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(*) Abogado. Docente cátedra Historia del Derecho UNe.

1 RÉBORA, Juan Carlos. Derecho de las Sucesiones. Tomo 1, Bs. As.,1932, pág. 2.

Hijo del criticismo, el Derecho de las Sucesiones sólo seconcibe dentro de una organización económica basada, como la

Esta cuestión ha sido invariablemente resuelta por el DerechoPositivo moderno y contemporáneo en el sentido de la subsistenciade la generalidad de las relaciones jurídicas. La afirmación de sub­sistencia se manifiesta, al decir de Juan Carlos Rébora 1, como unasucesión.

Las relaciones jurídicas sólo existen entre sujetos. La falta deéstos implica la negación de aquellas. Ante esto, el fallecimiento deuna persona nos pone frente a la cuestión de la subsistencia o in­subsistencia de las relaciones jurídicas que recaían en cabeza el su­jeto extinto.

1) Introducción

Javier H. Giletta*

LEGÍTIMA VERSUSPORCIÓN DISPONIBLEAcerca del desconocimiento de un legado histórico.

Reactualización del debate a la luz de losrecientes proyectos de reforma.

SUCESIONES

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2 WESTRUP. La succession primitive devan l'histoire comparative. París,1908, pág. 8. FuSTEL DE COULANGES. La Ciudad antigua. Traducción de CigesAPARICIO, Madrid, 1908, págs. 86 a 89.

Adviértase, entonces, que los citados conceptos no admiten,pues, una exacta superposición.

No obstante, los conceptos de sucesor universal y particularno se identifican con el de sucesión "inter vivos" (entre vivos) y su­cesión "mortis causa" (después de muerto). Cierto es que la suce­sión inter vivo_r,(v.gr.,venta, donación, permuta, etc.) es casi siem­pre una sucesión particular; y que la sucesión mortis causa es, enprincipio, una sucesión universal. Pero bien podría no suceder así,por ejemplo, la transferencia de todo el activo y pasivo de un fon­do comercial es verdaderamente la transferencia de una universali­dad por un acto inter vivos.

A pesar de ello, se hace necesario introducir una distinciónfundamental. Toda sucesión en ciertos y determinados derechos, esuna sucesión particular o singular. En cambio, la sucesión en unpatrimonio en una cuota de un patrimonio (como la mitad, el tercioo el quinto), es una sucesión universal. Así, Jos sucesores universa­les mortis causa tienen una vocación actual o eventual a la totali­dad del patrimonio que se transmite.

La palabra sucesión sirve para designar toda adquisición dederechos resultante de un acto jurídico. Sin embargo, la sucesión"mortis causa" en un heredero, o en alguien que se conduce comotal, suele ser llamada, por antonomasia, sucesión.

de nuestra época, en la propiedad individual. Este carecería desentido en el derecho de los pueblos antiguos. Pero, en socieda­des en las que la propiedad familiar, primero, e individual, des­pués, aparece asociada al culto de los penates y consagrada a losdioses tutelares, la propiedad permanece aunque cambie el sacer­dote; hoy el padre, mañana el hijo 2, se parangona en el Derechoactual.

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3 RÉBORA, Juan e., op. cit., pág. 8.4 Que no admitía que una persona muriese en parte testado y en parte

intestado.

Hoy ambas fuentes aparecen en adecuación simultánea, cuan­do la ley, conforme a los dictados de la naturaleza y al interés de la

Pero, en el sistema legal argentino, siempre que existen herede­ros de llamamiento forzoso, la ley se sobrepondrá al testamento. Esdecir que en nuestro ordenamiento positivo la sucesión intestada-enprincipio- alcanza preeminencia sobre la testamentaria. No siemprefue así -sin embargo- a través de la evolución histórica, ni tampo­co lo es en todo el Derecho Comparado, como se verá infra.

Entre nosotros, a diferencia del Derecho Romano 4 y respon­diendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, sepermite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria, pudien­do deferirse la herencia de una misma persona, en parte por volun­tad del hombre, y en otra, por disposición de la ley (art. 3280).

En nuestro derecho, la vocación hereditaria nace de la ley odel testamento. Es decir, las sucesiones mortis causa se defierendirectamente por la ley, o se defieren por actos voluntarios delhombre, manifestados en un testamento válido. Las sucesiones de­feridas por la ley se denominan "legítimas" o "ah intestato", poroposición a las segundas, las deferidas por testamento, llamadas porello sucesiones "testamentarias" o "voluntarias".

Formuladas estas necesarias distinciones, nos concentraremosahora en el estudio de la naturaleza de las fuentes del llamamiento ala adquisición hereditaria, o de la vocación sucesoria mortis causa.

A su vez, dentro de las sucesiones universales mortis causa de­ben distinguirse --<:omo enseña Rébora-, por una parte, la del sim­ple heredero (continuador de la persona del difunto), y por otra, la delheredero beneficiario, la del legatario de cuota, la del Fisco (a faltade herederos), y, en ciertas circunstancias, la de los legitimarios 3.

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5 Bibliografía especial sobre la Legítima: LAJE, "La protección de la le­gítima", tesis, Bs. As., 1949; FORNIELES,Tratado de las sucesiones, t. Il, n° 87y ss.; LAFAILLE,t. 2, n° 178 y ss.; DE GASPERI, t. 3, n° 501 y ss.; RÉBORA,De­recho de las Sucesiones, t. 2, n° 281 y ss.; VALLETDE GOYTlSOLO,Apuntes de

La Legítima 5, como expresa Rébora, "es un derecho de suce­sión, protegido por la ley, sobre determinada porción de la heren-

2) Legítima y porción disponible. Conceptos. Relación.Planteamiento del tema.

De este modo llegamos al tema de la legítima y al tan deli­cado problema de las relaciones y adecuación entre ésta y la por­ción disponible, objeto principal del presente trabajo.

En tanto, se denomina "régimen legal imperativo" (o "suce­sión legitimaria") a la que se abre cuando existen determinados pa­rientes (herederos) a quienes la ley reserva una porción de los bie­nes del difunto, de la que no pueden ser privados sin justa causa dedesheredación, de modo que la capacidad del testador para hacersus disposiciones testamentarias solamente se extiende hasta la con­currencia de la porción legítima que la ley asigna a tales herederos(art. 3591 y siguientes).

Así, se suele llamar a aquellos herederos "forzosos" (la deno­minación escogida no es sin embargo la mejor, sería más conve­niente llamarlos "legitimarios") en virtud de que la sucesión se de­fiere a ellos sin necesidad de manifestación alguna del causante, yaún contra su voluntad, ya que ésta sólo podría operar eficazmenteen ciertas circunstancias y frente a determinadas causales previstastaxativamente por la ley (v.gr., indignidad y desheredación).

familia, defiere imperativamente a ciertos herederos la sucesión, de­jando al testamento una zona trazada al margen de aquel derecho. ysólo a falta de éstos herederos (llamados forzosos) se extiende o ex­pande la eficiencia del testamento (siempre que exista y sea válido).

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derecho sucesorio, Madrid, 1955. PLANIOL-RIPERT-TRASBOT,t. 5, n° 20 y SS.;JOSSERAND,t. 3, vol. 3, n° 1656 y SS.; MESSINEO,Tratado, t. 7; eICU,Successione legittima e dei legittimari, 1943; KIPP, Sucesiones, t. 2, parágrafo129 y SS.; GUGLlANONE,"Historia y legislación de la legítima", tesis, Bs. As.,1940; entre otros.

6 RÉBORA,Juan e., op. cit., t. 11, pág. 18. En idéntico sentido se pronun­cia Jorge O. MAFFÍA,en su Manual de Derecho Sucesorio, t. Il, 3" ed., Bs. As.,1989, pág. 100.

7 BORDA,Guillermo A., Tratado de Derecho Civil - Sucesiones. TomoI1, 4" ed., Perrot, Bs. As., 1975, pág. 102.

8 FORNIELES,Salvador. Tratado de las Sucesiones. Tomo Il, 4" ed., TEA,Bs. As., 1958, pág. 98.

La legítima, así, como pusiera de manifiesto Salvador For­nieles, "es una institución protectora de la familia'". Cuando unapersona tiene hijos, padres, cónyuge, la ley le restringe su facul­tad para donar sus bienes o hacer con ellos legados, benefician­do de esta forma a extraños al núcleo familiar. Pero no gozan de

En efecto, aunque el Código Civil prescribe en el artículo3591 que la legítima es una parte de la herencia, en rigor, comosostiene el antedicho tratadista, su concepto es más amplio, pues­to que para calcular la legítima no se considera únicamente laherencia, es decir, el patrimonio dejado por el causante al falle­cer, sino también los bienes donados en vida por el causante. Poreso, los herederos forzosos no sólo pueden atacar el testamento,sino también las donaciones que hayan afectado su porción legí­tima.

Este derecho no puede ser afectado por desprendimientos re­sultantes de enajenaciones anteriores, ni por desprendimientos quepuedan resultar de disposiciones contenidas en el testamento delcausante.

cia" (art. 3591 )6. Es, al decir de Guillermo A. Borda, "la parte delpatrimonio del causante de la cual ciertos parientes próximos nopueden ser privados sin justa causa de desheredación?".

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9 SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES. Acuerdos y Sentencias. Serie 1,lomo 6°, pág. 328.

10 RÉBORA, Juan C., op. cit., l. Il, pág. 21.

11 MAFFÍA, Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo Il, 3' ed.,Depalma, Bs. As., 1989, pág. 106.

Advierte Jorge O. Maffía, con precisron, "legítima y por­ción disponible son entidades complementarias, ligadas por unarelación inversamente proporcional: en la medida en que la pri­mera crece, disminuye la segunda"!'. Se ha enseñado (Vid. Rébo­ra, op. cit., págs. 21 y 22) que la delimitación de ambas porcio­nes supone la determinación de una norma abstracta y la

De esta manera, legítima y porción disponible son las dospartes correlativas de un mismo todo: la herencia (o mejor, elpatrimonio del causante); y establecer el monto de una equivalea fijar el de la otra. En este sentido, como tiene dicho la juris­prudencia, "la porción disponible es, como la legítima, un sim­ple derecho cuya extensión y alcance la ley se encarga de fi­jar" 9. Ambas porciones, sostiene Rébora, "están en funciónrecíproca, como lo están dos vasos comunicantes en los cualesla disminución del nivel de uno se traduce en aumento del niveldel otro" 10.

este derecho todos los parientes con derecho sucesorio, sinoaquellos muy estrechamente unidos al causante, por la proximi­dad del vínculo, a saber: descendientes, ascendientes y cónyuge.Estos herederos, a quienes la ley acuerda una porción legítima,son los denominados herederos forzosos o legitimarios. Paralela­mente, la fracción hereditaria no comprendida dentro de la legí­tima protegida por ley, y de la cual el testador puede disponerlibremente a título gratuito, recibe el nombre de porción dispo­nible. El de cuius, mediante testamento, puede hacer con ella loslegados que estime convenientes a favor de extraños, o asignar­la ("mejorar") a los herederos de llamamiento forzoso por partesiguales, pudiendo también asignársela toda a uno de ellos (art.3605).

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12 Cfr. BORDA, op. cit., t. 11,pág. 103; FORNIELES, op. cit., t. JI, pág. 99;por sólo citar algunos.

13 No se nos oculta, sin embargo, que un sector extremo dentro de estapostura doctrinal propicia directamente su derogación.

No obstante, en los días que corren, el debate ha renacidonuevamente entre nosotros, a partir de cierta corriente doctrinalque considera demasiado elevadas las cuotas actuales, propician­do su disminución+ y atacando los fundamentos mismos sobrelos que se asienta dicha institución. Una prueba concreta de lo

Así, poco a poco la legítima fue afirmándose como unainstitución que responde a un poderoso sentimiento de justiciaque, entre otras cosas, obliga a mantener la igualdad entre loshijos. Forma parte de la lucha contra los privilegios en el mundo.Razón por la cual, la mayoría de los autores en doctrina 12 habíaconsiderado tal discusión como algo ya superado. Baste recordar,en este sentido, que la mayoría de los códigos modernos la con­templan, si bien amparando al heredero forzoso de muy distintamanera.

Durante siglos fue tema de discusión y debate si era másconveniente adoptar un sistema de absoluta libertad de disposi­ción de los bienes, o si, por el contrario, era preferible estable­cer y proteger una porción legítima. A través del tiempo, diver­sas fueron las soluciones que los sistemas normativos brindarona tan complejo problema. Pero como una constante histórica, lalegítima, progresivamente, fue adquiriendo un lugar predomi­nante.

realización de una operación concreta. La norma abstracta, que secorresponde con la jerarquía del legitimario, sirve para establecerla fracción aritmética de la universalidad (así, cuatro quintos, dostercios, la mitad); mientras que la operación concreta tiende a es­tablecer el valor de la masa sucesoria y delimitar dentro de ellala zona a la cual se extiende la protección (v.gr., cuatro quintossobre 25 = 20, etc.).

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14 Que hasta el momento, lamentablemente, he permanecido ausente enel debate.

En el Derecho Romano primitivo, rigurosamente individua­lista, el testador tenía ilimitados poderes para disponer de sus

Resulta difícil comprender cabalmente la naturaleza jurídicade la legítima y su relación recíproca con la porción disponible, talcomo se halla regulada hoy, desconociendo sus orígenes históricos.Este es un aspecto en el que no se repara suficientemente a la horade debatir el tema. Y tal desconocimiento conlleva, con relativafrecuencia, a confusiones.

A) Derecho Romano

3) Antecedentes históricos

Así, trataremos, sucesivamente, los antecedentes históricosde la legítima, su origen y evolución; el régimen legal vigente,sus características y medios de protección; las distintas solucio­nes que adopta la legislación comparada; sus fundamentos filosó­ficos; sus críticas y refutaciones; para finalizar, abordando uno delos proyectos de reforma al Código Civil que, de aprobarse, ven­dría a modificar, precisamente, el régimen de la legítima talcomo está instituida en la actualidad.

A manera de aporte, el presente trabajo pretende significaruna humilde contribución al enriquecimiento de tan importantediscusión, que debe instaurarse definitivamente en el seno de lapropia comunidad 14, puesto que, en definitiva, la legítima y latransmisión hereditaria en general, se justifican ante todo en inte­rés de la sociedad.

antedicho lo constituyen las prescripciones de los distintos pro­yectos de reforma con actual estado parlamentario (que serán es­tudiados infra).

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15 Conforme a la Ley de las Doce Tablas el pater familias tenía la libredisponibilidad de la pecunia (rebaños, instrumentos de labranza, etc.). Según elprincipio: "uti legassit paterfamilias super pecunia tutelave suae rei, it iusesto", lo que el padre disponga legando sus bienes y respecto de la tutela de suhijo, se observa como ley.

16 BORDA, Guillermo, op. cit., t. Il, pág. 101.

Se partía, como sostiene Borda, "de la ficción de que una ex­clusión injusta sólo podía emanar de una mente enferma" 16; no eraque se lo reputase demente al testador, sino que bastaba con la sim­ple apariencia de insania, derivada de la irrazonabilidad del acto,

En primer lugar, el pretor romano confirió una acción a los"sui heres" que hubiesen sido omitidos por el causante al testar. Setrato de la "querella inofficioso testamenti" (o querella de inoficio­sidad), acción que tenía por objeto dejar sin efecto el testamento.Esta querella constituyó la primer conquista del parentesco naturaly del deber de afección que de él surge.

Surgieron así, progresivamente, restricciones dirigidas a limi­tar los amplios poderes del "pater".

Sin embargo, ya en aquella época pareció contrario a los sen­timientos naturales de justicia la amplitud de facultades de que go­zaba el testador para disponer de sus bienes, de manera que pudie­se tan fácilmente desheredar a los parientes cercanos en línea recta,dejando en la miseria y abandono a sus hijos, sin ninguna razónfundada más que el arbitrio del padre.

Esta situación se mantuvo, en líneas generales, hasta fines dela República.

bienes. La voluntad del "pater familias" era soberana y sin res­tricción alguna. El causante podía disponer de sus bienes paradespués de su muerte con la misma libertad que disfrutaba envida 15. Ninguna porción de la herencia estaba necesariamente re­servada para sus hijos y el cónyuge.

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17 Este límite a la libre disposición por vía de legados habría sido fijadopor un senado consulto en época de Marco Aurelio.

Posteriormente, con Justiniano, la "pars legítima" adquiriósu configuración moderna, aumentando su cuantía, que se ex­tendió al tercio del acervo hereditario cuando había descendien­tes, y se elevaba a la mitad si los hijos eran cinco o más (No­vela 18).

y ella se encontraba protegida por dos acciones: una, dirigi­da contra el testamento, y que lo anulaba o hacía caer en su totali­dad; y otra, personal, que perseguía, solamente el complemento dela legítima, es decir, la porción de bienes faltante.

De esta manera surgió la noción de la legítima en el DerechoRomano, creada para atenuar las consecuencias de la libertad detestar y corregir sus excesos, todo en virtud de un superior interésfamiliar y social.

Este cuarto de la "Lex Falcidia", que también garantizaba altestador que sus demás disposiciones no serían atacadas, es el ori­gen de la "pars legítima", denominación que alude precisamente asu fijación y determinación por la ley.

Frente a tal inconveniente, a comienzos del Imperio (año 40a.C.), la "Lex Falcidia", recogiendo una larga trayectoria jurispru­dencial 17, estableció que un cuarto del haber hereditario debía entodos los casos corresponder a los herederos ah intestato, reducién­dose consecuentemente la libertad del testador para hacer legados,debiendo respetarse ese tope mínimo. Ya no era necesario, enton­ces, recurrir a la antigua ficción de la querella de inoficiosidad.Ahora, el derecho de los parientes fundado "ex officio pietatis" lesaseguraba un cuarto del haber hereditario.

para que se acogiese tal acción. Su resultado era la caída del acto,o sea, la nulidad del testamento, en su totalidad, lo cual parecía unexceso.

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18 MAFFÍA, Jorge, op. cit., t. 11,pág. 102.

19 GUAGLIANONE, Aquiles H. "La condición del legitimario no heredero"(separata), Bs. As., 1967, pág. 10.

Mientras tanto, se va mentando en este "derecho de las cos­tumbres" la institución denominada "reserva". La reserva, tal comolo destaca Guaglianone, "no era otra cosa que la herencia ah intes­tato, o sea, la transmisión hereditaria legal, sobre la que no podíaoperarse ninguna modificación mediante testamento" 19, o sea, unaparte de la herencia que estaba fuera de la facultad de disposicióndel causante.

En estos pueblos se consideró que el título de heredero sólocorrespondía a los "ah intestato", de acuerdo con la máxima segúnla cual "sólo Dios y no el hombre puede hacer heredero" ("Deussolum heredem facere potest, non homo "). Como consecuencia, elde cujus no podía instituir herederos a su voluntad.

Tácito ya había observado que los germanos no hacían testa­mento (Vid. Brunner, S. Historia del Derecho Germánico, 33 ed.alemana, pág. 237 y ss.).

Este Derecho, de origen netamente consuetudinario, partía dela concepción de que los bienes pertenecían a la comunidad domés­tica (familiar), y sólo excepcionalmente se reconocía cierta libertadpara disponer en favor de extraños, debiendo reservarse el resto delpatrimonio en favor de los hijos.

B) Derecho Germánico

Así nació y fue evolucionando en el Derecho Romano estaconcepción de la legítima, "como correctivo contra la libertad detestar ... que se confería para defender los derechos nacidos del vín­culo de sangre" 18, es decir, proteger, en definitiva, el interés de lafamilia, frente a la avanzada corrupción social que caracterizó laspostrimerías de la República Romana.

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20 LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia del Derecho Argentino. TomoIl, Depalma, Bs. As., 1987, pág. 256.

Años antes, la Revolución Francesa (1789), que había consa­grado con amplitud tanto la libertad como la propiedad individual,no condujo sin embargo al pleno reconocimiento de la libertad detestar. En Francia se "desconfió del testamento como instrumentode concentración de riqueza, fuente de privilegios y motivo de dis­cordia entre las familias'V". El ataque fue enérgico. Robespierre di­rectamente se declaró partidario de su abolición. Sin embargo, estonunca sucedió. Predominaba el interés en proteger a la prole. Y en

Al sancionarse el Código Napoleón en 1804 quedaron extra­ñamente refundidas ambas figuras, la legítima de los países de de­recho escrito, y la reserva del derecho consuetudinario, aunque laresultante conservó la denominación de "reserva". Acerca de su na­turaleza jurídica, la generalidad de los civilistas franceses, siguien­do las enseñanzas de Aubry y Rau, concuerdan en otorgarle carác­ter de "pars hereditatis".

En la época posromana el Derecho francés ofrece peculiarida­des que lo distinguen claramente. Fue en el territorio francés dondeencontramos las características de ambas concepciones, a saber: enlas regiones del norte y del oeste, impregnadas por el derecho con­suetudinario, tuvo amplia aceptación la concepción germánica de lareserva, esto es, "pars hereditaria". En las regiones meridional ysur, en tanto, dominaba el derecho escrito, de tradición romanista,y allí se legisló sobre la legítima y sobre las dos acciones que laprotegían.

C) Derecho Francés

La regulación jurídica de la "reserva" resultó bastante com­pleja, dominando su influencia en las regiones del derecho consue­tudinario que conservaron con mayor rigor las antiguas costumbresgermánicas.

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Las Siete Partidas del Rey Alfonso X "el Sabio", previeronla legítima de los ascendientes en caso de que el causante no tu-

El Fuero Real repitió el precepto, volviendo a fijar la mejoraen la tercera parte de los bienes. La Ley 214 de Estilo, en tanto,determinó en forma definitiva el sistema de la mejora para el dere­cho castellano, estableciéndola en la "tercia parte de sus bienes".

El Fuero de Soria prohibió a quien tuviera descendiente legara su muerte más de la quinta parte de sus bienes, y paralelamenteadmitió la posibilidad de mejorar en una cuarta parte a uno de sushijos.

En la baja Edad Media se conservó, en lo relativo a la cuotade libre disposición, el sistema visigodo del quinto.

Con anterioridad al Fuero Juzgo se supone que la libertadde testar debió ser amplia; pero ya una ley de Chindasvinto res­tringió dicha libertad, manteniéndola sólo para quienes no tuvie­ran hijos, nietos ni bisnietos. De existir éstos, el causante no po­día dar a extraños más de la quinta parte de sus bienes; el resto,como legítima, quedaba para los hijos y descendientes, aunque seautorizaba al padre para mejorar a alguno de éstos con la terceraparte de todos sus bienes (Fuero Juzgo, Libro IV, tít. V, ley 1, ytít. 11, ley XXI).

En el primitivo Derecho español, anota Sánchez Román, seregistra una fuerte influencia del Derecho romano.

D) Antecedentes hispánicos

nombre de la igualdad, se impuso la unidad de la sucesión, dero­gándose los regímenes especiales. El Código Civil francés, más tar­de, ratificó el principio de igualdad de los herederos, afirmado en laDeclaración del año 1791, pero rebajando la legítima de los hijosnaturales.

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21 Con posterioridad, la Ley 6° de Toro y la Ley 1°, tít. XX, Libro X dela Novísima Recopilacián prescribieron la legítima de los ascendientes para elcaso de que el testador no tuviese hijos legítimos o "legitimados" con derecho aheredarle.

22 La desheredación, desconocida por el Derecho germánico habría re­aparecido en la Baja Edad Media.

,.:,' Pero, la gran influencia que ejerció la Iglesia en el Me­dioevo español, sumado a la recepción del Derecho Romanojustinianeo, a partir del siglo XII, determinaron cambios sustan­ciales en el derecho sucesorio hispánico. Con el renacimientodel Derecho Romano también reapareció la institución del tes­tamento, y por su intermedio la Iglesia encontró un instrumen­to eficasísimo para llevar a los fieles a la práctica de la cari­dad. Así, rápidamente el testamento se convirtió en la principalvía de acrecentamiento del patrimonio eclesiástico, gracias a los

Tiempo después, las Leyes de Toro, sancionadas en 1505,completaron la regulación de la "mejora". Dispusieron que tam­bién la mujer podía mejorar a sus descendientes; y aparecieronen estas leyes las expresiones "mejora del tercio o del quinto",que provocó la confusión de la mejora propiamente dicha (queera del tercio), con la cuota de libre disposición (que era delquinto). Además, se autorizaba a reunir ambas cuotas en cabezadel mismo descendiente.

Adviértase cómo, en los lineamientos generales, la legislaciónespañola siguió de cerca la institución de la legítima de origen ro­mano.

viese hijos legítimos, fijándola en la tercera parte de los bienes(Ley VIII, tít. XIII, Partida VI) 21. A su vez, admitieron en formaexpresa la querella de inoficiosidad, "que quier tanto dezir. comoquerella que se fa:e de testamento que es fecho contra oficio depiedad, e de merced quel padre ouviera auer del fijo" (Ley II,tít. VIII, Partida VI). Y legislaron, también, sobre los "deshereda­mientos" 22.

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23 LEVAGGl, Abelardo, op. cit., pág. 24l.

Observamos, entonces, en este período, un cierto apogeodel testamento y de la sucesión testamentaria, que gozaba del fa­vor de la Iglesia; pero se trataba, podríamos decir, de un testa­mento de carácter religioso, o bien, de una visión religiosa de lavieja figura jurídica romana, con una finalidad o sentido neta-

Se pensó que los herederos naturales eran instituidos por elmismo DiO&y que, salvo justa causa de desheredación, sus derechosdebían quedar a salvo. Este concepto se tradujo en la fijación deuna cuota de libre disposición, fuera de la legítima, fijada por la leyy destinada a los herederos forzosos.

La Iglesia, así como favoreció la práctica de testar, persi­guiendo objetivos pecuniarios, también admitió la necesidad de li­mitar la voluntad individual, a fin de evitar que una resolución ar­bitraria apartase al causante de sus deberes de estado y perjudicasea su familia.

El testamento no excluía ahora --como lo había hecho anti­guamente- a la sucesión intestada. Y la soberanía del testador po­día manifestarse en su plenitud sólo cuando éste carecía de herede­ros forzosos.

En este sentido, al decir de Levaggi 23, el testamento bajo­medieval no fue igual al testamento romano, en el cual el principioindividualista estaba muy acentuado.

La revalorización del testamento implicó la posibilidad parael causante de expresar libremente su voluntad. No obstante, estalibertad no era absoluta, sino limitada. En realidad, estaba constre­ñida a respetar la legítima de los herederos forzosos, fijada y am­parada por la ley.

cuantiosos legados que los cristianos hicieron en favor de lasiglesias.

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24 La sola lectura de una fórmula testamentaria de aquella época ilustrasuficientemente acerca de lo expuesto. En ella encontramos, a la par de la dispo­sición de bienes, invocaciones religiosas, mandas piadosas, disposiciones sobrecelebración de misas, fundación de capellanías, cláusulas de conciencia, e inclu­so, la posibilidad de instituir al alma como heredera.

Así llegarnos al siglo XIX, cuando se redactó en España elProyecto de Código Civil preparado y comentado por García Go­yena, obra publicada en 1852, ampliamente utilizada por VélezSársfield en los trabajos preparatorios del Código Civil argenti­no. Nuestro codificador siguió sus aguas en numerosas disposi­ciones del Libro IV, en lo atinente al régimen sucesorio, espe­cialmente en el artículo 3354, cuando prescribe que "los quetengan una parte legítima en la sucesión pueden repudiar la he­rencia sin perjuicio de tornar la legítima que les corresponda",disposición inspirada directamente en el artículo 840 del Proyec­to de Goyena, y según el cual el derecho para exigir la legítimaes "pars bonorum", es decir, con prescindencia de la calidad deheredero.

El racionalismo en boga repercutió en el Derecho Sucesorio.La sucesión legítima se justificó por la voluntad presunta del cau­sante, que no había podido darse a conocer explícitamente. ParaHugo Gracia, uno de los precursores, la sucesión ab intestato noera otra cosa que un testamento tácito, fundado sobre las justas pre­sunciones de la voluntad del causante.

Con el advenimiento del racionalismo jurídico, en el sigloXVII, se produjeron cambios paulatinos en las ideas imperantesen materia sucesoria. Así, anotamos, entre otros: la seculariza­ción del testamento; la importancia creciente de la sucesión le­gítima; la unidad de la sucesión; la nivelación de todos los des­cendientes ante la ley; y el ascenso del cónyuge en el ordensucesorio.

mente espiritual, pero acotado a los límites expuestos en los pa­rágrafos precedentes 24.

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25 LEVAGGI, Abelardo, op. cit., pág. 251.

Como peculiaridad del Derecho Indiano, existieron regímenessucesorios especiales, tales como la sucesión en las encomiendas, yla sucesión del cacicazgo, institución típicamente indígena rescata­da por el Derecho Indiano, y cuya regulación jurídica se inspiró enel mayorazgo regular castellano.

Las disposiciones legales, en esta materia, estaban destinadasa hacer respetar la voluntad de los indios, evitando así la captaciónde sus herencias. En cuanto a la forma, los testamentos de los na­turales no difirieron grandemente de los castellanos.

Así como en España, el testamento fue el núcleo del DerechoSucesorio Indiano, sostiene Levaggi 25. Pero, en este nuevo marco,los más necesitados de protección, en cuanto a la libre transmisiónde sus bienes, fueron los indios, expuestos a la codicia e influenciade los conquistadores y doctrineros, que los inducían a dejar susbienes a la Iglesia.

Por supuesto que se exigió una adaptación de las institucio­nes sucesorias hispánicas a la distinta realidad americana, como asi­mismo la existencia de situaciones completamente nuevas demanda­ron la creación de figuras jurídicas desconocidas hasta esemomento, así como la modificación de otras existentes.

El Derecho Sucesorio Castellano -que estudiamos sintética­mente en el punto anterior- se aplicó plenamente en las Indias.Así, se reeditaron en el Nuevo Mundo las características sucesoriasque fueron anotadas para el régimen peninsular.

E) Antecedentes indianos

Solución ésta, que sin embargo, no fue mantenida en el pro­pio Código Civil español actualmente en vigencia, cuya sancióndata del año 1889.

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26 ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo. Historia del Derecho Argentino. Torno 11,Perrot, Bs. As., 1985, pág. 274.

Una ley uruguaya de 1837, atribuida al citado catedrático, fuela primera en el Río de la Plata que ubicó a la mujer inmediatamen­te después de los descendientes y ascendientes legítimos.

Al entrar en crisis el régimen económico de la familia, basa­do en el principio de la troncalidad, y caer en desuso la constituciónde la dote, la situación del cónyuge viudo sufrió un profundo dete­rioro. Precisamente para conjugar este estado de desamparo, se in­tentó mejorar su ubicación en el orden sucesorio. Pedro Somellera,al estudiar el tema, se fundó en el "afecto presunto" para anteponerel cónyuge a los colaterales.

En esta materia, la innovación más importante, anterior alCódigo Civil, fue la mejora experimentada por el cónyuge en cuan­to a su ubicación en el orden sucesorio. Recuérdese que la NuevaRecopilación de Castilla de 1567, después de los colaterales hastael décimo grado, llamaba a recibir la herencia al Fisco, eliminandocompletamente al cónyuge.

Se discutió, en aquella época, la amplitud del derecho de tes­tar. El profesor Pedro Somellera, utilitarista afiliado a la escuela deJeremías Bentham, sin negar el derecho de hacer testamento, subor­dinó sin embargo la sucesión testamentaria a la legítima.

Pocos cambios experimentó el derecho sucesorio argentino eneste período. Como tiene dicho Ricardo Zorraquín Becú: "...duran­te más de medio siglo después de producida la revolución de Mayocontinuaron en vigor las normas generales relativas a herencias, talcomo estaban establecidas en las Partidas y en las Recopilacionesde Castilla" 26.

F.l) Derecho Precodificado

F) Derecho Sucesorio Nacional

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27 Dicha ley fue sancionada el 22 de mayo de 1857.28 Tal aserto se ve confirmado con la ubicación que el codificador con­

cedió a cada una de ellas, tratando primeramente -y con una notoria mayor ex­tensión- de las sucesiones intestadas (a la que dedica tres títulos), y luego, dela sucesión testamentaria (a partir del artículo 3606).

Así, nuestro Código Civil otorgó indudable preferencia a lasucesión intestada con relación a la testamentaria 28. Concretamen­te, el Código defería la herencia por partes iguales a los hijos y nie­tos legítimos del causante (éstos últimos por derecho de represen­tación). A falta de unos y otros, heredaban los ascendientes máspróximos. Si quedaban hijos naturales, recibirían la cuarta parte dellegítimo, la mitad en concurrencia con ascendientes, y la totalidad

En lo básico, Vélez Sársfield, partiendo del derecho tradicio­nal (hispánico), intentó adaptarlo a las ideas predominantes en laépoca de la sanción del Código Civil (1869).

En esta materia (Libro IV, Sección 1), el codificador argentinose valió de fuentes diversas, y hasta contradictorias. Así, junto a lavieja legislación alfonsina y las recopilaciones castellanas que le su­cedieron, aparece citado el Código Civil francés y la doctrina france­sa con Troplong y Demolombe, entre otros. También, en algunos ar­tículos, se denota la influencia ejercida por el Proyecto de CódigoCivil para España de 1851, con comentarios de García Goyena, quecomo anticipáramos, siguió el sistema de la "pars bonorum".

F.2) Derecho Codificado (Código Civil)

En los años subsiguientes (1862), las provincias de EntreRíos y Santa Fe sancionaron leyes similares.

Veinte años más tarde, la provincia de Buenos Aires dictóuna ley similar 27, inspirada en Federico Pinedo, por la cual "faltan­do herederos forzosos, la mujer legítima heredará al marido, y éstea aquella, con exclusión de todo colateral", y siempre que no me­diase separación judicial.

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29 FORNIELES, Salvador, op. cit., t. Il, pág. 100.

Cabe destacar -como bien lo señala Fomieles- que "lasmencionadas asignaciones se entienden cuando cada grupo de unamisma categoría de herederos viene solo a la sucesíón'S? de que setrata. Si concurren diversas categorías de herederos, continúa el ci-

Por otra parte, quedó eliminada la mejora que la antigua le­gislación española autorizaba en favor del hijo o nieto. En cambio,subsistió la legítima de los herederos forzosos (descendientes legí­timos, hijos naturales, ascendientes legítimos, padres naturales, y elcónyuge). La legítima de los hijos legítimos es de cuatro quintos(art. 3593); a los hijos nacidos fuera del matrimonio se les daba lamitad (art. 3596); los ascendientes legítimos tienen dos tercios (art.3594); la legítima de los padres naturales, siempre que hubieren re­conocido al hijo natural, y no habiendo descendientes legítimos, nicónyuge, ni hijos naturales, era la mitad de los bienes dejados porel hijo natural (art. 3597); y la misma porción de legítima corres­ponde a los cónyuges sobrevivientes, aunque los bienes fuesen ga­nanciales (art. 3595).

El causante conservó la facultad para disponer de sus bienesmediante testamento, pero el Código fijó con mayor precisión losrequisitos formales del testamento, suprimió la posibilidad de darpoder para testar, prohibiendo a su vez el testamento verbal (o nun­cupativo).

faltando todos ellos. Recogiendo la tendencia dominante en la so­ciedad de aquella época, se aumentó la vocación hereditaria delcónyuge, dándosele derecho, no sólo a la mitad de los bienes ga­nanciales, sino también a concurrir en igualdad con los hijos legíti­mos y con los ascendientes en los bienes propios del causante, y aexcluir a los demás parientes. Por último, si no había parientes enlínea recta, ni viudo ni viuda, la sucesión era entregada a los cola­terales más próximos, hasta el sexto grado inclusive. Y a falta detodos estos herederos, la sucesión debía reputarse entonces comovacante y pasar al Fisco (nacional o provincial, según el caso).

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30 lbid., pág. lOO.

31 Por la primera posición se inclinaron Fornieles, Borda, Maffía, VidalTaquini y Guastavino, entre otros. En el segundo grupo estaban Llerena, Macha­do, Prayones, Arias, Molinario y Guaglianone. El debate se trasladó después a laJurisprudencia (Vid. fallo plenario de la Cám. Nac. Civ., de fecha 10/08/53, in re"Francisco de Asís Cambo". l.A. 1953-IV, pág. 15).

32 Este último artículo tenía su fuente directa en el Proyecto de CódigoCivil que García Goyena había preparado para España.

En este sentido, Vélez Sársfield siguió al Código Civilfrancés y a la doctrina de aquel país, estableciendo explícitamen­te en el artículo 3591 que la legítima es parte de la sucesión;pero en otra norma, el artículo 3354, tomando distinta fuente (yaapuntada), estableció que el legitimario puede renunciar a la he­rencia y sin embargo conservar la legítima, solución que no se

En Roma la legítima era "pars bonorum", y de allí el sistemapasó a la antigua legislación española (Ley 19, tít. 6, Partida VI), ytambién la adoptaron los países de derecho escrito que siguieron elmodelo romano. En los países de derecho consuetudinario, en cam­bio, se la consideró como parte de la herencia. Este fue el sistemaseguido por el Código Civil Napoleónico (art. 913 y ss.).

Por último, como una consecuencia de la diversidad de fuen­tes que tuvo en vista Vélez al redactar el Libro IV del Código, y queya pusiéramos de manifiesto en parágrafos anteriores, se planteó lacuestión acerca de si la legítima era parte de la herencia ("pars he­reditatis") o parte de los bienes ("pars bonorum"). Cuestión larga­mente debatida en doctrina 31, a raíz de la flagrante contradicción enel texto de los artículos 3591 y 3354 del Código Civil 32.

Respetando las antedichas porciones legítimas, rigurosamen­te protegidas por la ley, el testador podía disponer del resto segúnsu voluntad.

tado tratadista, "se toma la legítima mayor y se reparte entre todos,distribuyéndola conforme al derecho hereditario de cada uno" 30.

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33 La Ley 14.367 actualmente se encuentra derogada.

Además, tiene derecho a la herencia el cónyuge inocente, encaso de divorcio. Por último, se asignó a la viuda que permanecie­se en ese estado y no tuviere hijos, una cuarta parte del acervo que

- Ley n° 17.711:Los derechos hereditarios del cónyuge supérstite aumentaron

con la sanción de esta Ley en 1968. En concurrencia con ascendien­tes, el viudo o la viuda recibe siempre la mitad de los bienes pro­pios y también la mitad de la parte de gananciales que correspondaal fallecido (art. 3571).

y en caso de concurrir unos y otros, la porción disponiblepor testamento quedó limitada, según esta Ley, a una décima partede la sucesión (art. 9).

- Ley n° 14.36733:Esta ley, al suprimir las discriminaciones entre los hijos

nacidos dentro y fuera del matrimonio, dio a estos últimos unaporción hereditaria igual a la mitad de la que recibirían los pri­meros.

F.3) Reformas posteriores

A todas luces, el artículo 3354 implicaba una anomalía den­tro de la sistemática del Código Civil, y así lo entendió la jurispru­dencia mayoritaria (ver fallo citado en nota 31). La Ley 17.711(1968) vino a solucionar este conflicto, con la supresión del artícu­lo 3354. En consecuencia, ha resuelto expresamente esta vieja cues­tión, y 10 ha hecho en el sentido de que la legítima es una "porciónde la herencia". Así lo entiende -ahora- la doctrina nacional enforma unánime.

condice con el resto del Código y que originó graves problemasde interpretación.

181

Como un corolario obligado a la equiparación establecidapor Ley 23.264, aparece ahora una nueva integración de los órde­nes de legitimarios. El número de éstos quedó reducido comoconsecuencia de la derogación expresa de los artículos 3596 y3597. De tal manera, conforme a la nueva enunciación, actual­mente los legitimarios en nuestro derecho son: a) descendientes;b) ascendientes; e) padres adoptivos; d) cónyuge supérstite; y e)nuera viuda.

- Ley n° 23.264:

Conforme a la enunciación que hacía el Código Civil conanterioridad a la Ley 23.264, sancionada en 1985, más el com­plemento de la Ley 19.134, reguladora de la adopción, los legiti­marios en el derecho argentino eran los siguientes: a) descen­dientes legítimos; b) hijos adoptivos y sus descendientes; e)descendientes extramatrimoniales; d) ascendientes legítimos; e)padres adoptivos; f) padre natural; g) cónyuge supérstite; y h)nuera viuda.

En tanto, como el parentesco entre hijos y padres adoptivosestá asimilado al legítimo (arts. 14 y 20), forzoso es admitir que lalegítima de los padres adoptivos es igual a la de los padres legíti­mos (de sangre o biológicos), o sea, de las dos terceras partes, perocon expresa exclusión de los bienes que el hijo adoptado hubierarecibido a título gratuito de su familia de sangre (art. 24), si laadopción fuera simple. En los demás bienes, los adoptantes exclu­yen a los padres de sangre.

- Ley n° 19.134:

Con la sanción de la nueva Ley de adopción en el año 1971,los hijos adoptivos, a partir de allí, pasan a tener la posición de hi­jos legítimos (arts. 14 y 20), y por tanto, su misma porción legíti­ma (es decir, cuatro quintas partes de la herencia).

hubiera correspondido a su esposo en la sucesión de sus suegros(art. 3576 bis).

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34 FORNIELES, Salvador, op. cit., t. n, pág. 101.35 BORDA, Guillermo, op. cit., t. 11,pág. 104.

e) Acción de rescisión: Que el legitimario puede interponercontra la partición hecha por testamento que no salve su legítima(art. 3536).

b) Irrenunciabilidad de la legítima: Muy vinculada con lo an­terior, el artículo 3599 dispone que toda renuncia o pacto sobre le­gítima futura será de ningún valor. Tal prohibición resulta, pues, uncorolario de la prohibición de pactos sobre herencias futuras esta­blecida por los artículo 1175 y 3311.

La solución es lógica, puesto que, como sostiene Borda, "elderecho a la legítima no proviene de la voluntad del causante, sinode la ley" 35.

a) Inviolabilidad de la legítima: Privándose de efectos a todadisposición testamentaria que imponga o pretenda imponer gravá­menes o condiciones a las porciones legítimas declaradas por elCódigo Civil (art. 3598). "La Legítima -como tiene dicho la doc­trina- debe ser entregada al heredero libre e intacta: no ha de serdisminuida ni tampoco afectada" 34. En consecuencia, cualquiergravamen o condición que se le imponga, se tratará por no escrito.

Como hemos visto en parágrafos anteriores, la Legítimaconstituye un derecho vigorosamente protegido por el legislador,consagrándose a ese fin diversos remedios o medios de protección,alguno de los cuales enunciaremos sintéticamente en lo que sigue:

4) Medios de protección de la Legítima

Cabe aclarar, por último, en que cuanto a las porciones asig­nadas a los distintos órdenes de legitimarios, éstas no han registra­do variación alguna a través del tiempo, conservándose en este pun­to el cuántum fijado originariamente por el Código Civil.

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36 MAFFfA, Jorge, op. cit., t. 11,pág. 118.

37 RÉBORA, Juan Carlos, op. cit., t. 11,pág. 54.

Así, la indignidad y la desheredación, por ejemplo, refutan elllamamiento del legitimario, destruyendo la base misma sobre laque descansa la protección a la legítima.

Si bien la legítima constituye un derecho de fuente legal,fuertemente protegido por el legislador, no es menos cierto que"la vocación imperativa, así como el derecho a la legítima,...pueden ser allanados cuando medien causas que se oponen aque la calidad de sucesor sea investida o retenida eficazmente,aun por quienes aparecen como forzosamente llamados" 37, comobien expresa Rébora.

5) Allanamiento de la protección a la Legítima

f) Los remedios mencionados no agotan, al decir de Ma­ffía 36, las previsiones del legislador tendientes a proteger la legíti­ma. En efecto, junta a aquellas, nuestro Código contempla otros re­medios, a saber: f.1) opción conferida al heredero en el supuesto delegados de usufructo o renta vitalicia (art. 3603); f.2) presunción degratuidad que pesa sobre determinadas transmisiones hechas por elcausante en favor de sus legitimarios; f.3) acción posible en el su­puesto de preterición de herederos legitimarios (art. 3715).

e) Acción de colación (art. 3476 y sigtes.): Que también pro­tege la legítima al proteger por entero los derechos emergentes dela vocación del heredero legitimario.

d) Acción de complemento de la legítima (art. 3600): Otor­gada al heredero forzoso a quien el testador, por cualquier título,haya dejado menos de la legítima, para pedir precisamente que sele complete su porción; y su correlativa acción de reducción (art.3601), ambas introducidas históricamente para frenar los excesosderivados de la libertad de testar.

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38 Tanto es así que el resorte legal de la desheredación prácticamente noha sido utilizado en nuestro país, demostrándose con ello claramente la inefica­cia de la misma tal como se encuentra legislada hoy. No nos extendemos aquísobre el tópico por cuando éste no es el objetivo principal del presente trabajo.

39 ZANNONI, Eduardo, op. cit., t. Il, págs. 166 a 168.

Todos ellos, como se comprobará, constituyen testimonios dela tradición del Derecho anglosajón. Sin embargo, incluso en siste­mas como éstos, se acuerda simultáneamente a determinados pa­rientes y al cónyuge el derecho a obtener alimentos, no obstante lo

Ya hemos anticipado que la legítima es una institución de vi­gencia prácticamente universal. Solamente Inglaterra, parte de losEstados Unidos y Canadá, firmemente aferrados a sus tradiciones,mantienen el principio de la plena libertad de testar.

A) Regímenes legales que admiten la libertad de testar

Repasemos ahora, sucintamente, cuál es el panorama que alrespecto presenta la legislación comparada. Seguiremos en estepunto, fielmente, el esquema trazado por Zannoni en su obra Dere­cho de las Sucesiones 39.

De todos los códigos vigentes, el nuestro es el que protegemás fuertemente a la familia contra las liberalidades del causante,pues reserva para los hijos cuatro quintas partes de los bienes. Haseguido en esto la tradición de las leyes castellanas, muy favorablesa los descendientes, tal vez para contrarrestar el abuso que signifi­caban las donaciones piadosas.

6) Derecho Comparado

y ambos institutos se encuentran especialmente previstos enel Código Civil argentino, aunque, con un criterio cuya congruen­cia y efectividad dista mucho de ser satisfactorio 38.

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41 Dentro del cuarto grado, siempre que fuesen menores de 18 años o in­capacitados para el trabajo (art. 1368 del Código Civil mexicano).

42 ROGINAVILLEGAS,Rafael. Derecho Civil mexicano. 4" edición, TomoIV, México, 1976.

1975.40 Modificada por la "Provisión for Family and Dependants", del año

Similares disposiciones recogen los códigos civiles centro­americanos (Cfr. Honduras, arts. 1147 y 1150; El Salvador, art.1141; Nicaragua, arts. 1197 y 1201; Panamá, arto 798; Costa Rica,arto 595; y Guatemala, entre otros).

Entre los códigos civiles latinoamericanos, un ejemplo cla­ro de este sistema es el mexicano. En aquel país la noción clási­ca de la legítima fue sustituida por la obligación impuesta al cau­sante de dejar a ciertos parientes una parte de sus bienes enconcepto de "alimentos". De este modo, se admite la libertad detestar del causante, sea en favor de parientes o de extraños, perose impone como condición que deje una pensión alimentaria alcónyuge, a ciertos parientes consanguíneos en línea recta, a cier­tos colaterales 41, e incluso a la concubina. El artículo 1374 delCódigo Civil mexicano dispone que "es inoficioso el testamentoen que no se deje la pensión alimentaria" a los referidos benefi­ciarios. Esta es la sanción. En general, puede afirmarse que esteDerecho sigue las reglas de la pensión alimentaria, además, nogozan de él quienes posean bienes suficientes (art. 1370). Lacuantía de esta pensión es fijada por el juez, no pudiendo supe­rar la mitad de lo que les hubiera correspondido en la sucesiónintestada, ni ser menos de un cuarto (art. 1372) 42.

dispuesto por el testador. Así por ejemplo, en Inglaterra, la "FarnilyProvision Act" de 19384°, establece que el cónyuge, los hijos yotras personas que, en vida del causante, hayan dependido de ali­mentos, tienen derecho a una "reasonable financial provision" (ra­zonable provisión financiera) para el caso de que el causante no lohaya previsto. A pesar de ello, las posibilidades de protección enestos sistemas se ven restringidas considerablemente.

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43 BORDA, Guillermo, op. cit., t. II, pág. 108.

Algunos regímenes establecen una porción legal fija o ina­movible sea cual fuese la cantidad de herederos que concurranal llamado. Así, por ejemplo, encontramos, el Código Civil ale­mán, que fija la mitad de la herencia para los descendientes,padres y esposo (art. 2303); iguales legitimarios preve el Códi­go peruano, pero la porción se eleva en este caso a dos tercios(art. 700); en Brasil, en tanto, la legítima se fija en la mitad dela herencia y gozan de ella solamente los ascendientes y des­cendientes (art. 1721); otros códigos europeos, como el napoli­tano (art. 829); el austríaco (art. 765); y el de Vaud (art. 573),también adoptaron este sistema, fijado como legítima de losdescendientes la mitad de todos los bienes, cualquiera fuese el

A su vez, entre los países que admiten el sistema de la legí­tima, la fijación de su monto es muy variada, destacándose la nues­tra por ser la más alta dentro del grupo.

Este es el sistema que acoge nuestro Código Civil.

Como antítesis del sistema anterior, encontramos aquellosregímenes que sustraen de la libre disponibilidad del causanteuna cuota de bienes en favor de ciertos herederos, protegidos es­pecialmente por la Ley. Ellos son los llamados herederos "legiti­marios". y existiendo éstos, el causante sólo puede disponer li­bremente de la parte que excede de esa cuota, llamada por ello"porción disponible".

B) Regímenes legales que establecen una porciónlegítima de distribución forzosa entre ciertosherederos

Empero, estimamos -junto con Borda- que se trata de una"solución mezquina y chocante con los principios de justicia en quese funda la legítima" 43.

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44 Texto conforme a la Ley 72-3 del 3 de enero de 1972.

En nuestro Continente, en Uruguay, un hijo tiene la mitad dela herencia; dos hijos las dos terceras partes; y si hay tres o más,accede a las tres cuartas partes (art. 887).

Similar es el sistema del Código Civil italiano, que esta­blece porciones legítimas variables según el número de here­deros que concurran, por ejemplo, un medio si hay un solohijo legítimo; dos tercios si son más (art. 537); un tercio sihay un hijo natural (art. 339); Y la mitad para los ascendientes(art. 538).

Así en el artículo 913 44 establece que el causante no puedehacer liberalidades, por actos entre vivos o por testamento, que ex­cedan la mitad de sus bienes, si a su muerte tiene un hijo; la terce­ra parte, si deja dos hijos; y la cuarta parte si tiene tres o más (yasean legítimos o naturales).

Otros sistemas normativos preven, en cambio, una cuota va­riable, según la cantidad de herederos que concurran a la sucesión.Este es el sistema que adopta el Código civil francés.

Avanzando un paso más, en Rusia, el causante no puede dis­poner de sus bienes sino en favor de las personas llamadas por leya sucederlo (art. 418), y en ningún caso puede desheredar a un hijomenor de edad (art, 94).

Como puede advertirse, la mayor parte de los códigos de laEuropa continental siguieron de cerca el régimen de legítima delDerecho Romano.

número de hijos. Éste es, por otra parte, el ca-mino seguido porlos códigos más recientes, como el suizo, que establece trescuartas partes para los descendientes, la mitad para los padres yotras cuotas fijas para legitimarios que correspondan a un ordenespecial (arts. 470 y 471).

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Este es el sistema típico del actual Código Civil español,llamado también sistema de "mejora". En la antigua legislaciónespañola, la legítima se estableció en cuatro quintos de los bie­nes, para el caso de los hijos, pudiendo el testador tomar el ter-

C) Regímenes legales que, además de la legítima,acuerdan al causante el derecho a mejorar conuna cuota de ella a los herederos legitimarios

Pero de todo ello trataremos en el parágrafo número 8.

Se critica, desde cierto sector doctrinario, tanta rigidez, asícomo la elevada porción que se otorga a los legitimarios, críticaque incluso alcanza y se hace extensiva a los fundamentos mis­mos de la institución.

Como podrá notarse, éste es el sistema campeante en todoel orbe. Pero, cierto es que de los últimos códigos mencionados,ninguno ha adoptado un sistema tan rígido y cerrado como el ar­gentino, que adscribe claramente al primer grupo dentro del ré­gimen de legítima, de cuotas fijas, cualquiera sea el número delos que hereden, que tomando como base la cuota establecidapor la antigua legislación española, y siguiendo a raja tabla elprincipio de igualdad, no sólo desdeñó el sistema español de lamejora, sino que le introdujo reformas tendientes a fortalecer laposición de los legitimarios.

En Europa, en tanto, siguen el modelo francés, entreotros, el código holandés, con la mitad para un hijo, dos ter­cios para dos, y tres cuartas partes para tres o más (art. 961);el sardo, que estableció el tercio para uno o dos hijos, y lamitad para tres o más (art. 719); el prusiano, un tercio parauno o dos hijos, la mitad para tres o cuatro, y dos tercios paracinco o más (art. 392); y el luisiano, que fijó un tercio para unhijo, la mitad para dos, y dos tercios para tres o más (art.1480).

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45 Ley 1, tít. 4, Libro IV, del Fuero Juzgo; Ley 9, tít. 5, Libro IlI, delFuero Real; Leyes 214, 213 y 200 del Estilo; Ley 28 de Toro; Ley 8, tít. 20,Libro X, de la Novísima Recopilación.

46 Artículo 808 del Código Civil español de 1889.

Derecho tan enérgicamente protegido y de vigencia universal,como la legítima, supone, sin duda, un plexo de fundamentos queproporcionan la base necesaria e imprescindible sobre la que se asien-

7) Fundamentos filosóficos

En Latinoamérica, varios códigos siguen el sistema españolde la mejora. En este sentido, pueden citarse, el Código chileno(arts. 1184 y 1195); el colombiano (art. 1242); y el peruano (arts.707 y 708). Este último cuerpo normativo establece, precisamen­te, que el testador puede disponer hasta de uno de los dos terciosde sus bienes destinados a la legítima para mejorar a sus descen­dientes. Pero, también se encarga de aclarar que dicha facultaddebe ejercerse de manera tal que el haber del hijo "mejorado" nosupere el doble del haber de otro de la misma clase, pero "nomejorado" __

El resultado evidente es que en las familias numerosas, la le­gítima estricta de los hijos (es decir, el tercio repartido entre todos)alcanza muy escasa proporción.

cio de toda la legítima y mejorar a uno de ellos 45. El Código envigor 46 preve directamente que la masa sucesoria se divida entres partes iguales: una, que constituye la legítima estricta, ydebe distribuirse entre los legitimarios; otra, que se concede alcausante para que disponga de ella con absoluta libertad; y laúltima, que también se le permite disponer al causante, pero quesolamente puede ser invertida para mejorar con ella a uno o másherederos. O sea, que el de cujus cuenta, a su vez, con la mitadde la porción legítima total para mejorar a cualquiera de sushijos.

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47 La defensa de la legítima bajo su aspecto jurídico, moral y económi­co, puede verse in extensu en Gustave BOlSSONADE,Histoire de la reservehereditaire. París, 1873, págs. 365 a 668. Consúltese también a COLIN yCAPITANT,I1I, pág. 696.

48 RÉBORA,Juan Carlos. La Herencia. N°S 5, 8, 20, 22, 32 y 40.49 [bid, N" 40.

El segundo fundamento tiene que ver con la génesis mismade la legítima, de origen romano, que surgió como correctivo de la

En realidad, se trata de un deber social. y "en esta prolonga­ción de efectos hay un dinamismo que está determinado por fuerzasmorales que se manifiestan en el seno de la familia y en el equili­brio de la sociedad, que ... no puede ser útilmente destruido en uninstante ... sin crear una contradicción perturbadora" 49.

El primero de los fundamentos se corresponde con la nociónde deber que se ha manifestado desde épocas remotas en las rela­ciones entre padres e hijos, y que puede ser extendida válidamentea los otros legitimarios. Este deber se desprende del principio desolidaridad familiar, y se basa en argumentos análogos a aquellossobre los que se afirma la obligación alimentaria+é. En realidad,puede ser concebido como deber y como derecho. Deber y deuda elpadre, y derecho para el hijo, como contracara. Deber general dequien da la vida a otro, que queda obligado a alimentarlo, proteger­lo, etcétera. Ante todo, la sociedad exige al primero que haga de suhijo un igual o superior en educación y posibilidades. La sociedad,así, se encarga de fomentar que sean compartidas la vida y la for­tuna, y, como lógica consecuencia, a la muerte del padre, éste debedejar esos medios en manos de sus hijos, que son como sus conti­nuadores.

Pasaremos revista, a continuación, a los más importantes:

ta la normativa específica en esta materia 47. Este conjunto de funda­mentos, indudablemente, va más allá de los principios generales de laconsanguinidad y del afecto o afección presunta del causante.

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50 Que es comunitario por el sistema de producción, aunque individualpor hallarse referido a la personalidad de un solo sujeto.

De todos modos, se trata de una noción de copropiedad fami­liar perimida en los tiempos que corren, y que sólo puede servimoscomo refuerzo de otros fundamentos, de mayor eficacia en la actua­lidad.

Otro fundamento entronca con la noción de copropiedad fa­miliar. Pues, parece de evidente justicia que si el esfuerzo detodo un grupo familiar se traduce en acrecentamiento de los me­dios económicos de la familia, y se consolida en ella el patrimo­nio así constituido 50, muerto el causante, aquel debe ser distri­buido entre los que han contribuido a crearlo, no pudiendo serprivados -incausadamente- de la porción que a ese título lescorresponde.

Recuérdese que en los países regidos por la costumbre,existía libertad absoluta para disponer de los bienes, sin que losherederos más próximos estuviesen protegidos por la ley contralos excesos y arbitrariedades de los padres. El abuso en las do­naciones dejaba a veces a aquellos parientes en la pobreza, y asíse vivieron muchos disturbios familiares e incluso reclamacionesa mano armada como consecuencia de tales injusticias. Contraestas prácticas, reaccionó un sentimiento de humanidad y justi­cia, que consideraba contrario a la naturaleza y al orden públicoque los padres se valieran de su libre disposición para abando­nar a sus hijos. Este sentimiento de justicia y el recuerdo de lasviejas leyes romanas, hicieron que se introdujera lenta pero pro­gresivamente la noción de la legítima, como institución protec­tora de la familia, que forma parte, dentro de un análisis macro­social, de la lucha contra los privilegios en las sociedadesmodernas.

primitiva libertad de testar, cuyo ejercicio abusivo había ocasiona­do situaciones contrarias a la naturaleza y al más elemental sentidode justicia.

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51 En España, por ejemplo, quedan aún algunos defensores de la libertadde testar. Se ocupa ampliamente de la cuestión, SÁNCHEZ,Román, Derecho Ci­vil, t. VI, vol. 2, pág. 719 y ss. Entre nosotros, MACHADOes contrario al siste­ma de la herencia forzosa, IX, pág. 369.

Como se desprende de lo hasta aquí tratado, en nuestropaís no existe libertad absoluta para donar, ni libertad absolutade testar 51; al contrario, nuestro sistema legal adhiere claramen­te al régimen de la legítima, con cuotas fijas, cualquiera sea elnúmero de los legitimarios que concurran al llamamiento, es de­cir, que también la porción disponible del causante es fija y su­mamente limitada.

8) Críticas y refutaciones

Siempre que se interprete el instituto de la legítima, ya paraadoptar su defensa, ya para encarar su crítica, deberá tenerse encuenta -en todo caso- que este conjunto de fundamentos operaen forma interrelacionada.

El último fundamento que vamos a tratar, no deriva ya delorden jurídico, sino de la utilidad social. Utilidad social que laexperiencia acumulada permite atribuir al hecho de que el indivi­duo trabaje, prospere, se organice y acumule medios y bienes,sostenido por la persuasión de que la obra que realiza se perpe­tuará en los seres de su afección; utilidad social que se liga a lasactividades individuales, expresión de libertad, y al tesón con quese trabaja aún en el ocaso de la vida, o sea, en aquellos días enque se sabe certeramente que no podrá más aspirar a gozar per­sonalmente de sus frutos; utilidad social que se concreta en elacrecentamiento del acervo común; utilidad social que resulta delejercicio de los deberes de familia y del cumplimiento de obliga­ciones morales. Así, puede sostenerse que la transmisión heredi­taria en general, y la legítima en particular, se justifican antetodo en interés de la sociedad. Interés superior, por cierto, almero interés individual.

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Es evidente que la facultad para disponer libremente de susbienes le permitió al padre --durante muchos años- mantener unamayor sujeción de los hijos a su voluntad; pero hoy no es para nada

La mera posibilidad de que el padre, sin causa justificada al­guna, desherede a varios hijos para concentrar todos los bienes encabeza de otro, es inconciliable con el espíritu de igualdad que ani­ma a las sociedades contemporáneas. Además, resultaría un desati­no volver al sistema de mayorazgos y capellanías, típicas del anti­guo derecho castellano, y de magros resultados en su aplicaciónentre nosotros.

Contra esta crítica ha prevalecido un sentim. de justicia queobliga a mantener la igualdad entre los hijos, y también el profun­do deber que incumbe a quien da la vida a otra persona (hijo) deprocurarle el mayor bienestar posible.

Se sostuvo, también, que este sistema de legítima debilita laautoridad paterna, al no permitirle al padre distribuir los bienes en­tre sus hijos conforme la conducta de éstos o sus necesidades, uotorgárselos a un tercero, conforme su auténtica voluntad.

Tal crítica se ha refutado argumentando que, en la actuali­dad, ya nadie puede concebir y sostener, válidamente, al derechode propiedad como un derecho absoluto, y que la potestad delEstado para regular y limitar el derecho de los propietarios, enaras del bien común y el interés general, está hoy fuera de todadiscusión seria.

En primer lugar, se ha creído que semejante traba restringe elderecho de propiedad. Se aducía que el derecho de propiedad esabsoluto, y por tanto, no es posible limitar las potestades del pro­pietario, en el caso, el causante.

Este rígido sistema de legítima ha sido criticado bajo el tri­ple aspecto del derecho natural de propiedad, de la organización dela familia, y también desde un punto de vista económico.

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Además, en cuanto al peligro de excesiva subdivisión, ellose salva en nuestra legislación vigente, con la determinación de

A ésto se ha contestado que el incremento de la pequeña ymediana propiedad a que contribuye el sistema de la legítima,lejos de constituir un vicio, es (o debiera ser) un ideal de nues­tra época, en la que predomina contrariamente una concentraciónsalvaje de la riqueza y la propiedad de los medios de producción,que no puede ser atribuido a régimen sucesorio alguno, sino a laacumulación desmedida de poder en cabeza de ciertos gruposminoritarios de la sociedad, que crecen al amparo del sistemapolítico y económico actual, provocando una situación de verda­dero desequilibrio.

Por último, desde el aspecto estrictamente económico, se hacriticado que la partición forzosa desmenuza y atomiza el patrimo­nio en su unidad, subdividiéndolo en exceso y tornándolo impro­ductivo.

Que dicha porción sea más elevada o menos elevada es otracuestión, discutible por cierto, e incluso sujeto a modificaciones;pero muy distinta al ataque dirigido contra la institución de lalegítima (o sus fundamentos) que se intentó y se intenta por es­ta vía.

Por lo demás, como el causante tiene a su disposición la por­ción disponible, podrá premiar con ella al buen hijo, o favorecer alnecesitado, sin incurrir en los excesos repudiables e injustos que secometieron en épocas pretéritas.

deseable mantener una autoridad familiar fundada en el mero inte­rés o en el miedo, como lo era en la familia romana, bajo la suje­ción absoluta del "pater familias". Los tiempos han cambiado, ycambian aceleradamente, las ideas también, y sería un total despro­pósito intentar volver, en el contexto de nuestras sociedades moder­nas, a la primitiva organización familiar romana. Más aún, ello re­pugnaría la conciencia democrática moderna.

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Analizaremos en este punto, primeramente, alguno de losproyectos de reforma que se presentaron a través del tiempo; paraterminar con el estudio del proyecto de ley que el día 3 de noviem­bre de 1993 recibió media sanción de la Cámara de Diputados de laNación, y que, en cierto modo, es uno de los que ha venido a reac­tualizar la polémica.

Intención que parece renacer nuevamente en nuestros días, ala luz de los últimos proyectos de reforma al Código Civil, quecontemplan, entre otros numerosos aspectos, un decidido ataque alderecho de la legítima.

Esto fue objeto de enconadas críticas por parte de un sectorde la Doctrina. Razón por la cual, a nadie puede sorprender que enmás de una ocasión se haya pensado (e intentado) introducir refor­mas al Código Civil, específicamente en esta materia.

y de todos ellos, el nuestro, repárese, es el que protege másfuertemente a la familia, fijando las cuotas de legítima más eleva­das el derecho comparado.

En la mayoría de los códigos modernos, por no decir todos,encontramos al heredero forzoso, si bien amparado de muy distin­tas maneras.

El debate, como se sostuvo, parecía terminado.

9) De lege ferenda

la "unidad económica". La solución en este punto es, por tanto,declarar las cosas "indivisibles" cuando ello convierta en antieco­nómico su uso y aprovechamiento, tal como la hace el artículo2326 del Código Civil, texto agregado por Ley 17.711. Éstas son,en lo básico, las principales argumentaciones esgrimidas en con­tra del sistema de la legítima, así como las refutaciones a quedieron lugar.

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52 El estudio, en este parágrafo, será de carácter meramente enunciativo,sin pretender agotar todos los proyectos de reforma que tuvieron estado parla­mentario. Excusamos, por ahora, detenemos en el punto, en razón de la exten­sión prefijada para este trabajo.

Ese mismo año, el 20 de septiembre, el diputado EzequielS. Olazo presentaba a la Cámara joven un proyecto semejante al

El próximo hito que nos interesa destacar fue el 19 de juliode 1922, cuando el diputado Herminio J. Quirós acompañó un pro­yecto por el cual pretendía reducir la legítima de los hijos a la mi­tad de la masa de bienes, y la de los ascendientes a un tercio, pu­diendo con el resto el testador mejorar a cualquiera de ellos o hacerlegados a terceros.

Tres años después, el 30 de septiembre de 1915, el diputadoAvelino Rolón presentó ante la misma Cámara el siguiente proyecto:"Redúcese en una tercera parte la porción legítima de los herederosforzosos que fija el Código Civil". Se trataba, en esta oportunidad, delograr una considerable reducción en la cuota de la legítima.

Ya en la sesión del 31 de julio de 1912 el diputado CarlosCarlés presentó a la Cámara baja un proyecto de ley proponien­do la modificación del artículo 3606 del Código Civil. En reali­dad, era un proyecto de supresión de la legítima. Se proponíacomo nuevo texto, el siguiente: "Toda persona legalmente capazde tener voluntad y de manifestarla goza de absoluta libertadpara hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patri­monio, con arreglo a las disposiciones de este Código, sea bajoel título de institución de herederos, o bajo el título de legados obajo cualquier otra denominación propia para expresar su volun­tad, sin que esté obligado a respetar porción legítima alguna aherederos forzosos".

Tal como puede observarse, la situación no es novedosa.

A) Proyectos de reforma a través de la historia 52

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El 3 de noviembre de 1993 la Cámara de Diputados de laNación dio media sanción al proyecto de ley elaborado por una co­misión especial designada a tal efecto, el cual viene a sustituir alanterior proyecto (Ley 23.042, ADLA, XLIV-A, 4) de unificaciónde la legislación civil y comercial. Este proyecto, que actualmentese encuentra a consideración del Senado, insiste en el criterio decontinuar enmendando al Código Civil con reformas parciales, yextiende las modificaciones a materias totalmente ajenas a la unifi­cación con la legislación comercial, como lo son los derechos rea­les, el derecho de familia y el derecho de las sucesiones, entreotros.

B) La reforma al derecho de legítima sancionada porla Cámara de Diputados en 1993

Sin embargo, ninguno de estos proyectos prosperó, puesto que,en definitiva, no lograron sanción legislativa. Por otra parte, la ma­yoría de ellos adoleció de graves deficiencias de técnica legislativa.

En tanto, el Anteproyecto preparado por Juan Antonio Bibi­loni establecía la legítima en las dos terceras partes de los bienes(art. 3163), e idéntica disposición contenía el Proyecto del año 1936(art. 2010); el Anteproyecto de 1954, en cambio, propiciaba la mi­tad de haber un solo descendiente, las dos terceras partes si son doso tres, y las tres cuartas partes si concurren más de tres (art. 692inc. 1°).

Tiempo después, el 13 de septiembre de 1929, los diputadosBergalli, Bard, Rodríguez, González Zimmermann, Mihura, Antille,Ingaramo, Vázquez, Zavala y Peyrotti presentaron un nuevo proyec­to, que al igual que el anterior, también consagraba la libertad ab­soluta de testar.

del año 1912. Se insistía nuevamente con la derogación de la le­gítima. Se aclaraba, para más abundar, que "la libertad de testares absoluta".

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53 BELLUSCIO,Augusto César. La Ley. Tomo 1994-B Secc. Doctrina, 23/03/94, pág. 739.

54 Además de una modificación menor al artículo 3592, adecuando sutexto, como consecuencia de la derogación de los Capítulos 4° y 5° del TítuloIX, desde la vigencia de la Ley 23.264 (1985).

Se pretende, de esta forma, una reducción más que conside­rable de las porciones legítimas, a saber: la de descendientes, pasade los cuatro quintos actuales a los dos tercios; la de los ascendien­tes de dos tercios al medio; manteniéndose en cambio la del cónyu­ge supérstite en un medio de todos los bienes.

arto 3595: "La legítima de los cónyuges es de un medio delos bienes existentes a la muerte del causante y de los que seintegren a la masa por colación o reducción de donaciones".

- arto 3594: "La legítima de los ascendientes es de un me­dio de todos los bienes existentes a la muerte del causantey de los que se integren a la masa por colación o reduc­ción de donaciones, observándose en su distribución lodispuesto por el artículo 3571".

arto 3593: "La porción legítima de los descendientes es dedos tercios de todos los bienes existentes a la muerte delcausante y de los que se integren a la masa por colación oreducción de donaciones".

El proyecto examinado, en la parte relativa al derecho de le­gítima, propone concretamente una reducción de las porciones legí­timas 54. Así, se proyectan los siguientes textos para los artículosque fijan el monto de las porciones legítimas:

"Extensión que preocupa --como bien lo ha advertido Au­gusto César Belluscio-- no sólo por el método seguido y el conte­nido de las reformas proyectadas, sino también por su falta de téc­nica y por los gruesos errores jurídicos que contienen algunas de lasnormas proyectadas" 53.

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55 Otro sector dentro de esta Doctrina, más extremo, sostiene directamen­te la derogación lisa y llana de la legítima, instaurándose un régimen de absolu­ta libertad para testar.

56 BELLUSCIO, Augusto c., op. cit., pág. 1076.

57 En igual sentido, la Ley n° 24.441, que introduce al Código Civil, en­tre otros institutos, la figura del fideicomiso, completamente extraña a nuestrastradiciones jurídicas de origen romanista, se inscribe en este marco.

58 BELLUSCIO, Augusto C., op. cit., pág. 1076.

Lo antedicho es al margen de que las disposiciones proyec­tadas contienen importantes errores de técnica legislativa. Así,como señala Belluscio 58, "las normas vigentes se refieren a losbienes existentes a la muerte del testador y a los donados, lo quees correcto", pues se trata de esos y no de los que pueden ser

No comprendemos, por fin, cuáles son los nuevos funda­mentos, si los hubiere, en que se apoya una modificación comola que se pretende llevar a cabo, ni qué interés atendible puedetener una persona con descendencia para transmitir sus bienes aextraños.

Paralelamente, hoy la educación y la salud pública argentinatambién son flanco preferido de este complejo plan de devastación.

No se nos oculta que ésta es una más entre un conjunto demedidas tendientes a encarar un ataque sistemático contra la fami­lia argentina 57, desconociendo en grado obsceno nuestras tradicio­nes y más sanas costumbres.

No compartimos, junto con Belluscio y otra parte de la Doc­trina 56, este criterio, que supone un fuerte debilitamiento de losvínculos familiares, especialmente lo proyectado con relación a losdescendientes.

Se atiende, de tal modo, a la corriente doctrinal que conside­ra demasiado elevadas las cuotas actuales, propiciando su desenfre­nada disminución 55.

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59 Los distintos proyectos que analizamos en el parágrafo anterior, ilus­tran suficientemente acerca de este fracaso.

Por lo demás, no alcanzamos a comprender claramente cuálesson los nuevos argumentos esgrimidos para propugnar su reforma.Nada nuevo asoma aquí. Se trata de las viejas críticas, antes men­cionadas, y que fueran objeto de refutación, vestidas ahora con unropaje "individualista", atuendo propio de las postrimerías de estesiglo XX. En esta "nueva Sociedad", que se avecina, nos dicen, elderecho de propiedad individual será "el derecho" por antonomasia,y su carácter absoluto un requisito indispensable para su existencia.Además, se levantan las banderas de la productividad, de la movi­lización de los bienes, evitándose en lo posible la subdivisión y to-

Debate de tanta trascendencia, cuyas consecuencias afecta­rán seguramente a toda la sociedad, merecería haber surgido delpropio seno de la Comunidad; pero, se nos ocurre, éste es un in­tento más de legislar desde las cúpulas, desde arriba hacia abajo,imperativamente, antes de que el Pueblo haya podido "apropiar­se" de la discusión, hacerla suya, porque en definitiva le pertene­ce, como titular de la Soberanía, dentro de un sistema de gobier­no republicano y democrático como el que se supone vivimos. Siesto es así, entonces no resulta descabellado prever un nuevo fra­caso en el intento de introducir modificaciones al régimen de lalegítima 59.

10) Conclusiones

objeto de acciones de colación o reducción, que pueden ser enta­bladas o no. Con semejante criterio, nunca habría posibilidad dereducción, pues para determinar si ésta procede o no, se debepreviamente calcular la legítima para saber si la donación laafecta o no. Adviértase: "El cálculo de la legítima es previo, yno posterior a la reducción". Por otra parte, una donación a unextraño que no afectase la legítima -entonces- no se computa­ría para el cálculo de ésta, lo cual es un error sumamente grave.

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Por otra parte, si lo buscado es otorgarle mayor libertadpara disponer al causante, sería consecuente, acaso, reformar elinstituto de la desheredación, prácticamente inútil tal como está

Notamos, sin embargo, que el debate gira hacia otros senti­dos. La intención manifiesta de quienes propician la reforma es re­ducir considerablemente las porciones legítimas, incluso por deba­jo de la media que registra la legislación comparada. Téngase encuenta que la mayoría de los países de tradición romanista conser­van las tres cuartas partes de la herencia para los descendientes, yla misma solución adoptan los códigos más recientes en el mundo,como el suizo (Vid. supra, 6), B). ¿Qué razón nos asiste a nosotrosentonces para pasar de los cuatro quintos actuales a los dos terciosproyectados? En todo caso, si lo que se pretende es reducir la legí­tima, y si existiese consenso para que ello suceda, hubiera sidoaconsejable establecerla en las tres cuartas partes de los bienes,como solución intermedia, evitándose así la desmedida extensiónque -se dice- mantiene en el régimen actual.

Se critica la gran extensión que tienen las legítimas ennuestro Código, así como la rigidez del sistema de cuotas fijas, yquizá asista alguna razón en ellas. Tal vez sea deseable adoptarun sistema más flexible, como el que sigue el Código francés,que establece cuotas variables según el número de hijos, de ma­nera que el testador tenga mayor o menor amplitud para hacerbeneficios, según sea mayor o menor el número de hijos, lo que,por otra parte, parece suficientemente razonable. O bien, adoptarel régimen de la mejora propio de la legislación española, lo cualimplica mayor flexibilidad y más reconocimiento a la voluntaddel testador.

y en este marco, la legítima en particular, y la familia en ge­neral, célula básica sobre la que se construye, y asienta la sociedad,constituyen flanco de renovados ataques.

dos aquellos males que no conduzcan a la concentración de rique­zas, estrella a alcanzar en el "nuevo sistema".

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60 En este sentido, el proyecto con media sanción de Diputados introdu­ce modificaciones importantes a los artículos 3747 y 3748 del Código Civil,aunque ellas resulten insuficientes.

Por ello, antes de dar un paso en falso, es necesario re­flexionar seriamente sobre el punto. Los cambios, en Derecho,siempre son lentos y progresivos, si se quiere que realmentefructifiquen. y contrariamente, el proyecto de que tratamos abun­da en errores de técnica legislativa, deficiencias metodológicas, ytambién de contenido en las reformas que proyecta. Por eso nocompartimos el criterio. Ni la prisa. En este tema, la reflexión yel debate se imponen. Si es que deseamos evitar consecuenciasdesagradables para el futuro.

En todo caso, debe tenerse cuenta la inconveniencia de le­gislar desconociendo nuestras costumbres y nuestra cultura jurídi­ca de derecho escrito de corte romanista, y también los antece­dentes legislativos hispánicos, indianos y patrios. Ahora, resultaque se intenta, de un paso, pasar al sistema del common law,imitando muchas de las soluciones particulares que adopta aquelDerecho, totalmente extraño a nuestra idiosincrasia y a nuestromodo de ser nacional.

legislado en la actualidad, innovando y comprendiendo nuevascausales, de manera de otorgarle al testador poderes suficientescomo para corregir las situaciones de injusticia evidente que pue­dan plantearse 60.