LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES DE LAS...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1993-2 Nro. 66

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LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Camilo Tale

SUMARIO:

I. Introducción a la cuestión.

A. Noción de fuente.

B. Reconocimiento de términos sinónimos y distinción respecto de conceptos

afines aplicables a las obligaciones.

C. Delimitación de la cuestión.

II. La clasificación tradicional

A. Evolución histórica.

B. Críticas que se han hecho a la clasificación tradicional

a) El fundamento de esa clasificación

b) Objeciones relativas a la categoría de cuasi contrato

c) Objeciones relativas a la ley como categoría

d) Objeciones relativas a la distinción entre delitos y cuasidelitos

e) Objeciones que impugnan la clasificación por ser incompleta.

III. Algunas otras clasificaciones que se han propuesto

1) Domat,

2) Pothier,

3) Planiol y otros,

4) Vizioz,

5) Demogue,

6) Paccchioni,

7) Winscheid,



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8) Larenz,

9) La ley (o la conjunción de un hecho condicionante y una ley) como la

única causa generadora de obligaciones,

10) Otras categorías que suelen proponerse.

IV. Nuestra respuesta

A.Sobre la clasificación tradicional:

1) Recapitulación,

2) Sobre el cuasicontrato,

3) Sobre la ley como fuente de obligaciones.

B. Consideración crítica de las otras clasificaciones:

1) Sobre la reducción de las fuentes a contrato y ley,

2) Sobre la opinión que juzga que todas las obligaciones son "ex lege", o

la opinión que concibe que hay una única clase de fuente de obligacio-

nes: la conjunción de la ley positiva y un hecho condicionante;

3) Sobre las nuevas clases de fuentes propuestas en las diversas clasifi-

caciones modernas

a) La declaración unilateral de voluntad,

b) La sentencia,

c) Los actos de soberanía estatal con efectos constitutivas en derecho

privado,

d) La "conducta social típica",

e) El abuso de derecho,

f) El incumplimiento contractual,

g) Las decisiones de las corporaciones y los denominados "conve-

nios colectivos" .

C. Recapitulación: Clasificación adecuada de las fuentes de las obligaciones.



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I. INTRODUCCION A LA CUESTION

A. Noción de fuente

El término "fuente", en la primera acepción directa que registra el diccio-

nario, significa manantial de agua que brota de la tierra. En otro sentido directo,

quiere decir aparato o artificio con que se hace salir el agua en plazas, jardines,

casas, etc.1. En sentido figurado, el vocablo es sinónimo de principio u origen

de una cosa2.

En el presente contexto, "fuente de una obligación" significa el origen de

ella, o mejor aun, el hecho con el cual se origina. También suele denominarse

"causa"3 de la obligación, en el sentido de "causa eficiente"4, y también puede

llamarse "causa generadora", esto es, la causa generadora del vínculo que liga

al deudor respecto del acreedor5. Preguntarse cuál es la fuente de una obliga-

1 Real Acad. Esp., Diccionario de la lengua, 1984, acepción 1 y 2.2 Julio Casares, Dic. Ideológico de la lengua española, 2da. ed. Barcelona, 1973.

El Dicc. de la R.A.E., en su acepción 8, dice "principio, fundamento u origen de una cosa" pero tal vez seacorrecto excluir "fundamento" del haz de sentidos de "fuente", pues no conocemos ejemplos que mues-tren que en castellano se utilice con propiedad este vocablo con el significado de fundamento.3 Causa de una cosa es aquello que influye para esa cosa sea, causa de un fenómeno es lo que influyepara que un fenómeno acaezca.

"En términos muy amplios, causa es todo lo que es condición necesaria para que se produzca un ser oun fenómeno cualquiera" (Martín Ruiz Moreno, Vocabulario filosófico 2da. ed. Kraft. Bs. As., 1941, vozCausa).4 "Causa eficiente. Fil. Primer principio productivo del efecto, o la que hace o por quien se hace algunacosa (Real Acad. Esp. Dice. de la lengua esp., cit.) La causa eficiente es una de las cuatro especies decausas, según Aristóteles, que fue el primer pensador que hizo un análisis detenido de la noción de cau-sa. (Véase Física I,1 y II, 3 y Metafísica V, 2.)

Tiene raigambre filosófica la reflexión sobre el concepto de causa, o mejor, sobre los distintos conceptosque son designados por medio del término "causa". Ahora bien, los conceptos de causa en el derechono son novedosos respecto de los conceptos de causa en la filosofía, puesto que la realidad jurídica esuna parte del objeto de la filosofía (Cfr. Lisardo Novillo Saravia (h), Concepto y función de la causa de lasobligaciones en la jurisprudencia nacional, en Boletín del Instituto de Derecho Civil de la U.N.C., ene-dic.1950, núms. 1-2-3-4, Córdoba 1952, p. 252.).5 'Causa generadora' es la denominación que usa Luis Moisset de Espanés (cfr. Estudios de derecho civil-Cartas y polémicas. Víctor de Zavalía, Córdoba, 1982, p. 133 ss.

La locución "causa eficiente" se emplea para significar el influjo en la realidad ontológica (causa eficientees aquello que hace que una cosa, cualidad o fenómeno que no existía, comience a existir). Se empleaadecuadamente para referirse a las realidades de orden físico o de orden metafísico, y no resulta tanpropio para las realidades morales o jurídicas. Véase Edmundo Goblot, Vocabulario filosófico, voz Cau-sa). Por ello, la locución "causa generadora" nos parece más adecuada como sinónimo de "fuente" de laobligación.



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ción determinada equivale a indagar con qué hecho ha tenido origen el vínculo.

La fuente o causa generadora de una obligación es entonces un hecho tal

que antes de que él sucediera, la obligación no existía, pero producido aquél, la

obligación comenzó a existir. Así por ejemplo un contrato de locación, la pater-

nidad, una lesión ocasionada a otro en sus facultades anímicas, en su cuerpo,

en su reputación o en su patrimonio, pueden ser fuentes de obligaciones.

En rigor, cuando decimos que "fuente" es el hecho con el cual se origina

una obligación, no nos referimos restrictivamente a una acción humana, sino

que el término se refiere en general a todo suceso jurígeno y aun situaciones o

estados de cosas como es la vecindad entre dos personas, o una relación de

parentesco, que puede ser fuente de obligaciones jurídicas, por ejemplo la obli-

gación de dar alimentos.

B. Reconocimiento de términos sinónimos y distinción respecto de con-ceptos afines aplicables a las obligaciones

1. Fundamento. La cuestión de la fuente de las obligaciones se distingue

de aquella otra sobre el fundamento, razón o justificación de una obligación.

Preguntarse por el fundamento -en una de las acepciones de esta palabra-

consiste en indagar por qué determinado "factum" o situación tiene la virtud de

generar un vínculo obligacional, es decir un deber jurídico de cumplir una pres-

tación. Muchas veces el fundamento aparece como algo evidente, por ejemplo

el fundamento de la obligación nacida de un contrato. Pero otras veces no apa-

rece tan manifiesto que con determinada clase de hecho haya de generarse

una obligación, y entonces tiene más relevancia la pregunta sobre el funda-

mento, por ejemplo cuando se investiga la obligación de responder por el "daño

necesario", es decir cuando se inquiere la justificación racional de esa conse-

cuencia resarcitoria: ¿por qué quien lícitamente ha ocasionado un daño a otro

obrando en "estado de necesidad" está sin embargo obligado a una indemniza-

ción del daño; otro ejemplo es cuando se pide la razón de la "responsabilidad

objetiva" que se atribuye a una persona en el caso de daños producidos por



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ciertos actos ajenos, o por ciertos hechos propios que son lícitos6.

El fundamento se distingue del origen o fuente. Como distingue Martín

Ruiz Moreno, "el fundamento es lo conceptual, lo lógico, mientras que el origen

es la fuente histórica, temporal"7.

2. Título. En lo que respecta al vocablo "título", no designa un concepto

nuevo con relación a los que hemos mencionado hasta aquí, sino que en uno

de sus sentidos el término se usa para significar lo mismo que "fuente"8, y en

otra acepción es sinónimo de fundamento, razón o justificación de un deber

jurídico9.

3. Causa final. Causa final es aquello para lo cual se hace una cosa; es la

causa que explica un hecho, en tanto éste existe para tal fin10.

Se ve nítidamente que los conceptos de causa eficiente (o fuente) y causa

final son distintos, pero también correlativos. Si un acto jurídico es causa efi-

6 "La fuente no debe confundirse con el fundamento de las obligaciones. La primera se refiere al naci-miento de la obligación y existe en el mundo del ser; el fundamento contiene referencias a la justifica-ción del vínculo y corresponde al campo del deber ser". (Eduardo Busso, Código Civil anotado, t. III.Ediar. Bs. As., 1949 art. 499 n. 35).

Con respecto al significado del término "fundamento" aun cabe hacer una distinción un poco sutil. Debenotarse que de "fundamento" existen dos significado usuales aplicables en materia de derecho de obli-gaciones: uno de ellos es la razón o justificación de una obligación, según recién dijimos (acepción A, enel Vocabulario técnico de la filosofía, de André Lalande); pero además se llama "fundamento" al princi-pio sobre el cual se construye ese razonamiento demostrativo de la existencia o razón de ser de algo (eneste caso, la existencia y razón de ser de una obligación o de una especie determinada de obligación), esdecir la premisa. El término "fundamento" se emplea en este sentido por analogía con el fundamento ocimiento de una construcción. Sobre el último de los sentidos referido: "Principio general que es la con-dición de posibilidad y la garantía de valor de todo un orden de conocimientos" (Edmong Goblot, Voca-bulario filosófico, voz Fundamento). "Proposición puesta al comienzo de una deducción, que no se de-duce a su vez de ninguna otra en el sistema considerado y por consiguiente puesta, hasta nueva orden,fuera de toda discusión" (André Lalande), op. cit. voz Fundamento acepción B y voz Principio acepciónC".7 Martín Ruiz Moreno, Vocabulario filosófico cit., voz Fundamento.8 Ejemplo de uso de "título" en este sentido: "no hay obligación sin causa o título" (Esbozo de Freitas,art. 870).9 "El título es (...) el motivo o la razón en virtud de la cual alguien es actualmente constituido beneficiariode un derecho". (Louis Lachance. El concepto de derecho..., Bs. As., 1953).

"(...) Título como razón o fundamento de que la conducta jurídica debida corresponda con respecto aotro (...). El tema del título jurídico inviste para la vida jurídica y en particular para la filosofía del dere-cho, gran importancia". (Guido Soaje Ramos, El concepto de derecho, Instituto de Filosofía Práctica,Cuadernos didáctico s núm. 3, Bs. As., 1980).10 André Lalande, op. cit., voz Final. Causa final.



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ciente de una obligación, la obligación es causa final de ese acto jurídico, pues

precisamente la finalidad objetiva que de suyo tiene tal acto es la producción de

tal obligación. Así por ejemplo, el acto jurídico bilateral que es el contrato de

compraventa, es la fuente o causa eficiente de la obligación de dar la cosa que

contrae uno, y de la obligación de pagar el precio que contrae el otro. Y las dos

obligaciones mencionadas son precisamente la causa final del acto que han

celebrado las partes.

La obligación puede ser causa final de un acto jurídico. Ahora bien, la

obligación jurídica, ¿no puede tener a su vez una causa final? Claro que sí; y

en el caso de las obligaciones que nacen de los contratos debe admitirse no

sólo que la obligación puede tener una causa final, sino que necesariamente

debe tener una causa final, pues todo el que ha contraído el deber de cumplir

con una prestación, lo ha hecho con un fin11. En el caso de los contratos a título

oneroso, las obligaciones de una de las partes tienen como causa final las

prestaciones prometidas por la otra.

4. Raíz. El término "raíz", en una de sus acepciones figuradas significa

principio o causa generadora de que procede una cosa, y por consiguiente es

adecuado decir "raíz de una obligación" como locución equivalente de "fuente

de una obligación". Los moralistas y canonistas han usado largo tiempo la ex-

presión "raíces de la restitución", o sea raíces de la obligación de restituir.

5. Principio. Esta palabra presenta una gran polisemia. En uno de sus

significados es sinónimo de causa eficiente o fuente. Pero también tiene el sen-

tido de fundamento o base de una demostración o justificación, lo cual se aplica

obviamente al caso de las obligaciones.

No deben confundirse las nociones de fuente y de fundamento; algunos

autores en su exposición suelen pasar inadvertidamente de un asunto a otro12.

11 "Todo el que consiente en obligarse hacia otro lo hace por la consideración de un fin que se proponealcanzar por medio de esta obligación. Toda obligación tiene su causa final, pues obligarse sin una finali-dad es acto propio de locos". (Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, trad. Eugenio Tarragato.Madrid, 1922 p. 17).12 Así por ejemplo Alberto Trabucci, Instituciones de derecho civil, trad. Luis Martínez Calcerrada. Rev.de Derecho Privado, Madrid, 1967. T. II. p.35.



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La fuente y el fundamento de una obligación son cosas distinguibles. Ahora

bien, la conexión entre el hecho que oficia de fuente y la obligación que surge,

reclama el fundamento: la generación de un vínculo jurídico como consecuen-

cia de un hecho es inteligible solamente cuando se comprende por qué ese

hecho genera tal obligación.

También ha sido frecuente, así en el discurso de algunas sentencias judi-

ciales como en la doctrina de algunos juristas, la confusión de las nociones de

causafuente (causa eficiente) y de causa-fin, y también el concepto de causa-

motivo (propósito singular que mueve al agente a la realización de un acto jurí-

dico). Asimismo, ciertas normas legales que usan el término "causa" a veces

han dado lugar a interpretaciones disímiles13.

Vemos que 'fuente', 'raíz', 'causa', 'origen', 'título', y 'principio' pueden em-

plearse como voces sinónimas. Pero ocurre que estas últimas cuatro palabras

son ambiguas, según expusimos; en cambio, 'raíz' goza de univocidad, pero es

un término prácticamente ausente en el lenguaje técnico de los juristas; por

consiguiente es preferible el uso de la palabra fuente para referirse al hecho o

situación jurígena. También es adecuado emplear la locución "causa generado-

ra".

C. Delimitación de la cuestión

Si el tema de la presente disertación es la clasificación de las fuentes de

las obligaciones, debemos inicialmente dejar establecido qué entendemos por

fuente y qué entendemos por obligación en este contexto. Ya hemos definido la

noción de fuente, hemos mencionado sus términos sinónimos, y hemos hecho

las distinciones respecto de otras nociones afines. Ahora corresponde que nos

refiramos a la extensión del concepto "obligación" en la presente exposición.

La fuente no es un elemento privativo de las relaciones creditorias, sino

que tiene que ver con todas las relaciones de derecho; el concepto de fuente

Dice allí que indagar la fuente de una obligación "es justificarla con una razón precisa y socialmenteestimable de su nacimiento".13 Así ha sucedido, por ejemplo, con las disposiciones de los arts. 500 y 501 del C.C. argentino.



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es predicable de todo deber jurídico. Por ello, por ejemplo, cabe hablar de

"fuente" en materia de derechos reales; en efecto, la fuente está presente en

todo derecho real14. Pero en el desarrollo que sigue no trataremos de la obliga-

ción jurídica en el sentido de deber jurídico en general, sino que nos limitare-

mos a clasificar las fuentes de las denominadas "obligaciones personales" o

"derechos creditorios".

Dado que la obligación de una persona y el derecho subjetivo de la otra

son conceptos correlativos, entonces los mismos hechos que tienen la calidad

de fuentes de las obligaciones, son también las fuentes de los derechos subje-

tivos creditorios15.

¿Trataremos acerca de las fuentes de las obligaciones en el derecho posi-

tivo argentino? ¿O discurriremos acerca de las fuentes de las obligaciones del

derecho positivo en general (o sea que intentaremos un inventario y análisis de

todas las clases posibles de hechos generadores de obligaciones en los diver-

sos sistemas jurídicos)? ¿O acaso también trataremos de las fuentes de las

obligaciones que son tales desde el punto de vista del derecho natural, es de-

cir, de las fuentes de los deberes de justicia?

En principio, la primera de estas cuestiones corresponde a la investiga-

ción particular del derecho patrio, y la segunda pertenece a la teoría general del

derecho. En cuanto a la tercera, es objeto de la filosofía del derecho, pero no

es de ninguna manera ajena al estudio de los especialistas del derecho positi-

vo, dado que éste no tiene existencia separada del derecho natural ni puede

interpretarse -y menos aun aplicarse- sin un permanente recurso a los princi-

pios y normas del derecho natural.

El asunto que nos proponemos en el presente estudio es la clasificación

14 René Demogue, Des obligations en général - Les sources, t. I. París, 1923, p. 1.

Luis Moisset de Espanés, Estudios de derecho civil - Cartas y polémicas, Víctor Zavalía, Córdoba, 1982, p.135.15 Cfr. el pasaje de Luigi Taparelli, en la nota (123).

"No habiendo obligación sin causa, tampoco puede haber derecho sin fuente; de ahí que disponga elart. 910 del c.c. arg. que nadie puede imponer a otro obligaciones ni restricciones sin haberse constitui-do un derecho especial al efecto" (Eduardo Busso, op. cil. arl. 499 n. 5).



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de las fuentes de las obligaciones en el derecho positivo en general; de todos

modos, esta cuestión atrae a su área de tratamiento las otras dos menciona-

das, esto es, las fuentes de las obligaciones en el derecho positivo argentino, y

las fuentes de las obligaciones de derecho natural. Lo primero, porque más

significativo y útil nos resulta el estudio del tema si lo ilustramos con referencias

al derecho patrio. Lo segundo, porque el sistema de derecho natural está in-

cluido en el sistema de derecho positivo argentino, pues según es sabido, la

elaboración, interpretación e integración de cualquier sistema legal recurren

necesariamente a principios de justicia. Todo ordenamiento jurídico positivo,

para ser adecuadamente interpretado y aplicado, debe incluir principios y nor-

mas del derecho natural, los cuales siempre están presentes, aunque bajo

otras denominaciones, como por ejemplo, principios de justicia, principios uni-

versales del derecho, principios constitucionales, "derechos humanos", etc.

El intérprete que niegue la aplicación del derecho natural bajo la opinión

de que basta el derecho positivo, se asemeja -de acuerdo con la comparación

de Werner Goldschmidt- "al morador de una vivienda que rechazara respirar el

aire de fuera, creyendo que vive del aire de dentro: ignoraría que el derecho

natural, así como el aire, penetra en los espacios vacíos cerrados a través de

todos los intersticios, y que los moradores de aquélla no viven sino gracias a

esta invasión continua"16.

Además, en el caso del derecho civil argentino, esto está reconocido en el

artículo 16 del Código pertinente, en cuanto allí se prescribe la fuerza normati-

va de los principios generales del derecho -dentro de los cuales se cuentan los

principios generales del derecho natural- en caso de lagunas, y más directa-

mente aun, en el artículo 515 del mismo código, que reconoce la existencia de

las "obligaciones fundadas sólo en el derecho natural y la equidad".

Es oportuno acotar una observación de Vélez Sársfield al respecto, según

puede verse en la nota al art. 499 del C.C. arg. dedicado precisamente a la

enunciación de las fuentes de las obligaciones. El Codificador admite allí

16 Werner Goldschmidt, El estado de necesidad ante el derecho natural, en Justicia y verdad. La Ley, Bs.As., 1978, p. 305.



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además de las clases de fuentes expresamente previstas en la ley positiva,

otras que son obtenidas por la razón. En la referida nota Dalmacio Vélez cita al

jurisconsulto francés José Luis Ortolan quien, refiriéndose al enriquecimiento

sin causa, así como al hecho de la generación biológica, los llama "fuente de

obligaciones según los principios de la razón filosófica".

Algunos códigos civiles traen una clasificación de las fuentes de las obli-

gaciones a modo de programa que luego, en su articulado, se desarrolla fuente

por fuente. Las soluciones que expresan las normas obligan al jurista, pero la

clasificación misma no lo obliga, ni aun cuando investigue el derecho positivo

de "lege lata", pues, como ha dicho René Demogue, refiriéndose precisamente

a este asunto de las fuentes, "se puede fácilmente hacer abstracción de los

textos en una cuestión que es del dominio de la ciencia más que de la ley" 17.

II. LA CLASIFICACION TRADICIONAL

A) Evolución histórica

Gayo (s. II d.C.) en sus Institutas distinguió dos fuentes de las obligacio-

nes:

"Toda obligación nace, o de contrato, o de delito" ("Obligationes, quarum

summa divissio in duas species deducitur; omnis enim obligatio vel ex contractu

nascitur vel ex delicto").

En otro texto posterior del mismo autor, conservado en el Digesto, apare-

ce una nueva categoría: "Las obligaciones nacen de los contratos, o del delito,

o de varias clases de causas" ("Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex

maleficio, aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris" (D. 44, 7,1). Acer-

ca de este tercer género, no se hace allí ninguna aclaración18.

17 René Demogue, op. cito t. III. París, 1923, n. 3.18 Algunos autores han considerado que esta expresión es una interpolación. Alvaro D'Ors, en cambio,opina que con su dicotomía Gayo hizo una simplificación del cuadro de las fuentes de las obligaciones talcomo era concebido por los juristas romanos (Ante la crisis del contrato, en La Ley 1 979-d, p. 719).Luego añade: "Hasta qué punto esta dicotomía era contraria al pensamiento de los juristas urbanos (alos que Gayo no pertenecía) se ve en el hecho de que el mismo Gayo se dio cuenta del desajuste de sudicotomía y por eso, en un momento posterior, no pudo menos de admitir una tercera categoría de



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Vayamos ahora a los compiladores. En las Institutas redactadas por Tri-

boniano -sobre la base de las Institutas de Gayo- y que integraron el Corpus

Iuris justinianeo (s VI), después que se presenta la conocida definición de obli-

gación19 y el distingo entre obligaciones civiles y pretorianas, aparece una divi-

sión cuatripartita expresada en los siguientes términos:

"sequens divissio in quattuor species deducitur aut enim ex contractu

sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio"

(III, XIII, 2).

En un capítulo posterior del mismo libro, las "obligaciones nacidas como

de un contrato" se conciben como un género residual:

"post generacontractu enumerata dispiciamus etiam de iis obligatio-

nibus, quae quidem non proprie nasci ex contractu intelliguntur; sed

tamen qui non ex maleficio substantia capiunt, quasi ex contractu

nasci videtur" (III, XXVIII).

¿Cuáles eran las obligaciones que se incluían en este cuarto género? Las

siguientes: a) Las que provienen de la gestión de negocios de otro, emprendida

por quien carece de mandato; b) las que surgen entre personas que tienen ne-

gocios comunes, sin que se haya estipulado un contrato de sociedad entre

ellos (por ejemplo, entre copropietarios cuando uno de ellos administra la cosa

que les pertenece pro indiviso, sin mandato de los otros); c) las obligaciones

entre tutor y pupilo, relativas a la administración de la tutela; d) las que se origi-

nan en la aceptación de una herencia, es decir las obligaciones de los cohere-

deros entre ellos y las del heredero con respecto a los legatarios; y e) las que

provienen del pago de una cosa que no se debe. Así, la gestión de negocios, la

copropiedad, la tutela, la aceptación de herencia y el pago indebido fueron

después, durante mucho tiempo, los cinco "cuasicontratos" clásicos en las

obligaciones, que no nacían ni de contrato ni de delito y a las cuales él se refirió con el poco comprome-tido rótulo de "figuras causales varias" (p. 719).19 "iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura".



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obras de los comentadores20.

Puede sorprender el que las obligaciones respectivas de los tutores y de

los pupilos se ubiquen en este género, pero lo cierto es que en la enumeración

romana, en la épocajustinianea la clase de las "obligationes quasi ex contractu"

funcionó como una categoría residual: toda obligación que no provenía ni de un

contrato, ni de un delito, se concebía nacida "como de un contrato".

Ahora bien, ¿cuál es el sentido que tenía en el antiguo derecho romano la

locución "quasi ex delicto"? Para comprender esto es necesario repasar previa-

mente la noción de "delictum". Este término no poseía en el derecho romano

clásico la extensión que tiene en el uso actual. Como se sabe, los "delicta" no

eran todos los hechos que ahora denominamos "delitos civiles", sin restricción,

sino que eran tipos bien delimitados de ofensas jurídicas, que se correspondían

con determinadas acciones que podían ejercitarse. Recuérdese la ligadura del

derecho sustancial a las formas procesales, en este antiguo sistema jurídico.

Ciertas conductas ilícitas que no eran "delicta" porque no les correspondía nin-

guna acción concedida por las leyes, con el tiempo fueron recibiendo del pretor

una acción para demandar la reparación. Estas obligaciones de reparar daños

vinieron a denominarse "obligaciones nacidas como de un delito". No se trata

del concepto moderno de "cuasidelito", que abarca todo daño culpable no in-

tencional.

Posteriormente, los glosadores añadieron la ley, y en ella clasificaron, en-

tre otras relaciones jurídicas, las obligaciones alimentarias entre los esposos.

Quedó así forjada la clasificación hoy llamada "tradicional" o "clásica", que

ha distinguido cinco especies de fuentes y que, según algunos autores, fue

20 Entre las obligaciones que no deben su nacimiento a los contratos los romanos distinguen ciertasespecies en las cuales el lazo obligatorio presenta alguna analogía con diversas relaciones contractuales."(...) Dan, para perseguir la ejecución de estas obligaciones, acciones análogas a las que van unidas a loscontratos correspondientes. Así, el tutor, por más que no haya celebrado convención alguna con el pupi-lo, cuyos bienes administra, no deja por ello de estar obligado por razón de su administración respectodel pupilo, como lo estaría el mandatario respecto del mandante; por el contrario, el pupilo puede en-contrarse deudor del tutor por los gastos hechos en su interés, como puede el mandante quedar obliga-do respecto del mandatario. Así las acciones que se conceden respectivamente al pupilo y al tutor pre-sentan la mayor analogía con las acciones directa y contraria del mandato" (Carlos Maynz, Curso dederecho romano, t. II. Bs. As., 1953 p. 510).



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seguida por los grandes juristas del antiguo derecho francés21 y de ellos pasó

al Codeo

Marcel Planiol, en cambio, ha sostenido que esta clasificación no existió

entre los autores del antiguo derecho francés, sino que fue puesta en circula-

ción por Pothier en su célebre Tratado de las Obligaciones (1761)22. Al res-

pecto, Planiol da el testimonio de que no ha hallado ni trazas de ella en las

obras anteriores de los jurisconsultos del siglo XVI, como Dumoulin, y D' Ar-

gentré, ni tampoco en los del siglo XVII, como Domat y Lauriere23. Según Pla-

niol, Pothier habría tomado la clasificación de Heinecio24, quien usó la expre-

sión "quasi contractus" como sustantivo, el cual término no aparecía en las

fuentes romanas (éstas decían que había obligaciones surgidas "como de un

contrato")25. La expresión adverbial "quasi ex contractu", surgida de la pluma

del jurisconsulto romano sin pretensión, y como mero expediente para salir del

paso, pues no podía ubicar algunas situaciones generadoras de obligaciones

en otros géneros de la clasificación consagrada, quedó transformada -al pare-

cer con Heinecio- en un término sustantivo significante de un supuesto género

de hechos jurídicos. Como dice Jorge Giorgi, "la palabra cuasicontrato no entró

en el lenguaje jurídico con pasaporte regular, sino que penetró soslayadamen-

21 Demogue sostiene esta tesis en la op. cit., t. I, n. 17 in princ. y t. III, n. 1.22 "Las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos; algu-nas veces la ley o la equidad sola". Pothier, Oeuvres, annotées et mises en corrélation par M. Bignetavec le c.c. et la législation actuelle, vol. II, Traité des obligations, París 1848, n. 2.23 Marcel Planiol, Classification des sources des obligations, en Revue critique de législation et de juris-prudence, Paris 1904, t. XXIII, p. 224 s.24 Heinecio, Antiquitatum romanorum syntagma secundus ordinem Institutionum, publicada en 1718.Véase Marcel Planiol, art. cit. p. 227. En la Paráfrasis de las Institutas, escrita en lengua griega por eljurisconsulto griego Teófilo (s. VI), colaborador de Triboniano en la preparación del Corpus luris, en vezde la locución "quasi ex contractu", decía "ex quasi contractu". Probablemente se trataba de un errordel escribiente, de todos modos, ésta fue la expresión que repitieron algunos glosadores. Según EmilioAlbertario, en una minuciosa investigación del derecho romano, la sustantivación de la expresión "quasiex contractu" que tuvo ese origen bizantino, en la Paráfrasis a las Institutas no fue un error de copia,sino una expresión original de Teófilo (s. VI). El término así sustantivado -quasi cóntracton- asumió,según Albertario, un nuevo significado: de ser una mera aproximación a la noción del contrato como eraconcebida entre los antiguos romanos, vino a entenderse como una asimilación de tales situaciones alcontrato (Le fonti delle obbligazioni e le genesi dell'art. 1097 del Codice Civile, en Riv. del diritto comm.e del diritto generale delle obbligazioni, vol XXI, 1923 parte I, Milano p. 508).25 "quae quasi ex contractu nascuntur" (Institutas III, 13).



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te, por una corrupción del lenguaje romano"26.

La clasificación en cinco géneros, resultado de la adición de la ley al es-

quema de Triboniano, fue reproducida en el artículo 1370 del Code Napoleon:

"1370 - Certain engagements se forment sans qu'il intervienne aucu-

ne convention ni de la part de celui qui s' oblige, ni de la part de celui

envers lequel est obligé.

Les uns résultent de l' autorité seule de la loi. Les autres nais-

sent d'un fait personnel a celui qui se trouve obligé.

Les premiers sont les engagements formés involontairement,

tels que ceux entre propiétaires voisins ou ceux des tuteurs et des

autres administrateurs, qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est

déférée.

Les engagements qui naissent d'un fait personnel a celui qui se

trove obligé résultent ou des quasi-contrats ou des delits ou des

quasidelits; ils font la matihe du présent titre.

En el artículo siguiente del Código francés se define el "cuasicontrato"27 y

en los posteriores se reglamenta la gestión de negocios ajenos y el cobro de lo

que no se debía28.

En el mismo cuerpo legal, como ejemplo de las obligaciones que nacen

de la autoridad sola de la ley, se mencionan las que existen entre propietarios

vecinos,29 y las de los tutores y otros administradores que no pueden rechazar

la función que les es deferida. Advertimos que algunas obligaciones que en la

sistematización justinianea se rotulaban como cuasicontractuales, se ubican,

26 Jorge Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, vol. V, Reus. Madrid, 1911, p. 14.

La expresión y figura del "cuasicontrato" pasó también al derecho inglés y al norteamericano, y en launiversidad de Fordham con ese nombre se designa una asignatura autónoma del plan de estudios (Cfr.Luis Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. I. Astrea, Bs. As., p. 115).27 "1371 - Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engage-ment quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties".28 Arts. 1372 a 1384.29 El Code, en un artículo anterior dice: "la loi assujetit les propriétaires a differents obligations l'un al'e-gard de l'autre indépendemment de toute convention" (art. 651).



[15]

en la enumeración del Code, como obligaciones surgidas de la ley. Tal es el

caso de las obligaciones que se originan en la tutela. Hay que señalar, al res-

pecto, que el Code menciona aquí exclusivamente las obligaciones de aquellos

tutores que no pueden rechazar el cargo; explica Marcadé que "si se tratase de

los tutores u otros administradores que son libres de no aceptar la misión que

se les confiere, la aceptación -voluntaria en este caso- de la función y de las

cargas que impone, presentaría el hecho constitutivo de un cuasicontrato y el

caso se saldría de la quinta categoría para entrar en la segunda"30. De modo

que en esta sistematización, el que nazcan con ocasión de un hecho volunta-rio es nota definitoria de las obligaciones cuasicontractuales.

Los códigos civiles que tomaron el Code por modelo, también reproduje-

ron esta clasificación; así por ejemplo, los códigos español (art. 1089), chileno

(art. 1437), colombiano (art. 1494), guatemalteco (art. 1395) e italiano de 1865

(art. 1097). En lo que hace al C.C. argentino, si bien Vélez Sársfield expresó

una clasificación diferente en el artículo pertinente31, en la nota a la Parte 1 de

la Sección I del Libro II, De las obligaciones en general, expuso la que traía el

Code:

"Hay cinco fuentes de las obligaciones: lro.los contratos o convenciones;

2do.los cuasicontratos; 3ro. los delitos; 4to. los cuasidelitos y Sto. la ley".

Todos los tratadistas franceses mantuvieron la clasificación en esos cinco

géneros -si bien algunos hicieron notar ciertos vicios de ella, sobre todo en lo

que hace a la categoría del cuasicontrato, por ejemplo Toullier32 y Demolom-

be33, no obstante lo cual la conservaron-, hasta que Marcel Planiol sistematizó

las críticas y expuso en forma precisa su clasificación bipartita de las fuentes

30 V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code Napoleon 5e. ed., t. V Paris 1859, art. 1370. VI.

Decía el proyecto de Code redactado por la Comisión, en el art. 3 del título "Obligaciones que se formansin convención": "No deben de ningún modo ponerse en el número de los cuasicontratos las obligacio-nes que se forman involuntariamente, tales como aquellas de los tutores o de otros administradores,que no pueden rechazar la función ... "31 "No hay obligación sin causa, es decir sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actoslícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles" (art. 499).32 Toullier, Le droit civil français suivant l'ordre du Code, 5º. ed. t. XI, Paris, 1830 n. 14 y 16.33 Demolombe, Traité... , vol. XXXI, n. 5 y n. 29.



[16]

en contrato y ley, la cual se difundió con bastante suceso entre los juristas.

B) Críticas que se han hecho a la clasificación tradicional

a) El fundamento de esta clasificación

Si buscamos el principium divisionis de la sistematización clásica, halla-

mos que las categorías pueden ordenarse en una gradación descendente en

función de la culpa y del daño, de este modo:

- hecho dañoso con culpa e intención ...... delito

- hecho dañoso con culpa (sin intención) . cuasidelito

- hecho dañoso (sin culpa) ....................... cuasicontrato

- hecho (no hay daño ni culpa) ................. contrato

En este aspecto de la clasificación tradicional, Planiol reconoce que hay

lógica, y entiende que es "la parcela de verdad, sin la cual no hubiera podido

mantenerse tan largo tiempo"34.

En su dimensión estética, la clasificación tradicional muestra la siguiente

simetría:

intencionales no intencionales

lícitos contratos cuasicontratos

ilícitos delitos cuasidelitos

Categoría residual ……………. La ley

Esta disposición simétrica, a modo de blasón acuartelado, es, de acuerdo

con Planiol, una preciosura estética obtenida a expensas de la exactitud35. Ve-

remos en seguida por qué.

34 Planiol, art. cit., p. 232.35 Planiol, art. cit., p. 224.



[17]

b) Objeciones relativas a la categoría del cuasicontrato

El généro del "cuasicontrato" ha sido el aspecto más atacado de la vieja

clasificación. Planiol pensaba que "no hay, en el derecho todo entero, otra pa-

labra que pueda rivalizar con ella en impropiedad"36. De nuestra parte pensa-

mos que es, en efecto, un nombre inadecuado. Podría, al menos prima facie,

admitirse que se diga de ciertas obligaciones que se comportan "como si vinie-

ran de un contrato", pero es inexacto hablar de "cuasicontrato", o sea de un

"casi contrato"37. Lo esencial del contrato es, como se sabe, el acuerdo de vo-

luntades, que precisamente aquí, en estas relaciones bautizadas como "cuasi-

contractuales", falta por completo38.

Si se arguye en pro de la denominación tradicional, apelando a un con-

sentimiento "presunto", replica acertadamente Planiol que "si hubiese consen-

timiento presunto habría un verdadero contrato, como en el caso del mandato

tácito"39. Además, ese punto de vista sitúa el asunto fuera de la realidad, por-

que en los casos concretos de obligaciones denominadas cuasi contractuales -

vgr. la gestión de negocios ajenos sin mandato- no sólo que no vemos ni indicio

de una adhesión del deudor al nacimiento de una obligación a su cargo, sino

que, por el contrario, lo que más a menudo ocurre es que su voluntad se resiste

a tal obligación; por consiguiente, ha de buscarse la causa de la obligación en

otra parte, fuera de su persona40.

Vemos esta importante diferencia: que en los contratos importa la capaci-

dad del que se obliga, cosa que no ocurre en las obligaciones llamadas cuasi-

contractuales, lo cual se debe precisamente al hecho de que son obligaciones

independientes de la voluntad del deudor41. Es la situación misma la fuente de

36 Planiol, art. cit., p. 229.37 Demogue, op. cit., vol. I, n. 17. Demogue se remite allí a Larombiere, Demolombe, Baudry y Barde y aPlaniol, op. y art. citados.38 "Por definición, el contrato es un acuerdo de voluntades; ahora bien, este acuerdo o existe del todo ono existe; no se concibe que pueda cuasiexistir" (Louis Josserand, Derecho civil, vol. II parte I. Edic. juríd.EuropaAmérica. Bs. As., 1950, p. 11).39 Planiol, art. cit., p. 227.40 Planiol, art. cit., p. 227.41 Planiol, art. cit., p. 228.



[18]

estas obligaciones, y no lo es la voluntad presunta del deudor.

Heinecio definió los "cuasi contratos" de esta manera: "hechos moralmen-

te lícitos por los cuales se está obligado, aun sin saberlo, en virtud de un con-

sentimiento fingido o presunto, fundado en la equidad"42. A esta definición re-

plicó Toullier: "¿por qué esta ficción o presunción inútil de la ley? El legislador

puede mandar que se realicen estas restituciones fundadas en lajusticia. Cues-

ta concebir que un espíritu claro como el de Heinecio fuera a confundirse con

esta falsa e inútil doctrina de las ficciones y de las presunciones, como si el

legislador tuviese necesidad de ellas para ordenar lo que es justo"43.

Los autores partidarios de la categoría del cuasi contrato, dado que la

doctrina del consentimiento presunto era insostenible, "huyeron a principios

más elevados, buscando el fundamento mismo en la equidad"44, expresa Tou-

llier.

Algunos, para insistir en la semejanza con los contratos, han aducido que

la gestión de negocios ajenos sin mandato (el más conocido de los cuasicontra-

tos) genera obligaciones recíprocas, de manera análoga a como ocurre en el

contrato de mandato. Planiol refutó esta opinión poniendo de manifiesto que la

gestión de negocios es una mera apariencia de contrato sinalagmático: existen

allí deberes recíprocos, pero no provienen de una causa única que los engen-

dre, sino que hay concurrencia de dos causas generadoras o fuentes: una es el

enriquecimiento sin causa, en cuya virtud queda obligado el dueño hacia el

gestor, y otra es la situación potencialmente dañosa, ya que en virtud del prin-

cipio "no dañar a otro" (neminem laedere) queda obligado el gestor con respec-

to al dueño una vez que inició su gestión de intromisión en la órbita ajena45.

42 "Facta honesta quibus et ignorantes obligantur ex consensu ob aequitatem vel utilitatem praescriptovel ficto". Heinecio, op. eit. § 966).43 Toullier, op. cit., XI n. 15 in fine.44 Daniel Parodi, voz Cuasicontrato, en Encicl. Jurídica Omeba.45 Planiol, art. cit. p. 234. Traité élémentaire de droit civil, ge. ed. t. II, Paris, 1923 n. 1812 bis.

En realidad, el concepto del "enriquecimiento sin causa" es procedente para las obligaciones del domi-nus de reembolsar gastos y abonar indemnizaciones al gestor solamente en los casos en que la inter-vención de éste le ha sido útil a aquél, porque el "enriquecimiento sin causa" se da cuando hay aprove-chamiento de un sujeto en conexión con un empobrecimiento de otro, sin razón que justifique tal des-plazamiento patrimonial. Pero las leyes con acierto reconocen tales obligaciones en provecho del gestor



[19]

Además, Planiol sostenía que no podía haber ninguna semejanza entre

los contratos y los llamados "cuasicontratos", porque los concebía como diame-

tralmente opuestos, por esencia. El contrato es acto voluntario y lícito, pero el

jurista francés opinaba que el "cuasicontrato", además de ser involuntario (por-

que el deudor no participa con su voluntad para que surja la obligación), era

ilícito (porque el fundamento de la obligación cuasicontractual es la existencia

de un enriquecimiento sin causa a costa de otro, y esto es un estado de cosas

contrario al derecho)46

Otra crítica para impugnar esta categoría es la que hace notar la hetero-

geneidad de las situaciones que se ponen bajo el rótulo común de "cuasicontra-

to": pueden ser tanto hechos del deudor, como hechos del acreedor de la obli-

gación "cuasicontractual", como también hechos ajenos a la voluntad de am-

bos...

c. Objeciones relativas a la ley concebida como categoría

Una objeción muy seria a la clasificación suscita la categoría de la ley, en-

tendida como ley positiva. Bajo este nombre se reúne una variedad de hechos

generadores de Índole tan diversa entre sí, como las que dan origen a las obli-

gaciones que mencionamos en la lista siguiente, con lo cual viene a ser un

género híbrido:

- obligaciones alimentarías de los padres respecto de los hijos, y de éstos

respecto de aquéllos, y de los cónyuges entre sí, y de algunos otros parientes

entre sí;

de asuntos ajenos aun cuando no se haya producido un aprovechamiento para el "dominus", siempreque "la gestión haya sido útilmente emprendida" (art. 2301 del c.c. argentino) o "útilmente conducida"(así por ejemplo el art. 2297 del C.C. argentino). De modo que el enriquecimiento sin causa no es elgénero que comprende todas las situaciones generadoras de obligaciones del "dominus" con respecto algestor, sino que la situación definida con la adecuada amplitud, es el hecho lícito que se hace en interésde una persona, y del cual resulta perjuicio para otra persona (en este caso, la persona que se perjudica,sea en daños, sea en gastos, es el gestor).

Por lo expuesto, yerran los autores de la Exposición de Motivos del C.C. de Paraguay recientementesancionado, cuando expresan "la justificación de la gestión de negocios se inserta en el principio delenriquecimiento sin causa", (1.III, tít. V). Además, el art. 1812 del citado código hispanoamericano noexige que se produzca realmente utilidad por la gestión, sino que basta que la intervención haya sido"útilmente" conducida, para generar obligaciones del "dominus" respecto del gestor.46 Marcel Planiol, Traité élémentaire... , cit. II n. 812.



[20]

- obligaciones que resultan de la adopción;

- obligaciones que resultan del hecho de ser tutor o curador, que son cali-

dades impuestas por la ley a ciertas personas;

- obligaciones que tienen entre sí los propietarios de inmueble s contiguos

(son ejemplos en el derecho argentino: la obligación de no plantar árboles a

menos de tres metros de la línea divisoria con el vecino, ni arbustos a menos

de un metro; la obligación de reparar el muro medianero; la obligación de per-

mitir la salida y el acceso al propietario de un fundo enclavado; y otras muchas,

prescriptas en los arts. 2615 al 2660 del Código Civil).

- la obligación de guardar el secreto profesional.

d) Objeciones relativas a la distinción entre delitos y cuasidelitos.

Muchos han impugnado como trivial esta distinción, pues al fin y al cabo

ambos son actos ilícitos culpables que producen la obligación de indemnizar.

e) Objeciones que impugnan la clasificación por ser incompleta

Los juristas han puesto de manifiesto que la enumeración clásica no ago-

ta todas las clases de fuentes.

El enriquecimiento de una persona correlativo con el empobrecimiento de

otra sin causa justificada para mantener tal situación de traslación patrimonial,

así como muchos hechos que sin ser ilícitos generan no obstante obligación de

indemnizar ("responsabilidad objetiva") han ido obteniendo el reconocimiento

de la doctrina, de la jurisprudencia y de las leyes, como situaciones generado-

ras de obligaciones, irreductibles a los géneros de la clasificación tradicional.

Algunos autores mencionan también la declaración unilateral de volun-tad, como otra especie de fuente de las obligaciones, e irreductible a las ante-

riores. Si se hace aquí abstracción de la conclusión que se adopte sobre la

cuestión de si la voluntad unilateral es fuente de obligaciones jurídicas distintas,

o si todas sus pretendidas hipótesis pueden explicarse como comprendidas

dentro del contrato y del hecho ilícito, hemos de decir que de todos modos re-

sulta una objeción fácil de solucionar en la clasificación en cinco géneros, sin

necesidad de transformar su estructura, pues en caso de admitirse la mencio-



[21]

nada como fuente distinta e independiente del contrato, basta la simple sustitu-

ción de "contrato" por la categoría más amplia de "negocio jurídico", de modo

que allí queden incluidos el contrato y la constitución unilateral de obligaciones.

Pero no ocurre lo mismo con muchas hipótesis de enriquecimiento sin

causa, y con toda la gama de obligaciones de la "responsabilidad objetiva". Es-

tas manifiestamente desbordan las posibilidades de la clasificación tradicional.

III. ALGUNAS OTRAS CLASIFICACIONES QUE SE HAN PROPUESTO

1. Domat

El célebre jurista y filósofo del derecho francés, en la más conocida de sus

obras, "Las leyes civiles en su orden natural" (1694)47 presentó la siguiente cla-

sificación de las obligaciones según la fuente de las mismas:

aquellas que se constituyen por voluntad recíproca de deudor y acreedor;

por hecho realizado por el deudor sola-

mente (gestión de negocios, recepción

de pago indebido, daño culposo).

Oblig. aquellas que se constituyen sin

voluntad recíproca

"sin la voluntad de uno ni otro, y por un

puro efecto del orden divino" (tutela,

curatela, hechos fortuitos -hallazgo de

cosa perdida, echazón, etc., posesión de

cosa ajena, comunidad de bienes no

convenida, posesión de fundo lindero,

etc

.

2. Pothier

El célebre autor del Tratado de las Obligaciones (s. XVIII) distinguió seis clases

47 J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, proemio al libro II, p. 399 S. vide también J. Domat,Traité des lois, c. IV n. 3 y 4.



[22]

de fuentes:el contrato,

el cuasicontrato

Fuentes el delito

el cuasidelito

la ley positiva , y

la sola equidad 48

3. Planiol y otros

Ya hemos expuesto, con algún detenimiento, la crítica que hizo el profe-

sor de la Universidad de París a la figura del cuasicontrato. Planiol opuso al

"sistema tradicional" un esquema propio, al cual denominó "sistema racional"49.

Decía que "todas las obligaciones derivan de dos fuentes solamente: el contra-

to y la ley".

el contrato

Fuentes

la ley

En el caso del contrato, la causa de la obligación es la voluntad del deu-

dor; en el segundo caso, es la voluntad todopoderosa de la ley50. Estas son las

dos únicas fuentes posibles de obligaciones, pues -según Planiol- en ausencia

de un contrato, una obligación no puede provenir sino de la ley51. Así por ejem-

plo, la llamada obligación cuasicontractual es una obligación que tiene su fuen-

te en la ley52.

48 Robert Pothier, Oeuvrés, anotées et misses en corrélation par M. Bugnet avec le Code Civil et la légis-lation actuelle, vol. II. Traité des obligations. Paris, 1848. n. 123.49 Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II 9e. ed. Paris. 1923, n. 807.50 Op. cit. n. 811. Este punto de vista que reduce a la ley todas las fuentes que no son el contrato lohabían expresado los exégetas del Codeo Puede verse en M.L. Larombiere, Théorie et pratique des obli-gations, Paris, 1857, vol. V, ps. 546 S. F. Laurent expresó: "En nuestra opinión, no puede haber cuasicon-trato sin ley, porque el principio de las obligaciones que de allí resultan se encuentra en la ley. Unhecho, por sí solo, no puede engendrar obligación sin la autoridad de la ley" (Principes de droit civilfrançais, t. XX. Bruxelles, 1876, n. 309).51 Op. cit. n. 807.52 Planiol, Classification des sources des obligations, en Revue critique de législation et de jurisprudence.



[23]

Las obligaciones no contractuales son obligaciones legales. La ley, en es-

ta sintética di visión, ya no es una categoría residual, sino que agrupa gran

número de relaciones creditorias: todas las que no son contractuales. Ahora

bien, Planiol no quiere conformarse con un formalismo jurídico en el cual la no-

ta esencial de una clase de obligaciones sea el provenir de la voluntad del le-

gislador, sino que indaga en el mismo contenido de ellas una característica

intrínseca que permita distinguir ambas clases de obligaciones, y concluye que

aquellas que denomina "obligaciones legales" consisten todas en un abstener-

se de dañar a otro, o en reparar una lesión injusta, por lo que "la fórmula más

general que puede darse de la obligación legal es; no dañar a otro sin dere-

cho". Fuera de los contratos -dice el jurista francés- todo se relaciona con esta

idea en el dominio de las obligaciones. Así por ejemplo, las obligaciones prove-

nientes de delitos y de cuasidelitos, son la transformación en dinero de una

obligación legal preexistente que ha sido violada: la obligación de no dañar a

otro. "Toda obligación legal tiene por motivo el temor de una lesión injusta que

se trata de evitar, si es futura, y de reparar, si se ha realizado. Aquellas obliga-

ciones que tienen el fin de evitar una lesión futura, son las obligaciones que, en

el lenguaje ordinario, se conocen con el nombre de "obligaciones legales";

aquellas otras que tienden a la reparación de un perjuicio ya ocasionado, son

las que ordinariamente reciben el nombre de obligaciones delictuosas, cuaside-

lictuosas y cuasicontractuales". Pero la esencia de todas ellas es la misma. "La

fórmula más general que puede darse de las obligaciones legales es ésta: no

dañar a otro sin derecho".

La sistematización en dos clases de fuentes -contrato y ley- fue difundida

a partir de Planiol, pero no había sido el profesor francés su creador, sino que

se trata de una clasificación más antigua, que se encuentra en varios autores,

por ejemplo, Toullier: "La causa próxima y generatriz de todas las obligaciones

es o la convención o la ley particular de la cual derivó la obligación; la causa

remota es la voluntad, pues la leyes la expresión de la voluntad general, a la

cual, en el estado civil, todo ciudadano se somete por un acto lícito de su volun-

Paris, 1904, t. XXIII, p. 228.



[24]

tad individual"53, de acuerdo con la tesis contractualista tan difundida en la doc-

trina del derecho político en la Francia post-revolucionaria. Puede notarse la

filosofía liberal que subyace a esta clasificación de las fuentes, que reconoce

sólo el contrato y la ley, en cuanto no sólo explica el primero como efecto de la

voluntad del individuo, sino también la segunda, porque la ley civil se concibe

como producto de la "voluntad general" de los individuos, la cual a su vez es

resultado de las mismas voluntades de los individuos, de acuerdo con la teoría

del "contrato social". De modo que, de acuerdo con esta concepción, toda obli-

gación de una persona tiene su origen en la misma voluntad de ella.54

Una reducción de todas las fuentes a contrato y ley -pero con distinto al-

cance de una y otra- se encuentra en el teólogo-jurista chileno Zoilo Villalón:

"Tres son las raíces de que nacen los derechos personales:

a) el concurso real de voluntades (contrato);

b) el concurso tácito de voluntades (cuasicontrato, delito, cuasidelito);

c) la disposición legal"55.

Explica el autor: "las dos primeras sustancialmente son una misma cosa,

porque todo aquello a lo cual conviene el nombre de cuasicontrato pertenece

en rigor a algunas de las especies de los contratos, y en el aspecto en que aquí

consideramos los delitos y cuasidelitos no son otra cosa que verdaderos cuasi-

contratos. Por consiguiente, si exceptuamos los derechos personales que

emanan de sólo la ley, todos los demás pueden sin violencia encerrarse bajo el

nombre general de contratos"56.

53 Toullier, Le droit civil français suivant I'ordre du Code, 5e. ed., t. XI. Paris, 1830, n. 2.54 Con respecto a esta concepción, muy difundida en el siglo pasado, que hacía nacer todos los deberesjurídicos de la voluntad autónoma de los individuos, se produjo un notable movimiento de reacción aprincipios de nuestra centuria. Así por ej. Gastón Morín comenzaba su obra La ley y el contrato - Deca-dencia de su supremacía con estas palabras: "El fundamento mismo del orden jurídico, salido de la Re-volución francesa y del Code, la autonomía de la voluntad humana, se encuentra hoy socavado por laacción simultánea de los jurisconsultos, de la jurisprudencia y de la ley (...) Según los principios de laRevolución y del Code, esa voluntad a veces se manifiesta como "voluntad general" y se expresa por unvoto del Parlamento; otras veces, ella toma la forma de voluntad particular cuando hace un contrato"(La loi et le contrat - La décadence de leur souveraineté. Paris,1927, p.1.55 Zoilo Villalón, Tratado teológico-legal de la justicia. Santiago de Chile, 1871, n. 407. 2.56 Ibíd.



[25]

Muchos autores, en pos de Planiol, reiteraron su clasificación, pero algu-

nos de ellos pusieron, en lugar del contrato, la noción más amplia de "negocio

jurídico"57

negocio jurídicoFuentes

ley

Esta modificación permite incluir en el primer género supuestos que no

pueden ser alcanzados por el término contrato (especialmente la mera voluntad

del deudor como hecho generador de obligaciones -como ocurre con las pro-

mesas-, y también ciertas disposiciones testamentarias).

Eduardo Busso y otros autores argentinos han enseñado la dicotomía de

las fuentes de las obligaciones que reduce todos los hechos jurígenos a la vo-

luntad del deudor y la voluntad del legislador. El mencionado exégeta, en su

análisis del tema, expuso que "sólo dos fuerzas pueden privar sobre la libertad

individual: la voluntad soberana del legislador, en el ejercicio de los poderes

que le incumben, y la propia voluntad del obligado en el ejercicio de su facultad

de autodeterminación (...). Estas deben ser -por ende-las únicas fuentes de

obligaciones"58.

voluntad del deudorFuentes

voluntad del legislador

4. Vizioz

Este jurista contemporáneo de Planiol y connacional de él, también eli-

minó la categoría del cuasicontrato, pero ofreció una sistematización algo dife-

57 Así por ej. Francisco Degni clasificó las fuentes de las obligaciones en la ley y el negocio jurídico (Lefonti delle obbligazioni, en el App. a Giovanni Lomonaco, Delle obbligazioni e dei contrati in genere, vol.I. Napoli, 1924, ps. 613 y 633.58 Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 17.



[26]

rente:

a) obligaciones nacidas de la voluntad;

b) obligaciones legales;

c) obligaciones nacidas de un hecho ilícito

En el segundo género se comprenden: las obligaciones provenientes del

concurso de la ley y de la voluntad (vgr. la obligación del heredero de pagar el

legado, la obligación de indemnizar de quien intenta conservar la obra que en

su fundo hizo otro), las que se forman con ocasión de un hecho lícito (como es

la gestión de negocios ajenos sin mandato), las que surgen de ciertas situacio-

nes y relaciones personales, independientemente de la voluntad (p. ej. paren-

tesco, tutela, vecindad, comunidad pro indiviso) y las originadas en el enrique-

cimiento sin causa59.

5. Demogue

Este jurista francés presentó la siguiente sistematización60:

contrato

voluntad unilateral del deudor

acto ilícito

Fuentes hecho del acreedor ("cuasicontrato")

simple hecho que engendra obligación

(vgr. parentesco que hace nacer obligación

de pagar pensión alimentaria

Opinaba Demogue que si bien la expresión "cuasicontrato" era criticable,

sin embargo debía mantenerse la categoría. ¿Cuál es la nota esencial de ella?

El hecho voluntario de una persona, que resulta acreedora de la obligación.

"Siempre que ocurra como fuente la actividad del empobrecido, hay situación

59 V.H. Vizioz, La notion du quasi-contrat. Bordeaux, 1912, citado y expuesto por Emilio Betti en Teoríageneral de las obligaciones. Rev. de Der. Privado. Madrid, 1970, p. 120.60 René Demogue, Des obligations en général, t. I. París, 1923 n. 17.



[27]

cuasicontractual -por ejemplo, el que hace mejoras en el terreno de otro, se

hace acreedor por su voluntad, y lo hace deudor al beneficiario de esas mejo-

ras-o La teoría del enriquecimiento sin causa entra parcialmente en la de los

cuasicontratos: son "áreas secantes"61.

Impugnó Demogue la definición que de los cuasicontratos había dado

Pothier: . "el hecho de una persona permitido por la ley, que lo obliga con res-

pecto a otro, u obliga a otra persona con respecto a aquélla, sin que medie

convención alguna entre ellas"62. Según Demogue, nunca es un hecho del

deudor el que genera la obligación cuasicontractual, sino que siempre es un

hecho del acreedor de ella. Criticó también la definición que brinda el Code en

su art. 1371, porque habla de obligaciones recíprocas: "Los cuasicontratos son

los hechos puramente voluntarios del hombre, de los cuales resulta una obliga-

ción cualquiera hacia un tercero, y algunas veces, obligaciones recíprocas de

las dos partes". Demogue interpretó que este modo de concebir el cuasicontra-

to se deriva de la cosmovisión liberal individualista, que rechazaba la idea de

que una persona llegara a ser acreedor sin que interviniese la voluntad del

deudor. Citó a Larombiere, Laurent, Demolombe, Colmet de Santerre y otros

que habían hecho notar que a veces la voluntad que interviene para que haya

cuasicontrato no es la del deudor, sino la del acreedor, y a veces no es la vo-

luntad de ninguno de ellos, como ocurre en el caso del pago indebido. (En lo

que respecta a esta hipótesis del pago indebido, Demogue no la ubicó entre los

cuasicontratos, sino que la puso en la quinta categoría de su clasificación, o

sea en la de los "simples hechos que engendran obligaciones").

Si atendemos al fundamentum divisionis de la clasificación de Demo-

gue, podemos advertir la lógica de ella:

1a categoría: hecho voluntario de ambos con el fin de obligarse;

2da. categoría: hecho voluntario del deudor, con el fin de obligarse;

3era. categoría: hecho voluntario del deudor, sin el fin de obligarse;

61 Op. cit. III, n. 3.62 Pothier, Oeuvres, cit. Paris, 1848, vol. II, Traité des obligations, n. 133.



[28]

4ta. categoría: hecho voluntario del acreedor (cuasicontrato);

5ta. categoría: hecho independiente de la voluntad del deudor y del

acreedor (este género incluye el parentesco, el pago de lo indebido, el en-

riquecimiento sin causa).

Estas últimas obligaciones, dice Demogue siguiendo a Molitor63, se deno-

minan adecuadamente "obligaciones ex re", en vez de la denominación impro-

pia de "obligaciones que nacen con la ley".

Enrique Ahrens64 presentó una enumeración que en su esencia es la de

Demogue, pero sin el cuasicontrato:

a) que resultan de los negocios jurídicos

- unilaterales (incluye la gestión de negocios)

Obligaciones - bilaterales

b) que nacen de los delitos

c) que nacen del estado o situaciones que ninguna de

las partes ha creado por su voluntad

Otra clasificación que guarda semejanza con la de Demogue, es la que

expuso Luis Josserand65:

contrato

acto jurídico

Fuentes compromiso unilateral

acto ilícito

enriquecimiento sin causa

ley 66

6. Pacchioni

63 J.P. Molitor, Les obligations en droit romain, avec I'indication des rapports entre la législation romaineet le droit français, t. I. Ernst Thorin, 2a. ed. Paris, 1874, I, 10.64 E. Ahrens, Curso de derecho natural o de filosofía del derecho, trad. por P. Rodríguez Ortelano. Ma-drid s/f/§ LXXII, p. 431.65 Louis Josserand, Derecho civil, reviso y complet. por André Brun, trad. por S. Cunchillos y Monterola, t.II vol. I. Ejea. Bs. As., 1952, n. 1166 Es también el agrupamiento que sostuvo Raymundo Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Oblig.en gral. Bs. As., 1935 p. 18.



[29]

Escribió el jurista italiano: "La tendencia de la doctrina es indudablemente

esta: distinguir, en lo que respecta a su origen, las obligaciones en sólo dos

categorías: obligaciones ex contractu y obligaciones ex re. Actualmente ésta es

indudablemente la más científica división que pueda hacerse"67.

7. Windscheid

El célebre pandectista introdujo la voluntad del juez en la enumeración de

las fuentes de las obligaciones:Negocio jurídico

El derecho de crédito nace de declaración judicial de voluntad

Cualquier otro hecho al cual el derecho … (p. ej. el

delito)68

Karl Larenz69 introdujo dos nuevas categorías en la clasificación que pro-

puso:

negocio jurídico

conducta social típica;

hecho legalmente reglamentado;

acto de soberanía estatal con efectos constitutivos en el dere-

cho privado.

Ejemplo de "conducta social típica" es el ascender y viajar en un medio

público de transporte, la cual conducta genera la obligación de pagar la tarifa

correspondiente.

En cuanto a la última categoría de la enumeración, es una fuente de

carácter excepcional. Como ejemplo de ella, Larenz menciona el caso, en Ale-

mania, del acto por el cual el organismo estatal de la vivienda exigía al propie-

tario de una vivienda libre, que contratara la locación con cierto inquilino. Este

67 Cit. por Antonio Scialoja, Le fonti delle obbligazioni - A proposito delle pubblicazione del Planiol… , enRivista di diritto commerciale, industriale e mari timo, vol. II (1904), parte I. Francesco Vallardi. Milano.68 Bernardo Winscheid, Diritto delle pandette, vol. II, Unione tipog. ed. Torino, 1925, § 302.69 Karl Larenz, Derecho de las obligaciones, t. I. Rev. de der. Privado. Madrid 1958, p. 55 ss.



[30]

acto administrativo tiene su apoyo en una ley germana, de la cual hubo dispo-

siciones análogas en otros países, por ej. en España, lo cual le sirvió a Puig

Brutau para ejemplificar: la Disposición adicional 2da., letra a) de la ley de

arrendamientos urbanos (de 1955), autorizaban al gobierno español para que,

si las circunstancias lo aconsejaban, dispusiese por Decreto el alquiler obligato-

rio de las viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por na-

die70. Esta figura suele denominarse en la doctrina como "contrato forzoso" o

"contrato obligatorio", aunque no se trata de un contrato en sentido estricto de

la palabra, pues falta el acuerdo de voluntades, que es una nota esencial del

contrato.

En lo que respecta a las obligaciones ex-lege, Larenz hace la enumeración de

ellas:

- provenientes de actos ilícitos y de responsabilidad por riesgo;

- por enriquecimiento injusto;

- por gastos voluntariamente realizados en interés de otro;

- resultantes del hallazgo y ocupación de una cosa perdida;

- entre los copartícipes de un derecho o coherederos, o entre los afec-

tados por la existencia de un derecho real de contenido limitado;

- de pagar alimento;

- del heredero frente a quien tenga derecho de crédito.

Análoga a la "conducta social típica" de Larenz es la "relación contractual

de hecho" que presentó Emilio Betti como una nueva categoría, "todavía en

fase de nacimiento y desarrollo", según decía71. Estas situaciones jurígenas se

asemejan a los contratos, pero difieren de ellos por no darse suficientemente

los presupuestos de validez, o por faltar los elementos constitutivos72. Tales

hipótesis ocurren: a) en los tratos preliminares a la conclusión de un contrato;

70 José Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 1 vol. II Bosch. Barcelona, 1959, p. 81.71 Emilio Betti, Teoría general de las obligaciones, trad. y notas de der. español por José Luis de los Mo-zos. Rev. de Der. Privado. Madrid, 1970, p. 124.72 Ibíd.



[31]

b) en la oferta de un servicio de interés público (por ej. el suministro de agua

potable, gas, etc., u oferta de medios de transporte); c) en el cumplimiento de

una relación de trabajo o de sociedad no precedidas, respectivamente, de un

contrato válido, o de un válido y regular acto constitutivo; d) como consecuen-

cia de una atribución patrimonial realizada en favor de un incapaz (v.gr. en la

hipótesis de un contrato nulo).

9. La ley (o la conjunción de un hecho condicionante y una ley) como úni-ca causa generadora de obligaciones

Marcadé pensaba que la única fuente de las obligaciones era la ley. El

contrato es un hecho que produce sus efectos sólo porque ley lo quiere, y lo

mismo ocurre con el delito -decía el jurista francés-o En el mismo sentido, Fe-

derico Mourlon opinaba: "Si se considera la fuerza jurídica de la obligación, to-

da obligación viene de la ley"73.

La simplificación que había propuesto Planiol, que reducía todas las hipó-

tesis a sólo dos fuentes, se hace máxima en esta teoría que admite una única

especie de fuente. En aquella primera concepción está la semilla de esta últi-

ma: así como Planiol pensaba que el delito y el enriquecimiento injusto generan

obligaciones solamente por la voluntad del legislador, también puede conside-

rarse que el contrato genera un vínculo jurídico tan sólo en virtud de la ley, que

le da la fuerza obligatoria a la convención de los particulares.

Este es el punto de vista de muchos juristas contemporáneos, y entre

ellos, Luis Moisset de Espanés. El maestro cordobés, si bien admite la clasifi-

cación de las fuentes con fines didácticos, sostiene, en pos de Henoch Aguiar,

que el origen de todas las obligaciones es siempre el mismo: la ley en su con-

junción con el hecho condicionante74.

Expresa el profesor de nuestra Universidad: "El contrato por sí solo no

puede crear una obligación, sin que la ley le haya admitido esa virtud genera-

73 Frédéric Mourlon, Répétitions écrites sur le Code Civil. Paris, 1896, t. II 39º rep.74 Luis Moisset de Espanés, Curso de Obligaciones, t. II, Advocatus, Córdoba, 1993, p. 435 y ss.



[32]

dora"75. "No hay más que una fuente de obligaciones: el hecho condicionante,

al cual la ley le ha atribuido la virtualidad de dar nacimiento a una obligación

(...). Es el ordenamiento jurídico el que confiere a los hechos esta virtualidad;

es el derecho positivo el que adscribe efectos o consecuencias jurídicas a cier-

tos y determinados hechos"76.

Rafael Rojina Villegas, siguiendo a Julien Bonnecase, como respuesta a

la cuestión de la clasificación de las fuentes, ofrece una enumeración muy

analítica77, pero en esencia también reconduce el origen de todas las obliga-

ciones a una fuente única: la conjunción del hecho jurídico y la ley.

El esquema que presenta es el siguiente:

simplementes naturales

hechos naturales relacionados con el hombre

involuntarios

gestión de negocios

mero voluntarios enriquecimiento sin causa

heho hechos del hombre lícitos responsabilidad objetiva

jurídico delito doloso

Fuente : y ley delito culposo

Hecho Jurídico voluntarios culpa contractual

y ley ilícitos abuso de derecho

posesión de mala fe

recepción dolosa de pago indebido

1. contrato

Acto jurídico 2. testamento

y ley 3. declaración unilateral de voluntad

4. actos de autoridad ( judiciales y administrativos)

10. Otras categorías que suelen proponerse

Algunos autores suelen mencionar aun otras fuentes distintas de las

nombradas, tales como las siguientes: el "abuso de derecho", las decisiones de

las corporaciones que imponen obligaciones a sus miembros, y las "convencio-

75 Op. cit., p. 438.76 Op. cit., p. 439 s.77 Rafael Rojina Villegas, Fuentes de las obligaciones, en Encicl. jurídica Omeba.



[33]

nes colectivas" en el ámbito laboral que, sin ser contratos con respecto a los

miembros de la respectiva profesión, sin embargo generan obligaciones a su

cargo.

IV. NUESTRA RESPUESTA

A. Sobre la clasificación tradicional:

I. Recapitulación

En la segunda parte de esta disertación hemos presentado las críticas

que ha recibido de parte de los juristas la clasificación clásica de las fuentes, a

saber: a) la inconsistencia del "cuasicontrato" como clase de fuente y la impro-

piedad de esa denominación, b) la gran heterogeneidad entre los diversos

hechos jurígenos que dan lugar a la categoría de las obligaciones "ex lege", c)

la irrelevancia de la distinción entre delitos y cuasidelitos como fuentes de obli-

gaciones; y d) lo incompleto de la enumeración clásica.

Adherimos a esa cuádruple impugnación que se ha hecho al esquema

tradicional de la enumeración cuatripartita de Triboniano, modificado con la

posterior adición de la ley por los glosadores, y nos parecen convincentes los

argumentos mencionados en la crítica.

De nuestra parte, añadiremos en esta sección algunas otras considera-

ciones.

2. Sobre el cuasicontrato

Ya hemos mantenido que la categoría del cuasi contrato ha surgido como

pura contingencia histórica; su nombre es inadecuado (porque lo más carac-

terístico del contrato, que es la voluntad de obligarse, aquí falta), y las distintas

situaciones que se han denotado con ese nombre, carecen de notas comunes.

De esta diferencia de naturaleza, se deriva una importante consecuencia: la

capacidad requerida para constituirse en deudor o acreedor de una relación

obligatoria contractual (capacidad para contratar) no se exige para ser acreedor

o deudor en una hipótesis de "cuasi contrato”.



[34]

Si para salvar la categoría del cuasicontrato y su denominación se pusie-

se la razón de ser de este hecho jurídico en la semejanza que existe entre sus

efectos y los efectos de los contratos, debe advertirse que tales efectos son

obligaciones. Pero entonces habría que concluir que todos los hechos jurídicos

que hacen nacer obligaciones son cuasicontratos, pues producen efectos se-

mejantes a los de los contratos, es decir, producen obligaciones.

Más restringida -pero todavía muy generales la noción de cuasi contrato

que ofrece Ramón Roca Sastre: "La característica diferencial y verdaderamente

aglutinante del grupo de obligaciones que se estiman nacidas del cuasicontrato

consiste en la concurrencia de los dos siguientes rasgos típicos: nacer o deri-

varse de unos hechos lícitos y puramente voluntarios, y tener un fundamento

esencial, igual a las obligaciones contractuales de tipo patrimonial"78. A conti-

nuación, se hace cargo de una dificultad: tal vez se objetará -dice- que con esta

tesis la cantidad de obligaciones cuasi contractuales aumente de manera con-

siderable, pues incluso aquella obligación de indemnizar que pesa sobre el que

ha construido en terreno ajeno de buena fe sería cuasicontractual; entendemos

que así es efectivamente79. Hasta aquí la opinión del jurista español. Por nues-

tra parte, así definido el género del cuasicontrato, pensamos que lo criticableno es la extensión del mismo, sino su denominación.

En la hipótesis de la gestión de negocios ajenos sin mandato, las obliga-

ciones del "dueño" del negocio respecto del gestor provienen de la misma si-

tuación, sin que ninguna voluntad sea la creadora de tales obligaciones. Hay

ciertas situaciones que en sí mismas, independientemente de la voluntad de las

partes y de la voluntad del legislador, engendran obligaciones: por ejemplo las

relaciones de familia, los hechos ilícitos dañosos, el enriquecimiento de uno

que es correlativo con el empobrecimiento de otro sin causa justificada... El

caso de la gestión de negocios sin mandato que aprovecha al "dueño" del ne-

gocio y que ocasiona un gasto o pérdida al gestor, se incluye en esta última

78 Ramón Roca Sastre, Estudios de derecho civil. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948, p. 451.79 Ibíd.



[35]

clase80. También las obligaciones que surgen del pago de lo que no se debe se

clasifican entre las que tienen por fuente el enriquecimiento sin causa.

Compartimos todas las observaciones de Planiol sobre la categoría del

cuasicontrato81, con excepción de la calificación de las hipótesis cuasicontrac-

tuales como actos ilícitos que les aplica el maestro francés como consecuencia

de que ellas consisten en enriquecimientos sin causa. No todo enriquecimiento

sin causa proviene de un acto ilícito, si bien es cierto que la permanencia de tal

situación, por negativa del enriquecido de indemnizar al empobrecido viene a

constituir un hecho ilícito. Es necesario distinguir la ilicitud en la producción de

una situación antijurídica de la ilicitud en la permanencia de una situación anti-

jurídica82.

En suma, las situaciones que se solían poner bajo el rótulo de "cuasicon-

tratos", no tienen semejanza con los contratos; de ellas surgen obligaciones sin

que haya intervenido una voluntad para crearlas, es decir que las obligaciones

surgen de la misma situación; además, en general se trata de actos lícitos.

3. Sobre la ley como fuente de las obligaciones

Ya hemos mencionado, en la segunda parte del presente estudio, que la

ley como categoría ha sido objetada a causa de la gran heterogeneidad de las

obligaciones que se ubican en ella (obligaciones alimentarias entre familiares,

obligaciones entre propietarios de inmuebles contiguos, etc.). Por nuestra par-

te, haremos una crítica que se dirige a la noción misma de las obligaciones "ex

lege": muchas de las relaciones creditorias que con respecto a su fuente suelen

80 En cambio, en la hipótesis de la gestión de negocios ajenos sin mandato que sea útilmente emprendi-da pero que no llegue a ser provechosa para el dueño se genera obligación de indemnizar en favor deldeudor, pero no puede incluirse en el "enriquecimiento sin causa", por falta de enriquecimiento. Alrespecto, véase la nota (45).81 Marcel Planiol, en el Trat. y art. cits., lugs. cits.82 "Encontramos realidades jurídicas que se presentan en la vida de los hombres, en las cuales no pode-mos hallar ninguna conducta que pueda llamarse «antijurídica», y que, sin embargo, el derecho no ad-mite que subsistan, sino que regula para tales realidades o situaciones una corrección (por ej. una resti-tución, una indemnización, etc.). Tales realidades, mientras no sean corregidas, están en disconformidadcon el derecho, y por tanto, es adecuado llamarlas "antijurídicas", aun cuando no consistan en conduc-tas antijurídicas (...) De modo que «antijurídicidad» es la calidad de una conducta y es la calidad de unasituación". (Camilo Tale, El concepto de antijuridicidad, en El Derecho, 20/11/84, p. 3).



[36]

clasificarse como nacidas de la ley positiva, en realidad no nacen de ésta, sino

de la naturaleza de las cosas, de acuerdo con una norma de la razón humana.

¿Qué se ha entendido por "ley" como fuente de las obligaciones, en la sis-

tematización tradicional? Ya vimos que el Código Civil francés la menciona, y

además ofrece 'Como ejemplos ilustrativos ciertas relaciones de vecindad y de

familia. A quien tenga presente el espíritu iusnaturalista que presidió la confec-

ción y sanción del Code, no le parecerá coherente la reducción de tales situa-

ciones generadoras de deberes de justicia (relativas a los propietarios vecinos,

a padres e hijos, a parientes, etc.) a la sola virtud jurígena de la ley positiva.

Podemos notar que la doctrina que se expresa en el libro preliminar del

Proyecto oficial de Código -elaborado por la Comisión Gubernamental- es el

iusnaturalismo racionalista de la época. Comenzaba el articulado del Proyec-

to del año VIII:

"Libro preliminar - Título 1: Definiciones generales

Art. 1ro. - Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las

leyes positivas: no es sino la razón que gobierna a todos los hom-

bres"83

Tal era el pensamiento jurídico fundamental que predominaba entre los ju-

ristas y entre los legisladores. Bigot du Préamenau, en su Discurso ante la

Asamblea Legislativa, decía: "Tal es el orden admirable de la Providencia, que

no es necesario para reglar todas estas relaciones (las obligaciones conven-

cionales) más que conformarse a los principios que se hallan en la razón y en

el corazón de todos los hombres (...) Las disposiciones del Código Civil relati-

vas a los contratos (...) son los desarrollos de la ciencia de lo justo y de lo injus-

to". Este es sólo uno de los muchos textos que nos hacen conocer la concep-

ción jurídica de los autores del Codeo Ellos tenían la pretensión de que,

además de sancionar un ordenamiento positivo para su país, sancionaban y

legaban al mundo y a la posteridad la formulación de las normas eternas del

derecho natural. Esta concepción también ha estado presente en los comenta-

83 Cfr. P.A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du code Civil, t. II. Videcoq. Paris, 1836.



[37]

ristas del Code: "Toda obligación civil viene de un principio de la equidad natu-

ral, sancionado por la ley positiva"84; "nuestro Código entiende consagrar los

principios de la equidad: la obligación, en nuestro derecho francés, es la reu-

nión de los dos vínculos moral y jurídico; es la obligación natural, legalizada y

venida obligación civil por la sanción del derecho positivo; es por tanto una idea

falsa e incompleta decir que la obligación viene únicamente de la ley civil, pues

ella viene también y ante todo de la ley natural"85.

Teniendo en cuenta estas noticias históricas, y empleándolas como ele-

mentos hermenéuticos, podemos legítimamente concluir que cuando el art.

1370 del Código Napoleón dice "una (obligación) resulta de la sola autoridad de

la ley", no se refiere sólo a la ley puramente positiva, efecto de la voluntad del

legislador, sino que se refiere a la ley natural, ya que, según vimos, los autores

del Code identificaron sus normas, o mejor dicho, la mayoría de ellas, con las

de un derecho universal, inmutable, cognoscible por la razón humana suficien-

temente ilustrada.

Distinta es, en cambio, la noción que, con el mismo término "ley", se signi-

fica usualmente en el léxico de las doctrinas jurídicas contemporáneas, en ge-

neral y en el caso particular del elenco de las clases de fuentes de las obliga-

ciones. En estos contextos, por ley se entiende la norma prescripta por el legis-

lador humano, cualquiera sea su contenido.

En armonía con la interpretación que aquí hacemos acerca de cuál es el

significado genuino de la "ley" como una de las fuentes del sistema jurídico del

Code, señalamos ahora el pensamiento de Pothier, quien se ubica cronológi-

camente entre el antiguo derecho francés y el Codeo Como se sabe, los legis-

ladores, al sancionar el código civil francés, en la mayor parte de los artículos

siguieron al jurista de Orléans. Ahora bien, en lo que atañe a nuestro tema, re-

cordemos que Pothier había hecho una enumeración de seis -y no cinco- fuen-

tes distintas de las obligaciones, a saber:

84 V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code Napoleon, 5e. ed., t. V, Paris, 1859, art. 1370.II.85 V. Marcadé, op. cit., art. 1370 IV, p. 241.



[38]

- el contrato;

- el cuasicontrato;

- el delito;

- el cuasidelito;

- la ley (positiva); y

- la sola equidad.

Escribió Pothier: "Las causas de las obligaciones son los contratos, los

cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos; algunas veces la ley o sólo la

equidad". "La ley natural es la causa, al menos mediata, de todas las obligacio-

nes: pues si los contratos, delitos o cuasidelitos producen obligaciones, es por-

que la ley natural ordena que cada uno cumpla lo que ha prometido y repare el

entuerto que ha cometido con su falta. Es esta misma ley la que hace obligato-

rios los cuasicontratos"86.

"No es en virtud de ningún contrato o cuasi contrato que los hijos, desde

que tienen medios, están obligados a alimentar a su padre y madre que están

en la indigencia; es sólo la ley natural la que produce esta obligación"87. Luego

ilustra con la situación del enriquecimiento sin causa, -y brinda el ejemplo si-

guiente: "También es la ley natural la que obliga al incapaz que ha recibido be-

neficios de un contrato nulo, a restituirlos"88-, el cual ubica dentro de la categor-

ía de la ley natural: "Su obligación es producida por la ley natural sola, la cual

no permite que uno se enriquezca a expensas de otro"89.

Finalmente, Pothier ofrece un ejemplo de obligación que tiene su causa

en la ley positiva: "la obligación por la que el propietario de una casa en la vi1la

de Orléans debe vender a su vecino la comunidad de su muro, el cual separa

las dos casas, cuando este vecino quiere edificar contra el muro, es una obli-

gación cuya única causa es la ley municipal que tiene una disposición al res-

86 Pothier, op. cit., n. 123.87 Pothier, ibíd.88 Pothier, ibíd.89 Pothier, ibíd.



[39]

pecto"90.

Es claro que en Pothier la ley positiva y la naturaleza de las cosas -que él

llama ley natural o "equidad"-, son dos géneros distintos de fuentes de las obli-

gaciones. Pothier emplea en este lugar el término "equidad" con el significado

de "lo que es justo" de acuerdo con los principios de la razón humana y la natu-

raleza de las cosas tal como ésta habla a la razón del hombre. Se trata de

aquellas situaciones que, en sí mismas, señalan a la conciencia moral y jurídica

la existencia de una obligación jurídica.

El célebre jurista Domat, quien fue una de las fuentes de Pothier, distingu-

ía estos diversos orígenes de las obligaciones: a) la convención; b) el hecho

voluntario del obligado (por ejemplo en el pago indebido), y c) el orden divino

(pues hay obligaciones que no dependen de la voluntad de ninguno de los suje-

tos vinculados, sino que proceden del orden divino -vgr. las que existen entre

los comuneros a consecuencia de la misma comunidad de bienes, y también

las obligaciones de indemnizar daños-)91.

Dumoulin, autor muy seguido por Pothier, había dicho también que en los

cuasicontratos era la equidad la que obligaba, y no la voluntad, y por ello deri-

vaba estas obligaciones del "vinculum aequitatis" y la "ratio naturalis"92. El

mismo concepto en el jurista de Orleans: en los cuasicontratos es la ley sola o

la equidad natural la que produce la obligación"93.

Claro está que para guardar coherencia con este modo de concebir las

90 Pothier, ibíd.

Esta norma que menciona Pothier, luego se generalizó: de ordenanza municipal, pasó a ser el art. 661del Codeo

De todos modos, éste no es un ejemplo nítido de obligación que provenga puramente de la ley positiva.Como dice Marcadé, "la ley natural y el vínculo moral que ella impone pueden ser menos aparentes enciertas obligaciones civiles que en otras, pero se encuentra siempre. Así, cuando me hace padecer unaexpropiación forzada para la ejecución de trabajos públicos, o ceder la medianería de mi muro (que esprecisamente el ejemplo que da Pothier) para evitar pérdidas de terreno, se viola mi interés privadosólo por el interés general; pues es de interés general ejecutar trabajos públicos y no dejar inútil ningu-na porción de terreno. Ahora bien, el sacrificio de todo interés particular al interés común es una obliga-ción de conciencia, un deber moral, deber mucho más profundo y mucho más fecundo en consecuenciaque lo que se piensa comúnmente" (op. cit., art. 1370, IV p. 240).91 J. Domat, Les lois civils dans leur ordre naturel, París, 1835, I.II, proemio, p. 399 s.92 De vergo obligo § si quis ita, cit por Pothier en Oeuvres, n. 123.93 Pothier, op. cit., n. 114.



[40]

llamadas "obligaciones cuasicontractuales", nos parece que Pothier, a la hora

de mencionar las clases de fuentes de las obligaciones tendría que haber su-

primido aquéllas del elenco, y haberlas distribuido entre las que tienen por

fuente la equidad natural.

El asunto que más importa destacar con respecto a este excursus es que

la ley positiva como fuente de obligaciones en la clasificación del jurista de Or-

leans, así como en sus antecesores, tiene una extensión bastante restringida,

que de ninguna manera abarca las obligaciones que derivan de las relaciones

de familia.

B. Consideración crítica de las otras clasificaciones

En la tercera parte de este artículo hemos presentado algunas clasifica-

ciones de las fuentes de las obligaciones propuestas por juristas modernos y

contemporáneos. Expondremos algunas reflexiones con respecto a ellas.

l. Sobre la reducción de las fuentes a contrato y ley

Pensamos que el remitir a la virtud jurígena de la ley positiva toda la fuer-

za obligatoria de las indemnizaciones por los daños culpables, con el argumen-

to de que si no fuese por determinadas disposiciones legales tales indemniza-

ciones no podrían exigirse, es hacer uso de un argumento que "prueba dema-

siado" y que por lo tanto es inválido. En efecto, si se es consecuente con él,

habría que rechazar también el contrato como fuente distinta de la ley, puesto

que los contratos serían de hecho ineficaces para exigir el cumplimiento, si la

ley no les concediese acción. De modo que la opinión de Planiol conduce a

desestimar la propia clasificación bipartita del mismo autor, para caer en la

concepción monista (la ley positiva como única fuente posible de las obligacio-

nes).

En lo que respecta a la nota distintiva que proponía Planiol para caracteri-

zar las obligaciones "ex lege", esto es, el referirse al "alterum non laedere" (re-

cuérdense las palabras del profesor de París que hemos citado supra: "la

fórmula más general que puede darse de las obligaciones legales es ésta: no

dañar a otro sin derecho", "fuera de los contratos, todo se relaciona con esta



[41]

idea en el dominio de las obligaciones"), también es un error. El no dañar a otro

está involucrado no sólo en el amplio género de las que Planiol llama obliga-

ciones "ex lege", sino también en las obligaciones contractuales: en efecto, el

contratante que no cumple su prestación ocasiona un daño al otro. El "no dañar

a otro" no es una nota exclusiva de algunos de los deberes jurídicos, sino que

se halla en todos, porque es precisamente aquello que define lo jurídico: "no

debe dañarse a otro" es el precepto que resume toda norma de justicia, y toda

norma jurídica con contenido de justicia94.

La reducción de las fuentes al contrato y la ley expresa una concepción

voluntarista del derecho, en cuanto no admite otro hecho productor de obliga-

ciones, sino la voluntad del contratante y la voluntad del legislador. Este "volun-

tarismo jurídico" se ha manifestado de manera expresa en algunos autores,

como en el jurista italiano Scialoja95, y entre nuestros compatriotas, el civilista

Eduardo Busso, quien en su glosa al art. 499 del Código Civil escribió: "Se ad-

vierte que toda obligación existe porque alguna voluntad la ha querido"96.

De nuestra parte, negamos que siempre haya un acto de voluntad en la fuente

de toda obligación. Así, por ejemplo, en diversas hipótesis de "enriquecimiento

sin causa" como situación generadora de obligaciones a cargo de uno y de de-

rechos creditorios en beneficio de otro, vemos que es posible que se originen

obligaciones y derechos, sin que exista ningún acto voluntario que se proponga

la generación de tales obligaciones y derechos. Además, dado que se trata del

papel de la voluntad en el derecho, hay que advertir que en aquellas obligacio-

nes que se han originado con un acto de voluntad -por ejemplo las obligaciones

contractuales y las promesas unilaterales-, el acto de voluntad es una de las

condiciones necesarias para la existencia de la obligación, pero no es el fun-

damento de la obligatoriedad de las prestaciones estipuladas en el contrato o

en la promesa97. Claro está que esto en realidad no hace estrictamente al

94 Cfr. Antonio Scialoja, art. cit. p. 527.95 Antonio Scialoja, art. cit. p. 521.96 Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 13 y ss.97 Al respecto, el filósofo del derecho John Finnis enseña: "La actitud volitiva del promitente es una delas condiciones de su estar obligado, pero este hecho no tiene nada que hacer en la explicación del porqué de la obligación de quien ha prometido, (Natural law and natural rights, Clarendon press. Oxford,



[42]

asunto de las fuentes de las obligaciones, sino a la cuestión del fundamento,razón o justificación de ellas, de acuerdo con la distinción conceptual expues-

ta en la primera sección de este estudio98.

2. Sobre la opinión que juzga que todas las obligaciones son "ex lege", o

la opinión que concibe que hay una única clase de fuente de obligaciones: la

conjunción de la ley positiva y un hecho condicionante

Esta respuesta monista es plausible si se la concibe como una visión

máximamente sintética de todas las fuentes posibles de obligaciones. Al llegar

al "hecho condicionante", sin ninguna diferenciación, se logra la síntesis máxi-

ma. Pero éste es un resultado totalmente contrario al propósito de hacer una

clasificación, la cual supone una pluralidad de clases. Queda el problema sin

resolver, porque no se hace ninguna clasificación.

Además, no compartimos el positivismo jurídico que puede significar es-

te punto de vista, en cuanto supone que el contrato por sí solo no puede crear

ninguna obligación jurídica, sin que una disposición legal lo haya dotado de tal

virtud generadora, y lo mismo con respecto al delito, a los enriquecimientos sin

causa, etc. Al contrario, hay que decir que el contrato, por sí mismo, obliga,

hace nacer obligaciones. El contrato tiene virtud generadora de vínculos de

derecho, independientemente de su reconocimiento, reglamentación y protec-

ción por el derecho positivo99. ¡La fuerza obligatoria de los contratos que se

1980, p. 308). Adherimos a esa tesis del autor. Que Juan haya prometido hacer X sirve para entenderquién debe hacer X, y para explicar qué cosa debe hacer Juan, pero no sirve para explicar porqué Juanestá obligado a hacer lo que prometió.

El filósofo del derecho australiano advierte que "durante siglos ha prevalecido un análisis de la obliga-ción (de las promesas y de toda otra) en términos de un "ligamen" creado por actos de voluntad ( ... ) Enrealidad, la ocurrencia de tal acto de voluntad es solamente uno de los varios hechos relevantes para elsurgimiento del vínculo necesario que llamamos obligación, pero el acto de voluntad no tiene ningúnpapel para explicar la obligación de cumplir (lo prometido, lo pactado, o lo ordenado por la ley)" (op. cit.p. 307).98 En l. Introducción a la cuestión. B. Reconocimiento de términos sinónimos y distinción respecto deconceptos afines aplicables a las obligaciones.99 "No es la ley quien crea la obligación que resulta de un contrato; aquélla solamente la reconoce, larespeta y la garantiza. Son los contratantes ellos mismos quienes se obligan" (M.L. Larombiére, Théorieet pratique des obligations, Paris. A. Durand, 1857, t. V p. 545).



[43]

hacen en la Argentina no provienen del precepto del art. 1197!100. En el naci-

miento de las obligaciones contractuales el artículo 1197 no juega ningún pa-

pel. Algo análogo hemos de decir de ciertas situaciones que en sí mismas ge-

neran obligaciones jurídicas, sin que requieran para ello la sanción de la ley

positiva.

Luis Moisset de Espanés, cuando aborda el tema de las fuentes en su

Curso de Obligaciones, rechaza expresamente la "concepción naturalista"

según la cual hay hechos que en sí mismos poseen esta virtualidad de engen-

drar consecuencias jurídicas, y añade: "Y ello no es así, sino que es el orde-

namiento jurídico (positivo) el que confiere a los hechos esa virtualidad"101. Dis-

entimos con el maestro, porque el contrato es, de suyo, una fuente generadora

de obligaciones, así como también lo son otras situaciones, por ejemplo aque-

llas que entrañan un "enriquecimiento sin causa".

Para negar virtualidad jurígena al contrato suele hacerse notar que cuan-

do la ley positiva les niega efectos jurídicos a determinados acuerdos, entonces

éstos carecen de validez, de donde la facultad de generar obligaciones pro-

vendría de la ley y no del mismo acuerdo de voluntades. A esto debe replicarse

que mientras el objeto del contrato no sea intrínsecamente ilícito, la ausencia

de efectos legales no implica la inexistencia de las obligaciones jurídicas que

nacen del contrato. Por ello la misma ley reconoce que en caso de que a un

acto le falten las formalidades que ella exige, nacen de todos modos "obliga-

ciones naturales", que son obligaciones jurídicas, que poseen todos los ele-

mentos de éstas, aunque por razones de utilidad pública la ley les niega la ac-

ción para exigir su cumplimiento por los medios coactivos que el Estado ofrece

a los acreedores.

No debe confundirse la existencia de una obligación j urídica con la posi-

bilidad de reclamar eficazmente su cumplimiento con la ayuda de los órganos

100 "Es causa de obligaciones la voluntad individual que se canaliza e impone mediante el acto jurídico yespecialmente el contrato. Tal hecho no recibe de la ley esa virtualidad que lo erige en factor productivode obligaciones, sino de su propia índole". (Jorge Llambías, Tratado de derecho civil- Obligaciones, t. I.Abeledo Perrot. Bs. As., 1983 n. 33.101 Luis Moisset de Espanés, Curso de Obligaciones, cit., p. 440.



[44]

del Estado. La obligación existe independientemente de esta posibilidad; se

trata de dos aspectos separables.

Federico Mourlon, que fue uno de los autores que juzgó que la ley positiva

es la única fuente jurígena, decía: "Si se considera la fuerza jurídica de la obli-

gación, toda obligación viene de la ley, pues la leyes la que, en todos los casos

posibles, organiza los medios de coerción sin los cuales no puede haber sino

obligaciones naturales"102. Al respecto, cabe hacer una triple refutación: 1°) las

obligaciones naturales son obligaciones jurídicas, a diferencia de los simples

deberes morales hacia el prójimo (deberes de gratitud, beneficencia, cortesía,

etc.), los cuales no pueden ser exigidos de ninguna manera por el beneficiario y

por ende los hechos que son suficientes para hacer nacer obligaciones natura-

les, son fuentes de obligaciones; 2°) además de los casos en que la ley reco-

noce expresamente una acción para exigir en juicio la satisfacción de un crédito

(obligaciones civiles expresamente reconocidas), y de los casos en que la ley

deniega acción para el cobro de ciertos créditos (obligaciones meramente natu-

rales), hay una tercera clase de situaciones generadoras de obligaciones, res-

pecto de las cuales la ley ni ha reconocido una acción, ni les ha quitado acción.

Estas hipótesis mencionadas en tercer lugar, respecto de las cuales hay una

laguna en el sistema legal, que a veces ni siquiera puede colmarse satisfacto-

riamente mediante el expediente hermenéutico de la aplicación analógica,

muestra que una situación puede ser fuente generadora de obligaciones, con

independencia de su reconocimiento legal. Un ejemplo claro para ilustrar esto

es la obligación de indemnizar a la víctima de un "daño necesario", que es una

hipótesis ausente en la ley civil argentina.

Sólo hay una cantidad limitada de obligaciones cuyo origen se encuentra

en la voluntad de la ley positiva.

Existe una nítida diferencia entre las maneras de generarse una obliga-

ción que es realmente "ex lege" y el modo como se origina una obligación con-

tractual: una cosa ocurre cuando el propio obligado ha querido, con su propio

arbitrio, limitar su arbitrio y obligarse respecto a otro; otra cosa distinta ocurre

102 Fréderic Mourlon, op. cit., 39º rep.



[45]

cuando el legislador limita el arbitrio del deudor y le impone una obligación que

no existía si no fuese por ese acto del legislador.

TouIlier en un primer momento había sostenido la opinión que criticamos

en este lugar: "Toda obligación viene de la ley. Las convenciones no obligan

más que en virtud de la ley, que manda cumplir la palabra que nosotros hemos

dado. El legislador les confiere la autoridad de la ley, como lo dice enérgica-

mente el art. 1134"103. Pero en un tomo posterior de la misma obra, corrigió

expresamente su anterior opinión: "La obligación es perfecta por la sola volun-

tad de los contratantes, sin la intervención de la ley, la cual interviene, ex post

facto, sólo para prestarle su fuerza y garantizar la ejecución o cumplimiento,

constriñendo al obligado a cumplir su promesa, en caso de que ocurra la injus-

ticia de que la niegue o la viole, pero no para dar nacimiento a la obligación"104 .

Escribe ToulIier:

"Es falta de exactitud decir, como nosotros lo hemos hecho antes, que to-

da obligación deriva de la ley, y que las convenciones no obligan sino en virtud

de la ley, que manda mantener la palabra que se ha dado. Las obligaciones

convencionales son producidas inmediatamente por la voluntad del hombre;

existen independientemente de la ley, la cual no interviene, después de su na-

cimiento, más que para garantir su ejecución"105.

"Las obligaciones convencionales deben tan poco su nacimiento a la ley,

que está fuera de su poder quitarles su fuerza obligatoria; la ley lo único que

puede hacer es exigir ciertas condiciones para acordarles su garantía. Es así

como las leyes romanas, mediante una disposición reconocida como injusta y

rechazada en todas las naciones, negaban acción para demandar el cumpli-

miento de los simples pactos, que no estuviesen revestidos de las formalidades

de la «stipulatio»"106. Pero al rechazar una acción, la ley positiva no niega la

existencia de la obligación, sino que la ley reconoce que hay una obligación

natural, a la cual le acuerda muchos efectos civiles.

103 Toullier, Le droit civil français suivant I'ordre du Code, 5e. ed. t. V, n. 3 y 4.104 Toullier, op. cit., t. XI, n. 3.105 Toullier, op. cit., t. XI, n. 4-6.106 Toullier, op. cit., t. XI n. 5



[46]

De todos modos, aun cuando Toullier retractó su primera opinión que res-

tringía la fuerza generadora del contrato, mantuvo la concepción positivista en

lo que respecta a las obligaciones provenientes de delitos, pues las redujo a

meras obligaciones "ex lege": "En cuanto a las obligaciones que se forman sin

que intervenga ninguna convención, es evidente que ellas no pueden deber su

nacimiento más que a la omnipotencia de la ley, cuyos mandamientos son obli-

gatorios para todos los sujetos"107. Demolombe combatió, con acierto, esta

concepción de Toullier: "No es, en efecto, la misma ley civil la que engendra el

derecho, ni la que crea las obligaciones. Es la ley natural con sus máximas

eternas e inalterables: que el derecho de propiedad es sagrado, y no puede ser

quitado al propietario sin su consentimiento; que nadie debe enriquecerse a

expensas de otro; que cada uno debe reparar el daño que ha causado por su

falta"108. Dice Demolombe, en réplica a Toullier: "No es la ley civil la que crea

para el ladrón, la obligación de restituir la cosa robada; la ley natural ordena al

ladrón, en el momento mismo en que comete su mala acción, a restituir la cosa

robada"109.

De modo que los delitos son causa originaria de obligaciones, que la ley positi-

va se limita a reconocer y regular. No podría concebirse un sistemajurídico que

en general privase al hecho ilícito dañoso de ser fuerza creadora de obligacio-

nes: si ello hiciere, ofendería grandemente a la justicia y pondría grave obstá-

107 Toullier, op. cit., t. XI.

Esta misma concepción errónea expone, entre otros autores argentinos, Eduardo Busso: "En el caso delas obligaciones indemnizatorias que nacen de los delitos la fuente de la obligación es la voluntad dellegislador que quiso imponer la indemnización" (op. cit., art. 499 n. 16; también n. 344).108 Demolombe, op. cit., t. VIII. París, 1882, n. 17.109 Jourdan se quejaba de que al poner Toullier la causa de las obligaciones de indemnizar por daños enla mera ley positiva, éste había destruido la división de Domat de las leyes positivas en leyes inmutablesy leyes arbitrarias, pues había quitado carácter inmutable a las normas que mandan respetar la vida, lapropiedad, etc. Jourdan hacía a Toullier el cargo de que rechazaba la metafísica y profesaba una doctri-na "sensualista" (Véanse las citas de Jourdan en Demolombe, op. cit., n. 12, y también en el propio Tou-llier, op. cit., t. XI). Toullier se defendió del reproche de sensualismo que le hiciera Jourdan y afirmó:"Siempre he pensado que sin metafísica no puede darse ningún paso seguro en jurisprudencia. Lejos decontradecir la distinción entre leyes inmutables y leyes arbitrarias, siempre he enseñado que las leyesciviles, para ser justas, no deben ser sino el desenvolvimiento y la sanción de esta ley eterna que es lamisma en todos los tiempos, en todos los lugares, y que Dios ha promulgado en la recta razón; en fin,que existe una alianza necesaria y real entre el derecho natural y el derecho civil. Es tal la importanciaque le atribuyo, y la extensión que le doy a esta ley inmutable, que por ello he dicho que toda obligaciónviene de la ley" (op. cit., n. 8, nota).



[47]

culo a la convivencia110.

En lo que respecta a los hechos ilícitos, la ley positiva no hace sino regu-

lar efectos que razonablemente han de producir ciertos hechos, así como san-

ciona los efectos que naturalmente ha de producir el contrato. Si el legislador

reconoce estos hechos como fuentes no por ello cambian de naturaleza. Lo

mismo es aplicable a muchas otras obligaciones que nacen de un hecho per-

sonal lícito del hombre (por ej. el hecho dañoso lícito en interés ajeno, el hecho

lícito que da lugar a un enriquecimiento sin causa111, el hecho lícito riesgoso

que ocasiona un daño) o de una situación jurídica determinada (por ej., las re-

laciones de familia).

Es lugar común, en los escritos de muchos autores argentinos, el clasifi-

car las obligaciones del derecho de familia dentro de las obligaciones "ex lege",

o sea entre aquellas que tienen su fuente en una disposición legal. Este no fue

el pensamiento del redactor de nuestra ley civil: Vélez Sársfield, poco después

de la clasificación de las fuentes que pone en la nota al título "De la naturaleza

y origen de las obligaciones" (que ya mencionamos antes112) presenta otra dis-

tinta, en el artículo 499 y en su nota:

"No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los

hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de

las relaciones civiles" (art. 499).

"Estas (las obligaciones) nacen, a más de los contratos y cuasicontratos,

que son los actos lícitos, de los actos ilícitos -delitos y cuasidelitos-, y de las

110 "Es causa de obligaciones el hecho ilícito (…) No podría dictarse una ley que privase al hecho antijurí-dico dañoso de su virtualidad obligacional: si ello hiciera el legislador, ese dictado sería absurdo, grave-mente ofensivo al derecho natural, y consiguientemente por ello mismo quedaría destituido de eficaciacomo medio de expresión del derecho positivo. La ley puede, desde luego, establecer el régimen e laobligación proveniente del hecho ilícito, definir su alcance, graduar la extensión del resarcimiento, etc.Pero al hacer todo esto está destacando la virtud generadora del hecho ilícito con respecto a la obliga-ción que de él ha nacido" (Jorge Joaquín Llambías, Tratado de derecho civil- Obligaciones. t. I. Abeledo -Perrot, Bs. As. 1983, n. 33).111 Por ello, debe desaprobarse categóricamente la afirmación que expresa F. Laurent cuando trata delos cuasicontratos: "Un hecho, por sí sólo no podría engendrar obligación sin la autoridad del legislador.Vanamente se invoca la equidad: la equidad es extraña al derecho, en el sentido de que, por ella sola, nocrea derecho ni obligación" (Principes du droit civil français. vol. 20. Bruxelles, 1876, p. 340).112 En la parte I de la sección I del libro II, De las obligaciones en general



[48]

relaciones de familia" (nota al art. 499).

A continuación, citando al jurisconsulto francés Ortolan, menciona el codi-

ficador el hecho de la generación y el enriquecimiento sin causa como pertene-

cientes a "otra fuente de obligaciones", distinta del contrato, el cuasicontrato y

los hechos ilícitos, pero que tampoco es la ley civil. Allí Vélez Sársfield cita a

Ortolan, donde éste escribió que las relaciones de familia y el enriquecimiento

sin causa se incluyen en "otra fuente de obligaciones según los principios de la

pura razón filosófica", o sea que uno de los géneros de fuentes es la naturaleza

de las cosas, y en ese género ubicó el codificador la fuente de las obligaciones

jurídicas familiares, y no en la ley positiva.

A nuestro entender, la naturaleza de las cosas es un importante y extenso

género de fuentes de obligaciones jurídicas, e incluye las siguientes hipótesis

jurígenas:

- la filiación;

- el parentesco;

- el enriquecimiento de uno correspondiente con el empobrecimiento de

otro, sin causa (que comprende muchas hipótesis particulares);

- el hecho lícito dañoso que ocurre cuando se persigue un interés o

provecho de alguien (comprende el daño justificado en estado de ne-

cesidad, el daño que sufre el gestor de negocios ajenos sin mandato

en una gestión útilmente emprendida, el desempeño del trabajo en re-

lación de dependencia en beneficio del empleador, el funcionamiento

de usinas y explotaciones peligrosas pero beneficiosas para la socie-

dad y para el empresario, y, en general las actividades lícitas dañosas

que generan responsabilidad objetiva);

- la vecindad (aquí es necesario distinguir, pues algunas relaciones

jurídicas de vecindad tienen por fuente la naturaleza de las cosas, y

otras tienen toda su fuente en la ley positiva);

- el matrimonio;

- la adopción (aquí también es necesario discernir entre las obligacio-



[49]

nes entre adoptante y adoptado que surgen de la naturaleza de las

cosas y otras que son puro efecto de las disposiciones legales);

- los hechos ilícitos dañosos, los cuales juzgamos que pueden incluirse

en este género, y no es necesario agruparlos en una categoría aparte.

Como puede verse, muchas de las situaciones jurígenas comprendidas en

este elenco con frecuencia suelen ponerse dentro de la categoría de la ley po-

sitiva. Pero esto es un error, según hemos explicado en los párrafos anteriores.

Existen sí algunas obligaciones de derecho positivo que tienen por fuente

única la ley positiva en conjunción con un hecho o situación. Se trata de aque-

llas obligaciones que no se originan en la voluntad del obligado, y tampoco son

exigidas por la sola realidad de las cosas a una conciencia jurídica razonable.

Puede tratarse de una exigencia arbitraria o injusta del legislador, pero también

puede tratarse de una obligación indiferente en sí misma, y también de una

obligación razonable, aunque no imperiosamente exigida por la naturaleza de

las cosas (como son ciertas obligaciones que no importan deberes de justicia

sino deberes de solidaridad aunque impuestos por las leyes). Ejemplo de obli-

gaciones "ex lege" son así: la obligación del empleador de indemnizar al traba-

jador por el accidente sufrido "in itinere", la obligación de resarcir total o par-

cialmente el daño, que la ley argentina (art. 907, 2da. parte) le impone al autor

de un hecho involuntario (por ejemplo un demente, o un epiléptico en la oca-

sión de un ataque), que causa perjuicio a una persona más pobre; la obligación

que en el derecho positivo argentino que tiene el hallador del tesoro de dividir

su valor en partes iguales con el dueño del terreno, la obligación de no hacer

impuesta por el art. 2617 del C.C. argentino, vigente antes de la ley 13.512, y

que prohibía al propietario de un edificio el dividirlo horizontalmente, la obliga-

ción impuesta por el art. 2622 del C.C. de construir un contramuro de dieciséis

centímetros de espesor para quien quiera hacer una chimenea, fogón u hogar

... También las obligaciones tributarias, que dimanan de la ley que determina

los hechos imponibles y el monto del tributo113.

113 Véase Manuel de Juano, La obligación tributaria - El sujeto, el objeto y la causa. En Universidad, de laUniversidad Nac. del Litoral. Santa Fe. núm. 36, dic. de 1957. ps. 98 y 124.



[50]

De todos modos, aun cuando existen muchas obligaciones que son real-

mente obligaciones "ex lege" (es decir que se originan de un precepto de la ley

positiva), la mayoría de ellas son obligaciones que guardan alguna relación con

la naturaleza de las cosas. Es raro que haya una desvinculación total, pues

como dice Jorge Giorgi, "a su vez la ley debe en esta función hallarse inspirada

por la justicia o por una utilidad impuesta por las necesidades de la convivencia

social"114.

En el discurso que se ha desarrollado hasta aquí, por el cual expresamos

nuestra respuesta a la cuestión, han quedado establecidos hasta el momento

las siguientes fuentes de obligaciones jurídicas: a) el contrato, b) ciertas situa-

ciones de hecho que hablan a la conciencia jurídica (entre las cuales se inclu-

yen los actos ilícitos dañosos y las relaciones de familia), y c) la ley positiva.

Además, hemos restringido la extensión que usualmente suele atribuirse a este

último género, en favor del género b), que nos parece copioso en situaciones

generadoras de obligaciones. Asimismo, hemos aprobado la eliminación de la

categoría de cuasicontrato. En las líneas que siguen, añadiremos otras clases

de hechos jurígenos.

3. Sobre las nuevas clases de fuentes propuestas en las diversas clasifi-

caciones modernas. Consideración particular de cada una

a) La declaración unilateral de voluntad

La sola promesa de una persona, ¿puede generar obligaciones a su car-

go, sin que intervenga la voluntad del acreedor?

En realidad ésta no es una pregunta unívoca, sino que deben distinguirse

varias cuestiones abarcadas en esos términos:

1) ¿Es posible que la manifestación de voluntad de una persona, genere

una obligación a su cargo, sin la concurrencia de una voluntad ajena?

114 Jorge Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1911, t. VI n. 1.



[51]

Las opiniones se encuentran divididas al respecto115. Si se responde

afirmativamente a esta cuestión, cabe formularse las preguntas que si-

guen;

2) Si en un determinado sistema de derecho positivo (por ej. en el de-

recho romano del período clásico, en el sistema jurídico alemán, o en el

sistema jurídico argentino) hay preceptos que reconocen que la sola de-

claración unilateral de voluntad es en algún caso fuente de obligaciones

jurídicas. Esta es, obviamente, una cuestión de "lege lata"; que en el ca-

so del derecho patrio, fue respondida afirmativamente por algunos auto-

res como Raymundo Salvat, pero negativamente por otros116.

3) Si conviene que el legislador reconozca fuerza generadora de obli-

gaciones a la manifestación unilateral de voluntad, y con qué extensión.

Esta es una cuestión de "lege ferenda", que interesa no sólo al jurista si-

no también al estudioso de la filosofía del derecho.

4) Si la sola declaración unilateral de voluntad produce obligacionesjurídicas en el foro interno, es decir si, independientemente de las dis-

posiciones de la ley civil, la declaración unilateral de voluntad (v. gr. una

promesa) obliga por derecho natural a cumplir la prestación prometida

en ella. Esta es una cuestión que pertenece a la filosofía del derecho, es

decir a la ciencia de lo justo, y también, por supuesto, a la ética117.

115 Entre los autores argentinos, Eduardo Busso lo niega categóricamente, y explica todas las hipótesisque se proponen, como casos de obligaciones contractuales (Cfr. op. cit., art. 499, ns. 58 hasta 330). Allíse consideran los títulos al portador, las promesas públicas de recompensa, las ofertas contractualesque producen efectos antes de ser aceptadas y los concursos públicos con premios, que son las hipótesisque se mencionan más frecuentemente como casos de obligaciones que surgen de actos unilaterales devoluntad del deudor.116 Raymundo Salvat, op. cit., p. 17 S.117 Ningún moralista discute la obligatoriedad moral de las promesas como principio general: todos soncontestes en que su cumplimiento es necesario para conservar la honestidad. Lo que está en cuestión essi tienen obligatoriedad jurídico-natural, es decir, si el beneficiario de una prestación prometida puedeexigir, por derecho natural, su cumplimiento. Dicho con otras palabras, ¿la obligación de dar lo prometi-do es una obligación de justicia, o es una obligación de carácter menos grave?

Al respecto, se registran tres respuestas en la doctrina de los moralistas:

i) La promesa de dar o hacer o no hacer algo a otro siempre obliga en justicia. La promesa gratuita obligatanto como la promesa onerosa (Opinión de Suárez, Lessio y Sánchez).



[52]

Obviamente, sólo en el caso de responderse afirmativamente la primera

cuestión, tiene sentido preguntarse por las siguientes.

Los problemas 3) y 4) nos remiten a la pregunta por el fundamento de los

deberes jurídicos; sólo la pregunta 1) y 2) pueden tratarse dentro del marco

estricto de las fuentes de las obligaciones.

Si la declaración unilateral de voluntad es una fuente de obligaciones dis-

tinta de las mencionadas ha sido una cuestión muy debatida, y prácticamente

agotada, a mediados y fines del siglo pasado, sin que se haya llegado a una

respuesta pacífica entre los juristas. Desde entonces, y hasta nuestros días, la

doctrina se ha dividido en dos grupos: de una parte, aquellos autores que le

reconocen fuerza vinculante (ya sea sólo en algunos supuestos excepcionales,

ya sea en todas las hipótesis) y de otra parte, aquellos que le niegan al mero

acto unilateral de voluntad la virtud de generar obligaciones jurídicas, y reducen

todos los casos propuestos a situaciones que se explican a) por un contrato, de

modo que sólo nace una relación creditoria cuando otro acepta la oferta o pro-

mesa o invitación, o b) por un acto ilícito que da lugar a la indemnización del

daño al "interés negativo" -por ej. en el caso de las ofertas los gastos que la

parte perjudicada ha hecho con motivo de la prestación esperada y frustrada

por la retractación intempestiva de la oferta, o c) porque la ley le atribuye a la

manifestación unilateral de voluntad la consecuencia de generar una obliga-

ii) La promesa de hacer una prestación obliga sólo si hubo en el promitente intención de obligarse enjusticia. Es la opinión de Lugo, Molina, Grocio (Del derecho de la guerra, II, XI, 1,3) y Pufendorf (De losdeberes del hombre y del ciudadano, 1, IX, 6 y 7).

iii) La promesa obliga moralmente, pero siempre es un deber menos estricto que el de la justicia; lainfidelidad (que así se llama el faltar a la palabra) no es injusticia. Esta es la respuesta de Soto y Cayeta-no, entre muchos otros. El jurista Pothier fue también de esta opinión, en lo que hace a la promesa noaceptada: "La policitación, en los términos del puro derecho natural, no produce ninguna obligaciónpropiamente dicha, y quien ha hecho esta promesa, puede desdecirse en tanto no haya sido aceptadapor aquél a quien ha sido hecha, pues no puede existir obligación sin un derecho que adquiera la perso-na de otro. Ahora bien, del mismo modo que no puedo, por mi sola voluntad, transferir a alguien underecho sobre mis bienes si su voluntad no concurre para adquirido, del mismo modo no puedo, por mipromesa, conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para adqui-rido, por la aceptación que hará de la promesa" (op. cit., n. 4).



[53]

ción118.

La doctrina a favor de la fuerza obligatoria de la declaración unilateral tuvo

mucho suceso en Alemania; su principal difusor fue Siegel; después pasó a

Francia. Entre los representantes de este país sobresalió Demogue, quien le

concedió mayor virtud jurígena que al propio contrato: "Lo único que permite

explicar el carácter obligatorio del contrato es el carácter obligatorio de la pro-

mesa", enseñaba el jurista francés119. Pero este asunto nos interna en la cues-

tión del fundamento, es decir, a la pregunta de por qué obligan los contratos.

Dentro del tema estricto de las fuentes de las obligaciones tenemos, en-

tonces, dos cuestiones: ¿puede la voluntad unilateral de una persona constituir

una obligación a cargo de ella? y ¿en el sistema legal argentino, es posible el

nacimiento de obligaciones a partir de la sola declaración unilateral de la volun-

tad? Cuando hubimos delimitado el asunto de esta monografía, dijimos que

trataríamos sobre la clasificación de las fuentes del derecho positivo en gene-ral, de modo que en esta oportunidad nuestro cometido no es dar respuesta a

la cuestión que pregunta si en el Código Civil argentino, o en el sistema jurídico

argentino en general, la declaración unilateral de voluntad produce algunas ve-

ces consecuencias jurídicas. Bástenos saber que en el sistema del Código civil

alemán120, en el Código civil del Perú y de Paraguay recientemente sanciona-

118 Así opinaba J.M. de Carvalho Santos: "La declaración unilateral de voluntad obliga, no hay duda, peroporque así lo quiere la ley" (Código civil brasileiro interpretado, principalmente no ponto de vista prácti-co, 2da. ed., vol. XX, art. 1505, p. 6.119 René Demogue,op. cit., t. I n. 18. "Es inútil admitir la promesa unilateral obligatoria allí donde laaceptación del precontrato que contiene en germen es probable, pero no establecida. La seguridad loexige" (ibid.) Escribe allí mismo, citando a Jacobi: "El efecto obligatorio del contrato no es otra cosa queel efecto obligatorio de las dos promesas sobre las cuales reposa el contrato. Ello resulta de la naturale-za de las cosas. Si el promitente no puede vincularse legítimamente en el interior de su círculo de poder,no puede ser vinculado por una declaración dirigida a la otra parte, la cual no tiene por qué tomar unadecisión en un círculo de poder extraño. El carácter obligatorio del contrato tiene así por antecedentenecesario aquél de la promesa".120 En el Código Civil germano, sancionado en la transición del siglo pasado al actual, después que enAlemania hubo ocurrido la polémica sobre este asunto, no se declara como principio la fuerza vinculantede la promesa unilateral, pero sí se la reconoce en ciertos casos particulares; como por ejemplo la pro-mesa pública de recompensa: "cualquiera que, por un anuncio público, ofrezca una recompensa por elcumplimiento de un hecho especialmente por la obtención de un resultado, está obligado a pagar larecompensa a quien ha cumplido el hecho, aun cuando éste no hubiese obrado en consideración de lapromesa de recompensa" (art. 657). También la promesa de fundación: "Una vez que la fundación esaprobada, el fundador está obligado a realizar el traspaso, en beneficio de la fundación, del patrimonio



[54]

do-en los arts. 1956 y ss., y arts. 1800 y ss., respectivamente-, y en algunos

otros es indiscutible que la ley reconoce hipótesis particulares de obligaciones

que tienen su origen en la sola voluntad del deudor y que no pueden explicarse

como contratos, pues hay casos en que, sin mediar aceptación de otro, existen

perfectas obligaciones jurídicas121. Esto es suficiente para incluir esta clase de

fuente en la clasificación.

b) La sentencia

Esta fuente es muy mencionada por los autores germanos. El asunto se

vincula al tema de las sentencias constitutivas, muy trabajado en Alemania.

Antes de tratar el punto, es necesario considerar el asunto de la creaciónde derecho por los jueces. Al respecto han de distinguirse por lo menos tres

cuestiones:

a) Si de hecho ocurre, en una comunidad dada, que los jueces en sus

sentencias crean derecho; de modo que se pregunta si existe junta-

mente con el derecho positivo legal, otro derecho positivo judicial;

b) Si de acuerdo con los principios político-constitucionales de un deter-

minado sistema de derecho positivo es legítima la actividad creadora

de derecho por un juez;

c) Si es justo y conveniente que los jueces ejerzan este poder.

La respuesta de la pregunta a) se alcanza mediante un recurso a la expe-

riencia, y resulta indudablemente afirmativa, cualquiera sea el sistema de dere-

cho positivo que se tome en cuenta, o sea que la sentencia judicial es, de

hecho, una de las fuentes de normas del derecho positivo en general (incluso a

veces resulta ser una fuente de normas de derecho constitucional, y hace tiem-

po se ha dicho que las Supremas Cortes suelen ejercer, de hecho, no sólo un

asegurado a esta última en el acto de fundación" (art. 82). El Código Civil mexicano reconoce expresa-mente entre las fuentes "la declaración unilateral de la voluntad", y le dedica una veintena de artículos.(Véanse artículos 1860 y siguientes). Del Código Civil de Paraguay de 1985, véase el título "De las pro-mesas unilaterales" (arts. 1800-1807) y la Exposición de Motivos, 1.III, tít. IV.121 Cfr. Isidoro Goldemberg, La voluntad unilateral. Librería Platense. La Plata, 1975, especialmente loscaps. III, V, VII y VIII.



[55]

poder legislativo, sino también un poder constituyente); la pregunta b) pertene-

ce a la investigación de un derecho particular, y con respecto a la cuestión c)

ella compete a la filosofía del derecho y algunos publicistas han respondido que

los jueces deben limitarse a aplicar el derecho legal, pero otros admiten -con

mayor o menor amplitud-que los jueces están facultados a creado, no sólo

cuando el derecho legal es incompleto, sino también en ciertos casos en que

una norma del derecho legal es manifiestamente injusta o irrazonable. Nosotros

adherimos resueltamente a la segunda respuesta, aunque esta no es la opor-

tunidad para el desarrollo del tema.

Puede decirse que hay creación de derecho en la sentencia judicial:

i) cuando ella completa el derecho legal, brindando una norma allí donde

el sistema normativo presenta una laguna; y

ii) cuando se aparta del derecho legal, sustituyendo una norma que es in-

justa -o que resulta injusta en el caso particular- por la norma adecuada Ahora

bien, ¿es correcto decir que esta actividad supletoria y correctora del juez es

fuente de obligaciones jurídicas?

En muchos casos las obligaciones no nacen de la voluntad del juez, sino

que preexisten a su decisión imperativa, porque se trata de vínculos exigidos

por la naturaleza de las cosas, que el juez no hace sino declarar. Se trata de

obligaciones que surgen naturalmente de ciertas situaciones de hecho; dado

que no han recibido consagración expresa en el sistema legal, el juez enuncia

la norma, que obtiene mediante aplicación analógica, o mediante recurso al

acervo de principios generales del derecho reconocidos implícitamente en el

sistema legal, o explícitamente en la doctrina, o aun mediante recurso a un

nuevo principio general del derecho que el juez intuye en la consideración de la

hipótesis que le ha tocado resolver.

iii) También el juez produce derecho cuando determina el contenido con-

creto de una obligación jurídica, en los casos en que el propio sistema legal le

encarga esa tarea; ejemplo de esto es la determinación judicial de la proce-dencia de la aplicación de una astreinte, y la determinación judicial delimporte de ella.



[56]

En esta última situación opera realmente la voluntad del juez como causa-

fuente de la obligación (en el ejemplo, la obligación concreta del demandado de

pagar esa astreinte de ese importe que el juez le impuso). En los casos i) y ii),

la misma naturaleza de las cosas suele ser en realidad la fuente de las relacio-

nes creditorias (por ej. la obligación de indemnizar un daño causado en "estado

de necesidad", que es una reparación que no está prevista en el sistema jurídi-

co vigente en nuestro país), de modo que la obligación ha nacido antes de la

sentencia judicial, la cual se limita a declarar la existencia de esa obligación y

consiguientemente, dotada de la eficacia fáctica122.

Antes de que las leyes procesales y el Código Civil argentino prescribie-

ran la facultad del juez de imponer "sanciones conminatorias", ya algunos tri-

bunales habían condenado a pagar "astreintes" a demandados que mostraban

pertinacia en el incumplimiento de una resolución judicial. Estos casos en que

la obligación nacía con total independencia de las leyes, son aun ejemplos más

manifiestos para ver que la sentencia judicial puede ser fuente de obligaciones.

Pedro Cazeaux rechaza la sentencia dentro del elenco de las fuentes, pa-

ra lo cual aduce que "la sentencia constitutiva no es el caso general, sino una

clase de sentencia, y para que una figura pueda alcanzar la categoría de fuente

de obligaciones, tiene que poseer ese efecto normalmente y no sólo en algunos

casos particulares"123.

No estamos de acuerdo con el razonamiento del autor. No importa que la

mayoría de las sentencias sean meramente declarativas de derechos; lo que

importa es que hay algunas que hacen nacer obligaciones jurídicas. Para ser

coherente con su exigencia, Cazeaux tendría que negarle a los actos ilícitos el

carácter de fuentes de obligaciones, pues hay muchos actos ilícitos que no

hacen nacer obligaciones jurídicas (pues no producen daños).

122 "No «crea» obligaciones el juez cuando, a falta de norma expresa o tácita, resuelve una cuestión poraplicación de principios generales, pues siempre se limita a ser intérprete de conclusiones que están enla naturaleza misma de las cosas y que son ajenas al campo de su libre determinación volitiva" (EduardoBusso, op. cit., ar1. 499 n. 373).123 Pedro Cazeaux, en Pedro Caseaux y Félix Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2da. ed. t. I.Platense. La Plata, 1979, p. 122.



[57]

c) Los actos de soberanía estatal con efectos constitutivos en dere-

cho privado

Esta es otra especie de fuente de obligaciones, pero que sólo existe en

aquellos sistemas jurídicos que incluyen la posibilidad de que actos del gobier-

no o de la administración pública constituyan obligaciones de un particular res-

pecto de otro.

Hemos ofrecido ejemplos de esto en el derecho alemán y en el derecho

español, cuando presentamos la clasificación de Karl Larenz124. Se trata de una

fuente poco frecuente de obligaciones de derecho privado.

Al respecto, es necesario distinguir:

i) los casos en que la autoridad pública ordena realizar un contrato, pero

deja al individuo la libertad de elegir a la otra parte, y también la libertad de dis-

cutir con ella las cláusulas del negocio jurídico; ejemplos en nuestro sistema

jurídico son el contrato de fianza, que el Código Civil así como algunas leyes

especiales prescriben que se realice obligatoriamente en ciertas hipótesis, y la

obligación de contratar un seguro, que imponen ciertas leyes, v.gr. a los propie-

tarios de vehículos de transporte público de personas; aquí hay un deber jurídi-

co que surge de la voluntad del gobierno, pero la relación creditoria nace del

contrato singular que se celebre entre las partes, de modo que éste es la fuente

de las obligaciones creditorias; y

ii) los casos -más raros- en que el gobierno obliga a realizar un contrato

de venta, de alquiler, etc. con una persona determinada; en este caso no existe

contrato en sentido estricto, pues falta totalmente el acuerdo de voluntades,

que es de la esencia del contrato, aunque el estatuto de derechos y obligacio-

nes que se constituye coincide con el contenido de una especie determinada

de contrato; las obligaciones que surgen entre las partes no tienen una fuente

contractual, sino que se generan por el acto imperativo del gobierno, que viene

a ser una clase especial de fuente de las obligaciones.

En el caso de que un decreto obligue al propietario de una casa que no

124 Véase supra, II. 8.



[58]

usa, o de un campo sin cultivar, a darlo en arrendamiento, según como sea el

contenido del precepto, puede tratarse de la hipótesis i) o de la hipótesis ii).

d) La "conducta social típica"

Este es otro género que trae el autor alemán, según vimos supra. En rea-

lidad, en el ejemplo ofrecido del uso de medios públicos de transporte, se trata

de un verdadero contrato, en el cual existe una manifestación tácita de la volun-

tad. Lo mismo podría decirse de aquel ejemplo del aviador que utiliza una pista

de aterrizaje que no le corresponde, y luego tiene la obligación de pagar la tari-

fa. También suele mencionarse la conducta de estacionar un vehículo en un

lugar reservado para ello; pero también aquí este hecho generador de obliga-

ción jurídica puede clasificarse fácilmente entre los contratos (un contrato táci-

to) o eventualmente, para el caso que el conductor estacionara el vehículo ig-

norando que debe pagar por ello, se puede explicar como una obligación naci-

da "ex lege", v. gr., la ordenanza municipal o resolución administrativa que ha

prescripto la obligación de pagar por el estacionamiento en ese lugar.

Con esta figura postulada por Larenz guardan semejanza las "relaciones

contractuales de hecho" de que hablaba Emilio Betti125. Pensamos que en rea-

lidad de las situaciones así calificadas, algunas pueden reducirse a contratos,

otras a actos ilícitos y otras a "enriquecimiento sin causa": así, en el caso de los

efectos de las tratativas previas a la conclusión de un contrato cuando se pro-

duce una ruptura intempestiva de ellas, las obligaciones que surgen tienen su

causa o bien en el incumplimiento de un contrato previo, o bien tienen su origen

en la culpa "in contrahendo" de quien es culpable de la ruptura intempestiva

(responsabilidad "precontractual"); en lo que respecta a las relaciones de traba-

jo o de sociedad "no precedidas de contrato válido" o no precedidas de regular

acto constitutivo, la fuente de las obligaciones que surgen es el enriquecimiento

sin causa, pero no es una nueva categoría de fuente; también del enriqueci-

miento sin causa nace la obligación del incapaz de restituir lo que le fue atribui-

do en razón de un contrato nulo, que es otro de los ejemplos que suele darse

125 Emilio Betti, op. cit., p. 133 ss.



[59]

de estas "relaciones contractuales de hecho" del jurista italiano.

e) El "abuso de derecho"

El denominado -impropiamente- "abuso de derecho" (pues en realidad se

trata de una ausencia de derecho) no es una nueva fuente de obligaciones.

Cuando el "abuso de derecho" da lugar a la obligación jurídica de indemnizar,

es porque ha habido un daño. Se trata entonces de un acto ilícito dañoso, que

como tal es fuente de obligaciones jurídicas.

f) El incumplimiento contractual

Tampoco es esta una clase distinta de causa generadora de obligaciones,

sino que se incluye en la categoría de los actos ilícitos dañosos, juntamente

con los delitos y los "cuasidelitos", pues la fuente de la obligación indemnizato-

ria no está en el acto jurídico celebrado, sino en el incumplimiento culpable que

ocasiona el daño126.

g) Las decisiones de las corporaciones y los denominados "convenios co-

lectivos"

Aun cuando hemos expresado en el desarrollo precedente nuestro des-

acuerdo con las opiniones de Eduardo Busso en varios puntos, compartimos la

doctrina del gran exégeta argentino con respecto al carácter de estas supues-

tas fuentes de obligaciones.

En lo que hace a las decisiones corporativas que imponen obligaciones

para los miembros de la asociación, deben incluirse entre aquellas que tienen

por fuente la voluntad del obligado, ya que éste espontáneamente ingresó en la

asociación y así aceptó sujetarse a ella, y a las decisiones de los órganos de

gobierno de la asociación127. Claro está que si la pertenencia a la corporación

126 Cfr. Alvaro Pérez Vives, Teoría general de las obligaciones, vol. I, parte I. Temis. Bogotá, 1954, p. 1."Para que nazca esa nueva obligación, la de reparar, y para que el objeto de ésta se sustituya al de laobligación primitiva, ha sido menester que se produzca un fenómeno no querido por las partes al con-tratar, que es justamente la negación del contrato, el incumplimiento del deudor, fuente de la nuevaobligación" (p. 2).127 Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 19 y 86.



[60]

no es libre, sino que es impuesta por la ley estatal, podrán surgir en tal caso

obligaciones "ex lege".

En lo que hace a las obligaciones creadas en los "convenios colectivos"

en el campo laboral, en cuanto obligan a quienes no prestaron su consenti-

miento, son obligaciones nacidas por disposición expresa de la ley positiva, que

es en realidad la que da fuerza obligatoria a tales convenciones colectivas128.

Tanto en uno como en otro caso puede tratarse también, según se ha ex-

plicado supra, de obligaciones que surgen de la naturaleza misma de la cosa,

cuando se trata de deberes jurídicos que se imponen naturalmente a la con-

ciencia razonable del hombre, independientemente de su sanción positiva por

la autoridad de la asociación o mediante el convenio colectivo.

C. Recapitulación: Clasificación adecuada de las fuentes de las obli-

gaciones

Las distintas causas generadoras de obligaciones, de acuerdo con el de-

sarrollo que antecede, son las siguientes: 1. el contrato o acuerdo de volunta-

des; 2. la declaración unilateral de la voluntad; 3. la ley positiva; 4. la sentencia

constitutiva; 5. el daño irrogado; 6. la vecindad; 7. la relación de familia, las

cuales pueden reagruparse en tres grandes clases A) la voluntad del deudor,

B) la voluntad del gobernante político, y C) ciertas situaciones, sin que medie

voluntad de constituir una obligación.

El fundamento de la clasificación se aclara mediante el siguiente cuadro

sinóptico:

128 Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 85.



[61]

En concurso conA) Voluntad del mismodeudor129 La voluntad del acreedor ……. 1. El contrato

sola ………………….. …………. 2. La declaración unilateral de voluntad

del legislador 3. La ley positiva en conjunto con una situaciónB) voluntad del gobernante

del juez 4. La sentencia constitutiva ( v.gr. astreintes)

FUENTES130 5. el daño que uno recibe y que no hay causa legíti-ma para que lo soporte

- hecho ilícito dañoso

- hecho voluntario lícito o hecho natural que enri-quece a uno y empobrece a otro131

- hecho liciro que se hace en interés de uno y per-judica a otro132

C) Ciertas situaciones sin que medie la voluntadde constituir una obligación ( “naturaleza de las cosas”) 6. la vencidad

7. las relaciones de familia

- la paternidad

- el matrimonio

- el parentesco

- la adopción

129 No debe entenderse que la voluntad del obligado sea el fundamento suficiente para la existencia deobligaciones. También en el caso de los contratos las obligaciones pertinentes del comprador, el vende-dor, etc. se fundan en la naturaleza de las cosas, pero tales obligaciones no habrían nacido, si no fuesepor el acto espontáneo de quien ha querido obligarse, de quien ha querido prometer algo, o entrar enun contrato de compraventa, etc. En cambio, en la tercera clase de fuentes de la clasificación que sus-tentamos, la obligación nace sin que se requiera un acto voluntario de obligarse.

Al respecto, es pertinente la siguiente distinción de Luigi Taparelli: "Cuando decimos «me obligo»,«adquiero un derecho», no somos por ello los creadores de aquel vínculo sagrado que liga el espíritu,sino que solamente ponemos la condición material de la obligación, entrando espontáneamente enaquellas relaciones en las cuales el orden eterno nos señalará un deber o nos atribuirá el poder (jurídico)con respecto a otro. Así también, aun sin quererlo, aun sin comprenderlo, aun sin saberlo, podemosentrar en ciertas relaciones obligatorias" (Saggio teoretico di dritto naturale appoggiato sul fato, vol. I n.348).130 Luis Miraglia, refiriéndose a las cinco fuentes de la enumeración tradicional, expresa: "La filosofíadel derecho puede reducir estas fuentes a dos, a la voluntad humana y al orden jurídico natural" (Filo-sofía del derecho, Impulso, Bs. As., 1943, p. 415).131 Aquí se comprenden el pago indebido y todas las hipótesis de enriquecimiento sin causa.

132 Aquí se incluye la obligación de responder que se origina en el riesgo creado. En efecto, cuando unorealiza una actividad que de suyo es riesgosa, con el propósito de obtener un provecho, de allí dimana laobligación de resarcir los daños causados con esa actividad; así por ejemplo, la obligación de indemnizarque tiene el patrón por los hechos del dependiente en ejercicio de sus funciones, la del dueño de la cosariesgosa, la de quien ha realizado un daño como la única vía para evitar un perjuicio mayor ("daño enestado de necesidad"), etc.



[62]

Creemos que la expuesta cumple las condiciones de una clasificación adecua-

da: a) los miembros se excluyen recíprocamente; b) queda establecida entre

ellos una distinción sustancial; c) hay un "fundamentum divisionis" constante y

preciso, y d) es una clasificación exhaustiva.

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