09/06/2004 Tribunal Origen: J04

09/06/2004 Tribunal Origen: J04

Firmante: LIBERATORI ELENA ()

Extracto: MEDIDAS CAUTELARES

MARTIN MORALES MIRTA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA) , EXPTE: EXP 12361 / 0 Ciudad de Buenos Aires, de junio de 2004.- Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora. CONSIDERANDO: I. A fs 1 se presenta Martn Morales Mirta Miriam, y promueve accin de amparo contra el GCBA, por violacin del artculo 102 de la CCABA, del derecho al trabajo, del derecho de propiedad, del principio de legalidad, de la garanta integral de proteccin de a familia, entre otros derechos constitucionales, materializada mediante el decreto del Poder Ejecutivo 616/04, reglamentario de la ley 1055/03. Solicita asimismo, como medida cautelar, se tenga por manifestada su voluntad expresa de ser incorporada a la carrera profesional y se comience a liquidar sus haberes mensuales conforme a la categora y a las horas previstas en dicha norma. Deja aclarado que la opcin que plantea como cautela no implica el consentimiento de la reglamentacin efectuada mediante el decreto aqu impugnado. Sostiene que el dictado de la ley 1055 vino a poner coto a la tremenda desigualdad existente por la situacin de inequidad que afecta a numerosos profesionales de la salud, que prestan servicios asistenciales en distintos sectores del subsector, pero no revistan en la Carrera de Profesionales de la Salud, sino en el escalafn General. Destaca que el decreto atacado, excede las facultades reglamentarias y en consecuencia lo considera inconstitucional, en tanto incorpora elementos no previstos en la ley 1055. Ello por cuanto dispone que se incorporarn con carcter interino y en el destino que oportunamente deber establecerse. Relata que la situacin que vino a paliar el dictado de la ley, se refiere a profesionales que ya se venan desempeando en tareas asistenciales, en funcin profesional, pero que no ingresan para cubrir algn cargo vacante. Ataca tambin la parte final del artculo 2 del decreto reglamentario en tanto ya se ha desempeado durante aos en el destino en que labora. En lo que respecta a la cautelar en estudio, seala que se encuentra impedida de manifestar su voluntad por ante la autoridad administrativa ya que significa consentir los trminos del decreto que ataca de inconstitucional. Respecto de la verosimilitud del derecho, entiende que se encuentra acreditada por haber recibido la notificacin del GCBA respecto a hallarse alcanzados por los trminos de la ley 1055. Finalmente, respecto del peligro en la demora sostiene que, habiendo recibido la notificacin por parte de la autoridad administrativa, ha comenzado a correr el plazo de 60 das para manifestar su voluntad de ejercer la opcin prevista en la ley y que slo comenzar a percibir el haber correspondiente a la carrera profesional una vez efectuada tal manifestacin. II. El art. 177 del C.C.A. y T. establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tiene por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo, que es la modalidad que aqu solicita la amparista por cuanto de acceder a su pedido, se ordenar a la Administracin una conducta determinada. En el caso, se han solicitado cautelarmente dos cosas, segn la peticin que luce a fs. 12. A saber, la incorporacin de la actora en la carrera profesional de Salud y la liquidacin de los haberes mensuales correspondientes segn la funcin profesional que la amparista desempea. En lo que respecta a esto ltimo, destaco que no hay otra constancia en el expediente acerca de la funcin que cumple la amparista que la que surge del cdigo 218 que aparece en el recibo de haberes obrante a fs. 17. No obstante, ello no sera bice si es que de acuerdo a la fundamentacin que expondr a continuacin, la medida comprendiera esa pretensin. La norma procesal antes mencionada hace referencia a la necesidad de que este tribunal ante la peticin de medida de carcter urgente como lo es una cautelar, pondere el motivo fundado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial del derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, lo que se denomina el peligro en la demora. A su vez, ese requisito del peligro de la demora implica un anlisis, al menos de soslayo atento la etapa inicial en la que se encuentra el expediente, del eventual reconocimiento del derecho que aduce la amparista en la sentencia definitiva. Con ello, queda evidente que tambin se impone por parte de quien suscribe el anlisis de lo que la doctrina llama verosimilitud del derecho. Aclaradas estas cuestiones, he de analizar a continuacin si con relacin a las pretensiones cautelarmente solicitadas si existe peligro en la demora y verosimilitud del derecho, es decir, comprobar que estamos antes el fumus bonis iuris", el humo del buen derecho en funcin del cual sea factible prever que en el proceso principal puede llegar a declararse la certeza de ese derecho. Por lo tanto, no se trata de exigir, a los fines de esa comprobacin, una prueba plena y concluyente, en tanto ello ser materia de la discusin principal del proceso. Empero es necesario como mnimo, un mero acreditamiento (conf. Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil" T VIII, pg. 33, N 1233. III. Se encuentra acreditado, dentro del reducido marco cognoscitivo propio de una medida precautoria, que: 1) la actora ha sido notificada por el GCBA respecto de que se encuentra comprendida en lo dispuesto por el artculo 1 de la ley 1055 (ver fs. 31/36) y 2). Que el formulario para manifestar su voluntad de optar por la carrera profesional, contienen la leyenda que consigna el carcter de interina de la persona a ser incorporada. Dentro de este marco fctico, se observara que si bien en el limitado marco de conocimiento que permite esta etapa, no puedo expedirme sobre la inconstitucionalidad planteada, el acogimiento a la opcin en los trminos que establece el decreto tornara abstracto cualquier debate en el marco de este proceso cuyo objeto es el anlisis de la legitimidad de la reglamentacin en cuestin. De lo descripto hasta aqu surgira un viso de derecho, ello hasta tanto sea dictada la decisin sobre el fondo de la accin planteada atinente a la legitimidad de la reglamentacin que se cuesitona. A ello, se aade el hecho de que el plazo de sesenta das, previsto por la ley 1055, ha comenzado a correr desde la notificacin que la autoridad administrativa efectuara a la actora, a los fines de ejercer la opcin para ser incluida en la carrera profesional de la Salud en el mbito de esta Ciudad de Buenos Aires. De no acceder a esta medida, la actora podra quedar irremediablemente fuera de la misma. En cuanto a la otra pretensin cautelar referida al inmediato cobro de los haberes correspondientes, estimo que la misma s puede esperar el dictado de la sentencia definitiva por cuanto no se derivan de esta desestimacin que adelanto, ningn perjuicio irreparable atento a que en este supuesto, pesa en la ponderacin inicial de esta causa, el impacto que una decisin cautelar provoca en el inters pblico que especficamente ubico en este caso en la hacienda estatal. El inters pblico no es un concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en un cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad (conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, Las Medidas Cautelares contra la Administracin Pblica, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pgina 58). Es claro en este caso, como dice el autor que he citado que ese inters pblico, cuya materia debe ser reconocible, determinable y perceptible para cualquier componente de la sociedad deviene precisamente de que la segunda peticin atae al erario pblico, no sucede ello al ejecicio de la opcin. IV. Por ltimo, es importante que hasta tanto se dicte sentencia, la Administracin tome nota de que el ejercicio de la opcin por parte de la actora no implica su consentimiento a los trminos del artculo 2, sin perjuicio del cumplimiento de su parte con los dems requisitos que establece la normativa en cuestin. Por los argumentos vertidos, y conforme la normativa citada RESUELVO: 1. Decretar con carcter cautelar y hasta tanto se dicte sentencia, que la actora pueda ejercer la opcin a fin de adherirse a los trminos de la Ley 1055, completando el formulario pertinente, sin necesidad de manifestar en tal oportunidad reserva de derecho alguno y sin que ello implique su consentimiento con relacin a lo establecido en el art. 2 del Decreto 616/04; 2. Rechazar la medida urgente con relacin al inmediato cobro solicitado a fs. 12. Previo a la notificacin ordenada, la parte actora deber prestar caucin juratoria por ante el Actuario. Regstrese y notifquese a las partes. Crrase traslado de la accin de amparo incoada al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por el trmino de diez das, con copia del escrito de inicio y de toda la documentacin acompaada, para que est a derecho acompaando en tal oportunidad las actuaciones administrativas correspondientes. Notifquese a la PROCURACIN GENERAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a tal fin, lbrese cdula cuya confeccin y firma estar a cargo de la parte actora.

SENTENCIA 1RA. INSTA

18/08/2004 Tribunal Origen: J04

Firmante: LIBERATORI ELENA ()

Extracto: SENTENCIA GENERICA

MARTIN MORALES MIRTA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 12361 / 0 Ciudad de Buenos Aires, de agosto de 2004.- Y VISTOS: Para resolver los autos mencionados en el epgrafe y, CONSIDERANDO: I. A fs 1 se presenta Mirta Miriam Martn Morales, y promueve accin de amparo contra el GCBA, por violacin del artculo 102 de la CCABA, del derecho al trabajo, del derecho de propiedad, del principio de legalidad, de la garanta integral de proteccin de a familia, entre otros derechos constitucionales, materializada mediante el decreto del Poder Ejecutivo 616/04, reglamentario de la ley 1055/03. Sostiene que el dictado de la ley 1055 vino a poner coto a la tremenda desigualdad existente por la situacin de inequidad que afecta a numerosos profesionales de la salud, que prestan servicios asistenciales en distintos sectores del subsector, que no revistan en la Carrera de Profesionales de la Salud sino en el escalafn General. Destaca que el decreto atacado, excede las facultades reglamentarias y en consecuencia lo considera inconstitucional, en tanto incorpora elementos no previstos en la ley 1055. Ello por cuanto dispone que se incorporarn con carcter interino y en el destino que oportunamente deber establecerse. Relata que la situacin que vino a paliar el dictado de la ley, se refiere a profesionales que ya se venan desempeando en tareas asistenciales, en funcin profesional, pero que no ingresan para cubrir algn cargo vacante. Ataca tambin la parte final del artculo 2 del decreto reglamentario en tanto ya se ha desempeado durante aos en el destino en que labora. Solicit media cautelar la que se encuentra otorgada a fs. 37 y siguientes, con el objeto de que la actora pudiera manifestar la opcin a fin de adherirse en los trminos de la Ley 1055 completando el formulario pertinente sin necesidad de efectuar reserva de derecho y sin que implique consentimiento alguno de su parte con relacin a lo establecido por el artculo 2 del Decreto 616/04. La medida cautelar se encuentra apelada a fs. 46, la cual se halla en trmite ante la Alzada. Ofreci prueba, fund en Derecho e hizo reserva del Caso Federal, solicitando la admisin de la demanda de amparo. II. A fs. 248 obra el informe-traslado de la demandada en el cual luego de referirse a las negativas de rigor, y a las razones que a su entender tornan improcedente la va del amparo sosteniendo que lo procedente es la accin declarativa de inconstitucionalidad. A continuacin expresa que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ha ajustado su conducta a lo establecido por el decreto cuestionado, que no hace mas que ajustar el modo de ingreso a la carrera de profesionales de salud a lo dispuesto en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. En modo alguno se puede alegar una supuesta afectacin constitucional al derecho a trabajar (fs. 250 vta.) siendo fiel reflejo del artculo 43 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires que resumidamente establece el acceso a la carrera por especialidad y el ascenso en base a concursos pblicos abiertos. Funda en Derecho, ofrece Prueba y hace reserva del Caso Federal, peticionando por el rechazo de esta accin. A fs. 254 obra la contestacin del traslado de la actora, pieza de la cual destaco la cita de precedentes administrativos en el sentido en el que aqu peticiona la amparista, con las conclusiones mencionadas a fs. 260 y 261. III. A fs. 264 obra el dictamen fiscal que en aras de salvar la constitucionalidad de la norma cuestionada efecta una interpretacin en base a la cual la situacin de la actora con situacin de revista en el escalafn general pero desempeando funciones profesionales- es asimilable a otras situaciones excepcionales de revista como la adscripcin o comisin de servicios desempeando un cargo por mayor jerarqua toda vez que en la actualidad prestan tareas de tipo profesional. Cabe sealar al respecto que no encuentro en el dictamen una opinin con relacin a la estabilidad que la actora detenta en su situacin de revista actual y la prdida de tal derecho, en el caso, de optar por revistar en el nuevo escalafn profesional, en las condiciones del decreto reglamentario cuyo artculo 2 expresamente se refiere al carcter interino del nuevo escalafonamiento. Ello, sin perjuicio, del prolijo y enjundioso anlisis normativo y fctico que luce el dictamen, y que en aras a la brevedad doy por reproducido atento el correcto encuadre fctico y jurdico de la cuestin que se ha planteado a resolver. Y CONSIDERANDO: Que de lo expuesto por ambas partes, estamos ante un caso en el cual, la actora reclama ser escalafonada no como ingresante ni en base a una promocin en relacin a su situacin de revista actual sino en base a los derechos adquiridos como dependiente de la Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, la demandada sostiene que el carcter interino del reescalafonamiento es en atencin a las normas constitucionales y reglamentarias que establecen en ambos supuestos ingreso y promocin-, el concurso pblico abierto. La ley 1055 tal como se explica en el informe obrante a fs. 59 estableci la incorporacin a la carrera profesional, previa opcin de los profesionales alcanzados que a la fecha de promulgacin, se encontraban revistando en la planta permanente del escalafn general en funcin profesional y con desempeo de tareas asistenciales en algn efector estatal de salud. O sea que el problema se produce por el hecho de que la demandada no reconoce a los efectos del nuevo escalafonamiento profesional la situacin de revista de la actora en el escalafn general con funcin profesional en el cual la amparista tiene estabilidad. En tanto, que de optar por revistar en el nuevo escalafn profesional pasar a ser interina. As se encuentra expuesto el problema en la nota que en copia obra a fs. 140 como parte del expediente administrativo agregado, en la cual la Asociacin de Psiclogos Municipales dice Ahora bien, a estos profesionales que, no poseyendo su ubicacin estructural adecuada, gozan por lo menos de la estabilidad necesaria que brinda la planta general, se les da, mediante una incorrecta interpretacin de la ley 1055 manifestada en el proyecto de reglamentacin, una opcin para que, pasando a la carrera municipal, pierdan la estabilidad que poseen. Este es el aspecto central de la cuestin planteada. A fs. 82 obra un dictamen jurdico con relacin al proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1055 en el que se concluye que en la nueva Carrera, el ingreso se produce por ingreso en el grado inferior que ella determine (fs.83) agregando que los profesionales nominados en el Anexo del proyecto, han sido exceptuados del requisito de ingresar por concurso mantenindose entonces las dems condiciones de ingreso (fs.84). La entidad profesional antes aludida expresa en la misma nota a fs. 141, que es necesario efectuar una distincin. A tal efecto, seala que la O. 41455 regula el ingreso a la Carrera mediante concurso, en relacin a la cobertura de vacantes, las que pueden ser cubiertas mientras dura ese procedimiento, interinamente, agregando que ese interinato no implica en modo alguno que quien la ocupa sea luego confirmado como titular. En el caso, en cambio se torna innecesario porque el servicio se encuentra en funcionamiento y no cesar sino que nicamente cambiar el carcter estructural del agente profesional (fs. 141). Aade que en el caso de los profesionales alcanzados por la Ley 1055, no accedern a la carrera, en caso de optar, con motivo de una vacante a cubrir interinamente ni en la utilizacin de horas vacantes o disponibles, sino que por va de excepcin deben ingresar con la estabilidad adquirida, en carcter de titulares y sumando sus horas a las disponibles en cada unidad asistencia. Este criterio, contradictoriamente con la conclusin a la que arriba, es aceptado por la propia Procuracin General agregando el hecho de que existe jurisprudencia administrativa en cuanto a haberse procedido de tal forma con relacin a otros profesionales, en igual sentido que el sealado por la amparista a fs. 254 en relacin a la existencia de casos similares resueltos en el modo que aqu peticiona. De lo expuesto hasta aqu encuentro que con la reglamentacin actual, la situacin de la actora en cuanto al escalafonamiento, encuadrara en una refomativo in pejus. Efectivamente, actualmente revista con estabilidad. Pero de hacer uso de la opcin que le permite su condicin de ser una profesional de la Salud a fin de revistar en el escalafn especfico, pierde sea estabilidad y pasa a revistar como interina. Cabe sealar que el principio de reformatio in pejus impide una actuacin estatal que agrave o perjudique la situacin del interesado, tanto en la sede administrativa como procesal si ha acudido a la Justicia. la retroactividad ser inconstitucional slo cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales....Fuera de ello, nada impide, constitucionalmente, que el Legislador dote a la Ley del mbito de retroactividad que considere oportuno (conf. cita del Superior Tribunal Constitucional en sentencia 27/1981, del 20 de julio, citada por Lpez Menudo, Francisco, en La Irretroactividad en la Jurisprudencia Constitucional, Estudios sobre la Constitucin Espaola, Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pgina 489). Por lo tanto, el principio jurdico de la Razonabilidad puede enuncirselo en un doble aspecto. Impide legislar empeorando y permite la retroactividad cuando beneficia. Concomitante con ello, el artculo 17 de la Constitucin nacional protege el derecho de propiedad, el cual en la interpretacin efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se le reconoce una extensin mayor que en el campo de los derechos reales. En este sentido, el Tribunal ha sostenido en Bourdie que el trmino propiedad tal como se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin, comprende todos los intereses que un hombre puede poseer, fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad y se integra con todos los derechos que tengan un valor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de derecho privado o de actos administrativos (conf. Gelli, M. Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, pgina 74). Conforme pues a las disposiciones de la Constitucin nacional, con el alcance interpretativo sentado por el mximo Tribunal, la amparista goza de un derecho adquirido a la estabilidad en tanto dependiente de la demandada. Al respecto, valga sealar que las normativas constitucionales locales tienen el mismo alcance que en el mbito de la Nacin. Ahora bien, los derechos no son absolutos y deben ser reglamentados para su ejercicio y goce. Esta facultad reglamentaria es la que aparece cuestionada en autos por la amparista. En este aspecto, la Constitucin nacional establece en el artculo 28 que Los principios, garantas y derechos reconocidosno podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. A su turno, la Constitucin de los porteos establece en su artculo 10 que Rigen todos los derechos, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, las leyes de la Nacin y los Tratados internacionales ratificados y que se ratifiquenLos derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la omisin o insuficiencia de su reglamentacin y sta no puede cercenarlos. Del juego armnico de ambas disposiciones de rango constitucional, surge una veda con relacin a que los derechos y garantas de las personas puedan ser alterados o cercenados va la reglamentacin, que es la actividad legislativa del Poder Administrador. Gelli aclara que esta capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes: las leyes no deben alterar los principios, los derechos y garantas (conf. op. cit., pgina 223) por lo que nos enfrentamos a continuacin al problema interpretativo del significado del trmino alterar, y en el caso, de la Constitucin local, el trmino cercenar. Con relacin al primero de los trminos en cuestin, la distinguida constitucionalista a cuyas citas acudo, dice al respecto Podra afirmarse que una alteracin conlleva una afectacin sustantiva, esencial desnaturalizadora del principio, derecho o garanta, que inutiliza el ncleo central de aqullos. Pero, para determinar en los casos concretos cundo las normas producen tales efectos se hace necesario elaborar criterios o pautas especficas de control (op.cit., pgina 223). En su correlato local, el trmino cercenar proviene del latn y significa redondear, dar forma redonda, de donde dar forma redondeada a la copa de los rboles y de ah se pas a podarrecortar en general (Corominas, Joan, en Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana, Ed. Gredos, Madrid, 1996, pgina 146). Cabe preguntarse, despejada a tal fin el sentido etimolgico y significado de los vocablos constitucionales en cuestin, si en el caso, el derecho adquirido a la estabilidad en la relacin de empleo pblico que detenta la actora con relacin al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ha sido alterado o cercenado, si es reescalafonada en el escalafn especfico de su actividad como profesional de la Salud, dejando de tener estabilidad y pasando a ser interina. Pese a la obviedad de la respuesta y dada la trascendencia de la cuestin, sobreabundare, afirmando que encuentro una alteracin en la esencia del derecho a la estabilidad y su garanta constitucional, que ambos, el derecho y la garanta se hallan afectados en su ncleo central y redondeados o podados en los trminos de la Constitucin de los porteos. Tal como refer en la ltima de las citas de la constitucionalista Gelli, la actividad reglamentaria implica el control de razonabilidad. El principio interpretativo de razonabilidademana de una norma operativa por lo que resulta ineludible de aplicar por todos los rganos de poder en el estado de derechoEn efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir, contrario a lo carente de sustento o que deriva slo de la voluntad de quien produce el acto-, una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando estn motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el derecho vigente (conf., op.cit, pgina 224). En el caso concreto, se ha acreditado mediante la cita de precedentes administrativos dispuestos por decretos del Ejecutivo que otras personas en la misma situacin que la amparista no han visto afectada su estabilidad en la situacin de revista escalafornaria con motivo del traspaso al escalafn profesional. Ello conlleva a detectar una violacin al derecho a la igualdad con relacin a la aqu amparista. Pero, ms relevante que dicha afectacin, a mi modo de ver, resulta el hecho de constatar que en el decreto cuestionado se ha establecido el carcter de interino, como si el traspaso de un escalafn general al profesional fuera una situacin de hecho equiparable al ingreso en la relacin de empleo pblico. Considerar que el cambio de escalafn implica para la actora que deba pasar a revistar como interina, es asimilar su situacin de hecho (dependiente de la Ciudad que desempea tareas profesionales) sin reparar que las normas relativas al concurso pblico y abierto hacen al ingreso en la Administracin de la Ciudad. Tambin ataen a la promocin en la carrera pero como se viene analizando no es esa la circunstancia de hecho que atae a la actora. Por lo tanto, la actora no est ingresando a la Administracin a un cargo vacante que es el supuesto que claramente contempla el artculo 43 al decir Se reconocen y organizan carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso pblico abierto. Simplemente, se trata de readecuar su situacin de revista conforme la realidad de su desempeo profesional como prestadora de un servicio de Salud. Ese traspaso no debe conllevar como antes se dijo una reformatio in pejus porque de hacerlo, como sucede en el caso, de que pierda su estabilidad, se habra violado el principio constitucional de razonabilidad. Por lo tanto, el artculo 2 del artculo 616. Reglamentario de la Ley 1055, es inconstitucional al establecer que los profesionales que opten por ser incorporados a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud (O. 41.455), sern interinos. As como no corresponde distinguir donde la ley no lo hace, en el caso, es exactamente al revs. Corresponde distinguir que la situacin de la actora, como dependiente con estabilidad que desempea tareas profesionales, no es asimilable sin ms a las situaciones que conllevan el carcter de interino sea por ingreso a la relacin de empleo pblico o por vacancia del cargo al cual accede. Por lo que habr de decretar en este aspecto, la inconstitucionalidad parcial del artculo 2 del Decreto 616. Por todo lo expuesto, RESUELVO: Hacer lugar al amparo decretando la inconstitucionalidad parcial del artculo 2 del Decreto 616 en lo referido al carcter interino de la situacin de revista de la actora en el escalafn profesional de la Salud, en consecuencia, deber ser escalafonada resguardando su estabilidad en la relacin de empleo pblico en la Administracin pblica de la Ciudad de Buenos Aires. Con costas a la demandada. Regstrese y Notifquese.

SENTENCIA DE SALA 2

01/02/2005 Tribunal Origen: S02

Firmante: DANIELE, CENTANARO ()

Extracto: SENTENCIA INTERLOCUTORIA

MARTIN MORALES MIRTA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 12361 / 0 Bueno Aires, de febrero de 2005. VISTOS: Estos autos, para resolver sobre el recurso de apelacin interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 279/282 vta.) y por la seora Fiscal (fs. 273/277) contra la sentencia dictada a fs. 269/271 vta; y CONSIDERANDO: Que la actora inici accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires "por violacin del artculo 102 de la CCABA, del derecho al trabajo, del derecho de propiedad que reviste en este caso carcter alimentario, del principio de legalidad, de la garanta de la proteccin integral de la familia, entre otros derechos y garantas constitucionales", la cual estara configurada -segn sus dichos- por el dictado del decreto 616/04, reglamentario de la ley 1055. Asimismo, plante la inconstitucionalidad del artculo 2 del decreto referido ya que consider que ste contraviene el espritu de la norma que reglamenta en cuanto establece que los profesionales alcanzados por la ley 1055 se incorporaran con carcter de interinos. Que a fs. 269/271 vta. la seora jueza de primera instancia hizo lugar a la accin de amparo y decret la inconstitucionalidad del artculo 2 del decreto 616/04 en lo referido al carcter de interino de la situacin de revista de la actora en el escalafn profesional de la salud. En consecuencia, dispuso que deba ser rescalafonada resguardando su estabilidad en la relacin de empleo pblico en la Administracin. Que contra la reseada resolucin interpusieron recurso de apelacin la demandada (fs. 279/282) y la seora Fiscal de grado (fs. 273/277). Corrido el pertinente traslado, la parte actora contest los agravios de su contraria (fs. 286/292). Que, en primer lugar, resulta oportuno sealar cules son las normas en que la actora ha enmarcado su pretensin. La ley 1055 estableci en su artculo 1 que "los profesionales que a la fecha de promulgacin de la presente [20 de agosto de 2003], se encuentren revistando en la planta permanente del escalafn general en funcin profesional y desempeando tareas asistenciales en algn efector estatal de salud, segn las incumbencias de sus respectivos ttulos habilitantes y cuya profesin se encuentre contemplada en el Art. 1 de la Ordenanza N 41.455 (B.M. N 17.920) pueden optar a ser incorporados a la carrera profesional con las horas de su partida original y nivel de ingreso a la carrera". El alcance de lo dispuesto en la norma transcripta qued circunscripto a los profesionales enumerados en el anexo I de la ley y que manifiesten su voluntad expresa a ser incorporados a la carrera profesional, en un plazo no superior a los sesenta (60) das de su notificacin fehaciente (conf. art 2). Luego, mediante el decreto 616/2004, reglamentario de la ley 1055, se estableci que "los profesionales alcanzados por la citada Ley que efectuaren la opcin prevista en su artculo 1 sern incorporados a la Carrera Municipal de Profesionales de Salud (Ordenanza N 41.455) con carcter de interinos y en el destino que oportunamente deber establecerse teniendo en cuenta el ttulo, especialidad y antecedentes de cada uno, las necesidades del sistema y las polticas fijadas en salud" (art. 2, el destacado es propio). Que, sin perjuicio de ello, cabe destacar que el 26 de agosto de 2004, es decir, una vez que las actuaciones ya haban sido elevadas a esta Sala, la Legislatura sancion la ley 1423 (publicada el 7 de octubre del corriente en el BOCBAN 2041) en virtud de la cual se dispuso "por esta nica vez, el nombramiento y titularizacin automtica e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza N 41.455/1986 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafn General que se desempean con carcter de interinos en cargos de ejecucin y de conduccin hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretara de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (art. 1, el resaltado no es del original). Asimismo, en la mencionada ley, se detallan los requisitos que debern cumplir los profesionales y agentes indicados en el artculo 1 y se fij en seis meses el plazo para que el Poder Ejecutivo dicte el correspondiente acto administrativo (conf. arts. 2 y 3). Y, finalmente, se aclar que "sern alcanzados por la presente Ley aquellos agentes incluidos en la Carrera de Profesionales de la Salud -Ordenanza N 41.455- en virtud de la Ley N 1.055. En este supuesto no ser de aplicacin el Inc. a) del artculo 2" (art. 4). Que es sabido que para que resulte procedente la accin de amparo, la amenaza o lesin a un derecho debe revestir de actualidad o inminencia, y estos elementos deben observarse no slo al inicio de las actuaciones, sino que deben mantenerse vigentes hasta el momento de fallar. En esta lnea, ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situacin fctica y jurdica existente en el momento de ser dictadas (Fallos 300:844), teniendo en cuenta no slo los factores iniciales sino tambin los sobrevinientes, sean agravantes o no (Fallos 304:1020). Que, as las cosas, y sin perjuicio de la adecuacin al plexo normativo vigente que podra eventualmente cuestionarse respecto de la ley 1423, es claro que la pretensin original de la actora se ha tornado abstracta a la luz de dicha disposicin recientemente sancionada. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1) Declarar abstracta la presente accin de amparo. 2) Confirmar la distribucin de costas efectuada en la instancia de grado e imponer las de la alzada en el orden causado. Regstrese en el libro de amparos y medidas cautelares, notifquese a las partes y a la representante del Ministerio Pblico en su despacho. Oportunamente, devulvase. El Dr. Russo no suscribe por hallarse en uso de licencia.