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1 Abogad", notario, auxiliar docente de la L'ni\'ersidad Nacional de Córdoba.

De entre los múltiples actos que día a día se reducen a escrituras públi­cas, se encuentra uno que despierta particularmente nuestra curiosidad e interés:la protocolización de planos.

Este tipo de acto -tanto en general como en particular el de mensura­amerita un estudio sesudo y minucioso a los fines de precisar la naturaleza jurí­dica del mismo.

Ello resulta de relevante importancia a los fines de poder establecer siincumbe o no la intervención notarial y, en su caso, con qué alcances y limita­ciones, precisando, en consecuencia, si es pertinente o no darle publicidad regís­tral y en qué extensión.

Asimismo. el instituto que nos convoca reviste suma relevancia atentoa que involucra no sólo ámbitos jurídicos distintos (notarial, registra], adminis­trativo. etcétera), sino que también extiende su influencia a diferentes institucio­nes (Registro, Catastro, etcétera), de donde deviene la necesidad de efectuar unaserie de consideraciones en torno al mismo, que motivan el presente trabajo.

I. INTRODUCCIÓN

Sumario: 1. Introducción. II. El encuadramiento conceptual de la protocoliza­ción de planos en el marco de la dinámica constitutiva de los derechos reales. Ill.El análisis propiamente dicho: a) Aclaración preliminar. b) El análisis dogmá­tico-jurídico. e) El análisis técnico (en sentido amplio o impropio). IV.Naturalezajurídica. V. El acto notarial de "protocolización de planos" como documento idóneoa los fines de la registración. VI De las incumbencias funcionales e instituciona­les: a) Las "lamentables necesidades" y el "descalabrojurídico". b) El "Jesquicio funcionale institucional". c) Las ''q,'entajasdel desquicio". d) La aplicación "ahistórica" del de­recho. e) Nuestra propuesta y sus antecedentes en el marco de una correcta apre­hensión de los principios registrales. VII. Conclusiones.

Por Gabriel Aníbal Fuster '

EL ACTO NOTARIAL DE PROTOCOLIZACIÓN DE PLANOS

COLEGIO DE ESCRIBANOSDE LA PRO\'If\.:CIA DE CC)RDOBA

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~Ora en formales y materiales o en reales, registra les y carrulares (o documentales), ora en genéricos () especi­ficos de adquisición

Seguidamente habremos de realizar un breve repaso sobre la dinámicade constitución de los derechos reales a fin de poder encuadrar la figura jurídicaque nos convoca.

Sabido es que en la referida dinámica constitutiva intervienen dos ele­mentos esenciales a tales fines: el título y el modo.

Por "título" entendemos aquello que determina una mutación jurídico­real, mientras que por "modo" colegimos el complemento fáctico indispensablepara que ésta se efectivice.

Allá por el artículo 2524 del Código Civil, nuestro insigne codificadorha enumerado -cnunciativamcnte, por cierto-los distintos modos de adquisicióna lo largo de siete incisos.

Frente a estos dos elementos necesarios en materia de derechos reales alos fines de su constitución, la posesión se ubica en el ámbito del modo, toda vezque configura la manera normal de ejercicio de un derecho real, y, en conse­cuencia, se ejercita de hecho.

En relación al título, mucho se ha debatido a nivel doctrinario acerca delos criterios de clasificación." mas al intentar establecer una aproximación con­ceptual suele repetirse, cual latiguillo, que estamos en presencia de una causaeficiente o fuente generadora del derecho en cuestión.

Esta expresión, si bien es precisa, suele ser muy mal interpretada y lleva,muchas veces, a la equivocada concepción de que quien tiene escritura públicatiene un derecho real.

En efecto, suele advertirse que, en ámbitos no tan embebidos de la ma­teria propia de los derechos reales, subyace el yerro que señalarnos.

Así, por ejemplo, en materia penal hemos podido advertir -tanto eneventos doctrinarios corno en conversaciones informales- que se suele creer que,si alguien que aparece blandiendo una escritura pública, denuncia sin más servíctima del delito de usurpación, se está en condiciones de hacer lugar al eventualpedido de expulsión del ocupante, del terreno en que se encuentra (quizá desdehace más de veinte años).

Il. EL ENCUADRAMIENTO CONCEPTUAL DE LA PROTOCOLIZA­CIÓN DE PLANOS EN ELMARCO DE LADINÁMICA CONSTITUTIVADE LOSDERECHOS REALES

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1 "C ..)...en nuestros juicios se litiga con tirulos ... (...r (ver Fernando López de Zavalía en "Curso introductorioal Derecho Registral" - Editorial Zavalia - Buenos Aires, 1.983 - Página 365).4 En este sentido la doctrina -cn postura a la que adscribimos- ha dicho: "C..) así, los supuesros de los ares.2789 a 2792 del C.C., donde Vélez establece un juego de títulos, posesiones y presunciones que a nuestro pa­recer arrojan como conclusión: en nuestros juicios se litiga con derechos. (..)" (ver Gustavo Bono en "Lostítulos y su oponibilidad" - Revista Notarial de Córdoba N° 68 - 1994-2 - Página 90).'Ver Diccionario de la Lengua Española - Real Academia Española - a/g - Vigésimo Segunda Edición, 2001- Reimpresión especial para Grupo Editorial Planeta SAIC - Buenos Aires, Marzo de 2006 - Página 605."Principalmente mediante la sanción del artículo 577 del referido cuerpo normativo, cuya nota resulta muyilustrativa toda vez que en ella Vélez nos habla del peligro del sistema conscnsualista francés, de las ventajasde nuestro sistema de neto cuño romanista y -en consecuencia- de las razones de su apartamiento.;Ver MOISSET DE ESPANÉS Luis, 1981 en Dominio de automotores y publicidad registra], Editorial Harn­rnurabi Buenos Aires, Página 196.

Inclusive este error parece campear en doctrinarios de nota, tales comoLópez de Zavalía quien ha dicho que en nuestro derecho -en materia de reivin­dicación- se litiga con títulos, 1 yerro que ha sido advertido ya por la doctrina es­pecializada (BONO) diciendo que en nuestro derecho se litiga con derechos."

A nuestro entender se ha aprehendido equivocadamente el conceptode título, yes por ello que proponemos una definición más precisa y menos con­fusa, a saber: el título es el complemento causal indispensable para preordenar,determinaro generar una mutación jurídico-reaL

En la definición propuesta hay dos palabras que resultan esenciales: eltérmino "complemento" y la expresión "preordenar".

En relación al primer vocablo, debemos decir que pone en evidenciaque ambos elementos (título y modo) son necesarios e ineludibles a los fines delnacimiento del derecho real.

En resumen, el título es el complemento causal del modo; de igual manera,que el modo es el complemento fáctico del título.

La Real Academia de la Lengua Española ha definido la palabra "corn­plemento" diciendo que es la "...Cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra parahacerla íntegra o perfecta .... ".5

En efecto, el término "complemento" nos demuestra que el título requiere"algo más" (el modo) que "se le añada" a los fines del perfeccionamiento del de­recho real, y que no implica per se la existencia de éste, ya que ello implicaríaconsagrar en el derecho civil argentino el sistema consensualista del que nuestrocodificador se apartó ex profeso al momento de sancionar el Código Civil."

Lo que es reconocido por la doctrina diciendo: "(...) En nuestro sistema ju­rídicoel derechopersonalse constituye por sóloel consentimiento, mientras que para constituirel derechorealse necesita, además del consentimiento, la tradición (art. 577); es decir,ademásdel título es necesario el modo. No basta el consentimiento para que se transmita la titula·ridad de la situación juridica real. (...)".7

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,< Esto no es 111'" que el fiel reflejo .Id "Principio de la Normal Ocurrencia" acuñado por la doctrina IvEN­TURA) en virtud del cual la ley regt:la lo que comúnmente ocurre: A nuestro entender, este principio no esune mera elucubración doctrinaria sino que encuentra su rundamento jurídico prístino en el texto del artículoH7¡;del C,',digo Civ.l v -particularmcnte- de su nota que sobre el particular expresa: "En la necesidad de esta­blecer una regla, la .lel artículo tiene p'" fundamento lo que regularmente sucede. " (el subrayado nos perte­nece).vAl respecto es ,lablt: destacar que no ignmamos que la ley como título -enrendído éste en el sentido de causagenérica de adquisición (es decir, ('11 abstracto)- preexiste el modo, pero en concreto es posterior él éste. Ello,tod i vez que la persona que adquiere por prescripción larga, primero reúne las condiciones de ley (posesión ytiempo) para IUé¡:opoder prescribir en el marco del artículo 4015 del Código Civil.I"Ver NUJ\:EZ - LAUOSRafael,1953,en Los esquemas conceptuales del instrumento público - Instituto deEspaña. Real AcadnlÍa de Jurisprudencia y Legislación - Madrid, Páginas 16 y subsiguientes.

La segunda expresión: "preordenar" implica consagrar lo que general­mente sucede en la dinámica constitutiva de los derechos reales y que consisteen que el título precede al modo.

Pero en una ciencia de tendencias -corno nuestra querida ciencia jurídica­esto es tan sólo la regla general () lo que comúnmente ocurre" mas en modo algunoun dogma incontrovertible, toda vezque el modo bien puede preexistir al título.

Verbigracia, en materia de usucapión una persona que posee una cosa du­rante veinte años, primero detenta el modo, y luego aparece el título (causa ex lege),conforme lo prescripto por el artículo 4015 del Código de Vélez.!

Por imperio de lo dispuesto por el artículo 1184del Código Civil, en su in­ciso primero, en materia inmobiliaria el título reviste la forma de escritura pública.

Ahora bien, nos preguntamos: ¿todo lo que se encuentra instrumentadoen escritura pública es "título" conforme lo hemos definido supra?

La respuesta negativa se impone categóricamente, toda vez que ello seríaconfundir el continente con el contenido" o, en términos más técnicos, la sus­tancia con la forma.

Simplemente a título de ejemplo, podemos citar escrituras públicas queno contienen títulos en el sentido estricto del término, tales como las inefablesdeclaraciones de dominio o las instrumentaciones notariales de las discutidasprescripciones administrativas, entre otras.

Por lo tanto y a modo de colofón, podemos decir que todo título en ma­teria inmobiliaria supone necesariamente el otorgamiento de la escritura pública corres­pondiente -salvo los casos de subasta pública y adquisiciones ex Iege-, mas nonecesariamente toda escritura pública supone necesariamente la existencia de un título ensentido estricto.

En este contexto, resulta necesario encuadrar el tema que nos convoca:la figura de la protocolización de planos, que a priori -frenre a los dos elementos in­volucrados en la dinámica gestacional de los derechos reales- se encuentra máspróxima al elemento título.

Pero destáquese que hemos dicho "a priori", ya que seguidamente habre­mos de desmitificar esta afirmación.

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1"( ... ) adj. Pcrrenecienre c relativo a las aplicaciones de las ciencias v las artes, (.,y' (ver Diccionario de la Len­gua Espaúola - Real Academia Espaú<lla - h/: ' Vigésimo Segunda Edición, 2001 - Reimpresión especial paraGrupo Editorial Planeta SAle: " Buen,,, Aire" Marzo de 2006 - PAgina 2144),l' El referido artículo ubicado en la Sección III (Seccao 111:"Dos directos pessoaes nas relacoes civis"}, ,IdTírul. 1 (Titulo 1: "Das obrigacocs deriva,hs dos contractos"). del Capitulo I ("Dos contractos ern generar).§ 6 ("Da :'órma dos contractos") reza: "Devem ser feitos por escriprura publica, pena de nullídade l.' Todosos contractos, á nao serem feiros cm hasta publica, que riverern por tirn transferir dominio de imrnoveis, 011

consnruir directos reaes sobre immoveis, ou transferir dominio de imlTIOVeTS, ou constituir directos reaes sobreimmoveis, ou transferir directos renes sobre irnrnoveis de o.irrem. o que é applicavel ás embarcacces do altomar, corno se tosiern irnrnoveis. 2." Os que as partes fizerern por instrumento particular asignado, em que seobrigucrn expresamente a reduzilos ,1 escriprura publica." (Ver A. T. de Freii as LO "Código Civil, Esboce"Río de [aneiro - Tvpographia Uruvcrsal de Lacrnrnert - Rua dos lnvalidos 61 B - 1865 - Página 775),.~ A pesar de ser la que Vélez Sarsl¡dd menciona expresamente en la nota al referido precepto normativo.-+Ver"Concordancias. motivos v comentarios del Código Civil Español" por el Excmo. Sr. D. Florencio GarcíaGovcna - Reimpresión de la edición de Madrid, 1952. al cuidado de la Cátedra de Derechu Civil de la Uní­versiJaJ de Zaracoza, con una nota preliminar Jel Prof. Lacruz Berdejo y una tabla de concordancias con elCodl~l) Civil Vigente - Zarauoza, 1974 - Pjginas 536/537,:'iEs dal-le destacar que estos calificativos obedecen a un mero criterio cronológico o ·10 que es lo mismo...deproximidad temporal históflca,

b) El análisis dogmático-jurídico:Esta faceta del análisis sólo puede hacerse a partir del estudio del artí­

culo 1184 del Código de Vélez y de sus fuentes jurídicas, una de las cuales pode­mos calificar de inmediata: el artículo 1929 del Esbocode Freiras12 y la otra, demediata 13: el artículo 1003 del Proyecto de García Goyena, 14jlS

a) Aclaración preliminar:El análisis de la figura jurídica bajo estudio -corno el de todas en gene­

ral- debe hacerse desde dos aspectos que, lejos de ser compartimentos estancose independientes, se encuentran íntimamente vinculados y se complementannecesaria y recíprocamente: el aspecto teórico y la faceta práctica.

Desde el aspecto teórico, habremos de analizar la figura jurídica que nosconvoca desde una perspectim dogmático-jurídica; mientras que, desde la faz prác­tica, habremos de hacerlo desde el aspecto técnico en sentido amplío o impropio.

Así lograremos arribar al resultado por nosotros pretendido, consistenteen estudiar la figura que nos convoca desde la perspectiva de la técnica en sentido es,tricto o propio, entendida ésta como el conocimiento teórico aplicado a la práctica."

Por lo tanto, mal puede hablarse -corno desgraciadamente se lo hace- dela teoría y de la práctica como si fuesen dos compartimentos estancos, autóno­mos e independientes.

Un análisis correcto de este instituto como el de cualquier otra figura ju­rídica no puede hacerse "desde la teoría o la práctica" sino "desde la teoría y lapráctica" o -lo que es lo mismo- desde la técnica en sentido propio (o estricto).

IlI. ELANÁLISISPROPIAMENTE DICHO

COLEGIO Dl ESCRIBANOS ~DE lA I'ROVII'\ClA DECÓRDOBA ~

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16Es dable aclarar que el proyecto en cuestión no fue en realidad obra sólo de Florencio García Govena, sinoque éste fue quien presidió la comisión encargada de su elaboración."Ver "Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español" por el Excmo. Sr. D. Florencio GarciaGoyena - Reimpresión de la edición de Madrid, 1952. al cuidado de la Cátedra de Derecho Civil de la Uni­versidad de Zaragoza, con una nota preliminar del Pref. lacruz Berdejo y una tabla de concordancias con elCódigo Civil Vigente - Zaragoza, 1974 - Páginas 536/537.

(i) El artículo 1184, inciso primero, del Código Civil:El artículo 1184, inciso primero, del Código de Vélez reza:"Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados

en subasta pública: 1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes in­muebles, en proPiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, otraspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;... ".

Debemos destacar que el referido inciso del precepto bajo estudio siguecasi al pie de la letra el texto del artículo 1003 del Proyecto de García Govena,"que dispone:

"Deben redactarse en escritura pública: 1) Loscontratos que tengan porobjeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad ó en usufructo ó algunaobligación ó gravamen sobre los mismos. (...)" (Sic.).17

No obstante ello, es innegable también la notable influencia que el pro­yecto de Código Civil del insigne jurista brasileño Don Augusto Teixeirade Frei­tas, ha tenido en este particular tema sobre nuestro codificador. Dispone elartículo 1929 del Esboce.

"Deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad: 1) Todos los con­tratos, que no sean celebrados en pública subasta, y tuvieren por objeto transferir el dominiode inmuebles ó constituir derechos reales sobre inmuebles ó transferir derechos reales sobreinmuebles de otros... ".

Repáresc cómo el texto de la fuente de nuestro Código, difiere en aspec­tos no menores respecto del adoptado por nuestro codificador civil.

En efecto, el dispositivo nacional prevé la subasta pública en el encabe­zado, cuando la fuente lo hace -atinadamente- dentro del propio inciso primero.

Al arremeter desde este aspecto el estudio de la figura en cuestión, re­sulta inevitable que nos asalten las preguntas, tales como ¿qué es la protocoliza­ción de planos? ¿Es acaso un título en el sentido de complemento causalindispensable para preordenar, determinar o generar una mutación jurídica real?¿Cuál es la forma idónea de instrumentación de esta figura?, entre otras.

Ahora bien, para poder responder a estos interrogantes debemos partirde un dispositivo concreto de nuestro Código Civil: el artículo 1184del CódigoCit'il.

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lBAsí podría interpretarse erróneamente que resultaría posible celebrar en subasta pública las particiones ex­trajudiciales de herencia (inciso segundo), los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones (incisotercero), las convenciones matrimoniales) la constitución de dote (inciso cuarto), la constitución de renta vi­talicia (inciso quinto) la cesión, renuncia o repudiación de derechos hereditarios (inciso sexto), etcétera.19"64. He aquí un primer orden de transgresiones, que llamaré superfetaciones. Esrriban éstas en repeticionesparciales, en cuyo mérito se incluyen en un precepto cualquiera un concepto que sobra, porque se encuentrao en los principios generales o en las disposiciones que directamente rigen el asunto." (el subrayado nos per­tenece) (ver Alfredo Colmo en "Técnica legislativa" - Segunda Edición - Editorial Abclcdo Perrot - BuenosAires, 1961 - Página 208).

Dice nuestro artículo 1184,en el encabezado, que: "Deben ser hechos enescritura pública con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública ... » (el su­brayado nos pertenece).

Mientras que el artículo 1929del Esboco reza: "Deben ser hechos en escriturapública, bajo pena de nulidad: 1) Todos los contratos, que no sean celebrados en públicasubasta ... " (el subrayado nos pertenece).

La regulación de la fuente es superior, toda vezque del texto de nuestroprecepto nacional podría el lector desprevenido interpretar que pueden cele­brarse en subasta pública los actos que refieren el resto de sus incisos18 lo quesería un verdadero dislate jurídico.

Asimismo, el precepto nacional incurre en regulaciones sobreabundan­tes o redundantes que configuran la patología técnico-legislativa denominada"superfetación"19 ; pero analicemos minuciosamente el precepto.

En efecto, nuestro codificador civilprevé que "Deben ser hechos en escriturapública Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, enproPiedad " (el subrayado nos pertenece).

Aquí, sin duda alguna, está aludiendo a los derechos reales sobre cosapropia.Seguidamente, dispone: "Deben ser hechos en escritura pública Los contratos quetuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en proPiedad o usufructo ... " (elsubrayado nos pertenece).

En este caso, se refiere a los derechos reales sobre cosa ajena.También prevé "Deben ser hechos en escritura pública Los contratos que

tuvieren por objeto alguna obligación o gravamen sobre los mismos " (el subrayadonos pertenece), aludiendo aquí a los derechos reales de garantía.Finalmente, aparece palmaria v evidente una nueva deficiencia en la regulacióncuando dice: "Deben ser hechos en escritura pública Los contratos que tuvieren porobjeto traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otroi ".

Sin duda alguna, aquí se está aludiendo -nueva e innecesariamente- alos derechos reales sobre cosa ajena, incurriendo en la patología denunciadasupra: superfetación y haciendo un agregadoque no se encuentra ni en el Esbocede Freitas ni en el Proyecto de García Goyena.

•COLEGIO DE ESCRIBANOS[)E LA PROVIt\:CIA DE CÓRDOBA

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2,'Mús precisamente. se rr.ua del cuarto modo de extinción de las obligaciones referido por el artículo 724 delCódiu.i Civil.11 Ver nota -cn su primera parte- al aruculo R40 del Cód.co Civil.

(ii) El artículo 1184, inciso octavo, del Código Civil:Ya hemos dicho que a la hora de instrumentar contratos por escritura

pública en materia inmobiliaria, suele acudirsc al inciso primero del artículo1184 a los fines de fundamentar jurídicamente tal proceder.

Sin embargo, éste no es e! único inciso invocablc a tales fines: así apa­recen e! octavo y e! décimo del mismo precepto normativo.

El artículo 11tH, inciso octavo, del Código Civil dispone: "Dehen ser he,cuos en escritura pública con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:...8) Las transacciones. sobre bienes inmuebles ... " (e! subrayado nos pertenece).

Este dispositivo viene a modificar el artículo 837 del Código Civil queprevé que, en materia de transacciones, rige la libertad de formas, sin sujetarla"a la observancia de formalidades extrínsecas" a los fines de su validez.

Recordemos que la transacción es un modo de extinción de las obliga­ciones zo definido -allá por el artículo 832 de! Código de Vélez- preceptualmentecomo" ...u1l.Q_ctQ.llirídicobilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recípro­cas, extinguen ohligaciones litigiosas ()dudosas" (el subrayado nos pertenece), que ensí mismo no entraña un acto de enajenación o traslación de la propiedad.

Así lo reconoce nuestro codificador civil, diciendo: "Aunque la transacciónsea más hien, como se ha establecido, un rcconocimiento que una traslación de la tnotne­dad en cuanto ella tiene princiPalmente por objeto reconocer un derecho preexistente, másbien que crear un derecho que no existe ... ". (El subrayado nos pertenece)."Por lo tanto, la previsión legal del artículo 1184, inciso octavo, resulta primafacie inapropiada, pues no estamos en presencia de un título en sentido estricto,que amerite la forma escrituraría que le ha sido impuesta.

Pero ¿por qué lo habrá previsto así el insigne codificador argentino!Creemos que la respuesta se encuentra en la propia nota al artículo 840

de! Código Civil, más precisamente en su segunda parte, cuando expresa: "...sinembargo, como por ella se hace el abandono de ulli!..../ZTctensióno de un derecho que se creíatenerJ im/Jorta por esto una disposición o una enajenación de este derecho. En estc sentIdo

Inclusive, es dable señalar que en la redacción originaria del artículo1184 se advertía más fielmente reflejada la influencia de la fuente normativa re­ferida supra, cuando el mismo disponía: "Deben ser hechos en escritura pública,bgjQ_pena dg_llylidad ... " (el subrayado nos pertenece).Esta última frase ha sido tomada -sin duda alguna- del Esboce, tal como podrácomprobarse del simple cotejo de los textos normativos en cuestión.

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22 "la transacción, es, como la novación y corno el pago, un acto jurídico, ur.a convención lil-eraroria, no uncontrato, pues extingue obligaciones. en ve: de hacerlas contraer (que es, hasta en la palabra, lo propio de uncontrato), y no guarda diferencia alguna de fondo con relación a la novación o a la renuncia." (el subrayadonos pertenece) (verAlfredo Colmo en "De las obligaciones en general" - Tercera edición (Reimpresión) - Am­pliada y corregida con anotaciones póstuma, del autor, ordenadas bajo la dirección de Ricardo Novillo Astrada- Abcledo Perror - Buenm Aires, 1961 - Página 567)."Ver LAFAILLE Héctor, 1947. en "Derecho Civil - Tomo VI - Tratado de las Obligaciones - Vol. l.". EdiarSOCoAnón. Editores, Sucesores de Compañía Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, Página 399.

únicamente es que se diceque el que transige, enajena y que transigires enajenar. " (Elsubrayado nos pertenece).

Para nuestro codificador, si bien la transacción no importa propiamenteun acto de enajenación, se aproximaría a éste en tanto y en cuanto supone elabandono de una pretensión o de un derecho, con lo cual adopta una posturaconfusa e inconsistente, tal como hemos de demostrarlo seguidamente.

Pero de ser así, el supuesto quedaría perfectamente comprendido en elinciso primero del artículo 1184del Código Civil, con lo que el supuesto nor­mativo resulta nuevamente sobreabundante, incurriendo de este modo en la pa­tología -denominada por Colmo- de "superfetación".

Más aún, tengamos en cuenta que el artículo 832 del Código de Vélezhabla de "acto jurídico bilateral" -esdecir, donde hay dos partes o polos de la rela­ción jurídica- con lo que resulta más propio y pertinente su encuadramiento enel referido artículo 1184, inciso primero, del Código Civil.

Pues entonces es dable insistir en la pregunta: ¿Porqué Vélez Sarsfieldha previsto el supuesto de transacción en materia inmobiliaria separadamente?

Para responder a este interrogante debemos analizar la naturaleza jurí­dica del instituto de la transacción.

Para Vélez, aparentemente, la misma no sería un contrato sino un actojurídico bilateral, es decir, pertenecería al género comprensivo de los contratos,mas no a esta especieen particular, y por tanto no sería título en sentido estricto,conforme lo hemos definido supra.

Así, incluso, ha sido reconocido por la más calificada doctrina nacional(LAFAILLEj COLMO (22)) diciendo: "475.-Naturaleza.- Bastante anticipamos sobreeste particular, al establecer que la transacción no es proPiamente un contrato, y sí un"acto jurídico bilateral", según lo denomina el arto832. Podría cuando mucho dentro delléxico que admitimos, formar una «convención", concepto genérico;pero noun "contrato",vocablo que no debe aplicarse a los acuerdos de toluntades destinados a extmguirobliga­ciones... " (el subrayado nos pertenecet.i"

Pero, dentro de esta concepción no encuadraría la nota al propio artí­culo 832 ni la segunda parte de la nota al artículo 840 del Código Civil ya refe­rida con anterioridad en el presente trabajo.

COLEGIO DE ESCRIBANOSDE LA PROVI:'-JCIADE CÓRDOBA

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"Que resulta ser -precísamenre- nuestra postura sobre el particular.

Ahora bien, siendo la regulación sobre el particular harto deficiente, ytratándose en realidad de un verdadero contrato y -por tanto- de un título ensentido estricto, no debemos proceder como en materia de condominio.Por lo tanto, frente al interrogante planteado supra, la respuesta negativa se im­pone sin miramientos.

En resumidas cuentas, el presente inciso es desafortunado por donde selo mire, toda vez que o bien peca de "superfetación", o bien adolece de "incon­sistencia" .

De "superfetación" en el supuesto de que consideremos a la transac­ción como un contrato, toda vez que resultará comprendida por la previsiónnormativa del inciso primero del artículo de que se trata;24 ésta resulta ser

La primera de las notas referidas -en su parte pertinente- dice: "...Las dis­posiciones de los Códigos de Austria y de Prusia sobre la necesidad de concesiones recíprocasy de derechos contestados, confirman la definición que damos. El primero de estos Códigos,art. 1381, dice: "La remisión de un derecho litigioso o dudoso hecha al obligado constituyeuna donación." El de Prusia, arto 408, dice: "Las transacciones sobre derechos no con­testados, serán miradas como una renuncia .... » (El subrayado nos pertenece).

Como el lector podrá advertir, nuestro codificador nos habla de dona­ción, lo que nos lleva a preguntarnos ¿estamos o no entonces frente a un con­trato, en lo atinente a las transacciones en materia inmobiliaria?

Creemos que e! codificador argentino no ha adscripto a la postura deconsiderar a la transacción como un contrato, sino sólo como un acto jurídicobilateral con lo cual no sería título en sentido estricto.

Es por ello que ha tratado su instrumentación en materia inmobiliariaen e! inciso octavo y no en el primero de! artículo 1184 del Código Civil; noobstante lo cual, las notas referidas -insistirnos- demuestran confusión y hastacontradicción en lo atinente a su regulación.

En este contexto aparece e! dispositivo contenido en e! artículo 836 delCódigo Civil que nos habla de que la transacción es declarativa y no constitutivade derechos, recordándonos al artículo 2695 que, en materia de división de con­dominio, acuerda a esta figura idéntico efecto jurídico.

Imaginemos entonces al escribano a la hora de redactar el-conocido enla jerga notarial- "Corresponde": ¿deberá el notario remontarse al acto de adqui­sición anterior a la transacción tal como en materia de condominio debe el ins­trumentador experto remontarse al momento de adquisición y no de división de!condominio en cuestión?

Si seguimos al pie de la letra la regulación brindada al instituto de latransacción por nuestro codificador, debemos inclinarnos por la respuesta afir­mativa.

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25 En idéntico sentido se ha pronunciado la doctrina (SEGORIVA / SALVAT) diciendo: "Todos los contratos,en que se comprenden la novación (vé nota al arto 801) y la transacción (vé arto 833), pues aunque en el artículo832 se diga impropiamente que es un acto jurídico bilateral (vé arto 947, en la nota al articulo 857 se fija y seexplica el pensamiento del artículo, reconociendo que la transacción es un contrato." (ver Lisandro Segoviaen "El Código Civil de al República Argen:ina" - Tomo Primero - Buenos Aires, Imprenta de Pablo E. Coni,Editor -j Buenos Aires, 1881 - Página 252 - comentario al articulo 945 (art. 1) - nota a pie de página n? 1)."1845. Naturaleza y Caracteres de la Transacción> ...Ia transacción constituye propiamente un contrato, puestoque ella tiene por objeto reglar los derechos de las partes (art. 1137)." (el subrayado nos pertenece) (ver Rav­mundo M. Salvar en Tratado de Derecho civil Argentino IV - Obligaciones en General - tomo 2 - QuintaEdición - Editorial La Ley Bs. Aires, Jurisprudencia, Doctrina, Legislación - Buenos Aires, 1946· Página 358),y también: "1846. Considerada como contrato. la transacción presenta los siguientes caracteres generales: 1°Es un contrato bilateral. .. 2° La transacción es un contrato a tirulo oneroso ... 3° La transacción es un contratoconsensual... ", (el subrayado nos pertenece) (ver Raymundo M. Salvar en Tratado de Derecho civil ArgentinoIV - Obligaciones en General - tomo 2 - Quinta Edición - Editorial La Ley Bs. Aires, Jurisprudencia, Doc­trina, Legislación - Buenos Aires, 1946· Páginas 359/360).

(iii) El artículo 1184, inciso décimo, del Código Civil:El artículo 1184, inciso décimo, del Código Civil prevé: "Deben ser hechos

en escritura pública con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: ... 10)Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública." (El su­brayado nos pertenece).

Este dispositivo debe ser analizado con cuidado, pues supone quecuando un acto ha sido redactado en escritura pública el acto complementarioaccesorio debe adoptar la misma forma.

Sin duda alguna, este dispositivo no hace más que consagrar la regla deque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Pero nos preguntamos: ¿Qué sucede si el acto instrumentado por escri­tura pública lo ha sido de manera impropia?Pues el acto accesorio deberá revestiridéntica forma.

Precisamente aquí queda evidenciado el riesgode este dispositivo: puede"institucionalizar la patología".

Quizás un ejemplo sencillo ayude a ilustrar nuestra posición.Un particular decide mensurar el inmueble que le pertenece en condo­

minio junto a otro individuo, confeccionando -a través de un profesional idóneoa tales fines-el pertinente plano de mensura que decide protocolizar por escriturapública a los fines de su registración, conforme lo dispuesto por el artículo 3462del Código Civil.

nuestra postura sobre el particular. 25

De "inconsistencia" en el caso de que lo conceptualicemos (en identidadcon nuestro codificador) como un acto jurídico bilateral, toda vezque en este su­puesto no estaríamos ante un título en sentido estricto que amerite la forina escri­turaria que el dispositivo en cuestión prevé para éstos en materia de bienes raíces.

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y, Mal llamada nota al articulo 3203 del Código Civil. como 1" ha señalado ya el insigne maestro cordobés:Luis Moisset de Espanés (ver en "Publicidad Registral" - Tercera Edición - Zavalía Editor - Buenos Aires,2003 - Paginas 419/420..: Excepto en materia de hipoteca en que si se ha sido mas exigente, tal como surge del texto del artículo 3131,inciso tercero del Códig« Civil-y su nota- que consagra el principio de especialidad del objeto (inmueble); sinembargo, la rigurosidad de este precepto normativo resulta mitigada por efecto del propio articulo 3133 delCódigo de Vélcz, tal como ha sido reconocido por la doctrina diciendo: "Igual sentido tiene el dispositivo delart. 313, del e.e. en materia de hipotecas, cuando expresa que: La consrirución de la hipoteca no se anularapor falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo dela designación que falte ..." (ver Gabriel B. Ventura en "Análisis de la Ley Nacional de Catastro 26209"-RevistaNotarial - Colegio de Escribanos de la Provincia de Cordoba - 2006/2007 - N° 87/Sil - Página 54)." Ver VE¡";TURA Gabriel B.. 2006/2007, en "Análisis de la Ley Nacional de Catastro 26209" - Revista No­tarial- Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, N° il7/88, Páginas 51/52.,,)Es decir, el relevamienro de la situación física de los inmuebles realizada a través de la repartición catastral.

Luego, adopta la decisión -junto a su condómino- de dividir el condo­minio y -en consecuencia- subdividir el lote oportunamente mensurado, lo quenos obliga a responder la siguiente pregunta: ¿Qué forma deberá adoptarse atales fines? Pues la escritura pública, por imperio de lo prescripto por e! presenteinciso que no hace más -insistimos- que consagrar la regla de que lo accesoriodebe seguir la misma suerte que lo principal.

Así, vemos cómo este dispositivo termina "institucionalizando la pato­logía" que la realidad ha generado.

Ahora bien ¿por qué decimos esto?En los tiempos de Vélez no existía un registro parcelario, tal como lo re­

fiere en la nota al título 14 de! Libro Tercero," por lo que la regulación jurídicoreal se hizo adoptando un criterio laxo y flexible en la materia.

Ella es la razón por la que se previeron lasventas ad corpus (artículo 1344,inciso sexto, del Código Civil) y -en líneas generales- no se ha sido tan riguroso ala hora de reglar lo atinente a la descripción precisa del bien raíz en cuestión Y

Así lo reconoce la doctrina (VENTURA) diciendo: "¿Cómo pudo Vélez Sarsfieldadmitir una contmtación sobre inmuebles "ad mensuram" o "ad corpus", en losque la solavoluntad de las partes hace nacer un título de derecho real que no determina en forma pre­cisa su objeto? La respuesta está en el grado de avance tecnológico en la éPoca en que aVélez le tocó redactar su Código. (...) (...) El legislador, por más empeño que pusiera ensu tarea de exigirprecisión en el objeto, no podría abstraersede las verdaderas posibilidadesfácticas y técnicas de mensurar. Así, con soberana paciencia, Vélez toleró las incongruen­cias y reguló ¡Jaralo posible, apo.,tando a que, en un mañana, con la factibilidad de unabuena mensura, se implementaran las normas que exijan la adecuación de la teoría (el tí­tulo), al mundo de los fenómenos (el modo). "28

La coyuntura fue haciendo que lo atinente a la configuración física delos inmuebles en vez de superarse mediante la actividad pertinente del órganoidóneo.i? fuera -en cambio- adentrándose en los registros inmobiliarios principal­mente mediante el tipo de acto notarial aquí analizado.

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,,'Ver SEC,OVIA Lisandro, 1881,en "El Có.ligo Civil de la República Argentina" (Copia de la edición oficialínrcura) - Con su explicación y critica bajo la forma de notas - T0010 Primero (que contiene el primero y SC~

gllndo libros del Código) - Buenos Aires, Irnprcnra de Pablo E. Coni, Editor - Buenos Aires, -Nora N° 89 alinciso 10del articulo 1185del Código Civil - Página 329.Tauro I..h.'propiedad de un mismo titular (0111ü de propietarios distintos.

\2 B.O. 1\:' 26/04/1968.\\ LeyN° 17.801·B.O. 10/,'7/1968.

e) El análisis técnico (en sentido amplio o impropio):Es menester previamente determinar a qué se le llama en la práctica pro­

tocolización de planos.Haciendo un relevarnicnto de los mismos, podemos establecer que la

"protocolización de planos" es empleada para efectuar lotcos, subdivisiones de in­muebles, uniones de inmuebles JI e -inclusive- para hacer "futuras uniones".

Asimismo, se protocolizan planos de mensuras parciales de inmueblesa efectos de ser expropiadas por parte del Estado.

Ahora bien ¿cómo debemos instrumentar estos títulos?La reforma legislativa introducida por la leyN° 17.71112al artículo 2505

del Código Civil y el dictado de la ley registral inmobiliaria nacional." consagra­ron el requisito de la registración de los títulos en materia inmobiliaria, tareaque llevan a cabo los registros inmobiliarios de nuestro país.

En conclusión, este inciso resulta muy poco feliz pues entre los contratosgeneradores de derechos reales a los que aluden tanto el inciso primero como eloctavo del artículo 1184 del Código de Vélez, viene a instituir un entramado deactos de distinta naturaleza y efectos que aquellos, lo que sólo puede generardudas y confusión al respecto.

Así ha sido reconocido por el insigne exegeta del Código Civil argen­tino, Don Lisandro Segovia, quien al respecto ha dicho: ;'Obsérvese que nuestro ar­tículo enumera entre los contratos no sólo los actos que engendran derechos reales, sino losque extinguen obligaciones ya otros actos jurídicos: vé los números 1°, 1°, 6°, 9°, 10° y11", y nuestras notas a los artículos 945 y 1138. Tal confusión traerá necesariamente di­ficultades." (El subrayado nos pcrtcnecel.t"¡Cuánta razón tenía este preclaro jurista correntino, quien hace más de un sigloatrás ya avizoraba los conflictos que hoy padecemos!

Sin duda alguna, ni el notario es el profesional idóneo para ello nimucho menos el registro inmobiliario la institución correspondiente.

Es así que este tipo de actos notariales, que no necesariamente son títuloen sentido estricto, pueden a través del inciso décimo del artículo 1184 del Có­digo Civil encontrar el artículo que los institucionalice y que evite que se siga elcamino correcto, consistente en la realización del rclcvamiento parcelario y -ensu caso- de las mensuras colectivas por parte del organismo catastral como pasoprevio e ineludible para la instrumentación jurídica de los títulos en sentido es­tricto.

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14Ver VENTliRA Gabriel B. y FUSTER Gabriel, 2007, en "De la usurpación y la protección jurídica de la po­sesión y la tenencia" . Revista Lcxislvexis Córdoba ]\0 9 - Septiembre - Página 719 y ssgtes,15Para la definición de plano lIOS hemos basado en la obra de Luis Cesar Marincllí en "Las irnplicancias delos planos en la actividad notarial, catastral y registra!" - Primera EdicIón· Taller de Producción Gráfica delColegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires - Edición de la Fundación Editora Notarial - BuenosAires (La Plata), 2004 - Página 22

Como usualmente se emplea la expresión "naturaleza jurídica" sin expli­car qué debemos entender acerca de dicho concepto, creemos oportuno precisarel mismo señalando su alcance y contenido, a fin de evitar que devengue ora enuna fórmula vacua, ora en una expresión vaga e imprecisa.

En este sentido y como ya tenemos dicho;" es menester aclarar quecuando nos referimos a la "naturaleza jurídica" de un instituto determinado, es­tamos aludiendo a su "ser jurídico", es decir, a lo que hace que desde el punto devista jurídico una cosa sea lo que es y no sea lo que no es.

Ahora bien ¿cuál es la naturaleza jurídica de la protocolización de pla­nos? Es un acto notarial consistente en dar matricidad a la configuración física de un in­mueble de que da cuenta un acto planimétrico o plano, es decir, la representación o eltrazado de la proyección horizontal de un terreno de acuerdo a las medidas, rumbos y lin­deros del título de proPiedad o de la posesión ejercida.35Este acto notarial carece de suficiente juridicidad per se para ser considerado in­curso dentro del ámbito de aplicación del artículo 1184, inciso primero, del Có­digo Civil.

Sí lo estará cuando lamentada protocolización de planos entrañe algún actoque sí se encuentre incurso en el campo de cobertura del dispositivo referido supra.Quizás un ejemplo sencillo ayude a ilustrar nuestra posición: si se protocolizaun plano de mensura yen la misma escritura se procede a la división de un con­dominio existente conforme lo prescripto por el artículo 3462 del Código Civil,estaremos en presencia de un título en sentido estricto, susceptible de registra­ción; mas así será por este último acto y no por el primero.

IV. NATURALEZA JURÍDICA

En nuestro devenir jurídico cotidiano es dable advertir que entre las es­crituras públicas que se presentan ante el Registro General de la Provincia y queinstrumentan distintos actos jurídicos, suelen encontrarse -con no poca asidui­dad- algunas que contienen lo que, en la jerga notarial y registral, se ha dado enllamar "protocolización de planos".

Precisar la naturaleza del acto de que se trata nos permitirá luego poderprecisar sus requisitos, características, alcances y efectos jurídicos, llegando, in­cluso, a determinar la incumbencia funcional e institucional de las referidas "pro­tocolizaciones de planos".

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J6Ley N° 17.801-B.O. 10/07/1968.J; Artículo 2, inciso a) de la Ley N° 17.801. B.O. 10/07/1968.16Articulo 2, inciso b) de la Lev N" 17.801. B.O. 10/07/1968.lOArticulo 2, inciso el de la Ley \jo 17.801-B.O. 10/07/1968.'e'Articulo"l, inciso a) de la Ley \jo 17.801·B.O. 10/07/1968.'1Articulo "l, inciso b) de la LcvNv 17.801·B.O. 10/07/1968.42Destacamos esta expresión roda vez que el documento susceptible de registración debe ser "autosuficícnrc"a los fines de predicar fe publica. Es decir, Jebe bastarse a si mismo, per se o con otro complementario4JArticulo 3, inciso e) de la Ley N° 17.801-B.O. 10/07/1968.

Al respecto, es dable señalar que, en virtud del principio registral de ins­cripción, a nuestro Registro acceden títulos contenidos en documentos que -a losfines de su registración- deben ser idóneos.

Entonces, la pregunta que nos formulamos es la siguiente: ¿cuándo undocumento es idóneo a los fines de su registración? Pues cuando cumple las con­diciones prescriptas por los artículos 2 y 3 de la ley registral inmobiliaria nacio­nal." Es decir, cuando se trate de documentos por los que se constituyan,transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inrnuebles.Fo que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares.l" ocuya registración sea establecida por otras leyes nacionales o províncíales.t?

Además, será menester que estén constituidos por escritura pública, re­solución judicial o administrativa.t'' que tengan las formas establecidas por laley, estén autorizados por funcionario competente." sean auténticos y hagan fepor sí mismos o "con"42 otros documentos complementarios."

Ahora bien, la pregunta que se sigue de lo expuesto es la siguiente: ¡Laprotocolización de planos es un título en sentido estricto, contenido en un "documentoidóneo" a los fines de la registración?

A nuestro entender, la respuesta negativa se impone sin miramientos.Ello, toda vez que en materia notarial el título instrumentable por escri­

tura pública y registrable conforme lo prescripto por el artículo 2505 del CódigoCivil, es el que surge de lo prescripto por el artículo 1184, inciso primero, del Có­digo de Vélez, del que emerge indubitable que la expresión título se emplea enel sentido de contrato por el cual se transfieren derechos reales sobre inmuebles.

Esta concepción de título es estricta o propia, v resulta ser la relevantea los fines de la actividad notarial.

v.ELACTO NOTARIALDE "PROTOCOLIZACIÓNDE PLANOS"COMO"DOCUMENTO IDÓNEO" A LOSFINESDE LAREGISTRACIÓN

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44 A saber-: la ley N° 20.440 (B.O. 05/06/71), la lev x- 26.209 (B.O. 18/01/2007) (actualmente vigente)."Ver Gabriel B. Ventura en "Análisis .ic la Ley Nacional de Catastro 26209" - Revista Notarial - Colegio deEscribanos de la Provincia de Córdoba - 2006/2007 - }.;o 87/RS - P;íginas 50/68.

b) El "desquicio funcional e institucional"Sabido es que el Registro General de la Provincia es una repartición ad­

ministrativa encargada de llevar adelante la registración de titularidades, mientrasque la Dirección General de Catastro es la entidad responsable de relevar la con­figuración física de los inmuebles.

En resumidas cuentas, el Registro General de la Provincia es un "regis­tro jurídico" y la Dirección General de Catastro es un "registro parcelario"

a) Las "lamentables necesidades" y el "descalabro jurídico"En la nota al título 14 del Libro Tercero, Vélez Sarsfield enuncia las ra­

zones por las que no puede instituirse un registro parcelario y, por tanto, noadopta una regulación jurídica precisa sobre el particular.Este es elmotivo por el que nuestro codificador no contempló normativamentela configuración física de los inmuebles, salvo en materia hipotecaria allá por elartículo 3131, inciso tercero, del Código Civil.

Es decir, la realidad parcelaria ha sido históricamente ajena a la dinámicade las titularidades reales, y esta situación ha sido una "lamentable necesidad" queha debido atender nuestro codificador.

Sin embargo, el devenir del tiempo ha ido imponiendo la necesidadcada vez más seria de lograr una perfecta identidad entre la situación física y lajurídica de los inmuebles, que ha tratado de superarse con distintos intentosnormativos" pero que no han sido armonizados debidamente con nuestra regu­lación jurídico-positiva."

En efecto, nuestro Código Civil no ha sido debidamente armonizadocon las normas que, en materia catastral, se han ido sancionando a lo largo dela historia, de donde deviene el "descalabro jurídico" que implica la necesidad desuplir esta falta de armonización por vía reglamentaria, y no por la legal queseria la pertinente.

Finalmente, las razones que originalmente Vélcz expuso en relación a losescollos existentes para poder contar con un registro parcelario eficiente, parecenhaberse mantenido hasta nuestros días, y han hecho que nuestro registro inmo­biliario haya debido "hacerse cargo" de tareas que le son ajenas, tal como las men­tadas protocolizaciones de planos.

Ésta, sin duda alguna, es otra "lamentable necesidad" y quizás la más peli­grosa desde el punto de vista de las incumbencias funcionales, tal como hemosde destacarlo seguidamente.

VI. DE LASINCUMBENCIAS FUNCIONALES E INSTITUCIONALES

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,. "(...) El Catastro es un registro, censo, padrón, catálogo o inventario de la riqueza territorial de un p.us, enel que se determinan las fincas rústicas o urbanas, del mismo, mediante su descripción o expresión gráfica, ;1~ícomo su evaluación o estimación económica al fin primordial de tipo fiscal o tributario, 'i J los fines auxiliaresde orden económico, administrativo, SOCIaly civil. (...)" (ver Ramón María Roca Sastre en "Derecho Hipotc­cario" Sexta Edición - Tomo II - BOSCII. Casa Editorial - Barcelona, 1968· Págma 506)."\-L¡s precisamente, con fecha veinticinco de Marzo de Mil Novecientos Setenta y Cuatro <25/03/1974)."Ver Boletín Registral - Provincia de Córdoba, Ministerio de Economia, Sub-Secretaría de Finanzas - Cór­doba, 1994 - Página 57.4GO -ramhién- en su denominación insriru....lonal oncial: "Registro General de la Provincia".50 Hemos tomado la expresión de Roca Sastre quien ha dicho: "(...) Si el Catastro sirviera para todas las aplica­ciones jurídicas ... (... ) (... l...dejaría de ser tal Catastro en su más genuino concepto, aparte de que en este supuestono tendría más razón de ser el Registro de la propiedad, porque un Catastro jurídico, de ser posible, seria máseficaz qi.c aquél... (...l" (el subrava do nos pertenece) (ver Ramón Maria Roca Sastre en "Derecho Hipotecario"Sexta "':icie)!) - Tomo II - BOSCH, Casa Editorial - Barcelona, 1968 - Pagina 521). Destáquese que -al hablardel mentado catastro jurídico..se emplea la expresión "de ser posible", lo que demuestra la imposibilidad y lainconveniencia de su implementación en sistemas jurídicos de cuño romanista (como el nuestro y el español).

(ROCA SASTRE (46)/ FLORA).Sin embargo, prácticas como las mentadas "protocolizaciones de planos" -

que se despliegan con demasiada asiduidad en nuevo devenir jurídico cotidiano­tienden "un tielode confusión" sobre esta necesaria separación de las incumbenciasinstitucionales de los diversos sectores del Estado.

Seguidamente habremos de embarcarnos en una somera búsqueda delos antecedentes de las protocolizaciones de planos por escrituras públicas sus­ceptibles de registración.

Si nos remontamos a los antecedentes provinciales existentes en la ma­teria, es necesario advertir la celebración -oportunarnentct" de un convenioentre el Registro General de la Provincia y la Dirección General de Catastro"(...)... con el objeto de acordar las medidas que se venían estudiando, en lo concernientea la inscripción o anotación de trabajos de Agrimensura, t'ÍSadosy/o aprobados por la Di­rección de Catastro, y que deban inscribirse o anotarse en el Registro General. (...)".4H

Es precisamente en este convenio donde se encuentran el origen y la razónde que los planos hayan ingresado a nuestro Registro de la Propiedad Inmueble,"lo que -tal como hemos señalado en el presente trabajo- es absolutamente imperti­nente en un registro de títulos como el nuestro.

En efecto, los planos hacen a la incumbencia institucional del registro par­celario (Dirección General de Catastro) y no del jurídico (RegistroGeneral de la Pro­vincia).

Por lo tanto, es pertinente que las actividades de registración, custodiay conservación de los planos sean hechas por dicha repartición, por ser de su ati­nencia y por contar con los conocimientos técnicos necesarios a los fines de sucalificación y contralor.

Lo contrario supone convertir al Registro de la Propiedad Inmueble enuna especie de "Catastro jurídico". 50

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51 En contra: "(...) (El Catastro es un) inventario general de la riqueza rerritorial, obtenida mediante la deter­minación descriptiva y gráfica y la estimación de todos los inmuebles del Estado, según su división y las dife­rencias de cultivo, paca fines financieros y jurídicos. C .. )" (lo consignado entre paréntesis y el subrayado nospertenecen) (ver Flora en "Manual de Ciencia de la Hacienda" -Tomo 1- Página 515.51Ver ROCA SASTRE Ramón María, 1968, en "Derecho Hipotecario" Sexta Edición - Tomo II - BOSCH,Casa Editorial - Barcelona, Página 521.,- Ley ~o 17.801-B.O. 10/07/1968.

e) Las "ventajas del desquicio"Ahora bien, es dable poner de resalto que el título del presente apartado

obedece a que, no obstante ser contrarios a la instrumentación por escritura pú­blica de las mentadas protocolizaciones de planos, reconocemos una serie deventajas prácticas que no pueden ser desconocidas.

Pero ellas, en modo alguno, deben ser entendidas como una justifica­ción sino como el reconocimiento sincero de la situación actual, punto de par­tida necesario para una solución definitiva a esta cuestión.

Ahora bien ¿cuáles son estas ventajas? Hay dos, principalmente. Unapodríamos catalogarla de orden práctico y la otra de tipo teórica.

En primer lugar, la "ventaja práctica" es que en el Registro -gracias a laprotocolización de planos por escritura pública- se encuentran tanto los planoscomo las escrituras públicas en sí.

Precisamente, unificar en un solo ámbito la documentación tanto pla­nimétrica cuanto jurídica referida a los bienes raíces, trasunta en un beneficioconsistente en evitar la dispersión documental.

Pero este es un aspecto secundario que puede lograrse -con relativa faci­lidad- respetando las incumbencias funcionales e institucionales, y sin que pro­voque -como lo hace la coyuntura actual- el desmadre jurídico que se ha causado.

En segundo lugar, aparece la "ventaja teórica" según la cual al otorgar laescritura pública de protocolización de planos, debe seguirse el procedimientode instrumentación consagrado por la ley registral inmobiliaria nacional," es-

[Todo un desatino!"Así lo reconoce la doctrina diciendo: "(...) Entre el Registro y el Catastro hay diferen­cias fundamentales, pues cada uno tiene su cometido proPio. La sustancia jurídica inata­cable del título real, caso de crearse éste, debe proporcionarla el Registro; el Catastro sólodebe suministrar sustancia física. (...)".52

Es así que debemos concluir afirmando categóricamente que el acto no­tarial de protocolización de planos supone un verdadero "desquicio funcional einstitucional", ya que pone lo atinente a la planimetría en manos de profesio­nales carentes de idoneidad a la hora de complementar su instrumentación, y ge­nera un verdadero "descalabro jurídico", pues termina desfigurando la dinámicaconstitutiva de los derechos reales, viciándola de confusión y duda.

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54B.O.10/07/1968.55 B.O. 26/04/196856B.0.1O/07/1968.

d) La aplicación "ahistórica" del derechoLa expresión "ahistórica" que empleamos obedece a la necesidad de re­

parar en una práctica que a nuestro entender resulta una mutilación impiadosade la actividad del intérprete y del operador jurídico.

En efecto, el Derecho debe ser aplicado de manera plena e íntegra, loque supone hacerlo en "sentido tanto longitudinal como transversal".

Ello quiere decir que el derecho no sólo debe aplicarse haciendo uncorte en relación al derecho vigente en un determinado momento, sino tambiénteniendo en cuenta el devenir histórico de la regulación positiva.

Ahora bien ¿qué relación existe entre la forma de interpretación del de­recho y el acto notarial de protocolización de planos?

Pues bien, si tomamos la figura en crisisy la cotejamos con diversos dis­positivos normativos vigentes, advertimos que nos surgen muchas preguntassobre si a la misma le resultan aplicables estos preceptos legaleso no.

Así sucede cuando compulsamos este instituto con normas tales comoel artículo 1277del Código Civil (reformado por la LeyN° 17.711)(55) o el artí­culo 23 de la LeyN° 17.801,56entre otras.

En efecto, del referido cotejo devienen inevitables los siguientes inte­rrogantes: ¿Esnecesario prestar el asentimiento conyugal prescripto por el artí­culo 1277del Código Civil?

¿Esmenester a los fines de su instrumentación la exigencia de requerirun certificado registralprevio, conforme lo prescripto por el artículo 23 de la LeyN° 17.801?

En efecto, mientras se estuviese llevando adelante el trámite adminis­trativo de protocolización de planos en Catastro, al Registro de la Propiedad In­mueble podría simultáneamente estar ingresando -verbigracia- un oficio deanotación de embargo (u otra medida cautelar) sobre la mayor superficie.

Como el lector podrá advertir el desquicio tiene ventajas, pero ellas noson esenciales a los fines del mantenimiento inexorable de la actual situación,sino que -muv por el contrario- son perfectamente superables.

pecialmente en lo relacionado a la necesidad de solicitar el certificado registralprevio (artículo 23 de la LeyN° 17.801).54

Ello hace que la escritura durante su otorgamiento y presentación al Re­gistro dentro de los plazos de ley,cuente con la reserva de prioridad necesaria,de la que en caso de seguirse una actuación administrativa -en principio- adole­cería.

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¿Puede uno solo de los condóminos efectuar la protocolización de unplano de mensura o es necesaria la presencia de todos ellos?

Al intentar responder a estas preguntas, es donde se vuelve necesariotomar dos recaudos esenciales:el primero, analizar si el instrumento notarial deprotocolización de planos entraña un título en sentido estricto, en cuyo casoserá necesario tanto el asentimiento conyugal como la exigencia del certificadoregistral previo.

En segundo lugar, tener en cuenta que los artículos deben ser analizadosen su devenir histórico a fin de lograr un criterio sano de interpretación.

Es decir, la respuesta a los interrogantes referidos supra, no se encontrarádebidamente en una interpretación transversal del derecho sino que tambiénserá necesario hacerlo longitudinalmente, es decir, en su devenir histórico.

En relación a la figura bajo estudio es dable recordar que originalmenteVélez Sarsfield no contempló el reflejo a nivel jurídico (es decir, en el marco dela dinámica constitutiva de los derechos reales) de la realidad parcelaria, y, enconsecuencia, tampoco previó institutos tales como la mentada protocolizaciónde planos.

Por lo tanto, jamás pudo sancionar el artículo 1277 del Código Civilpara regular supuestos como el analizado.

Adviértase entonces la entidad del desatino.Por un lado, hemos creado ípso [acto un tipo de acto no previsto legal­

mente y, por otro, pretendemos aplicarle dispositivos normativos que jamás sesancionaron teniéndolo en consideración y a los que, en consecuencia, la referidaprotocolización de planos es totalmente ajena.

Pero ¿aqué queremos llegar?Supongamos que dos personas arriban a un acuerdo transaccional sobre

un inmueble -por el que ponen fin a un litigio (artículo 832 del Código Civil),y que, por tanto, debe ser redactado en escritura pública (artículo 1184, incisooctavo del Código de Vélcz).

De pronto, las mismas nos consultan acerca de la necesidad de requerirel asentimiento conyugal al momento de instrumentar el acto.

Sin duda alguna, responderemos que sí.Pero lo curioso es que Vélez no previó originariamente la necesidad del

asentimiento conyugal en el artículo 1277del Código Civil.Al respecto, es dable recordar que este dispositivo en su redacción ori­

ginaria disponía que el marido podía "...enajenar y obligar a título oneroso los bienesadquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenaciónfuere en fraude a ella. (...)".Alguien podría decirnos entonces: ¿Pero la reforma sí la introdujo y en conse­cuencia es exigible?

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Ahora bien, ¿cómo podrían superarse los inconvenientes que suponenlas "lamentables necesidades" referidas?

Pues con una correcta intelección de la materia registral en general y delos principios registrales en particular.

Por lo tanto, si la realidad parcelaria debe relevarsepor la repartición ca­tastral, siendo ésta una entidad administrativa sólo cabe la instrumentación porvía de un expediente administrativo.

De éste emergerá la correspondiente resolución administrativa catastral,que será -eventualmente- el "documento idóneo" a los fines de la registración.

Decíamos más arriba del presente trabajo, que una de las "ventajas" deinstrumentar por escritura pública las protocolizaciones de planos es el hecho depoder gozarde la reservade prioridad que le acuerda la expedición del certificadoregistral necesario para el otorgamiento del acto notarial en cuestión.

Pero esta ventaja también puede lograrse por vía administrativa me­diante el requerimiento de expedición de un certificado registral a tales finespor parte de la entidad administrativa competente (Dirección de Catastro) al

e) Una correcta aprehensión de los principios registrales

Pero para Vélez la transacción no es un contrato; es más, ni siquiera esun acto constitutivo de derechos sino declarativo (artículo 836 del Código Civil),yen consecuencia no supone un acto de disposición conforme lo prescripto porel artículo 1277(reformado) del Código Civil.

Por tanto, no sería menester el asentimiento conyugal.Adviértase que empleamos el verbo en potencial toda vezque a nuestro

entender la transacción es un contrato y al versar sobre inmuebles debe adoptarla forma de escritura pública, siendo en consecuencia necesario el asentimientoconyugal previsto por el artículo 1277(reformado) del Código Civil.

Nuestras disquisiciones, sin embargo, no son bizantinas sino que tratande hacernos reflexionar sobre dos aspectos esenciales.

El primero, en que no debernos quedarnos en la letra fría de la ley sinoque debemos interpretarla sanamente, sabiendo suplir las deficiencias (corno enmateria de transacción) y omisiones de las normas jurídicas.

De este modo, pese a que dogmáticamente la ley no ha previsto a latransacción corno un contrato, en realidad lo es, y corno tal requiere la forma es­crituraria y el necesario asentimiento conyugal.

El segundo aspecto sobre el que debernos reflexionar, es en cómo el le­gislador al reformar el Código Civil debió armonizar el artículo 1277 con losdispositivos atinentes a la transacción, lo que no hizo; omisión que en modo al­guno exime de una correcta interpretación normativa.

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57 LeySo 17.801·R.O. 10/07/1968."Esto ya ha sido denunciado por nosotros diciendo: "(...) La ley registral nacional exige al funcionario públicoautorizanrc corno requisiro esencial a los fines de otorgar "(,..) documentos de transmisión, constitución. mo-dific.icíón o cesión de derechos reales sobre inmuebles ... ( )" que tenga a la vista el titulo antecedente connota de inscripción registra!. En nuestra provincia. advertimos con preocupación - cuando no estupor - queno se cumple con el mandato legal, sin sustento jurídico normativo alguno que justifique tamaña omisión.Frente al planteamiento formulado a diferentes funcionarios judiciales - de distinto rango y jerarquía - denuestro medio acerca del por qué de semejante proceder, hemos obtenido como "pretendidas" respuestasque ...... no resulta aplicable en materia de subastas por ser un dispositivo sólo de rigor en el ámbito notarial. .."(...)" (el subrayado nos pertenece) (ver nuestro "Estudios sobre la subasta judicial" - Revista LcxisNexis CórdobaNu 5 - Mayo / 2007 - Páginas 365/,66).59 U(...) Es decir, el mal llamado "informe con anotación preventiva para subasta" es en realidad un "certificadoregistra] judicial" cuya expedición produce los efectos de una anotación preventiva. pero esto no implica que"sea" una anotación preventiva. Dicha anotación se produce como consecuencia de la expedición del incorrec­tamente nominado "informe con anotación preventiva para subasta", (...)" (el subrayad" nos pertenece) (vernuestro "Estudios sobre la subasta judicial" - Revista LexisNexis Córdoba Nu S - Mayo /2007 -Página 369).

Al Registro sólo debería llegar la resolución administrativa dictada en elmarco de un procedimiento administrativo debidamente llevado adelante, quesería el "documento idóneo" a los fines de la registración.

momento de iniciar el referido expediente administrativo.Ello resulta posible pues el artículo 23 de la ley registral inmobiliaria

nacional." dice que "(...) Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar do­cumentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre in­muebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificaciónexpedida a tal efecto por dicha oficina ... (...)" (el subrayado nos pertenece).

Por lo tanto, resulta harto evidente que no existe obstáculo alguno anuestra propuesta.

Lo que sucede es que muchas veces se cree erróneamente que la reservade prioridad es patrimonio exclusivo del ámbito notarial y de los escribanos enparticular. 58

¡Nada más alejado de la realidad!La reserva de prioridad que provoca la expedición del certificado regís­

tral, también está prevista para los ámbitos judicial y administrativo,En efecto, como ya tenemos dicho el certificado registral en el ámbito

judicial es el mal llamado en la jerga "informe con anotación preventiva para su­basta",59 no existiendo en nuestro derecho positivo norma jurídica alguna que res­trinja el instituto de la reserva de prioridad al ámbito notarial, o que la excluyade los campos judicial y administrativo.

En resumen, el mentado acto notarial de "protocolización de planos" de­bería sustituirse por un expediente administrativo a iniciarse y tramitarse ante laDirección General de Catastro siendo aprobada previa expedición de un certi­ficado registral-solicirado por ésta- por parte del Registro General de la Provin­cia.

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""Ver llMENEZ Martín Marcos, 1976, en "Parcelaciones y reparcclaciones urbanísricas y el registro de la pro­piedad" - Editorial Monrccorvo, S.A. - Madrid, Página 250.61Ver liMENES Martín Marcos, 1976, en "Parcelaciones y reparcelaciones urbanísticas y el registro de la pro­piedad" - Editorial Monrccorvo, SA. - Madrid, Página 252.02Ver SASTRE Ramón Maria Roca, 1968, en "Derecho Hipotecario" Sexta Edición - Tomo 1- BOSell, CasaEditorial - Barcelona, Páginas ,41/342.

3) Todo título en materia inmobiliaria supone necesariamente e! otor­gamiento de la escritura pública correspondiente -salvo los casos de subasta pú­blica y adquisiciones ex lege-, mas no necesariamente toda escritura públicasupone necesariamente la existencia de un título en sentido estricto.

2) El título es e! complemento causal de! modo de igual manera que elmodo es el complemento fáctico del título.

1) El título es el complemento causal indispensable para determinar,preordenar, determinar o generar una mutación jurídico-real.

VII. CONCLUSIONES

Puestos a indagar sobre la existencia de antecedentes acerca de nuestrapropuesta hemos descubierto que lo que creíamos una originalidad no es tal.

En efecto, ya en tierras españolas se han adoptado previsiones análogasen materia de "tepaicelaciones",

En efecto, U(.. .) 1. CERTIFICACIÓN REGISTRAL DE TITULARIDAD yCARGAS. A. Certificación. El apartado 1 del Artículo 21 del Reglamento de Repatee­laciones nos dice: «aprobado inicialmente el proyecto, el organismo actuante recabará, deoficio o a instancia de parte, certificación de titularidades y cargas de las fincas afectadas,a cuyo fin aportará los datos necesarios para la identificación de los inmuebles. La certi­ficación podrá solicitarse, una vez declarada la zona en estado de reparcelación. (...)"(sic.) (el subrayado nos pertenece.L'"

y agrega: U(... ) B.Asiento de afección. Una vez expedida la certificación, diceel referido artículo 21, el Registrador «expenderá la !lQta marginal prevenida a efectos ex­propiatorios en el articulo 32, regla 1a, del Reglamento HiPotecario... " Si los inmueblesno constaran inscritos, «se extenderá anotación preventiva». (...)" (sic.) (el subrayadonos pertenece.)."

Asimismo, notables juristas (ROCA SASTRE) han reconocido legitima­ción para requerir certificaciones de! Registro a las autoridades administrativasdiciendo: U(... ) Pueden pedir certificaciones losJueces y Tribunales (civiles, administra­tivos o militares), así como toda Autoridad o funcionario público que esté tramitando ex­pedientes, juicios o actuaciones (art. 352 del Reglamento). (...)" (el subrayado nospertenece).62

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9) El Derecho debe ser aplicado de manera plena e íntegra, lo que su­pone hacerlo en "sentido tanto longitudinal como transversal", es decir, no sólo ha­ciendo un corte en relación al derecho vigente en un determinado momento,sino también teniendo en cuenta e! devenir histórico de la regulación positiva.

8) En nuestra opinión la transacción es un contrato y, en consecuencia,el defecto técnico-legislativoen que incurre el inciso octavo de! artículo 1184delCódigo Civil es el de "superfetación", ya que e! supuesto contemplado por éste,también se encuentra previsto como tal en el inciso primero del presente dispo­sitivo normativo.

Vélez Sarsfield -cn cambio-la ha considerado como un acto jurídico bi­lateral y no como un contrato, pero en sus notas demuestra la falta de claridadconceptual sobre el tema, la que se ve reflejada también en la regulación norma­tiva confusa que se le ha brindado al instituto en materia inmobiliaria y del queel inciso octavo del artículo 1184es un claro ejemplo.

7) El acto notarial de protocolización de planos supone un verdadero"desquiciofuncional e institucional" pues pone lo atinente a la planimetría en manosde profesionales carentes de idoneidad a la hora de complementar su instrumen­tación, todo lo cual genera un verdadero "descalabro jurídico" pues termina desfi­gurando la dinámica constitutiva de los derechos reales,viciándolas de confusióny duda.

6) El inciso décimo de! artículo 1184del Código Civil resulta muy pocofeliz, pues entre los contratos generadores de derechos reales a los que aludentanto el inciso primero como el octavo del artículo 1184del Código de Vélez,viene a instituir un entramado de actos de distinta naturaleza y efectos que aque­llos, lo que sólo puede generar dudas y confusión al respecto.

5) Erróneamente, el artículo 1184, inciso primero, del Código Civilprevé la subasta pública en el encabezado y no en el inciso primero, que sería locorrecto, lo que provoca el riesgode que llegue a colegirseque pueden celebrarseen subasta pública los actos que refieren e! resto de los incisos del artículo encuestión.

4) Toda figura jurídica debe ser analizada no desde "la teoría o la práctica"sino desde "la teoría y la práctica" o -lo que es lo mismo- desde la técnica en sentidopropio (oestricto), entendida ésta como e! conocimiento teórico aplicado a la prác­tica.

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Gabriel Aníbal Fuster

Al Registro sólo debería llegar la resolución administrativa dictada en elmarco de un procedimiento administrativo debidamente llevado adelante, quesería el "documento idóneo" a los fines de la registración.

11)El mentado acto notarial de "protocolización de planos" debería susti­tuirse por un expediente administrativo a iniciarse y tramitarse ante la DirecciónGeneral de Catastro, siendo aprobada previa expedición de un certificado regís­tral-solicitado por ésta- por parte del Registro General de la Provincia.

10)Por un lado, hemos creado ipso facto un tipo de acto no previsto le­galmente: el acto notarial de "protocolización de planos" y, por otro, pretendemosaplicarle dispositivos normativos que jamás se sancionaron teniéndolo en con­sideración, y a los que -en consecuencia- la referida protocolización de planos estotalmente ajena.

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