siempre que la exhibición se efectúe dentro del territorio asignado a su función.

Artículo 176 REQUERIMIENTOS: Todo requerimiento que se formule al escribano para que certifique la autenticidad de firma e impresiones digitales, deberá instrumentarse necesariamente por medio de acta que se extenderá en el libro a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 177: El libro de requerimientos será provisto por el Colegio a cada uno de los registros de escrituras públicas de la Provincia. Compete al Consejo Directivo establecer las condiciones y requisitos a que debe ajustarse el mismo y las actas que en él se extiendan. Sólo podrá ser retirado de la escribanía en los casos, por el modo y en la forma que la ley determina para el protocolo. Toda infracción debidamente comprobada a esta última norma será sancionada por el Juzgado Notarial con suspensión.

Reproducciones: Se caracterizan por tener fe pública transcriptiva o derivada: sólo se producen frente a la existencia física de otro documento, en el cual se fundan.- Los originales se denominan también documentos de primer grado, y las reproducciones pueden ser de segundo o ulterior grado, según la condición de original o no del documento preexistente. La graduación no se refiere a la numeración ni a la cantidad, sino a su fuente: la copia de un original es de segundo grado, y la copia de copia es de ulterior grado.- Las copias o reproducciones poseen algunos elementos genuinos, en virtud de que el soporte material no es el mismo del original y requiere autorización. Tienen corporalidad y formas extrínsecas propias, pero su contenido ideológico supone un trasvasamiento del documento original: si éste no reúne las condiciones necesarias de validez, de ninguna eficacia gozará la copia. Según el art. 1011 del Código Civil, la copia sólo vale cuando el protocolo se perdiere, si no estuviere raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiera leer claramente.- Los documentos originales son directos en cuanto a la inmediación, y las reproducciones son indirectas. Estas últimas no se crean simultáneamente con los hechos (contenido), sino como traslados o reflejo de otros: representan al hecho documento y no al hecho documentado.- El Código civil adopta esta clasificación en el Art. 979 Inc. 1º al reconocer carácter de instrumento público a las escrituras hechas por los escribanos en sus libros de protocolo o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y a las copias sacadas en la forma que prescribe la ley.

DILIGENCIAS: Son documentos complementarios que reflejan la actuación del notario en virtud de requerimientos contenidos en el documento principal, consistente en la ejecución de hechos materiales.

- Se refieren a hechos materiales a cargo del notario (ejemplo: notificación de revocación de mandato, de omisión de créditos, etc.) o actuaciones en las que no se recogen declaraciones del requerido o notificado.

- No es necesaria la concurrencia del requirente. - Pueden practicarse indistintamente en la misma fecha del documento principal o en el momento

oportuno, conforme a las necesidades y circunstancias.- Se documentan no como parte integrante del documento principal, sino como documento

accesorio en la parte libre que queda en el último folio después de la autorización, y a falta de insuficiencia de este espacio, en los márgenes laterales más anchos de cada folio comenzando por el primero.

- Sólo llevarán al pie de la firma del notario, sin perjuicio de que en los casos indispensables los suscriban también las personas con quienes se practique la diligencia.

- Están reguladas en el Art. 148, párrafo I, Inc. 5 de la ley 9020 (y Art. 111 de su reglamento), y en los Arts. 85 y 86 de la ley 404 (y 48 a 50 de su reglamento: decreto 1624/2000).

COPIAS AUTORIZADAS: Son reproducciones literales completas de los documentos originales tanto principales como secundarios, con expresa referencia a la matriz, y que hacen sus veces en el tráfico jurídico

Están reguladas en los Arts. 1006 a 1011 del Código Civil, y en los Arts. 166 a 169 de la ley 9020 (y 114 a 116 de su reglamento), y en los Arts. 105 a 108 de la ley 404.

Se clasifican en: primeras y ulteriores copias. Son primeras copias las que se expiden por primera vez para cada una de las partes, a su requerimiento. Están reguladas expresamente en los Arts. 166 de la ley 9020, y en el Art. 106 de la ley 404. Son ulteriores copias (segundas, terceras, cuartas, etc.) las que se expiden por segunda vez (o tercera, cuarta, etc.) para la misma parte, a su requerimiento. Están reguladas expresamente en los Arts. 166 de la ley 9020 (y 116 párrafo IV de su reglamento), y en el Art. 106 de la ley 404.

Tienen la virtud de suplir a la matriz en el tráfico jurídico, como si se tratara de un original. En caso de discordancia entre ellas y la matriz, prevalece esta última, por ser la fuente (cf. Art. 1009 del Código Civil).

Pueden expedirse tantas como otorgantes haya, aunque integren una misma parte (así lo prevé expresamente el Art. 116 de la ley 404).

Deben indicar si son primeras o ulteriores, para quién se expiden, en cuántos folios de actuación notarial (y qué numeración llevan éstos), y el lugar y fecha de expedición.

COPIAS SIMPLES: Son copias de documentos matrices que el notario expide para usos registrales, administrativos, fiscales o bancarios o por orden judicial, y que sirven para acreditar la existencia, clase y contenido del documento original, sin sustituirlo en sus efectos.

Están reguladas en el Art. 170 de la ley 9020 /y 117 de su reglamento), y en el Art. 111 de la ley 404.Deben contener en forma visible la indicación de que son copias simples.Deberían contener la indicación de para quién y para qué se expiden (así lo prevé el Art. 111 de la ley

404), y el lugar y fecha de expedición.5. Protocolo. Concepto.

Es el conjunto anual de folios y de documentos autorizados o intervenidos por el notario que según las normas legales, deben ser coleccionados para conservarlos y poder reproducirlos.

Algunos dicen protocolar, otros protocolado o protocolizados, es lo mismo. Estos términos aluden a cualquier documento, sea realizado en el folio matriz o cualquier documento que sea incorporado al protocolo, como va a formar parte de él, va a ser protocolar, protocolado o protocolizados.

El libro de registro o protocolo es un conjunto de folios de papel de tamaño oficio, timbrados o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares el notario adquiere en el Colegio de Escibanos y sobre los cuales redactará las escrituras matrices (Rivera).

A pesar de que Vélez utiliza como sinónimos registro y protocolo (Pelossi) hay que diferenciarlos. Registro es la acción de registrar o anotar en libros encuadernados las escrituras. Protocolo es colección ordenada de las escritura matrices en pliegos de papel durante el año calendario, para luego se encuadernadas formando los tomos de protocolo.

Diferentes tipos. En el sistema de colección exógena, el protocolo está constituido por los folios en blanco habilitados; ha habido algún protocolo que se encuadernó con los folios en blanco, sin autorización de actos. Para Pelossi hay algunos que son de colección endógena y exógena.

Existen varias clases de protocolos que varían según los lugares. En algunas provincias se llevan dos libros: A y B. El A es el principal y en el B se llevan los que no tengan facultades negociales.

Pelossi distingue entre los de colección exógena y endógena. Exógena: o a priori existen antes de documentar los actos y, en realidad, se constituye no solo con los documentos pasados, sino con los no pasados, los errores, los folios en blanco sobrantes y sin uso. Endógena: el documento matriz se crea material y jurídicamente fuera del protocolo, pero al coleccionarlos no hay escrituras no pasadas ni errores; el notario es quien crea el ordenamiento, número fecha y folio y luego de su autorización son protocolo.

Habilitación. Folios y cuadernos de actuación protocolar. Formación.

Vélez habla de libro de protocolo, pero nosotros después, por la regulación de la 9020, el libro va a pasar a ser libro, terminado del año calendario. Durante el ejercicio de la actividad notarial anual, vamos a tener un cuaderno protocolar que se compra en la delegación del Colegio de Escribanos, cada cuaderno tiene 10 folios de actuación protocolar. El cuaderno es una carpeta de cartulina con el escudo del Colegio, viene para completar el año, número de cuaderno, nombre y apellido del notario, de que número de folio a número están incorporado en el cuaderno, el número de registro notarial y el partido pertinente. Este cuaderno resguarda a las hojas que vienen adentro. La forma de conservar el folio a través del año material es en los cuadernos.

El notario traslada el valor del folio al cliente. El folio tiene una numeración alfanumérica y 25

renglones. La numeración alfanumérica viene impresa, a ella el escribano le agrega manualmente la

foliatura.

A rtículo 139 : Las escrituras y las actas, se extenderán en los cuadernos de actuación protocolar habilitados para cada Registro Notarial. Se exceptúan las actas cuya facción extraprotocolar está regulada por normas específicas.

Artículo 140: Se denomina cuaderno al conjunto de diez (10) folios de numeración correlativa iniciada en el primero de ellos con guarismo terminado en la cifra 1.

Artículo 141 formación de protocolo : El protocolo será anual y se irá formando con los cuadernos ordenados cronológicamente, unidos entre sí mediante la numeración sucesiva de cada uno de los folios. La foliatura comenzará cada año, asignado el número 1 al primer folio del primer cuaderno y continuarán numerándose en forma correlativa los demás folios de ese cuaderno y de los sucesivos.

Artículo 143: provisión de cuadernos

I.- El papel sellado de actuación notarial para protocolos y testimonios tendrá las características que determine el Poder Ejecutivo y por su utilización se abonarán las tasas que establezca la respectiva legislación. El Poder Ejecutivo podrá convenir con el Colegio de Escribanos a fin de que éste se encargue de la provisión del papel sellado, realizando la impresión del mismo.

Las sumas percibidas en concepto de tasas por utilización de tal papel sellado deberán ser depositadas por el Colegio en la forma que determine el Ministerio de Economía.

II.- Los cuadernos serán distribuídos por el Colegio a petición escrita del titular del registro o reemplazante legal.

III.- A tal efecto, se llevarán registros de provisión de cuaderno, rubricados y sellados por un Inspector Notarial en el que se anotará por orden cronológico la numeración de los cuadernos y su foliatura, el registro y protocolo para el que se proveen y la firma del titular o reemplazante legal o de persona expresamente autorizada.

IV.- Los cuadernos serán distribuídos asimismo por las delegaciones del Colegio y por los subdelegados a quienes se encomiende esa tarea. El Consejo Directivo podrá, asimismo, convenir con el Banco de la Provincia de Buenos Aires la entrega de cuadernos en todo el territorio o sólo en algunos lugares. En todos los casos se cumplirán las previsiones del párrafo anterior.

Artículo 144: uso de cuadernos no habilitados En caso de urgencia podrá continuarse o iniciarse una escritura o acta en un cuaderno o cuadernos no habilitados, cuyas caracteristicas sean similares a los de actuación protocolar. Producido el evento, el o los cuadernos deberán ser presentados para su registro dentro de los tres (3) días hábiles de la fecha del o los documentos.

Art.   99. –  Uso de cuadernos no habilitados:

I. A los efectos de lo previsto en el art. 144  de la ley, se considerarán casos de urgencia aquéllos en que se trate de actos legal o fácticamente impostergables, y fuere imposible obtener cuadernos habilitados.

II. El notario deberá dejar constancia en el acto protocolar, de la urgencia del acto.

III. El o los cuadernos utilizados en tal oportunidad, serán firmados y sellados por el presidente y secretario de la Delegación respectiva, dejándose constancia en el registro de provisión de cuadernos.

(Arts. 139 a 147 y 149 a 154 Ley 9020 . y 96, 99, 102, 103, 105 y 106).

Orden cronológico.

Los cuadernos protocolares va a ser usados siguiendo un estricto orden cronológico. Si tengo que

hacer mi primera escritura, usaré el folio 1 y así sucesivamente.

Si el escribano se queda sin hojas de protocolo, puede utilizar hojas de semejante caracteres como ser

un gramaje especial, sello de agua, pudiendo usar sellos de actuación notarial (color rosa) o los que se

usan para certificaciones de firma (verdes), en el caso, una hoja común.

Dentro del tercer día hábil siguiente se debe concurrir al Colegio para habilitar dichas hojas, ver Art. 144

y 99.

Numeración y epígrafe.

Artículo 146: Los documentos se extenderán por orden cronológico, iniciándose en cabeza de folio y llevarán cada año numeración sucesiva del 1 en adelante, expresada en letras. El primero de cada año se extenderá después de la nota de apertura. El documento será precedido por el número de orden que le corresponde dentro del protocolo y por un epígrafe que indique su contenido y el nombre de los otorgantes.

Las escrituras deben seguir un orden cronológico y deben estar numeradas. Se enumera el acto que se

vaya a realizar, por ej., escritura número uno.

La numeración del acta no forma parte de la estructura de la escritura, pero sirve para ordenarla porque

el protocolo debe seguir un estricto orden y numeración.

Una vez numerada la escritura, se pone el epígrafe que también forma parte de la estructura y sirve

para ubicarnos. Tiene 2 datos: la naturaleza jurídica del acto y el nombre de las partes, por ej.,

compraventa X a favor de Y. Sirve para después confeccionar el índice que va a tener el protocolo. Si

una de las partes pierde la escritura, se va al índice y así se facilita un segundo testimonio.

Art. 98 Decreto 3887: En el supuesto de pluralidad de otorgantes por parte, bastará consignar en el

epígrafe el nombre de uno de ellos y el agregado de "y otro" o "y otros" según corresponda.

Documentos incompletos y sin efecto.

Artículo 147:

I.- Si extendido un documento, no se firmare, o suscripto por uno o más intervinientes, no lo fuera por los restantes, el notario lo hará constar al pie mediante nota que llevará su firma. Los que lo hubieren firmado podrán requerir se asiente la constancia que estimaren pertinente en resguardo de sus derechos, que suscribirán ante el autorizante.

II.- Firmado el documento por todos, antes de la autorización por el notario, sólo podrá quedar sin efecto su contenido con la conformidad de cuantos lo hayan suscripto, siempre que ello se certifique a continuación o al margen si faltare espacio, en breve nota complementaria que firmarán aquellos y el notario.

III.- En los casos expresados no se interrumpirá  la numeración. Cuando no se concluya el texto del documento, por error u otros motivos, el notario indicará tal hecho en nota firmada. En este supuesto se repetirá la numeración.

Hay una diferencia entre si el documento que está en el folio es no pasado y el error; porque si la escritura no pasada es la número 14, la siguiente será la 15 porque es un acto que al final no tuvo efecto porque alguna de las partes se arrepintió y si la otra quiere iniciar un juicio por daños por esa causa, se le podrá otorgar copia. Pero si el escribano trabajando en esa escritura número 14, se equivoca o se imprime mal o se queda sin tinta, lo que se va a hacer es un errose. El notario deberá errar hasta el folio que se imprimió y volver a imprimir toda la escritura. Como eso fue un errose, se numerará nuevamente la escritura como 14 porque fue un error. No es lo mismo un documento incompleto y sin efecto que un documento errado, porque el error es de un integrante de la escribanía, lo que hace que la numeración del acto que le sigue se repita, en cambio, en los documentos incompletos y sin efecto, en los que no firma alguna de las partes porque se arrepintió, la numeración del acto siguiente continúa.

Documentos anexos.

Artículo 142LN documentos anexos: Integrarán el protocolo los documentos que se anexen por disposición legal o a requerimiento expreso o implícito de los comparecientes o por disposición del notario.

Art.   96 RN .– Documentos anexos Los documentos que se anexen o agreguen al protocolo deben serlo como cabeza del acto protocolar, sin perjuicio de las remisiones cuando sirvan para más de un acto. El notario autenticará los mismos estampando en ellos su media firma y sello.

Apertura y Cierre.

Artículo 145LN: El protocolo se abrirá con notas asentadas en el primer folio que indique el registro, sede, distrito y año. Será cerrado el último día del año, certificando el número de folios utilizados. Esta nota llevará la firma del titular o de su reemplazante legal.

El protocolo será cerrado el último día del año con nota que expresará hasta que folio ha quedado escrito, el número de escritura que contiene y los nombres y cargos de los escribano que han actuado en él.

Inutilización de folios en blanco después de la nota de cierre.

Art. 106.– Inutilización del último o últimos cuadernos Los folios del último o últimos cuadernos que quedasen en blanco después de la nota de cierre de protocolo, serán utilizados mediante línea contable con media firma y sello del notario a cargo del registro.

Índice.

Artículo 153LN: Los protocolos llevarán índice de los documentos autorizados [matrices dice armella] con expresión de los nombres de los otorgantes, naturaleza del acto, fecha y folio.

Art.   102.RN –  Índice general El índice que prescribe el art. 153 de la ley podrá ser llevado mediante el sistema de hojas movibles o fijas y por cualquier medio de impresión.

Además armella dice que cada escribano a cargo de un registro notarial deberá confeccionar y conservar, sin límite de tiempo, un índice general de las escrituras autorizadas en cada año.

Guarda. Conservación.

El notario es responsable de la conservación en buen estado de los protocolos que hallen en su poder y de su entrega al archivo en los plazos que señalan las reglamentaciones locales. La conservación se realiza en cuadernos de diez folios cada uno, que deberán ser guardados en muebles de metal hasta el momento de la encuadernación.

En la provincia de Bs. As. el archivo está a cargo del colegio para La Plata y gran Bs. As., en las demás zonas está cargo de los juzgados locales.

Artículo 149LN: Los protocolos no podrán se retirados de la notaría sino para el cumplimiento de las obligaciones relativas a encuadernación, para ser inspeccionados y, con noticia del Colegio por razones de seguridad. La extracción de los cuadernos corrientes, será admitida si para la prestación de funciones lo requiere la naturaleza del acto.

Encuadernación. Entrega al Archivo.

DECRETO 3887

Art. 103.– Encuadernación y archivo del protocolo:

I. Deberá encuadernarse el protocolo en el transcurso del año siguiente, en tomos que no excedan de quince (15) centímetros de espesor. En el lomo de cada volumen se indicará:

a) El número de registro;

b) Distrito notarial;

c) El nombre del titular y en su caso el del adscripto;

d) El año a que corresponda el protocolo;

e) La numeración de los folios que contenga.

II. Previa autorización del Juzgado Notarial, los protocolos serán remitidos al archivo, con excepción de los correspondientes a los últimos 5 años que podrán ser conservados en depósito por el notario responsable del registro.

III. Excepcionalmente, cuando el número de folios lo justifique, el Juzgado Notarial podrá autorizar la encuadernación en forma conjunta de más de un año de protocolo.

IV. El notario que se hiciere cargo de un registro cuyos protocolos no estuvieren encuadernados, deberá comunicarlo al Colegio para que éste disponga su encuadernación, siendo los gastos incluidos los de traslado, a cargo del ex titular, de sus herederos y/o del Colegio.

Exhibición. (Arts. 139 a 147 y 149 a 154 L.N. y 96, 99, 102, 103, 105 y 106 R.N.).

No confundir con inspección. El colegio tiene a su cargo la dirección y organización de la Oficina de Protocolos que funcionará bajo su exclusiva dependencia. En la prov de Bs As. las inspecciones pueden ser resueltas por el colegio o por el juzgado notarial. Las inspecciones de los protocolos comprendan la de e toda la documentación accesoria, incluida la referente al cumplimiento de obligaciones fiscales y la documentación notarial que corresponda al normal ejercicio de la función, aún aquella que no hubiere sido utilizada.

Artículo 150: La exhibición del protocolo procederá cuando medie orden de Juez competente o a requerimiento de quien tenga interés legítimo con relación a determinados documentos. Se hallan investidos de tal derecho los otorgantes o sus representantes o sucesores universales y singulares. En los actos de última voluntad y en los de reconocimiento de filiación, mientras vivan los otorgantes, únicamente ellos.

Artículo 151: La exhibición del protocolo no es extensible a aquellos documentos que por su naturaleza fueren considerados secretos por el responsable de su guarda, salvo que se actuare en representación de los otorgantes o de sus sucesores universales facultados especialmente a tal fin. En su caso regirá el artículo 132.

Artículo 152: En todos los casos el notario adoptará las providencias que estime pertinentes para que la exhibición no contraríe sus deberes fundamentales o las garantías de los interesados.

Art.   105 .– Exhibición del protocolo a notarios Para el cumplimiento de sus funciones los notarios podrán requerir la exhibición del protocolo. Esta será permitida por el responsable de su guarda con arreglo a lo dispuesto por los arts. 150  a 152  de la ley. En caso de negativa que el requirente considere injustificada, se someterá al arbitraje de la Junta Ejecutiva de la Delegación respectiva, conforme a lo previsto en el art. 114 , inc. 4 de la ley.

Pérdida y destrucción del protocolo. Supuestos. Reconstrucción. Procedimiento. (art. 1011 C.Civ. y 29 L.R.).

En caso de pérdidas de fojas del protocolo, constatado en inspecciones a escribanías o de estudios de títulos existe un procedimiento a adoptarse.

Comprobado el extravío por el notario, debe comunicarlo al Órgano de Superintendencia, el Colegio de Escribanos en Capital Federal y el Juez Notarial en Provincia Buenos Aires ya que en principio se ha incumplido con la obligación que impone la ley sobre conservación y custodia del protocolo. El órgano, puede disponer o no, en forma facultativa, la instrucción de sumario o formación de proceso disciplinario (Art. 40 Inc. A ley 9020).El notario que denuncie el extravío, debe ofrecer la realización de las medidas conducentes a reparar la pérdida para exonerar su responsabilidad o disminuirla. Supuestos de Hecho que Obligan a la Subsanación: Pérdida o extravío por desaparición de uno o más folios. Destrucción total o parcial. Deterioro. Sustracción. En estos casos, las soluciones son diferentes. Se tratará sólo sobre los supuestos de extravío de fojas.Cuando se produce el extravío de una o más fojas, se puede efectuar cualquiera de estos 3 procedimientos:A) Reconstitución del Protocolo según el Art. 1011 Código Civil.B) Reproducción del Acto.C) Obtención del título supletorio sobre la base de la inscripción dominial, a falta de matriz y de copia

A. Reconstitución del Protocolo.Reconstituir o reconstruir significa rehacer o reponer la escritura matriz extraviada en todo o parte (o destruida), para asegurar la continuidad del documento que es uno de los fines de la función notarial.Esta reconstitución se caracteriza por la sustitución material de lo perdido. Es una reproducción del protocolo pero no del acto, ya que esto último supone un reotorgamiento del acto extendido en el protocolo que debe subsanarse y entonces entra en juego la facultad autorizante del notario. El objeto es reponer o sustituir el documento (escritura matriz) por medio de la copia.

Art. 1011: Si el libro del protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente.

El artículo reglamenta el procedimiento ante la pérdida del protocolo, pero cabe advertir que el mismo puede sufrir total o parcial deterioro o sustracción fraudulenta. No todos los supuestos tienen la misma solución legal. Hay dos procedimientos: el del Art 1001 y el de la ley 17801

Código Civil: La reconstrucción del protocolo o parte de él se efectúa ante la pérdida o destrucción de la matriz. El procedimiento sirve para reconstruir un folio, la escritura o todo un tomo.

La copia a la que se refiere el artículo es la primera copia. En consecuencia no sirven la copia simple, carbónica, fotográfica, etc. En caso de utilizarse segundas copias o ulteriores, deben haberse expedido según lo prescripto en el 1007 y deben estar inscriptas en su caso.

Las copias no deben estar raída ni borrada en lugar sospechoso (deben entenderse las partes esenciales c 989), no en tal estado que no se pudiese leer claramente.

El procedimiento judicial otorga garantía suficiente tanto a las partes intervinientes como al interés general que priva en todo este ámbito.

La legitimación activa está en cabeza de los sujetos instrumentales, sus representantes, sucesores universales y o singulares. Nada obsta a que sea el mismo escribano autorizante o su reemplazante.

La intervención o “citación y audiencia de los interesados” es el medio legal con el que cuentan los demás partícipes del negocio para poder oponerse al procedimiento si es que lo creen factible. El procedimiento formal no surge claro cuando se dice o que se ponga en el registro para servir de

original. La doctrina está conteste que no significa la primera copia se anexará a la parte del protocolo extraviado o destruido, sino que debe procederse como en el caso de una protocolización común en el protocolo corriente a la fecha de reconstrucción.

Afirma Pelossi que éste también puede ser un posible medio a utilizarse ante la pérdida o destrucción del protocolo. El procedimiento a seguir es el nuevo otorgamiento del acto como si nunca antes se hubiese llevado a cabo-, con la participación de los mismos sujetos negociales o sus representantes que una vez mas prestan su consentimiento con el acto jurídico causal. Las partes intervinientes deben hacer referencia la antecedente, explicando la pérdida, la presentación ante el órgano de superintendencia y darle efectos retroactivos

El artículo 29 de la ley 17801 establece que el asiento registral sirve de prueba de la existencia de la documentación que lo origina, en los supuestos de la norma que analizamos. El procedimiento se utiliza cuando extraviada o destruida la primera copia inscripta, también se carece de todo o parte de ka escritura matriz, obstando ello a la obtención de la segunda o ulterior copia

Entonces por vía judicial se ordenará la validez de este título supletorio que surge de los asientos pertinentes de los registros de la propiedad inmueble, procediéndose a la protocolización del expediente judicial o de su parte resolutiva.

6. Documentos protocolizados. Concepto.

El protocolo es una colección ordenada cronológicamente de escrituras matrices y otros documentos con un plazo temporal anual que un escribano tiene la obligación de conservar y custodiar.

Es protocolo desde el momento en que se compra el cuaderno.

Comparación con los documentos protocolares. Análisis del art.

1003 del C. Civ.

Art. 1003: Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren.

En caso que el otorgante del título fuere representado por una tercera persona, el escribano p deberá requerir la presentación del poder otorgado y de los documentos habilitantes que deberá anexar a su protocolo.

Evolución legislativa: del texto original surgía la necesidad de la transcripción total del título habilitante que legitimaba al sujeto de derecho a otorgar el documento notarial, y ello era si bajo pena de nulidad que establecía el 1004. Con la primera modificación del Art en el 1913 se permitió la transcripción de solo la parte pertinente o indicación de la foja donde se encontraba, tanto de los instrumentos autorizados por en el mismo registro como los protocolizados o transcriptos con anterioridad en el protocolo. Se mantuvo el 1004, se produjo una situación de incertidumbre en el notariado. En 1933 se e dio una nueva redacción que introdujo el tema de las protocolizaciones.

En 1961, por la 1875 se le dio la redacción actual y se derogó del 1004 la pena de nulidad.

APUNTE DE CLASE: tres casos que plantea el Art. 1003

1) cuando se presenta un poder general o documento habilitante que el escribano deba devolver. El escribano saca una fotocopia, la autentica y la deja como cabeza de folio.

2) Cuando el poder se agota en el momento por ser especial para ese negocio; se adjunta el original.

3) Cuando se otorgó el poder en ese momento o en otro momento pero con ese escribano; se remite al folio y protocolo donde se encuentra ya acreditada esa representación.

Clases: Por orden judicial o propiamente dicha. Por mandato legal. Por decisión de las partes.

Existen distintas vías para incorporar documentos al protocolo. Existe cierta doctrina que hace una diferenciación entre - Protocolización : reducción de los documentos a escritura matriz que así entra a formar parte del protocolo. - Protocolación : hace referencia a la anexión material del documento al protocolo; toda la documentación anexa se coloca al principio de la escritura, por ej., un poder, certificados, planos y a continuación la escritura. Gattari acerca los 2 conceptos, lo reduce a escritura matriz y la anexión material al inicio de la escritura.

Hay 3 categorías de Protocolización:

1) Tipo Legal : forma parte de los deberes materiales exigidos al notario por imperio de la normativa vigente. La ley le obliga al notario a incorporar minutas al protocolo cuando intervengan en el otorgamiento personas que no hablen el idioma nacional, sordomudos que saben darse a entender por escrito. Esa minuta se firma en presencia del notario y se incorpora materialmente al protocolo.

Art. 999: Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas.

Art. 1000: Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada.

2) Voluntaria o a Requerimiento de Parte : es un tipo de protocolización que obedece al interés de las partes ante la necesidad de resguardar sus derechos. Tiene como finalidad específica la incorporación de un documento privado al protocolo para otorgarle fecha cierta, expedición de copias con finalidad de conservación y seguridad jurídica:

Art. 1035: Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:…3. La de su transcripción en cualquier registro público…

Esta categoría de protocolización no transforma al instrumento privado en público, es un documento privado protocolizado.

3) Judicial: el ejemplo clásico son los procedimientos de reconstrucción y la protocolización de testamento ológrafo y para la adquisición de dominio por subasta. Efectos de la Protocolización ordenada judicialmente:

1.º. No hay partes, quien ordena es el juez y no es necesario ni su presencia ni su firma en la escribanía, basta con la orden judicial.

2.º. Transforma al documento privado en público.

Art.984: El acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización.

Goza de los efectos de la fe pública en todo aquello cumplido por el escribano o pasado en su presencia dentro del ámbito de competencia material. Así la fecha de protocolización o las actuaciones judiciales referenciados por él. El resto del instrumento sigue siendo tan privado como ántes.

Si es un documento público de procedencia extranjera, debe estar traducido y debidamente legalizado el originado en otra provincia que no es la del asiento del registro notarial donde se efectúa la protocolización, también debe estar legalizado..

La diferencia entre el doc p foráneo y el que viene de otra provincia es que mientras el primero se protocoliza para que pueda surtir efectos en la República y el segundo el procedimiento es para aplicar las leyes de policía provinciales, por medio de la fiscalización del cumplimiento de las previsiones tributarias o arancelarias.

La protocolización no sana el vicio instrumental del acto que debió formalizarse por instr publ y lo fue por uno privado.

Análisis de los supuestos del testamento ológrafo y de los Arts. 1211 y 3129 del C. Civ.

Art. 1211: Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.Art. 3129: Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República.

HIGHTON DE NOLASCO

Hipoteca constituida en el extranjero

En cuanto a la forma de la hipoteca constituida en el extranjero, se exige protocolización SNT un escribano de la república y con orden judicial, del instrumento constitutivo otorgado fuera del país. Debe tratarse de instrumento público debidamente legalizado. El Art. 1211 da una norma general aplicable al caso, una vez protocolizado, debe inscribirse dentro del plazo de 6 días ya que no ha sido modificado el artículo para adaptarlo a las leyes 17801 y 20089. La hipoteca se considerará constituida desde que se mandó protocolizar y tendrá efectos retroactivos a la fecha del auto judicial aprobatorio de la protocolización y no desde el otorgamiento del acto.

Hipoteca constituida en provincia diversa.

El 3129 se aplica a hipo constituidas en provincia de nuestro país distintas a la del lugar de ubicación del inmueble; en este caso es innecesaria la protocolización del instrumento del sustitutivo, pudiendo inscribirse directamente el testimonio en el Registro de la Propiedad de jurisdicción del inmueble

No obstante, existe cierta defensa de jurisdicción del notario que la ley registral 17801 admite en su art. 6 cuando delega a ley normativa la posibilidad de asignar concretamente la tarea de peticionar variación en la situación registral, la que en tal caso debe hacerse con intervención de funcionarios con atribuciones exclusivas. Tales normas fueron declaradas inconstitucionales cuando agregan exigencias y requisitos como la necesidad de la expedición de certificados de dominio a favor de un escribano local al imponer barreras a las escrituras públicas emanadas de distinta jurisdicciones a la de ubicación de los inmuebles que reúnen todos los requisitos determinados por las leyes del lugar de su otorgamiento. JA 1992 III 437 fallos 308 2588

La ley 24441 en el 82 repite todo el Art. de ley 17801 sin este último sector todo ello bajo el título “modificación al régimen registral” lo que implica su derogación por resultar incompatible las disposiciones sobre la misma materia. Además, cualquier duda que quedara sobre la cuestión de defensa de la jurisdicción notarial que exige participación de un escribano del lugar de la ubicación del inmueble, quedo zanjada por el 8 de la misma ley 24441 que incorpora un párrafo final al 980, según el cual los instrumentos públicos extendidos adecuadamente gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la república, cualquiera sea la jurisdicción donde se hubieran otorgado con ello se hace sobreabundante la rogación con una minuta propia por un escribano del lugar par variar la situación registral en el Registro de la Propiedad de una provincia sobre la base de in título extendido en otra.

Art. 3692: El testamento ológrafo, si estuviese cerrado, será abierto por el juez, y se procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricará el principio y el fin de cada una de sus páginas, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas, al escribano actuario, y que se den copias a quienes corresponda.

El escribano transcribe este testamento (es obligatoria la transcripción) y lo protocoliza. No es necesaria la firma del juez en la escribanía ni su comparecencia para protocolizar. El documento se agrega en cabeza del acto. Cuando se expide una copia debe hacerse constar en primer lugar el acta y luego el documento anexado al protocolo (el testamento queda anexado al protocolo).

Art. 162 ley 9020: La protocolización de documentos públicos o privados dispuesta judicialmente o requerida por los particulares a los fines señalados en las leyes, para darles fecha cierta o con otros motivos, se cumplirá mediante las siguientes formalidades:1. Se extenderá acta con la relación del mandato judicial que la ordena o del requerimiento de los actos que identifiquen el documento. Será obligatoria su transcripción cuando se trate de testamento ológrafo.-2. Se agregarán al protocolo el documento y en su caso, las actuaciones que correspondan.-3. No será necesaria la presencia y firma del Juez que lo dispuso.-4. Al expedir copia, si el documento protocolizado no hubiere sido transcripto, se reproducirá el texto del acta en primer término y a continuación, el correspondiente al documento protocolizado.-

UNIDAD VII.ESCRITURAS PÚBLICAS.

1. Concepto.

Abella: La escritura pública es un instrumento público. Solo puede ser hecha por Escribano público

en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones autorizados para

ejercer las mismas funciones.

Evolución histórica.

2. Requisitos. Requisitos que corresponden al género instrumento público (remisión parcial a Unidad III punto 3). Requisitos especiales.

Abella dice que la escritura contiene: encabezamiento, comparecencia e intervención; exposición, estipulación, declaraciones complementarias, constancias notariales y cierre.

El CCiv regula los requisitos referidos a (según Abella):

a) el papel, el lugar, fecha e idioma nacional.

b) El notario, competencia, deber de dar fe de conocer a las partes.

c) Los otorgantes: nombre, apellido, mayoría de edad, estado de familia, vecindad.

d) Testigos: nombre y vecindad.

e) Naturaleza del acto:, su objeto, condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano expresadas en letras;

f) El escribano debe leer a las partes y salvar de su puño y letra

g) Otorgamiento o expresión libre de la voluntad para consentir en las obligaciones que se

estipula y firma;

h) A la autorización, firma y rúbrica del notario.

Art. 1001: La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorgan, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, y concluida la escritura debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos.

Autor.

El autor del documento es el escribano. Debe asesorar a las partes y darle forma al documento.

La escritura pública culmina con la autorización del notario (autor).

La excepción es el testamento que elabora el futuro causante (Art. 3656) que el testador puede

dictarlo o entregarlo ya redactado al notario.

Son casos de excepción de atribuciones a los oficiales, capellanes y médicos autorizados para recibir

el testamento militar (3673), el comandante de un buque ante quien puede otorgarse el testamento

marítimo (3679), el juez ante el cual se puede celebrar la convención matrimonial (1223). En estos

casos el instrumento labrado será instrumento público pero no escritura publ, pues para que éstas

exista es necesario que sea labrada en el protocolo notarial, sometido a exigencias y características

específicas de la ley. Abella

Facción protocolar.

Resulta del 998. Si la escritura no está en el protocolo no tiene valor alguno

Idioma. Comparecientes que no conocen el idioma.

Cualquier extranjero, habitante o no de la republica, puede otorgar actos por instrumento público. El

problema surge cuando uno o ambos otorgantes no entiende el castellano.

999: las escrituras deben hacerse en idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, la escritura debe

hacerse en entera conformidad a un minuta3 firmada por las mismas partes en presencia del

escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su

presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. Luego de

redactada la minuta el escribano la hace traducir por un traductor publico. Es carga del escribano y

no de las partes conseguir y contratar al traductor. Si no existiese en el lugar, el juez competente

deberá designar una persona para que traduzca. La traducción debe estar firmad por el traductor. La

3   RAE: Extracto o borrador que se hace de un contrato u otra cosa, anotando las cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias para su perfección.Rivera dice que es un documento privado que contiene solo la síntesis o resumen del acto que se pretende celebrar.

minuta y su traducción deben quedar protocolizadas.

Rivera dice que si solo es una la parte que no conoce el idioma nacional, solo esa debe firmar la

minuta.

Sigue a Freitas y se aparta de las legislaciones extranjeras que permiten al notario que conoce el

idioma del otorgante, recibir el acto sin necesidad de traductor o interprete.

Naturalmente debe entenderse que el idioma nacional es el castellano. Es el otorgante o sujeto

instrumental el que debe conocer el idioma, el que comparece, el sujeto de la voluntad y no el del

interés, el representado. Dice Pelossi que entiende que por protocolizar en este caso debe

entenderse trascripción, debe transcribirse la traducción por ser parte esencial de la escritura.

Cuando se trata de testamentos el cod exige la presencia de dos intérpretes que harán la

traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos idiomas. Los testigos

deben entender uno y otro idioma.

La diferencia entre traductor e interprete radica en que el traductor posee título habilitante y se

halla inscripto en la matrícula profesional, y el segundo es simplemente un experto o entendido en

determinado idioma extranjero. Borda y Pelossi dicen que hay que preferir a los traductores cuando

los hubiera.

El Art. 3663 reviste de más formalidades a los actos de última voluntad:

Art. 3663: Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos

intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en los

dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma. Se requieren 2 intérpretes y los testigos

deben hablar los 2 idiomas.

Mudos y sordomudos.

1000: Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada

Se equipara a sordo y sordomudo porque al no saber hablar no pueden expresar su voluntad a

viva voz. No son válidas las declaraciones tácitas en el ámbito notarial.,

Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escrito son cf al 54,4 incapaces

absolutos de hecho y la escritura que otorgue será anulable. Diferente es el caso del mudo que no

entra dentro del 54. aunque no sepa darse a entender por escrito puede. Rivera dice que el código no

exige que la minuta sea redactada de puño y letra por el otorgante, por lo que puede hacerla un

tercero a quien el sordo le transmita por lenguaje de señas de señas de su voluntad. Luego debe ser

leída y si el mudo está de acuerdo la firma

Los sordos y ciegos no se encuentran contemplados. El 3651 prohíbe otorgar testamentos por

acto público a sordomudos, sordos o mudos. No se extiende al ciego dice Rivera.

Lugar y fecha.

La mención del lugar se hace respecto de la ciudad y del partido y su falta de mención del lugar

donde se otorga la escritura pública, adquiere tal trascendencia que su omisión acarrea la nulidad

instrumental, lo mismo que la omisión de la fecha.

La fecha tiene competencia con la competencia en razón del tiempo del ejercicio de la función

notarial, con la capacidad de las partes, con el derecho vigente al momento de la firma del

documento y con el orden cronológico conforme el art. 1004.

Puede firmarse cualquier día incluso los feriados

Si se consignara otra fecha por error material no hay nulidad, salvo que también se alterase con

intención dolosa el orden del protocolo que el corresponde.

La falta de fecha puede salvarse si surge del contexto, data indirecta.

Teniendo en cuenta el orden cronológico se pueden salvar errores en la fecha

Datos personales de los comparecientes.

El artículo 1001 exige “los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio o vecindad” El artículo 1004 solo sanciona con nulidad la falta de nombre.

El nombre debe consignarse completo, tal como se encuentra en el registro de las persona, sin abreviaturas. No es suficiente seudónimos. Si se cometió algún error pero la persona se puede identificar, debe subsanarse por vía judicial (informaciones sumarias) o notarial por una nueva escritura que se denomina rectificadora y debe ser concordad con la matriz.

La edad se relaciona con la capacidad. El notario realiza el juicio de capacidad. Es una verificación de legalidad meramente formal referida tanto a la capacidad de hecho como de derecho. Se limita a lo que las partes manifiestan sobre su capacidad.

El estado de familia se refiere a la calidad de soltero, viudo, casado, divorciado, tiene importancia en la individualización del otorgante y permite evaluar la capacidad y legitimación para disponer de ciertos bienes. La fe de conocimiento del escribano no alcanza al estado civil.

Domicilio: se satisface indicando la localidad del domicilio real o legal, aunque tb puede consignarse la calle y número. Este recaudo, así como la vecindad, se vincula con la necesidad que el escribano otorgue la fe de conocimiento, o en su caso requiera la presencia de testigos que conozcan al otorgante, conforme el artículo 1002.

Además de los datos, el notario debe expresar:Artículo 155:I.- Las escrituras públicas se sujetarán a las normas del Código Civil.II.- Será obligación del notario, que las mismas expresen:

a) Otros datos cronológicos a más de la fecha, cuando lo exijan las leyes o juzgue pertinente el notario.

b) Si los comparecientes actuaren como sujetos negociales y fueren casados, viudos o divorciados, se consignará, además, si lo son en primeras o ulteriores nupcias y el nombre del cónyuge.

c) Todo otro dato identificatorio requerido por ley a solicitud de los interesados o a criterio del notario.

d) El carácter en que intervienen los comparecientes.En algunos casos será necesario consignar la hora; debe consignarse el Estado civil y cualquier otro dato que lo requieren las leyes o el notario.

Testigos instrumentales, testigos en el testamento por acto

público.

Los testigos en un instrumento público pueden serlo de tres tipos: instrumentales, de

conocimiento y honorarios.

Los instrumentales son lo que testimonian la efectiva realización del acto. Los de conocimiento no

tienen por finalidad los alcances y efectiva realización del acto instrumentado, sino únicamente

justificar la identidad de las partes en aquellos supuestos en los que escribano no las conociera.

Los testigos honorarios no son necesarios para la validez del acto, ni para acreditar la identidad

de los otorgantes, sino que únicamente concurren al acto por motivo sociales en honor a los

otorgantes. Esto es lo que sucede en oportunidad de la celebración del matrimonio con los amigos

íntimos de los contrayentes que concurren en número mayor de los que la ley puede exigir.

En el año 1961 se dictó la ley 15.875 que modificó el artículo 1001. La reforma consistió en

suprimir la exigencia de testigos instrumentales, como ya lo había propiciado el anteproyecto de

1954.

Esto no significa que no hay testigos instrumentales, pero ya no son obligatorios sino facultativos

a criterio del escribano, salvo cuando se lo pidan las partes, en cuyo caso está obligado a aceptarlos.

Subsisten no obstante casos en los que el código requiere la presencia de testigos

instrumentales, ello ocurre en materia sucesoria en lo que el artículo 3654 exige tres testigos para el

otorgamiento de testamento por acto público, para el testamento militar en campaña (3655), para el

testamento cerrado (3666), para el otorgado a en tiempo de guerra (3679).

Art. 3654: El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigos

residentes en el lugar.

Se exigen testigos testimoniales en el caso no entender el idioma nacional:

Art. 3663: Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de

dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse

en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma.

Conforme al art. 3651 del C. Civil, el sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por acto

público. Tocante al primero de tales supuestos, la norma halla correlación con la del art. 3658, que

impone al escribano, bajo pena de nulidad, la lectura del testamento al testador. Y si bien la

prescripción legal ha merecido reparos en la doctrina, nuestra ley no contempla la alternativa de la

lectura del testamento por el sordo.

Documentos habilitantes.

Son los documentos que acreditan la representación que invoca la parte formal, otorgante del acto,

de quien es la parte sustancial o dueño del negocio.

El 1003, en los casos de intervención por otros, obliga al notario a expresar que se le han

presentado poderes y documentos habilitante que debe anexar a su protocolo.

IMPORTANTE Ver Art. 1003

No se requiere documento habilitante para aquellas representaciones que están consentidas por

actos del poder públicos como los gobernadores de provincia, intendentes, ministros del PE,

interventores, etc. cuyas designación resultan de leyes, decretos y actas publicadas en los

respectivos boletines oficiales.

Artículo 156:

I.- Cuando los comparecientes actúen en nombre ajeno y en ejercicio de representación o en carácter

de órganos de persona colectiva, el notario procederá en la forma prevista por el Código Civil, y

dejará constancia en la escritura de los datos relativos al lugar y fecha de los documentos invocados,

del nombre del notario o funcionario que intervino y de toda otra mención que permita establecer la

ubicación de los originales. Procederá en igual forma cuando se le presenten documentos

habilitantes o complementarios de capacidad.

II.- Las copias de los documentos que deben agregarse al protocolo en las situaciones previstas en el

parágrafo anterior, llevarán la atestación del notario autorizante o de otro notario, funcionario u oficial

público competente.

Fe de Conocimiento.La fe de conocimiento no tiene fe pública. Los juicios del notario no tienen fe pública, es una

construcción racional acerca de la identidad de la persona, ayudada por otros elementos que el

notario estime convenientes y que obedezcan a razones que se relacionan con la debida diligencia

de su actuación, es una intima convicción y el notario no puede dar fe de ello como fe pública. Un

fallo que cambia la doctrina mayoritaria en materia de fe de conocimiento: ANAEROBICOS ARGENTINOS

S.R.L. c/ DETRY, Amaro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS. 84/05/31 C. 082689 (Rev. La Ley 1984 pg. 4).

El juicio de identificación es el que utiliza el notario para individualizar a los comparecientes.

Testigos de conocimiento.Para los supuestos que el escribano no conozca a los otorgantes, o a algunos de ellos, el art.

1002 autoriza a las partes a mistificar su identidad con dos testigos que el escribano conozca (y por

supuesto las conozcan a ellas) poniendo en la escritura su nombre y residencia. Deben ser hábiles

como tales, no deben estar incluidos en ninguno de los supuestos del 990. Nada obsta a que a la vez

sean testigos instrumentales.

Naturaleza del acto y objeto. La naturaleza del acto son las cláusulas de las estipulaciones y el objeto en la exposición.

- La exposición es la descripción del bien objeto según título antecedente o plano según

corresponda y luego se hace una descripción del inmueble, lo que no puede faltara porque es el

objeto del negocio, con sus medidas de superficies cubierta, semicubierta y descubierta con los

porcentajes que correspondan y luego la descripción de los terrenos linderos, se lo relaciona con los

rumbos (puntos cardinales), si es departamento se describe la unidad funcional y la integración de los

polígonos que lo conforman, la nomenclatura catastral y la indicación de la partida inmobiliaria.

- La estipulación son las cláusulas que hacen al negocio, por ej., vender o venta con constitución

de hipoteca.

Cantidades que se entregan en presencia del escribano.Las que superen los 1000 $ deben ser entregadas en presencia del notario. Si hubo pago

bancario, se presentarán las constancias. Estos actos gozan de fe pública y si se quisiera desvirtuar

esta aseveración se recurrirá a la redargución de falsedad.

Lectura.

Surge del 1001 que el escribano debe leer la escritura a las partes (sujetos instrumentales), pero

no se determina la obligatoriedad de que esa circunstancia tenga reflejo instrumental. Para los

testamentos el 3658 si prevé la nulidad.

La jurisprudencia ha entendido que es suficiente que si del léxico empleado por el escribano en

el cuerpo del testamento surge la observancia de las formalidades requeridas por la ley, la manera o

términos en que se hagan no puede influir en manera alguna sobre la validez del testamento en

sentido de llegar a su nulidad. Rivera dice que su omisión no es causal de nulidad excepto en los

testamentos.

No se dispone la lectura de los documentos agregados o conexos.

Leída íntegramente la escritura y las cláusulas aditivas, se procederá a la suscripción por los

otorgantes.

Salvaturas.Deben ser hechas de puño y letra del notario respecto a tachaduras, entrelineados, raspaduras,

enmiendas, sobreraspados.

Luego de las salvaturas se agrega la documental y luego la firma de las partes para otorgar el

acto jurídico.

Las palabras corregidas se consignarán por entero al final de la escritura, indicándose qué clase

de salvado se trata y si vale o no vale. Los otorgantes o comparecientes deberán firmar después de

haber hecho los salvados o salvaduras.

Sobrerraspados: no figura en el 1001. Se aplica por extensión el 989 que, en rigor, habla de

raspaduras, es decir los raídos que se hacen en el papel con goma o un instrumento cortante para

hacer desaparecer algún trazo, letra, sílaba o palabra. En la práctica se vuelve a escribir sobre estos

raídos y se ha extendido el uso del sobrerraspado.

Testados: las palabras o cláusulas que deben entenderse por no escritas se marcan con una

línea inclinada, en sentido inverso al de la inclinación de las letras y de modo que pueda leerse lo que

se ha testado.

Firmas de los comparecientes.Su falta acarrea la nulidad del acto, el acto jurídico no ha llegado a formarse, no se perfecciona el

acto, la escritura deviene nula: Art. 1004.

La expresión interesados del 1001 debe leerse como todos los intervinientes en la escritura o si

quiere a todos los interesados en el acto notarial, no en el acto jurídico, ya que no estarían

interesados el acto jurídico los testigos y sin embargo deben firmar la escritura.

Sustitutivos para los que no saben o no pueden firmar, firma a ruego,

Si una persona no sabe o no puede firmar, puede hacerse uso de la firma a ruego por parte de un

testigo.

Se debe siempre identificar a los comparecientes y en este caso también a los firmantes a ruego.

El firmante a ruego se identifica en la escritura pública de la misma forma que al resto de los

comparecientes.

Una misma persona puede firmar a ruego por varias personas siempre que no tengan intereses

contrapuestos, que sean de la misma parte. Lo usual es que quien firma a ruego no sea ninguno de

los otorgantes del acto jurídico.

Ver Art. 1001 CC

Art.   108RN .– Firmantes a ruego:I. Las personas que firman a ruego deben ser individualizadas en la misma forma que los demás comparecientes.II. El rogado podrá firmar por más de un compareciente siempre que integren una misma parte. El firmante a ruego puede ser otro de los comparecientes, salvo que sus intereses se contrapongan.

Impresión digital. Pelossi: no puede admitirse como un sustituto de la firma porque no tiene soporte legal. Esto no

excluye la obligación de hacerla estampar cuando la exigen las leyes notariales. Su incumplimiento

no perjudicaría la validez del documento sino haría pasible al escribano de una sanción disciplinaria.

Pelossi está a favor de emplear este procedimiento cuando la persona no sabe firmar porque de esta

forma se asegura su presencia en el acto

Artículo 157LN: Será obligación del notario para el caso de que alguno de los comparecientes no supiese o no pudiere firmar, además del cumplimiento de las normas del Código Civil, relativas a la firma a ruego, dejar constancia de la causa del impedimento y hacerle estampar al pie de la escritura la impresión digital del pulgar derecho y en su defecto la de cualquiera que identificará.

Autorización. Sello.

La autorización es el acto mediante el cual el notario con su firma autenticante asume la

paternidad del documento. Armella dice que por medio del a autorización, el oficial público haciendo

uso de sus facultades fideifacientes como delegado del ejercicio de la soberanía del Estado,

materializa la presencia del mismo frente a los particulares.

La firma y el sello del notario son registrados en el Colegio al momento de su asunción del cargo.

La individualización del notario mediante el sello se conecta con la autenticidad externa del

documento.

La autorización en la escritura hace responsable al notario de la correcta calificación,

legalización. Configuración externa del documento.

El notario se reconoce como autor del documento y confiere a su obra su autoridad, o sea valor

semejante a los instrumentos del Estado, pero también su autoridad como jurista. Abella.

Este requisito esta previsto en el 1001 pero no consta en el 1004 como causal de nulidad. Son

embargo la doctrina y jurisprudencia entiende que sí se produce esa omisión la escritura es nula.

Para Carmino ni siquiera habría acto, sería un caso de inexistencia.

Firma del Escribano. Sello.Si falta la firma del escribano, no es causa de nulidad según el Art. 1004. Existe el instrumento de la conversión:

Art. 987: El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas.

Si el documento tiene la firma de las partes, sería injusto sancionar y privar al acto por una omisión del notario actuante. El Art. 987 da una herramienta para propender a la conservación del negocio jurídico: vale como instrumento privado y como tal, conserva sus efectos como negocio. Pero esto es referido al acto emanado de oficial público aunque sea incompetente o no tuviera las formas debidas, en la nota al Art., trata la cuestión de la firma y lo resuelve por la nulidad, es inexistente.

Nota al Art. 987: Pero un acto que no estuviese firmado por el oficial público no valdría, ni como acto bajo firma privada, porque el escrito que no está firmado por él, no tiene ni la apariencia de un instrumento público. La ley viene sólo en auxilio del acto que las partes han podido considerar como tal.

O sea, no se puede convertir si falta la firma del oficial público, como categoría abstracto, es inexistente, si falta la firma, no es instrumento público. No se puede convertir la nada el instrumento público, no es la conversión de un instrumento privado en público, no es un instrumento público porque falta la firma del notario, no existe como instrumento público, se debe reotorgar el acto. No se puede convertir en documento público, pero el juez podría tomarlo como principio de prueba por escrito.

Unidad de acto. (Arts. 997 a 1003 del C. Civ; en materia testamentaria: arts. 3654, 3658, 3660 a 3663 del C. Civ; 155 a 157 L.N. y 107 a 109 R.N.)

La unidad del acto constituye una ordenación del conjunto de requisitos necesarios para la

formación de relaciones jurídicas, dentro del ámbito de la actividad notarial

Solo se exige en el Código Civil para testamentos en escritura (3658) y para el cerrado, agrega

Rivera. Para ningún acto entre vivos. Algunos tratan de hacerlo surgir del 1001 (muy tirado de los

pelos) pero enseguida cae porque el 1004 no lo sanciona con nulidad.

Este requisito se termina convirtiendo en un elemento que aleja a los sujetos de la escritura

pública; por ejemplo resulta difícil reunir a todas las personas que van a constituir una sociedad

anónima o a los miembros de un consorcio.

La unidad de acto arranca en el momento en que se procede a leer la escritura y concluye con la

autorización.

CÓDIGO CIVIL

Art. 3633: ... Sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la

persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados.

La habitualidad en la firma es suficiente.

Art.3654.- El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigos

residentes en el lugar

Art. 3.658. Bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leído al testador en presencia de testigos,

que deben verlo; y firmado por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testigos a lo menos

debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe expresar esta circunstancia.

Art. 3659: Si el testador muriere antes de firmar el testamento, será éste de ningún valor aunque lo

hubiere principiado a firmar.

Art. 3660: Si el testador sabiendo firmar, dijere que no firmaba el testamento por no saber firmar, el

testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos, o por

alguna otra persona.

Art. 3661: Si el testador no supiese firmar, puede hacerlo por él, otra persona o alguno de los

testigos. En este último caso dos de los testigos por lo menos deben saber firmar.

Art. 3662: Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, o uno de

los testigos. En este caso, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. El escribano debe

expresar la causa porque no puede firmar el testador.

Art. 3.663. Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero , se requiere la presencia de

dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en

los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma.

Son 4 supuestos diferentes:1) Muere antes de firmar o de terminar de firmar. El testamento es de ningún valor.2) Dice que no sabe firmar sabiendo firmar y firma a ruego. El testamento es de ningún valor porque se supone que lo hace presionado. 3) No sabe firmar y firma a ruego. El testamento vale.4) Sabe firmar pero no puede: firma a ruego. Vale.

LEY NOTARIAL

Ver. Arriba.

REGLAMENTO NOTARIAL

Art. 107.– Unidad de acto En los casos que hubiera pluralidad de otorgantes y no se tratara de actos en que hubiera entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, podrán suscribir la escritura en distintas horas del mismo día del otorgamiento, salvo expresa exigencia legal en contrario.

Art. 108.- Firmantes a ruego I.-Las personas que firman a ruego deben ser individualizadas en la misma forma que los demás comparecientes. II.-El rogado podrá firmar por más de un compareciente siempre que integren una misma parte. El firmante a ruego puede ser otro de los comparecientes, salvo que sus intereses se contrapongan.

Art. 109.– Edad de los comparecientes Cuando por exigirlo la ley o la naturaleza del acto, fuere necesario consignar la edad de los comparecientes o de sus representados, se expresará con el número de años o la fecha de nacimiento; de lo contrario bastará hacer constar que son mayores de edad. Si se tratare de menores emancipados, habilitados de edad o con capacidad especial, se hará constar su edad precisa o la fecha de nacimiento, así como las circunstancias que hagan a su capacidad.

3. Requisitos de validez. Genéricos (remisión parcial a Unidad III, punto 3) y especiales. Análisis de los arts. 1004 y 1005 del C. Civ. Sanciones por inobservancia de los requisitos de validez (remisión parcial a la Unidad XIII punto 3). Sanciones por inobservancia de otros requisitos.

Art.1004.- Son nulas las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que

fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando

no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese

requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o

funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos

300.

 Art.1005.- Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden

cronológico debía ser hecha.

4. Efectos. Probatorios, conservatorios, reproductivos, registrales y ejecutivos.

La jurisprudencia entiende que la escritura p hace plena fe de la existencia material de los hechos

que el oficial hubiese anunciado como cumplido por él mismo o que han sucedido en su presencia

pero no de las manifestaciones de los intervinietnes en el acto, pues la sinceridad de las

declaraciones no es objeto idóneo de la fe notarial.

5. Estructura. Técnica notarial.

El concepto de la técnica surge de comparar teoría, práctica, ciencia, arte, obrar empírico, obrar

reflexivo etc. (Etchegaray).

Es un obrar reflexivo dice Carnelutti a diferencia de cuando se actúa por intuición que es

empírico. Medios para alcanzar un fin determinado en forma reflexiva. La técnica es el conjunto de

las reglas que la experiencia enseña que deben ser cumplidas para que el trabajo produzca un

resultado útil.

Pelosi: “La técnica notarial consiste en los medios operativos de que se vale el notario para la

eficaz realización de las tareas profesionales y documentales inherentes a su función y por

consiguiente habrá técnica cuando las operaciones de ejercicio se realicen con habilidad y pericia

propias de nuestra capacitación, arbitrando en cada situación recursos de artífice, manejando con

destreza los conocimientos teóricos, las soluciones doctrinales y jurisprudenciales y los resultados de

nuestro estudio y experiencia.”

Una de las funciones de la técnica es simplificar el derecho, otra es la aplicación del derecho

abstracto a los casos concretos.

a) Elementos de orden: Numeración. Epígrafe.

El elemento de orden es lo que precede todas las escrituras. Una escritura comienza

consignando la numeración y el epígrafe. Esto se encuentra fuera de la escritura misma.

Para Gattari la numeración y el epígrafe forman parte del encabezamiento

Ejemplo en el caso de una compraventa:

COMPRAVENTA: … (vendedor) a … (comprador). ESCRITURA NÚMERO UNO.

La numeración de las escrituras y el epígrafe son una exigencia de las leyes locales y no

pertenecen al cuerpo de la escritura. Son elementos exteriores relativos al orden interno del

protocolo. Su omisión o defecto no hace a la invalidez del documento y puede no necesitar ser

subsanada, pero el notario será sancionado disciplinariamente.

Tanto el membrete o epígrafe como el número son elementos de orden, no pertenecen al cuerpo

documental. Constituyen exigencias de las leyes locales. Etchegaray.

El epígrafe hace referencia a la naturaleza del acto y a las partes intervinientes.

Art. 146: Los documentos se extenderán por orden cronológico, iniciándose en cabeza de folio y

llevarán cada año numeración sucesiva del 1 en adelante, expresada en letras. El primero de cada año se

extenderá después de la nota de apertura. El documento será precedido por el número de orden que le

corresponde dentro del protocolo y por un epígrafe que indique su contenido y el nombre de los

otorgantes.

Si una de las partes tiene más de una persona, hay varios compradores o varios vendedores por

ej., se pone fulano y otro/a/s.

b) Comparecencia. Caracterización.

La comparecencia se funda en el requerimiento previo de uno o varios sujetos que deben estar

de acuerdo, ya que el desacuerdo es materia del juez. La comparecencia activa la función notarial y

provoca la escritura.

La comparecencia es el acto de hacerse conjuntamente presentes ante el escribano autorizante

los sujetos de la escritura pública, presencia física, directa e inmediata.

La comparecencia de los sujetos en la audiencia notarial es indispensable para actualizar la

actividad funcional, que, de no ser requerida, no se produce. Es también medio normal para que

aquella actividad desemboque en el instrumento notarial. La comparecencia se funda en la rogación

o requerimiento previo de uno o varios sujetos, que por hipótesis deben estar de acuerdo, ya que el

desacuerdo constituye la competencia material del juez. En resumen, la comparecencia activa la

función notarial y provoca la escritura. (Gattari)

Larraud: La presencia física, directa o inmediata de las cosas es la base del derecho notarial.

Lugar. Fecha.

La expresión del lugar y fecha es una exigencia del 1001 CCiv. El lugar debe estar ubicado dentro del

territorio que se le ha asignado al notario para sus funciones (competencia territorial). Etchegaray.

Toda escritura comienza: “en la ciudad de …a los … días del mes ….. del año….”

Notario Autorizante.

(A) Luego el notario realiza su autoidentificación. La doctrina moderna prefiere agregar nombre y

apellido del notario, carácter en el que actúa (titular, interino, adscripto), y en que número de registro

y distrito notarial.

(P) El CCiv no lo exige. Algunas leyes locales lo exigen. Debe indicarse si es titular, adscripto o

suplente.

Comparecientes: Concepto. Clases: Otorgantes, testigos instrumentales, testigos de conocimiento, firmantes a ruego, otros comparecientes

Los comparecientes: luego de ubicarse temporal y territorialmente, ingresa los datos del otorgante, los testigos y otros intervinientes: “ante mi comparecen….

Los comparecientes o sujetos instrumentales son personas físicas que se presentan ante el notario asistiendo como parte, o como concurrente, se identifican y suministran al notario sus datos. (Abella). Clases:

1. Compareciente simple o concurrente: es el que presta conformidad a una narración exacta de hechos en que intervino.

2. Otorgante: es la persona física que expresa la voluntad mediante la cual, crea modifica, transfiere, aniquila derechos.

3. Requirente: es la persona interesada, con interés legítimo directo o indirecto, ya sea que actúen en nombre propio o por otro, con su representación o por gestión con tutela o a favor de terceros.

4. parte: es cada sujeto o grupo de sujetos con interese ante el negocio jurídico.

5. concurrentes: el que participa del otorgamiento sin tener ninguna relación de derecho, asiste sin ser parte.

6. testigos instrumentales: son los solicitados por las partes, por el notario o exigidos por la ley como en los testamentos.

7. testigos de conocimiento

8. firmante a ruego: aparecen cuando las partes expresan que no saben o no pueden firmar.

Datos personales

Los datos personales Gattari los ubica en las declaraciones complementarias. Los divide en

subjetivos y objetivos.

Surgen fundamentalmente del 1001:

a) Nombre y apellido

b) Edad: se determina con la fecha de nacimiento, con el número de años o bien con la expresión

“mayor de edad”.

c) Estado de civil. Es insuficiente. Por ello algunas leyes locales suelen exigir la mención del

nombre del cónyuge, número de nupcias y, en caso de viudez o divorcio, que se aclare tal

circunstancia. En el caso del divorcio parece superflua la mención del cónyuge.

d) Domicilio: el 1001 habla de vecindad o calidad de vecino, esto es quien vive habitualmente en

un lugar, barrio o pueblo. Una de las obligaciones del notario cuando actúa como agente de

información para las agencias impositivas es informar el domicilio.

Nombre y demás datos de los comparecientes: la individualización de los otorgantes con nombre

y apellido es requisito esencial de validez de la escritura. Leyes especiales exigen otros datos

identificatorios como el DNI, CUIT, CUIL.

Juicio de capacidad y fe de conocimiento.

La legitimación subjetiva es aquella por la cual el notario admite la intervención por sí o por otro,

de personas físicas en el instrumento notarial. Tal admisión requiere la nominación de los sujetos, hay

que nombrar a quienes comparecen.

El notario debe certificar la capacidad de los sujetos intervinientes e identificarlos por sus

nombres y apellido.

La doctrina ha discutido si el juicio de capacidad se refiere a la habilidad del sujeto para actuar o

a la mayoría de edad. El codificador exige mayoría de edad y no hay norma que exija el juicio de

habilidad de los comparecientes salvo en testamento.

El notario solo debe intervenir previa calificación de la capacidad de los requirentes en relación

con la naturaleza del acto y bienes comprometidos y ello importa un juicio de capacidad y

legitimación o aptitud del sujeto capaz para obrar. (Abella)

Por la fe de conocimiento se legitima los sujetos instrumentales atribuyéndoles una identidad

consigo mismos y una individualización que los distingue de los demás; son ellos; son ellos y no

otros.

c) Intervención: Caracterización. Intervención por sí, por otro o para otro (remisión a Unidad VIII).

La intervención es la parte final de la comparecencia, en la cual el representante, gestor o

estipulante, declara obrar en nombre y representación expresa, y aun en nombre propio en favor de

tercero, para que se produzcan efectos sustantivos en el patrimonio de aquellos en forma directa o

bien supeditada a una aceptación.

Ejemplo: “Interviene los dos primeros por sí y el señor…como apoderado de don…”

Se deja constancia de si los comparecientes actúan por sí (representantes voluntarios, orgánicos,

legales, es decir toda la problemática de los documentos habilitantes) o por otros o para otros

(gestores por estipulación de terceros).

La intervención no siempre existe; se omite cuando el compareciente concurre por sí, ya que la

presunción de hacerlo es obvia y no necesita palabras sacramentales.

Si la justificación se hace en forma breve, simplificada, concisa puede incluirse en la

comparecencia. Hay casos en los que no es necesaria la justificación y en otros sí, debiendo ser

legitimada la personería en las constancias notariales. Si la representación fuera de persona pública

bastará con invocar el carácter en que concurre el compareciente; así Roberto Marcelo Crozant,

gobernador de la provincia de…

La 9020 determina que las escrituras deben expresar el carácter en que interviene los

comparecientes (155).

Cuando se trata de intervención por otros habrá que individualizar claramente a los sujetos

negociales, con los mismos datos que se detallan parta las personas físicas, y denominación

completa y domicilio para las personas jurídicas.

d) Exposición- Estipulación: Caracterización. Cláusulas que narran las declaraciones de los comparecientes.

Es el meollo, el núcleo de la escritura pública, es el acto jurídico que las partes han decidido

instrumentar.

Inmediatamente después de la intervención, las partes exponen el negocio, mediante cláusulas

perfectamente individualizadas o numeradas, yendo de lo particular a lo accesorio, pasado por lo

esencial, lo natural y lo accidental del contrato, previendo las consecuencias del posible

incumplimiento de las presentaciones que quedaren pendientes. Etchegaray.

Exposición mas estipulación son el cuerpo.

En la exposición (tb conocida como antecedentes), la segunda parte de la escritura, las partes

explican el acto jurídico que se proponen realizar, describen los bienes objeto del negocio, o refieren

los antecedentes del dominio si se trata de la constitución o transmisión de derechos reales sobre

inmuebles. (Rivera)

La estipulación contiene la declaración de voluntad que los otorgantes del acto efectúan con la

finalidad de producir una adquisición, modificación o extinción de efectos jurídicos. Es el conjunto de

cláusulas contractuales o disposiciones testamentarias, o facultades del apoderado, etc. El art 1001

se refiere a esto cuando menciona le objeto y naturaleza del acto.

Es aquella parcela de la escritura en la cual el notario consigna la declaración de voluntad de las

partes, articulando y homologando el negocio jurídico.

Núñez Lagos subdivide el contenido de las declaraciones en:

a) Afirmaciones: son las que recoge el escribano en constancia documental: “Dicen o

exponen…”, o sea participaciones de conocimiento de hechos o derecho, cualidades o

situaciones jurídicas que hace la parte al escribano para que se tenga en cuenta en la redacción

del documento.

b) Aseveraciones: declaraciones de verdad, que se refieren a la existencia o inexistencia de

hechos, por ejemplo la inexistencia de hipoteca u otros gravámenes.

c) Decisiones de voluntad: son las que Nuñez Lagos denomina el núcleo y médula de la

escritura pública. En cuanto las partes formulan y crean por su mera voluntad la posición

vinculada y obligatoria del antiguo confessus. Las partes quieren y disponen que el negocio

formulado ante el notario sea entre ellas plenamente declarativo y ejecutivo.

Declaraciones complementarias: constituyen aquel sector del instrumento notarial en que los sujetos las agregan expresamente: versan sobre situaciones subjetivas o circunstanciales objetivas y buscan garantizar la estipulación y aclarar su posición jurídica en relación a diversos contenidos.

e) Constancias notariales: Caracterización.

El notario autorizante sobre la base de los títulos presentados y los certificados y las constancias

obtenidos, certificará el origen del bien, su inscripción registral, la libertad de disposición, la partida

impositiva, y toda otra constancia de tipo fiscal, administrativo, registral o impositivo que las leyes o la

buena práctica impongan para esa ocasión; cerrará el documento con la justificación de la identidad

de los comparecientes y la mención de que se ha leído la escritura, con el otorgamiento y firma de las

partes, ante él. Etchegaray.

La fe pública notarial son los actos que el notario anuncia como cumplidos por él mismo.

Existen 4 tipos de constancias notariales:

- Legitimación Registral: en base a los certificados de dominio.

- Legitimación Sustantiva o Títulos: la legitimación sustancial se refiere a como llega a ser

titular de ese inmueble que en la actualidad dispone, que le corresponde por compra,

herencia, etc.

- Legitimación Impositiva: tasas, sellos, contribuciones, impuestos a la transferencia de

inmuebles, impuestos que resultan de los certificados inmobiliario, sanitario (autoridad del

agua) y municipal.

- Constancias Atinentes a la Legitimación: “se justifica la legitimación por el poder,

sentencia declarativa, etc.

f) Cierre documental

El pie o cierre es la última parte de la escritura. En ella se asienta 3 constancias: que el notario efectuó la lectura del instrumento, las enmiendas de su puño y letra si las hubiere, y las firmas de todos los participantes del acto.

Lectura.

Una vez concluida la escritura el escribano deberá leerla a las partes, pero la omisión de la lectura no provoca nulidad salvo en los testamentos por acto público. Es previa a la firma.

Ejemplo: “Leo a los comparecientes que la otorgan y firman, ante mí, doy fe.”

Otorgamiento.

Es la actividad y exteriorización de la voluntad de los comparecientes sobre el negocio documentado y la firma. Los que otorgan son los sujetos negociales que asumen su contrato o acto, y ello se pone de manifiesto en caso de quien no sepa o no pueda firmar que otorga pero firma el firmante a ruego. Debemos distinguir la voluntad de consentir y la firma o expresión gráfica, exteriorización de la voluntad y prueba del otorgamiento.

Autorización

La autorización es el acto mediante el cual el notario con su firma autenticante asume la paternidad del documento. Armella dice que por intermedio de la autorización, el oficial p haciendo uso de sus facultades fideifacientes como delegado del ejercicio de la soberanía del estado, materializa la presencia del mismo frente a los particulares.

La firma y el sello del notario son registrados en el colegio

La autorización hace responsable al notario de la correcta calificación, legalización, legitimación y documentación.

El notario se reconoce autor del documento y confiere a su obra su autoridad, o sea valor semejante a los instrumentos del Estado, pero también autoridad como jurista.

Este requisito no está previsto en el 1004 como causal de nulidad de la escritura. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia entienden que si se produce la omisión la escritura es nula. Para Carmino ni siquiera habría acto, sería un caso de inexistencia.

Notas. Hay ciertas notas que el escribano coloca y no todas son referidas a errores en los que haya incurrido, algunas de ellas se refieren a algunas modificaciones que se hayan introducido.

Art. 148:I. En la parte libre que quede en el último folio de cada escritura o acta, después de la

suscripción y a falta o insuficiencia de este espacio, en los márgenes de cada folio, mediante notas que autorizará el notario con media firma, se atestará:

1. El destino y fecha de toda copia que se expida con individualización de los folios enviados.

2. Los datos relativos a la inscripción.3. Las referencias que informen respecto de las rectificaciones, declaraciones de

nulidad, de rescisión o de otra naturaleza, que emanen de autoridad competente.4. A requerimiento de los interesados, los elementos indispensables para prevenir las

modificaciones, revocaciones, aclaraciones, rectificaciones y confirmaciones que resulten de otros documentos notariales.

5. Constancias de notificaciones u otras diligencias y recaudos relacionados con el contenido de los documentos autorizados.

6. De oficio o a instancia de parte, para subsanación de errores materiales u omisiones producidas en el texto de los documentos autorizados siempre que:a) Se refieran a datos y elementos determinativos o aclaratorios que surjan de

títulos, planos u otros documentos fehacientes, por expresa referencia en el cuerpo del documento, en tanto no se modifiquen partes sustanciales relacionadas con la individualización de los bienes ni se altere las declaraciones de voluntad jurídica.

b) Se trate de la falta de datos de identidad de los comparecientes en documentos sobre actos entre vivos, no exigidos por la legislación de fondo.

c) Se trate de la omisión o error relativo a recaudos fiscales, administrativos o registrales.

II. Toda vez que la legislación fiscal disponga hacer menciones o dejar constancia en escritura pública, la prescripción pertinente quedará cumplida insertándolas con la firma del notario en los espacios a que se refiere el parágrafo I, salvo que se tratare de declaraciones de los

comparecientes, caso en que deberán incorporarse al cuerpo de la escritura. Aquellas menciones o constancias se trasladarán a la copia, también con la firma del notario.

III. El Reglamento Notarial proveerá las normas pertinentes sobre el procedimiento a seguir para efectuar las anotaciones a que se refieren los incisos 3) y 4) del parágrafo I cuando el documento se ha extendido en otro registro o el protocolo se encuentre archivado.

Hay datos que no pueden salvarse, si hay algún error en la nomenclatura registral, no se puede salvar, hay que otorgar nuevamente el acto.

UNIDAD VIII. ACTUACIÓN POR REPRESENTANTES EN LA

ESCRITURA PÚBLICA.

1. Mandato, representación y poder. Concepto y diferencias.

La representación es el efecto de un acto otorgado en nombre y por cuenta de otro bajo determinadas circunstancias.

La representación se caracteriza por la actuación por cuenta ajena; aunque en ciertos casos se brinda el supuesto de la llamada representación oculta o indirecta, o bien del mandato sin representación, donde el sujeto del interés coincide con el que acciona. Algunos autores sostienen que en este último supuesto no existe una verdadera representación.

Es el concepto general del que derivan el mandato y el poder.

El poder es una autorización que el representante da al representado para que en su nombre realice uno o varios negocios jurídicos.

Es siempre un acto unilateral y recepticio, mediante el cual un sujeto emite una declaración de voluntad autorizando a otro a la realización de una cierta actividad y tiene como finalidad la concreción de actos o negocios jurídicos.

Existe entre el mandato y poder notorias diferencias que impiden sean confundidos o mezclados. El mandato es siempre un acto jurídico bilateral que para su perfeccionamiento exige la voluntad de los dos sujetos intervinientes: mandante y mandatario. El poder es siempre un acto unilateral.

El poder es siempre representativo pero no obliga al apoderado, sino que lo inviste de un verdadero poder en una significación tanto jurídica como vulgar. Se trata d un acto no formal

En nuestro derecho privado no se haya legislado la representación independientemente del mandato, ni el poder como instituto autónomo. El cód. Civil se ocupa del mandato en el 1869 y ss.

Clases de representación: legal, convencional y orgánica. Análisis del Art. 1003 del C. Civ.

La representación voluntaria es la que tiene como origen la manifestación de la voluntad que confiere el interesado, por lo cual el querer manifestado atañe a la designación del representante y su elección. Alguien confía en otro para realizar por él y en su nombre un

acto jurídico o cuando sin encargo precedente, alguien emprende la gestión de un negocio.

La legal es la que confiere la ley en determinados casos para suplir la voluntad y asistir a ciertos incapaces, como en los supuestos de la representación del padre respecto de sus hijos. Supone un sujeto que se encuentra en una incapacidad jurídica de declarar su propia voluntad, aunque de hecho pueda hacerlo, y estipular per se el negocio.

La orgánica o necesaria es el caso de conclusión de todos los negocios jurídicos celebrados por personas jurídicas, que actúan por medio de sus órganos. Se dice que es mixta, voluntaria y legal, porque si bien la exige la ley la emisión de voluntad frente a terceros es netamente voluntaria.

Análisis del art. 1003

El Art. rector en materia de representación es el art. 1003 que se refiere a representación y protocolización.Art. 1003: Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo... Las 2 palabras fundamentales del Art. 1003 son;

Anexará: el documento original al protocolo si no es menester su devolución, por ej. un poder especial para ese acto en particular. Se anexa en el mismo lugar que anexa el resto de la documentación en la cabeza de la escritura.

Agregará: copia autenticada cuando se tiene que devolver el original, por ej., poder especial para venta de varios inmuebles o poder general.

2.Representación convencional. Concepto de poder y título habilitante. Clases de poderes: generales, especiales, especiales irrevocables o con efectos post mortem.

Compagnucci dice que se aplica lo normado para mandato. El 1880 distingue entre general y especial.General: actos de administración (los que no modifican los bienes que forman el capital de una persona, tienden siempre a su conservación, orientados a producir beneficios corrientes; el gobierno normal y dinámico del patrimonio.)Especial: Para ciertos negocios en particular. Es de Administración y Disposición. Ej: Art. 1881: Son necesarios poderes especiales:

Para el reconocimiento de hijos naturales. Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de

falencia del deudor. Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración. Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles. Para formar sociedad. Para aceptar herencias. Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato.

Irrevocables: La cláusula de irrevocabilidad ha merecido opiniones contrapuestas por parte tanto de la doctrina como de las legislaciones. El cód. civil, admite el mandato irrevocable solo para los “negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los

contratantes o un tercero.” Requisitos del 1977:

1° Debe estar referido a un negocio especial ineludible, concluidoQue se otorgue para negocios especiales: el mandato general irrevocable importa una suerte de enajenación del poderdante, quedando en manos del apoderado todo el patrimonio, sin posibilidad de ejercicio de la independencia individual ante la pérdida de la confianza. Implica con frecuencia una sumisión moral a la voluntad del mandatario.

2° En interés legítimo de los contratantes. Que se dé en virtud de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero: Se descarta que el interés del apoderado aparezca en virtud de una representación onerosa. Es un interés propio a que pueda llegar a tener un contenido patrimonial y aun subsistir como tal. Cuando es en interés del representante, la irrevocabilidad adquiere carácter absoluto.El interés consiste en determinadas ventajas o necesidades qye debe satisfacer el apoderado en el ejercicio del poder y siempre y cuando esos efectos redunden e importen solamente al representante.

3° Limitado en el tiempo.Que sea limitado temporalmente. Va de la mano con a) porque el negocio determinado. Lo perpetuo o sin límite es contrario a la no revocabilidad.Si hay irrevocabilidad relativa la revocación es posible con resarcimiento. Si es absoluta el apoderado podrá incluso celebrar actos cuando hay incapacidad sobreviviente o muerte del poderdante.

Nuestra ley, sin efectuar distingo alguno, establece que mediando justa causa puede quedar sin efecto la cláusula de irrevocabilidad. Las relaciones jurídicas se apoyan en la buena fe. Ante el comportamiento culposo o doloso del apoderado, puede legítimamente el poderdante revocar el mandato. Hay excepciones donde no se aplica el poder especial irrevocable:Art. 1981: si hay menores o incapaces, igual continúa el poder irrevocable porque el interés está más allá de la persona que lo otorga.Art. 1983: disposiciones para después de la muerte.Art. 1980: es para mandato.

Post mortem: Art. 1.982. El mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero.

Art. 1.983. Cualquier mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad.

Sanción por Omisión de la Protocolización.

Son sanciones disciplinarias para el escribano y el instrumento no se sanciona, hay que distinguir 2 cosas:La sanción por la no agregación al protocolo, si el escribano tuvo la documentación a la vista pero olvidó agregarla, no la agregó al protocolo, no se puede sancionar a las partes por la omisión del notario; se sanciona al notario. La falta de agregación no produce la nulidad de la escritura, no está incluida en la ley como causa de nulidad (para nulidades instrumentales ver los Arts. 1004 y 1005, no hay otros). La falta de agregación no produce la nulidad de la escritura.

3. Representación legal.

Por el sistema de la representación (arts. 57 y 59), el incapaz no ejerce por sí sus prerrogativas jurídicas, sino que ellas son articuladas por su representante legal en todos los actos jurídicos que aquél deba otorgar.

Patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

La titularidad de la patria potestad está en cabeza de ambos padres. El ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales lo tienen en forma compartida ambos progenitores. Cuando los Cónyuges están separados de hecho, divorciados o en cuyo matrimonio haya recaído la sanción de nulidad su ejercicio corresponde:"...al padre o la madre que ejerce legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación". Cuando hay muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión del ejercicio el ejercicio de la patria potestad le corresponde al otro cónyuge. Hijos extramatrimoniales. Liminarmente, debemos señalar que no obstante que la reforma ha eliminado toda discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales equiparándolos.

Actos para los cuales se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores1) Autorizar al hijo para contraer matrimonio.2) habilitación de edad regulada por el art. 1313) Autorización para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de

seguridad:4) Autorización para salir de la República5) Autorización para estar en juicio6) Actos de disposición de los bienes inmuebles, derechos o muebles registrables de

los hijos, cuya administración ejercen, con autorización judicial. Se adopta el mismo criterio que adoptó en el art. 1277, CCiv., para los actos disposición de los bienes gananciales + autorización jud

7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración según lo dispuesto por el art. 294, CCiv.

Los hijos menores están sujetos a la representación de sus padres, conforme a lo determinado en el art. 57. Si son menores impúberes tienen una incapacidad absoluta de hecho (art. 54, CCiv.). Si son menores adultos tienen una incapacidad relativa de hecho. Es Legal, Necesaria, Universal (abarcativa de todas las relaciones jurídicas, no se limita a los actos extrajudiciales sino que según lo determina expresamente el art. 274, CCiv., comprende también la judicial), una forma de protección de los incapaces de hecho

El art. 286, CCiv., faculta expresamente al menor adulto a reconocer hijos y a testar. Respecto de esto último, debe tenerse presente que podrá hacerlo a partir de los dieciocho años. El art. 1897, CCiv., autoriza a conferir mandato válido a una persona incapaz de obligarse.

Los padres no pueden hacer contrato de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos"

En el caso de suscitarse una colisión de intereses entre los padres y el hijo, cesa

necesariamente la representación, debiendo designársele al menor, según lo establece el art. 397, inc. 1, CCiv., un tutor especial que sólo lo representará en lo referente a la cuestión en conflicto.

Los padres son los administradores legales de los hijos que están bajo su potestad. La administración la efectúan los padres en nombre y representación del hijo, aplicándose, conforme a lo determinado en el art. 1870, inc. 1, CCiv., con carácter supletorio a la misma las normas del mandato.

Tutela

Es "el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no esté sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil"377

Es la institución por la cual se otorga mandato de carácter legal a una persona capaz respecto de un menor de edad, que se encuentra bajo patria potestad, para que tenga a su cargo cuidar su integridad física y moral, lo represente en los actos civiles y administre sus bienes.

La tutela y la curatela son formas autorizadas por la ley para representar la persona de los incapaces de administrar sus bienes. La primera reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando ella falta por cesación, pérdida o suspensión" Lafaille 

El tutor no puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor, sin autorización del juez de la tutela 434. La violación a este principio del artículo en análisis, acarrea la nulidad relativa del acto, permitiendo su ratificación posterior. El art. 443 enumera otros casos diferentes de la enajenación en los cuales el tutor necesariamente debe recabar la anuencia del juez de la tutela. Ej: Para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de bienes, Para repudiar herencias. El tutor puede realizar libremente todo acto que no requiera autorización judicial previa o que no esté expresamente prohibido por la ley: actos conservatorios de bienes (art. 443, CCiv.), adquisición de elementos necesarios para el desenvolvimiento cotidiano del menor (art. 443), etc.

Curatela

La curatela es la representación legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por demencia (art. 41, CCiv.), por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 53, CCiv.).

A semejanza con lo analizado para la tutela de los menores de edad, la curatela puede ser general o especial y la primera: Legítima. Testamentaria. Dativa. El curador es el representante del insano o sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, con excepción de los actos personalísimos, los cuales podrá éste ejercer en tanto y en cuanto no se dañen o afecten sus intereses.

Curador a los bienes.- La curatela de los bienes es aquélla discernida para administrar los bienes cuyo propietario está ausente, se ignora o no está individualizado.

Los Inhabilitados del Art. 152 del Código Civil y Alcances de la Curatela al Efecto.

Art. 152 bis: Podrá inhabilitarse judicialmente:

1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;

2. A los disminuidos en sus facultades cuando…el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio;

3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio.

Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración...Hay una diferencia entre la forma de actuar de estos incapaces, el curador sólo complementa la voluntad, no la sustituye, sólo para actos de disposición.

La tutela de los inhabilitados se lleva a cabo por vía de asistencia, la que es efectuada por el curador. En la asistencia, el inhabilitado sí ejerce personalmente sus derechos, pero la voluntad jurídica relevante para el otorgamiento de un acto jurídico, se integra con la del curador, quien expresa su asentimiento para la realización del acto. El curador no actúa en su nombre sino que lo asiste, integrándose con el asentimiento o conformidad del curador la manifestación de voluntad del propio inhabilitado. El interdicto siempre interviene personalmente en el acto. No le corresponde actuar en el terreno extramatrimonial. No necesita requerir autorización judicial para dar su conformidad con un acto de disposición.

Si el interdicto realizara alguno de los actos jurídicos prohibidos sin la venia de su asistente, ese acto será nulo, de nulidad relativa.

4. Representación orgánica. Teoría del órgano de representación.

Esta teoría concibe a las personas jurídicas como un ente real y concreto, un organismo. Algunos autores encuentran que las personas jurídicas, al igual que las físicas, poseen una voluntad colectiva, real y concreta. Para justificar la existencia de esta "voluntad colectiva", se recurrió a la noción de organismo o estructura orgánica. Según esta hipótesis, los entes colectivos tendrían una estructura interna similar a la de los seres vivos, desempeñando los seres humanos que los integran un papel semejante al de las distintas partes del cuerpo humano.

Los administradores y miembros actúan como órganos de la persona jurídica y no como representantes (mandatarios) de ésta. Existe entre ellos y el ente una relación o vínculo de carácter interno, que excluye toda idea de representación. Los actos de los órganos no se imputan a la persona jurídica, sino que son, propia y directamente, actos de ella.

Partiendo de que el vínculo del órgano con la persona jurídica es interno, esta teoría deduce la responsabilidad directa de ésta por los hechos ilícitos cometidos por aquél durante el desempeño de su cometido.

Los órganos forman un todo con la persona jurídica, son inseparables de ella, y por ello, sus actos ilícitos son actos de la persona jurídica, que debe responder en forma directa.

Justificación en el caso de Representantes de Asociaciones, Fundaciones, Sociedades Civiles, Comerciales, autoridades estatales y autoridades eclesiásticas.

Las asociaciones civiles son personas de existencia ideal que nacen de la unión estable de un grupo de personas físicas que persiguen la realización de un fin de bien común no lucrativo.

Hoy en día existen tres tipos de asociaciones civiles:

- las que cuentan con autorización estatal y son, por ende, personas jurídicas en los términos del artículo 33 del Código Civil;

- las que no cuentan con autorización estatal, y son, por lo tanto, las simples asociaciones del artículo 46;

- las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3, ley 19.550).

Dice el actual artículo 46: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil".

El nuevo texto legal distingue dos subtipos de simples asociaciones, de acuerdo con la forma elegida por sus miembros para su constitución y designación de autoridades.

El artículo establece como requisito formal que la constitución del ente y la designación de autoridades esté volcada en una escritura pública o en un instrumento privado certificado por escribano público. Es de hacer notar que se trata de una forma requerida ad probationem, ya que sólo se trata de acreditar de modo fehaciente la existencia de la entidad y sus órganos. Esta exigencia se trasladaría, como es lógico, a cualquier modificación ulterior de los estatutos.

Cuando las simples asociaciones no cumplen con los requisitos formales establecidos en el artículo 46, el mismo precepto legal establece que "todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta". Algunos fallos los han denominado "simples asociaciones irregulares".

Toda asociación tiene -cuanto menos- un órgano deliberativo: la asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisión directiva; y uno de vigilancia: la sindicatura o comisión revisora de cuentas.

La actuación de los representantes se determina en el estatuto, aplicándose simplemente las disposiciones del CC para las simples asociaciones y las sociedades civiles.

Fundaciones

El consejo de administración es el órgano máximo de la fundación y, en principio, concentra todas las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatuto. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad de ocupar cargos en el Consejo, como así también la de reemplazar a los consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art. 14, ley 19.836).

Como dijimos, el Consejo de Administración es el órgano máximo de la fundación y concentra todas las funciones y potestades para el gobierno de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegación del manejo cotidiano de aquélla en un "comité ejecutivo" integrado por miembros del Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades ejecutivas, éstos ostentarán el cargo de "apoderados", "gerentes", etcétera.

El Comité Ejecutivo actuará entre los períodos de reuniones ordinarias del Consejo, ya que normalmente será un desmembramiento de este último órgano y obrará siguiendo sus lineamientos.

El cargo dentro del Comité Ejecutivo o la delegación de funciones a personas contratadas supone, de por sí, la dedicación propia de un dependiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneración a sus servicios.

Como vemos, el Comité Ejecutivo es un órgano no indispensable para la existencia de la fundación, pero en la práctica es de gran utilidad, ya que aunque el Consejo se reúna periódicamente, la entidad necesita ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines.

Sociedades civiles,

La sociedad civil está definida en el 1648 CCiv: Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado.

La administración de la sociedad se gobierna por las reglas del mandato y no por la doctrina orgánica que caracteriza a las sociedades mercantiles (Nissen)

Todos sus socios tienen a cargo la administración y representación, salvo pacto en contrario en el que se nombren mandatarios, socios o terceros. Cualquiera de los socios obliga con sus actos pero los restantes socios tiene derecho de vero sobre la actuación de cualquiera de los socios, que pueden ejercer hasta que la operación cuestionada sea ejecutada. Nissen.

Art. 1.662. El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de él está sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos.

Sin embargo: Art. 1.184. Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 3° Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;

Nissen dice que las constituidas por escritura pública son regulares, las otras son irregulares (si consta en algún instrumento) o de hecho (si carece de toda instrumentación).

Sus representantes surgen de la escritura pública de su constitución y de eventuales reformas posteriores.

La administración de la sociedad implica un mandato general, que comprende los negocios ordinarios de ellas, entendiéndose por tal a los comprendidos en el objeto de la sociedad y el fin para cuyo cumplimiento la sociedad ha sido creada.

Las facultades del administrador se determinan por le objeto de la sociedad y el fin para el que ha sido constituida. Si la administración es plural puede actuar cualquier adm, a menos que se hubiese pacto que fuera conjunta. Para los actos que excedan lo que se entiende como negocios ordinarios, y que son los enumerados en el art. 1881, son necesarios poderes especiales que deben surgir del contrato social o de instrumentos posteriores, en ese caso otorgados por mayoría de socios. Los actos prohibidos en el contrato social solo se pueden realizar por decisión unánime de los socios.

Sociedades comerciales

En las SRL la administración y representación está a cargo de uno o más gerentes, socios o no.

A diferencia de lo que acontece con los restantes tipos societarios, en las S.A, la administración está escindida de la representación, la cual corresponde al presidente del directorio y al vicepresidente, en caso de ausencia o impedimento. A partir de la ley 19.550 se adopta la teoría organicista (los directores no son mandatarios de la sociedad, sino funcionarios).

UNIDAD IX. JUICIOS DEL NOTARIO EN LA ESCRITURA PÚBLICA

1. Juicios del notario. Concepto y enumeración. Diferencia entre la percepción sensorial del notario como contenido de la dación de fe y los juicios.

Los juicios del notario son: Juicio de Capacidad; Juicio de Conocimiento y Juicio de Legitimación.

Los juicios del notario son distintos de las percepciones; su mayor diferencia recae en el valor probatorio de cada uno:

Los juicios que realiza el notario no están amparados por la Fe Pública porque son razonamientos del escribano; quién es falible. Si yo quisiese ir contra esos juicios me bastaría la prueba en contrario sin la necesidad de esgrimir redargución de falsedad.

Sí queda abarcado por la Fe Pública lo que percibe sensorialmente y los actos que realiza propiamente.

2. Fe de conocimiento. Concepto. Fundamento. Interpretación actual del Art. 1001 CC

La fe de conocimiento es el juicio de notoriedad que realiza el notario de los otorgantes de la escritura, que le permite tener la convicción de que la persona es quien dice ser, utilizando los medios que considere convenientes para acreditada la identidad del otorgante. El tema se conecta con la sustitución de personas. Abella.

Fuente legal:

Art. 1.001. La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano, [debe dar fe de que conoce a los otorganteseliminado por 26140], y  concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho.

Borda dice que la fe de individualización constituye un anacronismo proveniente del s XIX en el que no existían todos los medios de identificación de las personas que aplicamos hoy en día, con lo que se impide que un sujeto celebre un acto haciéndose pasar por otro, que es la finalidad de la fe de conocimiento.

A la época de la sanción de nuestro Código Civil el único medio del escribano para arribar al juicio respecto a la identidad del otorgante era la vinculación personal, el trato frecuente, la relación social en el medio reducido, pues tal modo de llegar al juicio de conocimiento no sólo era posible sino el único, ya que no existía documento de identidad alguno; y para el caso que el notario no tuviera

trato personal con el otorgante el codificador recurrió a otro medio fundado también en el vínculo personal, como son los testigos de reconocimiento. En nuestros días, la identificación mediante el documento nacional de identidad deviene una realidad insoslayable en la práctica notarial.

Hay una doble variación de las circunstancias histórica, dice Bossert (en Anaeróbicos): el crecimiento de las ciudades y la aparición de los documentos de identificación.

Alcance

La fe de conocimiento no se extiende a otros datos que no sean la pura individualización del sujeto. Así el escribano no da fe de que sea capaz, varón o mujer, casado o soltero, viudo o divorciado, etc. estado de familia, de profesión.

Respecto de la fe de conocimiento, el criterio dominante en nuestro medio indicaba que la misma comprometía solamente el nombre y apellido de la persona física, pero no se extendía a sus restantes datos y circunstancias personales. Ello así, porque la edad, el estado civil o el domicilio o vecindad podían no constarle prima facie al notario, quien para el caso podía atenerse a lo manifestado al respecto por el propio interesado.

Identificar e individualizar.

Recién a mediados del siglo pasado comenzaron a acuñarse en nuestra doctrina nuevas expresiones para mentar a esta exigencia documental, brindándole otras connotaciones que la ajustaran a la realidad de las grandes urbes, donde, por cierto, no se podía conocer a todos los eventuales requirentes de una notaría por trato previo y personal.

Es así que de la pluma de dos prestigiosos notarialistas argentinos, Jorge A. Bollini y Eduardo B. Ponde, vieron la luz las modernas designaciones de "fe de identidad" y "fe de individualización", respectivamente.

Sintéticamente, en el primer caso se afirma que la labor del notario no es la de "conocer" a su requirente sino la de "identificarlo", esto es, determinar que una persona es la misma que aduce ser o que se supone que sea.

Fe de conocimiento para Bollini se interpreta como la expresión que el notario hace en el documento del juicio de notoriedad de tal manera que la persona que en la comparecencia se ha dicho que tiene tales nombres y apellidos, en la vida cotidiana es conocida por los mismos. Hay fe de conocimiento cuando previa y personalmente las conocía. En la fe de conocimiento el notario no emite una verdad científica sino un juicio de notoriedad. El notario tiene trato y comunicación con el otorgante.

Fe de identificación: es en el mismo acto, cuando el notario no conoce al otorgante; llega por los medios a su alcance a la coincidencia entre persona física del otorgante y la personalidad que se ostenta.

Bellini y Gardey han señalado que los vocablos conocimiento e identificación no significan lo mismo, y existe entre ambos términos una relación de género a especie: el conocimiento de una persona implica tener conciencia de su identidad no solo por el nombre sino por sus cualidades y caracteres físicos, morales y de todo orden. La identidad en cambio es el hecho de ser una persona la misma que se supone o dice ella ser o se supone que sea.

La tesis de Ponde considera que la labor del notario no es conocer sino individualizar. Dice Ponde que la fe no se trata de “conocer” sino que lo que se exige es “identificar”, que en rigor debe ser “individualizar”. Conocer es tener trato y comunicación con alguno; identificar es reconocer si una persona es la misma que supone o se busca; individualizar es determinar individuos comprendidos en la especie.

Medios directos e indirectos. Testigos.

Art. 1.002. La identidad de los comparecientes deberá justificarse por cualquiera de los siguientes medios:

a) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano;

b) Por declaración de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano y serán responsables de la identificación;

c) Por exhibición que se hiciere al escribano de documento idóneo. En este caso, se deberá individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes.

Para ello el fedatario puede valerse de una vía directa, a partir del conocimiento directo por trato

previo y personal que tenga con la persona, o por el que adquiera en las sucesivas audiencias que

concluyan en el otorgamiento de la escritura pública, de acuerdo con las expresiones utilizadas por la

versión entonces vigente del art. 1001 Ver Texto CCiv. En estos casos emitirá su juicio de fe de

conocimiento, que es alusivo al medio que en el caso concreto ha empleado.

Sin embargo, ante el desconocimiento inicial de la persona en cuestión puede utilizar otras vías

indirectas pero igualmente eficaces, como son los testigos de conocimiento, la exhibición y

compulsa de documentos u otros elementos acreditativos de la identidad, la comparación y cotejo de

firmas y huellas dactilares. En estos casos el notario dará fe de identidad del compareciente. Sin

embargo, dicha atestación, a futuro, en un ulterior requerimiento con el mismo participante, se

convertirá en fe de conocimiento, al contar (ahora sí) con el trato previo con dicha persona.

Se advierte en este segundo supuesto [testigos] que el medio empleado para identificar sigue

siendo el mismo, el conocimiento por trato personal que el notario tiene con los testigos, que a su vez

proceden a justificar la identidad del sujeto no conocido por aquél. [Saucedo]

Pelosi dice que hay dos maneras de adquirir el conocimiento. El directo preexistente cuando se

ha tratado a la persona mucho tiempo antes en la vida de relación. El indirecto, aparte de los

testigos de conocimiento del 1002, debe resultar de un conjunto de méritos para formar juicio,

actuando con prudencia entre los que pueden citarse: cotejo de firmas, personas de conocimiento

conjunto, identificación dactiloscópica, impresiones que recoja el notario en la inmediación que debe

tener con los otorgantes al recibir sus declaraciones, etc.

La nueva versión del art. 1002 CC se adscribe a estas modernas tendencias, aunque no se

identifique totalmente con ninguna de ellas.

En efecto, se ha tomado de la tesis de Jorge A. Bollini la expresión "identidad", utilizada

expresamente en el párr. 1º de la norma. A su vez, al plantearse como equivalentes tres medios

alternativos para identificar a los comparecientes, se han seguido los lineamientos trazados por

Eduardo B. Ponde.

Constancia documental.

Ya en el proyecto de reforma de 1936, como en el anteproyecto del 54 se admitía expresamente

la justificación del la identidad con documentos.

(…) estos instrumentos de carácter público, expedidos en base a registros oficiales, representan

un medio infinitamente más idóneo que el mero trato social para contribuir a formar un juicio de

certeza sobre la identidad. [Voto de Bossert en Anaeróbicos]

La reforma propiciada por la ley 26140 introduce al nuevo art. 1002  CCiv., como tercer medio

alternativo para justificar la identidad de los comparecientes a las escrituras públicas, la exhibición de

documentos idóneos.

Los documentos objetivamente idóneos para acreditar la identidad son:

Personas de nacionalidad argentina: Los argentinos nativos o por opción deberán presentar

documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento o libreta cívica. Siempre, el que sea

cronológicamente posterior.

Respecto del DNI. reza el art. 13 ley 17671 que su presentación "será obligatoria en todas las

circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas, comprendidas en esta

ley, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad, cualquiera fuere su

naturaleza y origen".

Además, los mismos no pueden ser reemplazados ni sustituidos por las constancias de

documentos en trámite expedidas por el propio Registro Nacional de las Personas, pues las

últimas no resultan suficientes para justificar la identidad de quienes las portan.

Extranjeros:

i) Extranjeros con residencia o domicilio permanente en la República Argentina.

En este caso deberán presentar documento nacional de identidad o, en su defecto, cédula de

identidad de la Policía Federal Argentina. Los agentes diplomáticos y consulares o de organismos

internacionales destacados en nuestro país, podrán acreditar su identidad con sus respectivos

pasaportes, o bien con las credenciales diplomáticas y demás documentación expedida por el

Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina.

ii) Extranjeros sin residencia permanente en el país.

En este supuesto acreditarán su identidad con sus pasaportes.

Si se trata de personas provenientes de países limítrofes, podrán igualmente utilizar las cédulas

de identidad emitidas en su país de origen.

iii) Extranjeros que están tramitando su residencia en el país.

En este último caso la documentación a exhibir será el pasaporte donde conste su ingreso a

nuestro país y la constancia del inicio del trámite de residencia, emitido por la Dirección Nacional

de Migraciones. Hasta tanto se les suministre el correspondiente documento de identidad.

Por el inc. c del nuevo Art. 1002  CC, el oficial público deberá hacer constar dos circunstancias, a

saber:

a) Que se le exhibe en original el documento de identidad "idóneo", que en el caso corresponda,

indicando de cuál de las figuras enumeradas se trata.

b) Que agrega al protocolo fotocopia del mismo en sus partes pertinentes, debidamente

certificada.

Si el compareciente aportare documentación que no está en debida forma (por ej.: documentos

ilegibles o con hojas faltantes), no sirve para justificar su identidad (por ej.: licencias de conducir,

tarjetas de crédito, carnés profesionales, constancias de documentos en trámite) o no es la que

corresponde por su situación personal (así, un argentino que exhibe cédula de identidad o

pasaporte), el notario deberá acudir a los otros medios considerados en la norma en análisis, el

conocimiento personal del compareciente o la declaración de dos testigos que afirmen su identidad.

Si estas alternativas no se pueden cumplir en la práctica (porque no conoce efectivamente a la

persona, ni puede obtener el testimonio favorable de dos personas que sí conozca), deberá

abstenerse de intervenir.

Efectos de su omisión.

Su incumplimiento no acarrea la nulidad del acto porque no consta en el Art. 1004.

Analizando los términos del 1001, el escribano está obligado a conceder mediante su juicio de

notoriedad, la seguridad o aseveración de que el sujeto u otorgante es conocido suyo. La fe de

conocimiento es una de funciones notariales esenciales que hace a la eficacia del instrumento, si

bien conforme al 1004, su falta no acarrea la nulidad de la escritura.

Analizando los términos del 1001, el escribano está obligado a conceder mediante su juicio de

notoriedad, la seguridad o aseveración de que el sujeto u otorgante es conocido suyo. La fe de

conocimiento es una de funciones notariales esenciales que hace a la eficacia del instrumento, si

bien conforme al 1004, su falta no acarrea la nulidad de la escritura.

Como trata el tema la Jurisprudencia a lo largo del tiempo: Ver Apunte P. ; por ejemplo:

Anaeróbicos Argentinos, S. R. L. c. Detry, Amaro N.

La reforma legislativa en análisis se orienta en el sentido de admitir que se justifique la identidad

de los comparecientes a partir solo de los documentos de identidad., por lo que cabe esperar que los

futuros pronunciamientos judiciales que se dicten en la materia se ajusten a la nueva normativa y

ponderen adecuadamente el valor y eficacia de los documentos de identidad como medios aptos

para generar en el oficial público notarial la convicción racional que supone el juicio de identidad que

se le exige en el caso concreto.

Y con ello, y por vía de consecuencia, que se exima de responsabilidad civil al escribano frente al

daño causado a partir de la celebración de actos con documentos aparentemente idóneos para

acreditar la identidad de las personas pero que a la postre resulten ser falsos o adulterados, si estas

circunstancias no pudieron ser advertidas por el obrar diligente del fedatario.

Ello así, pues, lo repetimos nuevamente, en estos casos de sustitución de personas el notario no

es el victimario, sino una víctima más de la maniobra fraudulenta.

En consonancia con lo que antecede, consideramos que la justificación de identidad (como

sucedía con la fe de conocimiento) es una obligación de medios impuesta al notario.

3. Juicio de capacidad. Concepto. Alcance. Constancia documental. Efectos de su omisión. (Art. 35 inc. 4 L.N.).

El juicio de capacidad es un hecho jurídico y psicológico bastante complejo, pues se apoya en

una serie de hechos positivos unos (como la edad) y negativos otros (inexistencia de incapacidad

expresa o prohibición). [Gimenez Arnau]

El juicio de capacidad importa una actitud axiológica del notario que tiene lugar fuera del

documento para ingresar al documento. Implica todo un proceso intelectual de comparación, que

tiene lugar en forma sucesiva entre las reglas de derecho que rigen la capacidad con relación al

sujeto y el sujeto compareciente por una parte y entre las reglas de derecho que rigen la capacidad

del sujeto en particular, con relación al objeto del acto a instrumentarse. [Viterbori], el juicio de capac

en las calificaciones del notario.

Este proceso intelectual tiene lugar en la primera audiencia cuando se formula el requerimiento

en la etapa de recepción de las operaciones ejercicio y se tiene en cuenta para ello las dos clases de

capacidad: a) la natural del sujeto (accidental y permanente) y b) la legal o jurídico, que integra la

legitimación de derecho y de hecho.

En nuestro país, el CC y las leyes notariales en general no incluyen reglas destinadas a

mencionar la capacidad de los otorgantes en las escrituras públicas. El 1001 dispone que debe

expresarse si son mayores de edad. Pero la mayoría de edad no implica por sí misma la capacidad

de obrar, ya que existen otras incapacidades. Se infiere que el 1001 no implica la obligación de

expresar en el documento la capacidad de los intervinientes en el mismo en el negocio jurídico.

[Viterbiri]

Si bien la ley no exige formular en el documento el juicio de capacidad, está implícito en la

función del escribano. (Etchegaray)

Art. 35.– Son deberes del notario:

Inc 4: Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas.

El juicio de capacidad que sobre cada compareciente formula el notario, se articula basado en la

naturaleza del acto y, en su caso, en relación con los bienes comprendidos en el acto de disposición.

Las disposiciones del derecho de fondo con las que determina la capacidad necesaria o a suficiente

para requerir al notario en cada caso concreto, por lo que en consecuencia no se puede hablar de

una capacidad específica para otorgar escritura pública o para comparecer ante notario. (Etchegaray)

La ausencia de su mención en el texto documental no afectaría la validez formal del acto. Sin

embargo, razones de buena técnica notarial que hacen al principio de autonomía del documento,

aconsejan su inserción.

El notario debe poner la diligencia necesaria para que instrumento que recoge el negocio jurídico

o el hecho material no sea impugnado por ineficacia, tanto en su forma como es su contenido.

El juicio de capacidad entra en la etapa preliminar del documento notarial, por lo tanto no estaría

amparado por la fe notarial; sino que representa una mera opinión.

La doctrina ha discutido si el juicio de capacidad se refiere a la habilidad del sujeto para actuar o

a la mayoría de edad. El codificador exige mayoría de edad y no hay norma que exija el juicio de

habilidad de los comparecientes salvo en testamento.

Orelle asevera que la obligatoriedad de expedirse sobre el punto, en el plano normativo emana

de la expresión "mayores de edad" utilizada por el artículo en cuestión. Señala que el ámbito del

juicio de capacidad es muy extenso, pues comprende: a) la capacidad de derecho; b) la de obrar; c)

ausencia de prohibiciones subjetivas; d) concurrencia de complementos de capacidad, habilitaciones,

autorizaciones judiciales, etc.; e) en caso de comparecencia en nombre ajeno, la existencia y

suficiencia del poder, el ámbito de la representación legal, e incluso la personalidad jurídica de la

entidad representada.

4. Juicio de legitimación. Concepto. Alcance. (Art. 35 inc. 3 y 4, y art. 136 inc. 4 L.N.). Acreditación y constancias documentales relativas a la legitimación.

Artículo 35:Son deberes del notario:

3.Estudiar los asuntos para los que fuere requerido en relación a sus antecedentes, a su

concreción en acto formal y a las ulterioridades legales previsibles.

4. Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas

individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y

habilitaciones invocadas.

Artículo 136: La formación del documento a los fines y con el alcance que la ley

atribuye a la competencia notarial es función privativa del autorizante, quien deberá:

4. Hacer las menciones y calificaciones que en razón del cargo, de la naturaleza

del acto, de la clase de documento y de las disposiciones legales, sean necesarias para

producir válidamente los efectos propios de su intervención.

a) Titularidad de derechos y obligaciones en general. Análisis especial del supuesto de instrumentación de actos que tengan por fin transmitir, constituir o modificar derechos reales sobre inmuebles: legitimación sustantiva y registral. (Arts 15 y 23 L.N.R.).

Art. 15.- No se registrará documento en el que aparezca como titular del

derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los

asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular

del dominio y de los demás derechos registrados, así como correlación entre las

inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.

Art. 23.- Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos

de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles,

sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a

tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de

las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen

deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.

b) Representación (remisión a Unidad VIII). Consecuencias de la omisión de las constancias documentales relativas a la legitimación en general y de la omisión de agregar la documentación habilitante.

UNIDAD X.ACTOS DE DEBEN OTORGARSE EN ESCRITURA

PÚBLICA.

1. En el Código Civil. Supuestos del art. 1184. Análisis de sus incisos. Casos del Art. 1810.

Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:

1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;

2 - Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión;

3 - Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;

4 - Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;

5 - Toda constitución de renta vitalicia;

6 - La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;

7 - Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;

8 - Las transacciones sobre bienes inmuebles;

9 - La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;

10 - Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;

11 - Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.

El texto contiene un rico catálogo de contratos solemnes cuya formalidad es la escritura pública. No se trata de una solemnidad absoluta, bajo sanción de no producir efecto alguno, sino de solemnidad relativa. El contrato celebrado por otra exteriorización, extraña a la escritura pública, produce los efectos indicados el 1085.

Hay, aunque el artículo no lo diga, una prescripción legal en orden a la forma que violada, acarrea nulidad, es una nulidad virtual, por apartamiento en la celebración del requisito señalado. Opera, sin embargo, el fenómeno jurídico de la conversión.

La subasta pública. La referencia que se hace en el introito no es afortunada:

a) la subasta es un mecanismo de contratación, una especie del género

“contrato por concurso”, que constituye una modalidad en la formación del

consentimiento. Se llega al acuerdo sobre la base de una puja o concurso de

apostadores; en la subasta el subastador o martillero convoca a pujar y

aclara que las ofertas deben superar un precio mínimo, que cada una

caduca con la formulación de la otra mejor, y que cuando lo considera

conveniente pondrá fin a la subasta, aceptando la última y celebrando con el

emisor el contrato.

b) Pero la subasta es procedimiento sólo aplicable a los contratos que tramiten

derechos a cambio de un precio en dinero, cale decir que su campo se limita

al inc 1º del artículo, y es extraña a los restantes incisos. Las leyes

procesales rodean a la subasta de una serie de exigencias.

2 Acuerdo entre herederos para repartir una herencia. Es optativo escritura o el

convenio judicial

3 Sociedad civil, si no se hace por escritura no vale como sociedad regular. Tampoco

vale como obligación de constituir la sociedad. Vale como sociedad irregular o de hecho

4 Las convenciones matrimoniales y la constitución de la dote no son contratos. De

donde cabe objetar la metodología del ordenamiento

5 Renta vitalicia: el 2071 exige escritura bajo pena de nulidad. UN sector de la

doctrina sostiene que se trata de un contrato solemne absoluto. Según Mosset es solemne

relativo.

6 Cesión de derechos hereditarios: el contrato es una especie de cesión de derechos

que recae sobre la herencia que es una universalidad. La renuncia en cambio es un acto

unilateral, prefecto con la sola voluntad del renunciante.

7 La alusión a poderes no es afortunada Los poderes no son contratos.

8 La transacción es un contrato extintivo de obligaciones que el Cciv legisla como acto

jurídico unilateral a partir del 832. a diferencia del supuesto que contempla el 838, que es de

solemnidad absoluta, cuando recae sobre inmuebles es meramente de solemnidad relativa.

Entre el 9 y 10 hay redundancia. Por eso en la ley de unificación se lo suprime el

nueve.

Art.1810.- Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los

contratos, bajo pena de nulidad:

1 - Las donaciones de bienes inmuebles;

2 - Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.

Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185.

Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones

administrativas.

Con la ley 17.711 se suprimieron tres tipos de donaciones que y también exigían

escritura.

La reforma además recepta la doctrina y jurisprudencia que indicaba que no se le

aplicaba el 1885, es una solemnidad absoluta.

Las donaciones que quedan son trascendentes, teniendo connotaciones graves para el

donante, siendo en consecuencia válido, por lo menos, asegurarse de que su voluntad ha sido

evaluada convenientemente, ya que para ello ha tenido que recurrir a un escribano, cumpliendo

todo los pasos previos para el otorgamiento de la correspondiente escritura. No cabe duda de

que lo le ha permitido evaluar acertadamente y resolverse sin precipitación ni urgencia

desmedida.

En cuanto al Estado, resulta conveniente la no exigibilidad de la formalidad mencionada

ya que la existencia de un expediente administrativo por el que ha hecho la pertinente donación

a favor del Estado resulta por de más garantía de su existencia. Dejamos constancia de que un

expediente administrativo lleva siempre un tiempo antes de que la donación sea aceptada y

que le permite al donante revocar la misma con anticipación a la aceptación. Esto le está

asegurando la probabilidad de evaluar acabadamente la trascendencia de la liberalidad que ha

ofrecido a favor del Estado.

2. Actos vinculados al régimen de propiedad horizontal. Afectación y desafectación a prehorizontalidad y propiedad horizontal.

LEY 19724

Art. 1.– Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a

construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el

régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de

voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal

régimen.

Art. 2. CONSTANCIAS DE LA ESCRITURA – En la escritura a que se refiere el artículo anterior

se dejará constancia de:

a) Estado de ocupación del inmueble;

b) Inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fecha

de su otorgamiento;

c) Si la transferencia de unidades queda condicionada a la enajenación, en un plazo cierto, de

un número determinado de ellas; dicho plazo no podrá exceder de un (1) año ni el número de

unidades ser superior al cincuenta (50) por ciento;

d) Cumplimiento de los recaudos a que se refiere el art. 3 de esta ley

Art. 3. ESCRITURA DE AFECTACIÓN: RECAUDOS – Al otorgarse la escritura de afectación, el

propietario del inmueble debe entregar al escribano la siguiente documentación que se

agregará a aquélla:

a) Copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano de haberlo tenido

a la vista;

b) Plano de mensura debidamente aprobado;

c) Copia del plano del proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación por la autoridad

competente;

d) Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante;

e) Proyecto de reglamento de copropiedad y administración.

Asimismo se agregarán certificados expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble y

oficina catastral correspondiente en su caso, de los cuales resulten las condiciones de dominio

del inmueble, sus restricciones, así como que éste y su propietario no están afectados por

medidas cautelares.

La existencia de obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, no impedirá la

afectación, si el propietario acredita documentadamente en el mismo acto, que están cumplidas

las obligaciones exigibles emergentes de la hipoteca.

Art. 4. ANOTACIÓN EN EL REGISTRO – La escritura de afectación se anotará en el Registro

de la Propiedad Inmueble, y éste hará constar esa circunstancia en los certificados que expida.

La anotación inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta

a la prevista en la presente ley, salvo los casos de retracción o desafectación a que se refieren

los arts. 6 y 7.

Art. 6. RETRACCIÓN DE LA AFECTACIÓN – La desafectación procederá en el supuesto

previsto en el inciso c) del art. 2 [venta en plazo cierto, de un número determinado de

unidades], cuando se hubiere cumplido la condición. En tal caso, el propietario podrá retractar

la afectación mediante declaración que constará en escritura pública, otorgada dentro de los

diez (10) días de expirado el plazo establecido en la escritura de afectación, ante el mismo

registro notarial, la que será anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble.

A dicha escritura el escribano interviniente agregará certificado expedido por el Registro

de la Propiedad Inmueble del que resulte que no existen contratos registrados, o de que

su número no alcanza al mínimo previsto. También dejará constancia, en su caso, que

han sido restituidas a los adquirentes las sumas entregadas como señas o anticipo, con

más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones

normales de descuento.

Art. 7. DESAFECTACIÓN – El propietario también puede solicitar judicialmente la

desafectación, si acredita sumariamente que:

a) Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación, no ha enajenado unidades;

b) Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad

de los contratos registrados;

c) Transcurrido un (1) año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado

paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.

En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está debidamente

asegurada la restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier

concepto, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las

operaciones normales de descuento.

Art. 10. DEBER DE EXHIBICIÓN – El propietario debe tener a disposición de los adquirentes

de unidades:

a) Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorgó la

escritura de afectación de los elementos enumerados en el art. 3 y de las escrituras de

hipoteca;

Reglamento de copropiedad y administración y sus

modificaciones.

LEY 13.512

Art. 9.– Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un

reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que se inscribirá en

el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de los

propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modificación deberá también

consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Kipper & Co: El reglamento es un contrato formal. La redacción, otorgamiento e inscripción del reglamento coloca al edificio en estado de propiedad horizontal de tal modo que ya estará en condiciones de operar jurídicamente sobre cada una de las unidades que lo integran.

La modificación del reglamento tiene que se hecha por escritura pública. Por resolución de propietarios, mediante una mayoría no menor a dos tercios. La doctrina y jurisprudencia dice que las cláusulas estatuarias (distintas de las reglamentarias) pueden ser modificadas solo por unanimidad.

Tanto el tornamiento del reglamento como su reforma deben instrumentarse por escritura pública. Es exigido por el art. 9 de la ley 13512 y por el Art. 1184.

Designación de administrador.

La designación y remoción del administrador del consorcio en la PH plantea, entre

otras, la cuestión de la forma exigida por la ley.

El art. 9 de la ley 13512 de PH, establece que el reglamento debe preveer

obligatoriamente la designación de un representante de los propietarios y debe terminar la

forma de su remoción y nombramiento del reemplazante en su caso, por acto de escritura

pública.

La doctrina y la jurisprudencia han interpretado el requisito legal en distintos sentidos, y

en consecuencia en algunos fallos se ha admitido la protocolización del acta de la respectiva

asamblea y en otros se exige la escritura pública con la comparecencia de los consorcistas que

resolvieron la designación.

Una de las posturas jurisprudenciales entiende que la incorporación de un instrumento

privado a un registro notarial no convierte al documento en instrumento público cuando la

protocolización no ha sido ordenada judicialmente de modo que si el acta de designación del

administrador no llena la exigencia del art. 9 inc 9 de la ley 13512, deja el nombramiento con

una falla formal que puede ser denunciada por cualquier tercero.

En postura contraria, la protocolización de las actas por las que el consorcio procedió a

la designación de representante, cumple acabadamente con el requisito exigido por la norma.

La inserción o transcripción de un instrumento privado en un registro notarial

presentado por una parte no lo convierte en público, solo le atribuye fecha cierta en los

términos del 1034 CC.

Kipper & Co (hasta el final del punto).dice que la designación se hace por una escritura-

acta. Rechaza la idea de que se refiera a escritura propiamente dicha. Tampoco se trata de que

el acta de asamblea se labre en el libro correspondiente y luego se eleve a escritura pública,

pues este no es el camino adecuado para lograr la instrumentación pública que exige la ley.

En todo caso, estaríamos frente a una protocolización que no convierte al acta de

asamblea en instrumento público por que para lograr ese efecto será necesaria la resolución

judicial que así lo ordene. En nuestro criterio para cumplir con el recaudo legal es

imprescindible que haya simultaneidad entre la realización del acto asambleario y la confección

del acta notarial que constata su celebración y el resultado. El acta de asamblea debe quedar

asentada en el libro correspondiente u contener además de los términos de la convocatoria, la

certificación de que los asistentes están legitimados para emitir su voto, así como las

representaciones que se hubieran justificado.

El escribano no debe verificar ni controlar legitimación alguna pues su contenido es

constatar la celebración del acto asambleario.

El criterio jurisprudencial distingue sobre este tema según que la calidad de

administrador del consorcio deba justificarse ante algún copropietario o frente a terceros. En el

primer caso, se ha sostenido que es suficiente un ejemplar del acta de asamblea labrada

privadamente, ya que el consorcista demandado no desconoce la existencia del consorcio, ni la

realización de la asamblea, ni su asistencia la misma, ni la designación efectuada. En el

segundo caso, el cumplimiento de la formalidad escrituraria que la ley exige es un requisito

ineludible para la validez del acto.

Kipper & co dicen que para algunos se necesita mayoría no menor a dos tercios para

su remoción porque equivale a una modificación del estatuto. Otros entienden que no hay

modificación del estatuto, que la modificación estaría si se modifica el sistema de

administración.

Si bien la ley 13512, art° 9° inc. b), exige que el representante del consorcio sea

nombrado por acto de escritura pública, cuando la solicitud de protocolización del acta de

asamblea de copropietarios, proviene del consorcio, sujeto de derecho, y aquel documento

reúne los requisitos de autenticidad que le confiere la ley, la escritura correspondiente sirve

para elevar el instrumento privado en público.

3. Actos contemplados en la Ley 19.550 ref. por Ley 22.903. Sociedades anónimas y en comandita por acciones. Análisis del art. 165 de la Ley 19.550.

ARTICULO 165. — La sociedad [anónima] se constituye por instrumento público y por acto único o por suscripción pública.

Un sector de la doctrina, encabezado tal vez por Zavala Rodríguez, sostiene la

obligatoriedad de la escritura pública. Fundamentos:

1) la mayoría de los autores concordaron en que el sistema del CCom establecía la

obligatoriedad de la escritura pública tanto para la constitución como para las

modificaciones

2) el término instrumento público, utilizado por CCom lo era como sinónimo de escritura

publica.

3) estos eran los usos y costumbre vigentes en nuestro país

4) la misma concepción y sinonimia fue seguida por varios anteproyectos de reforma.

5) la supresión de la exigencia de escritura pública, contenida en el proyecto de la

comisión reformadora, resultaba un modelo inspirado en exigencias de países que nos

son totalmente ajenos en sus sistemas jurídicos, sistema que además es disfuncional y

contrario a nuestras traiciones.

6) la comisión también utilizó términos “instrumentos públicos” y escritura pública con el

mismo significado

7) la reforma introducida por el ministro en el Art. 165 fue lógica y razonable tratando de

salvar el error de la comisión.

8) el ministro utilizo en la redacción del Art. 165 el término “instrumento público”, como

sinónimo de escritura pública, por lo que, en consecuencia, la actual ley 19.550

también las utilizó de este modo y exige escritura pública.

Otro sector (Roitman) decía que no era necesario escritura pública. Fundamentos:

1) La LS, en las disposiciones generales referidas a la forma, prueba y procedimiento

de la sociedad concede a los constituyentes la opción de que el contrato constituido se

otorgue por instrumento publico o privado (4 LS), y a los efectos de la inscripción, exige

la ratificación de los otorgantes ante el juez que la disponga, excepto cuando extienda

por instrumento público u otro funcionario competente (5 LS). Estas disposiciones se

refieren al contrato, es decir al escrito del acto

2) Entre las disposiciones sobre la sociedad anónima, el 165 legisla lo relativo a la

constitución y forma de la sociedad por acciones. La constitución es el acto constitutivo,

concepto totalmente distinto del contrato para constituir o acuerdo, que se encuentra

regulado por el 45 LS y además su forma, que es el procedimiento, vale decir, si la

sociedad se constituye por acto único o suscripción pública.

3) El acto constitutivo de la SA al que se refiere el 165 condensa la noción de contrato o

acuerdo junto a las de reconocimiento o acuerdo de su personería por la autoridad de

control y control de legalidad por el juez de registro, quien ordenará la inscripción,

previa publicación en el diario de publicaciones leales. El concepto no es aplicable

restrictivamente al acto fundacional, sino por el contrato a todo el “proceso de

constitución”, o “iter constitutivo”. La unanimidad de la doctrina admite que la sociedad

anónima no se constituye en un solo acto, aun en el caso de la constitución simultánea

o por único acto, y que el proceso de la constitución es un todo indisoluble que

conduce hacia la regularidad. Esta se obtiene luego de haber verificado todos sus

pasos.

4) En la práctica esos paso se verifican de la siguiente manera en la constitución por

acto único: 1) a. Acta constitutiva; b. modo de suscripción e integración del capital; c.

proyecto de estatuto; 2) Presentación a la Inspección de Justicia u oficina respectiva en

las jurisdicciones provinciales, trámite que culmina con la concesión de la personería

jurídica; 3) Solicitud de la inscripción en el Registro Público de Comercio, 4)

Publicación en el BO, 5) Inscripción median el archivo registral en el Registro de

Comercio.

6) en consecuencia la exigencia legal del instrumento público habrá sido cumplida mas

que acabadamente, puesto que todas esas actuaciones en conjunto constituyen

instrumento público a tenor de lo dispuesto por el Art. 979 inc 4 CC.

Roitman dice que de hecho en la actualidad hay SA constituidas sin escritura pública

como en el caso de las que resultan constituidas por una decisión de poder administrador (SA

con participación estatal mayoritaria) o por resolución judicial (ej caso de la indecisión forzosa

de 14394) . Se ha llegado a constituir SA mediante actas judiciales.

Surgió la duda si para modificar el estatuto era necesaria también la escritura pública.

La norma no lo exige, pero el 1184 requiere la misma forma para la modificación que para la

constitución. Doctrina y jurisprudencia se inclinaron por sostener que prevalece el Art. 4 de la

LS por lo que la modificación puede instrumentarse por documento privado, no siendo

necesario la transcripción del acta de asamblea en instrumento público. Se funda en el principio

de que en Comercial, las formalidades son de interpretación restringida.

El contrato de fideicomiso del art. 339 de la citada ley. Forma y contenido del contrato de fideicomiso.

ARTICULO 339. — El contrato que se otorgará por instrumento público, se inscribirá en el Registro Público de Comercio y contendrá:

1º) La denominación y domicilio de la sociedad emisora y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio;

2º) El monto del capital suscripto o integrado a la fecha del contrato;

3º) El importe de la emisión, naturaleza de la garantía, tipo de interés, lugar de pago y demás condiciones generales del empréstito, así como los derechos y obligaciones de los suscriptores;

4º) La designación del banco fiduciario, la aceptación de éste y su declaración:

a) De haber examinado los estados contables de los dos últimos ejercicios; las deudas con privilegios que la sociedad reconoce; del monto de los debentures emitidos con anterioridad, sus características y las amortizaciones cumplidas;

b) De tomar a su cargo la realización de la suscripción pública, en su caso, en la forma prevista en los artículos 172 y siguientes;

5º) La retribución que corresponda al fiduciario, la que estará a cargo de la sociedad emisora.

Cuando se recurra a la suscripción pública el contrato se someterá a la autoridad de contralor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 168.

Vítolo:

Ya con anterioridad a la sanción de la ley 24.441, el Art. 338 de la ley 19.550 disponía

que la sociedad que decida emitir debentures, debe celebrar fideicomiso con banco por el que

éste tome a su cargo:

1) la gestión de las suscripciones;

2) el contralor de la integración y su depósito, cunado corresponda

3 la representación necesaria de los futuro debenturistas y

4 la defensa conjunta de sus derechos durante la vigencia del empréstito hasta su cancelación total.

Los debentures han sido definidos como un titulo valor que instrumenta obligaciones

sociales, otorgando como tal su tenedor la calidad de acreedor de la sociedad con el derecho a

la recepción de los intereses y cuotas de amortización pactados. Es un título de deuda como

las obligaciones negociables. [Roitman]

El Art. 339 dispone que el contrato que se otorgará por instrumento público, se

inscribirá en el registro público de comercio y contendrá los elementos vinculados a la emisión

en si misma y con el fiduciario.

Las cuestiones relativas a la emisión son aquellas que permiten identificar a la entidad

emisora y las que se relacionan con las características propias de la emisión, toda vez que el

fiduciario tendrá a su cargo la gestión de las suscripciones y el contralor de las integraciones y

su depósito cuando corresponda.

4. Actos contemplados en la Ley 24.441. Consentimiento con la emisión de letras hipotecarias.

La Ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción, contiene una serie de

iniciativas tendientes a fomentar, precisamente, el crecimiento de dicha industria. Se legisla

sobre letras hipotecarias que el Art. 35 define como “títulos valores con garantía hipotecaria”.

De la Ley emergen dos clases de letras hipotecarias. Las cartulares o “materializadas” y las

“escriturales” que sólo aparecen mencionadas en el artículo 39 in fine de la Ley.

Principios hipotecarios: autonomía, literalidad y necesidad, convencionalidad,

accesoriedad (derecho real accesorio a un crédito en función de garantía), especialidad,

Caracteres títulos carturales: formalidad, la completividad y la abstracción.

ARTICULO 38. — La emisión de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el

dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer

poseedor de cosa hipotecada…

Art 37: “La emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación que era

garantizada por la hipoteca”.

Esto las diferencia de los demás títulos donde el principio general es que la creación o

transmisión de un título de crédito no importa la extinción por novación del negocio jurídico

extracartular (vgr. Mutuo) que le sirve de causa, salvo que expresamente se establezca lo

contrario. [Conforme art 61 del Decreto-Ley 5965/63]. El tipo tiene la acción causal para los

títulos comunes.

La emisión, que no es la mera confección gráfica del título (teoría de la creación), sino

que además, es necesaria la entrega a alguien del documento (teoría de la emisión), la

desposesión, esto es la voluntad del emitente de poner el título en circulación. Otorgada la

escritura de constitución de hipoteca y suscripta la o las letras (en el mismo instrumento o en

instrumento separado), los títulos quedan en poder del escribano para ser inscriptas

simultáneamente con la escritura de constitución, quien luego las entregará al acreedor. Siendo

ello así, a los efectos de considerarlas emitidas no debe exigirse tanto como que las letras sean

retiradas por el acreedor, pues quedando en poder del escribano para el trámite inscriptorio ya

deben considerarse emitidas, en el sentido en que el deudor se ha desposeído de ellas

El artículo 36 de la Ley exige que el acuerdo de emisión de la letra se exprese en el

contrato de hipoteca. El artículo 39 de la Ley establece que el deudor es quien emite la letra,

quien además debe firmarla.

En general los autores admiten la posibilidad de emitir las letras posteriormente e,

incluso, de modificar un contrato hipotecario incluyendo el acuerdo con la emisión de las letras.

Si es el deudor quien debe emitir la letra (artículo 39 de la Ley) es él, junto con el

acreedor, quien debe consentir la emisión de la letra. Cuando el hipotecante no es el deudor, en

tanto parte del contrato de hipoteca, va de suyo, que también debe consentir la letra atento a

que el derecho real de garantía se incorporará una vez emitida la letra al título circulatorio.

Cuando se trata de hipoteca con emisión de letras, el deudor no hipotecante debe concurrir al

otorgamiento del contrato de hipoteca a efectos de prestar su acuerdo con emisión de la letra.

Resulta claro que tratándose de un inmueble de origen ganancial o propio donde está

radicado el hogar conyugal, habiendo hijos menores o incapaces (Art. 1277 del Código Civil), el

cónyuge no titular debe prestar su asentimiento con la constitución de la hipoteca pues se trata

de un gravamen sobre inmuebles. También que, cuando el deudor no es el propietario del

inmueble a hipotecar, su cónyuge no debe prestar asentimiento, pues el gravamen objeto de

asentimiento se constituye sobre el inmueble de un tercero.

Creemos que tratándose la letra de un derecho cuyo registro está impuesto

obligatoriamente por el artículo 39 de la Ley, el consentimiento conyugal debe hacerse

extensivo al acuerdo de emisión.

Si el deudor es también el constituyente de la hipoteca su cónyuge debe prestar el

asentimiento.

Si el deudor no es el constituyente de la hipoteca, el asentimiento debe prestarlo su

cónyuge pues es aquél quien emite le letra. Respecto del cónyuge del constituyente no deudor,

si bien éste debe tomar conocimiento del acuerdo de emisión, consideramos que su cónyuge

no debe prestar su asentimiento, desde que no se trata de un acto dispositivo del constituyente

que no participa en la emisión de la letra.

ARTICULO 39. — Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e intervenidas por

el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdicción donde se encuentre el

inmueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el

escribano y un funcionario autorizado del registro, dejándose constancia de su emisión en el

mismo asiento de la hipoteca.

El artículo 40 de la Ley establece que las letras hipotecarias cartulares se transmiten

por endoso nominativo. De manera tal que la ley de circulación de estos títulos es la de los

títulos a la orden dada por una serie ininterrumpida de endosos. Debe incluirse la fecha de

transferencia y nombre del endosatario. No resulta admisible entonces la posibilidad del endoso

en blanco o al portador.

El artículo 39 in fine de la Ley 24.441 establece que “…las letras hipotecarias también

podrán ser escriturales”.

Por vía de mayores soportes tecnológicos y en función de las necesidades prácticas se

llega al paso “crucial”: la eliminación del título mismo en su materialidad. El carácter de

necesidad debe mutar: “no se trata de una necesidad material, física, de presencia y posesión

del calificador del instrumento. Se trata simplemente de su comprobabilidad técnica (del

nacimiento, de la subsistencia y de la titularidad del derecho por quien lo ejerce)”. La noción de

literalidad se redefine: no se trata de lo escrito sino de “pautas objetivas de referencia del

derecho concedido por el portador legitimado, que surjan de alguna manera conocible por éste

y obligatorias para los deudores”.

La letra hipotecaria escritural se emite en un título, en el sentido de “documento” o

“instrumento” (título en sentido formal), “soporte papel”, para estar más acorde con los nuevos

tiempos. Y, específicamente, en una escritura pública que contiene, de acuerdo al modelo del

Banco Central, tres actos jurídicos: el contrato del mutuo; el contrato hipotecario y la emisión de

la letra.

Las letras pueden considerarse desmaterializadas recién a partir de su inscripción ante

el Agente de Registro. Pero dicha inscripción no resulta obligatoria para el acreedor originario,

aunque el Decreto vigente condiciona el ejercicio de los derechos que emanan del título a su

registración (Arts. 5º y 6º).

La “escrituralidad” o desmaterialización tiende a dar seguridad y agilizar el manejo de

las letras hipotecarias cuando ellas integren el haber de fondos comunes cerrados de crédito o

de fideicomisos para respaldar la emisión de títulos destinados a la oferta pública. En otras

palabras, con la creación de la letra hipotecaria se tuvo en mira la expansión del mercado

secundario de hipotecas, a través de la técnica de titulización de activos y con su

especie, la escritural, se tiende a facilitar la circulación segura de títulos de crédito en el

tráfico masificado.

ACTAS NOTARIALES en la ley 24.441

Cuando se hubiera convenido se pueden ejecutar las letras por un régimen especial. De ello debe dejarse constancia en la misma letra.

Notificación: La primera intervención notarial posible es la notificación de requerimiento de pago a que hace referencia el art 42. Si bien no es necesaria la diligencia notarial, es conveniente.

ARTICULO 42. — El pago se hará en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podrá ser cambiado dentro de la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al deudor.

Intimación: notificación de mora y apercibimiento de remate extrajudicial, y para que denuncie si existen otros acreedores privilegiados y ocupante.

ARTICULO 53. — En caso de mora en el pago del servicio de amortización o intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta (60) días, el acreedor intimará por medio fehaciente para que se pague en un plazo no menor de quince (15) días, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago íntegro de la suma intimada, el inmueble será rematado por la vía extrajudicial. En el mismo acto, se le intimará a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado. [Para el resto la mora es automática]

ARTICULO 59. — El deudor, el propietario y los demás titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada deberán ser notificados de la fecha de la subasta por medio fehaciente con siete (7) días hábiles de anticipación, excluido el día de la subasta.

Constatación: verificación del estado físico y de ocupación del inmueble. Art 54: Vencido el plazo de la intimación sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podrá presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si éstos

hubiesen circulado, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado de ocupación del inmueble y obtener el acreedor, si así lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dará traslado de la presentación por cinco (5) días al deudor a los efectos de las excepciones previstas en el artículo 64. El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. El lanzamiento no podrá suspenderse, salvo lo dispuesto en el artículo 64.

No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el artículo 63. A estos fines, el escribano actuante podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Todo este procedimiento tramitará in audita parte, y será de aplicación supletoria lo establecido en los códigos de forma.

El art. 54 hace referencia expresa a al primera actuación notarial que es la verificación del estado del inmueble. El notario tiene la función de constatar la ocupación y la situación del inmueble, su grado de conservación y la descripción del mismo. La tarea encomendada es similar a la realizada por el oficial de justicia.

El notario actúa a propuesta del acreedor, pero es el juez, quien lo designa. El notario cumple la diligencia previa designación y orden judicial del juez competente. Si bien la designación debe ser expresa (no se de donde lo sacó), en los hecho es el juez quien decide si exigirá la aceptación expresa del cargo por parte del notario designado.

En el acta puede comparecer el acreedor o la persona, autorizada en el mandamiento.

Lanzamiento y depósito de la segunda parte del 54: para el lanzamiento es necesario el mandamiento judicial con la transcripta del auto que así lo ordena.

Siempre es necesaria la orden judicial previa si se quiere hacer uso de la fuerza pública, solo la autoridad judicial competente es quien debe ordenarlo.

Comprobación de subasta por acta notarial: en el acta se hace constar que la subasta a sido dispuesta por el acreedor en la ejecución hipotecaria contra el deudor con intervención del juzgado. Se dejará constancia del día, hora y lugar donde se realiza la subasta, referencia al martillero que interviene y la ubicación del inmueble.

ARTICULO 57. — Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin intervención judicial, la venta en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martillero que designe y con las condiciones usuales de plaza. (…) En el remate estará presente el escribano quien levantará acta.

Escritura acta de protocolización: las protocolizaciones indicadas en la ley se realizan en forma de acta en la que el escribano deja constancia de quien procede al requerimiento e incorpora el o los documentos al protocolo.

La necesidad de reunir en un instrumento p la constancias judiciales o extrajudiciales según el tipo de ejecución de que se trate es para entregar el título al adquirente para seguridad del tráfico jurídico y el cumplimiento de los requisitos legales, impositivos y registrales.

63 (…)La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado, y deberá contener constancia de:

a) La intimación al deudor en los términos del artículo 53;

b) La notificación del artículo 59;

c) La publicidad efectuada;

d) El acta de la subasta.

Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo.

Ref. por Ley 25.428. Leasing inmobiliario.

El art. 27 ley 25248 del 10/5/2000 derogó el título II "Contrato de leasing" (arts. 27 a 34, ambos inclusive) de la ley 24441 y, de la misma manera que antes lo había hecho la ley 24441 siguiendo casi al pie de la letra los arts. 1145 a 1151 del PRCC`93, la ley 25248 del 10/5/2000, promulgada parcialmente el 8/6/2000, legisla el contrato de leasing, adoptando las normas propuestas por el PRCC`98, motivo por el cual trataremos ambos cuerpos legales de manera conjunta con las notas y fundamentos de los proyectos que les sirvieron de fuente.

La ley 25248, siguiendo las aguas del art. 1157 del PRCC`98, supera toda discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de este contrato, dado que lo legisla como una figura autónoma, cuyo concepto legal está dado por el art. 1, que dice: "En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio".

Entonces, por definición, el tomador del leasing debe recibir la tenencia del bien, entendiéndose por tenencia en nuestro sistema legal a una relación de hecho que se da entre una persona y una cosa, esta relación le permite usar y gozar de la cosa de otro (18).

En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.

El art. 27 de la ley 24441 definía al leasing como un contrato de locación de cosas al que se agregaba una opción de compra a ejercer por el tomador, que debía reunir también requisitos especiales.

En la actual redacción de la ley cabe identificar como rasgos caracterizantes del concepto:

1) La cesión del uso y goce de un bien a título de derecho personal: el art. 1 habla de "transferir la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce", de modo que la prestación principal del dador es conceder al tomador el derecho de utilización y disfrute del bien objeto mediato del contrato. Esta prestación es un rasgo también propio de la locación de cosas; sin embargo, la posibilidad de confusión entre ambos contratos no existe -al menos para el leasing financiero- por la función preponderante de financiación ínsita en la operación económica, que está ausente en la locación de cosas. Por su parte, el matiz caracterizador que adquiere la "opción de compra" también contribuye a marcar las diferencias.

La fórmula utilizada en el texto legal es, desde un lugar, incongruente con el sistema del Código Civil y por lo tanto inadecuada. En efecto, refiere a "transferir la tenencia de un bien" para comprender en el término bien a los derechos inmateriales, enunciados en el art. 2 como posible objeto del contrato, sin embargo no se ha tomado en consideración que el Código Civil regula la tenencia en relación a las cosas y no a los derechos. ¿Cómo es posible transferir la tenencia de un derecho cuando ella implica una situación jurídica frente a una cosa? Por otro lado, en el caso del lease back, el dador no transfiere la tenencia pues la propia dinámica del negocio implica que el bien ya está en poder del tomador. De modo que la ley debería haberse limitado a utilizar simplemente la expresión "conceder el derecho de uso y goce de un bien". Más aún, podríamos también cuestionar cómo se ejerce el uso y goce sobre un derecho intelectual o una patente, por ejemplo. Es cierto que ellos pueden ser explotados económicamente por su titular, aunque resulta algo difícil representarse su uso y goce cuando -en principio- esas facultades se han ejercido sobre cosas. De ahí que tradicionalmente la doctrina nacional no admitiera la locación sobre derechos. Aunque debemos señalar que existe una tendencia en el derecho comparado, aun en países con sistemas similares al nuestro, como por ejemplo España, a admitir la locación sobre derechos.

2) El pago de un canon por parte del tomador: esta prestación constituye el correlativo de la prestación principal, y es caracterizadora del concepto en cuanto determina la formación de un contrato por esencia oneroso. En la regulación actual la determinación de este correspectivo no tiene ninguna limitación, queda librado a la autonomía de la voluntad su determinación, ni siquiera se exige que guarde relación alguna con el período de vida útil del bien. Como luego veremos al comentar el art. 3, el canon se integra, además, con los intereses por la financiación del uso y goce del bien y con gastos administrativos.

3) La opción de compra: siguiendo idéntico criterio al de la ley anterior, en el nuevo régimen se considera esencial la existencia de esta opción a favor del tomador. En su oportunidad, nos expresamos a favor del criterio que había seguido la ley 24441, no obstante reconocer que no constituye un criterio admitido universalmente, así por ejemplo la Convención de Ottawa de 1988 en su art. 1º, inc. 3º, dispone que "la opción de compra no es esencial al leasing".

En la actualidad, la ley 25248 no contiene exigencia ni limitación alguna en torno a quiénes pueden actuar como dadores o tomadores del leasing, a consecuencia de lo cual se produce una ampliación indiscriminada del ámbito subjetivo de actuación de la figura. La eliminación de esas restricciones constituye en realidad una de las razones motivadoras de la reforma.

Se ha considerado conveniente marcar una nítida diferencia con la ley 24441, desplazando el eje de atención desde el leasing inmobiliario hacia al leasing mobiliario -de más sencilla concreción, redefiniendo de ese modo la categoría de sujetos hacia quienes va dirigida principalmente la operatoria, por cuanto el leasing mobiliario repercute más fuertemente en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas (Pymes).

Financiero: una entidad financiera adquiere un bien cuyo uso y goce luego transfiere al tomador quien, a su vez, se compromete al pago de cánones periódicos calculados en relación con el valor y el tiempo de amortización del bien; al finalizar el período convenido el tomador puede optar por restituir el bien, prorrogar el contrato o adquirirlo en propiedad pagando un valor residual.

Operativo: La nota característica de esta figura está dada por la ausencia de intermediación de una entidad financiera, pues el dador resulta ser fabricante o vendedor de los bienes, celebrando el contrato directamente con el tomador, razón por la cual no existe una función de financiación prevalente sino que se trata de un contrato de cambio, en el cual el interés preponderante del dador consiste en colocar sus bienes en el mercado, aunque sea a través de la concesión del uso y goce.

Lease Back: el bien objeto del contrato puede adquirirse "por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad". onsistirá en un contrato por el cual el propietario de un bien lo enajena a otra persona que le paga su precio y, simultáneamente o por un acuerdo posterior, le confiere el uso y goce del bien a cambio del pago de un canon periódico, concediéndole, además, al tomador, una opción de compra por el valor residual del bien.

El art. 8 de la ley 25248 ha querido terminar con los desacuerdos doctrinarios sobre la forma del contrato atribuyendo al negocio el carácter de contrato formal no solemne, imponiendo a las partes celebrarlo en escritura pública cuando el mismo tenga por objeto inmuebles, buques o aeronaves, admitiendo en los demás casos su formalización en instrumento privado.

Debido a exigirse el cumplimiento de las solemnidades en miras a la eficacia del contrato, entendemos que si el mismo no se celebra en la forma prevista por la ley, se operará

la conversión del negocio jurídico regulada en el art. 1185, CCiv., dando cuenta de un contrato preliminar por defecto de solemnidades mediante las cuales las partes se obligarán a elevar el

acto a la forma impuesta legalmente. Fresneda Saieg

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.

Fideicomiso inmobiliario.

Una noción amplia y general nos permite definirlo como el negocio jurídico mediante el

cual, una persona transmite o se obliga a transmitir la propiedad de uno o más bienes a otra,

para que sean destinados a una finalidad determinada.

El fideicomiso, tal como lo hemos caracterizado, puede ser un negocio jurídico

entre vivos o por causa de muerte. En tal sentido la L.F.V.C. admite que el fideicomiso

puede preverse por contrato y por testamento (Arts. 1º y 3º).

El aspecto más interesante de la propiedad fiduciaria es que los bienes que la

integran “constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante” (Art.

14 de la Ley). El Art. 15 permite concluir que también se halla separado del patrimonio del

beneficiario y, a fortiori, del patrimonio del destinatario final. En definitiva, de lo que se trata es

de colocar a buen resguardo los bienes fideicomitidos, haciendo del fideicomiso un mecanismo

apto para determinados negocios de inversión o de garantía.

Además de las partes (fiduciante y fiduciario), aparecen dos posiciones jurídicas: el

beneficiario y el fideicomisario. Ellos no son parte en el contrato y “sus respectivas posiciones

jurídicas se explican por la doctrina de las estipulaciones a favor de tercer Art. 504 Código

Civil”19.

FIDUCIANTE: Es quien “transmite” la propiedad de los bienes. Puede ser una

persona física o jurídica.

FIDUCIARIO: Es quien recibe los bienes en fideicomiso y se compromete a cumplir con

el encargo y a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato. Sus facultades

estarán enderezadas a la consecución de la finalidad señalada. En ese orden el Art. 1º de la

Ley le impone dos obligaciones principales: ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio de quien

se designe en el contrato (beneficiario) y transmitir los bienes que la componen en

propiedad plena (los que originariamente se transmitieron en fideicomiso o los que

correspondan por subrogación real) al cumplimiento del plazo o condición a quien tenga la

posición de destinatario final de los bienes.

BENEFICIARIO: es entonces aquél en cuyo beneficio se “administran” los bienes

fideicomitidos o, en otras palabras, quien recibe la utilidad del fideicomiso mientras éste dura23

. No debemos identificar al beneficiario con un donatario o alguien que recibe

necesariamente una liberalidad. Su característica es recibir durante la vigencia del fideicomiso

y/o al tiempo de su extinción, la prestación o prestaciones que se determinen en el contrato.

Puede suceder que el beneficiario pague un precio o cualquier otra contraprestación para

acceder al beneficio. Esto se presenta en aquellos fideicomisos en los que los negocios

subyacentes son onerosos.

FIDEICOMISARIO: La Ley no deja de tener reparos en cuanto a la terminología pues la

palabra fiedeicomisario es utilizada en dos acepciones: En una acepción amplia fideicomisario

sería cualquier destinatario final. El Art. 26 de la Ley emplea el vocablo en este sentido. En una

acepción estricta se lo concibe como el destinatario final que no es ni fiduciante ni beneficiario.

Así emplea el término el Art. 1º de la Ley. Lo que interesa destacar es la posición de

destinatario final, más allá de qué sujeto ocupe esa posición.

Hemos dicho que la transferencia de la propiedad a título de confianza es lo que

permite distinguir el fideicomiso de otros negocios fiduciarios. De forma tal que el propietario

fiduciario tiene los bienes transmitidos en forma temporaria al efecto de cumplir el encargo que

corresponda conforme el contrato, el testamento o la Ley.

La propiedad fiduciaria puede caracterizarse como “el derecho patrimonial temporal

que adquiere el fiduciario sobre los bienes fideicomitidos por causa del fideicomiso”.

El fiduciante se desprende totalmente de la propiedad del bien (cosa o derecho de que

se trate), se despoja de su titularidad; transmite la propiedad plena o el dominio pleno y no le

queda nada similar a una nuda propiedad, aunque lo transmite al fiduciario para que éste

cumpla con el “encargo”. Ese encargo señala: de un lado el carácter temporal de la propiedad

y, del otro, que está sometido a limitaciones reales respecto de los actos de disposición.

Pra la oponibilidad de ese patrimonio separado es preciso que el ‘carácter’ de fiduciario

(y no solamente la traslación del dominio inmobiliario) sea publicitado”. Por ello el Art. 13 de la

Ley, cuando se trate de bienes registrables impone a los registros correspondientes la toma de

razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

En cuanto a la calificación notarial ella tendrá en cuenta los asientos registrales

(recordemos que por las normas registrales analizadas, se deberá tomar razón de las

limitaciones a la facultad de disponer contenidas en el artículo 17 de la Ley) y los

antecedentes del contrato y de la transferencia del dominio fiduciario (que pueden o no

coincidir temporalmente). Si tales prohibiciones existen el notario debe abstenerse de autorizar

el acto de disposición pretendido.

5. Actos pre y post escriturarios en materia inmobiliaria. Actos pre-escriturarios: Estudio de títulos y antecedentes.

El estudio de títulos comprende el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman

el dominio que se alega, referenciándose en sus originales las escrituras públicas y

expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un examen exhaustivo de

todos los titulares anteriores y las circunstancias por las que obraron hasta hallar un título

traslativo, desde cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo que determinan los Art.

4015 y 4020 del CC. Sin perjuicio de que los títulos declarativos deben referenciarse, ello no

implicará la dispensa de la obligación de continuar el estudio hasta llegar a un título traslativo,

por lo cual, el estudio podrá eventualmente abarcar un lapso superior al determinado en las

disposiciones legales citadas. [Abella]

Consiste en "examinar con sentido crítico el conjunto de documentos que acreditan la

existencia de un derecho de alguien sobre una cosa a los efectos de poner en claro cuál es su

eficiencia para el tráfico, quién es el titular de ese derecho y cuál es su fundamento jurídico y

alcance".

Como deber, existe para el notario el de asesoramiento impuesto en el art. 35, inc. 2°,

ley 9020. Tal asesoramiento nos lleva de la mano a advertir al adquirente del derecho la

necesidad y conveniencia de estudiar los títulos, para sustentar nada menos que su buena fe,

conforme la interpretación doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria [Abella]

Para Abella: a obligación de realizar el estudio de títulos por parte del escribano es de

naturaleza contractual y de medios.

El criterio dominante en la doctrina notarial especializada, la doctrina jurídica civilista y

en la jurisprudencia es -como resume Llambías: "no hay obligación legal de estudiar el título de

propiedad del inmueble sobre el cual versa la escritura que pasa ante el escribano, lo cual no

obsta a que él asuma esa obligación convencionalmente"

La cuestión, a mi juicio, exige estas precisiones:

a) Las legislaciones locales pueden imponer al notario el deber jurídico de realizar tal

estudio de título, en la esfera propia de la regulación de la actividad profesional respectiva.

b) Empero, no existe una norma jurídica general que a falta de tales regulaciones

especiales, imponga genéricamente el estudio de títulos.

c) No obstante, el escribano puede ser contratado para realizar ese estudio, a

instancias del otorgante del acto.

Para Alterini: a obligación es meramente de resultado, el escribano no tiene el limitado

deber de estudiar el título, sino que debe informar y dictaminar, técnicamente, sobre las

circunstancias que resultan de ese estudio. La obligación de realizar el estudio de títulos es de

naturaleza contractual y de "resultado", por lo cual si, en definitiva, el adquirente es vencido en

una contienda de mejor derecho por un tercero, para liberarse de responsabilidad el escribano

debe acreditar que le fue inevitablemente imposible, mediante adecuado estudio de los

antecedentes, acceder a los elementos de juicio que determinaron la prioridad del tercero.

La decisión del adquirente de prescindir del estudio de títulos debe hacerse constar en

la escritura pública respectiva. [Alterini]

La primera línea jurisprudencial de la Corte consideró que el estudio de títulos no era

exigible ante la ausencia de norma alguna que lo imponga y por ende su omisión no constituía

circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad estatal por falencias en el obrar de

los organismos encargados de la registración inmobiliaria.

La CSJN dijo a partir del 1983 que “no comparte la aplicación absoluta del criterio

según el cual la ausencia de estudio de títulos no exime de responsabilidad estatal por errores

registrales ni la atenúa en ningún caso, pues tal estudio resulta al menos necesario para que se

configure en el adquirente del derecho real la buena fe-creencia, que consiste en la impecable

convicción de estar obrando con arreglo a derecho, y que constituye presupuesto indispensable

para obtener la protección de la ley" (18/12/84, "Cía. Financiera Universal c. Santiago del

Estero").

En decisión más reciente se reitera la doctrina enunciada (11/12/86, "Inverfin c. Buenos

Aires"

Scotti, Edgardo La significación de los precedentes citados permiten extraer las

siguientes conclusiones:

1) No existe ninguna norma vigente, como lo admite la propia jurisprudencia aplicable,

que imponga la realización del estudio de títulos ni que le asigne efectos de cualquier carácter.

2) Existe una exigencia insoslayable derivada del art. 23 de la ley 17.801, consistente

en la obligación del escribano o funcionario público autorizante de documentos de transmisión,

constitución, modificación o cesión de derechos reales de "tener a la vista el titulo inscripto en

el Registro".

3) El estudio de títulos, en el contexto de la legislación vigente, sólo podrá considerarse

un recaudo aconsejable o necesario, susceptible de encuadrar en la prudencia exigida por el

art. 902 del CC.

4) La doctrina actual de la Corte Nacional circunscribe la exigibilidad del estudio a

supuestos excepcionales y concretos, en los cuales compañías financieras (o quienes por su

condición deben obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas) tuvieron la

ocasión de detectar anomalías, apreciables o deducibles a partir de los títulos exhibidos por el

titular y que debió tener a la vista el escribano autorizante.

Certificados registrales (remisión a Unidad XXV, punto 2). Certificados administrativos: solicitud, informe, liberación.

Solicitud de informes al administrador del consorcio de copropietarios.

Si bien no existe disposición legal que expresamente obligue a los escribanos a

requerir el certificado de expensas para el atoramiento de la escritura pública de venta, puede

inducirse la necesidad del recaudo de la previsión contenida en el art. 6 de la 13512,

constituyendo por otra parte además de una práctica reiterada en las costumbres notariales con

recomendación afirmativa del Colegio de Escribanos susceptible de crear derechos, una

elemental precaución tendiente al mejor cumplimiento de la función pública que ejercen.

(Cámara Nacional Civil, Sala B 1980).

Actos post-escriturarios: Expedición de primera, segunda o ulterior copia de las escrituras públicas (remisión a Unidad XII, punto 1).

LEY   10.707  

Art. 50.– Declárese obligatorio para los escribanos de Registros Públicos y para cualquier otro funcionario que autorice actos de transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre inmuebles ubicados en el territorio de la provincia y sometidas a su jurisdicción, lo siguiente:

a) Requerir a la Dirección Provincial de Catastro Territorial, antes del otorgamiento del acto, el certificado catastral correspondiente al inmueble, especificando la inscripción de su dominio vigente y la nomenclatura catastral o preexistente, así como los números de las partidas que le correspondan en los padrones del impuesto inmobiliario o en los establecidos por leyes especiales que correspondieren;

b) Transcribir en los instrumentos públicos correspondientes la nomenclatura catastral, las observaciones o aclaraciones que constaren en el certificado expedido y la descripción del inmueble según las constancias del mismo.

Art. 52.– A los efectos de las inscripciones de dominio en el Registro de la Propiedad Inmueble, los escribanos de registros públicos y los actuarios judiciales acompañarán a la documentación correspondiente el certificado catastral, sin cuya exhibición no procederá la inscripción.

Inscripción. (remisión a unidad XXII, punto 4).

Desde la autorización de la escritura el escribano tiene 45d para inscribir la escritura y

así conservar la reserva de prioridad. Ninguna norma obliga al escribano expresamente a que

lo haga.

Para Alterini el escribano tiene la obligación de inscribirlo dentro del plazo y esta

obligación surge del 512 y 802 del CC. El notario que no inscribe en tiempo omite aquellas

diligencias que exige la naturaleza de la obligación que asumiera, y por lo tanto es culpable,

máxime que por su carácter de profesional especializada y depositario de una importante

misión social es mayor su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.

Éste criterio es seguido por la jurisprudencia capitalina.

Salvat dice que si bien en la práctica es escribano el que se encarga de hacerlo, no es

obligación que lo haga este actúa en tal caso en virtud de un mandato tácito de las partes y es

responsable.

Pago de tributos:

Nacionales.

Provinciales

CÓDIGO FISCAL

Art. 18.– Se encuentran obligados al pago de los gravámenes, recargos e intereses, como responsables del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes en la misma forma y oportunidad que rija para éstos las siguientes personas:

3. Los que participen por sus funciones públicas o por su oficio o profesión, en la formalización de actos, operaciones o situaciones gravadas o que den nacimiento a otras obligaciones previstas en las normas fiscales o en este código.

Art. 33 bis.– (Incorporado por ley 13405, art. 2 ) Los escribanos, agrimensores, titulares de los registros seccionales del Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, así como el Registro Nacional de Buques, están obligados a suministrar información o denunciar

los hechos que lleguen a su conocimiento en el desempeño de sus actividades profesionales o funciones y que puedan constituir o modificar hechos imponibles.

Con la finalidad de controlar el pago de los gravámenes, los profesionales y funcionarios mencionados deberán suministrar a la Dirección Provincial de Rentas, en los casos, forma y plazos que establezca la reglamentación, la información relativa a actos, contratos u operaciones en los que hubieran intervenido o tomado conocimiento, en ocasión del cumplimiento de sus funciones. En caso de incumplimiento resultarán, en forma personal, solidariamente responsables del pago del gravamen omitido total o parcialmente, intereses, recargos, multas y sus accesorios, o del perjuicio que pudiese derivar para el fisco de tal incumplimiento.

Art. 34.– En las transferencias de bienes, negocios, activos y pasivos de personas, entidades civiles o comerciales, o cualquier otro acto de similar naturaleza, se deberá acreditar la inexistencia de deudas fiscales hasta la fecha de otorgamiento del acto, mediante certificación expedida por la autoridad de aplicación.

Los escribanos autorizantes, los intermediarios intervinientes y los titulares de los registros seccionales del Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, así como el Registro Nacional de Buques, deberán asegurar el pago de los gravámenes a que se refiere el párrafo anterior o los correspondientes al acto mismo.

Asimismo, deberán informar a la Dirección Provincial de Rentas, conforme lo establezca la reglamentación, todos los datos tendientes a la identificación de la operación y de las partes intervinientes.

El certificado de inexistencia de deudas emitido por la Dirección Provincial de Rentas tendrá efectos liberatorios, cuando se trate de los impuestos inmobiliarios, a los automotores y a las embarcaciones deportivas o de recreaciones.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, si la autoridad de aplicación constatare antes del 31 de diciembre del año inmediato siguiente al de expedición de dicho certificado la existencia de deudas, solamente estará obligado a su pago quien hubiera revestido en relación a las mismas la condición de contribuyente.

Cuando se trate del impuesto sobre los ingresos brutos, la expedición del certificado sólo tiene por objeto facilitar el acto y no posee efecto liberatorio, salvo cuando expresamente lo indicare el mismo certificado.

Municipales.

ORDENANZA FISCAL LA PLATA

ARTICULO 7°: Están asimismo obligados al pago en cumplimiento de la deuda tributaria de los contribuyentes, en la forma que rija para estos o que expresamente se establezca, las personas que administren o dispongan de los bienes de los contribuyentes, las que participan por sus funciones públicas o por su profesión en la formalización de actos u operaciones sobre bienes o actividades que constituyan el objeto de servicios retribuíbles o beneficios por obras que originen contribuciones y aquellos a quiénes esta Ordenanza, la Ordenanza Impositiva anual o las Ordenanzas Especiales designen como agentes de retención.

ARTICULO 8° Solidaridad de Terceros: Los responsables indicados en el artículo anterior responden solidariamente y con todos sus bienes por el pago de tasas, derechos y contribuciones adeudadas, salvo que demuestren que el contribuyente los haya colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y tempestivamente con su obligación. Igual responsabilidad

corresponde sin perjuicio de las acciones que establece la presente Ordenanza, a todos aquellos que intencionalmente o por su culpa facilitaren u ocasionaren el incumplimiento de la obligación fiscal del contribuyente o demás responsables.

ARTICULO 20° Certificados, Deberes de escribanos y otros responsables: En las transferencias de bienes, negocios, activos y pasivos de personas, entidades civiles o comerciales o en cualquier otro acto de similar naturaleza, se deberá acreditar la inexistencia de deudas fiscales hasta la fecha de otorgamiento o instrumentación del acto, mediante certificación expedida por la dependencia municipal competente.

Los escribanos u otros responsables que intervengan en dichas transferencias, deberán recaudar o asegurar el pago de las tasas, derechos o contribuciones que se adeuden y acreditar su cumplimiento, con anterioridad al otorgamiento o a la instrumentación del acto, mediante el correspondiente Certificado de Deuda con expresa mención de sus efectos liberatorios, extendido por la autoridad municipal competente.

Quiénes actúen como agentes de retención, tendrán un plazo de quince (15) días hábiles a contar de la fecha en que se hubiere realizado el otorgamiento o la instrumentación del acto, para ingresarlas sumas percibidas.

Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal en que incurran, los Escribanos o responsables, de acuerdo a lo normado en los artículos 7º, 8º y concordantes de esta Ordenanza, por el incumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, la autoridad de aplicación procederá a formular las denuncias correspondientes ante las autoridades competentes administrativas, judiciales y Colegios Profesionales.

UNIDAD XI.ACTAS NOTARIALES.

1. Concepto. Remisión del art. 979 inc. 2 del C. Civ. a las leyes locales.

Acta notarial es la escritura pública en la que se presenta un hecho jurídico de

producción independiente de ella con el fin de probarlo. Su contenido es un hecho no negocial.

No hay voluntad negocial. El notario declara en el documento su ciencia o saber sobre la

percepción que recibe de un sujeto que expresa oralmente unas palabras. En el acta se

constata la existencia material de la declaración, en la escritura la declaración se produce en la

escritura misma, el acta nunca puede ser un documento constitutivo no hay prestación de

consentimiento sino conformidad con el contenido. La firma indica que se está de acuerdo con

la exactitud de los hechos. La declaración negocial documentada bajo la forma de acta no será

más que una declaración oral comprobada por un documento público.

Las actas son documentos notariales originales, protocolares principales. El acta, como especie

del documento notarial, en principio es un instrumento público. El concepto de acta surge de

anteproyecto de ley notarial:

Acta: documentos que tienen por objeto la autenticación, comprobación y fijación de hechos,

excluidos aquellos documentos cuyo contenido es propio de las escrituras públicas.

Esta definición toma como elemento para distinguirlo de las escrituras públicas al contenido. El

contenido de las actas son hechos; las escrituras contienen actos o negocios jurídicos. Esta

diferencia en base al contenido es la principal, aunque existen otras.

Existen también actas extraprotocolares; la regla es que deben ser hechas en hojas de

protocolo.

Diferencias con la escritura pública

La escritura tiene por contenido sustantivo un acto jurídico. Ambos documentos sería una declaración de ciencia y verdad del notario, la escritura sobre un negocio, el acta sobre un hecho no negocial. No es el documento lo que cambia sino la técnica utilizada en su utilización.

Procedimiento: 1) mientras el orden en las escrituras es lógico y permite modificaciones en la composición, en las actas es cronológico, sigue los sucesos. 2) en las escrituras no suele constar requerimiento, salvo otorgamiento fuera de sede, en las actas existe constancia escrita de aquél. 3) El escrito normalmente precede en las escrituras, en las actas puede ser simultáneo a los hechos o subsiguiente. 4) es muy difícil hallar diligencias en las escrituras, que suelen ser frecuentes en las actas. 5) las escrituras son necesariamente protocolares, las actas también pueden ser extraprotocolares. 6) las escrituras exigen unidad de acto y contexto, lo cual no es necesario en el acta.

Contenido: 7) La escritura contiene un negocio; el acta, sino excepcionalmente, tal la de depósito. 8). La escritura busca crear, modificar o extinguir derechos; el acta se caracteriza por su aspecto conservatorio. 9) En la escritura el resultado que se busca es conocido; en el acta es incierto, ya que en algunas puede haber aceptación, rechazo.

Notario: 10) La audiencia de la escritura es presidida por el notario; en el acta no hay tal presidencia. 11) Ello es lógico, porque mientras en la escritura hay audiencia, en el acta sólo hallamos presencia .12) en la escritura el notario despliega sus aspectos fedatario y

jurista-asesor; en el acta predomina el aspecto fedatario. 13) En la escritura hallamos juicio de capacidad, fe de conocer, lectura solemne: en el acta no son necesarios.

Partes: 14) La firma es necesaria en las escrituras; en el acta el requerido por lo general se niega a suscribir.

2. Clasificación. Actas protocolares: principales y accesorias. Actas extraprotocolares como excepción: casos. Requisitos (Arts. 3666 del C. Civ.; 139, 148 I. 5, 158 L.N. y 95, 110 y 111 R.N).

Artículo 139 : Las escrituras y las actas, se extenderán en los cuadernos de actuación protocolar habilitados para cada Registro Notarial. Se exceptúan las actas cuya facción extraprotocolar está regulada por normas específicas.

Artículo 148 : I.- En la parte libre que quede en el último folio de cada escritura o acta, después de la suscripción y a falta o insuficiencia de este espacio, en los márgenes de cada folio, mediante notas que autorizará el notario con media firma, se atestará:5. Constancias de notificaciones u otras diligencias y recaudos relacionados con el contenido de los documentos autorizados.

Artículo 158 : Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas con las siguientes modalidades:1. Se hará constar el requerimiento que motiva la intervención del notario.2. Las personas requeridas o notificadas serán previamente informadas del carácter en que interviene el autorizante y en su caso, del derecho a contestar.3. Podrán autorizarse aunque alguno de los requeridos rehúse firmar, de los que se dejará constancia.

Art.   95 . – Actas extraprotocolares Las actas extraprotocolares a que se refiere el art. 139  "in fine" de la ley, son sólo aquellas ordenadas expresamente por la legislación de fondo. Su facción, en lo que no esté específicamente determinado en dicha legislación, se ajustará a la propia de las actas protocolares reguladas por la ley y este reglamento.

Art.   110 .– Procedimiento:I. Las actas pueden extenderse coetáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran y separándolas en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico.II. Para la ejecución de las diligencias requeridas que constituyen el objeto del acta, no es indispensable que el notario conozca a las personas con quienes debe entenderlas. Bastará, al efecto, que recoja las manifestaciones de los requeridos y que deje constancia de los datos de los documentos de identidad, si a su pedido se los exhibieren.III. El notario podrá practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto considerase que no fuere necesaria.IV. A efectos de consignar la representación del o los requirentes o entrevistados, no será necesario relacionar ni agregar documento alguno, bastará consignar la manifestación del representante de por quien actúa.

Art.   111.–  Notificaciones Las notificaciones del contenido total o parcial de un acto protocolar podrán practicarse mediante uno de los siguientes procedimientos:I. Por nota puesta al pie de la escritura o acta, autorizada por el notario con firma entera. Si no llevara lugar ni fecha, se entenderá que la notificación ha sido efectuada en el mismo lugar y fecha de la escritura o acta.

II. Por nota puesta al pie de la copia de la escritura o acta, siendo de aplicación en los demás lo prescripto en el inciso anterior.III. Por acta protocolar con los requisitos exigidos para esta clase de documentos.

3. Estructura. Técnica notarial.

Para estructura y técnica ver U VII.

Las catas tienen dos partes perfectamente diferenciadas

Requerimiento

En esta parte se narra lugar, fecha, notario y su cargo, datos del requirente, la mención de su capacidad y el carácter en que interviene. Si la legislación local autoriza las actas extraprotocolares, la identificación del requirente se torna obligatoria, en la medida que la naturaleza del acto lo exija.

Luego se agrega lo que expresa el requirente y, en su caso, la transcripción de los documentos que puedan estar comprendidos en el objeto de la diligencia (ej protestos); esta primera parte se cierra con la justificación de la lectura y la conformidad del compareciente, su firma y la autorización notarial.

COMPROBACIÓN (NARRACIÓN COETÁNEA): …Nombre del requirente). Escritura n°… En la ciudad de ….partido del mimo nombre, provincia de Buenos Aires, a…. de…de …., ante mí, …., escribano titular de registro n°…de este partido, comparece la persona que identifica y excpresa sus datos personales como se indica a continuación: …. Considero al compareciente capaz para este requerimiento. Interviene por sí y expresa: PRIMERO: Que en su carácter de propietario de la finca de la calle …N° de la ciudad de…, vien a solicitar de mi el autorizante, me constituye en docho inmueble a las diecisiete hotas del día de hoy, a fin de comprabar el estado de la obra de ampliación del edifgicio allí existente, contratad oportunamente con la empresa ….con domicilio…. Se trata de comprobar el estado actual de la edificación, ya que la citada empresa ha abandonado por su exclusiva decisión el trabajo encomendado y, a fin de evitar el deterioro de lo ya edificado…SEGUNDO: Manifiesta el compareciente que ha citado a la empresa constructora para que esté presente…TERCERO: Aclara que ha solicitado…CUARTO: Recibo la documentación citada y acepto el requerimiento. Identidad del compareciente se justifica con exhibición de documento idóneo que en copia auténtica se agrega, a saber: A. A:}., con DNI n° … Leo al compareciente que da su conformidad y firma, ante mí, doy fe.

(Firma del requirente.)

Ante mí

(Firma y sello del escribano)

Diligencia.

A continuación el notario, deja constancia de las diligencias que realiza según su desarrollo: lugar, hora, domicilio precioso, si fue solo o acompañado del requirente o de testigos, narrando las situaciones que se fueron sucediendo, todo de manera circunstanciada en cuanto al tiempo, a las personas y al modo de cumplir las diligencias. Si se impone una segunda, tercera o más diligencias, , en todas ellas se debe proceder de la misma forma, firmando y autorizando cada una. Si la diligencia queda cumplida con el mero requerimiento, como en el caso de una transcripción, no hará falta la segunda parte del acta.

También puede redactarse la diligencia luego de realizada en su totalidad, pero ello

debe surgir de su texto, y debe invitarse al interpelado a trasladarse a la notaría fin de concretarla.

Acto seguido, siendo las diecisiete horas del día de hoy, … de… de…., yo el autorizante acompañado del requirente, me constituyo en el domicilio indicado para efectuar la comprobación, calle … de la ciudad de… Allí se encuentra el señor ingeniero don… que se identifica y expresa sus datos personales como se indica a continuación (….) A continuación penetramos en la finca citada y el ingeniero don …expresa…Toda y cada una de las partes mencionadas por el señor ingeniero han sido percibidas debidamente por los señores testigos y por mi el autorizante. Siendo las diecinueve horas se por terminada esta diligencia. Identidad e los testigos: se justifica con exhibición de documentos idóneos que en copia autenticada se agregan, a saber: ….Leo al requirente, peritos y testigos, quienes dan su conformidad y firman, ante mí, doy fe.

Firmas

Ausencia del requisito de unidad de acto y de redacción. Intervinientes:

Requirente.

De acuerdo con la índole de la diligencia será necesario o conveniente que el requirente acompañe al notario en la realización de aquélla, o que no lo acompañe.

En la formalización del protesto la diligencia de intimación la realiza el notario solo.

Requerido

Es pacífica la doctrina notarial en el sentido de que el requerido, intimado o notificado, no tiene por qué ser identificado por el notario, y en consecuencia tiene peste que justificar la identidad, en los términos del 1002 CCiv, de la persona con quien entiende la diligencia, sea el mismo destinatario o un consignatario. Etchegaray todo.

Núñez Lagos: “Es opinión común que el notario o funcionario público competente no tiene que dar fe de conocer al requerido, destinatario o consignatario, ni de la cualidad o carácter con que interviene. Por otra parte, la identidad y cualidad del destinatario o consignatario no son hechos, ni circunstancias de hecho y a lo más podrían ser objeto de un juicio del notario. De todas maneras ni en la práctica es posible, ni ninguna ley lo exige.”

Lo mismo expresa Bardillo, y en igual sentido disponen el anteproyecto de ley de los documentos notariales. Bollini y Cacciari: Ello no obstante puede el notario, a su arbitrio, adoptar los recaudos tendientes a la posible identificación del requerido en el estrecho margen que deja la falta de cooperación apuntada, con miras a la seguridad de procedimiento y a la obtención del fin perseguido.”

La falta de cooperación se da por ignorancia de los requeridos, que no entienden que su cooperación el la diligencia de ninguna manera es conformidad o aceptación con el fondo del asunto en discusión, ni con la eventual o posible reclamación del requirente.

Si las declaraciones de los requeridos tuvieran virtualidad negocial, entonces el documento-acta se convierte en un documento-escritura, y en el acto, sobre la marcha, debe el autorizante tomar todas las medidas formales conducentes a que esa declaración negocial se recoja en un documento válido y eficaz.

Testigos

Peritos

El notario debe abstenerse de dar sus propias opiniones en aspectos o materias técnicas. Para ello existen profesionales autorizados.

Presencia del requirente en la diligencia.

Puede ocurrir que el requirente no concurra a la diligencia.

Su firma en la parte inicial en la que se documentó la rogatio es suficiente para considerar cumplido el 1001 que pide firma del interesado.

Firma de los intervinientes. (arts. 158 L.N. y 110 R.N.).

Los requirentes, peritos y testigos dan conformidad con la narración efectuada por el notario y firman el documento que recoge la diligencia.

La firma del requerido, intimado, consignatario, etc, sólo es conformidad con la lectura, no con el fondo del asunto que motiva el requerimiento. Pueden rehusarse a firmar in que se altere por ello la validez formal de la diligencia.

Debe dejarse constancia de su negativa a firmar.

Finalmente va la firma y sello del escribano.

4. Clases de actas.

a.- De Comprobación

Es el acta típica que tiene por objeto la comprobación y fijación de hechos.

 Art. 160: Podrá ser requerido, asimismo, para comprobar hechos y cosas que presencie, verificar su estado, su existencia y de las personas. En el acta respectiva dejará constancia de las declaraciones y juicios que emitan peritos, profesionales u otros concurrentes sobre la naturaleza, características y consecuencias de los hechos comprobados.

b.- Acta de Notificación

Tiene por objeto poner en conocimiento de determinada persona una circunstancia o un hecho determinado. El notario certifica que esa persona tomó conocimiento de esa circunstancia.

c.- Acta de Requerimiento o Intimación

El notario puede intimar a un determinado comportamiento a otra persona:

Art. 159: El notario documentará en forma de acta los requerimientos e intimaciones de toda persona que lo solicite para su cumplimiento o notificación a quienes indique, a los fines y con

el alcance que aquélla le atribuye.

Puede que el notario intime determinado comportamiento a otra persona. Es frecuente que estén combinados los supuestos de requerimiento y notificación, por ej., un acto de revocación de un poder o mandato, se la notifica, se le informa que le fue revocado el poder y se le intima a que devuelva el instrumento o deje de hacer determinados actos.

d.- Acta de Verificación de Envío de Cartas y Documentos

Art. 161: Podrá también ser asentada en el acta, la verificación del envío de cartas y documentos por correo.Art. 112 Decreto 3887: Envíos por correspondencia. El acta de verificación del envío de cartas y documentos por correo, se extenderá conforme al siguiente procedimiento:I. El requirente presentará al notario los originales y copias de las cartas y documentos, cuyo

remisión desea que se certifique.II. Las copias firmadas por el requirente, con media firma y sello del notario, quedarán

agregadas al protocolo.III. Los originales firmados por el requirente, se remitirán con constancia de la intervención del

notario, por pieza certificada con aviso de recepción.IV. Se agregará al protocolo el recibo del correo y el aviso de recepción.V. La copia del acta se entregará al requirente, incluyendo el texto, o reproducción facsimilar, de la

carta o documentos remitidos, las notas y así como de las constancias del correo que se hayan agregado.

El requirente va a la escribanía con el contenido de lo que va a enviar por carta para que el notario lo verifique. La carta certificada con envío de recibo, no certifica el contenido de la misma (lo que sí hace la carta documento), por ello, esta acta sirve para verificarlo. Queda copia certificada de la misma en el protocolo del escribano y el requerimiento de que la persona quiere verificar el contenido de la carta que va a enviar. La persona va al correo, envía la carta con aviso de retorno y el requirente cuando recibe el aviso de retorno, que significa que la otra persona lo recibió, lo lleva a la escribanía donde queda la constancia de la recepción que se adjunta al documento. Es lo mismo que una carta documento, no se usa en la práctica.

e.- Acta de Inventario

Constata el estado y cantidad de determinados bienes muebles ubicados en determinado lugar, por ej., en caso de concursos y quiebras, menores o incapaces donde el tutor o curador, deben hacer inventario.

f.- Acta de Protocolización

Su finalidad es la incorporación de un determinado instrumento público o privado al protocolo. Busca dar fecha cierta a ese documento.

Art. 162: La protocolización de documentos públicos o privados dispuesta judicialmente o requerida por los particulares a los fines señalados en las leyes, para darles fecha cierta o con otros motivos, se cumplirá mediante las siguientes formalidades:5. Se extenderá acta con la relación del mandato judicial que la ordena o del requerimiento de los

actos que identifiquen el documento. Será obligatoria su transcripción cuando se trate de testamento ológrafo.-

6. Se agregarán al protocolo el documento y en su caso, las actuaciones que correspondan.-7. No será necesaria la presencia y firma del Juez que lo dispuso.-8. Al expedir copia, si el documento protocolizado no hubiere sido transcripto, se reproducirá

el texto del acta en primer término y a continuación, el correspondiente al documento protocolizado.-

Art. 163: I. La protocolización de actuaciones judiciales o administrativas se cumplirá relacionando las

partes del expediente y transcribiendo las piezas que correspondan según la naturaleza de las actuaciones y la finalidad perseguida por el adquirente.-

II. Si las actuaciones se refieren a negocios inmobiliarios el acta tendrá asimismo la referencia a la titularidad y las especificaciones relativas a esta clase de bienes que exijan las leyes y reglamentaciones respectivas.-

Existen 2 maneras de hacer este tipo de actas:i. Agregar una copia de ese instrumento y se hace referencia al mismo.ii. Se transcribe el contenido del documento. En este caso, igual hay que dejar copia del

documento. La diferencia estriba en que cuando el notario expida la primera copia de este documento, cuando sólo se transcribió, simplemente otorga una copia con el documento transcripto y en el caso que simplemente se agregó, cuando expida copia, tiene que expedir también copia del documento porque no está transcripto en el protocolo.

g.- Acta de Notoriedad

Tiene por finalidad que el escribano emita un juicio respecto a la notoriedad de determinado hecho. El hecho existe de por sí y el escribano debe elaborar un juicio y emite una manifestación sobre la notoriedad de ese hecho. Por ej.: probar la soltería (hecho negativo difícil de probar). Con la presencia de testigos, elabora un juicio sobre la notoriedad de su estado de soltería o ante la pérdida del DNI, con la presencia de testigos y la presentación por ej., de un carnet de un club, de conductor, etc. y el notario da fe de quien es la persona. No deja de ser un juicio del notario rebatible por prueba en contrario.

h.- Acta de Depósito

 Art. 164: En los actos y en las formas que dispongan las leyes, los notarios recibirán en depósito, o consignación, cosas, documentos, valores y cantidades. Su admisión es voluntaria y sujeta a las condiciones que se determinen cuando no exista obligación real. Las circunstancias relativas a los intervinientes, objetos, fines y estipulaciones constarán en actas, excepto cuando puedan documentarse mediante certificación o simple recibo.-Siempre que el escribano lo considere conveniente para su seguridad, podrá conservar los depósitos que se le confíen en la caja de seguridad de un Banco instalado en su jurisdicción, advirtiéndolo así y consignándolo en el certificado.-

Queda prohibido recibir depósitos en dinero para su aplicación, por el notario, a operaciones en las que él intervendrá como autorizante de la escritura respectiva y el depositante como sujeto instrumental.

9. VALOR PROBATORIO DEL ACTA

Cuando se presenta un acta en un juicio como medio de prueba, ¿Qué valor probatorio se le

asigna? Para algunos es una prueba más, que no llega a ser instrumento público, sería una prueba

documental y no lo incluyen dentro de los actos que gozan de fe pública. Esto se debe a la falta de bilateralidad en la realización del acta que no permite el derecho de defensa. Es corriente minoritaria.

La mayoría le reconoce calidad de instrumento público con los alcances de fe pública dentro de los parámetros del Art. 993 (lo que el notario realiza o percibe por sus sentidos). Hacen hincapié en la necesidad de darle intervención a la otra parte para garantizar la bilateralidad del acto para que pueda ejercer su derecho de defensa, la mayoría de la doctrina lo reconoce como instrumento público con los alcances probatorios de la fe pública.

Si se interpreta que el acta notarial es un instrumento público, gozará de autenticidad presunta y únicamente podrá obtenerse su caída redarguyéndolo de falsedad, lo que usualmente tendrá lugar a través del procedimiento del citado art. 395 del Cód. Procesal. 

UNIDAD XII.DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES.

1. Traslados (o copias). Concepto. Clases.

El documento extraprotocolar es el instrumento público autorizado por notario, en original, fuera

de protocolo, con las formalidades de la ley, en ejercicio de sus funciones y dentro de los

límites de su competencia, susceptibles de este tipo de facción por sus contenido o por

prescripción legislativa, sin perjuicio de la entrega, guarda o colección o archivo de otros

ejemplares voluntariamente o por mandato legal y de las formas de anotación, así como de

reproducción que pudieran reglamentarse.

Si existen varios ejemplares se los considera todos originales, aunque se obtenga duplicados o

reproducciones.

La primer, segunda y ulterior copia son las que expide el encargado del protocolo, con

detalles formales de algunas leyes locales. La rogación de la primera copia suele ser incluida

por hipótesis dentro del mismo instrumento matriz, aunque no conste con palabras expresas.

La segunda copia es la que ofrece mas posibilidades: sin obligaciones, con obligaciones…

La copia de la copia es la reproducción de una copia cuya trascripción literal registra.

Puede ser expedida por cualquier notario que tenga a la vista la copia original; no implica cotejo

con el instrumento matriz, no es título hábil para ejercer los derechos del negocio contenido o

del acto jurídico consignado, no ingresa en el registro de la propiedad ni sirve para reconstruir

el protocolo. Algunas leyes le asignan valor informativo, pero no del instrumento matriz, sino de

la copia que reproduce.

Copia notarial es la reproducción literal e íntegra de la escritura matriz; goza de fe

derivativa si está expedida por persona en función notarial, con las formas que proscribe la ley.

Su objetivo es comunicar a los interesados el derecho y los hechos obstativos con eficacia para

el tráfico jurídico.

Su primer límite es la calificación notarial. Lo que se reproduce es la escritura matriz,

porque copia palabra por palabra, sin transcribir errores o enmiendas, e íntegra, ya que las

normas civiles m permiten concluir la existencia de copias parciales. En esto consiste parte de

la diferencia con el certificado, que normalmente opera sobre documentos ya reproducidos y

puede ser parcial. La expide quien se halla en función notarial, directa, como titulares,

adscriptos y el notario designado judicialmente, o bien indirecta, como el archivero a cargo de

los protocolos o cónsules. La copia goza de plena fe derivada y es tan instrumento p como la

matriz, a la que habrá que estar si existe alguna diferencia.

Artículo 166 Copias: Las copias a que se refiere el artículo 1006 del Código Civil podrán comprender los documentos agregados y notas complementarias. Son primeras copias cada una de las que se expiden para las partes interesadas en las escrituras o acta, sea cual fuere su número. Son segundas o ulteriores copias las que luego de la primera se expiden para la misma parte.-

Copia autorizada o testimonio: Concepto.

Son los instrumentos públicos notariales expedidos por oficial p competente que

contienen la reproducción literal y completa de los documentos notariales originales,

verificándose el transvasamiento de la fe pública contenida en éste a aquél, en tanto y en

cuanto se observen en su facción recaudos previstos por ley.

Generalmente se suele calificar a la “copia autorizada” como “testimonio”, aunque la

denominación correcta sea la primera y la segunda tenga otro significado (ley 404 de la ciudad

de Buenos Aires, arts. 104, 106, 109, 110). Así fue designada por el codificador en los artículos

979, inc. 1º, 1006 a 1011, inclusive y 3138, hasta que la ley 11.846 agregó al artículo 1003 su

actual último párrafo, referido a la protocolización, en el que se expresa que: “El escribano

público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le

pidieren”.

Si en la escritura cuya segunda copia o de ulterior grado se requiere, “alguna de las

partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin

autorización expresa del juez”, y deberá estarse al procedimiento establecido en el art. 1008.

El antecedente de este art. 1007, tal como lo expresa su nota, es la Novísima

Recopilación, la que a su vez se sustentó en las Partidas (3. leyes 11 y 12, art. 19) donde decía

que el acreedor malicioso que hubiese destruido la copia de la escritura de donde surgía la

obligación, desinteresando a su deudor, podía reactualizar su crédito con una segunda copia

con el correspondiente perjuicio ocasionado al obligado; de ahí la necesidad de la autorización

del magistrado para extender la segunda copia del instrumento de donde surgiese obligación

de dar dinero u otra cosa.

Por ello, SANAHÚJA Y SOLER pudo afirmar que: “sólo existe peligro en dar segunda

copia cuando la escritura contiene una obligación exigible ejecutivamente”

Las consideraciones precedentes no están reflejadas en la norma, la que no distingue

la naturaleza de la obligación pendiente de dar o hacer que requiere autorización judicial para

que una segunda copia pueda ser expedida, por lo que, en principio, resultaría necesaria la

intervención de la justicia en todos los casos.

No obstante, se ha admitido que es posible expedir una segunda copia o de ulterior

grado en el caso en análisis, si quien la requiere puede acreditar que la obligación que consta

en la escritura ha sido cumplida, cancelada o extinguida de cualquier forma.

En el caso de una escritura de hace veinticinco años cuya segunda copia se solicita,

que contiene una obligación de dar o de hacer, aun garantizada con hipoteca, no parece

acreditada su cancelación por el hecho de que los efectos de la inscripción de la hipoteca

hayan caducado (art. 3151 C.C.), y el plazo de la prescripción previsto en el art. 4023 se

encuentre holgadamente cumplido, porque ello no impide que la misma se encuentre

interrumpida y la obligación permanezca vigente; razón por la que resulta necesario, en tal

caso, requerir la copia mediante el procedimiento judicial regulado en el art. 1008 del Código

Civil.

En los procesos ejecutivos es frecuente que el juez ordene al escribano autorizante que

expida segunda copia de un título de propiedad.

Por lo general el decisorio no expresa para quién debe ser expedida, lo que debería ser

un deber del juez, como así lo dispone el art. 73 del decreto 1624/00, reglamentario de la ley

404 de la ciudad de Buenos Aires, ya que en el caso de una venta con saldo de precio

garantizado con hipoteca, según para quién se expida, la copia podrá constituir el título de

propiedad del adquirente o el título del crédito del acreedor hipotecario.

Cuando la segunda copia de un título de propiedad es expedida y anotada en el

registro inmobiliario (ley 17.801, art. 28), tal circunstancia enerva los efectos, como título de

propiedad, de la primera copia, sin que, probablemente, el propietario se entere.

En el supuesto de que en el caso citado, la subasta no se realice, cuando el titular de

dominio pretenda disponer del bien deberá rescatar esa segunda copia o pedir una tercera,

porque la primera copia que obra en su poder ha perdido el carácter de título de propiedad,

como consecuencia de la expedición de la segunda.

Primera copia.

Son primeras copias las que se expiden por primera vez a todas y cada una de las partes con interés legítimo en tenerlas, así, no interesa acá el número de partes, ya que serán todas Reimer copias autorizadas del documento matriz en cuestión, desde luego con igual valor jurídico

En cambio la segundas o ulteriores copas autorizadas, las que se expiden por pérdida, destrucción, sustracción o mal estado de la copia antecedente, situaciones todas que operan como justificativo para tal proceder, aunque el interesado no deba comprobarlo ante el notario, siendo principio suficiente su sola manifestación.

Ulteriores copias.

Es la que se expide para la parte o integrante de la parte para quien ya se había expedido la primera.

De acuerdo con lo prescripto en el art. 1007 C.C., la segunda copia debe expedirla el escribano (o quien esté habilitado para hacerlo), cuando así lo requiere quien está legitimado para ello en caso de haberse perdido la primera.

La doctrina y la jurisprudencia han equiparado el supuesto de pérdida de la copia con el de destrucción, robo o hurto.

Requisitos.

Los requisitos se dividen en documentales y(hacen a la pieza instrumental a emitir y su confección) y extradocumentales (ajenos a aquél). Los documentales se dividen en materiales u objetivos, formales y personales o subjetivos.

Materiales u objetivos: se refieren al soporte papel (sellos de Actuación Notarial habilitados para el registro notarial donde actúa el emisor del documento), a la grafía (readmite la fotocopia incluso), a la intgridad de la copia y la exactitud con la original

Formalidades: el escribano debe identificar el documento original, el número de copias que expide, su destinatario, lugar y fecha de su emisión, relación de los sellos del Actuario Notarial empleados para confeccionar la copia, y por sobre todo, la manifestación del emisor de la copia…de su concordancia con e loriginal, que es la que amalgama todos los aspectos anteriores y provoca el transvasamiento de la fe pública del oribia a la copia. Firma y sello

Personales o subjetivos: se refiere a la identidad del emisor de la copia. En este sentido, conviene aclarar que puede no existir identidad física entre e autor del original y el de la reproducción.

Dad la unidad de registro, el adscripto, suplente o regente pueden emitri cpias de documentos autorizados por el titular. Cuando los documentos estpan en archivos, será el Director del mismo el legitimado para autorizar las copias emitidas.

Artículo 167 cláusula final: Las copias llevarán cláusulas que identifiquen la matriz, con indicación del folio, nombre del notario autorizante, en carácter de que actúa o actuó, número de registro, asevere la fidelidad en la transcripción, mencione si se trata de primera o ulterior para quien se da y exprese el lugar y fecha de expedición.-

Artículo 168: En las copias que consten de más de una hoja, que preceden a la última llevarán numeración y media firma y sello del notario y en la cláusula final se hará constar la cantidad y sus características.-

Art. 114.– Formalidades Las copias a que se refiere el art. 166 de la ley deberán incluir en su texto, el número y el epígrafe del acto protocolar. Antes de firmarlas, el notario salvará de su puño y letra y con palabras enteras las borraduras, testaduras o interlineados u otras correcciones que contenga el texto.

Art. 115.– Requisitos Los requisitos exigidos por el art. 167 de la ley en lo que respecta al nombre del notario, número de registro y carácter en que actúa se entenderán cumplidos si el sello profesional contiene esas menciones, u otras omitidas en la atestación.

Art. 116.– Folios de actuación notarial:

I. Para la expedición de primeras o ulteriores copias, será necesario, en todos los casos, el uso del papel de actuación notarial que provee el Colegio. Si las copias son obtenidas por reproducción facsimilar (fotocopias o similares), la atestación o cláusula final a que se refiere el art. 168 de la ley deberá insertarse en papel de actuación notarial y certificarse con firma y sello del notario en el último folio de la copia, que la atestación se formaliza en papel de actuación notarial, que se individualizará con su número. El Consejo Directivo del Colegio reglamentará todo lo relativo a la impresión y valorización de los folios necesarios para la actuación notarial.II. Las características del papel de actuación notarial empleados en la copia que consta de más de un folio, que menciona la parte final del art. 168 de la ley, se refiere a la numeración ordinal de dichos sellos. Si se utilizare el sistema de reproducción facsimilar, la referencia lo será respecto de los números originales de los folios de protocolo que han quedado reproducidos.III. En la situación prevista en el art. 144 (uso de cuadernos no habilitados en caso de urgencia) de la ley no se podrá utilizar para expedir la copia el sistema de reproducción facsimilar.IV. Las segundas copias de las escrituras en las que no existan obligaciones pendientes de cumplimiento, podrán ser expedidos directamente por los notarios actuantes, sin intervención ni autorización judicial previa.En los casos en los que de la escritura surja la existencia de obligaciones de dar o de hacer, tampoco se requerirá autorización judicial siempre que el solicitante acompañe alguna de la siguiente documentación:

a) Copia debidamente certificada de la escritura de cancelación de dicha obligación o documento equivalente.b) Certificado expedido por el Registro de la Propiedad acreditando la inexistencia de dicha obligación.c) Conformidad expresa y fehaciente del acreedor de la obligación.

Sujetos legitimados para solicitarlas.

Art.1006.- El escribano debe dar a las partes que lo pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiere otorgado.

Art.1007.- Siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deberá darlas; pero si en la escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización expresa del juez.

Art.1008.- Toda copia debe darse con previa citación de los que han participado en la escritura, los cuales pueden comparar la exactitud de la copia con la matriz. Si se hallasen ausentes, el juez puede nombrar un oficial público que se halle presente al sacarse la copia.

Destinatarios de las copias: el art. 1006 habla de partes. Son las partes del acto; Partes son los sujetos del negocio documentado, es decir las personas que por medio del acto ejercitan una prerrogativa o poder jurídico propios, y por ende, a quienes se le imputan las consecuencia jurídicas del mismo. No hemos confundir partes con comparecientes, que son los sujetos partícipes del instrumento pues puede haber identidad subjetiva o no entre ambas categorías.

Además de ser parte debe contarse con un interés legítimo o derecho a tener la copia autorizada,

Gattari dice que cuenta con tal prerrogativa “aquel sujeto a cuyo favor resulta un derecho, e igualmente todos aquellos que para ejercer una acción, facultad o derecho, tengan necesidad o al menos conveniencia, en acreditar el acto constituido en la escritura”.

Arts. 1007 y 1006

a) si la matriz no contiene obligación de dar o hacer, supuesto en el cual el notario procede sin más trámite a emitir la copia solicitada, a requerimiento de la arte interesada y legitimada. Cabe señalar al respecto, que si el documento en cuestión contiene negocios jurídicos reales inmobiliarios, las disposiciones registrales locales y los códigos procesales exigen que en forma previa, se solicite un informe o certificado registral que justifique la situación actual de la matrícula del bien objeto del documento.

Si del mencionado informe o certificado registral surgiera un gravamen o restricción al dominio, ello no afectará en nada la situación indicada, pues no surgiendo del documento notarial a reproducir, no hay necesidad de dar intervención judicial, limitándose el notario a dar constancia de esta circunstancia en la copia que se emite.

b) si la matriz del documento contiene obligaciones de dar o hacer, el art.1007 indica que el notario requerido en esta situación debe dar intervención al juez competente , para que autorice la emisión de la copia.

Sin embargo, hay caso en los que no es necesaria la intervención judicial:

1) obligaciones cumplidas

2) obligaciones extintas por causales diversas al cumplimiento y pueda acreditarse

3) hay acuerdo y conformidad entre las partes, en torno a la expedición de la segunda o ulterior copia, en tanto pueda acreditarse.

Notario competente para expedirlas.

Artículo 169 notario competente: Respecto de los documentos correspondientes a cada registro, puede expedir copia cualquiera de los notarios que actúe en él, aunque hayan pasado ante notarios que hubieren dejado de ejercer.-

Puede no existir identidad física entre el autor del original y el emisor de la copia.

Valor probatorio.

Art.1010.- La copia de las escrituras de que hablan los artículos anteriores hace plena fe como la escritura matriz.

Discordancia con la matriz.

Art.1009.- Si hubiera alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que ésta contenga.

Copia simple. Concepto. Requisitos. Valor probatorio. (Arts. 1006 a 1010 C. Civ.; 166 a 170 L.N. y 114 a 117 R.N.)

Copia simple es la que da a conocer la existencia de un instrumento matriz, siendo su

valor básico el informativo para diversos usos, sin subrogar en su eficacia ni a la matriz ni a las

copias originales, pero hace plena fe. En su anverso las hojas deben llevar con caracteres

visibles la leyenda “copia simple” o copia informativa”, la cual podría ser estampada a

continuación de la cláusula final, antes de la firma del notario, que indicará el objeto y destino

de la expedición, a solicitud de parte que justifique interés 170, Ley 9020.

Son documentos notariales que también reproducen originales, pero no observan

totalmente las exigencia materiales, pues no se emiten en sellos de Actuación notarial

expresamente habilitados para cada registro notarial, y tampoco las formales, pues

habitualmente no cuentan con la atestación final de concordancia del emisor, que provoca el

transavasamiento de la fe pública original a la reproducción (más aún, puede suceder que en la

copia simple conste tal atestación o “concuerda”, pero el incumplimiento de los recaudos

materiales apuntados, será causal obstativa de su eficacia como copia autorizada)

Las leyes notariales locales suelen exigir que se estampa en las mismas, una leyenda

que las identifique como copias simples-, las exime de levar firma y sello del notario emisor e

cada hoja, y se las exime de los recaudos extradocumentales, propios de las copias, así se las

puede expedir en cualquier número, en cualquier tipo de papel, y a todo aquel que un interés

legítimo.

Su valor es meramente informativo, acredita existencia y contenido del documento

matriz que reproduce, pero no tiene eficacia suficiente para sustituir a las copias, y servir como

tales

La jurisprudencia se cuestiona si vale como título para ejecución hipotecaria.

Artículo 170 copias simples: Al solo efecto informativo, podrán entregarse copias simples a los interesados que lo soliciten. No llevarán atestación final y sí sólo la firma del notario al pie. Además, en la parte superior de cada una de sus hojas, se estampará por cualquier medio gráfico y en caracteres destacados la leyenda "copia simple".-

Art. 117. – Copias simples Las copias simples reguladas por el art. 170 de la ley, pueden extenderse por cualquier procedimiento gráfico. La leyenda "copia simple", deberá escribirse con letras mayúsculas, en cada una de las fojas y en lugares destacados de la misma. Estas copias simples carecerán de los efectos previstos en el art. 1010 del Código Civil y no podrán, en consecuencia, sustituir en ningún caso a las copias a que se refieren los arts. 1006, 1007 y 1011 de dicho Código y el art. 166 de la ley.

2. Certificación de firmas e impresiones digitales. Concepto.

Las certificaciones son aquellos instrumentos mediante los cuales se autentican, generalmente fuera del protocolo, de determinadas realidades físicas, sin excluir hechos notorios y juicios de ciencia propia.

La certificación de firmas es un instrumento público a través del cual el notario legitima firmas e impresiones digitales que son puestas en su presencia en un instrumento privado por personas de su conocimiento.

Todo documento autorizado por el notario involucra una serie de certificaciones que, en algunos casos, pueden reflejarse en una fórmula general. La dación de fe de conocimiento, la atestación de los actos de vista que acontecen en presencia del notario, así como los cumplidos por él, se representan documentalmente en narraciones y menciones, expresadas en términos o en frases que traducen función certificante para conferir autenticidad a los hechos.

La seguridad de las transacciones no se cubre por la falta de facción protocolar que conlleva el peligro de que, en caso de pérdida o destrucción del instrumento, desaparezca toda constancia materializada de la existencia jurídica del negocio celebrado.

En estos casos, lo único que queda autenticado es la firma de quienes suscriben el instrumento, pero éste sigue siendo tan privado e inauténtico como los que carecen de dicha certificación.

Es auténtico el hecho de la firma puesta en presencia del notario, el lugar y fecha de la celebración.

En la certificación de un instrumento privado, falta toda comprobación auténtica que asevere la existencia y legitimidad del derecho que invoca el disponente en el supuesto de transmisión derivativa traslativa; no resultan acreditados su legitimación, su poder de disposición y su capacidad jurídica. El notario que certifica las firmas no asume esa responsabilidad, ni la de la autoría del instrumento.

Los propios hechos y actos de las partes, como por ejemplo la entrega de dinero, de valores, de cosas, de documentos, etc., no confieren autenticidad, razón por la cual el acto no hace fe respecto de tercero.

La certificación notarial de firma es un documento notarial, instrumento público conforme el art.979 inc. 2 que consiste en la atestación que realiza el notario competente en forma protocolar o extraprotocolar de que el o los requirentes individualizados, firman o estampan la impresión digital en su presencia, es un instrumento privado.

La certificación de firmas en documento privado debe efectuarse respetando la unidad de acto. Ello obliga a certificar en el momento de suscribirse el documento privado por el firmante.

La certificación debe indicar esa circunstancia, expresando que tal persona, de conocimiento del notario, firma en ese acto en presencia de éste.

Por ello, si el documento privado ya estuviera suscripto, se debe volver a firmar, en ese momento, al solo efecto de la certificación.

Requisitos. Fe de conocimiento. (Arts. 171 inc. 4 a 177 L.N. y 126 a 135 R.N).

Deben cumplirse los requisitos de fondo de todo documento notarial, que son la inmediatez, la calificación del documento, la dación de fe de conocimiento o justificación de identidad, según lo reglamentan las leyes orgánicas notariales.

En los certificados que tuvieran por objeto autenticar firmas e impresiones digitales, además de expresar nombre y apellidos de los firmantes y el tipo y número de sus documentos de identidad, se hará constar la afirmación de conocimiento de los mismos y que las firmas o impresiones digitales han sido puestas en presencia del notario autorizante.

El colegio de escribanos reglamentará el procedimiento a aplicar para la certificación de firmas e impresión digital y los documentos a autorizar para formalizar los requerimientos. Abella

Art 171: Podrán ser objeto de certificación: 4. La autenticidad de firmas e impresiones digitales puestas en presencia del notario por persona de su conocimiento.

Ver que exige:

1) que las firmas sean puestas en presencia del notario

2) fe de conocimiento: Si las leyes no dijesen nada sobre el tema, dice Pelosi que se tendría que aplicar el CC por analogía cf el 16 por lo tanto habría que exigirse fe de conocimiento.

Además la ley 9020 en el art. 172 prevé que “si los requirentes no fueren personas conocidas del notario, éste podrá valerse del medio supletorio previsto por el art. 1002 del Código Civil.” (testigos y documento)

Art. 126. – El notario da fe de conocimiento individualizando a los requirentes por los medios que juzgue adecuados para adquirir la íntima convicción de su identidad.

Requerirá el documento de identidad que legalmente corresponda, mencionando su clase y número.

Valor probatorio.

La certificación de firma realizada por un escribano público en actividad extraprotocolar, sin la firma de testigos, no confiere al instrumento privado fecha cierta. El art. 1035 del Código Civil prevé el caso de reconocimiento del instrumento ante un escribano y dos testigos que lo firmen, no siendo posible, por vía interpretativa, crear un supuesto de fecha cierta ya previsto por el Código parcelando su contenido y haciendo caso omiso de la fundamental exigencia de la firma de dos testigos presenciales.

La certificación notarial de firmas, en tanto acto cumplido en presencia del oficial público interviniente, con las formalidades legales, reviste el carácter de instrumento público y como tal hace plena fe mientras no se arguya de falsedad por acción civil o penal, de la existencia material de los hechos que aquél hubiese anunciado como cumplido por el mismo o pasado en su presencia (art. 979 inc. 2 y 993 del Cód. Civil). Es que la propia ley dispone para el instrumento público, la presunción de autenticidad, con el propósito de otorgar garantía de seguridad a los documentos en que interviene un oficial público, utilizando su firma y sellos y que sólo podrá quedar desvirtuada por la prueba de falsedad.

La certificación de las firmas realizadas por el escribano en actividad extraprotocolar, sin la firma de testigos no confiere al aludido instrumento fecha cierta. Es que el artículo 1035 del Código Civil prevé el caso de reconocimiento del instrumento ante un Escribano y dos testigos que lo firmen, no siendo posible, por vía interpretativa, crearse un supuesto de fecha cierta ya previsto por el cuerpo legal referido parcelando su contenido y haciendo caso omiso de la fundamental exigencia de la firma de dos testigos presenciales.

La certificación notarial de firmas -correlacionadas al contrato de locación y su anexo-, al carecer de la firma de testigos (2) no otorga a los referidos instrumentos fecha cierta y

consecuentemente no es oponible a terceros (art. 1035 inc. 2 del Código Civil).

Contenido del documento: idioma extranjero, lugar y fecha, documento total o parcialmente en blanco.

En el supuesto de documentos redactados en idioma extranjero que el notario no conociere, deberá dejar constancia de ello o podrá exigir su previa traducción, dejando también constancia. Abella.

En caso de autenticación de firmas e impresiones dig puestas en documentos total o parcialmente en blanco, el notario deberá hacer constar tales circunstancias (la 9020 prohíbe

certificar documentos totalmente en blanco.

La ley 9020 prevé:

Artículo 173 requisitos: En los certificados se expresará:

1. Lugar y fecha de la certificación.

2. El nombre del notario autorizante, el carácter en que actúa en el registro, el número de éste y el distrito que corresponda.

3. Las circunstancias relacionadas con el requerimiento y con las situaciones, cosas y personas objeto de la certificación y en su caso, la referencia al acta de requerimiento.

Pelosi enumera:

1. Lugar y fecha de expedición o autorización

2. Nombre y apellido del escribano interviniente, carácter en que actúa y número del registro o de la autorización.

3. Nombre y apellido del firmante y otros datos tendientes a su identificación.

4. Que la firma ha sido estampada en su presencia y simultáneamente a la autorización del documento de certificación.

5. Que el firmante es persona del conocimiento del escribano.

6. Nombre y residencia de los testigos de conocimiento para el 1002.

La 9020 tiene los siguientes requisitos extradocumentales:

Artículo 174 certificaciones de firmas: No se certificará la autenticidad de firmas e impresiones digitales:

1. Cuando fueren puestas en documentos con espacios en blanco, salvo que se tratare de un formulario y aquellos correspondieren a datos no esenciales.

2. Cuando el documento contuviera cláusulas manifiestamente contrarias a las leyes, o si versara sobre negocios jurídicos que requieren para su validez escritura pública u otra clase de instrumento público y estuviera redactado atribuyéndole los mismos efectos y eficacia.

3. Cuando con ellas se pretendiera reemplazar las firmas de las partes exigidas por el artículo 1012 del Código Civil.

4. En el supuesto de hallarse redactado en lengua extranjera que el notario no conozca deberá exigir su previa traducción, de lo que dejará constancia en la certificación.

Artículo 175 certificaciones: competencia territorial: Las certificaciones podrán practicarse con respecto a constancia de libros y documentos de personas colectivas e individuales que tengan su domicilio fuera de la demarcación del notario, siempre que la exhibición se efectúe dentro

del territorio asignado a su función.

El libro de requerimientos.

El colegio proveerá a cada registro de un Libro de requerimientos que, asegún demarcación territorial, estará encuadernado o podrá formarse por hojas móviles que luego serán encuadernadas, con foliatura y número de órden.

En la primera hoja se indica el número de registro, número de orden de libro, fecha de habiliación

Artículo 176: Todo requerimiento que se formule al escribano para que certifique la autenticidad de firma e impresiones digitales, deberá instrumentarse necesariamente por medio de acta que se extenderá en el libro a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 177: El libro de requerimientos será provisto por el Colegio a cada uno de los registros de escrituras públicas de la Provincia. Compete al Consejo Directivo establecer las condiciones y requisitos a que debe ajustarse el mismo y las actas que en él se extiendan. Sólo podrá ser retirado de la escribanía en los casos, por el modo y en la forma que la ley determina para el protocolo. Toda infracción debidamente comprobada a esta última norma será sancionada por el Juzgado Notarial con suspensión.

Artículo 127: El Libro de Requerimientos de Certificaciones de Firmas e Impresiones Digitales, a que se refieren los artículos 176 y 177 de la Ley, llevará en la primera hoja el número del registro al que se asigna el libro, su distrito, el número de orden del libro y la firma y sello de un miembro de la Junta Ejecutiva de la Delegación respectiva. En los folios se extenderán las actas de requerimiento en forma manuscrita, llenando los claros de los formularios preimpresos.

Artículo 128 Actas de requerimiento: Las características de las actas, su contenido, y demás aspectos de las mismas, se determinarán en el Reglamento que apruebe el Consejo.

Artículo 129 Índice: Al final del Libro de Requerimientos habrá un índice alfabético por requirentes, con indicación del número de acta y el folio en que esté asentada.

Artículo 130 Retiro del Libro de Requerimientos de la notaría: Conforme al artículo 177 última parte de la Ley, el Libro de Requerimientos no podrá ser retirado de la notaría, sino por los siguientes motivos: a) Inspecciones; b) Razones de seguridad, dando conocimiento al Juzgado Notarial y al Colegio; c) Requerimiento de personas con imposibilidad ambulatoria u otra causa justificada dentro del Distrito, y fuera de él, en el caso del artículo 130, inciso II, apartado 5 de la Ley. d) Solicitud de la Delegación.

Artículo 131 Exhibición del Libro de Requerimientos: La exhibición del Libro de Requerimientos procederá cuando medie orden de Juez competente, o a requerimiento de quien tenga interés legítimo. Se hallan investidos de tales derechos los requirentes, sus representantes, o sus sucesores universales o singulares. En todos los casos el notario adoptará las providencias que estime pertinentes para que la exhibición no contraríe sus deberes fundamentales o las garantías de los interesados.

Artículo 132 Deber de conservación: Los notarios titulares o sus reemplazantes legales, son responsables de la conservación en buen estado de los Libros de Requerimientos que se hallen en su poder y de su entrega al archivo, en las condiciones establecidas en el artículo 103, inciso II de este Reglamento.

Artículo 133 Folio de actuación: Al documento portante de la firma o impresión digital a certificar, se le agregará un folio de actuación notarial provisto por el Colegio a esos efectos, con el formato e impresión que determine la reglamentación.

Artículo 134 Facultad de las Delegaciones en caso de comprobar irregularidades: Cuando las autoridades de una Delegación, tomasen conocimiento de irregularidades en un Libro de Requerimientos y/o folio de certificación, tendrán amplias facultades para retener y/o requerir en forma fehaciente del notario que corresponda, sin expresión de motivos, el depósito del libro en la Delegación dentro de las veinticuatro (24) horas de intimado. En caso contrario podrán constituirse en la notaría a efectos de reiterar el requerimiento de entrega del libro. Cualquiera sea el resultado de estas diligencias, se labrará acta detallada, actuando dos (2) notarios como testigos. En caso de que el notario entregue el libro, se inutilizarán en su presencia las actas en blanco, proveyéndosele uno nuevo sin cargo. De comprobarse la irregularidad presumida, el nuevo libro deberá ser abonado por el notario y se elevará lo actuado al Colegio.

Artículo 135 Inspecciones: El Colegio podrá inspeccionar el Libro de Requerimientos, cada vez que lo considere oportuno y en la forma que determine el Consejo. De comprobarse que no se lleva en la debida forma, pondrá el hecho en conocimiento del Juzgado Notarial, a sus efectos.

3. Certificación de copias. Concepto. Requisitos. Valor probatorio. (Art. 171 inc. 1 L.N.)

Saucedo dice que no puede reemplazar a la primera copia que es título hábil.

El dominio se acredita con las respectivas escrituras o testimonios auténticos, siendo insuficiente a tal fin un informe certificado registral, porque del mismo no surge quienes materializaron la transmisión, ni la forma en que ella se realizó, ni si se hizo efectiva la tradición.

Artículo 171 certificaciones: Podrán ser objeto de certificación:

1. Las reproducciones literales completas o parciales y los extractos, relaciones o resúmenes de todo documento original o reproducido de carácter privado o público, sea notarial, judicial o administrativo.

Artículo 118 Alcance: Los certificados que se expidan con sujeción al artículo 171, inciso 1 de la Ley, atestarán la fidelidad del contenido del documento pero no la autenticidad de las firmas en él estampadas.

Artículo 120 Extractos, relaciones, resúmenes: Los extractos, relaciones o resúmenes, a que se refiere el artículo 171, inciso 1 de la Ley, constituyen manifestaciones de la actividad del notario como profesional de derecho y, en consecuencia, sólo tendrá los efectos del artículo 993 del Código Civil, la aseveración de haber tenido a la vista el documento respectivo.

Artículo 122 Papel para actuación: Toda certificación deberá extenderse en el papel de actuación notarial que corresponda, haciéndose constar con firma y sello del notario interviniente, en el documento objeto de la certificación, el número que lo identifica.

4. Otras certificaciones. (Arts. 171 inc. 2, 3 y 5, 172, 173 y 175 L.N.; 118, 120 y 122 R.N.)

Artículo 171 certificaciones: Podrán ser objeto de certificación:

2. La recepción de depósitos de dinero, cosas, valores, papeles y documentos.

3. Los cargos en escrito que deban presentarse a las autoridades judiciales y administrativas cuando fueren entregados en horas inhábiles.

5. La existencia de personas de conocimiento del notario.

Existencia de personas:

La fe de vida consiste en el hecho de la presencia física ante la vista del notario

Se discute si es necesaria la presencia física del interesado en el acto de expedirse la certificación. Pelosi dice que no que vasta que la el escribano asevere cuando vio a la persona a que se refiere la fe de vida. La ley 9020 exige fe de conocimiento y permite testigos de conocimiento.

En la recepción de depósitos el notario certifica el hecho de la entrega que hace; en la autenticidad de fotografías, el notario certifica su propio hecho de cotejarlas con lo fotografiado

En los cargos de escritos, la certificación recae sobre el hecho de que tales documentos se le presentan en tal día y jota, las que por hipótesis son inhábiles para los tribunales y para la administración.

UNIDAD XIII

INEFICACIAS DEL ACTO JURÍDICO. NULIDADES DEL INSTRUMENTO.

En el lenguaje corriente y aun etimológicamente, ineficacia significa falta de efectos.

En sentido jurídico, la ineficacia es, genéricamente, privación o disminución de los efectos propios del negocio jurídico, vale decir, de los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo. Ello como principio.

Con este alcance, la ineficacia jurídica no impide que el acto produzca otros efectos (que actúan por vía supletoria) dispuestos por la ley, aunque no deseados por las partes. Así,

en materia de nulidades, el artículo 1056 dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" (volveremos sobre el punto más adelante al tratar el concepto de nulidad).

La ineficacia es pues, un concepto jurídico amplio, que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de valor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos propios.

Sucede que la ineficacia de los actos jurídicos puede tener orígenes muy variados. Por un lado, podemos distinguir aquellas causales de ineficacia que provienen de vicios existentes en el momento mismo de la formación del negocio jurídico y que atañen a su estructura, es decir, que se localizan dentro del mismo; por el otro se encuentran aquellos casos de ineficacia que adquieren relevancia con posterioridad a la celebración del acto y en virtud de causas que se hallan fuera de su estructura.

Lo dicho se relaciona con lo expresado precedentemente sobre las dos fases de la eficacia (estática y dinámica).

Es por ello que la doctrina más moderna suele contraponer, con distintas denominaciones dos categorías de ineficacia. Se habla en este sentido, de ineficacia estructural -o intrínseca o inicial- y de ineficacia funcional -o extrínseca o sobrevenida-.

Estructural y funcional

Cuando la privación de los efectos propios de un negocio jurídico se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, se habla de ineficacia estructural.

Esos defectos, o vicios, constitutivos y estructurales pueden referirse, como ya se vio, a cualquiera de los elementos del negocio jurídico o a su contenido. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la causa, etcétera. En estos casos, la privación de los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad.

Desde este punto de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria (conf. Zannoni).

Por eso muchos autores se refieren a la nulidad denominándola ineficacia estructural.

Se habla de ineficacia funcional cuando ella se causa en circunstancias extrínsecas a la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución, que inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo, que mantenerlo conduciría a obtener un resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses prácticos de los sujetos del negocio.

En este sentido, observa Zannoni que, en esta categoría no se alude a la aptitud del negocio como fuente de una relación jurídica, sino que se apunta a destituirlo por carecer de función económico-social.

Debe advertirse que, en estos casos, se trata de negocios jurídicos originariamente válidos, es decir, sin defectos en su estructura al tiempo en que fueron otorgados, y que devienen luego ineficaces por causas extrínsecas, no produciendo todos o algunos de sus efectos propios. Es lo que acontece, por ejemplo, con la revocación, la rescisión y la resolución (v. infra, nros. 1497 y sigs.).

Ineficacia en sentido amplio y en sentido estricto

La ineficacia en sentido amplio comprende todos los supuestos en los cuales el acto queda privado de sus efectos típicos, sea por una causa estructural, sea por una causa aparecida en la etapa funcional. Así, ineficaz es el acto fulminado por la nulidad, lo mismo que el rescindido, o el resuelto por incumplimiento de una de las partes.

En otra perspectiva, más estricta o limitada, comprende sólo los casos de negocios

jurídicos válidos que, por causas no originarias o estructurales, sino por obstáculos extrínsecos, no producen los efectos perseguidos con su realización. Se distinguiría pues de la nulidad.

Sin pretender ser exhaustivos, y simplemente a modo de ejemplificación, cabe mencionar, dentro de los principales supuestos de ineficacia distintos de la nulidad, a: la resolución, la revocación, la rescisión y los supuestos de ineficacia pendiente.

Debe incluirse asimismo, y en particular, a la inoponibilidad o ineficacia relativa que sólo priva al acto jurídico de alguno de sus efectos, respecto de determinadas personas. De allí que, en la moderna doctrina se distingue entre actos de ineficacia absoluta (nulidad) y actos de ineficacia relativa (inoponibilidad).

Doctrina de la inexistencia.

Origen y Evolución

El origen de la teoría del acto inexistente se encuentra en Francia, en los comienzos del siglo XIX, haciendo su aparición en el campo del matrimonio, donde el principio según el cual no hay nulidad sin texto impedía declarar la nulidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, por no estar prevista. Entonces se dijo, tal matrimonio no hace falta anularlo, por ser inexistente.

La idea pasó a la teoría general de los contratos y actos jurídicos, y llegó a tener tal extensión que casi abarcó todos los casos de nulidad absoluta; entonces los autores pasaron de las tres categorías que afirmaban existir (inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a una clasificación bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad relativa).

Ello llevó a cuestionar la teoría del acto inexistente, que hoy ha caído en cierto desprestigio.

Concepto

Cierto sector de la doctrina alude a la inexistencia, como expresión de la ineficacia más radical que puede afectar a un negocio jurídico.

Desde una perspectiva conceptual, se dice que la inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de invalidez, puesto que sólo un negocio existente puede ser válido o inválido.

Los partidarios de la teoría sostienen, en general, que "la inexistencia", es un principio primordial del razonamiento y de la lógica. Es una noción conceptual, no legal, que el entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de acto jurídico, no son tales por carecer de algún elemento esencial referente a él, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (conf. Llambías).

En el derecho argentino, salvo en la ley 2393, de Matrimonio Civil, no se acogió legislativamente la categoría. Así entonces, ante la ausencia de una respuesta normativa, la doctrina ha debatido la aceptación o el rechazo de la categoría de los actos jurídicos inexistentes.

Quienes se enrolan en esta posición consideran que las características esenciales de la inexistencia son las siguientes:

- la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se trata de una situación de hecho que sólo debe ser probada;

- puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en establecerla y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida;

- el Ministerio Público no puede invocar la inexistencia del acto material, pues carece de interés en ello;

- en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los artículos 1050  y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad de los actos jurídicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la reforma del artículo 1051 , de que el tercer adquirente estaría siempre obligado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto antecedente inexistente. A este supuesto, dedicaremos atención especial al tratar los efectos de la nulidad;

- los actos inexistentes no pueden ser confirmados;

- el matrimonio inexistente no produce efectos aun cuando las partes tuviesen buena fe (conf. art. 14, ley 2393; en la actualidad art. 172, Cód. Civil).

En el documento notarial, dice Pelosi, los ejemplos típicos de los que podrían denominarse inexistencias son:

a) la escritura publica que no fuese autorizada por el notario. Como lo expresa la nota al 987m no vale ni como acto bajo firma privada.

b) el documento que debiendo revestir forma protocolar no estuviese extendido en el protocolo pues le falta uno de los electos esenciales.

Hay civilistas que sostienen que la distinción entre elementos de existencia y de validez es excesivamente sutil en lo que respecta a los actos jurídicos. Pelosi solo concibe a la nulidad del instrumento.

Inoponibilidad

El concepto de inoponibilidad es relativamente nuevo, ya que hace su aparición recién a comienzos del siglo XX.

La inoponibilidad como concepto es una elaboración de la doctrina y no una construcción legislativa.

Con ese alcance entendemos que la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a un negocio válido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su protección, permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del mismo ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas contra un tercero.

Fundamento

Radica en la protección de determinados terceros, denominados terceros interesados y en consecuencia en la satisfacción de un verdadero interés general: la certeza y seguridad jurídicas de las transacciones entre los particulares.

Pueden pues, encontrarse básicamente dos tipos de casos: aquellos en los cuales la ley exige cierta publicidad para que los negocios adquieran eficacia frente a terceros, como los actos de enajenación o constitución de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505). Y otros en los que la ley priva de eficacia frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio (fraude a los acreedores).

Sustento Legal

En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil prevaleció ampliamente el criterio según el cual el sustento normativo de la inoponibilidad se encuentra en las disposiciones legales que se refieren a cada una de las hipótesis tratadas por el Código Civil.

Con ello se descartó la tesis que encuentra el sustento en el principio de relatividad de

las convenciones (sustentada por Martínez Ruiz). Esta última opinión priva de efectos a la categoría de la inoponibilidad al subsumirla en ese principio general. Es decir, carecería de utilidad discernir cuáles actos son oponibles a ciertos terceros y cuáles no lo son, si en realidad se concluyera que ninguno es oponible en virtud del principio de la relatividad de las convenciones.

El instrumento privado que carece de fecha cierta es inoponible a los terceros y sucesores singulares (arts. 1034 y 1035).

Tipos:

Se alude a actos de inoponibilidad positiva en los casos de actos válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros. Como podrá observarse, éste es el sentido con que hasta ahora hemos utilizado el concepto de inoponibilidad.

Inversamente, algunos autores entienden que un acto es de inoponibilidad negativa cuando es inválido o ineficaz entre quienes lo otorgaron, pero esa nulidad o ineficacia resulta inoperante frente a ciertos terceros (conf. Nieto Blanc, Zannoni). Tal es la hipótesis del artículo 1051, que ante la nulidad de un acto que tenía por objeto una cosa inmueble, impide hacer valer la nulidad frente al titular actual del derecho cuando éste es un subadquirente a título oneroso y de buena fe.

Partiendo del fundamento de la inoponibilidad, Leiva Fernández distingue los supuestos de inoponibilidad impuestos a modo de sanción, por haber reproches en la conducta violatoria de la ley (v.gr., el caso del fraude), de aquellos en que la inoponibilidad del acto proviene de la inobservancia de algún requisito adicional referido a la forma o a la publicidad (por ej., los supuestos de los arts. 1034 y 1035, 2505).

En lo sustancial, coincide con la distinción entre inoponibilidad de orden formal y sustancial, siendo ejemplos de la primera, los vinculados con la publicidad, la fecha cierta, es decir, la forma en sí misma; los demás tendrían carácter sustancial, verbigracia, fraude (Nieto Blanc).

Nulidad

Es un tipo de ineficacia (la denominada ineficacia estructural) que se produce en razón de defectos o vicios atinentes a la estructura del negocio jurídico. Asimismo, es una ineficacia absoluta, porque el negocio jurídico queda destituido de sus efectos erga omnes.

La nulidad es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgánicos y esenciales, a través de un proceso de impugnación y declaración (conf. Buteler Cáceres, Borda, Llambías, Moyano, López Olaciregui, quien participa de ese concepto pero niega el carácter sancionatorio de la nulidad).

Sanción

La doctrina mayoritaria considera que la nulidad tiene naturaleza de sanción. En esta senda, se ha dicho que esta sanción, o pena, consiste en la privación de los efectos propios del acto jurídico defectuoso (conf. Lloveras de Resk, Borda).

Finalmente, tanto puede ser una sanción resarcitoria (en cuanto el efecto es la restitución de todo lo dado por el negocio anulado), y represiva (a veces, obsta al ejercicio de acciones, como en la simulación ilícita).

Carácter legal:

La sanción de nulidad sólo puede ser establecida por la ley, es decir que no puede ser creación de los magistrados judiciales o de la voluntad de las partes del acto; esto último permite distinguirla de otros supuestos de ineficacia que, como la rescisión y la revocación, nacen de la voluntad de las partes.

Esto no implica afirmar que la regla legal deba ser expresa, pues en nuestro Derecho se admiten las nulidades virtuales.

Calificación del negocio jurídico

La nulidad es un concepto exclusivamente referido a los negocios jurídicos, que son aquellos que producen efectos propios queridos por las partes.

No hay pues nulidad de los actos ilícitos, ni de los hechos jurídicos ni de los simples actos voluntarios.

Aniquilación de los efectos propios del acto

La nulidad priva al acto jurídico de sus efectos propios o normales; éstos son los que las partes se propusieron lograr cuando celebraron el acto.

Pero ello no impide que el acto produzca otros efectos no queridos, tal como ocurre en el supuesto del artículo 1056 que establece: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Bajo este aspecto, el acto no está funcionando como acto jurídico, sino como acto ilícito.

Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar, que excepcionalmente, la ley detiene el efecto destructivo de la nulidad, como ocurre frente a los terceros de buena fe que han adquirido a título oneroso derechos sobre un inmueble, en virtud de un acto nulo o anulable (art. 1051), o en los casos de demencia notoria, en que la nulidad puede hacerse valer contra contratantes a título oneroso y de buena fe (art. 493 in fine). Volveremos sobre el punto al tratar los efectos de la nulidad.

Diferencias

Tanto la nulidad como la inoponibilidad configuran supuestos de ineficacia; vale decir, importan la privación o disminución de los efectos del negocio jurídico. Pero la nulidad propaga una ineficacia estructural y absoluta; en tanto que la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia funcional y relativa.

La nulidad se vincula a la invalidez del acto. En la inoponibilidad no está en juego la validez del negocio; por el contrario, se trata de actos válidos tanto para las partes como para los terceros en general, pero que no producen sus efectos propios sólo en relación con determinados terceros protegidos por el legislador (inoponibilidad positiva).

Atento a lo dicho, en la nulidad, la causa de la ineficacia es intrínseca o endógena, es decir, está ubicada dentro del negocio mismo. En la inoponibilidad la causa generatriz se sitúa

fuera del negocio en sí. En otras palabras, el interés protegido es externo al acto; por ejemplo: el crédito insatisfecho del tercero afectado por un acto fraudulento.

Los vicios que provocan la nulidad son originarios, existen al momento de celebrarse el acto. La causa que provoca la inoponibilidad también es originaria, pero a veces, debe complementarse con una circunstancia sobreviniente. Por ejemplo, en el caso del acto fraudulento la causa habilitante de la inoponibilidad es contemporánea (o si se quiere anterior al negocio); reside, pues, en la preexistencia de un crédito, cuyo deudor se insolventa a raíz del acto de enajenación. En cambio, en el supuesto del instrumento privado sin fecha cierta, se requiere, además, que se pretenda oponer la antigüedad del acto a un tercero que no participó en el mismo.

Tanto la nulidad como la inoponibilidad son, a nuestro criterio, causales de ineficacia establecidas por la ley. Ambas reconocen un origen legal.

La nulidad como la inoponibilidad pueden invocarse por vía de acción o excepción. En el supuesto de la nulidad, ello se encuentra expresamente previsto en el artículo 1058 bis. Con relación a la inoponibilidad, es lo sostenido por la generalidad de la doctrina nacional (en este sentido, despacho 7 de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil ya referidas).

La acción de nulidad relativa y de oponibilidad son prescriptibles. Adelantamos aquí, que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible.

Tanto la nulidad relativa como la inoponibilidad son renunciables, ya que en ambas está en juego un interés particular, conforme al artículo 19 . Advertimos, nuevamente aquí, que la nulidad absoluta es irrenunciable porque el vicio que padece el acto, afecta intereses generales de la ley y de la moral.

La nulidad puede ser invocada por las partes o terceros. Adelantamos que hay supuestos de nulidades en que las partes no pueden peticionar la invalidez del acto (por ej. art. 1047); en estos casos sólo podrán hacerlo las personas legitimadas. En cambio la inoponibilidad sólo puede ser alegada por los terceros.

Tanto el acto jurídico sujeto a una causal de anulación, como el acto inoponible, pueden tornarse plenamente eficaces.

La nulidad, una vez declarada, priva al acto jurídico de sus efectos en relación a todos (erga omnes), o sea frente a las partes y a los terceros; mientras que la inoponibilidad, como principio, priva al negocio de sus efectos sólo respecto de determinados terceros.

2. Invalidez (nulidad en sentido genérico) del acto jurídico. Clases. Causas. Efectos.

Luego de una larga elaboración, puede concluirse en que en nuestro derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades:

- nulidad expresa y nulidad virtual (o implícita), según el carácter expreso o tácito de la sanción legal. Pelosi rechaza a las virtuales en relación a las formales. Dice que esto ha sido receptado por la jurisprudencia.

- actos nulos y actos anulables (o actos de nulidad manifiesta y no manifiesta); de acuerdo con la manera como se presenta el vicio;

Documentos nulos:

1) En razón del autor: a) falta de firma autorizante, b) falta de competencia materia, territorial y personal (980 y 985), c) falta de investidura o capacidad (983).

2) por razón de los sujetos instrumentales: a) falta de firma de alguno de lo comparecientes; b) falta de la firma a ruego cuando corresponda; c) falta de firma o incapacidad de uno o mñas testigos cuando su presencia fuese requerida o necesaria.

3) Por razón de la forma: a) extensión del documento en hojas que no cumplen los extremos legales para ser considerado protocolo; b) inobsrvancia de las formalidades enumerads en el 1004 primera parte (designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida); c) transegresión al orden cronológico (1005).

Documentos anulables:

Por declaración de falsedad. Material o ideològica (959); b) cuando tuviese enmiendas, palabras entre líneas, borradurias o adulteraciones en partes esenciales no salvadas (989).

- nulidad absoluta y relativa, según el valor amparado por la sanción (según se tutela, o desde otro punto de vista se vulnere, lo social o el orden público o un interés particular);

Nulidades documentales absolutas: las antes mencionadas por transgresión de los sujetos instrumentales, transgresión al orden cronológico y falta de protocolo. Tb los casos de anulabilidad por incorrecciones, por falsedad, falta de lectura en el testamento y falta de unidad en el acto en el testamento, o falta de las menciones establecidas en el art. 3657.

Relativas: primera parte del 1004 (cf Pelosi, ctra ,mayoría de la doctrina).

- nulidad total o parcial, según la extensión de la sanción de nulidad. La nulidad formal es siempre total, dice Pelosi. El documento es considerado como una unidad. Ver 989CCiv.

Hemos apuntado anteriormente, que de las cuatro clasificaciones referidas, sin duda las categorías fundamentales son las de los actos nulos y anulables, y las nulidades absolutas y relativas. Ahora bien, en el sistema de nuestro Código (inspirado como se vio en Freitas), estas dos clasificaciones responden a criterios diferentes y son independientes entre sí, de modo tal que, al superponerlas, resulta que un acto jurídico puede estar en cualquiera de estas cuatro situaciones:

- ser nulo de nulidad absoluta;

- ser nulo de nulidad relativa;

- ser anulable de nulidad absoluta;

- ser anulable de nulidad relativa.

3. Saneamiento de las nulidades del acto jurídico.. Conversión material: concepto; casos. Reotorgamiento.

La convalidación es -en general- el saneamiento de un acto imperfecto (conf. en lo

sustancial López Olaciregui).

La confirmación es la convalidación de los negocios jurídicos que padecen una causal de nulidad. De modo que la convalidación es el género y la confirmación es la especie.

Además existen otras especies de convalidación: la ratificación, la conversión y la prescripción liberatoria. En los párrafos siguientes, analizaremos brevemente estas nociones.

La ratificación es la manifestación de voluntad de una persona que asume como propios, hechos o actos jurídicos otorgados o ejecutados por otra en su nombre, sin mandato o poderes suficientes. La ratificación equivale al mandato (arts. 1161, 1162, 1930, 1935, 1936, y nota al art. 1059).

Existe conversión del negocio jurídico, cuando un negocio no satisface los recaudos exigidos por la ley para valer como lo han querido las partes, pero puede valer como un acto de menores recaudos (v. supra, nº 1222). Por ejemplo, la compraventa por instrumento privado (boleto) vale como negocio que obliga a extender la escritura pública (art. 1185).

Según el artículo 3949: "La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere".

El artículo 1059 define la confirmación como: "[...] el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad".

Ha señalado la doctrina que, en realidad, los vicios no desaparecen, sino que se sanean o expurgan; mientras que algunos han subrayado que lo que se elimina son los efectos de la causa de nulidad (Albaladejo). Otros incluso hablan de la renuncia a la acción de nulidad (Borda), aunque entre la renuncia y la confirmación existen notorias diferencias (v. arts. 868 y sigs.).

Confirmación.

Es un acto jurídico por el cual se expurga o sanea a otro acto jurídico inválido del vicio que adolecía y en razón del cual era pasible de nulidad. (Zavala)

Según el artículo 1059 se pueden confirmar los negocios jurídicos que padecen un vicio que cause su nulidad relativa. No lo son los afectados de nulidad absoluta (art. 1047 in fine).

El fundamento de la solución legal es obvio. En la nulidad relativa sólo se tutela un interés privado, por lo que la parte que podría invocar la nulidad del negocio, puede también no hacerlo y pretender que los efectos del mismo se produzcan. En cambio, en la nulidad absoluta hay un interés general comprometido, por lo que la voluntad de las partes resulta allí irrelevante. Es indiferente que el negocio sea nulo o anulable.

Naturaleza

La confirmación es un negocio jurídico unilateral. Así surge del artículo 1064 , según el cual: "La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace".

De ello se siguen dos efectos importantes:

- una vez expresada la voluntad de confirmar, ella es irrevocable; o, al menos, no puede ser revocada por razón de la falta de consentimiento de la otra parte;

- la confirmación expresa, otorgada en instrumento privado, no requiere doble ejemplar.

El artículo 1060 dispone: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por

las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmación".

El artículo antes transcripto exige, como primer recaudo de la confirmación, que haya desaparecido la incapacidad o el vicio que afectaba al negocio jurídico. Es que, en caso contrario, el mismo acto de confirmación estaría viciado.

Debe prestarse atención a que el negocio otorgado por un incapaz puede ser confirmado sin que haya desaparecido la incapacidad. Así sucede cuando quien actúa el negocio confirmatorio es su representante legal.

A su vez el negocio confirmatorio no debe estar viciado; si así fuera, no sería idóneo para el efecto perseguido.

La confirmación debe emanar de quien está legitimado para invocar la nulidad.

Especies de confirmación

Expresa: Es la que resulta de la manifestación expresa de la voluntad del sujeto legitimado para confirmar. Esa voluntad, además de expresa, debe ser escrita (conf. Borda, Cifuentes, Llambías).

Según el artículo 1061: "[...] El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1º La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2º El vicio de que adolecía; 3º La manifestación de la intención de repararlo".

Las tres condiciones del artículo 1061 tienden a garantizar que el sujeto que confirma tiene pleno conocimiento y conciencia del acto al cual va a otorgar eficacia.

A su vez el artículo 1062 agrega un cuarto recaudo:"La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".

Apúntase con razón que la ley exige la forma requerida para el negocio de que se trate, y no la que las partes hayan empleado. Pero una compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (boleto), puede ser confirmada por instrumento privado, pues lo que se está confirmando es el negocio de menos requisitos que obliga a extender la escritura pública.

El mismo artículo 1061 establece que el negocio de confirmación que no cumpla con todos los recaudos indicados, es nulo.

Tácita: La segunda forma de confirmación es la tácita, definida por el artículo 1063: "la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad".

En general la ejecución del negocio se ha considerado que es el cumplimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos que emanan de él. Así, hay confirmación si el menor que vendió un inmueble sin autorización, llegado a la mayoría de edad realiza actos para la recepción del precio, o si se han percibido intereses, o parte del capital o se hicieron modificaciones al contrato susceptible de ser nulificado.

El fundamento de la confirmación tácita se halla en la doctrina de los propios actos, conforme a la cual es inaudible la pretensión de aquel que vuelve contra sus propios actos anteriores.

Efectos:

El artículo 1065 dice que: "La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de terceros".

Siguiendo el texto legal expreso, la doctrina generalizada enseña que la confirmación

tiene efecto retroactivo a la fecha del negocio jurídico, en lo que se refiere a las partes del mismo.

Sin embargo, a poco que se analiza la cuestión se advierte que el efecto de la confirmación es propiamente la eliminación de la impugnabilidad, de modo que si el acto se ejecutó ya no será impugnable en el futuro; y si no se ejecutó, podrá ser exigido su cumplimiento.

El artículo 1065 se preocupa en aclarar que el efecto retroactivo de la confirmación no perjudica los derechos de los terceros.

Debemos precisar que la hipótesis de la norma se refiere a quien ha adquirido derechos reales sobre la cosa objeto del negocio anulado, transmitidos válidamente por quien pudo invocar la nulidad. Pongamos un ejemplo: A es un menor de edad que vendió un inmueble a B; llegado a la mayoría de edad le vende el mismo inmueble a C; si A pretendiera confirmar la venta hecha a B, esa confirmación carecería de efectos frente a C, por aplicación de la regla del artículo 1065.

También es preciso puntualizar que el acto confirmatorio no es inválido, sino inoponible al tercero (conf. X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985).

En cambio la confirmación tiene plenos efectos frente a los acreedores de las partes; salvo que haya sido hecha en fraude a sus derechos, supuesto en el cual podrán ejercer la acción pauliana.

Ratificación

La ratificación es el género y sus especies la confirmación y la ratihabición –vulgarmente conocida como ratificación en sentido estricto-. Importa una la aceptación o asunción de la relación jurídica contraída por otro a su nombre, sin autorización para ello.

Aquí nos encontramos con que se trata no de negocios propios, sino de negocios realizados por otra persona. Donde a partir de la ratihabición habrá un nuevo sujeto dentro de la relación jurídica; el gestor queda desligado y se produce una vinculación que antes no existía con el aceptante de la gestión. No hay otro contrato sino que en el mismo, hay un enroque de uno de los sujetos de la relación por foráneo. Un negocio que inicialmente es bilateral en su formación, resulta triangular en sus efectos a causa de la ratificación. Pero si este tercero no lo ratifique, el acto es res inter alios acta, no será eficaz para él, y no puede oponérsele.

Con la ratificación no se busca, ni se logra a priori convalidar un acto inválido, lo que interesa es la sustitución personal en la relación jurídica.

El código no tiene un articulado sobre el tema, pero le dedica una serie de disposiciones en forma dispersa, principalmente en relación a la gestión de negocios y al mandato. En la nota al art. 1059 Vélez la conceptúa como “…la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre, sin haber recibido el mandato correspondiente”.

Los efectos se retrotraen al día del acto, ex tunc, sin perjuicio de los derechos que hubieran adquirido los terceros que hubiesen contratado con el “mandante”, en el tiempo intermedio entre el acto primario y la ratificación.

El principio de conservación del negocio.

Si una cláusula admite varios sentidos debe estarse al más adecuado para que produzca sus efectos. Pothier aplicando un fragmento de Ulpiano lo explicaba en el s. XVIII. Lo recepto los cod civ francés y español. En arg el Cod Comer. Art. 218 inc3, parr 1.

La interpretación debe ser siempre a favor de la validez del negocio, ello, claro está, cuando existieran dudas o dos cláusulas que pudieron ser entendidas en sentido contrario.

Prescripción.

El término común o general es el del artículo 4023, de 10 años.

Vicios Ya hemos estudiado el artículo 4030 que dispone en su primera parte: Violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa, 10 años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida".

Incapacidad El artículo 4031 dispone: "2 años la acción de nulidad de las obligaciones contraídas por mujeres casadas sin la autorización competente; la de los menores de edad y los que están bajo curatela. El tiempo de la prescripción comienza a correr, en las primeras, desde el día de la disolución del matrimonio, y en los segundos, desde el día en que llegaron a la mayor edad o salieron de la curatela".

Este artículo 4031 se aplica:

- a los actos celebrados por incapaces de hecho, o sea menores, dementes declarados tales en juicio y sordomudos interdictos;

- a los actos de los menores emancipados realizados en infracción a las reglas de los artículos 134 y 135;

- a los negocios de disposición (y los de administración previstos en la sentencia) otorgados por los inhabilitados sin la asistencia de su curador;

- a los negocios jurídicos otorgados por los curadores sin cumplimiento de los recaudos legales (v.gr., autorización judicial, asistencia del ministerio pupilar); incluye los actos del curador del penado (art. 12, Código Penal).

No están comprendidos en el artículo 4031:

- los negocios celebrados sin asentimiento conyugal (art. 1277), (conf. Cifuentes);

- los negocios jurídicos otorgados por insanos o sordomudos no interdictos.

Una cuestión relativamente compleja es determinar cuándo comienza el curso de la prescripción contra los incapaces, pues este artículo 4031 alude al momento en que se llegue a la mayoría de edad o se obtenga la rehabilitación; mientras que el artículo 3966, reformado por la ley 17711, dispone que la prescripción corre contra los incapaces y no se suspende habiendo representación legal.

Si el incapaz no tuviera representación legal, se aplica estrictamente la regla del artículo 4031.

Lesión: El artículo 954 establece que la prescripción de la acción de nulidad es de cinco años computados desde la fecha de celebración del negocio atacado de lesivo.

Excepción de nulidad relativa: Algunos autores consideran que la excepción de nulidad prescribe en el mismo término que la acción (Borda).

Pero una gran mayoría considera que la excepción de nulidad es imprescriptible (conf. Moisset de Espanés, Buteler Cáceres, Llambías, V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1977); la solución contraria importaría exigirle al legitimado, para demandar la nulidad, el ejercicio de una acción de nulidad, aun cuando la otra parte no hubiera pretendido la ejecución del acto.

Acción de nulidad absoluta Dado que la nulidad absoluta se funda en la existencia de un vicio que compromete al interés general, la acción para declararla es imprescriptible, y en

ello coincide prácticamente la totalidad de la doctrina nacional, y así ha sido admitido por la jurisprudencia. En el mismo sentido se pronunciaron las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1977).

4. Nulidades instrumentales. Instrumentos privados y públicos. Escrituras públicas. Clases y causas. Efectos.

Nulidades instrumentales o formales del documento autorizado por escribano.

Se distinguen las nulidades del acto de fondo instrumentado y la del instrumento. Más que la del instrumento se trata de las nulidades del acto de autorización, de dación de fe.

Esta diferenciación de las nulidades es receptada en el C.Civ. que tiene una parte para nulidades de fondo (arts.1037-1058) y otra para formales (arts.980-1004 más o menos)

Las nulidades instrumentales pueden provenir de vicios que afecten al notario, a los sujetos instrumentales o a los requisitos de forma.

Las referidas a sujetos instrumentales pueden ser por falta de firma de alguno de los comparecientes, de la firma a ruego cuando corresponda o de firma o incapacidad de uno o más testigos cuando su presencia fuese requerida o necesaria

Las de autor pueden ser falta de firma, de competencia o falta de investidura

Las de forma pueden referirse al soporte material, a las formalidades del art.1004

La mayoría de la doctrina entiende que son nulidades de carácter absoluto. En contra está Pelosi que dice que son relativas habida cuenta que en la generalidad de os casos la forma está impuesta a favor de las partes.

No se utiliza la división entre total o parcial. La nulidad del documento es siempre total. El documento es una unidad.

Larraud dice que existen en el documento notarial nulidades de fondo que afectan directamente al acto y formales, por virtud de un vicio del documento que proyecta sus consecuencia en el documento u de modo indirecto en el acto

Las nulidades pueden provenir de vicios que afectan al notario o a los requisitos de forma. Los documentos notariales pueden ser nulos o anulables:

Nulos: 1) en razón del autor: a) falta de firma del autorizante (par algunos inexistencia), b) falta de competencia material, territorial y personal.

2) por razón de los sujetos instrumentales: a) falta de firma de alguno de los comparecientes, b) falta de la firma a rugo, c) falta de firma o incapacidad de uno o más testigos cuando su presencia fuese requerida o necesaria.

3) Por razón de la forma: a) extensión del documento en hojas que no cumplen los extremos legales para ser considerado protocolo, b) inobservancia de las formalidades enumeradas en el 1004, c) transgresión al orden cronológico.

Anulables: a) por la declaración de falsedad, material o ideológica, b) cuando tuviese enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales.

Absolutas: 1) las de los sujetos instrumentales, orden cronológico y falta de protocolo. 2) casos de anulabilidad por incorrecciones, por falsedad, falta de lectura, de unidad en el testamento, falta de las menciones del 3657. Las del art 1004 en general.

Relativas: del 1004, la falta de idioma nacional y otros defectos de forma.

Conversión instrumental: concepto; casos en los que corresponde su aplicación.

Conversión formal: se entiende por conversión formal el fenómeno jurídico operado por imperio de la ley en virtud del cual el instrumento p nulo que reúne determinadas condiciones, se transforma en otro instrumento sucedáneo del frustrado, equiparado al privado, el que cumple esencialmente con los fines probatorio que las partes tuvieron en vista al otorgar el primero.

El art. 987 exige los siguientes elementos: a) que el acto emane de un oficial público, b) que esté firmado por las partes. La aplicación del instituto se refiere a los casos de incompetencia y falta de las formas debidas. Si bien el artículo no menciona la incapacidad del oficial público, la doctrina ha dicho que extensiva a esta hipótesis la conversión. También se incluye la incompetencia material, recalcan Borda y Llambías. También los casos en que hubiera sido suspendido, destituido o reemplazo, machado. No es admisible la conversión cuando la nulidad sea consecuencia del interés del notario autorizante o de su cónyuge.

En consecuencia a tenor del art.987 si el documento notarial padece de vicios instrumentales pero está firmado por las partes, vale como instrumento privado. Esa validez supletoria se aplica a todos los casos de nulidad con excepción de los supuestos en que falta la firma del autorizante o se hallare extendido en papel que no es protocolo (inexistencia). Aunque el art. 987 no se refiera a incapacidad le es aplicable.

Queda la duda de si es aplicable el art. 987 a las prohibiciones del art. 985 (tenga interés el escribano o sus parientes en el acto). Si se lo considera incompetencia en razón de las personas o incapacidad queda incluida. En cambio es dudoso si se lo toma como un caso de legitimación.

Pelosi sugiere que no es conveniente que se aplique la conversión cuando la nulidad se funde en el interés del notario o su cónyuge.

5. Nulidades instrumentales e ineficacias del acto de las partes. Independencia. a) La ineficacia del acto de las partes no afecta al instrumento. Consecuencias. b) La invalidez instrumental y su proyección en el acto de las partes.

Debemos distinguir entre la nulidad del acto, contenido, y la nulidad del documento, continente. El acto o negocio jurídico instrumentado bajo la forma de la escritura p, guarda su total independencia de ella, y la invalidez de uno no se comunica a la otra y viceversa, salvo que se trata de una prescripción legal formal que haga a la existencia del acto.

El negocio puede ser ineficaz dejando al instrumento con todo el valor de sus autenticidades. Un instrumento público que contenga un negocio jurídico nulo, continúa siendo instrumento público y auténtico, en cuanto a los hechos narrados en su texto. Expresa Sanahuja y Soler que más correcto sería decir que la escritura publico queda constituida en una simple acta notarial, sin valor de legalidad, pero sí con efectos de autenticidad (Zavala).

En la hipótesis contraria de nulidad del instrumento y validez del negocio, el documento público se convierte en documento privado si estuviese firmado por los otorgantes –si como tal pudiese valer de acuerdo al negocio contenido-. En todo caso, la nulidad formal y la falsedad, degradan el instrumento público dejando entregado el negocio jurídico consensual a las incidencias de la prueba (contrato verbal, documento privado).

Excepcionalmente el negocio fenece con el instrumento cuando éste viene exigido por la ley ad solemnitatem. Esta excepción pone de manifiesto que es mayor el influjo del instrumento sobre el negocio, que no a la inversa. Pero este es solo un reflejo indirecto, la invalidez de uno no significa la invalidez de otro y viceversa.

Tal independencia tuvo reflejo formativo en el CCiv al estipularse las causas de las nulidad por vicios de forma en los instrumentos públicos y en las escrituras p. Mereció tratamiento aparte las nulidades del negocio jurídico.

Por el art. 1044 Son nulos los actos jurídicos…cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley.

Las causales que determina la nulidad de pleno derecho del instrumento y arrastran al acto que estaba subordinado por orden legal a la forma instrumental surgen entre otros, de los art. 980, 981, 983, 985, 86 88 98 1005 3607

La última parte del art.1045 tiene también correlatividad con el art. 1944 pues trata de los actos formales en que se exige legalmente la declaración por el instrumento y éste es anulable. Al ser el instrumento anulable será vulnerable el acto por medio de la sentencia que decrete su anulación

Las nulidades instrumentales pueden provenir de vicios que afecten al notario o a los requisitos de forma, y podrán ser nulos o anulables y de invalidez absoluta o relativa.

Distinciones según qué opere o no la conversión instrumental; opere o no la conversión material; y se trate de actos con forma libre o impuesta.

Las clases de conversión son dos: a) formal, por la que cambia el tipo de documento b) material, no se refiere ya al cambio de documento, sino al tipo de negocio.

Casos de material: el copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido a cambio, puede reclamar, a su elección, la restitución de su propia cosa o el valor de la que se hubiese dado en cambio, con pago de daños e intereses 1489; si alguno de los socios cede sus derechos contra prohibición contractual, no pierde su calidad de socio y la cesión no es obligatoria para la sociedad, pero producirá sus efectos entre cesionario y cedente, quedando este constituido en mandatario del primero (1678).

La conversión formal es el fenómeno jurídico operado por imperio de la ley en virtud del cual un instrumento nulo que reúne determinadas condiciones, se transforma en otro instrumento sucedáneo del frustrado, equiparado al privado, el que cumple esencialmente con los fines probatorios que las partes tuvieron en vista al otorgar el primero. Lo que cambia aquí es el tipo de documento pero no el contenido. El fundamento se extrae del principio de conservación del negocio. Zavala.

El art. 987 exige para la conversión formal, que el acto haya emanado de un oficial público, y que esté firmado por las partes. Si bien el artículo se refiere a los casos de incompetencia y falta de las formas debida, su nota establece que un acto no firmado por le oficial p, no vale ni como instrumento privado. Se refiere sin duda alguna a que él no puede dar fe de autenticidad de un acto que no ha pasado en su presencia, pero no puede despojar de valor a un documento privado, suscripto por las partes y reconocido judicialmente por las mismas.

Algunos autores sostienen que el art. 987 no debe aplicarse si el instrumento fuera nulo por estar personalmente interesado el oficial p que lo autoriza. Llambias: la conversión del instrumento público tiene lugar en todos los supuestos de nulidad, sea por incompetencia territorial o material del oficial, sea por falta de capacidad suya si actuase después de habérsele hecho saber la suspensión o cesantía, sea por inobservancia de formalidades legales…” y agrega que la razón para decidir es la misma en todas las hipótesis, por lo que le parece improcedente excluir el supuesto en que el oficial publico estuviese personalmente interesado, ya que esa irregularidad no le quita al oficial su carácter de tal, ni al documento su naturaleza de instrumento público. Armella dice que contraría elementales principios legales y éticos beneficiar a este supuesto, con la conversión que esté firmado por los comparecientes.

Nulidad refleja. Análisis de los arts. 1044 y 1045 “in fine” del C. Civ.

Art. 1.044. Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.

Art. 1.045. Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.

UNIDAD XIV.FALSEDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO.

1. Falsedad. Concepto. Clases.

Falsedad es toda alteración de la verdad. Es la contraposición de la autenticidad.

La mentira para ser hecho jurídico necesita una forma dice Núñez-Lago. Esta forma intenta ser verdad en el tráfico jurídico.

El bien jurídico protegido es la fe pública, pero el concepto general de la fe p como ingrediente de valor y referencia dialéctica para determinar la falsedad no es el concepto de fe p del derecho notarial. El derecho penal muestra una prolongación de la fe o hacia objetos que no son documentos públicos sino privados, y a otros que ni siquiera (monedas, maracas de fábrica).

La fe pública del derecho penal es la creencia pública en la seguridad, quedando por

tanto deformado el verdadero concepto al parificar el documento p y el privado.

Lo que el derecho penal trata de tutelar es la fe pública sancionada, esto es, las cosas, documentos o signos a los cuales el estado vincula la idea de autenticidad y veracidad.

En el CP no es suficiente la falsificación del documento en cualquiera de las formas; es necesaria además un daño o la posibilidad de un daño. La falsedad penal considera al autor y la civil a la cosa.

2. Falsedad material.

La falsedad material o corporal es la contrafigura de la autenticidad externa.

La autenticidad externa se refiere a la genuinidad del documento y a su autoría, a lo que produce fuerza probante formal. Es el conjunto de signos sensibles del documento público que lo acreditan prima facie como tal documento publico. Comprende original y copia.

Esta autenticidad descansa sobre los elementos materiales del documento: papel y grafía en el aspecto estático; y con sujeción al rito notarial se construyen las formalidades extrínsecas cuya alteración provocan la falsedad material.

Antiguamente se la denominada imitación porque consiste en imitar lo real, lo autentico, e inmutación porque consiste

Los casos de falsedad material, pueden agruparse en una tricotomía: Contrafacción. Adulteración. Supresión.

Contrafacción.

Significa contrahacer o hacer otro documento semejante al genuino. Importa reproducir o imitar otro simulando que es el verdadero.

Lo primero que necesita la autenticidad corporal es que el autor del documento sea un funcionario público (o si se prefiere simplemente un notario), según los datos sensibles: firma y sello. La autenticidad corporal tiene tres aspectos esenciales; 1 la correspondencia exacta con la matriz cuando de copias se trata, 2 los signos formales in genere que lo acrediten como documento público de la especie a que pertenezca sin descender a los problemas concretos de validez formal y especialmente los que determinan que su autor es un funcionario público en el ejercicio de su función, y 3 la conservación de la integridad documental con posterioridad a su autorización.

Adulteración.

Alteración, supone el documento formado que se lo modifica parcialmente. Ataca la conservación de la integridad del texto mencionado. El Cód. Penal tipifica esta conducta como adulteración.

Supresión.

Significa destrucción u ocultamiento de todo o parte de un documento. Son formas negativas de la falsedad real o material.

No debe repararse en la materialidad del papel destruido sino en el hecho de haberse suprimido una fuente de verdad que tenía carácter documental. En consecuencia no basta la destrucción de una copia sustituible de una copia de una escritura pública.

Por destrucción se entiende hacerlo desaparecer del todo, aniquilar totalmente la forma material o la grafía, reduciéndola a la nada, o bien, en parte de modo que los trazos restantes carezcan de significado o adquieran uno diverso.

3. Falsedad ideológica. Falsedad en las narraciones del oficial público referidas a sus propios actos o a hechos o actos ajenos.

La ideológica, intelectual, ideal o inmaterial es el desvalor de la autenticidad interna. La ideal se refiere a la verdad de lo que se dice o narra en el texto documental y produce fuerza probante sustantiva, a lo que es fuente de prueba.

Antiguamente se la denominada inmutación porque dentro de una forma auténtica se falsean los hechos que en ella se relatan., Hay inmutación de la verdad o de los hechos históricos representativos en el documento. No hay correspondencia entre el hecho jurídico en la dimensión acto, con el hecho narrado en la dimensión papel, entre lo que acontece en el momento del autor y lo que objetivado permanece en el momento del destinarlo o de prueba.

Diferencia con la simulación.

Simulación es cubrir un acto jurídico bajo la apariencia de otro.

Declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo.

La discordancia entre el querer interno y lo que declara el compareciente escapa a la fe que da el notario. La verdad del contenido de las declaraciones de las partes escapa a la garantía de autenticidad que emerge de la fe pública. Al notario no le consta la sinceridad de tales manifestaciones. No hay impugnación de falsedad.

Siendo el acuerdo simulatorio de un negocio oculto, su eficacia no puede ser erga omnes de ahí que en la relación frente a terceros, desaparezca su eficacia.

La Cam LP dice: El art.993 del C.C. dispone que el incidente de redargución de falsedad es necesario para atacar la existencia material de hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o pasados en su presencia. Consecuentemente, cuando de lo que se trata es de cuestionar la sinceridad de actos en los cuales el oficial no ha podido tener control material (tal el caso de ocultamiento), basta con el simple desconocimiento, quedando librado a la prueba que pueda producirse en contrario.

En el caso, la recurrente no cuestiona la veracidad de los dichos del oficial de justicia, sino la veracidad de lo manifestado por quien atendió al mismo en el acto de la intimación de pago. Una cosa es la verdad material de aquellos actos cumplidos por el oficial público o que han ocurrido en su presencia -los que, de ser desconocidos, deben de ser readarguidos de falsedad- y otra distinta es la realidad de esa verdad material. El cuestionamiento de la veracidad o de la sinceridad de lo que alguna persona le manifieste al oficial público no requiere de la vía del art.393 del CPCC y del 993 del Cód.Civil, ya que no es necesario que en el procedimiento sea parte el segundo (cuyos dichos no se cuestionan), siendo admisible la prueba en contrario por cualquier medio de las manifestaciones calificadas como no veraces o insinceras. CPCB Art. 393; CCI Art. 993.

4. Efectos de la declaración de falsedad.

5. Argución de falsedad penal y civil.

La argución de falsedad es el camino previsto por la ley y puesto al servicio de los perjudicados por lo que resulta de un instrumento público. El objetivo de esta vía es destruir la garantía de autenticidad y presunción de verdad que surge de las afirmaciones formuladas por el escribano, enmarcadas en el art 993 del CCiv,

Redargüir significa contradecir, impugnar. Argüir es dar razones contra alguna aserción.

Art. 993. El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

SCBA Un instrumento público resulta materialmente falso y, por ende, atacable mediante el incidente de redargución de falsedad, cuando se altera su forma íntrinseca, cuando se "hace" un documento inauténtico o se altera uno auténtico. Mas las declaraciones falsas, fruto del dolo, violencia, error, simulación o reserva mental, conducen o pueden conducir a la nulidad del negocio jurídico derivada de los vicios de la voluntad o de los vicios propios del mismo.

Se discute si los efectos de redargución se producen desde que se inicia o hay que esperar a la sentencia

Boffi, dice que es desde el inicio. Llambías entiende que hay que esperar a la sentencia definitiva.

Acción penal en los Códigos procesales penales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires.

Requiere la intención o dolo del autor y daño para configurar el delito

Nación y Provincia es igual

CAPITULO IV

Sentencias declarativas de falsedades instrumentales

Art. 526. Rectificación - Cuando una sentencia declare falso un instrumento público, el tribunal que la dictó ordenará que el acto sea reconstituido, suprimido o reformado.

Art. 527. Documento archivado - Si el instrumento hubiera sido extraído de un archivo será restituido a él con nota marginal en cada página, agregándose copia de la sentencia que hubiese establecido la falsedad total o parcial.

Art. 528. Documento protocolizado - Si se tratare de un documento protocolizado, se anotará la declaración hecha en la sentencia al margen de la matriz en los testimonios que se hubiesen presentado y en el registro respectivo.

Órgano. Aquí el órgano encargado de la ejecución especificada en la norma es el propio juez o tribunal que la dictó. Se trata, pues, de una excepción a la regla general establecida en el art. 497 Ver Texto (v. su comentario).

Orden. La orden puede ser: a) de reconstruir: si el documento fue destruido total o parcialmente; b) de suprimir: si el documento era uno confeccionado falsamente; y c) de reformar: si el documento fue adulterado.

Acción autónoma civil meramente declarativa y acción incidental en los Códigos de Procedimiento de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires.

El C.Civ no ha impuesto ningún procedimiento a los fines de la redargución de falsedad; por ello debemos acudir a los Códigos Procesales Civ.Com. En Bs As, surge del 393 la vía incidental que deberá promoverse dentro de los 10 días de efectuada la impugnación, no distinguiendo según se trata de falsedad material o ideológica. Advirtamos sin embargo que dicha distinción ha tenido buena acogida. Algunos fallos dice que la material puede hacerse tanto por vía incidental como juicio ordinario, en cambio la ideológica solo por ordinario

Frente a un instrumento público falso, cabe atacarlo por la vía principal -juicio ordinario- o por la vía del incidente en el mismo juicio, por cuanto la acción incidental prevista en el art. 393 del C. Procesal no se opone ni desnaturaliza la prevista por el C. Civil, sino que se trata de una vía más simplificada, directa y efectiva, que la parte interesada, facultativamente, puede ejercer para así evitar la demora que un juicio ordinario acarrea, con el peligro que a raíz de ello la solución llegue tarde al proceso en que se la hará valer.

Cuando el planteamiento de la falsedad se produce con relación a un instrumento público agregado en un proceso de conocimiento, en principio, correspondería la vía incidental si se aduce "falsedad material" y la vía ordinaria si se aduce "falsedad ideológica". Sin embargo, para este último caso, si las partes están de acuerdo, se podría también optar por otra vía más simple. Ahora bien, si nos trasladamos al marco de una "ejecución hipotecaria", corresponde aclarar que ni el incidente ni el juicio ordinario pueden utilizarse para conseguir la declaración de falsedad, sea ésta material o ideológica.

Provincia de Buenos Aires

Art. 393.– Redargución de falsedad. La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez (10) días de efectuada la impugnación, bajo apercibimiento de tener a quien la formulare por desistido.

En este caso, el juez suspenderá el pronunciamiento definitivo para resolver el incidente conjuntamente con la sentencia.

Nación

Art. 395. - La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de DIEZ (10) días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad.

Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con ésta.

Será parte el oficial público que extendió el instrumento.

Existe discusión acerca de qué tipos de proceso admite el trámite incidental de marras. Ello así teniendo en cuenta la necesidad de no desnaturalizar continentes procesales por la demora que puede acarrear la sustanciación de este incidente.

Así, se ha dicho que aun cuando el art. 393 no establece en qué procesos se permite el planteamiento de un incidente de redargución de falsedad, en principio, por encontrarse ubicado dentro del título referido al proceso ordinario correspondería interpretar que resulta aplicable a esa clase de procedimiento y también al sumario y sumarísimo por remisión de los arts. 495 y 496, párr. 2º, CPCC. Al contrario, no es procedente la promoción del referido incidente en el proceso ejecutivo pues la naturaleza abreviada impide admitir este tipo de planteos (74) . Tampoco se lo ha admitido en ejecuciones hipotecarias (75).

El trámite estará regulado -en lo general- por las pautas procesales comunes de los incidentes (arts. 175 a 187).

Sin embargo, el Código Procesal Civil y Comercial contempla pautas específicas que deben ser observadas en este trámite especial.

En principio, un plazo de caducidad.

Una vez que se manifiesta expresamente -por escrito- la disconformidad con el contenido de un instrumento público -respecto de aquellos tramos que "hacen plena fe"- el incidente de redargución de falsedad deberá iniciarse dentro de los diez días. De lo contrario se tendrá por desistida a la parte de esa impugnación.

Es obvio que si bien el art. 393 establece el plazo de diez días desde que se efectuó la impugnación para la promoción del correspondiente incidente, nada impide que se deduzcan ambos en forma coetánea por cuanto no por ello el incidente sería extemporáneo ya que estaría dentro del plazo legal. Lo que no puede hacerse, y allí sí procede la distinción de oportunidades, es impugnar -aunque fuera acompañada de la respectiva redargución- fuera del plazo que para ello existe (76).

El plazo es breve y la consecuencia de su vencimiento grave ya que se tiende de ese modo a limitar en el tiempo la inseguridad que se origina con el cuestionamiento a un particular tipo de documento destinado a dar certeza a las relaciones jurídicas.

El art. 393 fija, para promover el incidente de redargución de falsedad, el término de diez días a contarse desde que se efectúa la impugnación. Y la oportunidad para efectuar esa impugnación se ha entendido que es la de contestar el traslado del instrumento atacado, comenzando a correr el plazo para redargüir a partir de allí y no desde que el incidentista tomó conocimiento de la existencia del instrumento (77).

Por otro lado, se atribuye a la tramitación del incidente de redargución de falsedad efecto suspensivo respecto del dictado de la sentencia de mérito (78). Ello se justifica por la especial fuerza probatoria de este tipo de documentos y la consiguiente incidencia en la formación de la convicción judicial necesaria para resolver el fondo del litigio.

El magistrado deberá -entonces- resolver primero sobre la validez del documento público cuestionado y recién después expedirse sobre los aspectos debatidos de la pretensión u oposición. Nada obsta a que en la misma sentencia de mérito se resuelva -primero- lo concerniente a la redargución de falsedad y luego los restantes planteos debatidos en juicio.

El art. 393 del Código Procesal fija, para promover el incidente de redargución de falsedad, el término de 10 días a contarse desde que se efectúa la impugnación. Y la oportunidad para efectuar esa impugnación se ha entendido que es la de contestar el traslado del instrumento atacado, comenzando a correr el plazo para redarguir a partir de allí, y no desde que el incidentista tomó conocimiento de la existencia del instrumento.

Intervención del notario o funcionario público autorizante en los procesos.

La intervención del notario en juicio de redargución de falsedad de un instrumento autorizado por él, le ofrece la posibilidad de resguardar sus derechos e intereses. Es por ello que la calidad por la que tome dicha intervención le permitirá en mayor menor medida (intervención adhesiva simple, coactiva o voluntaria) asumir su defensa, puesto que la sentencia que recaiga podrá comprometer su responsabilidad civil y penal que derive del acto falso. No olvidemos que puede oponérsele una sentencia con autoridad de cosa juzgada recaída en juicio que le fuera desconocido.

Ante esto, es conteste la doctrina y jurisprudencia en requerir la citación del notario autorizante al juicio donde se cuestione la autenticidad del documento, desde el inicio del pleito.

Es dable mencionar que el escribano puede tomar intervención en un juicio pendiente, no obstante la etapa procesal en que el mismo se hale, a parir de lo dicho debemos reconocer las modalidades que la intervención podrá tomar:

a) intervención voluntaria; 1) como parte autónoma, 2) por adhesión simple o por adhesión consorcial o autónoma.

b) Intervención coactiva forzosa u obligada puede ser solicitada por el actor en la demanda, o por el accionado en el escrito de oposición de excepciones o contestación. En ese tipo de intervención el escribano asume la calidad de parte y por ende se logra que la sentencia que recaiga produzca a su respecto efecto de cosa juzgada.

Coexistencia de las acciones civil y penal. Relaciones y efectos de una sobre otra.

Abella:

Existen varios criterios respecto de la relación entre la acción civil indemnizatoria y la acción criminal:

1. Independencia. En el sistema adoptado por el art. 1096 CC la indemnización “solo puede ser demandad por acción civil independiente de la acción criminal”.

2. Unidad. Supone que la indemnización, en caso de delito penal, solo puede ser reclamada ante el juez en lo criminal. La unidad puede se forzosa (común el en art 63 del proyecto), o voluntaria (como en el art 29 CP).

Interrelación. Este sistema –que es el vigente en el derecho argentino- admite la interrelación de las acciones civil y criminal.

El CPPN establece el régimen de la acción civil sustanciada ante el juez en lo penal sujeto a las siguientes directivas:

CAPITULO II

Acción civil

Art. 14 Ejercicio. - La acción civil para la restitución de la cosa obtenida por medio del delito y la pretensión resarcitoria civil podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla, o por sus herederos en relación a su cuota hereditaria, representantes legales o mandatarios, contra los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable, ante el mismo tribunal en que se promovió la acción penal.

Art. 15. Casos en que la Nación sea damnificada - La acción civil será ejercida por los representantes del Cuerpo de Abogados del Estado cuando el Estado nacional resulte perjudicado por el delito.

Art. 16 Oportunidad. - La acción civil sólo podrá ser ejercida en el proceso mientras

esté pendiente la acción penal.

La absolución del procesado no impedirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil, en la sentencia.

Art. 17. Ejercicio posterior - Si la acción penal no puede proseguir en virtud de causa legal, la acción civil podrá ser ejercida en sede civil.

Art. 87. Constitución de parte - Para ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular, deberá constituirse en actor civil.

Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles.

Art. 88. Demandados - La constitución de actor civil procederá aun cuando no estuviere individualizado el imputado.

Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la acción podrá ser dirigida contra uno o más de ellos.

Pero si lo fuera contra los segundos deberá obligatoriamente ser dirigida, además, contra los primeros.

Cuando el actor no mencionare a ningún imputado, se entenderá que se dirige contra todos.

Art. 89. Forma del acto - La constitución de parte civil podrá hacerse personalmente o por mandatario, mediante un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, las condiciones personales y el domicilio legal del accionante, a qué proceso se refiere y los motivos en que se funda la acción.

Art. 90. - La constitución de parte civil podrá tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción.

Pasada dicha oportunidad, la constitución será rechazada sin más trámite, sin perjuicio de accionar en la sede correspondiente.

Art. 91. Facultades - El actor civil tendrá en el proceso la intervención necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daños y perjuicios que le haya causado, y reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes.

CCiv:

Art. 1.101. Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:

1° Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos;

2° En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.

Art. 1.102. Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.

Art. 1.103. Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución.

Art. 1.104. Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las siguientes:

1° Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios;

2° Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes.

Art. 1.105. Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.

Art. 1.106. Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos.

UNIDAD XV. SUBSANACIÓN DE ERRORES Y OMISIONES EN LOS

DOCUMENTOS NOTARIALES. VALIDEZ Y CIRCULACIÓN INTERNACIONAL.

1. Subsanación. Concepto. Errores y omisiones insubsanables y subsanables.

Hay vicios subsanables y otros que no, depende si acarrean un vicio de nulidad absoluta o no.

Pese a la mayor diligencia y toma de precauciones que se pudieren adoptar, nunca estará exenta la actividad notarial de padecer errores u omisiones, sea por no haber captado la integridad de la voluntad de los comparecientes, o por haber configurado un instrumento en el cual la grafía en sentido estático no refleje el real sentido del documento, ya sea por un error material o por una omisión en la redacción del mismo.

Es allí donde el escribano tendría que acudir a alguno de los medios de subsanación establecido para sanear los documentos que autoriza, cuando los mismo padecen de una invalidez relativa, o aclarar los términos o frases que provocan dudas en la lectura de su texto, corregir los que se presten a equívocos, e incorporar todo aquello que haya omitido.

Homogeneidad documental.Es el principio que hace referencia al respaldo documental necesario para hacer una

subsanación. Debe haber una equivalencia entre el documento que se intenta subsanar y el respaldo. El documento judicial subsana cualquier tipo de documento.

Este principio implica que un documento sólo puede ser subsanado por otro de la misma especie que el que lo originó, admitiendo la excepción de que un documento judicial emanado de autoridad competente y expedido en legal forma pueda subsanar documentos notariales y administrativos. Al respecto el Art. 35 de la ley 17801 materializa el principio.

2. Discordancia entre la matriz y la copia. Subsanación.

Se trata de supuestos de errores (materiales) u omisiones al expedir la copia o testimonio a partir del documento original, sin asegurarse su exacta correspondencia, o bien cuando se expide una copia sin matriz, o hay adulteración, contrafacción, supresión, etc.; casos estos de falsedad del documento.

Cuando el error u omisión es involuntario y se comete al expedir la copia o testimonia, se podrá subsanar expidiendo una nueva copia con los datos corregidos o las omisiones suplidas, siempre que dicho instrumento no haya ingresado al tráfico jurídico. De lo contrario se podrá subsanar dicha copia mediante nota marginal, si hubiere espacio sucinte, la cual deberá ser firmada y sellada por le notario autorizante. Cuando la discordancia se deba a una falsedad del documento, la rectificación del escrito deberá hacerse luego de comprobada la falsedad judicialmente.

Legitimación para rogarla. Si se trata de un poder, el legitimado será el apoderado y/o el poderdante.Si es una compraventa de inmuebles el único legitimado será el adquirente, o el que vende

si tuviere algún derecho pendiente.

Notario competente.El Notario legitimado será el que expidió la 1º copia o el que actúe en ese registro notarial

(por ej.: el adscripto, el suplente)En el supuesto de jubilación y ya está en el Archivo será por vía judicial es excepcional,

depende de la subsanación será ante qué instancia debo acudir; debo llevar toda la documentación que yo posea.

3. Discordancia entre la matriz y la realidad extradocumental. Subsanación. Distintos medios.

Cuando el error o la omisión se producen en el documento matriz nos encontramos ante un documento que refleja una versión de los hechos distinta de cómo sucede en la realidad, o que contiene datos erróneos, o que ha sufrido omisiones, estamos ante una discordancia entre el documento matriz u original y la realidad jurídica extradocumental.

Aquí se podrán usar diferentes vías de subsanación dentro del ámbito notarial (siempre está latente la subsanación judicial): Notas Marginales (si se trata de un Hecho Auténtico), Documentos Complementarios (si se trata de un Hecho Autenticado) y el Documento Notarial sin comparecientes (sólo Hechos Auténticos).

La elección entre una y otra vía no es siempre facultativa, a veces solo se puede por complementarios. La vía depende del contenido del documento.

CC

Art. 996. El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero.

Notas marginales.

Es la forma de subsanar el contenido de la escritura cuando el objeto de dicho acto consiste en hechos auténticos, que son aquellos que al notario le constan directamente, sea por una percepción directa de documentos o como consecuencia de su actuación personal. No podrá utilizarse este procedimiento si se está modificando o supliendo la voluntad de los comparecientes o de uno de ellos.

Para que la nota sea eficaz frente a terceros, deberá realizársela no solo en la matriz sino también en la copia, o testimonio. En igual sentido, Art. 996 CC

Basta la firma del notario, no hay ningún inconveniente en que también sea suscripta por él o los otorgantes.

LEY NOTARIAL

Artículo 148: I.- En la parte libre que quede en el último folio de cada escritura o acta, después de la suscripción y a falta o insuficiencia de este espacio, en los márgenes de cada folio, mediante notas que autorizará el notario con media firma, se atestará:1. El destino y fecha de toda copia que se expida con individualización de los folios enviados.2. Los datos relativos a la inscripción.3. Las referencias que informen respecto de las rectificaciones, declaraciones de nulidad, de rescisión o de otra naturaleza, que emanen de autoridad competente.4. A requerimiento de los interesados, los elementos indispensables para prevenir las modificaciones, revocaciones, aclaraciones, rectificaciones y confirmaciones que resulten de otros documentos notariales.5. Constancias de notificaciones u otras diligencias y recaudos relacionados con el contenido de los documentos autorizados.6. De oficio o a instancia de parte, para subsanación de errores materiales u omisiones producidas en el texto de los documentos autorizados siempre que:a) Se refieran a datos y elementos determinativos o aclaratorios que surjan de títulos, planos u otros documentos fehacientes, por expresa referencia en el cuerpo del documento, en tanto no se modifiquen partes sustanciales relacionadas con la individualización de los bienes ni se altere las declaraciones de voluntad jurídica.b) Se trate de la falta de datos de identidad de los comparecientes en documentos sobre actos entre vivos, no exigidos por la legislación de fondo.c) Se trate de la omisión o error relativo a recaudos fiscales, administrativos o registrales.II.- Toda vez que la legislación fiscal disponga hacer menciones o dejar constancia en escritura pública, la prescripción pertinente quedará cumplida insertándolas con la firma del notario en los espacios a que se refiere el parágrafo I, salvo que se tratare de

declaraciones de los comparecientes, caso en que deberán incorporarse al cuerpo de la escritura. Aquellas menciones o constancias se trasladarán a la copia, también con la firma del notario.III.- El Reglamento Notarial proveerá las normas pertinentes sobre el procedimiento a seguir para efectuar las anotaciones a que se refieren los incisos 3) y 4) del parágrafo I cuando el documento se ha extendido en otro registro o el protocolo se encuentre archivado.

REGLAMENTO NOTARIAL

Artículo 101: NotasI.-Además de los casos previstos en el artículo 148 de la Ley, podrá hacerse constar cualquier otra circunstancia que el notario considere conveniente.II.-A los efectos de lo dispuesto por el artículo 148, apartado III de la Ley, si el acto protocolar a que se refieren los supuestos de los incisos 3 y 4 del apartado I de dicho artículo, hubiere sido extendido en el protocolo de otro registro notarial de la Provincia, la comunicación respectiva se efectuará a quien fuere depositario del protocolo mediante el envío de copia simple.

Artículo 104: Notas o escrituras subsanatorias o complementariasLa subsanación o complementación a que se refiere el artículo 148, parágrafo I, inciso 6 de la Ley, podrán realizarse por nota en los espacios libres del documento protocolar autorizado, o por documento protocolar posterior que relacione el acto que complementa o rectifica, sin necesidad de comparecencia de parte.

Documentos notariales complementarios: aclaratorios, rectificatorios y ampliatorios. Concepto. Rogación.

Si la discordancia entre la matriz y la realidad extradocumental se trata sobre un Hecho Autenticado no se puede subsanar con una Nota Marginal sino que se necesita de la actividad de las partes. Recurrimos entonces a los Documentos Complementarios. La clasificación de los mismos es sólo teórica.

Son documentos, que son nuevas escrituras, hacen referencia al documento principal. Quiénes lo otorgan depende de cada caso. El principio general sería que sean los mismos que firmaron el principal pero si interesa una sola de las partes puede que sólo sea ésa la que firme.

Aclaratorios

Se da antes una situación oscura, poco clara; para que el documento sea autosuficiente. Para evitar la duda sobre lo que las partes quisieran. Son aquellos que tienden a precisar el sentido de lo expresado o manifestado en el texto de una escritura anterior.

A través de ellos se subsanan circunstancias obscuras o poco claras, pero no omisiones o errores. Las escrituras aclaratorias de ningún modo subsanan vicios que puedan ser causales de nulidad; característica que las diferencia de las escrituras confirmatorias y de las ratificatorias.

En ningún caso debe recaer sobre la parte negocial de la escritura anterior, ni alterar declaraciones de voluntad jurídica contenidas en la escritura anterior, modificando, creando o

extinguiendo un derecho.

El escribano no puede actuar de oficio sino que es necesaria la rogación o requerimiento por parte de los otorgantes del acto anterior, o de tercero interesados con internes legitimo, salvo claro está, que el objeto de la escritura aclaratoria consista en un contenido que podría tener lugar por nota marginal.

La rogación puede realizarse en forma unilateral por el otorgante afectado por los términos poco claros de la escritura anterior, siempre que no se produzcan cambios sustanciales que importen un nuevo y distinto negocio, o se afecten derecho de terceros.

Es de buena práctica notificar a todos los demás otorgantes del documento complementario.

Rectificatorios

Son aquellos que tienen por objeto subsanar errores cometidos en las manifestaciones vertidas en un documento anterior. Dichos errores pueden ser materiales o conceptuales. El notario se limita a salvar errores relacionados con precio, medidas, linderos, superficie, planos, certificaciones, etc. Que se apoyen en un documento fehaciente, o a datos de los comparecientes que también hallan sido incorrectamente incorporados y consisten en instrumentos públicos, como el numero de DNI, la fecha de nacimiento, etc.

El notario, que actúa a instancia de parte, evaluará cuando procederá la rectificación con sola concurrencia de uno o algunos de los otorgantes del acto a rectificarse, y cuando deberá exigir la participación de todos los interesados.

Si el negocio está totalmente, concluido o agotado, o si no se produce un cambio en el sujeto, o no se altera la naturaleza del acto o del objeto ni se afecten los derecho de terceros, o se modifique el acto jurídico instrumentado, cabría la posibilidad de realizarlo en forma unilateral, pero si este acto incide sobre la naturaleza del acto o sobre alguna cláusula, condición o modalidad, deberá procederse con la participación de los distintos interesados.

Ampliatorios

Complementarios propiamente dichos, según Zavala en armella. Son aquellos que agregan a una escritura anterior elementos o manifestaciones que se habrían omitido en aquella. El notario deberá apreciar las circunstancias del caso y valorar si éste es el medio idóneo para el fin perseguido por los otorgantes, o bien si se trata de un negocio distinto.

En estos documentos es indispensable la rogación par la actuación notarial; a partir de allí el notario evaluará la necesidad e la comparecencia de todos o solo de alguno de los otorgantes del acto jurídico.

Análisis del denominado “documento notarial sin compareciente”. Notario competente.

Sólo Hechos Auténticos.

No está previsto en ninguna ley, no tiene acogida en la jurisprudencia pero sí tiene un gran desarrollo doctrinario.

Se trata de los documentos protocolares que se extienden sin la coetánea presencia física de un compareciente que aparezca requiriendo, en ese momento, la actuación documentadora del notario. No podemos ni debemos confundirlo con aquellos documentos notariales que aún siendo requisito

sine que non la comparencia y firma de los otorgantes, uno de los dos normaliza la suscripción del documento.

Los que dicen que este tipo de documentos es posible se basan en que el documento notarial sea perfecto, válido y eficaz. El fundamento es que aun no ha sido satisfecha la pretensión del requirente de instrumentar determinados actos, hechos o circunstancias en un documento íntegro y completo. O sea, que el escribano no está actuando de oficio si no que intenta completar ese requerimiento que no fue del todo cumplido. Por ello el escribano estaría en condiciones de subsanar.

Por haberse omitido alguna mención o cometido algún error en el texto de esa escritura, y siempre que fuere de las constancias del escribano, y no se afectare la voluntad negocial de dicho instrumento el notario podría perfectamente complementarla sin necesidad de hacer comparecer nuevamente a los otorgantes del documento notarial complementado.

Mientras el objeto de esa rogatio no haya sido satisfecho, el vínculo jurídico notarial seguirá subsistiendo.

En cuanto a la materia objeto de estos documentos se encuentra delimitada por el contenido negocial del acto; por las voluntades expresadas y que pudieran verse modificadas, alteradas o corregidas.

No se usa comúnmente pero la doctrina lo ampara.

Traslado de la subsanación a las copias.

Las subsanaciones que se hacen en la matriz deben trasladarse a las copias en notas marginales vinculatorias ya que son las que circulan. En el documento principal se pone por nota que se subsanará el vicio.

Vocación registral.

Cuando se autorizan documento subsanados de documentos con vocación registral, se deberá enviar para su inscripción en los respectivos registros, la primera copia de las respectivas escrituras y también anotarse marginalmente tal circunstancia en la matriz y testimonios que para esta última fueron subsanados.

(Arts. 996 del C. Civ.; 148 L.N.; 101 y 104 R.N.).

4. Validez y circulación internacional del documento notarial. Documentos extranjeros.

Legalización. Concepto.

La Legalización es la autenticidad externa de los documentos; no involucra el contenido, va a las cuestiones de forma. Afecta la eficacia en todo caso, no la validez.

Es un acto administrativo que consiste en la certificación que realiza el Colegio de Escribanos local por el cual se afirma la existencia material del documento en el cual están estampados la firma y sello del notario que coinciden con los registrados.

El dar fe pública es una facultad no delegada por parte de las provincias; por eso pueden dar fe de lo que firma cada uno de sus escribanos en su provincia.

Hay plena validez y eficacia dentro de la provincia, pero deberá ser legalizado para que valga en otra provincia.

No será necesario hacerlo en cada provincia si se actúa en fuero federal.

La Legalización recae sobre el aspecto externo. Se evalúa el papel utilizado; que sea en los folios que se le dieron, la firma y el sello del escribano, la fecha del documento (por si estaba suspendido en ese momento por ej.)

No hay plazo para legalizar el documento.

Si hay Negativa a Legalizar: primero debo agotar la vía y luego voy al contencioso.

Fundamentos de su necesidad.

Desde la óptica del derecho argentino, el poder de dar fe pública es una emanación de la soberanía estatal, y dada la forma de Estado Federal que adopta nuestra Constitución, en su art. 1, se trata de un atributo o facultad no delegada por las provincias al gobierno central (conforme al art. 125 de la norma citada). Por ello la legalización deviene necesaria u obligatoria cuando el documento excede, en su circulación, los límites políticos del territorio de la autoridad estadual local que ha investido con el poder de dar fe pública al autorizante o emisor. Ello así, para que los eventuales receptores del documento tengan plena certeza y seguridad de que quien figura como autor del documento, o autenticando la firma de su otorgante (a quien no están obligados a conocer), estaba en ejercicio efectivo de sus funciones (es decir, revestía la condición de oficial público) al momento de suscribirlo.

El Art. 7 CN dice que "los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos y los efectos legales que producirán".

Las disposiciones locales no son inconstitucionales, pues no se refieren a efectos de los instrumentos públicos o privados autenticados, ni condicionan sus contenidos dotados de fe pública (aspectos de estricta incumbencia legislativa nacional), sino que solamente se vinculan con la prueba de la existencia del documento a partir de sus elementos extrínsecos (autor, firma, sello, soporte material).

En síntesis, para la República Argentina hay obligación de legalizar los instrumentos públicos (y los privados con firmas autenticadas) cuando éstos circulan a nivel interno e interjurisdiccional, o bien a nivel internacional.

Alcances. Casos en que corresponde. Consecuencias de su omisión.

Aspectos sobre los que recae la legalización

Como ya lo anticipamos, esta institución se circunscribe a los aspectos externos del los instrumentos públicos y privados autenticados en general, a saber: control por cotejo, comparación o registro, del sello y firma (autógrafa o digital) que lucen estampados en el instrumento como pertenecientes a un oficial público o funcionario determinado; control del soporte papel (o magnético) en el que está labrado y control de la competencia temporal del autorizante, es decir, verificar que al momento de emitir o autenticar el documento el oficial público esté en ejercicio de la función propia (y no, por ejemplo, suspendido por razones disciplinarias).

En determinadas circunstancias, el control del contenido del documento cuya legalización se está solicitando puede ser objeto.

Los cónsules argentinos, en oportunidad de "autenticar" documentos que deban hacerse valer en nuestro país, están, en buena medida, obligados a realizar un detenido control de su contenido.

Regla: la legalización de los documentos en general (y las sucesivas autenticaciones que sean necesarias para conceder al instrumento eficacia internacional) operan en sus aspectos externos o de forma. En algunas circunstancias excepcionales, sin embargo, se efectuará también el control del contenido del documento por la autoridad que autentica o legaliza.

Autoridades competentes.

Quién legaliza? La respuesta a este interrogante en la República Argentina y en cualquier otro país extranjero es evidente: la autoridad o entidad, jerárquicamente superior al emisor del documento, que puede expedirse en torno al origen o procedencia del mismo.

Así, tratándose de documentos notariales la autoridad competente es el Colegio de Escribanos de la demarcación a la que pertenece el autorizante, pues es quien lleva el gobierno y control de la matrícula notarial, por delegación del Estado. Ello así, pues es el único que, a ciencia cierta, sabe quiénes son los agentes que están en ejercicio efectivo de la función notarial y, por ende, puede certificar en tal sentido sobre la autenticidad externa de estos documentos.

Para los documentos de índole administrativa corresponderá la intervención legalizante del superior jerárquico del emisor, que podrá ser, por ejemplo, un ministro, secretario o director, según la repartición a la que pertenezca el autorizante.

En Nuestra Provincia la legalización la hace cada delegación; no el Colegio de Escribanos en 13 y 48.

Orden que corresponde en documentos que ingresan y egresan del país. Convención de La Haya de 1961: objeto. Ámbito de aplicación. Excepciones. Documentos emitidos en el país y en el exterior.

Clasificación de las legalizaciones

Las legalizaciones que emiten las autoridades inmediata y jerárquicamente superiores a los emisores de documentos (Colegios Notariales, Cámaras de Apelaciones o Superiores Tribunales de Justicia, Ministerios, Secretarías, etc.) habilitan a los documentos a circular a nivel interno e interjurisdiccional (para el caso de la República Argentina).

Las designaremos como legalizaciones de primer grado.

Sin embargo, y de acuerdo con el tema de este trabajo, nos interesa saber cuándo los documentos extranjeros que contengan actos de apoderamientos adquieren la posibilidad de exceder los límites del territorio del país en que han sido emitidos y pueden circular internacionalmente.

Para ello resulta necesario sumar a la legalización que antecede nuevas certificaciones emitidas por autoridades que sean (ahora) jerárquicamente superiores a la entidad que legalizó en primer término. Estas legalizaciones de segundo o ulterior grado son también actos administrativos y tienen por fin certificar la autenticidad de quien legalizó en primer grado (por ejemplo, la firma, el sello y el soporte material en que se emitió la legalización por el consejero del Colegio Notarial) y, extensivamente, aunque en forma indirecta, la autenticidad del

documento mismo y su autor.

Esta nueva legalización respecto de documentos notariales y judiciales en nuestro país es facultad del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a través de su Departamento de Legalizaciones. En rigor, el agente que legaliza no está obligado a conocer la firma y el sello de todos y cada uno de los notarios y funcionarios judiciales de la República Argentina. En cambio, sí debe conocer las firmas y los sellos de los que han legalizado en primer término el documento de marras.

Cuando la legalización es internacional se seguirán 4 pasos; siempre que los Estados a los que les compete la situación no se hayan adherido a la Convención de La Haya de 1961.

1º Paso: Legalización de 1º grado, en el Colegio local.

2º Paso: la Legalización de 2º grado en el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del Departamento de Legalización.

3º Paso: la Autenticación de 1º grado, ante el Cónsul o Agregado diplomático en el país de origen del documento.

4º Paso: la Autenticación de 2º grado; es el último paso, se lleva a cabo en el país receptor dónde se lo quiere hacer valer; Cancillería o el órgano correspondiente según la organización del Estado.

En su estricta acepción un documento se encuentra legalizado cuando ha cumplido con las formalidades impuestas por el ordenamiento de origen del mismo vale decir, se le reconoce tránsito territorial o nacional. Mientras que por autenticación ha de entenderse la intervención de la autoridad consular o diplomática validando la firma y el cargo de la autoridad nacional de emisión. Sin embargo y a los fines de conceder unidad de interpretación al idioma jurídico, se impone el término legalización al tránsito extrafronterizo de documentos. Obviamente, no es el único requisito que ha de cumplimentarse; a él deberán sumarse la debida traducción por traductor público matriculado y el cumplimiento de cargas fiscales.

Si los Estados hubiesen adherido se abrevia ese trámite de 4 pasos; se recurre a la “Apostilla de La Haya” se hace la legalización de 1º grado y el Ministerio de Relaciones Exteriores pone la apostilla. Argentina adhirió a la Convención.

Se ha delegado a los Colegios de Escribanos la posibilidad de colocar la apostilla. En los casos de los documentos administrativos sí o sí debe ser el Ministerio de Relaciones Exteriores

Este acto, de colocación es lo que se considera legalización de 2º grado, sin importar quién lo haga.

La “Apostilla de La Haya” nos permite que el documento que la tenga, pueda ser usado en cualquier Estado que haya firmado el Convenio de La Haya; sin plazo de vencimiento.

“Simplificado de la Apostilla”: es el instaurado por la Convención de La Haya sobre Supresión de la Legalización. Consiste en una atestación colocada en el mismo documento o anexa a él en la que constan los datos referentes a la autoridad de la que emana así como los de la Autoridad consular acreditada al efecto. Dicha formalidad se cumplimenta en el país de origen del documento y a su arribo al de ejercicio se encuentra en orden suficiente como para ser usado.

Art. 3.– La única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento y, de corresponder, la

identidad del sello o del timbre que lleva el documento, será una acotación que deberá ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento de conformidad con lo previsto en el art. 4.

Sin embargo, la formalidad mencionada en el párrafo precedente no podrá ser exigida cuando la legislación, los reglamentos o las costumbres vigentes en el Estado, en el que se presenta el documento, o un acuerdo entre dos o más Estados contratantes que rechace, simplifique o exima al documento del requisito de la legalización.

Art. 4.– La acotación prevista en el art. 3, párrafo primero, deberá ser hecha en el mismo documento o en una extensión del mismo, de conformidad con el modelo anexo a la presente convención.

Esta acotación podrá ser hecha en el idioma oficial de la autoridad que la expide. Las indicaciones que figuren en la misma podrán ser hechas en otro idioma, pero el título Apostille (Convention de La Haya du 5 octobre 1961) deberá ser escrito en idioma francés.

Art. 5.– La acotación deberá ser hecha ante solicitud del signatario o de cualquier otra persona portadora del documento.

Debidamente cumplimentada, la acotación deberá dar fe de la autenticidad de la firma, del carácter con que el signatario haya actuado y, de corresponder, de la identidad del sello o el timbre que lleva el documento.

La firma, el sello o el timbre que figuren en la acotación quedarán exentos de toda certificación.

Art. 6.– Cada Estado contratante designará a las autoridades con competencia para hacer la acotación prevista en el art. 3, párrafo primero, y deberá notificar esa designación al Ministerio de Asuntos Extranjeros de los Países Bajos en el momento del depósito del correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión o de su declaración de extensión. También deberá notificarle toda modificación que se produzca en la designación de esas autoridades.

Art. 7.– Cada una de las autoridades designadas de acuerdo con el art. 6, deberá llevar un registro o fichero en el que serán anotadas las acotaciones hechas, que indique:

a) El número de orden y fecha de la acotación.

b) El nombre del signatario del documento público y el carácter con que ha actuado y para los documentos sin firma se deberá consignar el nombre de la autoridad que ha puesto el sello o el timbre.

Ante solicitud de cualquier interesado, la autoridad que ha hecho la acotación deberá verificar si la inscripción de la acotación corresponde a las del registro o del fichero.

El espectro internacional ofrece variables que van desde la exención y consecuente libre circulabilidad hasta la abreviación o simplificación, dejando casi en el olvido al tedioso procedimiento de la doble intervención o autenticación de firmas. Éste último es el que proponía el primigenio Reglamento Consular Argentino (Decreto - Ley 8714/65).

Es así, como el espacio normativo de rigorismo impositivo en la materia fue progresivamente cediendo y decantándose considerando a país de origen y país de ejercicio del documento ha tratar. Como ejemplo aparece la Apostilla de La Haya.

Las bondades de éste Acuerdo internacional fueron apreciadas desde su entrada en vigencia y si bien no suprime la legalización como su nombre lo ostenta, elimina la tediosa

“cadena” de legalizaciones.

El auge del “apostillado” motivó en nuestro país a la llamada “federalización” o “descentralización” de la apostilla de manera que a través de un Convenio entre el notariado y la cancillería, los Colegios de Escribanos están habilitados a apostillar los instrumentos comprendidos en la Convención.

Aparecen otros sistemas además del mencionado anteriormente.

Simplificado del “Folio de Seguridad”

En 2001 el Reglamento Consular Argentino fue modificado por el Decreto 1629 reconociendo mayor credibilidad al cuerpo de funcionarios argentinos acreditado en el extranjero. Es así como a partir de su entrada en vigor si el país de origen no está comprendido en La Haya, el Cónsul Argentino acreditado en el mismo adjuntará al documento un folio de seguridad de semejante tenor a la apostilla que será suficiente crédito para su empleo inmediato en el de ejercicio.

Simplificado de “Atestación Consular”

Volcado en el Acuerdo entre Argentina y Brasil sobre simplificación de legalización en documentos públicos en vigencia desde el 15 de abril de 2004: su ámbito es acotado pues comprende documentos administrativos emanados de autoridades competentes, escrituras públicas notariales e instrumentos privados con firma certificada excluyendo a los decisorios jurisdiccionales salvo los provenientes de tribunales administrativos.

Éste acuerdo bilateral depura el inconveniente que originaba la falta de ratificación por parte de Brasil del Convenio de La Haya si bien el escollo se morigeró al tiempo de modificar Argentina su Reglamento Consular en 2001.

“De exención”

No existe un sistema de exención absoluta pues si bien en su cumplimentación responde a la impronta, no así en cuanto a la materia que abarcan o a la total ausencia de formalidades. En éste orden se detectan:

- Convenio entre Argentina e Italia (ley 23728): a través del sistema instaurado por el convenio el documento adquiere única nacionalidad siempre y cuando su objeto sea existencia, estado y capacidad de las personas quedando fuera del alcance el resto, que deberán superar su paso por La Haya dado que Italia es también ratificante.

- Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (ley 24.578) y su Acuerdo Complementario (ley 25.222): en éste caso el documento se regionaliza pues el Acuerdo pertenece al acervo normativo del Mercado Común del Sur. Merece igual acotación que el anterior sólo que su comprensión hace precisamente, a los documentos emanados de las autoridades judiciales de los Estados Parte

UNIDAD XVI.FUNCIÓN NOTARIAL. ACCESO, PERMANENCIA Y

CESE.

1. Función notarial. Contenido.

El concepto y el contenido de la función varían según la postura asumida sobre la naturaleza jurídica de ésta.

CONCEPTO del CONGRESO DE Bs. As. 1948: el notario latino es el profesional de derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, en conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido.

Para Carnelutti la función del notario consiste en la función preventiva de la justicia, aunque no en la función de la litis sino en la formación del negocio jurídico.

Dos son las funciones que cobran especial relieve en el ejercicio funcional:

1. Antilitigiosa : reduce el coste social de las transacciones ahorrando recursos al la administración de justicia –cuyo sostenimiento satisfacemos todos y no solo quienes son parte del pleito- y en definitiva, creando paz y seguridad jurídica.

2. Control notarial de legalidad : se lleva a cabo por la vía del control rechazo, del control denegación. La tesitura en que se encuentra el notario es muy simple: autorizar el documento, si hay conformidad con las leyes, o denegar la autorización si no hay tal conformidad.

Naturaleza: distintas teorías;

■ Teoría Funcionalista: Énfasis en la función pública que presta el escribano; se lo caracteriza como un funcionario público. Sostenida por Salvat, Spota, Hygton, Borda, Morello.

Fundamenta su postura en el CCiv: 980 982 985 987 990 992 939, nota 1112, 972 979 inc 1 y 2, en la forma de designación, en la obligación de prestación de su ministerio.

Art. 979: Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:1. Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros

funcionarios con las mismas atribuciones...2. Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos…

Art. 973: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley…que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.

Hacen referencia al escribano o funcionario público en forma indistinta.

Nota Art. 1112: de los escribanos, procuradores y de todos los empleados en la administración del Estado.

El escribano ejerce una función pública que le es legada por el Estado, el Estado lo designa e históricamente algunas leyes que antes regulaban la función notarial, lo consideraban funcionario público.

La doctrina moderna sostiene que el eje central de su función es dar fe pública y esto tiñe el resto de sus actos. Por estos fundamentos, esta parte de la doctrina entiende que el notario es funcionario público.

Castán Tobeñas sostiene que el notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del estado, correspondiéndole una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, aunque no burocrática.

■ Teoría Profesionalista: Énfasis en el escribano como profesional del derecho; con una actividad autónoma, liberal y particular. Niega la calidad de funcionario y agrega que la función notarial no es función pública. Se fundan también en textos de Justiniano, las partidas, novísima recopilación, etc.

El notario es un profesional liberal no vinculado al Estado, llegando a decir algunos que no confiere fe pública, sino una calificada autenticidad al documento, la fe pública no es tal, sino una presunción de autenticidad con mero valor probatorio.

No depende jerárquicamente del Estado, no cobra sueldo del Estado, no representa al Estado y trabaja por su propio nombre y por su actuación sólo a él se le imputa responsabilidad.

Interpretan la normativa citados por los doctrinarios anteriores como que la “o” actúa en forma disyuntiva, o escribano o funcionario público.

Art. 1004: la inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones

■ Teoría Ecléctica: El escribano no es un funcionario público sino un profesional del derecho en

ejercicio de una función pública.

Recoge las regulaciones locales actuales de la materia y toma como base la definición de notario del primer Congreso internacional del Notariado de 1948.Fundamentos de esta Doctrina

1. El escribano no representa al Estado sino que actúa en su propio nombre.2. Como fedatario que es, sí ejerce una función pública delegada por el Estado, función que

consiste en dar fe, autenticidad y en comunicarle un valor probatorio excepcional a los documentos que pasan por su presencia.

3. Tiene reservada una categoría especial de instrumento público: la escritura pública.4. Esta función que ejerce, es realizada en interés general de la comunidad, relacionado con

la función social del notario, función no se agota en el otorgamiento de la escritura pública, incluye otras operaciones previas al otorgamiento.

Sus consecuencias.

Según la teoría que adoptemos será el tipo de responsabilidad que le quepa al notario.

En el ejercicio de la función notarial el notario da seguridad, valor y permanencia los hechos y actos jurídicos.

Seguridad: la actuación profesional otorga al documento la perfección jurídica junto con su función fedante que contribuye a la estabilidad jurídica. Se torna esto evidente comparando los países que no responden a la organización del notariado latino que ante la inexistencia de esa seguridad la sustituyen con la contratación de seguros que garantizan una compensación para los casos en que existan vicios en los contratos realizados entre partes por carecer de intervención notarial.

Valor: es el grado de aptitud que tiene el documento notarial para producir sus efectos, que los produce no solamente entre las partes sino también frente a terceros.

Permanencia: es el atributo que se obtiene por el uso de los medios idóneos para que el documento sea indubitable, juntamente con los procedimientos de la conservación previstos por la ley y la prudencia notarial

El notario desarrolla otras actividades, como las de agente de retención, percepción e información impositiva, de verificación, retención y pago de impuestos administrativos, de liquidador de impuestos que por ley el Estado le obliga a realizar.

La Doctrina Mayoritaria se enrola en la Postura Ecléctica; se muestra en la Ley 9020. Jurisprudencia:

Vadell: consagra la Responsabilidad directa y objetiva de sus empleados. Escribano: responsabilidad personal.

Se promovió acción de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, imputándole las consecuencias dañosas del error cometido al informar sobre el estado de dominio de una finca. El Tribunal, en instancia originaria, acogió parcialmente la demanda dictando condena contra el Estado local requerido.

No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de Emiliano Abásolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en el que informó que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó una serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra.

8° - Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con las consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el

ejercicio de una profesión, bien que dotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el Estado que se manifiesta a través del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquel carácter.

9º - Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil, como los arts. 979 incs. 1° y 2°, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explícitas acerca de quienes denomina escribanos o funcionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica a aquéllos en esa última clasificación. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha reconocido formalmente ere carácter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893.

10 - Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la condición en examen, por lo que resulta necesaria una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado. En ere sentido, si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño.

Badaro, Marcelo Ovidio c/ Santiago del Estero, Provincia de yotro s/ acción declarativa.   10/05/2005 : Los escribanos son profesionales del derecho afectados a una actividad privada, con atributos que en parte los equiparan a la gestión pública, en tanto sus actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas, pero no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos.

Responsabilidad Penal: Código Penal Parte General; Arts. sobre funcionario público.

∞ Similitudes con el Juez: el escribano tiene jurisdicción limitada, sólo puede ejercer dentro de su Registro Notarial; debe cumplir horario por lo menos 4 hs. en su escribanía; tiene investidura y nombramiento del Estado. El acceso está regulado.

∞ Similitudes con el Abogado: no recibe un sueldo del Estado. Su sueldo son los honorarios que le pagan sus requirentes. Responde con su propio patrimonio.

Distinción entre título y función. Función pública y social del notario.

2. El registro notarial. Concepto.

El Registro Notarial es una habilitación del Estado; una vez habilitado el escribano puede comenzar a ejercer.

Número de Registros: número limitado o cerrado y número ilimitado. La desregulación: panorama en las distintas Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Arts. 1 a 6 L.N.)

Hay dos sistemas:

El sistema de número cerrado es de vacantes limitadas y vinculadas numerariamente con los parámetros de población y trafico. El ejercicio del notariado es restringido, por cupos.

El notariado libre permite ilimitado número de registros notariales pero se mantiene distintos requisitos para el acceso a la función que varían según las leyes de cada región. Se mantiene la colegiación y la demarcación territorial. Ej España, Italia y Francia.

El acceso se logra mediante rigurosos concurso o prueba de idoneidad y antecedentes.

El número de registros por distrito se fijara para llamar a concurso teniendo en cuenta el número de habitantes, el tráfico escriturario y la incidencia que el movimiento económico tiene en la actividad notarial.

En la ciudad de Buenos Aires se desreguló el acceso a la función con el decreto 2284/91, que proponía la adhesión de las provincias. La desregulación fue receptada en la mayoría de las provincias. (?)

CAPÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES [Ley 9020]

Art. 1. Notario – A los efectos de esta ley sólo es notario quien conforme a sus prescripciones se encuentre habilitado para actuar en un registro notarial de la provincia.

Art. 2. Registros – Es competencia del Poder Ejecutivo la creación y cancelación de los registros y la designación y remoción de sus titulares y adscriptos, en el modo y forma establecidos por la presente ley. Los registros y protocolos notariales son de propiedad del Estado provincial.

Cada provincia decide cómo regular su notariado; cuándo crear un registro.

Art. 3. Número de registros – El número de registros de cada distrito notarial y su delimitación territorial se fijará en relación al de habitantes, al tráfico escriturario e inmobiliario y a la incidencia que el movimiento económico de la población tenga en la actividad notarial. Los registros llevarán numeración correlativa dentro de cada distrito.

Aquí se encuentran los 3 parámetros para saber cuántos registros habrá.

Art. 4. Bases para su determinación – La determinación a que se refiere el artículo precedente será efectuada por lo menos cada cinco (5) años por el Poder Ejecutivo, sobre la base de los datos estadísticos suministrados por los organismos competentes.

El Colegio de Escribanos podrá proponer al Poder Ejecutivo la modificación del número de registros al que se refiere el artículo anterior.

Art. 5. Situación de los registros excedentes – Cuando hubiere excedencia de registros de conformidad con la determinación que efectúe el Poder Ejecutivo se cancelarán los excedentes de cada distrito, a medida que queden vacantes, sea cual fuere la causa, siempre que no tuvieren adscriptos.

Art. 6. Vacancia de registros – Producida la vacancia de un registro o la suspensión preventiva del titular, el juez notarial dispondrá de inmediato, si no fuera necesario la continuidad del servicio, la formación de un inventario de las existencias por un inspector notarial y designará depositario si no hubiere adscripto. Si fuera necesaria la continuación del servicio se estará a lo dispuesto en el art. 22 .

3. Clases de notarios.

Primero es necesario diferenciar entre Notario que es aquel que tiene un registro habilitado; y un Escribano que es aquel que tiene un título de escribano, pero que no puede ejercer pro no tener un registro habilitado.

Titulares.

Son los notarios a cargo de un registro notarial, designados por resolución del Poder Ejecutivo con las formalidades señaladas en las leyes locales.

El notario titular es responsable directo de la conservación y guarda del protocolo.

CAPÍTULO II: ACCESO A LA TITULARIDAD POR CONCURSO

Art. 7.– La designación del titular para cada registro se efectuará por resolución del Poder Ejecutivo de acuerdo con la comunicación que elevará el Colegio de Escribanos como resultado de un concurso de oposición y antecedentes que deberá efectuarse en cada caso. Esta comunicación deberá ser ampliamente informativa sobre las calificaciones de la totalidad de los participantes.

Art. 8.– Si hubiere registros vacantes, el Colegio teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 5 , lo comunicará al Poder Ejecutivo cada dos (2) años, el que llamará a concurso para la provisión de las titularidades y convocará a sus efectos al Tribunal Calificador. El llamado se publicará en el Boletín Oficial y en el del Colegio con antelación de noventa (90) días.

Art. 9. Composición del Tribunal Calificador – El Tribunal Calificador será presidido por el presidente de la cámara de apelaciones o de la sala con competencia en materia civil y comercial, en turno, de los distintos departamentos judiciales de la provincia, debiendo rotarse en cada concurso, e integrado por el juez notarial; por un profesor titular de Derecho Civil de la universidad nacional con sede en el territorio de la provincia, elegido por el Poder Ejecutivo y por dos notarios titulares elegidos en cada oportunidad, uno por el Consejo del Colegio y otro por el Poder Ejecutivo. Actuará en carácter de secretario uno de los notarios titulares a elección del tribunal.

Art. 10. Funcionamiento del Tribunal – El Tribunal se reunirá mediante convocatoria que hará su presidente. Las reuniones y decisiones serán válidas con la presencia de tres de sus miembros; en caso de que por impedimentos transitorios, el presidente del Tribunal no pudiere ejercer sus funciones, asumirá la presidencia el juez notarial.

Art. 11. Participación en el concurso – Podrán participar en el concurso los notarios en ejercicio y los inscriptos en el Registro de Aspirantes a notarios que llevará el Colegio y que manifiesten expresamente su voluntad de intervenir en la forma que determine la reglamentación de esta ley. Para resolver, el Tribunal tendrá en cuenta la actividad y méritos de orden profesional, a cuyo efecto computará de acuerdo con el siguiente orden:

1. Las calificaciones obtenidas en las pruebas.

2. (Texto según ley 12623, art. 3 ) La antigüedad de más de cinco (5) años en el ejercicio profesional como adscripto de registro y en su caso como escribano titular en otro distrito.

2. (Texto según decreto ordenador 8527/1986 ) La antigüedad de más de diez (10) años en el ejercicio profesional como adscriptos de registro y en su caso como escribano titular en otro distrito.

3. Publicaciones o premios jurídico-notariales, calificaciones y premios en o con motivo de estudios universitarios.

4. (Texto según ley 12623, art. 3 ) Su condición de adscripto con antigüedad menor de cinco (5) años.

4. (Texto según decreto ordenador 8527/1986 ) Su condición de adscripto con antigüedad menor de diez (10) años.

5. Calificaciones obtenidas en otros concursos.

Art. 12. Facultades del Tribunal Calificador – El Tribunal Calificador estará facultado para interpretar las normas de esta ley y de su reglamentación relativa a los concursos, y adoptar en consecuencia las decisiones que estime pertinentes.

Art. 13. Decisiones del Tribunal Calificador – Las decisiones del Tribunal Calificador no podrán ser objeto de reconsideración ni de apelación.

El veredicto deberá ser emitido dentro de los sesenta (60) días de cerrado el concurso. La calificación de los concursantes deberá hacerse por escrito. Las actuaciones del Tribunal quedarán asentadas en el libro que llevará al efecto.

Art. 14. Otorgamiento de la titularidad – Con el objeto de que se otorgue la titularidad a los concursantes, el Tribunal enviará las calificaciones al Poder Ejecutivo, en los términos del art. 7 , dentro de los diez (10) días posteriores a la emisión del veredicto, juntamente con una terna de candidatos para cada registro de cuya provisión se trate.

El Poder Ejecutivo previo análisis de las circunstancias del caso, resolverá y conferirá los registros, mediante el acto correspondiente, comunicándolo al Colegio de Escribanos a fin de que proceda a poner en posesión del cargo a los designados, previo cumplimiento de los recaudos pertinentes.

Art. 15. Acceso directo a la titularidad – (Texto según ley 12623, art. 1 ) Si al producirse por cualquier motivo la vacancia de un registro, existiere adscripto, no corresponderá el llamado a concurso cuando el adscripto tenga cinco años de antigüedad ininterrumpida en ese registro contados desde la fecha en que autorizó la primera escritura.

Art. 15.- (Texto según decreto ordenador 8527/1986 ) Si al producirse por cualquier motivo la vacancia de un registro, existiere adscripto, no corresponderá el llamado a concurso cuando el adscripto reúna alguna de las siguientes condiciones:

1. Tenga más de diez (10) años de antigüedad.

2. Sea padre, cónyuge o hijo del titular y posea una antigüedad no menor de cinco (5) años. En estos casos la titularidad del registro será conferida directamente al adscripto que se halle en las condiciones determinadas. En todos los supuestos la antigüedad deberá ser ininterrumpida.

Adscriptos.

La adscripción es una creación argentina. Las leyes orgánicas de algunas provincias facultan al escribano titular a proponer uno o más escribanos adscriptos para actuar en su registro siempre que reúnan los requisitos legales. La institución nace por el principio de notariado clauso.

Las leyes orgánicas regulan requisitos y condicionesSon nombrados por resolución del PE previo informe y control del Colegio de Escribanos y a

propuesta del Titular.Tiene igual competencia que el titular, actúa en la oficina de éste y en el mismo protocolo y bajo

su vigilancia. El titular es responsable solidario de los actos adscriptos.Cesa en sus funciones a pedido del titular, por renuncia y en caso de violación de la obligación

de compartir local profesional con su titular. Reemplazará al titular en caso de ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento transitorio.

El adscripto solo sucede al titular por renuncia, incapacidad o fallecimiento de éste, si reúne los requisitos que determina la ley orgánica.

CAPÍTULO III: ADSCRIPTOS, INTERINOS Y SUPLENTES ADSCRIPTOS

Art. 16.– (Texto según ley 14099, art. 1) Cada notario titular, podrá proponer un único adscripto siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener una antigüedad como titular de Registro de la Provincia no inferior a cinco años, contada desde la primera escritura autorizada. [Este requisito no será exigible para el adscripto que accede a la titularidad, en los casos que se hubiere desempeñado en tal carácter, en ese mismo registro y en forma ininterrumpida, por un plazo no inferior a diez (10) años.] Agregado

2. Arrojar resultado favorable la inspección extraordinaria que al efecto dispondrá el Juez Notarial, comprensiva de todos los aspectos de la actuación del proponente.

3. Encontrarse el propuesto inscripto en el Registro de Aspirantes a Notarios, o hallarse o haber desempeñado funciones notariales en la Provincia.

Art. 17.– La solicitud deberá ser presentada al Poder Ejecutivo, el que previo análisis de las circunstancias del caso, adoptará la resolución respectiva.

La resolución que acuerde la adscripción será publicada en el Boletín Oficial y comunicada al Colegio.

Art. 18.– El adscripto cesará en su función:

1. Cuando el titular lo solicite en presentación al Juzgado Notarial, sin necesidad de expresar causa,

previa comunicación al adscripto efectuada con una antelación no inferior a noventa (90) días.

2. Si se hallare fehacientemente probada la violación de la obligación de compartir el local profesional que menciona el art. 20 .

Art. 19.– Si por cualquier medio de prueba se acredite haber lucrado con la concesión de adscripción o haber obtenido ventajas ilícitas o contrarias a la ética, los responsables serán destituidos.

Art. 20.– El adscripto tendrá igual competencia que el titular y actuará en la oficina de éste y en sus mismos protocolos. Lo reemplazará en caso de ausencia o impedimento transitorio y si vacare el registro, asumirá su interinato con conocimiento inmediato del juez notarial y del Colegio, hasta tanto se provea su titularidad. El interinato no podrá ser inferior a un (1) año, salvo que antes de cumplirse ese plazo, el propio adscripto solicite se llame a concurso para cubrir la vacante.

Art. 21.– El titular responderá solidariamente de la actuación del adscripto.

Art. 22.– Si se produjera la vacante de un registro o el titular hubiera hecho abandono del cargo y no existiera adscripto el juez notarial proveerá a la designación de un suplente cuando fuere necesaria la continuidad del servicio, lo que comunicará al Poder Ejecutivo.

NOTARIO INTERINO: está como adscripto de un titular y ése cesa en sus funciones sin que el adscripto haya cumplido los 5 años para acceder a la titularidad directa. Habrá un interinato que no se cuenta para los 5 años; pasado al menos 1 año y no más de 3 se llama a concurso.

Suplentes. (Arts. 7 a 23 L.N.)

El titular tiene la facultad de proponer la designación de suplente en caso de ausencia del registro notarial.

El suplente está a cargo hasta que reasuma sus funciones el titular en uso de licencia. El titular responde subsidiariamente de la actuación del suplente.

Es cuando el titular no tiene adscripto y necesita ausentarse o tomar licencia; puede designar un suplente para que se haga cargo del Registro.

Art. 23. Suplente – I. Actúa como notario suplente de un registro notarial quien está a su cargo hasta tanto reasuma sus funciones el titular en uso de licencia. Asume ese carácter a su propuesta, un notario titular del mismo distrito.

II. El juez notarial resolverá en qué casos será obligatoria la designación del suplente.

Art. 23 bis.– (Incorporado por ley 12623, art. 2) Dos notarios titulares de registros del mismo distrito que no tengan adscriptos, podrán proponerse en calidad de suplentes recíprocos, lo que deberá ser autorizado por el juez notarial y comunicado por éste al Poder Ejecutivo.

El notario suplente podrá actuar en todo momento en el registro del suplantado con sus mismas facultades, pero para tales actos regirán tanto las prohibiciones propias como las que afecten al titular. No podrán en ningún caso autorizar actos en que el otro notario intervenga con interés personal.

Se entenderá como licencia el caso de ausencia o impedimento transitorio del titular del registro.

En los supuestos de este artículo los notarios quedan exceptuados de realizar el trámite previsto en el art. 35 , inc. 10) “in fine”, de la ley notarial.

Art. 23 ter.– (Incorporado por ley 12623, art. 2) Un notario que no tenga adscripto podrá nombrar como suplente simple a otro notario que sí lo tenga, aplicándose lo normado en el artículo precedente.

Art. 24.– El titular responderá subsidiariamente de la actuación del suplente.

4. Acceso a la función.

Los requisitos de acceso a la función están legislados y reglamentados. Los regimenes no son uniformes en los países miembros del Notariado Latino.

La ley 9020 prevé dos formas para acceder a la función notarial: 1) Acceso por titularidad; 2) Acceso por Adscripción.

Cualquiera sea el procedimiento de acceso a la función, el interesado deberá cumplir con la matriculación o inscripción del título en el registro profesional, y deberá acreditar los requisitos del 25.

APUNTE DE CLASE: Hay 2 formas de acceso1* Acceso Directo: cada Registro Notarial tiene la facultad de elegir un solo escribano adscripto, trabajan en el mismo protocolo y comparten oficina; tienen iguales incompatibilidades e inhabilidades. El titular responde solidariamente por la actuación del adscripto. Si el adscripto tiene 5 años de ejercicio y cesa el titular en sus funciones, el adscripto queda directamente en ellugar del titular. El titular para poder nombrar un adscripto debe haber ejercido como tal 5 años.

2* Por Concurso: se generó una vacante en un Registro (muerte, renuncia, destitución), no tenía adscripto. Se presentan los que están en la lista de aspirantes. En el concurso se evalúan los antecedentes y se le da un puntaje ( que está muy pautado en el Reglamento Notarial); luego debe rendir una evaluación escrita, y aprobada ésta, puede pasar a la instancia oral con un tribunal de 5 miembros (2 notarios de la matrícula, el Presidente de la Cámara Civil y Comercial de LP, 1 Juez Notarial y 1 profesor de la UNLP). Se forma una terna, que se eleva al Poder Ejecutivo y por lo general se elige al primero.

Requisitos Subjetivos: Personales, Intelectuales y Morales.

Son aquellos inherentes al sujeto.

Personales

Nacionalidad: si entendemos que la función notarial deriva de la soberanía del estado, es razonable entonces sostener que su ejercicio debe estar en manos de profesionales nacionales

Edad: desde que se adquiere la mayoría de edad (18) hasta los 75 años en Buenos aires, que son obligados a jubilarse.

Sexo: la función notarial fue tradicionalmente ejercida por los varones, a lo que se sumaban las incapacidades de hecho que recaían sobre las mujeres. Ya desde 1922 la CSJN y desde 1927 la SCBA apoyaron la participación de la mujer.

Intelectuales:

Título habilitante: o universitario que en la actualidad se requiere para poder ejercer el notario, difiere según las provincias entre el de de abogado o escribano.

Hay que distinguir a los escribanos de registro y a los de título. Estos últimos son los profesionales que cuentan con el titulo habilitante pero no fueron investidos

Morales:

Buena Conducta. Conducta Intachable. El aspirante a la matriculación deberá acreditar, justificar que su conducta es honorable y que sus antecedentes son intachables. Se puede acreditar por acta suscripta por 3 notarios; o por nota del Presidente de la delegación donde reside el interesado. Se acredita que no tiene antecedentes penales.

Requisitos Objetivos: Concursos, Pruebas de Idoneidad.

Concurso para el discernimiento de titularidades notariales: brinda a los aspirantes las mismas oportunidades y los considerara en pie de igualdad, debiendo estos en consecuencia, cumplir con el concurso de discernimiento para las titularidades, de esa forma solo los más capacitados o idóneos desempeñarán la función.

Esto sucede en aquellas jurisdicciones donde rige el número de registros limitado. Consiste en un examen escrito y otro total, sobre temas jurídicos notariales. En Buenos Aires también se evalúan antecedentes.

Los concursos son públicos

Prueba de Idoneidad: es una forma de evaluación similar a la anterior, pero que actualmente existe en la CABA y en todas aquellas provincias donde rige el sistema de numero ilimitado de registros, el que impone al aspirante justificar su idoneidad para poder ejercer el cargo.

La existencia de esta prueba, fue determinada a partir del decreto 2284/91 que modifico la Ley Orgánica, sin aplicar los mecanismos legislativos en nuestra constitución nacional, por lo que pueden ser calificados de inconstitucionales.

Tanto la convocatoria como la implementación de los concursos atañen al Colegio de Escribanos y a los Poderes ejecutivos de las distintas provincias.

Requisitos Funcionales: Matriculación, Investidura, Colegiación.

La MATRICULACIÓN es la inscripción del título en el Registro Profesional y está a cargo de los colegios de escribanos. No importa designación ni habilita al ejercicio de la función. [Abella]

Considerada como el puntapié inicial, la matriculación es el acto voluntario mediante el cual un abogado o escribano, se inscribe en el Colegio de Escribanos que corresponde a su jurisdicción, iniciando de esta manera el acceso a la función pública notarial, la cual concluirá con su designación como notario titular o adscripto.

En Buenos Aires, la matriculación en el registro de aspirantes habilita al matriculado a ser designado como adscripto, como también a concursar por una titularidad.

Para inscribirse hay q acreditar algunos requisitos.

La INVESTIDURA es el acto administrativo por el cual el organismo competente pone en el cargo al notario para el ejercicio de la función.

La designación resulta mediante un proceso en virtud del cual el Presidente del Colegio o en ausencia de éste un miembro del colegio directivo, pone al notario en posesión de un cargo para el ejercicio de la función notarial como titular o adscripto. [Abella]

Es un acto de competencia exclusiva del Estado Provincial o del Ministerio de Justicia Nacional, según corresponda; solo corresponde al Colegio la toma del juramento.

El acto de investidura contiene además de la constancia de admisión, la delimitación de la competencial territorial, mientras que la competencia material deviene de la ley orgánica que instituye la existencia del notariado.

El acto de investidura, por sí, no implica la definitiva aptitud para el ejercicio, pues aún debe cumplir con los requisitos de asunción que complementen las seguridades y el sometimiento a la autoridad de contralor.

El escribano debe:

a) declarar bajo juramento no estar comprendido en el régimen de incompatibilidades ni inhabilidades.

b) Estar matriculado en el colegio

c) Haber sido designado titular o adscripto a un registro notarial

d) Prestar juramento en audiencia especial, ante la autoridad del Colegio, de desempeñar con honor las funciones notariales.

e) Afianzar el cumplimiento de sus obligaciones por le monto, en la forma y de acuerdo con la reglamentación.

f) Registrar su firma y sello en el Colegio y en el juzgado Notarial en el caso de prov de Bs As.

El juramento se presta ante el Presidente del Colegio a través de una sencilla ceremonia, y por virtud de la fórmula que éste lee, y luego del la afirmación del juramento suscriben de conjunto en un solo y único acto.

La COLEGIACIÓN es la corporación de individuos que ejercen una profesión, y con relación al notariado está concebida como una necesidad orgánica indispensable para su funcionamiento legal de gobierno y disciplina. [Abella]

La colegiación es el ingreso en la comunidad notarial, vale decir, adquirir todos lo derechos que acuerda la ley y cumplir con las obligaciones que la misma impone; se adquiere en forma automática cuando el escribano es investido de la fe pública notarial.

La colegiación se produce automáticamente con la designación a cargo de un registro.

Por la colegiación:

a) se ingresa a la comunidad notarial.

b) Se adquiere derechos y obligaciones establecidos en la ley

c) De obtienen beneficios corporativos como el servicio de salud y la jubilación de la respectiva caja profesional.

Es una relación de derecho público.

(Arts. 25 a 29 L.N.)

CAPÍTULO I: ASPIRANTES A NOTARIO

Art. 25. Matriculación – Para ejercer funciones notariales se requiere matricularse en el Colegio y a tal efecto el interesado deberá:

1. Acreditar identidad con documento de ley.

2. Constituir domicilio especial en la provincia.

3. Justificar poseer título universitario de abogado expedido o revalidado por universidad argentina.

Art. 26. Inscripción –  Justificados los extremos a que se refiere el artículo anterior, el interesado podrá inscribirse en el Registro de Aspirantes que llevará el Colegio, a cuyo objeto deberá acreditar:

1. Mayoría de edad.

2. Ciudadanía argentina nativa o por naturalización.

3. Buena conducta mediante el procedimiento que determine el reglamento notarial.

Art. 27. Publicidad – El nombre del interesado en inscribirse en el Registro de Aspirantes se publicará por una sola vez en el Boletín del Colegio y durante los treinta (30) días siguientes se recibirán las impugnaciones que el Comité Ejecutivo podrá rechazar por mayoría de votos o aceptar

por dos tercios.

Art. 28. Denegatoria – (*) Si la inscripción fuere denegada, el interesado podrá, dentro de los diez (10) días de la notificación fehaciente de la parte dispositiva del acto, apelar ante el Consejo Directivo, el que deberá pronunciarse por dos tercios de votos. Si se confirmare la denegación, el interesado podrá presentar posteriormente nueva solicitud acreditando haber desaparecido las causales en que se fundó. Rechazada por segunda vez, no podrá reiterar los pedidos sino con intervalos de un (1) año.

De las denegatorias del Consejo Directivo, el interesado podrá recurrir ante la cámara de apelaciones en lo civil y comercial en turno, del Departamento Judicial de La Plata.

(*) Por competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos ver ley 12008, art. 79.

Art. 29. Habilitación para el ejercicio de funciones notariales – I. Inscripto en el Registro, el interesado quedará en condiciones de aspirar al ejercicio de funciones notariales.

II. Una vez obtenida la nominación respectiva con arreglo a las prescripciones de esta ley, deberá antes de tomar posesión de sus funciones:

1. Actualizar la acreditación de su buena conducta si hubiere pasado más de dos (2) años de su inscripción en el Registro de Aspirantes.

2. Declarar bajo juramento no estar comprendido en el régimen de incompatibilidades.

3. Prestar juramento en audiencia especial, ante el presidente del Colegio, de desempeñar con honor las funciones notariales.

4. Afianzar el cumplimiento de sus obligaciones por el monto, en la forma y de acuerdo con la reglamentación que dicte el Consejo Directivo.

5. Registrar su firma y sello en el Colegio y en el Juzgado Notarial.

III. La fianza cubrirá la responsabilidad disciplinaria fiscal y civil del notario. El Colegio se constituirá en fiador oneroso de sus colegiados sin beneficio de excusión y hasta el monto de la fianza, por intermedio del Cofre Fedatario de Responsabilidad, cuyo capital se formará con los aportes de los fiados, con la partida prevista por el art. 7 , inc. h) de la ley 6983 y con los demás recursos que establezca el Consejo Directivo.

5. Permanencia en la función. Necesidad de capacitación permanente del notario. Requisitos de permanencia, ejemplos en las leyes notariales.

El notario está comprometido como operador del derecho a su capacitación permanente. En un mundo versátil y creciente, como advierte el maestro Morello, cada plaza es el reconocimiento de eficacia probada en que todos los trabajadores deben dar examen continuamente y ganarse la calificación más alta porque ya no sirve tener puntaje medio cuando todo empuja aceleradamente a la reconversión y al entrenamiento constante. Es imprescindible la prueba de eficacia cuando se trate de la presentación del servicio notarial.

MENDOZA:

Art. 81: El notario habilitado por la autoridad, deberá cumplir con todos los requisitos exigidos por esta ley durante su ejercicio profesional para mantener la habilitación. Es inamovible en tanto

dure su buena conducta y cumpla con dichos requisitos. No podrá ser separado de sus funciones sino mediante los procedimientos fijados por la presente.

Art 81 bis - VI. Capacitación permanente del notario. Todos los notarios de la provincia quedan sujetos al Régimen de Capacitación Permanente, conforme las normas que determine el Consejo Superior del Colegio Notarial. El sistema preverá (Sic B.O.) a la cantidad de horas cátedras de capacitación y especialidades que deberá cumplir obligatoriamente el notario, de acuerdo a la cantidad de años de ejercicio en la función y el título profesional con el que acreditó los requisitos exigidos en el art. 77. Los certificados de los cursos de capacitación realizados deberán constar en su legajo personal a los efectos de la calificación que practicará el Consejo asesor. El incumplimiento de esta obligación será merituado por el Consejo Superior, quien podrá aplicar sanciones que se prevén en la presente norma, y comunicarlo a inspección notarial quien elevará el informe a la Suprema Corte de Justicia.

La sanción por incumplimiento de esta obligación será la suspensión en el ejercicio hasta tanto se acredite su efectivo cumplimiento.

Cdad Autónoma de BA:

Se preveía un régimen de revalida: Art. 38.- (Texto originario) Los escribanos designados como titulares deberán revalidar cada diez años la designación. La reválida se considerará aprobada con no menos de siete puntos.

Pero fue modificado en el 2005 y quedó así:

Art. 38.– (Texto según ley 1541, art. 3) El Colegio de Escribanos deberá realizar cursos de actualización ante todo cambio en la legislación de fondo vinculada en forma directa con el ejercicio de la función notarial, en su sede o en otra institución.

6. Cese de la función: Causas. (Art. 30 L.N.)

El cese de la relación funcional puede originarse en hechos y circunstancias de naturaleza variada: la muerte del agente, su renuncia, su jubilación…

Art. 30.– Los notarios cesan en sus funciones:

1. Por renuncia.

2. Por inhabilidad o por incompatibilidad sobreviniente.

3. Por destitución.

UNIDAD XVII.EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL. ÉTICA

NOTARIAL.

1. Competencia. En razón de la materia, del territorio y de las personas. (Remisión parcial a Unidad III, punto 3).

2. Incompatibilidades e inhabilidades. Diferencias. Fines. Consecuencias de su incumplimiento. (Arts. 32 a 34 L.N.)

Las inhabilidades son causales de prohibición para ejercer las funciones notariales por determinadas características personales.

Cuando dos situaciones se excluyen recíprocamente, se dice de ellas que incompatibles. Por eso, es posible afirmar que las incompatibilidades, consideradas desde el punto de vista jurídico, responden a una relación existente entre dos circunstancias del sujeto, que impide la acumulación simultánea de estas. [Larraud]

Las incompatibilidades hacen imposible que una misma persona acumule ciertas circunstancias a la situación de escribano en actividad. Porque “es de suma importancia precaver que la comisión de varias funciones en una sola persona no alarme a la sociedad, creando sospechas de parcialidad, o temores de que no pueda atender debidamente y con el esmero que es dado exigirle al fiel y exacto cumplimiento de sus deberes”; como es también importante evitar las ventajas ilícitas del interés privado al amparo de las funciones públicas.

Las incompatibilidades consideran al sujeto en sí mimo, y no con referencia a otras personas.

INCOMPATIBILIDADES

Artículo 33- Causales: El ejercicio del notariado es incompatible:

1. Con el ejercicio de otras profesiones, en cualquier parte que éstas se realicen.

2. Con el ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena o en el carácter de auxiliares.

3. Con empleos o cargos judiciales, militares o eclesiásticos.

4. Con el desempeño de las funciones del Inspector Notarial.

5. Con el ejercicio de funciones notariales en otra demarcación.

Artículo 34- Excepciones: No se considera incompatible:

1. El ejercicio de la abogacía y la procuración en causa propia o como representante o patrocinante del cónyuge, padres o hijos cuando lo permitan las respectivas leyes orgánicas.

2. El desempeño de cargos o empleos que importen el ejercicio de funciones de carácter notarial o registral, los de carácter docente y los de índole literaria, científica o artística dependiente de academias, bibliotecas, museos o institutos de ciencia, artes y letras.

3. La función de Director o Subdirector de Registros Públicos en tanto los documentos que autorice como notario no fueren susceptibles de inscripción en dichos organismos.

4. La tenencia de acciones y los cargos de Director o Síndico o de miembros del Consejo de Vigilancia en sociedades de ese tipo.

5. Los cargos de miembros de directorios de organismos nacionales, provinciales, municipales y mixtos.

6. Los cargos de escribanos en la Escribanía General de Gobierno de la Provincia.

Las capacidades responden a la exigencia de ciertas calidades o maneras de ser del sujeto considerado en sí mismo, sin atender para nada a sus otras actividades o beneficios.

En materia notarial, si nos atenemos al momento en que ellas se toman en cuenta, puede clasificarse en incapacidades para la habilitación (aquellas obstan a que el escribano sea habilitado para ejercer la función); e incapacidades sobrevivientes (éstas se manifiestan con posterioridad a la investidura).

Las incompatibilidades garantizan la dedicación exclusiva y la imparcialidad en el ejercicio de la función. Las incompatibilidades y las inhabilidades tienen su fundamento en el deber de imparcialidad, en la aptitud del notario y en la dedicación de la función.

INHABILIDADES CAUSALES

Artículo 32-: No podrán ejercer funciones notariales:

1. Los que llegaren a cumplir setenta y cinco (75) años de edad.

2. Los incapaces.

3. Los que padezcan defectos físicos o mentales debidamente comprobados que a juicio del Juzgado Notarial importen un impedimento de hecho

4. Los encausados por delitos no culposos desde que hubiere quedado firme la prisión preventiva y en tanto ésta se mantenga. Si por eximición legal, la prisión no se hubiere hecho efectiva, el Juez Notarial, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, podrá diferir la suspensión del imputado en el ejercicio de sus funciones, por el término que estime prudencial.

5. Los condenados dentro o fuera del país por delitos no culposos, mientras dure la condena y sus efectos. Si el delito hubiere sido contra la Administración Pública, excepto el de desacato, hasta quince (15) años después de cumplida la condena. En su caso, el plazo computará desde la fecha en que se opere la prescripción de la pena. La

inhabilidad será perpetua y definitiva en el supuesto de que el delito hubiere sido contra la propiedad o la fe pública.

En los supuestos en que la condena no hubiere sido por delitos contra la propiedad, la Administración Pública o la fe pública, el Juez Notarial teniendo en cuenta las circunstancias del caso, podrá no hacer efectiva la cesación de sus funciones, siempre que el sentenciado no estuviere privado de libertad.

6. Los fallidos y concursados, hasta cinco (5) años después de su rehabilitación.

7. Los inhabilitados por mal desempeño de sus funciones en cualquier Colegio de la República, en tanto se mantenga la medida.

8. Los destituidos o privados de la función notarial en cualquier lugar del país o del extranjero. Esta inhabilidad tendrá carácter perpetuo y definitivo, sean cuales fueren el tiempo, lugar y causa de la sanción salvo el supuesto revocatoria en el pertinente proceso de revisión.

JURISPRUDENCIA

CSJN Franco, Blanca T. c. Provincia de Buenos Aires 12/11/2002

Una escribana solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 32 inc. 1 del dec. ley provincial 9020/78 que establece como causal de inhabilidad para ejercer funciones notariales la edad de 75 años. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires rechazó el planteo. Contra tal pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia y declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

3. Operaciones de ejercicio. Todas las operaciones se reflejan en la definición de la función notarial.

La relación jurídica que se establece entre el notario y los otorgantes del acto jurídico que pasa

por ante su registro es una locación de obra intelectual, regida por el Art. 1493 y concordantes del

CC.

Encuesta,

(Abella habla de Interpretación). Es el primer contacto del escribano con sus requirentes. Se la

llama también, Primera Audiencia.

El notario toma conocimiento de la voluntad de las partes, e interpretándola tiene que

explicarles las consecuencias jurídicas del acto que quieran realizar y asesorar para que adecuen

esa voluntad a los negocios y formas jurídicas que resulten más convenientes a sus intereses.

Generalmente a la asistencia de las partes se agrega una acción conciliadora de los intereses

apoyando a la parte más débil, para lograr así una verdadera paridad jurídica.

Tiene el deber de asesorar a todos los contratantes. Tiene que asesorar a las partes cuáles son

las normas que vigentes que rigen la materia objeto del negocio que quieren realizar y las

opiniones doctrinarias y jurisprudenciales.

Artículo 136: La formación del documento a los fines y con el alcance que la ley atribuye a la competencia notarial es función privativa del autorizante, quien deberá: 1. Recibir por sí mismo las declaraciones y tener contacto directo con las personas, con los hechos y cosas objeto de autenticación.

Es necesario que el escribano penetre hasta lo íntimo del designio de las partes, en relación

con el asunto que someten a su atención cautelar. El escribano tiene en su poder los diversos

elementos de juicio –títulos, informes, etc.- que constituyen el conjunto de antecedentes de acto

propuesto por las partes, debe realizar su estudio.

Examinar la situación de hecho y de derecho a partir de la cual sus clientes se propone a

realizar el designio.

Calificación o dictamen,

Califica la voluntad de las partes en una figura jurídica.

Como consecuencia de la labor cumplida durante la encuesta notarial el escribano ha realizado

la aprehensión de los necesarios elementos de hecho y de derecho que caracterizan la situación

actual. Corresponde ahora, que emita su parecer, dictamen acerca de los antecedentes

enjuiciados.

Este dictamen del notario se vuelve en una doble vertiente: la primera es de simple diagnosis o

calificación de la situación en examen; la segunda se presenta cuando la anterior no ha sido

negativo y comprende un tratamiento adecuado a la calificación.

La etapa de calificación es la de jurista porque al calificar el notario ajusta la voluntad del

requirente en una categoría jurídica. [Abella]

Se determina el acto. El escribano de acuerdo con el querer de las partes, tipifica el acto.

[Etchegaray].

El objeto de la calificación como conducta del notario, es la determinación de la figura jurídica

que los requirentes buscan.

Legalización,

Forma de Validez.

Adecuar la figura jurídica a la ley; que sea lícito, de acuerdo a la ley. (Ej. Si quieren hacer una

donación entre cónyuges y está prohibido). Es el enlace del acto a realizar con la norma que sea

aplicable.

Consiste en adaptar la voluntad negocial de las partes al derecho vigente, procurando la

validez jurídica del negocio; en otras palabras, que no se omitan elementos esenciales específicos

requeridos por la ley para que el negocio exista y pueda ser reconocido como tal.

El notario legaliza materialmente, adecuando la voluntad de los rogantes a la norma, y

formalmente seleccionado el documento y dándole forma legal.

En esta etapa se procede a elegir el documento público o privado, según las exigencias

legales, para que el negocio tenga validez.

Legitimación,

Forma de Eficacia.

Implica que los sujetos que van a intervenir estén legalmente aptos para hacerlo; se evalúan los títulos.

Busca demostrar la relación sustancial, de fondo, entre el sujeto y el objeto del negocio; qué relación de titularidad formal y material tiene el disponente con la cosa que va a disponer

La legitimación consiste en la comprobación de la relación habilitante, o sea que entre el sujeto y el objeto del negocio o acto jurídico existe una relación que habilita a aquél para realizarlo efectivamente. El notario debe indagar y cerciorarse de que el disponente está legitimado para disponer.

Busca la eficacia del negocio. La eficacia se obtiene si el sujeto disponente o los sujetos contratantes están ligados al objeto del contrato por una relación sustancial que les permita una disposición de voluntad con respecto a ese objeto; es el caso de la titularidad del dominio.

El estudio de títulos y antecedentes es uno de los medios que afianzan la creencia notarial en la legitimación del disponente.

Configuración,

[PREEVALUATIVO: se asimila la Configuración con la Documentación. Entendiendo que es volcar en un documento escrito, dimensión papel el acto para el que fue requerido el escribano.]

Forma Concreta. Por medio de estipulaciones se da forma a la materia inicial suministrada por las partes, y se adecuan al régimen jurídico las declaraciones de ellas.

En esta etapa se concreta la materia jurídica proporcionada por las partes. Sus ideas y conceptos, su querer económico, familiar o social adquiere formas adecuada al orden jurídico por medio de estipulaciones, imagen o figuras literarias que lo expresan, confiriéndole validez y eficacia.

Se le da figura jurídica para que pueda ser reconocido como tal, y el negocio se fija y determina en sus modalidades y pactos accesorios. Hay configuración cuando se aíslan y establecen los elementos esenciales específicos para que exista un negocio especial y determinado. El tratamiento de los elementos naturales y accidentales del negocio también integra esta etapa, aunque el omitirlo no impide la configuración. [Etchegaray]

En las actas prácticamente no hay configuración, por cuanto es labor del notario describir los hechos tal como han acaecido, dejarlos ser como son, sin adaptarlos ni manipularlos.

Documentación,

En esta etapa se materializa todo el proceso. Se extiende el documento notarial y privado, soporte o sostén material del negocio.

Culmina con esta etapa la primera audiencia.

El notario vuelca en el documento los elementos materiales y formales que las partes y la ley le exigen.

Definición de la Unión Internacional del Notariado: expresión de “redactar y dar forma legal a la voluntad de las partes”.

Generalmente se vale de fórmulas o modelos.

Autenticación,

Comienza lo que se llama la Segunda Audiencia.

El escribano ya tiene redactada la escritura y convoca a los requirentes para que la firmen. Es importante aquí el Principio de Inmediación, y el Principio de Unidad de Acto (todo debe ocurrir en el mismo momento).

Cuando firman las partes hay Otorgamiento.

Cuando firma el escribano autoriza se inviste de Fe Pública.

Forma de autoridad.

La etapa documental pura, o segunda audiencia, tiene lugar cuando las partes y el notario firman el negocio inicialmente propuesto por ellas.

En esta etapa documental, exigida de unidad, tiene lugar la lectura por el escribano, la ratificación y firma por las partes y la autenticación y autorización por el notario. La autenticación es

la atribución de valor jurídico al todo o parte de la obra del notario, y constituye la facultad que la ley da a la función notarial como “elemento propio y distintivo”.

La función autenticante del notario es esencialmente documental. La autenticación tiene su centro de gravedad en la fe notarial.

Ese valor de plena fe tiene alcance público porque excede los límites del alcance privado, ya que la plena fe tiene vigencia entre las partes y también con respecto a terceros.

Registración.

Deber del escribano de llevar a inscribir aquellos documentos que tengan vocación publicitaria.

Es una etapa de ejercicio postdocumental. Busca asegurar la permanencia del documento y, por ende, su contenido.

Generalmente el notario es responsable de la inscripción en tiempo y forma de las escrituras que autorice, si no prueba que la ley o las partes lo liberaron de esa obligación. En los documentos privados solo puede hacérselo responsable si se prueba que se encomendó la tarea y la aceptó.

El control de legalidad y la seguridad jurídica

4. Deberes y Derechos.

Relativos al protocolo,

Expedición de copias,

Es deber del escribano, una vez que el título se ha inscripto en el Registro de la Propiedad correspondiente, y han sido liberados los certificados, entregar a los interesados la primera copia.

El incumplimiento de este como otros tantos deberes que el escribano tiene a su cargo en ejercicio de sus funciones, sin lugar a dudas está estrechamente vinculado con la negligencia y responsabilidad profesional.

En este caso, frente a la no entrega de la primera copia por parte del escribano y dado que las excusas por él invocadas no fueren de trascendencia suficiente, se ha condenado al escribano ha resarcir los daños causados y satisfacer las costas

La jurisprudencia mayoritaria parecería reconocer el deber.

Inscripciones registrales,

La doctrina se divide entre quienes entienden que el escribano tiene la obligación de inscribir y los que no. Para los primeros el deber estaría ínsito en la función. Algunos hablan de un mandato tácito.

Para los que dicen que no, el fundamento está en que no existe ley de fondo que le exija y solo puede derivar del acuerdo entre el escribano y el requirente.

Prestación del ministerio, secreto profesional, residencia, garantía,

Derechos

Le corresponden una serie de derechos que van desde el mismo derecho a trabajar, esto es de a ejercer su función, en forma libre pero en cumplimiento de los deberes a su cargo y sin restricciones injustificadas, hasta el derecho de recibir la justa compensación por el servicio prestado, es decir sus honorarios, inclusive en aquellos supuestos en los que las partes le han encomendado la instrumentación de un acto determinado, que luego deja sin efecto, pero cuyo trámite ya había hincado el escribano; derecho a retener la documentación cuando quien requirió sus servicios y obtuvo por parte del escribano el cumplimiento de su obligación se niega luego a abonar los gastos que peste hubiera tenido que realizar; el derecho de recibir de las parte las colaboración necesaria y el suministro de los elementos indispensables para el otorgamiento de las escrituras; derecho a repetir las sumas que hubiera abonado por error o que hubiera adelantado para poder realizar las diligencias indispensables para el otorgamiento de la escritura.

Obligaciones fiscales. (Arts. 35 a 37 L.N.)

Ver Unidad 10, Pto 5.

Una vez autorizada la escritura el escribano es el único responsable del pago de los impuestos, cuyo importe ha retenido, de liberación de los certificados y de la inscripción del título.

(Arts. 35 a 37 L.N.)

Artículo 35: Son deberes del notario:

1. Autorizar con su firma los documentos en que intervenga.

2. Asesorar en asuntos de naturaleza notarial a quienes requieran su ministerio.

3. Estudiar los asuntos para los que fuere requerido en relación a sus antecedentes, a su concreción en acto formal y a las ulterioridades legales previsibles.

4. Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas.

5. Obrar con imparcialidad de modo que su asistencia a los requirentes permita que el acuerdo se complete en un plano de equidad.

6. Guardar el secreto profesional en tanto no se hagan públicas las declaraciones de las partes y exigir igual conducta a sus colaboradores.

a) Se equipara a la revelación del secreto, la utilización que en beneficio propio o de terceros hiciere el notario sobre la base de los conocimientos que para su intervención se le hubieren confiado.

b) El sigilo comprende lo conocido en relación directa con el negocio y las confidencias que las partes hicieren al notario aunque no estuvieren directamente vinculadas con el objeto de su intervención.

c) La dispensa del secreto profesional podrá producirse por justa causa y la apreciación de su existencia quedará librada a la conciencia del notario.

7. Proceder de conformidad con las reglas de la ética.

a) Constituyen en general faltas de ética, los actos que afecten el prestigio y el decoro del cuerpo notarial o que fueren lesivos a la dignidad inherente a la función o que empañen el concepto de imparcialidad propio de la actividad notarial o que importaren el quebrantamiento de las normas de respeto y consideración que se deben los notarios entre sí.

b) El Reglamento Notarial establecerá las faltas de ética, pero su enumeración no tendrá carácter taxativo, pues podrán considerarse tales las que surjan de la conceptualización general contenida en el apartado anterior.

8. Tramitar, bajo su sola firma la inscripción en los Registros Públicos de los actos pasados en su protocolo.

9. Asentar en los títulos de dominio o en otros documentos que los interesados le exhibieran, nota de los actos autorizados ante él, que tengan relación con aquellos.

10. Atender personalmente la notaría y no ausentarse por más de diez (10) días continuos sin conocimiento del Presidente de la delegación respectiva. Si la ausencia fuera superior a un mes, deberá solicitar licencia al Juez Notarial y proponer suplente, si así correspondiere.

11. Mantener abierta la oficina al público no menos de cuatro (4) horas diarias. Deberá anunciar el horario de labor en lugar visible.

12. Remitir trimestralmente a la delegación respectiva y al Juzgado Notarial, un estado de movimiento de los protocolos dentro de los plazos y con los datos que fije el Consejo Directivo. El informe deberá remitirse aunque no hubiere autorizado documento alguno en dicho período.

13. Tener a la vista, toda vez que haya de autorizar documentos relacionados con la transmisión y constitución de derechos reales sobre inmuebles, los certificados vigentes exigidos por las leyes registrales y de catastro nacional, sin perjuicio de los demás que corresponda conforme a la legislación vigente.

Artículo 36: El Colegio expedirá una credencial a los notarios, en la que se certifique su identidad.

Artículo 37: Los notarios percibirán sus honorarios por la prestación de servicios con arreglo al arancel que se establezca por ley.

Cuando la escritura hubiere de surtir efecto o inscribirse en otra jurisdicción, los escribanos podrán optar por la aplicación del arancel vigente en la misma.

CSJN. Colegio de Escribanos de la Capital Federal. 13/08/1998

La concesión de facultades tan delicadas como las que el Estado ha otorgado a los escribanos como es la de dar fe a los actos que se celebren conforme a las leyes, tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparta de los parámetros que la ley establece para tutelar el interés público comprometido.

5. Deberes de ética notarial:

Deontología notarial, para referirnos a la teoría de los deberes profesionales del escribano. [Larraud] Es la ciencia que estudia el conjunto de deberes morales, éticos y jurídicos con que debe ejercerse la función” para alcanzar los fines de lo que debe ser.

Constituyen en general falta de ética, los actos que afecten el prestigio y el decoro del cuerpo notarial o que fuesen lesivos a la dignidad inherente a la función, o que empañen el concepto de imparcialidad propia de la actividad notarial, o que importaren el quebrantamiento de las normas de respeto y consideración que se deben los notarios entre sí.

Vinculación del notario con los requirentes,

El escribano ejerce profesión liberal, y, por consiguiente, está obligado a mantener intocada e intocable su independencia técnica.

Todo intento de desviar el trabajo profesional hacia un escribano determinado y al margen de la voluntad de quienes tiene derecho a elegirlo, implica una conducta censurable de quienes tiene derecho a elegirlo, implica una conducta censurable del profesional que se aprovecha de ello.

El deber ético de la verdad alcanza su máxima energía en la profesión notarial, para el escribano la verdad es un fin: depositario de la fe pública, su deber, primordial es aseverar la verdad; representar los hechos, en el documento que autoriza, tal como se manifiestan a sus sentidos y no de otro modo.

La primera y más importante excepción al deber de veracidad radica en la obligación impuesta por el secreto profesional.

El escribano debe situarse por encima de los intereses en juego; esta obligado a ser imparcial. De ahí el régimen de inhibiciones y de incompatibilidades.

Con los colegas,

Principio genérico: el de cordialidad y la consideración recíproca.

En el plano profesional, todos los escribanos se equivalen; el que tiene extensa actuación, con capital profesional notario, y el joven profesional, son valores equivalentes. En el fondo, la mayor parte de las cuestiones que en este aspecto se plantean, son problemas de educación general.

Con su Colegio y con el Estado.

Publicidad del ejercicio funcional.

No hay por que suponer que necesariamente toda propaganda hecha por un escribano deba considerarse desviación de conducta profesional. Aunque es verdad que la incorrección, en esta materia, solo puede resultar del exceso, y muy difícilmente podrá pecarse, en cambio por omisión.

El punto tiene importancia, porque la propaganda ilícita, aparte de configurar, siempre, una deslealtad hacia el colega correcto, afecta la dignidad de todo el cuerpo.

Por eso entendemos que es lícita la propaganda que hace conocer la calidad profesional del sujeto y su jerarquía científica acreditada por circunstancias oficiales o de autoridad notoria; más allá de tal finalidad, es indelicada y censurable.

El ejercicio de la profesión es un ministerio, y en ningún caso, ni de manera alguna, debe practicársela como un comercio.

El aviso netamente profesional, publicado en diarios o revistas adecuados; la tarjeta de visita, la chapa en la puerta de calle, son formas inobjetables si se atienen textos y formatos sobrios y mensurados.

Competencia desleal. Elección del notario interviniente. (Arts. 35 L.N. y 24 R.N.)

X. REGLAS DE ÉTICA

Art. 24.– Con los alcances establecidos en el ap. b) del inc. 7 del art. 35 de la ley, se considerarán faltas a la ética profesional del notario las infracciones a los deberes establecidos en los incs. 5) y 6) de dicho artículo y en general los enunciados en el ap. a) del inc. 7 y especialmente:

1) Facilitar el ejercicio de la profesión a personas no habilitadas, o de cualquier manera hacerlo posible, realizando los actos a que se refiere el art. 18 de este reglamento u otros que condujeren al mismo fin.

2) Retener indebidamente los títulos o documentos sin causa justificada o con miras a asegurar su intervención en nuevos negocios, excepto por falta de pago de sumas que se le adeuden.

3) Asociarse o compartir la oficina con personas que no sean colegas, o con notarios inhabilitados, o sus herederos, o dar participación activa o pasiva a los mismos, o permitir que se usen o anuncien nombres que no sean del titular o adscripto.

4) Efectuar o permitir publicidad excesiva, que exceda la mera necesidad de advertir al público la existencia de la notaría. Tampoco podrá agregar en sus anuncios, papelería y demás exteriorizaciones de su actividad, la mención de toda otra, de modo que induzca a error o engaño sobre el ejercicio simultáneo del notariado con toda profesión ajena a su condición.

5) Aconsejar a los requirentes la adopción de formas jurídicas o documentales inadecuadas con el exclusivo propósito de obtener una mayor retribución.

6) Demorar sin causa justificada la rendición de cuentas de los fondos retenidos o recibidos en el ejercicio de sus funciones.

7) Negarse a la prestación del servicio notarial sin causa que lo justifique.

8) No respetar la designación de otros notarios preestablecida por las partes contratantes.

Abella menciona los siguientes casos de ejercicio desleal de la profesión:

▪ La participación indiscriminada de honorarios, el cobro de honorarios debe responder al arancel.

▪ La utilización de gestores, corredores o martilleros públicos para captar intervenciones notariales. Debe respetarse el principio de libertad que tienen los requirentes en la elección del notario interviniente.

No debe ser considerada una conducta no ética la participación de honorarios con otros notarios que hayan intervenido, aunque en etapas distintas, en la gestión del negocio jurídico.

▪ La violación del secreto profesional.

▪ El ofrecimiento publico de gestiones e intervenciones extrañas a la actividad notarial.

▪ La intervención personal y directa de un escribano en el ajuste de honorarios que corresponda a un colega, salvo que actuare como mediador.

UNIDAD XVIII. RESPONSABILIDAD NOTARIAL.

1. Responsabilidad profesional en general. Naturaleza.

Es la situación de quien, habiendo violado una norma cualquiera, se ve expuesto a las consecuencias desagradables de esa violación, traducidas en medidas que le impone la autoridad encargada de velar por la observancia del precepto. (Marton)

Hay responsabilidad cuando por consecuencia de haberse violado una regla de derecho, alguien resulta jurídicamente obligado a soportar la sanción respectiva. (Larraud)

La responsabilidad notarial es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ejercicio de sus funciones. Los hechos del escribano pueden afectar al orden público de la sociedad, el interés privado de los ciudadanos o violar los derechos relativos a las relaciones internas de la jerarquía administrativa.

La responsabilidad del escribano surge latu sensu cuando ejercen su profesión de manera irregular. (Perrino)

La diligencia debida por el notario debe valorarse con un criterio severo. Como toda prestación profesional, la tarea del escribano supone el conocimiento de reglas que no son patrimonio de todos.

Es un locador de obra intelectual ya que promete un resultado, la realización de una obra, opus intelectual, una escritura formalmente válida. Alguna doctrina distingue la actividad profesional de la función fedataria. Contra Abella.

La responsabilidad del notario abarca los ámbitos civiles, penales, administrativos o fiscales y disciplinarios. La diferencia esencial entre las diversas especies de responsabilidad radica en los distintos bienes o valores jurídicos que cada una de ellas atiende. Estas responsabilidades no son excluyentes entre si.

2. Responsabilidad notarial civil. Concepto.

Hay responsabilidad civil cuando el notario faltando a los deberes propios de su actividad incumpliere obligaciones que tengan origen convencional o legal por acción u omisión, culposa o dolosa, productora de un daño que le sea imputable según las reglas de la causalidad.

Hay responsabilidad civil notarial, cuando la obligación surge en el ejercicio de su función falta a los deberes propios de su actividad.

responsabilidad contractual frente a las partes y extracontractual terceros

Funcionario publico es siempre extracontractual y responde el Estado (1112; 1113); prescribe a los 2 años.

Profesión liberal

Profesional del derecho a cargo de una función pública:

Algunos con respecto a la labor con su cliente distinguen la función de fedación (extracontractual) y como profesional liberal (contractual)

El notario puede responder por asesoramiento, por su función documentadota (vicios extrínsecos y los intrínsecos), por los actos previso y posteriores (registrcación, estuidio de títulos), fe de conocimiento.

Elementos. Acción u omisión antijurídica.

Elementos de la Responsabilidad:

1° Conducta Antijurídico : conducta humana contraria al derecho generadora de un daño que posee características de ser atribuida a la persona que la está provocando. La infracción comprende una omisión o una trasgresión (acción).

2° Daño Causado: debe ser cierto, injusto, patrimonialmente apreciable, o sea, que provoque un perjuicio y debe referirse a un interés que ampara el derecho

3° Relación de Causalidad o Conexión : entre la infracción y el daño; 2 consecuencias fundamentales:

a. Imputa físicamente el daño a una persona.b. Para algunos es fundamental para medir la extensión del resarcimiento.

4° Imputabilidad : relación que la norma jurídico establece entre la el acto ilícito y la sanción..a mayor deber, mayor obligación.

5° Existen factores subjetivos de atribución de responsabilidad: la culpa y el dolo.

A través de la reparación integral se pretende volver al estado anterior al daño.

Art. 1069: El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses.

Reglas de causalidad

Es el enlace material o físico entre un hecho antecedente y un resultado consecuente (el daño). Busca encontrar una relación de causa a efecto entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción.

La teoría que predomina en la actualidad es la de la causa adecuada. No todos los acontecimientos que preceden a un daño tiene igual importancia, sino que debe asociarse a aquel antecedente que según el curso normal de los acontecimientos, ha sido causa directa e inmediata del perjuicio. Por ello, todas las demás condiciones son periféricas e irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad.

Hay que determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso natural de los acontecimientos o si, por el contrario queda fuera de este posible cálculo. Se recurre a las reglas de la experiencia diaria, de la vida.

Las consecuencias mediatas son indemnizables en materia extracontractual cuando

fueron previsibles o el autor efectivamente las hubiera previsto. En materia de incumplimiento obligacional son indemnizables si dicho incumplimiento fuere malicioso.

Las casuales no son indemnizables salvo que el autor las tuviere en miras en los hechos ilícitos. Las remotas en ningún caso se indemnizan.

Factores subjetivos de imputación de responsabilidad.

Factor de atribución es equivalente al fundamento del deber de actuar. La razón que impone reparar los perjuicios causados, el porqué de la obligación. Los subjetivos son aquellos que parten del análisis de una conducta voluntaria y desajustada. Los objetivos son los que prescinden de juzgar valorativamente la conducta del llamado a responder

Los factores subjetivos son dolo y culpa. El dolo es una actitud intencional del sujeto, ya sea de causar un perjuicio o de no cumplir con una obligación preexistente. La culpa descarta la intención aunque sigue siendo un comportamiento desajustado a lo que debería ser. Comportamiento negligente (conductas contrarias a las normas que imponen determinado comportamiento, atento, sagaz), imprudente (acción de la cual habría que abstenerse, o una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura) o realizado con impericia (incapacidad técnica para el ejercicio de una función, profesión o arte).

La culpa se puede valorar por el sistema romano de prestación (grave, leve levísima) o por un sistema objetivo (apreciación abstracta) o por uno subjetivo (concreta).

Dolo eventual, pudiendo evitarlo no lo evita.

Daño.

Es la lesión a un interés jurídico. No es lo mismo que lesión a un derecho o a un bien. El interés es el núcleo de la tutela. Los bienes en general, están regulados en vista de la satisfacción de intereses de la persona.

Para que haya daño no es necesario que exista antijuricidad o responsabilidad. La antijuridicidad es un presupuesto autónomo. Puede existir daño y no responsabilidad, porque el daño es uno de los tantos presupuestos.

Requisitos para que el daño sea resarcible: daño a interés propio, cierto (se refiere a su existencia ya sea presente o futura; real y efectivo y no meramente hipotético), subsistente al tiempo del resarcimiento

El daño moral es plenamente indemnizable en responsabilidad contractual y extracontractual a pesar de la redacción del Art. 522. Están legitimados el damnificado directo y en caso de muerte los herederos forzosos.

Responsabilidad contractual y extracontractual. Diferencias. Obligaciones de medios y de resultado.

Contractual: prescripción 10 años; el acreedor esta eximido de probar la culpa, basta el incumplimiento; comprende las consecuencias mediatas si hay culpa, podrían comprenderse también las mediatas y aun extenderse; con dolo abarca hasta las causales; hay que interpelar salvo que exista plazo; entiende el juez del domicilio del deudor.

Extracontractual: prescripción 2años; el acreedor debe probar la culpa, comprende consecuencias mediatas

Obligaciones de medios y de resultado

3. Obligación notarial de reparar el daño. Producido al requirente, al cocontratante o al tercero en ocasión del ejercicio funcional. Contratación de seguros.

Al no haber mediado vinculación alguna entre el actor y la codemandada estamos en presencia de una imputación de responsabilidad de índole extracontractual aprehendida por los amplios términos del art. 1109 del Código Civil, de tal suerte que incumbe al actor la prueba del factor de imputación.

Contratación de seguros

Responsabilidad del notario titular por la actuación del adscripto, suplente y de los dependientes

Orelle ha manifestado que para poder analizar la responsabilidad del escribano titular deben distinguirse dos situaciones bien diferentes: 1) si el cliente ha contratado con el escribano titular y el trabajo lo realiza el adscripto por delegación de aquél; y 2) si el cliente ha contratado directamente con el adscripto.

Afirma que en el primer caso, la responsabilidad es íntegra del escribano titular debido a que la contratación ha sido efectuada con él, y el hecho interno por el cual éste haya delegado la efectiva realización del trabajo es inoponible al cliente; agrega que el factor de atribución de la responsabilidad recae en la culpa del titular, que ha delegado su tarea profesional, y que no puede pretender que ante tal delegación, el cliente se vea perjudicado (por el hecho del adscripto) y cuando reclame ante el escribano titular, éste pretenda eximir su responsabilidad bajo el pretexto de no haber podido controlar al adscripto.

En cambio, en el segundo supuesto expresa que es un caso de responsabilidad refleja, cuyo fundamento de la responsabilidad reside en la teoría de la representación que, destaca, es el equivalente en materia contractual, del concepto de dependiente. Esta dependencia, que no es económica, ni de autoridad en el sentido de un deber de obediencia del adscripto, es la que acuña el concepto de representación al que se refiere el profesor Orelle.

Más allá de esta distinción de conceptos que nos expresa este distinguido autor, estimamos importante expresar que  la responsabilidad del escribano titular por el hecho de sus adscriptos es exclusivamente objetiva. El notario titular responderá por los actos del adscripto de un modo reflejo, ya sea contractual o extracontractualmente, dado que existe una relación de dependencia jurídica del adscripto respecto del titular; ello así, según nuestro entender, puesto que siendo el escribano titular el responsable directo de la conservación y trámite del Protocolo, deberá responder por todas las incorrecciones o errores del adscripto. No puede constituir jamás un deber de responder del notario titular basado en la culpa, ya que ello constituiría un supuesto de responsabilidad subjetiva y le permitiría al titular de registro exonerarse acreditando su ausencia de culpabilidad con probar que no pudo impedir ni supervisar el acto de su adscripto.

Estimamos que el fundamento de la responsabilidad del escribano titular por el acto de su adscripto reside en la noción de garantía, aunque algunos autores la fundan en la actividad riesgosa (riesgo creado), y otros en ambos al mismo tiempo, lo cual -cualquiera sea el

fundamento que se adopte- engendra una responsabilidad objetiva que sólo permite su exoneración mediante la acreditación de una causa ajena (culpa de la víctima, hecho de un tercero por quien no se deba responder, caso fortuito o fuerza mayor). Lógicamente, como lo destaca Bueres, la responsabilidad del titular no alcanzará los actos realizados por el adscripto fuera del registro, esto es, como mero  escribano de título , pues al faltar la aludida dependencia no habrá relación causal; la jurisprudencia, por su parte, tampoco comprometía la responsabilidad del escribano titular en los casos en que el daño provocado por el adscripto se hubiera fundado en el incumplimiento del deber de dar fe de conocimiento de las partes (luego derogado por la Ley 26.140 del 20/09/06, Adla, LXVI-E, 4501, que ha modificado los arts. 1001 y 1002 CC) .

No debemos soslayar que quien hace intervenir a un tercero en la ejecución de lo debido amplía su esfera de acción y asume una obligación por los eventuales daños que éste pueda ocasionar. De tal modo, el adscripto compromete la responsabilidad del escribano titular por el solo hecho de ser autorizado por éste a compartir su registro (cfr. art. 46, Ley 404): es decir, el escribano titular al consentir la actuación del adscripto utilizando su registro, debe responder objetivamente frente a la víctima por los daños que le ocasione el escribano adscripto con sus actos.

Así, se puede decir que el escribano adscripto se encuentra bajo la dependencia del titular, originando la responsabilidad refleja de este último. Pero entiéndase bien, aquí la  noción de dependencia  es concebida en un sentido amplio, comprensiva de toda persona, física o jurídica, que el deudor haya voluntariamente incorporado de manera expresa o tácita, para materializar la prestación, aun cuando no medie dependencia jurídica; esta dependencia se manifiesta por el poder de injerencia que posee el titular para supervisar los medios o métodos empleados, aunque no concurra una estricta subordinación jerárquica.

Por ello, es importante destacar que en el caso que el cliente contrate directamente con el escribano titular y éste delegue la actividad en el escribano adscripto, para que se configure la responsabilidad, sólo se exige que el deudor haya autorizado o de alguna manera consentido la ejecución por un tercero de la prestación por él asumida. En cambio, si quien contratara directamente con el cliente fuere el escribano adscripto, el fundamento de la responsabilidad del escribano titular reside en el art. 1113 del CC (ya sea en la responsabilidad por el hecho del dependiente -según nuestro parecer- o bien en el riesgo creado -según otros autores- si se encuadra el deber de responder en la órbita aquiliana) o, asimismo, en la existencia de un deber calificado de seguridad, con fundamento en el principio de buena fe que consagra el art. 1198 CC (de tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual).

Finalmente, estimamos que una vez establecida la responsabilidad del escribano titular por la actuación del escribano adscripto y en forma mancomunada con él,  las obligaciones del titular y del adscripto frente al damnificado son de carácter concurrente, por lo cual no existirá solidaridad entre ambos al momento de responder, a no ser que una ley expresa determine la solidaridad entre ellos. Ello así, toda vez que son obligaciones que nacen de fuentes diversas: la del adscripto emana de su propio hecho y la del escribano titular se origina en el factor objetivo garantía. [Calvo Costa]

4. Responsabilidad penal. Concepto de responsabilidad penal notarial. Delitos cometidos en ocasión del ejercicio de la función notarial.

El notario no es funcionario público por lo que no están incluidos en los delitos de

funcionarios públicos del Código penal. El escribano tiene responsabilidad penal como sujeto de derecho y no por su función pública.

Es de gran importancia por la violación del orden público y la gravedad de la sanción que puede llegar a reclusión, prisión multa e inhabilitación. No existe solidaridad entre titular y adscripto ni con los herederos.

Se incluyen en estos delitos, aquellos contra la fe pública y la violación del secreto.

Falsedad ideológica y material.

El instrumento notarial hace plana fe de la existencia material de los hechos que el oficial público informa ocurridos en su presencia y perdura hasta la sentencia de falsedad. Esta falta de autenticidad constituye la falsedad instrumental.

Si las ideas son falsas, nos encontramos con la falsedad ideológica, no se altera la parte corpórea ni la autenticidad del documento, pero el notario describe actos que no realizó o son distintos, atribuye a sujetos derechos que no existieron o son diferentes. O sea, el delito se configura en cuanto a la fe de conocer, identifica a las personas sin conocerlas ni cumplir con el mínimo recaudo para individualizarlo.

En todos es necesario que exista daño, los art. dicen perjuicios.

Art. 292.- El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.

Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años.

Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento.

Se refiere a falsedad material.

La falsedad Material consiste en la falsificación del: - Instrumento notarial, sea en el papel, grafía, formalidades extrínsecas, sello, etc.

- Autoría:

Los actos de falsedad material son 2:- Adulteración de los elementos materiales, supresión de instrumento por destrucción u

ocultamiento.

- Contrafacción (confección de un documento que aparentemente pasa por verdadero pero es falso) por ej. expedición de copias de matriz inexistente o por quien no tiene autoridad para hacerlo)

Art. 293.-  Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publico declaraciones falsas,

concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.

Si se tratare de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de tres a ocho años.

Se refiere a falsedad ideológica. Solo la hay cuando el notario falta a la verdad al narrar aquello que percibe por sus sentidos. Si hay un error hay culpa y no dolo. Los juicios de conocimiento no vulneran la fe pública; a menos dijo una jurisprudencia q el tipo haya afirmado que conocía al requirente y no era verdad porque inserto una falsa declaración. Ej: supone la intervención de personas en un acto sin que éstas la hayan tenido; atribuye a las personas que sí han intervenido declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiere hecho.

Soler dice que solo les es aplicable a los documentos públicos, no en privados. Formas: a) por el notario que da fe de hechos imaginarios o reales alterados; b) por el particular; c) por certificación falsa por funcionario público.

Art. 294.- El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos.

Es la falsedad material impropia

Art. 296.- El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere autor de la falsedad.

Art. 297.- Para los efectos de este Capítulo quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el artículo 285.

Art. 298.- Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.

Art. 298 Bis.- Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no correspondan a compraventa, locación de cosas muebles, locación de servicios o locación de obra realmente contratadas, serán sancionados con la pena prevista en el artículo 293 de este Código. Igual pena les corresponderá a quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de factura de crédito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo la mercadería que se le hubiere entregado.(Nota: texto conforme ley Nº 24.760)

Violación del secreto profesional.

ARTICULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.

Relacionado con esto:

ARTICULO 153. - Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté

dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.

Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena

ARTICULO 157. - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.

Insolvencia fraudulenta.

Quien se apropia, no entrega o no restituye a su debido tiempo, dinero o valores ajenos que tuviere en su poder o custodia, por un titulo que produzca la obligación de otorgar o devolver;

Quien comete fraude en perjuicio de la Administración pública. 174.5

Casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:

2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver;

3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;

7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;

Violación de domicilio. Tipos penales. Requisitos para su configuración

Otros delitos: quien, a sabiendas, usa o hace usar sellos, timbres, etc. inutilizado, el uso de un certificado falso o adulterado; destrucción de archivo público; el que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún ato de su oficio; obligación de denunciar.

Dolo

Abella dice que el notario solamente tendrá responsabilidad penal cuando cometiere falsedad deliberada, es decir que el elemento dolo es fundamental.

Hay que distinguir el dolo eventual de al culpa con representación. En el primero hay una representación actual de que puede ocurrir y al autor del delito no le importan las

consecuencias. En la culpa si le importa y cree haber obrado con el debido cuidado, pero no lo hizo.

Interdependencia de las acciones civil y penal.

°Sentencia penal condenatoria: en sede civil no es posible desconocer la existencia del

hecho constitutivo del delito y la culpa del condenado. La sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada respecto de las dos cuestiones antes indicadas. Sin embargo ello no impide que en se de civil se alegue y pruebe la existencia de culpa concurrente del damnificado, aun cuando hay sido descartada por el juez penal para calificar el hecho delictuoso, así tb como apreciar la medida en que la culpa de la víctima puede haber influido para disminuir la indemnización a su favor.

°Sentencia Penal Absolutoria: proyecta sus efectos de cosa juzgada sobre el juicio civil

pero únicamente sobre la existencia del hecho delictuoso. Solo cuando la absolución se funda en la inexistencia del hecho que se le enrostra –o en la ausencia de autoría- ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil, donde entonces no cabe admitir la responsabilidad de quien fue por aquella consideración absuelto en sede penal.

°Sobreseimiento provisional: no impide que en sede civil se determine la culpa.

°Sobreseimiento definitivo: para la mayoría nunca ejerce cosa juzgada sobre la sentencia

civil, la cual puede ser libremente dictada por le juez, en cualquier sentido.

Las decisiones disciplinarias no producen efecto alguno en favor o en contra del sujeto infractor en sede penal.

5. Responsabilidad tributaria. Concepto de responsabilidad notarial tributaria. Sujetos responsables.

El origen de la relación deviene de la relación jurídico tributaria que se entabla, por imperio de la ley, entre un sujeto pretensor o facultado (el fisco) frente a un sujeto obligado (el contribuyente), el cual, en virtud de un determinado antecedente, hecho imponible, debe satisfacer una prestación determinada. Correlativamente la obligación tributaria es la prestación, que el contribuyente debe al fisco por imperio de la ley, a consecuencia de haberse verificado el hecho antecedente que la ley fija como causa.

El notario está facultado por el fisco frente a un sujeto obligado a satisfacer una prestación determinada. La obligación tributaria es la prestación generalmente pecuniaria que el contribuyente debe al fisco por imperio de la ley a consecuencia de haberse verificado el antecedente que la ley fija como causa de la obligación.

El notario es agente de retención, recaudación e información del fisco y es responsable por la deuda ajena con responsabilidad solidaria con el adscripto.

El escribano debe determinar los gravámenes, comprobar los tributos pagados, retener y percibir por aquellos impagos y pagarlos en los plazos que fija la ley. Son obligaciones formales solicitar certificados de deuda, presentar declaraciones juradas e informar por escrito.

La infracciones son fundamentalmente la omisión culposa y la defraudación dolosa, así, puede haber determinaciones incorrectas, recaudaciones insuficientes, pagos fuera de plazo, retenciones indebidas, declaraciones juradas defectuosas, incompletas o falsas, etc.

Las sanciones consisten en sumarios administrativos, recargos, intereses, multas, suspensión temporal hasta destitución e inhabilitación absoluta, pudiendo caer también en

responsabilidad penal.

El poder fiscal en el ámbito nacional, provincial y municipal.

El poder tributario o potestad tributaria constituye -como se dijo en el punto anterior- una de las manifestaciones del poder de imperio estatal.

Consiste en el poder que tiene el Estado de dictar normas a efectos de crear unilateralmente tributos y establecer deberes formales, cuyo pago y cumplimiento será exigido a las personas a él sometidas, según la competencia espacial estatal atribuida. Comprende también el poder de eximir y de conferir beneficios tributarios, así como el poder de tipificar ilícitos tributarios y regular las sanciones respectivas.

Giuliani Fonrouge menciona los siguientes: abstracto (no se lo debe confundir con el ejercicio concreto de ese poder); permanente (sólo puede extinguirse con el Estado mismo; la prescripción y la caducidad se refieren a los créditos del Estado en casos concretos, no al poder tributario estatal, que es abstracto); irrenunciable (sin poder tributario, el Estado no podría subsistir); indelegable -aclaramos: salvo las excepciones previstas en la CN (v.gr., el art. 75, inc. 24)-.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico [...] conforme se desprende de nuestra Constitución Nacional [antes de la reforma de 1994], la Nación no puede gravar con impuestos indirectos, y que sólo puede establecer impuestos directos en circunstancias extraordinarias. En consonancia con la interpretación que adoptamos, no habría problemas de doble imposición entre la Nación y las provincias (en tiempos ordinarios),

Ver cuadro. Pág. siguiente

Hechos imponibles.

El hecho imponible también es llamado "presupuesto de hecho", "hecho generador", "soporte fáctico", "fattispecie", "tatbestand", "fait générateur", "pressuposto". Constituye la hipótesis legal condicionante que al acaecer en la realidad genera la obligación tributaria, en la medida en que no se hayan configurado hipótesis legales neutralizantes (exenciones y desgravaciones o beneficios tributarios).

El contribuyente.

Al referirnos a los "contribuyentes", a secas, aludimos a los contribuyentes de derecho, excluyendo a los contribuyentes de facto, que conforme a los mecanismos de la economía absorben la carga tributaria por vía de la traslación.

Son contribuyentes los destinatarios legales del tributo (o sujetos pasivos del tributo, al decir de Giuliani Fonrouge), que están obligados a pagarlo al Fisco. Su obligación es a título propio, y se dan por el art. 5 de la ley 11683 (a diferencia de otras legislaciones) estas dos características: 1) a su respecto se configuró el hecho imponible; 2) deben cumplir, asimismo, con el mandato de pago tributario.

El contribuyente es deudor a título propio, cuya capacidad contributiva tuvo en cuenta, en principio, el legislador al establecer el tributo. 

Plazos de prescripción

Art. 56. (*) Las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos regidos por la presente ley, y para aplicar y hacer efectivas las multas y clausuras en ellas previstas, prescriben:

a) Por el transcurso de cinco (5) años en el caso de contribuyentes inscriptos, así como en el caso de contribuyentes no inscriptos que no tengan obligación legal de inscribirse ante la Administración Federal de Ingresos Públicos o que, teniendo esa obligación y no habiéndola cumplido, regularicen espontáneamente su situación.

b) Por el transcurso de diez (10) años en el caso de contribuyentes no inscriptos.

c) (Incorporado por ley 25795, art. 1  ) Por el transcurso de cinco (5) años, respecto de los créditos fiscales indebidamente acreditados, devueltos o transferidos, a contar desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha en que fueron acreditados, devueltos o transferidos.

La acción de repetición de impuestos prescribe por el transcurso de cinco (5) años.

Prescribirán a los cinco (5) años las acciones para exigir, el recupero o devolución de impuestos. El término se contará a partir del 1 de enero del año siguiente a la fecha desde la cual sea procedente dicho reintegro. (Párrafo incorporado por ley 25795, art. 1 ).

(*) El art. 2  de la ley 26044 establece: “Los plazos de prescripción previstos en el inc. c) y en el último párrafo del art. 56  de la ley 11683, texto ordenado en 1998 y sus

modifs. -introducidos por la ley 25795  -, se considerarán operados al 31 de diciembre de 2005 y resultarán de aplicación para los términos de prescripción que se encuentren en curso a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, en la medida que hubieren superado los plazos previstos en dichas normas”.

El escribano como agente de información, recaudación, percepción y/o de retención. Su responsabilidad solidaria. Acción de repetición contra el sujeto obligado.

La ley le impone el carácter de agente del fisco con distintas posibilidades: de recaudación, retención, información. Es responsable por deuda ajena con responsabilidad solidaria, inclusive el titular se solidariza con su adscrito. En la legislación argentina, el notario es un agente del fisco, obligado a percibir todos los tributos relacionados con los actos notariales, impuestos, tasas y contribuciones, por ser persona que participa en la formalización de actos u operaciones que las leyes especiales consideran hechos imponibles o servicios retributivos o beneficios.

Son obligaciones sustantivas: determinar los gravámenes que se recaudan legalmente, comprobar los tributos pagados en boletas, percibir y retener gabelas y proceder a pagarlas en los lugares y dentro de los plazos que fijan las normas. Son obligaciones formales: solicitar certificado de duda, presentar declaraciones jurídicas y formularios de los tributos y el deber de información por escrito. Por su cumplimiento se satisfacen el impuesto de sellos, a los beneficios eventuales, el inmobiliario o de contribución territorial, los servicios públicos de los entes oficiales y aun empresas privadas, las tasas por servicios causados por el acto notarial y otros relativo a deudas por inmuebles cuando de los se tratare, como el municipal, obras sanitarias, aguas, etc.

6. Responsabilidad disciplinaria. Concepto de responsabilidad notarial disciplinaria. Fundamento.

Es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de los deberes impuestos por la ley que reglamenta el ejercicio de la función, el reglamento notarial y las resoluciones vigentes, en el resguardo de la ética y el decoro del cuerpo.

Las facultades que se atribuyen a los escribanos de dar fe a los actos y contratos constituyen una concesión del estado otorgada por su calidad de funcionarios público. Necesidad de tutelar el interés público comprometido.

No hay necesidad de tipificación con el rigor penal.

Caracteres.

Personal, no se transmite a los herederos. Solo se responde por su conducta. Excepto adscripto Conforme Bernard.

Faltas por mal desempeño de la función notarial. Faltas de ética. Regímenes normativos.

La falta disciplinaria se configura por la inobservancia de las normas que imponen los deberes inherentes a la calidad de notario público, ya sea por acción o por omisión. La razón

de esto es que los hechos determinantes de las faltas son innumerables, no es factible una descripción de la forma del derecho penal.

No rige en toda su plenitud el nullum crimen sin lege.

La falta disciplinaria es el presupuesto esencial de la sanción. Ante la ausencia de falta, no puede legalmente existir la segunda.

Las faltas comúnmente son enunciadas en forma vaga y genérica, sin describir de manera específica el hecho antijurídico., por este motivo es que se ha sostenido que la infracción disciplinaria es atípica.

El 9020 en el Art. 40 1 a dice que es competencia del juez notarial, “el mal desempeño de la función notarial”, también las faltas de ética y las que afecten ala dignidad…

¿Cómo saber cuando hay una violación de la ética, la buena conducta, mal desempeño, etc.? Cuando son quebrantados los deberes profesionales que preceptúan las leyes orgánica y las reglamentaciones. La violación de tales prescripciones genera responsabilidad disciplinaria. De hecho el Art. 22 de la Reglamentación dice:

A los efectos de la competencia del juez Notarial en los procesos a los que alude el art. 40, inc. 1, ap. a) de la ley, se entenderá en general por mal desempeño de la función notarial, la transgresión de incompatibilidades, deberes y obligaciones, tanto funcionales como profesionales, en que incurriere el notario en cuanto a la observancia de las normas que regulan su actuación protocolar y extraprotocolar, sean éstas de fondo o de forma.

Suele distinguirse entre las faltas de ética profesional y por mal desempeño del profesional. Mal desempeño son las que se originan por la violación de alguno de los deberes funcionales que las normas estatuyen, excepto lo relativo a las obligaciones éticas, que cuadran dentro de faltas de ética. Esta es una noción residual. (Ver bolilla XVII).

En la Provincia de Buenos Aires:

El Art. 38 de la 9020: La jurisdicción notarial es ejercida por las Cámaras de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata; por un Juzgado Notarial con sede en la Capital de la Provincia y competencia en todo su territorio; y por el Tribunal Notarial.

Conforme al Art. 65, 2 también el poder ejecutivo tiene atribuciones de fiscalización disciplinaria. Se incluye dentro de los órganos que ejercen el control disciplinario.

En caso de reincidencia de faltas por circunstancias similares o análogas a las que motivaron la aplicación de la sanción dispuesta en el inc. 2 de este artículo, el Tribunal remitirá los antecedentes al Poder Ejecutivo para que decida en definitiva la medida a aplicar pudiendo llegar hasta la destitución.

Oportunamente se comunicará la aplicación de las sanciones al Juzgado Notarial y al Colegio.

Contra la decisión definitiva del Poder Ejecutivo será procedente la acción contencioso-administrativa del art. 149 , inc. 3 de la Constitución provincial.

Inspectores;

El 9020 ha previsto a este órgano de auxiliares de los órganos de control

El cuerpo se compondrá de no menos de dos (2) inspectores por cada departamento judicial. Actuarán bajo la dependencia directa del juez notarial.

Se requiere poseer título de abogado o escribano y haber actuado como notario durante un período de tres (3) años. Serán designados y retribuidos en igual forma que los demás funcionarios del Poder Judicial.

Son designados por el consejo directivo.

Existen dos categorías de inspectores: estables o permanentes y de actuación temporal o auxiliares. Existe un inspector general.

Artículo 9ºRegl Interno: El cuerpo de inspectores estará bajo la dirección, control y dependencia de un Inspector General que actuará en la sede central del Colegio de Escribanos.

Dependerá del miembro del Comité Ejecutivo que el Consejo Directivo determine para cada período.

Las funciones consisten en esencia en la realización de las vistas o inspecciones a los registros notariales, cuya tramitación se halla regulada por 58 a 62, y en la instrucción de los sumarios disciplinarios.

Artículo 8ºRegl Interno: Los inspectores tendrán en la forma y condiciones que determine el Comité Ejecutivo, las siguientes funciones:

a) Inspeccionar los Registros Notariales para verificar el cumplimiento de las obligaciones relativas al pago de los aportes a la Caja de Seguridad Social;

b) Por delegación del Juzgado Notarial, verificar el cumplimiento de las normas jurídicas que reglan el ejercicio de la función notarial, con las atribuciones que el mismo determine.

c) Velar por la sujeción de los notarios a las normas jurídicas y a las reglas de ética para la prestación de un eficiente servicio. Todo ello en cuanto concierne a la responsabilidad in vigilando del Colegio de Escribanos. 

Artículo 11º Regl Interno: El Inspector General tendrá las siguientes funciones:

a) Elaborar el plan anual de inspecciones;

b) Coordinar las tareas de los inspectores a su cargo;

c) Fijar las pautas generales a las que los Inspectores sujetarán su accionar;

d) Proponer el orden de reemplazo de los inspectores para el caso de ausencia.

e) Elevar al Presidente todas aquellas propuestas que conduzcan al mejor desempeño del cuerpo y consiguiente eficacia de la función, proyectando las modificaciones de este Reglamento y de todo aquello que esté dirigido al mejor cumplimiento de los fines programados.

INSPECCIONES

Art. 59 Visitas ordinarias y extraordinarias.– La inspección de los registros notariales se llevará a cabo por lo menos dos (2) veces al año en forma ordinaria. Las visitas de carácter extraordinario en averiguación de denuncia o de hechos irregulares que hubieren llegado a conocimiento del Colegio de los órganos jurisdiccionales, se realizarán cuantas veces sea necesario.

Art. 60 Objeto de las inspecciones.– Las inspecciones tendrán por objeto verificar:

1. Si los protocolos se encuentran formados por cuadernos que se ajusten a las disposiciones de la ley.

2. Si los documentos extendidos llevan las firmas correspondientes.

3. Si están autorizados con la firma y sello del notario.

4. Si la numeración de los documentos y foliatura de los protocolos están en orden.

5. Si concuerda el contenido de los protocolos con el de los estados trimestrales del inc. 12 del art. 35.

6. Si los documentos están extendidos en el folio que corresponde según el orden cronológico.

7. Si se han salvado las enmiendas efectuadas en el texto del documento en la forma prevista por la ley.

8. Si se encuentran archivados los certificados del Registro de la Propiedad y del Catastro Nacional, cuando así correspondiere.

9. Si los documentos errados o que no han pasado tienen la nota pertinente.

10. Si las escrituras sujetas a inscripción tienen la nota respectiva.

11. Si se encuentran agregados a los protocolos los documentos que obligatoriamente deben ser incorporados y si están en forma legal.

12. Si los protocolos contienen la nota de apertura y en su caso el certificado de clausura.

13. Si los protocolos correspondientes a años anteriores se encuentran encuadernados y si se llevan los índices reglamentarios.

14. Si se han cumplido las formalidades de la ley en la facción de los documentos.

15. Si se han cumplido regularmente las diligencias y obligaciones fiscales a cargo del notario como agente de retención.

Por ningún concepto podrán los inspectores ni el Juzgado Notarial ocuparse de cuestiones que se relacionen con el fondo de los actos, excepto para este último y en grado de apelación, en las previstas en el art. 132.

Art. 61 Forma de efectuar las inspecciones ordinarias.– Las inspecciones se verificarán en la sede del registro. En los casos en que así lo disponga la reglamentación de esta ley, el reglamento notarial, o lo resuelva el juez notarial, tendrán lugar en la sede de la delegación respectiva o en la de Juzgado Notarial. En caso de que no se presentaren los protocolos en el día y hora señalados, el juez notarial fijará un nuevo plazo bajo apercibimiento de suspender al titular o al reemplazante legal hasta tanto dé cumplimiento. Si los protocolos no fueren presentados a la segunda citación, el inspector interviniente pondrá los hechos en conocimiento del juez, el que hará efectivo el apercibimiento y aplicará las sanciones que estime correspondan. En todos los casos en que se disponga que las inspecciones se realicen fuera de la sede del registro, el día y la hora se determinará con una antelación de diez (10) días corridos. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán sin perjuicio de que ante el incumplimiento del titular o su reemplazante, la inspección se lleva a cabo en la sede del registro o se disponga la incautación de protocolos.

Art. 62 Acta de inspección.– En toda inspección deberá labrarse un acta que firmarán el inspector y el notario. Si éste se negare, así se hará constar. Si en el acta resultaren observaciones, el notario podrá contestarlas en el mismo momento por escrito separado o por acta complementaria. Si no pudiere o no quisiere hacerlo en esa oportunidad, deberá contestar las observaciones dentro del término de diez (10) días y si no lo hiciere, los órganos jurisdiccionales estarán a lo que resulte de las comprobaciones efectuadas por el inspector, sin perjuicio de disponer las medidas que estimaren pertinentes para mejor resolver.

Art. 63 Trabas a la inspección.– Será considerada falta grave oponerse o dificultar las inspecciones, poner trabas para que no se realicen en el momento oportuno o negarse a firmar el acta sin causa debidamente justificada.

Juzgado Notarial;

Se trata del órgano que mayor actividad de control disciplinario despliega, dada la competencia que l 10 le ha atribuído.

Composición: 1 juez, 2 secretarios

Artículo 73: El Juez Notarial será nombrado y removido en la forma en que lo son los Jueces de Primera Instancia. Gozarán de las mismas garantías y derechos que ellos y prestarán juramento de desempeñar fielmente su cargo ante la Suprema Corte de Justicia.

Competencia: Artículo 40: Compete al Juez Notarial conocer:

1. Los procesos:

a) Por mal desempeño de la función notarial;

b) Por expedición de las segundas copias de las escrituras públicas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1007 del Código Civil;

c) Por renovación de títulos.

La competencia asignada en los apartados b) y c) lo será sin perjuicio de la atribuída para iguales materias a los Juzgados Civiles y Comerciales.

2. La recusación de los miembros del Tribunal Notarial y de los Secretarios del Juzgado Notarial.

3. Las cuestiones suscitadas entre los requirentes o entre éstos y el Notario con motivo de la aplicación del arancel.

4. El grado de apelación, las causas en que hubiere intervenido el Tribunal Notarial y la sanción fuera de amonestación. (Si la sanción es suspensión la apelación es ante la cámara).

Si bien la competencia específica del Juzgado Notarial es el juzgamiento de los escribanos por el irregular desempeño de su labor profesional el 9020 amplía su competencia a otras cuestiones.

Además de las funciones el juez notarial tiene a su cargo otra gama de actividades netamente administrativas. Como la de llevar los legajos personales de los notarios, en donde constan sus domicilios real y legal (no hay norma que expresamente lo atribuya), llevar un registro de la firma y el sello profesional (Art. 29).

Facultades: Art. 42.– El juez notarial en cumplimiento de sus funciones, podrá:

1. Requerir la comparecencia de personas sujetas a su jurisdicción bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo sin justa causa, se hará efectivo el requerimiento con auxilio de la fuerza pública.

2. Disponer, en caso de urgencia o atento a la naturaleza, gravedad o reiteración de los hechos, las medidas precautorias que juzgue pertinentes, como la suspensión preventiva del notario, el secuestro de los protocolos y demás documentos de la notaría.

3. Disponer la cesación de funciones de los notarios o suspensión, toda vez que se compruebe haber sido alcanzados por el régimen de inhabilidades e incompatibilidad.

4. Ejecutar sus propias resoluciones y las del Tribunal Notarial con facultad para allanar domicilio, requerir el auxilio de la fuerza pública y solicitar la colaboración de autoridades judiciales, policiales y administrativas en la misma forma que los demás jueces de primera instancia.

5. Ordenar la sustanciación de sumarios.

A pesar de que pertenece al Poder Judicial sus funciones principales son netamente administrativas: potestad disciplinaria. No se advierte en tal actividad el ejercicio de alguita función jurisdiccional. Perrino.

PROCEDIMIENTO: etapas:

Sumario: conjunto de actuaciones procesales tendientes a indagar y comprobar la comisión de faltas disciplinarias, las circunstancias que deben influir en su calificación, y tb y tb la determinación de la responsabilidad del sujeto sindicado como autor de aquéllas. Se persigue comprobar la comisión de la falta y por ello acumular prueba.

Caracteres: Es escrito, no es contradictorio, es técnicamente discrecional para le juzgador, no es secreto.

Iniciación: Puede ser incoado por a) denuncia de la autoridad publ, a instancia del Colegio o por presuntos damnificados particulares; b) de oficio; c) como resultado de una inspección. Art. 28 Reglamento.– A efectos de ejercer la instancia prevista en el art. 44 de la ley, el Colegio podrá instruir sumarios, realizar inspecciones y solicitar informes. Puesta la acción en movimiento el Colegio se encuentra legitimado para impulsar el procedimiento hasta la obtención de la sentencia.

Órgano instructor: son los instructores. Son ellos quienes practican todas las diligencias.

Trámite: el juez puede disponer la producción de pruebas, puede disponer la comparecencia del escribano. Finalizado el sumario el inspector debe elevar las actuaciones con un informe circunstanciado al juez notarial. Ver art. 62 en pto de inspectores que dice que el escribano puede contestar las impugnaciones…

Defensa: el escribano realiza su descargo y ofrece pruebas que estime pertinentes.

Caracteres: pública, escrita, no es discrecional para el juez, no es contradictoria.

Trámite: 52 Concluida la instrucción, el juez correrá vista de lo actuado al imputado por diez (10) días corridos para que se expida sobre el mérito del sumario y ofrezca la prueba. Hay un trámite especial para el descargo cuando el sumario se inició por motivo de una inspección.

Se ofrece prueba:

Art. 53.– Admitida la prueba, el juez abrirá un término de veinte (20) días para su recepción.

Art. 54.– Vencido el término para la presentación de la defensa y agotadas las diligencias para el esclarecimiento del caso, se llamará a autos para resolver.

Art. 55.– Desde entonces quedará cerrada la instancia y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas salvo las que el juez considere oportuno para mejor proveer o los que tuvieren origen en hechos nuevos.

Art. 56.– El término para dictar sentencia será para el Juzgado y Tribunal Notarial de treinta (30) días desde la fecha en que haya quedado consentido el llamado de autos para resolver.

Se prevé la posibilidad de medidas cautelares para cualquier etapa.

Tribunal Notarial;

El 9020 atribuye también el ejercicio de la potestad disciplinaria a un órgano inserto en la órbita del Colegio Escribanos al Tribunal como órgano actuante en primera instancia.

Art. 25 Reglamento.– El Tribunal Notarial tendrá su sede en la del Colegio.

Composición: 3 escribanos, 1 ejerce la presidencia. 74

Requisitos:

Art. 75.–: los notarios deberán tener diez (10) años de ejercicio como titular de registro de la provincia e integrar una lista de veinte (20) conjueces que a tal efecto la cámara de apelaciones en lo civil y comercial de La Plata en turno, formará en la primera quincena de diciembre del año que corresponda.

Art. 76.– Los miembros del Tribunal serán designados en la segunda quincena del mes de diciembre del año que corresponda por la mencionada cámara de apelaciones, por sorteo de la lista a que se refiere el artículo anterior. En la misma oportunidad serán designados tres (3) miembros subrogantes.

Prestarán juramento ante quien los designó y durarán dos (2) años en sus funciones, desde el 1 de enero del año posterior al de su designación y hasta el 31 de diciembre del año siguiente, pero si por cualquier circunstancia no hubieran sido designados reemplazantes continuarán en el ejercicio hasta que ello ocurra.

Art. 77.– Las funciones de los miembros del Tribunal Notarial constituyen carga pública, pero por razones de salud, edad, reelección y otras debidamente justificadas, se podrá aceptar la renuncia que se hiciere del cargo, caso en que asumirá sus funciones el miembro subrogante.

Art. 26 Regl.– A los efectos de la formación de la lista de conjueces a que se refiere el art. 75 de la ley, el Colegio remitirá, el primer día hábil del mes de diciembre del año que corresponda, una nómina con los notarios que al treinta y uno (31) de octubre tengan la antigüedad requerida por dicho artículo. La nómina será acompañada de los siguientes datos:

1) Fecha de nacimiento y número de documento de identidad.

2) Sede del registro y domicilio real.

3) Antigüedad en la función notarial.

4) Antecedentes sobre sanciones disciplinarias.

Art. 78.– El Colegio compensará a los miembros del Tribunal Notarial los gastos que les insuma el ejercicio de sus funciones.

Competencia: 41: 1. Las causas relativas a falta de ética y las que afecten la dignidad de la investidura o del prestigio del notario.

2. Las recusaciones del secretario del Tribunal.

Art. 27 Reglamento.– El Tribunal Notarial tiene las facultades que se requieran para dilucidar los hechos o actos puestos bajo su jurisdicción, pudiendo, para ello, disponer se realicen por el personal del Colegio, las citaciones, inspecciones, tareas o requerimientos que considere necesario. Actuará conforme a las normas de procedimiento que establecen los arts. 44 (inicio de procedimiento) y 65 (sanciones pro falta de ética) de la ley.

No ejerce funciones jurisdiccionales. El Estado transfiere a los colegios profesionales el ejercicio de la potestad disciplinaria. Se confía a los propios pares el control. Emite auténticos actos administrativos, ya que son personas jurídicas públicas no estatales a las cuales se les ha conferido, en sus leyes de creación, el ejercicio de potestades públicas.

Las decisiones se “apelan” ante la cámara (suspensiones) o al tribunal (amonestaciones). De esta forma se llena el control judicial suficiente. No está prevista la apelación de apercibimiento. Perrino dice que se podría interpretar que e va por la vía ordinaria de revisión, iniciar una acción judicial ante juez ordinario.

Procedimiento: el 9020 no ha contemplado un procedimiento específico. En líneas generales es análogo al del juzgado.

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata..

Junto con el juzgado está dentro de la órbita del poder judicial.

Art. 39.– Compete a las cámaras de apelaciones en lo civil y comercial del Departamento Judicial de La Plata entender:

1. En grado de apelación respecto de las cuestiones previstas en el ap. 1) del art. 40 (procesos comp del juzgado a) Por mal desempeño de la función notarial; b) Por expedición de las segundas copias de las escrituras públicas con arreglo a lo dispuesto en el art. 1007 del Código Civil; c) Por renovación de títulos).

2. De la recusación del juez notarial.

3. En grado de apelación de las sanciones del Tribunal Notarial cuando las mismas sean de suspensión.

Procedimientos.

Temas comunes a ambos órganos.

Art. 48 Vistas Traslados.– El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario, será de cinco (5) días. Todo traslado o vista se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o el Tribunal dictar resolución sin más trámite. Toda resolución dictada previa vista o traslado será irrecurrible para quien no la haya contestado, excepto aquellas que causen gravamen irreparable.

Art.  49 Notificaciones.– Las citaciones, notificaciones e intimaciones podrán hacerse por cédula, telegrama o por intermedio de los inspectores del Juzgado.

Art. 50 Plazos.– Los plazos son perentorios, salvo que el juez resuelva lo contrario. Cuando esta ley no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia.''

Art. 57 Recursos.– I. Contra las resoluciones del juez y del Tribunal Notarial podrán interponerse recursos de revocatoria y de apelación y nulidad en subsidio, salvo que se trate de providencias simples o de la sanción de apercibimiento, casos en que procederá sólo el de revocatoria. Los plazos para interponer los recursos serán de quince (15) y cinco (5) días, respectivamente.

II. Las apelaciones respecto de sanciones disciplinarias serán concedidas con efecto suspensivo, y de las suspensiones preventivas y otras medidas precautorias con efecto devolutivo..

Art. 58 Normas subsidiarias.– En las actuaciones contra notarios se seguirán las normas precedentes y subsidiariamente, las contenidas en el Código de Procedimiento en lo Penal de la Provincia (*) en cuanto sean aplicables. En los demás casos previstos por el art. 40 se aplicarán subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial (**).

(*) Hoy, Código Procesal Penal. (**) Hoy, Código Procesal Civil y Comercial.

Sanciones aplicables. (Arts. 35 inc. 7 y 38 a 83 L.N. y Arts. 22 a 28 R.N.).

La sanción es la consecuencia dañosa que la autoridad impone a quien infringe el ordenamiento. Consecuencia normativa que el incumplimiento de una norma produce en perjuicio del obligado.

Las únicas penas aplicables son las previstas expresamente en los ordenamientos legales. Sí rige plenamente el nulla poena sine lege. También rige el non bis in idem.

Art. 64.– Las sanciones disciplinarias consistirán en:

1. Apercibimiento.

2. Multa hasta cubrir el monto de la fianza.

3. Suspensiones de hasta dos (2) años.

4. Destitución del cargo.

Estas quedan las aplica el juzgado.

Art. 65.– (*) Las faltas a que se refiere el inc. 1 del art. 41, recibirán las siguientes sanciones:

1. Amonestación.

2. Suspensión por tres (3) meses.

Estas las aplica el tribunal notarial.

Art. 66.– Las sanciones a que se refieren los incs. 1 y 2 del artículo anterior, llevarán aparejada la suspensión del derecho de elegir y ser elegido para cargos directivos del Colegio por el término de cuatro (4) años.

Amonestación: es una medida preventiva que consiste en una advertencia o llamado de atención. Es la sanción más leve.

Apercibimiento: es una amonestación calificada. Consiste en una advertencia

conminatoria. Mediante esta medida se previene al infractor que la reiteración de conductas indebidas lo hará pasible de una pena más severa.

Multas: consiste en el pago de una suma de dinero en concepto de retribución por la falta

cometida. El pago de la multa se intimará por escrito. Si pasados diez (10) días de la notificación el notario no la hubiere oblado, se suspenderá la habilitación de los cuadernos hasta que se presente la boleta de depósito.

Suspensión en el ejercicio de la función notarial: se traduce en la

prohibición o privación temporal del ejercicio de la profesión.

Destitución: cesación definitiva de las actividades profesionales. Implica la cancelación

de la matrícula profesional. Es la sanción más grave que determinan las leyes orgánicas.

Art. 68 La destitución del cargo importa la imposibilidad de inscripción en el Registro de Aspirantes y la cancelación de la matrícula.

Art. 69.– Decretada una medida disciplinaria será notificada, pero no podrá publicarse mientras no quede firme. La medida aplicada se anotará en el legajo personal del notario y será comunicada al Colegio.

Art. 70.– Las sanciones disciplinarias de suspensión o destitución que queden firmes, serán comunicadas al Registro de Antecedentes e Inhabilitaciones Notariales. Si consistieren en multas y suspensiones se publicarán en el Boletín del Colegio. En caso de destitución, se darán a conocer además por el Boletín Oficial.

Art. 71.– Las suspensiones preventivas se pondrán en conocimiento del notariado por circulares internas que distribuirá el Colegio.

Art. 72.– Las acciones que den lugar a la aplicación de sanciones disciplinarias prescriben a los diez (10) años de cometida la falta.

Fondo de garantía y Cofre Fedatario de Responsabilidad.

La fianza cubrirá la responsabilidad disciplinaria fiscal y civil del notario. El Colegio se constituirá en fiador oneroso de sus colegiados sin beneficio de excusión y hasta el monto de la fianza, por intermedio del Cofre Fedatario de Responsabilidad, cuyo capital se formará con los aportes de los fiados, con la partida prevista por el art. 7 , inc. h) de la ley 6983 y con los demás recursos que establezca el Consejo Directivo.

Art. 7.– El capital de la Caja será invertido: h) En el Cofre Fedatario de Responsabilidades.