ADOPCION INTERNACIONAL ESTUDIO REFLEXION...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1997 - 1 Nro. 73

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ADOPCION INTERNACIONAL

ESTUDIO REFLEXION y CRÍTICA DE LA LEGISLACION (*)

Luis Cruz Pereyra (+)Eloisa del Valle Sacco (++)

ADOPCION INTERNACIONAL

ESTUDIO, REFLEXION y CRÍTICA DE LA LEGISLACION

"Este es el comienzo de una nueva existencia, y casi el comienzo de una

nueva sociedad, marcada por la plena autonomía de la cultura respecto a las

bases materiales de nuestra existencia. Pero no es necesariamente un momen-

to alegre. Porque, al fin solos en nuestro mundo humano, tendremos que mi-

ramos a nosotros mismos en el espejo de la realidad histórica.

Y puede ser que no nos guste esa visión".

1. INTRODUCCION

En la actualidad se ha convertido en un Derecho Subjetivo "El derecho del niño

a crecer y desarrollarse en un medio familiar", razón por la cual se deben adop-

tar todas las medidas necesarias para hacer efectivo y garantizar este derecho,

siendo una necesidad imprescindible y fundamental en el Estado contemporá-

neo.

___________________________

(*) Conferencia realizada en la Fiscalía General de la República, La Habana, Cuba, entre el 18 y el 21 deNoviembre de 1997 en el II Encuentro Internacional sobre Protección Jurídica de la Familia y el Menor.

(+) Abogado Docente: Cátedra de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la UNC y de las Cátedras de Derecho del Comercio Internacional e Integración Económicadel Instituto Superior de Comercio Exterior de la Cámara de Comercio Exterior de Córdoba.

(++) Abogada Funcionaria Judicial: Fuero de Familia Poder Judicial de la Provincia de Córdoba.

(**) (“ Flujos, Redes e Identidades: Una teoría crítica de la Sociedad Informacional”. Manuel Castells.Ponencias presentada en el Congreso Internacional de Nuevas Perspectivas Criticas en Educación, orga-nizado por la Universidad .de Barcelona. Barcelona 6/8 de Julio de 1994.



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El problema de la falta de familia constituye un grave peligro y cualquier

país debe tender a remediarlo y a operar constructivamente, proporcionándola

en caso de ausencia o grave deterioro. La Adopción justifica esa aspiración y

esa necesidad humana y social de permitir el más sagrado de todos los dere-

chos del niño: "El Derecho a la Vida ya realizarse plenamente a través de la

Vida Familiar" 1

La Adopción no es una materia exclusivamente jurídica, sino que es una

materia saturada de profundas motivaciones éticas y sociales. Aparece en los

últimos tiempos como una institución que ha experimentado sustanciales modi-

ficaciones, lo cual pone de manifiesto el movimiento innovador que se viene

operando en la Doctrina y en el Derecho de Familia. En efecto, la práctica de la

Adopción evidencia problemas delicados a resolver, que interesan a los Servi-

cios públicos, a las Instituciones Privadas responsables de niños sin familia o

sin sostén familiar normal, a los Jueces, Administradores, Pediatras, Psiquía-

tras, Psicólogos, Educadores, Trabajadores Sociales, etc., lo cual demuestra

cómo la cuestión rebasa el campo estrictamente legal exigiendo un enfoque

multidisciplinario bien coordinado2

Hoy se advierte que los cambios en la legislación interna de los países

responden a la nueva filosofía que inspira esta institución, empero no sucede lo

mismo en el ámbito internacional. La Adopción entre Países constituye una

nueva fenomenología que prácticamente ha desbordado el marco legal existen-

te, siendo cada día mayor las lagunas y colisiones.

Esta institución denominada "Adopción Internacional", por la presencia

de elementos extranjeros relevantes, no permaneció inmutable en el tiempo,

sino que sufrió y sufre constantes cambios acordes a las exigencias de nuestra

realidad. Adquirió notoriedad en el período posterior a la Segunda Guerra Mun-

dial debido a la situación sociocultural de Europa desvastada por la guerra,

donde la distribución de los menores huérfanos se realizaba, primero dentro de

1 Sajón Rafael, Filosofía de la Adopción, Seminario Internacional de la Adopción, Bogotá 1979, SecciónEstudios jurídicos y sociales, Montevideo, Uruguay, Ed. 1982, Instituto Interamericano del Niño, pág. 32.2 Calvento Solari Ubaldino, Adopción Interna e Internacional, Seminario Internacional de Adopción, Bo-gotá 1979, Sección Estudios Jurídicos y Sociales, Ed.1982, Instituto Interamericano del Niño, pág. 41



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cada país, y cuando ello no era posible, se apelaba a la solidaridad internacio-

nal.

Así entonces, la Adopción Internacional pasó a formar parte del acervo

jurídico del mundo y es creciente el interés que su tratamiento ha despertado,

fundamentalmente si consideramos que la explosión demográfica, el deterioro

de las condiciones de vida en los países periféricos o en vías de desarrollo, la

gran cantidad de niños cuyas necesidades básicas se encuentran insatisfe-

chas, la falta de políticas educacionales-asistenciales y el aumento de la po-

breza han llevado a los Gobiernos, Organismos y Entidades Internacionales a

buscar soluciones a estos problemas, siendo una de ellas la promoción de un

ambiente familiar adecuado.

En los países industrializados es creciente el número de este tipo de

adopciones que se realizan debido a nuevas causas que han favorecido este

incremento. Algunas de ellas son:

* La disminución, en estos países, del número de niños en condiciones de

ser adoptados, debido a la utilización de métodos anticonceptivos, al aborto, a

la mayor esterilidad de las parejas, a la mejor aceptación de las madres solte-

ras, y a las ayudas ofrecidas por el gobierno a las familias;

* Actitudes humanitarias de sensibilización ante los problemas de la infan-

cia abandonada en los países en vías de desarrollo y solidaridad ante las

catástrofes y conflictos mundiales 3.

Atento a que nuestro país está considerado como "país de origen" (pro-

veedor) de menores que pueden ser adoptados por personas de países deno-

minados "receptores", en los cuales -como lo señaláramoses creciente el in-

terés sobre este tema, abordaremos la problemática de la Adopción Internacio-

nal desde el punto de vista de su regulación legal, nacional e internacional, a fin

de reflexionar sobre la necesidad o no de su promoción como institución pro-

tectora del menor, conciliando posiciones que lleven a una legislación eficaz

sobre la base de la Cooperación Internacional.

3 Gonzales León Carmen, "La Adopción Internacional en Francia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina yJurisprudencia. Derecho de Familia, N° 5, año 1991, 9.29/31.



[4]

II. LA ADOPCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Una adopción internacional pone muchas veces en conflicto leyes de di-

versos países, ya que los padres naturales, el niño o los adoptantes, se en-

cuentran sometidos a estatutos jurídicos diversos, requiriendo ello una respues-

ta por parte del Derecho Internacional Privado, en atención a la exigencia de

salvaguardar no sólo los intereses del niño, de la familia natural y de los adop-

tantes, sino también asegurar la integración del adoptado en un ambiente fami-

liar y social extranjero.

El tema de la Adopción Internacional interesa al Derecho Internacional

Privado por varias razones, entre ellas: La diversidad legislativa existente que

contemplan y reglamentan de manera diferente temas como el de la perma-

nencia del vínculo anterior, las condiciones para la adopción simple o plena, la

revocabilidad o no de la misma, etc., que nos enfrenta a la posibilidad de que

una misma institución esté regulada de una manera distinta en otros Estados.

Muchas circunstancias pueden conducir a la internacionalización de esta rela-

ción, como la diversidad de nacionalidad, domicilio, residencia de adoptantes

y/o adoptado; o porque la adopción y las condiciones de su otorgamiento de

acuerdo a las leyes de un Estado sean invocadas en otro. Desde la óptica del

Derecho Internacional Privado la cuestión es que el elemento extranjero rele-

vante de una relación jurídica genera la necesidad de determinar la Jurisdicción

Internacional competente y la Ley aplicable a la relación adoptiva en sus diver-

sos aspectos, a fin de obtener la eficacia extraterritorial de la misma, en aras de

velar por el interés fundamental que es el de la validez internacional de esta

institución protectora del menor.

El Derecho Internacional Privado es un sistema normativo que resuelve

los conflictos que plantean las relaciones jurídicas privadas con elementos ex-

tranjeros relevantes, lo cual provoca la concurrencia de distintas leyes que pre-

tenden resolverlos.

Al igual que cualquier rama jurídica, trata de cumplir sus fines mediante la

realización de unas funciones que tienen que realizarse teniendo en cuenta

ciertos "valores". Las funciones que realiza, no son, o no deben ser, funciones



[5]

a ciegas, es decir, concebidas desde un plano puramente técnico, sin conside-

ración alguna a las realidades que laten en su seno. La teleología de la función

la obliga a moverse en una línea axiológica, es decir, a desenvolverse en un

marco de realidades que están en definitiva, fuera del derecho pero que en sus

fundamentos se encuentran ancladas en la esfera de lo social 4.

Las funciones que realiza el Derecho Internacional Privado son, funda-

mentalmente, de:

1) Regulación de las relaciones jurídicas privadas externas;

2) Delimitación de competencia de los ordenamientos jurídicos, para po-

der cumplir la función anterior.

Estas funciones las cumple teniendo en cuenta ciertos valores que dan

lugar a:

1) La consideración de los intereses de los particulares, del Estado y de la

Comunidad Internacional;

2) La formulación de principios que consisten en proteger las expectativas

justificadas de las partes, los principios del foro y la cooperación entre los Esta-

dos 5

3) La realización del valor justicia en la Comunidad Internacional.

Teniendo en cuenta que el Derecho Internacional Privado sólo actúa en

las relaciones jurídicas de tráfico externo, o relaciones jurídicas privadas, en las

cuales aparece, al menos, un elemento extranjero relevante que las internacio-

naliza, esta disciplina se ve en la necesidad de determinar cuándo existe tal

elemento y si realmente lo es, es decir que sea "relevante" y "reconocido" por

el ordenamiento jurídico del foro, lo cual constituye un problema específico de

esta disciplina.

4 Miaja de la Muela Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo 1, Introducción, pág. 290, Madrid,1979.5 Fernández Flores José Luis. Manual de Derecho Internacional Privado. Introducción y Libro 1, El Siste-ma, De. Rev. de Derecho Privado-Editoriales de Derecho reunidos, Madrid, 1980, pág. 223-230.



[6]

Por otra parte, cuando estas relaciones jurídicas privadas internacionales

se tornan litigiosas, normalmente presentan conexiones con diferentes jurisdic-

ciones estatales, las cuales, fundándose en tales conexiones se consideran

con competencia judicial internacional para entender en la solución de las mis-

mas.

Surge así el problema de determinar la Jurisdicción más adecuada, pro-

blema que tiene que ser resuelto también en el ámbito del Derecho Internacio-

nal Privado.

La Jurisdicción Internacional de los Tribunales Nacionales se plantea so-

bre la base de la soberanía y con una naturaleza distinta de la competencia

interna. La falta de un Sistema Internacional de Competencia de los tribunales

internos lleva a la necesidad de que cada Estado regule su propia competencia

internacional, por ello, las fuentes de la Jurisdicción Internacional son muchas

veces internas o nacionales, debido a que es imposible delimitar convencio-

nalmente todos los supuestos que puedan plantearse; aunque debemos seña-

lar que hay un sin número de Tratados celebrados al respecto. La independen-

cia estatal en este sentido de lugar a que los Estados utilicen distintos métodos

de organización de la Jurisdicción Internacional (Método común, especial y mix-

to) 6,distintos criterios de atribución de la misma a sus tribunales

(Criterios personales, territoriales y funcionales) 7 y diferentes tipos de ju-

risdicción (exclusiva, concurrente, exorbitante, etc.).

Como complemento directo de la determinación del régimen de la Juris-

dicción Internacional, aparece una amplia y discutida problemática: la de la Efi-

cacia de las Sentencias Extranjeras, es decir, la necesidad de que las senten-

6 El método que se puede llamar "común" supone la aplicación, a la Jurisdicción Internacional de losmismos criterios utilizados para la competencia interna, lo que implica un sistema común para ambas. Elmétodo denominado "especial" adopta pautas distintas para regular la jurisdicción internacional, de lasutilizadas para la competencia interna. El método "mixto" es el que en algunos casos, se siguen las re-glas internas y, en otros, se acude a una regulación especial.7 Criterios: Con carácter Personal: la nacionalidad; el domicilio; la residencia habitual. Con carácter terri-torial: el del forum rei sitae; el forum celebrationis;el forum executionis; el forum delicti commisi. Concarácter funcional: El forum conexitatis; el forum reciprotatis; el forum efectivitatis; el forum legis; laautonomía de la voluntad.



[7]

cias o decisiones tengan efectividad en el territorio de un Estado distinto de

aquél cuyos tribunales la han dictado.

La cuestión se presenta desde el ángulo del Estado en el que se intenta la

efectividad, pues es éste el que resuelve si la sentencia se admite o no, en todo

o en parte y, en este caso si se admite como tal con otra significación. Este

asentimiento se manifiesta mediante un procedimiento denominado "Exequa-

tur", procedimiento autónomo y especial que cada Estado determina según su

política legislativa al efecto, en el plano interno y en el internacional.

El estudio de estos problemas (jurisdicción y eficacia extraterritorial de las

sentencias) implica sacar de su contexto natural -el Derecho Procesal Interna-

cionaluna materia que es propia del mismo. La razón de esta extrapolación es

exclusivamente funcional, en cuanto ante una relación litigiosa el problema del

cauce para su solución es previa al de su solución misma.

En la extensión conceptual del Derecho Internacional Privado no cabe ex-

cluir el estudio de las normas de jurisdicción internacional que determinan el

juez nacional competente para solucionar el caso ius privatista internacional.

Como cada Estado tiene su propio sistema de Derecho Internacional Privado,

la determinación de la Jurisdicción condiciona la determinación del Derecho

aplicable al fondo del problema.

En un enfoque realista debe admitirse que cada juez va a aplicar al caso

su propio Derecho Internacional Privado, de fuente interna o convencional, por

lo tanto la determinación del derecho aplicable debe buscarse a partir de la

respuesta a la pregunta de: ¿Cuál es el juez competente? Ello no significa con-

fundir la naturaleza procesal (y entro nosotros federal) de estas normas, con la

naturaleza sustancial de las normas del derecho aplicable al fondo del conflic-

to8.

8 Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo 1, Ed. Abeledo Perrot, 1991,págs. 233-234



[8]

A su vez la dispersión de los elementos sociológicos del caso nos pondrá

en la necesidad de contemplar los procedimientos de "Ejecución de Senten-

cias" 9.

Por lo tanto, abordado el objeto de la materia no desde técnicas normati-

vas sino desde la compleja situación multinacional del derecho privado, deben

comprenderse dentro del contenido del Derecho Internacional Privado ciertas

manifestaciones del Derecho Procesal 10.

La reglamentación en cuanto al fondo de los casos iusprivatistas interna-

cionales, puede alcanzarse a través de la pluralidad de métodos de solución,

es decir, de procedimientos de aplicación de normas que implican una filosofía,

una política legislativa y una actuación judicial diferente. En contraste con el

planteamiento tradicional que restringía la solución del conflicto a un sólo

método, el de Normas Conflictuales, actualmente la mayor parte de la doctrina

reconoce junto a éste otros dos métodos de naturaleza diferente y que discu-

rren por cauces distintos. El método de normas institucionales, de policía o de

aplicación Inmediata y el método de Normas Materiales. Aunque estos métodos

funcionan con independencia hay entre ellos una relación de complementarie-

dad que todos los ordenamientos jurídicos tienen en cuenta, por razón del con-

tenido de las relaciones cuyos problemas resuelven 11.

En razón de lo expuesto analizaremos la normativa interna y convencional

desde este triple enfoque del Derecho Internacional Privado, que es el de:

a) La jurisdicción internacional;

b) La ley aplicable y

9 Paliarés Beatriz-Kilibardo Claudia, "Perspectiva desde el Pluralismo Metodológico del D.I.Pr.", E.D.,Diario del 5-4-95.10 Como sostuvo la doctrina alemana en la discusión que precedió a la Sanción de la Ley Federal de De-recho Internacional Privado: "Cada regla de conflicto de leyes debe ser completada por una regla deCompetencia Jurisdiccional y otra relativa a Efectos de Decisiones Extranjeras" Jürgen Bacedow, "LesConflicts de Jurisdictions dan la Réforme du Droit International Privé Allemand" - Revue Critique de DroitInternational Privé 1987, pág. 80, citado por Najurieta Maria Susana, "El Pluralismo Metodológico en elDerecho Internacional Privado", diaria E.D. del 5-4-95.11 Fernandez Flores J.L. Libro 1°, La Teoría, Conflicto de Nacionalidades, de Jurisdicciones y de Leyes,Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid 1980. pág. 321.



[9]

e) La eficacia extraterritorial de las sentencias de adopción.

III. NORMAS QUE RIGEN LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

A. De fuente interna:

El Código Civil Argentino no legisló sobre la adopción, institución desco-

nocida a la fecha de su sanción, disponiendo el Art. 4050 "...no hay adopciones

por las nuevas leyes... ".

Sin embargo, los cambios operados en el país desde fines del siglo pasa-

do por la inmigración hicieron aparecer uno de los problemas de los grandes

centros poblados, cual es "la niñez abandonada", naciendo así la necesidad de

incorporar esta figura a la legislación argentina.

En efecto, la Ley 13.252 del año 1948 reguló este instituto por primera vez

en el país, pero sólo limitado al tema "adopción simple".

La nueva problemática, resultante de los casos con elementos foráneos

que se presentaron, no tenía cabida en la referida ley, pues silenció la temática

propia del Derecho Internacional Privado, lo que llevó a que se propusiera la

aplicación analógica del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo

de 1940, vigente en el país desde 1956, que cuenta con normas que posibilitan

que un juez argentino pueda conferir una adopción internacional.

Como consecuencia de esta laguna normativa la Ley 19.134 de 1971 trata

por primera vez en el país el tema de la "Adopción conferida en el Extranjero"

en su Capítulo V (Arts. 32 y 33).

No podemos decir que la problemática del Derecho Internacional Privado

haya sido abordada íntegramente por este plexo normativo, pues son muchas

las lagunas que generó, no obstante hay que reconocer que al menos un tema

fue considerado, como dijéramos, la "Adopción conferida en el Extranjero".

A pesar de haberse puesto de manifiesto en varias oportunidades, por

parte de la doctrina más autorizada del país, esta carencia, esta falta de regu-

lación precisa sobre este tópico, la nueva Ley N° 24.779/97 que, derogó por

una parte la ley 19.134 y por otra incorporó al Código Civil



[10]

Argentino la nueva regulación de la Adopción en el Título IV, Sección 20

del Libro 10 de dicho cuerpo legal, en nada avanzó al respecto. Se limitó a

transcribir lo ya establecido en los Arts. 32 y 33 de la ley 19.134 en los nuevos

Arts. 339 y 340 del C.C. Arg., perdiéndose así una buena oportunidad de poner

a la legislación argentina a la altura de las necesidades de la época y mejorar

el panorama legislativo sobre el particular.

Como innovación podemos señalar únicamente lo dispuesto en el Art. 31512 del C.C., el que impide, a quienes no acrediten fehacientemente una resi-

dencia permanente en el país de cinco años, solicitar la guarda de un menor en

la República, norma que, según consideraciones vertidas por los legisladores

en el debate parlamentario, tiende a evitar la adopción de menores argentinos

por adoptantes extranjeros e impedir de este modo el tráfico internacional de

niños. Este disfavor hacia la constitución de una Adopción con elementos ex-

tranjeros en el país, lo revelan los dichos de algunos legisladores, como por

ejemplo, lo que expresó en el Debate la Diputada Maidana al justificar la exi-

gencia de la "residencia mínima en el país" afirmando que: "...de este modo se

pretende evitar la exportación de niños argentinos, la compraventa de niños

con destino a otros países... La Argentina viene siendo un blanco preferencial

en la búsqueda de niños para adoptar, lo cual en algún sentido nos entriste-

ce...". El Diputado Dumón, por su parte sostuvo que: "...La permanencia en el

país está vinculada con eliminar el fraude en las adopciones, sobre todo el robo

de menores ". El Diputado Caffiero agregó que: "...La exigencia de residencia

no es un dato menor, porque este requisito va a ayudar a evitar un tránsito de-

ntro de los mecanismos de adopciones internacionales, que muchas veces van

a contrapelo de la realidad social y de la situación de la familia argentina de

hoy..." 13.

Consideramos que obstaculizar la adopción de niños argentinos por parte

de adoptantes extranjeros o no regular la Adopción Internacional en toda su

12 Art. 315 C.C.: "Podrán ser adoptantes toda persona que reúna los requisitos establecidos en esteCódigo cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residen-cia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda..."13 Párrafos 32, 191,192 del Debate parlamentario de la ley 24.779/97.



[11]

extensión no son los medios idóneos para combatir el grave problema del

Tráfico Internacional de niños.

Tampoco puede una reforma legislativa partir de la patología, ya que en

nada contribuye a la finalidad misma del Instituto que regula.

En suma, como se advierte, la Ley 24.779/97 de reforma al C.C. Arg. no

reguló la cuestión del Juez Competente para constituir una Adopción Interna-

cional, ni determinó el Derecho aplicable a la creación de la relación adoptiva,

regulando solamente un aspecto limitado de esta figura, cual es la Adopción

constituida en el Extranjero que pretende desplegar algún efecto en el país.

1. Jurisdicción internacional

Como lo señaláramos no existe norma alguna que regule la Jurisdicción

Internacional en esta materia.

El Art. 321 del C.C. Inc. a), reproduce el Art. 10 inc. a) de la derogada ley

19.134, disponiendo que: “...la adopción debe interponerse ante el juez o tribu-

nal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda...”. La ley

se aparta del principio general en materia de "Acciones personales", según el

cual ellas competen al tribunal del domicilio del demandado, lo que es coheren-

te con la supresión total de la intervención en el juicio de los padres como par-

tes que resulta del inc. b) del mismo artículo14.

Esta es una norma de competencia territorial interna 15, por ello cabe pre-

guntarse: "¿Quién es el juez competente frente a una Adopción Internacional

cuando el caso se plantea ante un tribunal argentino?".

Al parecer habría que examinar la competencia a la luz del Art. 321 del

C.C., pero el Juez argentino investido de jurisdicción, por encontrarse en el

país el domicilio de los adoptantes o haberse otorgado la guarda en el mismo,

14 Belluscio Augusto, Ley de Adopción 24.779. Adenda de la obra: Manual de Derecho de Familia. pág.20, Ed. Depalma. 199715 Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo III, Ed. Depalma, pág. 81



[12]

no debería conferir la adopción prescindiendo de su reconocimiento en el do-

micilio del adoptado 16.

La mayoría de los ordenamientos tienen legislada la materia de "Recono-

cimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras" (Jurisdicción Internacional In-

directa), no pudiendo afirmarse lo mismo en materia de Jurisdicción Internacio-

nal Directa, por ello se sostiene que "...la competencia y el reconocimiento y la

ejecución de las sentencias extranjeras son dos caras de la misma problemáti-

ca..."17; por ende debería haberse insertado una norma que aluda expresa y

claramente a este punto, compartiendo, en este aspecto, lo sugerido por un

importante sector de la Doctrina nacional en el sentido que de dictarse tal nor-

ma se utilice como punto de conexión el Domicilio o Residencia del adoptado18.

Por su parte, la Dra. Najurieta, en una postura que compartimos, sugiere al

abordar la temática que se atribuya jurisdicción internacional exclusiva al juez

argentino para la constitución de adopciones internacionales relativas a niños

con residencia habitual en la República19.

Ahora bien, la Ley 24.779 introdujo como paso previo a la solicitud o de-

manda de Adopción la "Guarda" del menor otorgada judicialmente, dividiéndo-

se en consecuencia el procedimiento en dos etapas:

1°) Otorgamiento de la Guarda y

2°) La Adopción.

El Art. 316 del C.C. dispone que: "...la Guarda deberá ser otorgada por el

juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese com-

probado el abandono del mismo..."

16 Boggiano Antonio. Ob. Cit. pág. 8217 Weinberg de Roca Inés. Competencia Internacional y Ejecución de Sentencias Extranjeras, Ed. Astrea,1994, pág. 98.18 Smith Juan C., L.L. 1980, C., pág. 972; Anteproyecto actualizado de Código de Derecho InternacionalPrivado del Dr. W. Goldschmidt, Art. 103, Boletín de L.L. del 18-7-89; en igual sentido Arts. 15, 16 y 17 dela Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, CIDIP III,La Paz, Bolivia, 198419 "La Adopción Internacional" II parte, E.D. diario del 6/3/97.



[13]

La norma al referirse al "Domicilio del menor" como base para determinar

la jurisdicción en este tema alude al domicilio de sus representantes, de con-

formidad a lo dispuesto en el Art. 90, Inc. 6 del C.C. Arg. (art. 90 Inc. 6°: "Los

incapaces tienen el domicilio de sus representantes"), pero qué sucede cuando

este menor carece de representante legal? En tal supuesto habría que recurrir

a la Conexión "Residencia habitual" del menor receptado en el D.I.Pr. Conven-

cional Argentino, y en el Derecho Comparado, en lo que hace a la problemática

de la minoridad por considerarse que son los tribunales que presentan una vin-

culación más razonable con el caso y los que estarían en mejores condiciones

de evaluar la conveniencia o no de la Guarda que se plantea20", El otro punto

de conexión que la norma contiene tampoco resulta del todo claro pues omite

indicar cuál es la autoridad competente para efectuar esa comprobación21. Es

decir, es dificultosa la precisión del Juez competente en el orden interno en es-

ta etapa y nada se dice en la ley con relación a quién es competente si la

Guarda presenta un elemento extranjero relevante y se la solicita en el país,

propiciando, por lo tanto, la misma solución señalada.

En un régimen como el vigente que impone la guarda judicial previa, sería

más lógico que "Guarda y Adopción" se tramiten por ante un mismo tribunal.

2. Ley aplicable

De quedar precisada de algún modo la Jurisdicción Internacional, corres-

ponde averiguar en qué ley debe fundamentarse la resolución que se dicte.

El Art. 339 del C.C. -reformado por la ley 24.779sólo habla de la ley apli-

cable cuando la Adopción fue conferida en el Extranjero, disponiendo al respec-

to que será la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, la que

regulará la "situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adopta-

dos entre sí".

20 Por ejemplo: Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores - Aprobadopor Ley 22.546 (B.O. 4/3/82).Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. La Haya 1980 - Apro-bada por Ley 23.857 (B.O. 31/10/90).21 Belluscio Augusto, La ley de Adopción 24.779. Adenda de la obra Manual de Derecho de Familia, ED.Depalma, 1997, pág. 17



[14]

Las adopciones conferidas en el país, en el supuesto de presentar desde

el origen elementos multinacionales, se rigen de lege lata por el derecho argen-

tino 22.

Así entonces, la primera objeción que se hace es haber omitido determi-

nar la ley aplicable cuando se trata de un caso mixto (adopción con un elemen-

to extranjero relevante) que se plantea ante un tribunal argentino.

La otra objeción es, como ya lo señaláramos, si el caso mixto es resuelto

por un juez argentino en razón de que en el país se encuentran domiciliados

los adoptantes, se aplicará la ley argentina. Los puntos de conexión son dife-

rentes según que la adopción: a) se haya conferido en el país; o b) se haya

pronunciado fuera de él. En ambos casos se recurre al "domicilio", pero en lo

que varía es que en el primer supuesto es la ley del domicilio del adoptante,

mientras que en el segundo es la ley del domicilio del adoptado la llamada a

regir la misma. Compartimos la inquietud del Dr. Boggiano cuando se pregunta

el porqué de este manejo desigual de las conexiones, ya que no es fácil descu-

brir ni el fin ni el espíritu de la ley 23, pues aplicamos el "derecho del domicilio

del adoptante" pero sólo reconocemos que en el extranjero se confiera la adop-

ción según el "derecho del adoptado".

Se propicia como fórmula equilibrada que contemple los intereses de

adoptante y adoptados la aplicación distributiva de las leyes domiciliarias de

ambos en los aspectos que a cada uno de ellos atañen. Así, correspondería a

la ley de domicilio del adoptante prever si la adopción está permitida o no y ba-

jo qué modalidades, capacidad para adoptar, edad, estado civil, consentimiento

eventual del cónyuge, etc. A la ley domiciliaria del adoptado le correspondería

regular: estado de adoptabilidad, edad, consentimiento de los progenitores o

representantes legales en su caso, la eventual ruptura del vínculo de parentes-

co con la familia biológica, etc.

22 Weinberg Inés, "Las Adopciones Internacionales según la Ley 19.134", E.D. 38-1071, nota 2023 Boggiano Antonio, Ob. Cit. pág. 81 con motivo de analizar lo que contenía la ley 19.134 cuyo texto eneste aspecto se reproduce en la nueva ley.



[15]

Goldschmidt sostiene que al ser la adopción una relación jurídica de larga

duración, en la cual se enfrentan las prerrogativas de la sangre (familia de san-

gre) con la meritocracia (el adoptante) o lo que es lo mismo, los padres biológi-

cos con los culturales, conviene que la adopción conforme a las legislaciones

domiciliarias de ambas partes24.

Por ello también se sostiene que no es suficiente acudir sistemáticamente

a la Lex Fori en ausencia o silencio de normas de Derecho Internacional Priva-

do, debiendo los jueces integrar el sistema recurriendo a la analogía y a los

principios generales del Derecho Internacional Privado, entre los cuales el

"Principio de armonía internacional de las decisiones" alcanza un valor funda-

mental, constituyendo -al decir del Dr. Antonio Boggianolo que puede caracteri-

zarse como un Derecho Natural inmanente al Derecho Internacional Privado

positivo de los distintos países 25.

Ello significa que en casos multinacionales no debe aplicarse siempre la

Lex Fori como sistema cerrado y en casos de laguna hay que efectuar una

elección razonable del derecho aplicable a la cuestión a decidir, debiendo pre-

valecer el "contacto razonable" frente al "contacto con la lex fori".

3. Reconocimiento de sentencias de adopción pronunciadas en el ex-tranjero

El Art. 339 26 del C.C. si bien en su tipo legal capta a las Adopciones con-

feridas en el Extranjero, sólo precisa la ley aplicable pero nada dice acerca del

Juez investido de Jurisdicción Internacional para pronunciar la misma. Es decir

que cuando se pide en el país el Reconocimiento de una Adopción otorgada en

el Extranjero o se invoca un efecto que de ella deriva, sólo cabe hacer extensi-

va la norma del Art. 321 del C.C., armonizándola con lo dispuesto por el Art.

24 Derecho Internacional Privado, Derecho a la Tolerancia. Ed. Depalma, 1985, pág. 35825 Boggiano A. Relaciones judiciales internacionales, Ed. Abeledo Perrot, 1993, p. 1526 Art. 339: "La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regiránpor la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en elextranjero".



[16]

339 del mismo cuerpo legal y lo dispuesto por los Arts. 517 y 518 del C. de

P.C.C.N. 27 jugando en consecuencia las siguientes alternativas:

a) Juez del lugar donde se otorgó la guarda;

b) Juez del lugar del domicilio del adoptante;

c) Juez del lugar del domicilio del adoptado;

d) Otras jurisdicciones admitidas o a las que remitan las normas distributi-

vas de competencia de la ley del domicilio del adoptado.

En definitiva, si la Sentencia hubiere sido dictada por alguno de los jueces

cuyos asientos se encuentren en los supuestos supra indicados podría ser re-

conocida en el país, en la medida que se encuentren además cumplimentados

todos los recaudos de orden formal, procesal y que no contraríe el Orden

Público del foro. Es decir, en la medida que el caso se conecte de modo signifi-

cativo con el juez que ha entendido en él, y que en la intervención de esa auto-

ridad no medió fraude alguno, es posible el reconocimiento, propiciando en

consecuencia que la norma de Jurisdicción Internacional Indirecta sea flexible.

Con relación a la ley en la que se funde la misma cabe considerar la ley

del domicilio del adoptado o, a los efectos de estar siempre en resguardo de la

validez si la misma favorece el interés superior del menor, a la ley a la que re-

mita esa legislación, siempre que sea compatible con los principios de orden

público internacional de la lex fori.

B. De fuente convencional (vigentes en el país)

1. Convención de los derechos del niño

Se encuentra ratificada mediante Ley 23.849/90, la que en virtud de la Re-

forma Constitucional del año 1994 adquirió rango Constitucional en el país (art.

75, Inc. 22, C.N.).

La República Argentina al ratificar la Convención de los Derechos del Ni-

ño, hizo Reserva con relación a los Inc. b), c), d), y e) del Art. 21 de la misma28,

27 Boggiano Antonio, Ob. Cit. pág. 82



[17]

manifestando que "...No regirán en su jurisdicción por entender que, para apli-

carlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección

legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y

venta" (art. 2, Ley 23.849).

Como consecuencia de esta reserva se dijo que no era factible proceder a

la ratificación de la Convención Interamericana sobre "Conflictos de leyes en

materia de Adopción de menores" aprobada en la Cuarta sesión plenaria de la

Tercera Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (DICIP III)

suscripta en La Paz, Bolivia, el 14-5-8429 ya que nuestro país ha sostenido la

necesidad de mantener la "adopción cerrada" dentro del territorio, no solamen-

te porque hay muchos padres adoptivos, sino para que la Argentina no se con-

vierta en reservorio de bebés para los países centrales con decrecimiento de la

natalidad 30.

No se puede sostener que esta posición importa para la República Argen-

tina la prohibición legal de toda Adopción Internacional -incluso la que no en-

trañe un desplazamiento del niñopero, como ya lo señaláramos supra, se ad-

vierte una cierta aversión por parte de los legisladores argentinos a la adopción

con elementos extranjeros, la que se refleja en los fundamentos vertidos a fa-

vor del nuevo Art. 315 del C.C., incorporado por la ley 24.779.

28 "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés su-perior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autori-zada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimien-tos aplicables, y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisi-ble en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes lega-les y que cuando así se requiere, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa suconsentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconoceránque la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso deque éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no puedaser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán porque el niño que haya de ser adop-tado en otro país goce de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopciónen el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso deadopción en otro país, la colocación no de lugar a beneficios financieros indebidos para quienes partici-pan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante concre-ción de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garan-tizar que la colocación del niño en otro país, se efectúe por medio de las autoridades u organismoscompetentes.29 Monteavaro Graciela, "Convención de los Derechos del niño", Revista interdisciplinaria de Doctrina yJurisprudencia. Derecho de Familia, Nº 4, Año 1990, pág. 10730 Monteavaro Graciela, Artículo citado, pág. 107



[18]

Coincidimos en un todos con lo que expresa la Dra. Najurieta 31 en el sen-

tido de que no se puede prolongar indefinidamente el disfavor hacia la Adop-

ción Internacional, sin procurar mecanismos de protección legal que permitan

prevenir y combatir el tráfico y la venta de niños y encauzar la adopción nacio-

nal en primer término y con carácter subsidiario, internacional, a efectos de que

sea un instrumento eficaz en interés superior del niño.

Por otra parte, y a los efectos de que la Adopción Internacional regular

cumpla la función social correspondiente, esto es, dar una solución a los graves

problemas que apareja la miseria, la violencia familiar, la falta de educación, el

abandono de niños en países en vías de desarrollo, hay que diferenciarla y

despegarla del "tráfico" que es la cara delictual de los desplazamientos de ni-

ños, lo que sí hay que combatir enérgicamente y en forma conjunta con todos

los Estados, puesto que es un flagelo que no lo puede solucionar un país aisla-

damente.

2. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940

El país ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1940 que nos vincula

con Uruguay y Paraguay y se encuentra vigente desde el año 1956.

Jurisdicción

Este Convenio no cuenta con ninguna norma expresa en esta materia, por

lo que recurriendo al "principio del paralelismo" quedaría determinada la com-

petencia de los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable al acto, conforme lo

dispone el Art. 56 de este cuerpo normativo 32.

Ley Aplicable

El Tratado consagra dos normas en el título VII relativo a la Adopción,

ellas son los Arts. 23 y 24, las que disponen lo siguiente:

31 "La Adopción Internacional", 1ª parte, Diario E.D. del 25-2-97.32 Art. 56- Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto elacto jurídico materia del juicio ...".



[19]

Art. 23: "La adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las perso-

nas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes

de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal que el

acto conste en instrumento público".

Art. 24: "Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes, se ri-

gen por las leyes a que cada una de estas se halle sometida."

Esta solución acumulativa tiende a evitar adopciones claudicantes, esto

es, válidas en el país del domicilio del adoptante pero nulas a la luz del derecho

domiciliario del adoptado, solución ésta que fuera defendida por Goldschmidt

en función de que se trata de una "relación jurídica de larga duración" como ya

lo hiciéramos presente 33.

3. Convenios sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y co-operación judicial

En el Ordenamiento Argentino vigente, también se encuentran, como en

otros ordenamientos jurídicos estatales, datos que apuntan en la dirección de

evitar los conflictos de competencia judicial internacional, unas veces en las

normas internas y otras en los Convenios Internacionales.

Para evitar los conflictos, existe el recurso de los Tratados Internacionales

de "distribución de competencias" y de "Reconocimiento y Ejecución de Deci-

siones Judiciales", algunos de carácter general y otros con relación a materias

específicas.

Los Tribunales Argentinos, deben tener en cuenta los Tratados en que la

República Argentina es parte, para determinar la Jurisdicción Internacional

competente y la cuestión de la Eficacia de las Resoluciones Judiciales dictadas

por Tribunales de otro Estado parte.

Entre las reglas internacionales de carácter convencional podemos men-

cionar:

33 Goldsmidt W. Ob. Cito pág. 358



[20]

a) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889,

que nos vincula con Bolivia, Colombia y Perú.

b) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 que

nos vincula con Uruguay y Paraguay.

c) Convención Interamericana sobre "Eficacia Extraterritorial de las Sen-

tencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Ratificada por Ley 22.921 y que nos

vincula con: Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezue-

la.

d) Convención de "Cooperación Judicial" con la República de Francia, rati-

ficada por Ley 24.107.

e) Convención de "Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de

Sentencia en Materia Civil" con Italia, ratificada por Ley 23.720.

f) Protocolo de "Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,

Comercial, Laboral y Administrativa" de Las Leñas de 1992. Ratificada por Ley

24.578 y que vincula los países miembros del Mercosur.

C. De fuente convencional (no ratificadas por la República Argentina)

Entre los instrumentos de carácter internacional podemos citar los siguien-

tes:

a) Código de Bustamante de 1928 34.

b) Convención Europea o de Strasburgo en Materia de Adopción de Me-

nores de 1967.

34 Ratificado por: Bolivia (con reservas); Brasil (con reservas); Costa Rica (con reservas); Cuba; Chile (conreservas), Ecuador (con reservas); El salvador (con reservas); Guatemala; Haití (con reservas); Honduras;Nicaragua; Panamá; Perú; República Dominicana (con reservas); Venezuela (con reservas).En lo referido al tema, el Código Bustamante, establece que: "La capacidad para adoptar y ser adopta-dos y las condiciones y limitaciones de la adopción, se sujetan a ley personal de cada uno de los intere-sados (art. 73)". Los efectos de la adopción se regulan así: por la ley personal del adoptante, los relativosa la sucesión de éste; y por la del adoptado, los que se refieren al apellido y a los derechos y deberesque conserva respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del adoptante. Cada unode los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con su ley personal.



[21]

c) Convención de La Haya de 1965 relativa a la Competencia de las Auto-

ridades, la Legislación Aplicable y el Reconocimiento de las Decisiones en Ma-

teria de Adopción.

d) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de

Adopción de Menores, suscripta en el marco de CIDIP III, en La Paz, Bolivia,

de 1984.

e) Convención de la Haya sobre la Cooperación Internacional y Protección

de los Niños en relación a la Adopción Internacional, de 1993.

Por una razón meramente práctica sólo nos referiremos a dos de ellas,

cuya ratificación fue sugerida por la doctrina en general y en varios congresos

internacionales que abordaron la temática, señalando los puntos sobresalientes

de las mismas.

1. Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materiade adopción de menores, suscripta en la tercera conferencia especializa-da de Derecho Internacional Privado "CIDIP III" en La Paz, Bolivia, en1984.

Ámbito de aplicación

El mismo está establecido en el Art. 1, el que dispone: "...se aplicará a la

adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva

y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo

cuya filiación esté legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes)

tenga su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en

otro Estado parte ... "

El factor de internacionalidad lo constituye la diversidad de domicilios en-

tre adoptantes y adoptado para el cual hace referencia a la residencia habitual.

Ley aplicable

Con relación a los requisitos para ser adoptado el Art. 3 dispone que " ...la

ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y



[22]

demás requisitos para ser adoptado, así como los procedimientos y formalida-

des extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo ... ".

Por su parte el Art. 4 de la Convención somete a la "...ley del domicilio del

adoptante, su capacidad, los requisitos de edad y estado civil, el consentimien-

to del cónyuge si fuese el caso y los demás requisitos para ser adoptante ..."

El Art. 6 establece que los requisitos de publicidad y registro de la adop-

ción quedan sometidos a la ley del Estado donde deben ser cumplidos.

En virtud del Art. 9 las relaciones entre el adoptante, el adoptado y su fa-

milia quedan sometidas a la misma ley que rige las relaciones del adoptante o

adoptantes con su familia legítima.

El Art. 11 dispone que los derechos sucesorios que corresponden al a-

doptado o adoptante se regirán por las normas aplicables a las respectivas su-

cesiones.

Finalmente determina la ley aplicable a la anulación de la adopción esta-

bleciendo que será la ley de su otorgamiento la llamada a regir la misma (art.

14).

Jurisdicción

De conformidad al Art. 15 serán competentes para el otorgamiento de las

adopciones las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado.

Para decidir la anulación y revocatoria de la adopción son competentes

los jueces del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del

otorgamiento de la adopción (art. 16).

Para decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legi-

timación adoptiva o figuras afines, cuando ella sea posible, alternativamente y a

elección del actor: Las autoridades del Estado de la residencia habitual del

adoptado al momento de la adopción; las autoridades del Estado donde tenga

domicilio el adoptante; o las autoridades del Estado donde tenga domicilio el

adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversión.



[23]

La convención cuenta con una disposición de carácter material (art. 19) la

que dispone que los términos de la misma y las leyes aplicables según ella se

interpretarán armónicamente en favor de la validez de la adopción y en benefi-

cio del adoptado.

Este instrumento multilateral, en vigor sólo en México y Colombia, a pesar

de algunos aciertos, no satisface las divergentes necesidades de los Estados

latinoamericanos, por lo que no tuvo buena recepción por parte de los mismos:

No resguarda un principio fundamental que nuestro país persigue, el de "Sub-

sidiariedad" de este tipo de Adopción, por lo que son pocas las posibilidades de

que el mismo sea ratificado. No obstante ello hay que reconocer el esfuerzo

que toda convención supone.

No podemos omitir aquí hacer referencia a la Convención Interamericana

sobre Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V México 1994) la que alude

expresamente al tema: "Anulación de la adopción". El primer párrafo del arto 18

dispone la Anulación de las Adopciones Internacional y de otras figuras jurídi-

cas que se hubieran constituido, teniendo como base el tráfico ilícito de meno-

res.

Ahora, esa declaración no es inflexible, debería considerarse en cada ca-

so, las circunstancias especiales del mismo y resolver atendiendo el interés

superior del niño, sin que ello implique avalar conductas delictivas. Se torna

necesario evaluar el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la adopción y

la interposición de la acción de nulidad en miras de evitar que la sanción pro-

voque un daño mayor al menor, verdadero titular del derecho, y respetar una

situación consolidada que hace a su estabilidad material y espiritual.

2. Convención sobre cooperación internacional y protección de losniños en relación a la adopción internacional, suscripta en La Haya enMayo de 1993.

Los objetivos fundamentales de la convención están en que las Adopcio-

nes Internacionales sean efectivamente tales, esto es, gocen de efectivo reco-

nocimiento internacional. Persigue establecer garantías que aseguren que las



[24]

mismas se realicen en el mayor beneficio del niño y respetando sus derechos

fundamentales, he aquí una finalidad sustancial material que orienta toda la

normativa de la Convención. Establece, en ese orden de ideas, un Sistema de

Cooperación entre los Estados contratantes para asegurar el respeto de esas

garantías y de ese modo evitar el secuestro, venta o tráfico de niños (art. 1, a,

b, c,). Como se advierte las finalidades son materiales, sustanciales y técnicas,

operándose un enriquecimiento de las metodologías del derecho internacional

privado. No intenta resolver los clásicos problemas de "conflicto de leyes" y

"conflicto de jurisdicciones", sino que pone el acento en la cooperación entre

las autoridades centrales responsables en miras a lograr su objetivo, quienes

deberán armonizar y conciliar los requisitos establecidos en la ley de la resi-

dencia habitual del menor, el derecho de los padres adoptivos y examinar si

una Adopción Internacional es en el mejor interés menor (art. 5 y 9).

Admite, por otra parte, la intervención de la autoridad competente de la

residencia habitual del adoptado como la del Estado de recepción (art. 28).

Cuando la adopción ha sido hecha conforme los términos de la Conven-

ción, ésta debe ser reconocida ministerio legis en los otros Estado contratantes

(art. 22), por cuanto se considera que la Sentencia u Orden de Adopción ha

sido dictada previo el proceso de coordinación, armonización, ajuste o concilia-

ción, que ha permitido a las autoridades, incluso a los jueces, tomar una deci-

sión internacionalmente acordada por las vías de cooperación administrativas

que establece la Convención.

Si bien es cierto que nuestro objetivo está centrado prácticamente en las

normas convencionales vigentes y sólo hacemos una breve referencia a estos

instrumentos multilaterales, debemos destacar el tratamiento del principio de

"subsidiariedad" en el seno de esta Convención, la que en su Preámbulo reza:

"...recordando que cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas

adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen, reconocien-

do que la Adopción Internacional puede presentar la ventaja de dar una familia

permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Es-

tado de origen..."; de allí que el Inc. b) del Art. 4 impone a las autoridades com-



[25]

petentes del Estado de origen la obligación de constatar que la Adopción Inter-

nacional responde al interés superior del niño, "...después de haber examinado

adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de ori-

gen ..."

Este carácter subsidiario de la Adopción en general fue reclamado en una

Declaración que el Vaticano hizo llegar a la Conferencia Permanente de La

Haya en los siguientes términos: "...los niños no son individuos aislados sino

que han nacido en un medio particular y pertenecen a ese medio. Sólo si el

medio ambiente natal no puede, de una manera o de otra, asegurarles un

mínimo de cuidados y de educación, puede ser contemplada una adopción. La

posibilidad de brindarles un mejor porvenir material no constituye, en sí, una

razón suficiente de recurrir a la adopción35.

Al decir del Dr. Boggiano, se trata de una Convención que pone toda la ri-

queza de las posibilidades metodológicas del Derecho Internacional Privado en

dinámico funcionamiento, mediante una adecuada cooperación internacional

para garantizar el fin esencial de la Convención 36.

V. LA ADOPCION INTERNACIONAL: DUDAS Y ALTERNATIVAS

La Adopción Internacional pareciera ser una Institución en auge en los

países occidentales, tal como lo demuestran las estadísticas y las modernas

legislaciones que tienden a buscar nuevas soluciones a esta problemática (Ley

Alemana de 1986, que reforma al D.I.Pr.; Ley Federal Suiza de 1987; Ley Ita-

liana de 1983 y la Ley Española de 198737

Es creciente su importancia; empero este interés parece que está en con-

tra de los países en vías de desarrollo que se niegan a ver en ella una solución

35 Parra-Aranguren G. Explanatory Report, Convention of 29 May 1993 on protection of children andcooperation in respecto of inter-country adoption. Conférence de La Haye de Droit International Privé1994, traducido al francés por Robert Daumiérs, pág. 1 a 131, esp. pág. 32, citado por Najurieta María S."La Adopción Internacional" II parte, Diario E.D. del 6/3/97, cita n° 57.36 Boggiano Antonio, "La conferencia de La Haya y el Derecho Internacional Privado en Latinoamérica",Ed. La Ley, 1993, pág. 79.37 León Carmen, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia. N° 5. Año1991. pág. 33



[26]

a la problemática de la infancia abandonada impidiendo la adopción y fomen-

tando el tráfico internacional de niños. Hay que conciliar estas dos posiciones o

ideologías, lo ideal sería tratar de conciliar y legislar eficazmente, protegiendo a

la niñez abandonada hasta tanto se implementen medidas que pueden llevar

años concretar.

No se puede olvidar que para el año 2.000, según un informe de la CE-

PAL 38, se estima que habrá en la región alrededor de 50 millones de niños

menores de 6 años en situación de pobreza y alrededor de 316 millones de

menores de 19 años (51 % de la población estimada por entonces) por lo que

los gobiernos del área no pueden restar importancia a esta previsión.

El interrogante está planteado ¿Cómo abordar el problema de estos niños

que de no ser adoptados por sus conciudadanos quedarán internados en asilos

de dudosa eficacia, mientras, por otra parte, familias extranjeras demanden su

adopción?

No es posible, por lo tanto, desconocer el grado de indefensión que pade-

ce un sector de la niñez en nuestro continente y que facilita su explotación y

maltrato en distintos niveles de sus vidas.

En contra de la Adopción Internacional se argumenta el desarraigo, agra-

vado por el traslado del menor a un país extraño, con pautas sociales, cultura-

les, económicas distintas, lo que dificulta al menor su vinculación familiar y

adaptación al grupo social. También se argumenta la obligación de los poderes

del Estado de preservar la identidad, la nacionalidad y sus relaciones familia-

res. El derecho a la identidad personal es un derecho subjetivo nuevo recono-

cido y amparado por la Convención de los Derechos del Niño y que se vería

vulnerado ante una adopción internacional. Pero cuando un niño crece en el

abandono, en el peligro cotidiano de la calle, sin educación sin otro futuro que

no sea la delincuencia o prostitución ¿Cuál es la identidad que estamos preser-

38 Calvento Solari, Waldino: "Los Derechos del niño en el marco de la Organización de los Estados Ameri-canos". Menores N° 17/18,4° Época. Setiembre-Diciembre 1989, Ministerio de Asuntos Sociales, Direc-ción General de Protección Jurídica del Menor, Madrid, pág. 45.



[27]

vando? 39. Por ello la defensa de ese Derecho a la identidad, debe hacerse

honestamente y asumir que es preferible conceder una Adopción Internacional

y no condenar al menor a la situación en la que se encuentra en su medio, sin

protección. Los ideales no alcanzan frente a la cruel realidad de la infancia

abandonada, tampoco son suficientes los objetivos que a largo plazo se trazan

a nivel político, económico y social

Es necesario e imperioso, que los Estados, los poderes públicos en gene-

ral, tomen conciencia e incrementen su presencia en los Organismos Regiona-

les e Internacionales que velan por la protección de los derechos de los meno-

res, de su persona y de sus bienes, y que sus esfuerzos se traduzcan en nor-

mativas internas e internacionales que consideren al menor no como persona

objeto de derechos de sus mayores o superiores, sino como el titular de esos

derechos que necesitan ser protegidos.

Pensamos que la solución a los problemas que plantea la Adopción Inter-

nacional, pasa por establecer controles más estrictos en cuanto al respeto y la

garantía jurídica de la persona de los menores susceptibles de ser adoptados y

por una efectiva y organizada cooperación entre los Estados, profundizando los

mecanismos más operativos para lograr y asegurar la eficacia extraterritorial de

las adopciones.

Debemos destacar el esfuerzo que viene realizando, el Comité Jurídico In-

teramericano de la O.E.A., a través de las CIDIP (Conferencias Especializadas

de Derecho Internacional privado) por la elaboración de un auténtico Derecho

Interamericano y que merece una mayor cooperación y atención por parte de

Europa, a fin de trabajar coordinadamente con otros foros internacionales, co-

mo es la conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.

Esta es la realidad en el momento actual, en donde comienzan a cons-

truirse los grandes espacios económicos, y donde todo indica que el mundo del

siglo XXI será el del Estado Región. La Comunidad Europea marcó el rumbo

que hoy siguen otras grandes regiones del orbe.

39 Najurieta, María Susana. Trabajo citado. E.D. Diario 6/3/97. pág. 6..



[28]

En el área latinoamericana la integración se intentó a través del Mercado

Común Centroamericano, Comunidad Andina, ALALC, ALADI y hoy asistimos a

la formación del Mercado Común del Sur (MERCOSUR). A su vez, relanzando

el Proceso de Integración Americana, se implementó el tratado de Libre Co-

mercio entre Canadá, Estados Unidos de América y los Estados Unidos Mexi-

canos.

Es problemático por ahora, pero no imposible, trabajar conjuntamente pa-

ra el logro de ese consenso en la democracia, en la paz y en la solidaridad co-

mo base del Proyecto de Integración. Proyecto realista y al mismo tiempo vi-

sionario que se objetivará a condición de que contenga en germen el desarrollo

global, en su plenitud, de una Comunidad orgánica de Naciones libres e inde-

pendientes, a imagen del viejo Sueño de los Libertadores: "Entre lo utópico y lo

posible, este es un reto de la historia, o lo que es lo mismo: un desafío del Por-

venir" 40.

Para lograr una sana integración, no se debe limitar el accionar al campo

exclusivamente económico, sino que se debe sincronizar acciones en otras

áreas, tales como en materia social, educacional, laboral, salubridad, investiga-

ción, desarrollo, etc.

El desarrollo económico que se busca es también para propender el mejo-

ramiento de las condiciones de vida de la población y la implementación de la

"Justicia Social". Por ello, la "Integración" en América Latina y en especial en

este Mercado Común del Sur, no debe contemplarse solamente desde el punto

de vista económico sino hacerse extensivo a otros problemas de Índole jurídico

sustancial 41 como es la problemática de la familia y de la minoridad.

Atendiendo a lo expuesto, sería deseable que se aproveche el foro de

CIDIP, para progresar en forma efectiva y armónica en el desarrollo del Dere-

cho Interamericano de protección internacional del menor, tratando de eliminar

40 Pereyra, Luis Cruz; Zavatti de Rougier, Adriana; Sacco, Eloísa del V.: "La Libre circulación de Personasen el Mercado Común". Revista Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba. 1993-I-N°65-pág.71-7241 Pereyra, Luis Cruz; Zavatti de Rougier, Adriana; Sacco, Eloísa del v.: Ob. Cit. pág. 91.



[29]

las dificultades existentes y sin descuidar los objetivos de la Región y las nece-

sidades divergentes de los distintos Estados Latinoamericanos.

IV. LA ADOPCION y LA NUEVA REALIDAD

Estamos ante una nueva era de la experiencia humana, en la cual, el

mundo entero se está convirtiendo en cultura; o sea que, antes teníamos la

naturaleza y la cultura, a la naturaleza la encontrábamos y a la cultura la hac-

íamos, le dábamos un sentido; pero como dijimos, este es el "comienzo de una

nueva existencia, y casi el comienzo de una nueva sociedad, marcada por la

plena autonomía de la cultura respecto a las bases materiales de nuestra exis-

tencia".

Una característica del hombre contemporáneo es su rebelión contra la na-

turaleza, porque no está dispuesto a que la misma lo bloquee; por lo tanto,

busca adaptar el universo a sus necesidades y conveniencias, en todo lo que

hace a la vida, y lo hace también, en el tema de la filiación.

Es así, como la filiación cada vez más se va convirtiendo en un hecho cul-

tural, en un hecho que el hombre intenta, cambiar el mundo natural por un

mundo cultural, y ¿Cómo hace el hombre para adaptar el mundo natural filiata-

rio al mundo cultural, al mundo de sus valores, de su utilidad? Lo hace en defi-

nitiva con la adopción. Entonces la adopción es una manera de hacer la filia-

ción, es la creación cultural de un vínculo que solo lo da la naturaleza. Pero en

la medida que la biología y la genética permitan mayores adaptaciones de la

naturaleza a nuestra voluntad, y las parejas estériles puedan tener hijos y los

hombres y mujeres puedan tener hijos aún sin pareja estable, nos parece que

la adopción va a perder parte del actual sentido, porque la adopción es un re-

medio cultural para sobreponerse a la naturaleza, es un institución que perte-

nece al mundo de la cultura y que genera un vínculo filiatario, no originado en

el hecho biológico, sino creado por el derecho.

Hay un equilibrio lógico, es decir, si la genética crece, el hombre podrá

hacer en la naturaleza lo que hoy hace sólo en la cultura, es decir que la adop-

ción llega a un determinado momento cumbre, cuando se produce la mayor



[30]

tensión entre el mundo que es y el mundo que el hombre dice que quiere que

sea, pero si el hombre puede cambiar el mundo que es, es decir el mundo na-

tural, pensamos que va a preferir cambiar ese mundo; pero mientras tanto, o

hasta tanto la genética avance y esté al alcance de todos, el problema va a ser

más para el mundo cultural y será la Adopción, lo que va a manejar el hombre,

porque es toda la realidad que tiene a su alcance.

Creemos que la adopción internacional es una figura que ha alcanzado su

culminación y que el camino nuevo del Derecho, sobre todo en los Países Des-

arrollados receptores de niños, es el de la genética, porque en la medida que

se considere también a la Adopción como el deseo de parejas sin hijos o estéri-

les a tener hijos y no sólo el derecho del niño a tener una familia, será el desa-

rrollo de la genética y toda la problemática jurídica que plantean las técnicas

que permiten crear un ser nuevo, distinto, los que deberá contemplar el Dere-

cho, y ante este nuevo replanteo de la relación filiatoria, el centro de gravedad

volverá sobre la filiación biológica.

Ante esta nueva realidad, debemos tener siempre presente que si bien el

conocimientos científico puede ser considerado neutro, la utilización que de él

se haga afecta la vida de las personas y debe ser sometido consiguientemente

a valoraciones de carácter moral y así, frente a este proceso de globalización

que hace caso omiso de los valores, se debe tener como meta fundamental del

progreso humano (éticamente concebido) el derecho del hombre al desarrollo

pleno, entendido como el derecho de todos los hombres y del desarrollo de "to-

do el hombre", es decir el derecho a buscar la satisfacción legítima de sus ne-

cesidades materiales y espirituales.

Es necesario reflexionar en este mundo de la utilidad y de la cultura sobre

la dimensión ética, considerada como teoría de la moral, que introduzca el aná-

lisis de los valores que permitan sopesar racionalmente los medios y los fines y

que pongan las actividades de los hombres al servicio de la felicidad de la

humanidad, que se resiste a ser arrasada por estas fuerzas del mercado y del



[31]

egoísmo individual, lo cual reclama a cada uno una cuota de racionalidad y

compromiso humanitario, "un cambio de valores" 42.

VI. ALGUNAS PROPUESTAS

Considerando que la protección de la minoridad es un problema de in-

terés internacional y que a pesar de los esfuerzos políticos, económicos, socia-

les y jurídicos que se vienen realizando, las condiciones familiares, sociales,

educativas y de pobreza de la niñez son adversas; que desconocer el grado de

indefensión que padece un gran sector de la infancia en el país y en toda Amé-

rica Latina sería negar la realidad, hace necesario reconsiderar y revitalizar la

Institución de la Adopción Internacional, por lo que consideramos:

1) Que la República Argentina debe adoptar una postura clara e indubita-

ble en relación al tema "Adopción Internacional", aceptándola o prohibiéndola

expresamente.

2) En el supuesto que el país tome una posición al respecto, que ésta sea

favorable a la "Adopción Internacional", procediendo en su caso según las si-

guientes pautas:

a) Incorporando en el ordenamiento jurídico interno una normativa que

contemple en toda su extensión esta problemática.

b) Declarando "expresamente" el carácter "subsidiario" de la Adopción en

general, no sólo de la "Adopción Internacional", exigiendo a los jueces conce-

derla sólo cuando sea en beneficio del menor y resulte imposible que éste per-

manezca en el seno de su familia de origen.

c) Celebrando Convenios con aquellos países cuyas vinculaciones sean

mayores, atendiendo a que resulta más fácil definir las pautas sobre las que se

asientan los mecanismos que se estiman más eficaces a los efectos de evaluar

la conveniencia o no de otorgar una Adopción, autorizar la salida o ingreso de

menores, el control postadopción, etc.

42 Roulet Elba: "Una visión Latinoamericana de la globalización". Sociedad Internacional para el Desarro-llo. Jornadas Latinoamericanas Preparatorias de la XXII Conferencia Mundial de la SID. Bs. As. 7/8 denoviembre de 1996. pág. 65-66



[32]

e) Incrementando la participación y asumiendo un serio compromiso de

buscar soluciones adecuadas y armónicas en la materia, en el seno de las

Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP); Con-

ferencia Permanente de La Haya de Derecho Internacional Privado y demás

foros internacionales que se encuentran abocados desde hace tiempo al trata-

miento de esta problemática.

En este marco, deberá trabajarse sobre la base de la Cooperación Inter-

nacional, con fórmulas uniformes relativas a criterios de atribución de Jurisdic-

ción Internacional, de Ley Aplicable y sobre reglas de Reconocimiento y Ejecu-

ción de las Decisiones.

f) En esta tarea es necesario tener siempre presente que existen innume-

rables valores que hay que considerar y preservar, siendo fundamental, el in-

terés y bienestar del menor, por lo que es necesario defender el derecho del

menor al conocimiento de su origen, familiar, étnico, religioso, cultural y lingüís-

tico.

g) Es necesario reflexionar en este mundo de la utilidad y de la cultura so-

bre la dimensión ética, considerada como Teoría de la Moral que introduzca el

análisis de los valores que permitan sopesar racionalmente los medios y los

fines en la búsqueda de soluciones al problema de la niñez desamparada, que

se resiste a ser arrasada por las fuerzas del mercado y del egoísmo individual,

lo cual reclama a cada uno una cuota de racionalidad y compromiso humanita-

rio: "Un cambio de valores".

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