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/- "Las necesidades originadas por la concentración de la población en grandes centros urbanos, dieron luz a unnuevo sistema de propiedad ... ·•(Marina Mariani de Vidal "Curso de Derechos Reales", tomo 2, pago208, Bs. As.1993)2- El condominio es también un derecho sobre cosa propia. pero no otorga un derecho exclusivo sobre la cosa aninguno de sus titulares, en cambio la propiedad horizontal otorga un derecho exclusivo sobre la unidadfuncional de su titular con respecto a la cual puede ejercer la facultad de exclusión incluso con respecto a losdemás copropietarios. El derecho de superficie forestal esta previsto por la ley 25.509 como un derecho realsobre cosa propia. que si bien otorga un derecho exclusivo sobre la plantado, es un derecho temporario. yademás su aplicación no esta difundida. Sobre este derecho puede verse nuestro "El derecho real de superficieforestal (Ley 25509)" en Foro de Córdoba. N"76, pago58/76.3- " ..ya que debemos admitir que se trata de una institución relativamente joven si la comparamos con otrasmuchas. de vida varias veces centenaria ..... Homero Rondina "Medianería y Propiedad Horizontal" pag.121,VallettaEdiciones, Bs. As. 19984- Beatriz Arean "Curso de Derechos Reales" pag 381.

* Profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba.

El derecho de propiedad horizontal es uno de los derechos reales demayor difusión en la actualidad, su importancia es creciente ante unapoblación cada vez mas concentrada en los espacios urbanos(l), en loscuales los dos derechos reales sobre cosa propia que permiten serpropietarios con derecho exclusivo(2) son el dominio, tradicional derechoreal que recibimos como valiosa herencia del derecho romano, y lapropiedad horizontal, derecho de la edad contemporánea(3).

Consideramos superada la discusión en cuanto a su naturalezajurídica, aceptándose que constituye un derecho real autónomo( 4) yen ese

1- Introducción

Sumario:1-IntroducciónII- Condiciones previas a la afectaciónIll- Requisitos para formalizar la afectaciónIV- Consecuencias de la inscripción del reglamentov- Carácter constitutivo de la inscripción del reglamentoVI - Razones para descartar la opinión contrariaVIl- Necesidad de al menos dos consorcistasVIIl- Embargo antes de enajenar una un idadIX- Conclusión.

José Manuel Díaz Reyna*

PROPIEDAD HORIZONTAL:AFECTACIÓN DEL INMUEBLE, NACIMIENTO DEL

CONSORCIO Y ADQUISICIÓN DEL DERECHO.

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5- Bueres Dirección; Highton Coordinación "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencia!", tomo 5, pag. 731)6- Domingoe Cura Grassi "Derechos Reales 111.Derechos Reales sobre cosa propia", pag 66, Depalma, Bs.As.2000

Cabe señalar que el dominio es antecedente de todo inmuebleafectado al sistema de propiedad horizontal, es decir que todo inmuebleafectado al derecho en estudio en algún momento ha sido objeto de undominio tradicional. "En el germen de la institución. siempre vamos aencontrar un dominio clásico, sea que el propietario del terreno se

11-Condiciones Previas a la Afectación

sentido se ha expedido lajurisprudencia(5), aun cuando en lo que hace a launidad exclusiva se asemeja al dominio, y en cuanto a las zonas comunesnos acerca al condominio, pero la intima relación de las facultades que eltitular tiene sobre su departamento y sobre las zonas comunes, laimposibilidad escindir el derecho exclusivo del derecho en común, elrégimen jurídico particular que incluye la necesaria existencia de unreglamento, entre otras razones abonan dicha conclusión.

Nos proponemos encarar otro aspecto que evidencia la diferenciaentre ambos derechos, y es el referido a las condiciones que permitirán queuna persona llegue a ser titular de un derecho de propiedad horizontal, yque son ajenas a la adquisición del derecho de dominio.

En efecto, sabemos que en nuestro régimen legal para adquirir eldominio es necesario el título y el modo fundamentalmente la tradición(art. 577 del Código Civil), pero también la inscripción (art. 2505 CódigoCivil, arts. 2 y 20 de la Ley 17.801), sin ninguna condición jurídica previa,al margen de los derechos del transm itente y su capacidad para disponer deellos (art. 3270, 2601,2603 del Código Civil), en cambio en la propiedadhorizontal, además, es necesario que previamente se haya afectado elinmueble al régimen de propiedad horizontal, y que haya nacido elconsorcio. "Para quepuedan nacer los distintos derechos de propiedadhorizontal con relación a un edificio es necesario que exista conanterioridad el estado de PH,' redacción en escritura pública einscripción en el Registro de la Propiedad del Reglamento decopropiedad y administración que ha de regir la vida de eseconsorcio "(6).

Habrá casos en que ambas situaciones serán simultáneas, así lopermite el arto2 del decreto reglamentario 18.734 e incluso es posible quela afectación, el nacimiento del consorcio y modo publicidad registral dela adquisición del derecho coincidan.

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7·Néstor Jorge Musto "Derechos Reales" tomo Ill, pago 31, Rubinzal Culzoni Santa Fe 1983.8· Ello e, lo que impide que los cementerios parque sean afectados a este sistema, porque el terreno es siemprecomún, por lo que partes del terreno no pueden constituir una unidad exclusiva Otro tanto sucede con los loteos delos llamados clubes de campo (country). Puede verse la obra de Victor e Martinez "Temas de Derechos Realestomo II Nuevas Formas de Dominio" Págs. 35 Y102)9· Hemán Racciatti las considera requisitos materiales, mientras que la necesidad de un reglamento de copropiedad,la menciona como requisitojurídico. "Manual de Propiedad Horizontal", pago 8.lO· "No nace automáticamente el sistema de propiedad horizontal por la sola división material de un inmueble enfracciones que cumplan con los requisitos legales ... " (Elena 1. Highton "Derechos Reales. Vol. 4 PropiedadHorizontal y Prehorizontalidad" pago 106, Ediciones JuridicaArieL BS.As. 1979.11· En la ebra de Laquis Flah y Smayevsky "Derechos Reales tomo V". pago 476 se dice que la sanción delreglamento genera el estado de propiedad horizontal, pero conforme hemos dicho además de la sanción es necesanala inscripción, asi resulta del arto 9 de la ley, como lo destaca la misma obra a fs. 485 y499 en esta última dice: " ... seha visto que es requisito indispensable el otorgamiento e inscripción registral de un Reglamento ... "12· Bueres Dirección; Highton Coordinación "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencial", tomo 5, pago 774 j.

disponga a construir un edificio bajo el régimen, sea que el propietariode un edificio construido, proceda a subdividirlo sobre la base de dichosometimiento y luego enajene una, algunas o todas las unidades" (7). Porotro lado de acuerdo a la ley 13512, sólo podrán ser afectados losinmuebles edificados(8), para lo cual es necesario que la partes edificadasque constituirán las unidades del consorcio tengan autonom ía funcional, osea que pueden ser utilizadas conforme a su destino con independencia delas otras unidades, y que tengan acceso a la vía publica sea de maneradirecta o a través de espacios comunes (pasillos, escaleras, ascensores,etc)(art. 1 ley 13.512)(9).

Si el inmueble reúne estas condiciones habrá que redactar elreglamento de copropiedad(10) conforme lo exige el art.9 de la ley13.512, el que deberá formalizarse por escritura pública, e inscribirse en elRegistro de la Propiedad Inmueble, para lo cual es preciso acompañarplano del edificio debidamente aprobado, requerimiento que se vinculacon la referida condición prescripta por el arto 1,ya que del plano en el quedeben distinguirse las partes comunes de las exclusivas permiten verificarsu cumplimiento. A partir de la inscripción(11), el inmueble quedaafectado al régimen de propiedad horizontal, ahora es posible la existenciade derechos reales de propiedad horizontal, antes no. "El derecho depropiedad horizontal recién se adquiere, después de constituido el estadode propiedad horizontal, con alguno de los modos de adquisición deldominio previstos en el arto 2524 del Código Civil aplicables a estederecho, a saber: tradición (inc. 4°), sucesión en los derechos delpropietario (inc.ti") y prescripción (inc. 7') y la inscripción a que hacereferencia el arto 2505 del mismo ordenamiento a los efectos de laoponibilidad a terceros" (12).

La inscripción del reglamento no implica necesariamente, que yaexistan derechos distintos del dominio, tampoco implica de por sí elnacimiento del consorcio, para lo que se deben haber enajenado los

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13- La cuestión la hemos desarrollado en nuestro trabajo "El reglamento de copropiedad y administración'Requisitos, redacción, sanción", enRevistaNotarial delColegio deEscribanos deCórdoba,N'82,pago48.1.J- La cuestión la hemos tratado desde otro angula y con mayor extensión al ocupamos de los requisitos para lavalidezdel reglamento en el trabajo yamencionadopublicado en laRevista NotarialN°82.15-Papaño, Kiper,Dillon. Cause "DerechosReales Tomo ll", pago9,DesalmaBs.As. 199316-Papañoy coautores, lo nominancomo un requisito administrativo previo. Obra citadapago7.

Como la escritura de afectación implica un acto de disposiciónjurídica del inmueble, el escribano deberá ajustarse a las exigenciaslegales de todo acto de disposición, así debe contar con el correspondientecertificado, y en el caso deberá contar también con un plano del edificio.

"Paraautorizar el acto el escribano interviniente habráde tenera lavista el título que acredita el dominio del otorgante sobre el inmueble queafectará al régimen, el certificado registral quejustifique las condicionesde esa titularidad (conj. Art. 23, ley 17801), un ejemplar del plano demensura para subdivisión horizontal del edificio construido o enconstrucción (art. 4 decreto 18734/49)" (15)

Aunque no surge de la ley, para la afectación no es suficiente con elreglamento, sino que como paso previo a este es necesaria la confección yaprobación del plano de subdivisión por el organismo competente, lo queconstituye un requisito ineludible para el otorgamiento delreglamento(16). Su confección por el profesional competente habrá deestar sujeta al cumplimiento de las formas nacionales, provinciales ymunicipales que rijan según el lugar de ubicación del inmueble.

III -Req uisitos para formalizar la Afectación (14)

unidades según veremos. En efecto, si bien el arto 9 ley 13512 estableceque los consorcistas acordaran y redactaran un reglamento, que seinscribirá, la hipótesis que contempla la norma no es la más común, ya queno es fácil que se concrete(13), sino que conforme lo permite el arto 1 deldecreto reglamentario, suele ser el titular del dominio quien redacta einscribe el reglamento, al que luego adhieren quienes adquieren unidades.En el primer supuesto al inscribirse el reglamento no sólo quedaráafectado el inmueble al régimen, sino que simultáneamente se estainscribiendo el título de cada uno de los consorcistas, que esta incluido enel reglamento, donde se describe cada unidad y se relaciona quien es elpropietario de cada una, y por ello en ese momento nacerá el consorcio,pues ya tendremos titulares distintos sobre cada departamento.En cambio si el titular del dominio es quien redacta e inscribe elreglamento, el inmueble estará afectado, y por ello podrá transferir a favorde otras personas derechos de propiedad horizontal, pero entendemos queaún no hay consorcio, sino un dominio afectado.

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17- Sobre el contenido del reglamento remitimos a nuestro articulo "El reglamento de copropiedad. Contenido ymodificación. El reglamento interno", enRevista ForodeCórdoba N°n, pag.23/43.18-Es decir cuando jurídicamente no hay consorcio, y por tanto tampoco hay derechos de P.H., pero de hecho eledilicio esta ocupado y funciona como si los hubiera. Se señala que en ese supuesto el reglamentono es oponible aterceros porfaltade inscripción, pero si es invocable contra los ocupaotes de lasunidades.19-DanielAhumada"La leyRegistral Inmobiliaria Ley5771 y disposiciones técnico registrales", pag.249.20- El cual rige en el ámbito de la Capital Federal segun surge del mismo decreto, que antes del art. 9 como tituloseñala"2)Disposicionespara laCapital Federal yTerritoriosNacionales".21- " ... si bien es posible que la inscripción del reglamento y de las escrituras sea simultánea" (Beatriz Arean obracitadapag 389).22-Papaño y otro, obra citada pag. 14

Es decir que si para la existencia de propiedad horizontal es necesarioinscribir el 'reglamento(l7), pero para el otorgamiento del mismo esnecesaria la existencia previa del plano, se sigue por vía indirecta quetampoco puede haber afectación, ni consorcio sino hay planos aprobados.La omisión de cualquiera de estos requisitos dará lugar a lo que sedenomina consorcio de hecho(l8),

En cuanto a la inscripción del reglamento en nuestra provincia el arto23 de la ley 5771 establece que en el registro cada unidad seindividualizará mediante una submatrícula, según el número que a cadauna le corresponda mientras que el "Reglamento de Copropiedad yAdministración llevará la submatrícula cero". Sin embargo en la prácticala anotación se efectúa en la matrícula principal. "En los hechos estainscripción se produce en la misma matrícula que contiene al terreno,donde se ubica el edificio" (19)

El arto 24 del decreto reglamentario(20), al igual que el arto 17 deldecreto de la Provincia de Córdoba 5052 Serie B, permite que se hagasimultáneamente la inscripción del reglamento y de la constitución de losderechos de P.H. el supuesto se da cuando se otorga la escritura detransferencia de una unidad de propiedad horizontal, habiéndoseformalizado el reglamento sin haberlo inscripto.

Cabe señalar que como con cualquier documento el registradordeberá calificar el reglamento antes de inscribirlo (arts. 8 y 9 ley 17801).Así las observaciones que merezca la escritura continente del reglamento,obstarán a la inscripción de las escrituras de venta, cuando ellas seanpresentadas de manera simultánea(21). "Si del testimonio de la escrituraque contiene el reglamento resulta la existencia de anomalías queimpidansu inscripción, del testimonio de escritura de venta no se tomarárazón enforma definitiva hasta tanto se subsanen las observaciones queel registro hubieraformulado primero"(22). Esto porque la inscripcióndel reglamento es imprescindible como paso previo, por lo que losobstáculos para la misma, también constituyen óbice para la registraciónde los títulos que serán su consecuencia.

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23- " ...pero dicha inscripción no produce por si sola la división del inmueble ...ni, en consecuencia constituye elderecho de propiedad horizontal en cabeza de los distintos adquirentes, ni crea el consorcio de propietarios ... "(Mariani deVidal.ob. Cit. Pago234)24- "Luego de constituido el estado de propiedad horizontal, con la transferencia de una unidad de modo tal queexistan por lo menos dos propietarios, nacen los derechos reales de propiedad horizontal; asi es aunque uno seapropietario de una unidad y el otro dueño de todas las restantes." Elena 1. Highton "Derechos Reales. Vol.4:PropiedadHorizontal y Prehorizontalidad"pag. 106.Ediciones JurídicaAriel.Bs.As. 1979.25-Elena 1.Highton obracitadapag. 106.

A partir de la inscripción el inmueble que jurídicamente era una solacosa, se sustituye por dos o más, susceptibles de convertirse enpropiedades separadas pertenecientes a distintos titulares. Mientras unasola persona sea propietaria de todo el inmueble, o lo sean varias encondominio sin haberse procedido a la adjudicación de las distintasunidades, no existirá aún derecho real de propiedad horizontal a favor deninguna de ellas. El inmueble físicamente dividido en unidades ajustadasa lo dispuesto por el arto 1 ley 13512, luego de redactado e inscripto elreglamento, se encuentra en estado de propiedad horizontal, pero ello noimplica el nacimiento del consorcio(23), para lo cual es necesario que almenos dos personas diferentes sean propietarias de distintas unidades, esdecir que hayan adquirido derechos de propiedad horizontal(24).

Es que si la afectación es efectuada por el titular del dominioconforme lo permite el arto 1 del decreto 18734/49, aunque el inmuebleesta afectado al régimen todavía no existen partes privativas y comunes, nipueden realizarse asambleas, ni hay relaciones de convivencia propias delsistema legal. Sin embargo como ya está incorporado al sistema podránenajenarse las unidades. Nótese que físicamente el inmueble no hacambiado, sin embargo a partir de la inscripción del inmueblejurídicamente hay una situación nueva, por eso antes sólo podía transmitirel dominio o partes alícuotas constituyendo un condominio, en cambioahora puede transmitir tantos derechos reales sobre cosa propia comounidades tenga el edificio.

Es decir que siempre existe una etapa previa a la constitución de losderechos reales de propiedad horizontal que estará dada por laincorporación del edificio al sistema, mediante su división material,redacción en escritura pública del reglamento de copropiedad einscripción del mismo.

"La etapa es teóricamente previa, pues en la práctica puede ocurrirque en la misma escritura existan varios actos jurídicos simultáneos, porejemplo la redacción del reglamento por todos los condóminos yadjudicacion de unidades entre los mismos "(25), en este supuesto enrealidad la etapa no será cronológicamente previa, sino simultánea, pero

IV- Consecuencias de la Inscripción del Reglamento

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26- Aunque la norma se refiere a dominio, no debe entenderse en sentido técnico de derecho de dominio, sino quecomoreferenciaa la propiedadde la unidad, se trata en verdad del derecho depropiedad horizontal.27- " ... la inscripción del reglamento en el Registro inmobiliario resulta indispensable para posibilitarseparadamente la constitución o transferencia del dominio u otros derechos reales sobre cada una de las distintasunidades deledificioenpropiedadhorizontal" (Salas Trigo Represas "Código Civil anotado"Tomo3, pag.481).

Como el estado de propiedad horizontal se adquiere cuando seinscribe el reglamento en el registro de la propiedad, sostenemos que lainscripción es constitutiva del estado de propiedad horizontal, pero noimplica que se hayan adquirido ya derechos de propiedad horizontal, setrata como dijimos de un paso previo, para que se pueda adquirir underecho de propiedad horizontal, es necesario que el inmueble esteafectado al sistema, la afectación se produce con la inscripción delreglamento, la cual en este aspecto es constitutiva, sin perjuicio que luegodeberán inscribirse cada uno de los títulos de adquisición del derecho realde propiedad horizontal, inscripción que al igual que en los demásderechos reales es declarativa.

Esta afirmación encuentra sustento en el arto9 ley 13512 que dice demanera imperativa que el reglamento "se inscribirá", no deja lugar a otraalternativa, y ello es puesto de manifiesto con lo establecido por el arto2del decreto 18.734/49, al establecer los efectos de la falta de registracióndel reglamento, así esa norma impone la prohibición de inscribir títulospor los que se constituye o transfiera el "dominio"(26) u otros derechosreales sobre pisos a departamentos, si no se encuentra previamenteinscripto el reglamento, o se presentase en ese acto en condiciones de ser'inscripto. Ello implica que sólo será posible disponer jurídicamente de lasunidades si se inscribió el reglamento, la inscripción es ineludible(27), y sies así es porque la inscripción tiene como consecuencia dar nacimiento al

v- Carácter constitutivo de la Inscripción del Reglamento

ontológicamente seguirá siendo un requisito antecedente, ya que nopodrán adjudicarse las unidades sino se individualizaron primero, lo quese hace en el reglamento.

Luego de constituido el estado de propiedad horizontal, con latransferencia de al menos una unidad, de modo tal que existan por lomenos dos propietarios, nacen los derechos reales de propiedadhorizontal; así si quien afectó el edificio transfiere una unidad, eladquirente será propietario de una unidad y el vendedor lo será de todas lasrestantes, pero antes de vender esa unidad, él era titular de un derecho dedominio afectado al régimen de propiedad horizontal, pero aún no habíaderechos de propiedad horizontal, y por consiguiente tampoco habíaconsorcio.

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28- "El reglamento de copropiedad y administración: Requisitos, redacción, sanción", en Revista Notarial delColegio deEscribanos deCórdoba,N°8229- Lamayoría de la doctrina considera a tenor del art. 9 ley 13.512 que el reglamento es un contrato, por nuestraparte sin desconocer la naturaleza contractual, preferimos decir que se trata de un estatuto convencional. losfundamentos de tal postura pueden verse en: "EI Reglamento de Copropiedad y Administración: Importancia ynaturalezajuridica". Publicado en La LeyCórdoba,AñoX-Agosto de 1993,pag. 607/618.30- Recordamos que el modo puede ser también sucesión y prescripción, como resulta de la cita efectuadaanteriormente.3J.MarianideVidal,obra citada, pag. 22432-Papaño KiperDillon Cause "Derechos RealesTomoI1",pag. 12y 13,DesalmaBs.As. 1993.

estado de propiedad horizontal, antes no existe, por lo tanto la inscripciónfue la que constituyó tal estado, o sea que es constitutiva del mismo.

Como señalé en otro trabajo(28) tiene dos efectos: constitutiva delestado de propiedad original como condición para la existencia dederechos de propiedad horizontal, y por otra parte la inscripción haceoponible el reglamento a los terceros, puesto que antes de la inscripción elreglamento es oponible entre partes, como contratantes(29), y puede darsustento a un consorcio de hecho.

Resumiendo, el derecho de propiedad horizontal se adquiere comocualquier derecho real mediante titulo y modo (tradición(30) constitutivae inscripción declarativa), pero para ello es necesaria la previa afectacióndel inmueble, lo cual implica como condición sine qua non, la inscripcióndel reglamento. " ...para que puedan nacer los distintos derechos depropiedad horizontal en relación a un edificio, es indispensable que existacon anterioridad el denominado "estado de propiedad horizontal", alcual se llega con la redacción en escritura pública e inscripción en elRegistro de la Propiedad Inmueble del Reglamento de Copropiedad yAdministración... "(31).

La inscripción tiene como efecto el nacimiento del estado depropiedad horizontal, y ello implica que de un inmueble se obtienenjurídicamente varios inmuebles, decimosjurídicamente por que en verdadsigue existiendo un inmueble, como resulta del hecho que todos losconsorcistas son propietarios del terreno, pero ahora es posible laexistencia de tantos derechos reales distintos como unidadesindependientesexistan en el edificio.

La misma postura es sostenida por autorizada doctrina: "Lainscripción del reglamento de copropiedad y administración es unrequisito que el decreto reglamentario de la ley elevó a la calidad deconstitutivo del estado de propiedad horizontal, de modo tal que si lainscripciónno se hubiera concretado o no estuviera en condicionesde serobtenida, no será posible otorgar el acto por el cual se trasfiera elderecho "(32).

Pero también existe una postura contraria, que merece atención por latrayectoriay autoridad intelectual dequien la sostiene.

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33· Highton obra CItada pago 108.

Inscripto el reglamento sin que se haya enajenado unidad alguna, esdecir habiendo un único propietario, la pregunta es si es titular de underecho de dominio afectado, o si es titular de tantos derechos depropiedad horizontal como unidades contenga el edificio. Dicho de otro

VII- Necesidad de al menos dos consorcistas

Highton entiende que como en nuestro derecho la inscripción tieneefectos meramente declarativos, es posible que se adquieran derechos deP.H. aún antes de la inscripción del reglamento en el registro, pues sostieneque dicha inscripción es a los efectos de la oponibilidad a terceros. "Porello si se diera un reglamentopor escriturapública yen consecuencia dela misma, pendiente de inscripción, se otorgaran las escriturasconstitutivas de los derechos reales de propiedad horizontal y se hicieratradición del objeto exclusivo, existirían derechos reales de propiedadhorizontal; siendo la publicidad de naturaleza declarativa en nuestroderecho (art. 2505, Código Civily ley 17801 art.1) estos derechos realesserían oponiblesa todos ... "(33)

No compartimos el criterio, por que si bien es cierto que el derecho depropiedad horizontal se adquiere con la tradición, es decir que aún antes dela inscripción se puede haber adquirido el derecho, para ello es necesarioque haya nacido el estado de propiedad horizontal y este sólo nace con lainscripción, que en este caso es constitutiva. El artículo 9 de la ley exige lainscripción de manera imperativa "se inscribirá" dice la norma. y losefectos de la falta de inscripción del reglamento obstan a la adquisición delderecho de propiedad horizontal según el arto2 del decreto reglamentario18.734/49.

Nos parece que el razonamiento de la Dra. Highton omite considerarque una cosa es la inscripción del derecho real, para el que rige el arto2505e.e. y otra la inscripción del reglamento para el que no rige dicha norma,ya que no implica la inscripción de un derecho real, sino de una etapaprevia exigida por la ley para que nazca el estado de propiedad horizontal,para recién después constituirse los derechos concretos para los que habráque aplicar el arto2505.

Nuestra postura es sin perjuicio que puedan considerarse consorciosde hecho aquellos que funcionan como tales pese a no haberse constituidoformalmente mediante la inscripción.

VI- Razones para descartar la opioion contraria

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34· Néstor Jorge Musto "Derechos Reales" Tomo 111,pago34, Ed. Rubinzal Culzoni Santa Fe 1983.35· Papaño y otros, obra citada pago 13,Desalma Bs. As. 1993

modo si nació o no el consorcio. Hay respuestas diferentes a la cuestión.Musto sostiene que a partir de la inscripción del reglamento en el

registro se produce la conversión de la propiedad normal en propiedadhorizontal, constituyéndose tantos derechos de esta naturaleza comounidades funcionales tenga el edificio, según la subdivisión presentada,piensa: "que no es indispensable que se enajene al menos una unidadpara que nazca recién lapropiedad horizontal y, aunque el dominio detodas las unidadespueda parecer una situación anómala o de transición,sostenemos que exigir la existencia de una enajenación almenos, importaunapetición deprincipios, ya que esa enajenación no sepodría realizar sila cosa no está sometidaal sistema. "(34)

En otras palabras, sostiene que si puede transmitir el derecho depropiedad horizontal sobre una unidad, es porque ya lo tenía.

En cambio Ricardo Papaño, Claudio Kiper, Gregorio Dillon y JorgeCause afirman que con la mera inscripción aún no nacieron los derechosde propiedad horizontal, sino que deben existir distintos titulares,mientras tanto no hay consorcio: "Dicha inscripción no altera el dominiode su titular sobre la totalidad del inmueble, el cual continua sinmodificación alguna, ni provoca la división del edificio en las unidadesque lo componen, con atribuciónde underecho distinto sobre cada unodelos sectoresprivativos. No verificándose alguno de los actos quepuedenproducir la adquisición del derecho de propiedad horizontal. el dominiode quien otorgó el reglamento inscripto se regirápor las normaspropiasde este derechoy nopor las disposiciones de la ley 13512. La inscripcióna que nos referimos tampoco opera el nacimiento del consorcio depropietarios"; "Hasta tanto se realice el acto jurídico por el cual setransfiera el derecho real de propiedad horizontal sobre alguno de lossectores privativos, la situación jurídica del inmueble continuaráinvariable. "(35).

Por nuestra parte adherimos a este segunda postura, pensamos que esnecesario que al menos se enajene una unidad, pues nos parece unaincongruencia hablar de consorcio de una persona, si uno sólo es el dueñode todas las unidades, no hay consorcio, no habría asamblea, ni mayorías,ya que la voluntad de esa sola persona tomaría las decisiones, no habríazonas comunes, no puede haber comunidad de una persona. En definitivala inscripción del reglamento no implica el nacimiento del derecho depropiedad horizontal, sino del estado de propiedad horizontal, que permitela constitución de este derecho, lo que puede suceder de manera

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36-0bracitada,pag.14.

Hemos concluido que para que exista derecho de propiedadhorizontal, no es suficiente la inscripción del reglamento sino que ademáses necesario que se enajene al menos una unidad, cabe que nospreguntemos si luego de inscripto el reglamento, pero antes de nacido elconsorcio por enajenación de alguna unidad, será posible embargar algúndepartamento, o si se deberá embargar todo el inmueble, ya que segúndijirnosdebe regirse por las normas del dominio.

Pensamos que otorgado e inscrito el reglamento, sijudicialmente seresuelve trabar embargo sobre alguna de las unidades que componen eledificio, la inscripciónde lamedida cautelar será procedente,ya que aquelotorgamiento e inscripción han dado vida a los distintos sectoresprivativos conforme a la subdivisión oportunamente aprobada. Es que launidad ya puede ser enajenada de manera individual, y por tanto tambiénpodrá serlodemanera forzadamediante una subasta.

Es posible embargar de esta manera porque se ha cumplido lacondición previa que hace posible la enajenación individual de lasunidades,y si es posible que la enajenación seaefectuadavoluntariamentepor el propietario del inmueble, también será posible que se concrete poruna enajenación forzada como es una subasta. Por otra parte tampocopuede descartarse que luego de embargada una unidad, se proceda a laventa de otra unidad distinta, con lo que el consorcio nacerá antes de laejecución de la unidad, e incluso es posible que se enajene la unidadembargada, caso en que el embargo, debidamente registrado, seráoponible al comprador.

Bien señala la obra de Papaño, Kiper, Dillón y Cause ya citada:"...que laprocedencia de la traba, ni modifica el derechode dominio deltitular, que permanece inalterado, ni implica atribuirle a ese titular underecho real de propiedad horizontal sobre las distintas unidades deledificio ni la división de estas últimas. Será como consecuencia delproceso de que se trate, y previo cumplimiento de las etapasprocesalesque corresponda, que el tercero adquirente en subasta, será titular de launidad que se afectópor el embargo,y el derecho que se le atribuirá serápropiamente el de propiedad horizontal." (36). En ese supuesto alaprobarse la subastay hacerse entrega de la posesión al adquirente naceráel consorcio.

VIII- Embargo antes de enajenar una unidad

simu ltánea o con posterioridad.

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Creo que con lo expuesto queda sentado que debemos distinguir tresaspectos: a- la divisibilidad jurídica del inmueble para que pueda serobjeto de propiedades autónomas por pisos o departamentos, lo quesucede cuando se concreta la registración del reglamento; b- laconstitución del consorcio, el'que nacerá cuando al menos dos personasdiferentes sean propietarias de las unidades, ello implica que se hayacumplido, o se este cumpliendo en ese acto, con la referido en "a"; y c-Iaconstitución del derecho real de propiedad horizontal en cabeza de cadauno de los consorcistas, sea que ello implique el nacimiento del consorciopor darse la situación mencionada en "b", o lo que será mas habitualcuando ya existiendo el consorcio una persona adquiere una unidad,supuesto en el cual la situación es análoga a la de la adquisición decualquier derecho real que se ejerce por posesión, por cuanto la afectacióny el nacimiento del consorcio han sido previos.

IX- Conclusión