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(*) Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales.(1) Comisión integrada por los doctores Edgardo M. Alberti, Miguel A. Araya, Horacio P.Fargosi, Sergio Le Pera. Héctor Mairal, Ana 1. Piaggi, YEfraín H. Richard. Ed. Astrea, Bs. As.1993.

En los Estados Unidos, la Model Business Corporation Act fueadoptada por numerosos Estados, lo que condujo a la consiguienteUniformación legislativa, que mantiene la política jurídica impuestapor la legislación federal después de la crisis de 1930. Esta políticaconsiste en sustituir restricciones formales o figuras de peligro estable­cidas para la supuesta protección de accionistas y terceros, por elrequerimiento de amplia información sobre los actos y situación de la

Los trabajos de integración regional, la intemacionalización de losmercados de capitales y su concentración en pocos centros, estáncreando fuertes presiones para la uniformación de este derecho. En estatarea se encuentran los países de la Comunidad Económica Europea.

Algunos de los motivos esgrimidos por los autores del Proyectopor los cuales consideran necesario la introducción de esta acción sonlos siguientes:

La acción derivada aparece en el derecho argentino con elProyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales (en adelanteel "Proyecto"), elaborado por la Comisión designada por resolución MJ465/91 (1).

INTRODUCCION

TomásAntonio Machado de Villafañe (*)

LA ACCION DERIVADA. UN METODO UTILPARA PROTEGER A LAS MINORIAS

SOCIEDADES COMERCIALES

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No resulta novedoso que el extraordinario desarroUoque ha expe­rimentado el comercio internacional en los últimos años, estimuladopor la creciente interdependencia entre las naciones, se ha visto almismo tiempo restringido en determinados aspectos por las leyesvigentes de obligatoria observancia en los distintos países que por susdivergencias han dificultado en muchos casos la necesaria extensión delas empresas, del crédito comercial y la ejecución de contratos en laforma expeditiva que exigen las circunstancias presentes (2).

No es la primera vez que la presión de los mercados fuerza la uni­formación del derecho; se trata, en definitiva, del mismo fenómeno quesiglos atrás condujo a la aparición de la lex mercatoria, mucho anteshabía conducido al ius gentium y, ya más cerca de nosotros, a los traba­jos de uniformación de la letra de cambio y pagaré, a los de laConferencia Permanente de La Haya de Derecho InternacionalPrivado, de UNIDROIT, y hoya los de la UNCITRAL.

Esta globalización de los mercados de capitales, y su concen­tración en pocos centros internacionales, constituyen fuerzas muypoderosas para la uniformación de la legislación de sociedades, lo queno ocurre por exigencia de nadie, sino por el menor atractivo, mercadoy cotización de los títulos emitidos de acuerdo con legislaciones quecirculen por carriles diferentes.

La legislación y conceptos estadounidenses tienen una gran fuerzaexpansiva por la importancia de su mercado de capitales para la colo­cación de acciones.

sociedad. Esta política se fundamenta en la observación de que esasrestricciones formales sólo sirven para molestar y sofocar la creativi­dad cuando no son necesarias, y no son para nada útiles en tiempos decrisis o cuando existe la voluntad de no observarlas, ya que hay muypocas que no puedan ser eludidas con el auxilio de un buen aseso­ramiento. La libertad en el funcionamiento de la sociedad tiene sulímite en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros.Internamente, este límite resulta de la imposición por los tribunales demuy estrictos deberes fiduciarios sobre los directores respecto de todoslos socios, y sobre los socios o accionistas entre sí.

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(2) Prats Gabriel D., Estudios de Derecho Comercial comparado en las Américas. Ed. Depalma,BS.As. 1986,pág.13.

El interés en el derecho norteamericano radica en que en ese paísse viene utilizando esta acción ya desde mediados del siglo pasado, conlo cual la jurisprudencia y normativa al respecto es enriquecedora. Porotra parte, de los países del Common Law, probablemente es el que seencuentre mas cercano al nuestro, no solo geográfica sino cultural ycomercialmente.

Compartiendo los fundamentos de los autores del Proyecto, y elanálisis de la conveniencia y modo de introducir este instituto en nues­tro sistema normativo, trataré de ahondar en las razones económicaspor las cuales esta nueva forma de litigar es ventajosa, como tambiénen los conflictos que en tomo a esta puedan producirse, y cual es lasolución que la jurisprudencia y normativa estadounidense han aplica­do al respecto, en ánimo a colaborar para que los cambios introducidosencuentren su balance, el que debe resultar tanto de la interpretacióndoctrinaria como de la jurisprudencial.

Las "acciones por representación" pueden considerarse un caso delas class actions (arts. 23 a 25).

La expresión "acciones derivadas" es la adaptación de la inglesaderivative actions, y fue elegida porque es internacionalmente conoci­da, no hay otra mejor en español, y es preferible importar la vozextranjera, como hacemos con debentures, warrants, leasing,factoring,broker y undewriter, entre otras. (art. 21 y 22).

El vacío dejado en el articulado del Proyecto por la remoción delas reglas sobre sociedades irregulares o de hecho es ocupado por otrassobre nuevas acciones societarias: las llamadas "acciones derivadas" ylas "acciones por representación", siendo las primeras el objeto de estetrabajo.

I. ACCIONES DERIVADAS y ACCIONES POR REPRE­SENTACION

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(3) Corporations, Steven Emauuel, Harvard Law School, J.D. 1976, Ernanuel Law Oudínes. lnc,1989, Larchmont, N.Y. U.S.A. Pág. 250.(4) TIIeBusiness Lawyer; Bol. 47, May 1992.A.B.A.(5) Lewis D. Salomon, Selected Corporation and Partnership Stauaes, Rule» and Forms. Bd,West Publislúng Company, Sto Pauto Mino.• 1993,pág. 63.

La acción derivada, puede ser entablada contra cualquiera quecausara un perjuicio a la sociedad, sea ese sujeto un insider (es decir

El Model Business Corporation Act, en su Seco7.40 ( Subcapítulode Definiciones), define al procedimiento derivado como la acciónentablada en lugar de una sociedad local, o de una extranjera.Seguidamente define el término accionistas a ser utilizado en este capí­tulo, como todos aquellos que están registrados como tales, y tambiénaquellos que no son titulares pero tienen derechos sobre la propiedadde las acciones. Estos últimos generalmente exhiben una declaracióndel fiduciario que aclara que detenta esa acción en beneficio de una omás personas (5).

1) La acción derivada es la acción por la cual un accionista indi­vidualmente (generalmente uno que no participa en el manejo de lasociedad - outsider) demanda en nombre de la sociedad a un fun­cionario que haya faltado a sus deberes para con la sociedad (3). O tam­bién se la puede definir como la acción por la cual un accionista enlugar de la sociedad hace valer sus derechos (41•

Definición

El análisis de la legislación y jurisprudencia norteamericanos fuedesarrollado con cierta extensión en el trabajo del suscripto que fuerapublicado en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones(Año 28, N" 163/165, Editorial Depalma Enero-Junio 1995, págs. 193y siguientes). Por tal motivo me remito al mismo, y aquí sólodestacaremos ciertos aspectos relevantes a los fines del presente.

Aclaración:

11. LA ACCION DERIVADA EN EL DERECHONORTEAMERICANO

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2) Los pro y los contras de la acción derivada: El tema de lasacciones derivadas es muy controvertido, existen fuertes argumentos enambos sentidos.

b. Incumplimiento del deber de cuidado (es el de obrar con dili­gencia, concepto que se asemeja al buen hombre de negocios del arto59 L.S., 902 Cód. Civil y 512 Cód. Civil). Esta acción también puedeser entablada, pero con menos probabilidades de éxito, ya que la prue­ba de la negligencia suele ser muy difícil, contra los funcionarios quehayan faltado al deber de obrar con diligencia y cuidado (por ejemplo,si el directorio decide la adquisición del paquete accionario de unapequeña sociedad, y la adquisición resulta desastrosa, un accionistapuede iniciar una acción derivada contra los directores que aprobaronesa transacción, alegando que obraron sin cuidado y diligencia en laadquisición).

a. Incumplimiento del deber de lealtad: El caso más significativoserá el del director que haga participar a la sociedad de un negocio, enel que él tiene un interés personal y/o contrario al de la sociedad. (Porejemplo la venta de propiedades de la sociedad a un precio menor alprecio de esos bienes en el mercado). O también contra cualquier fun­cionario que haya aprovechado una oportunidad comercial de lasociedad.

aquel sujeto que se desempeñe como miembro del Directorio o de laSindicatura de la sociedad y/o como miembro de la administración dela misma) o un outsider. En consecuencia el demandado será un fun­cionario que haya quebrantado el deber de cuidado o lealtad. Tambiénpodrá ser demandado un sujeto externo a la sociedad que le haya cau­sado de alguna manera un perjuicio (por ejemplo no cumpliendo uncontrato con la sociedad, o causándole un daño, etc.). Pero como lasociedad, con el voto de sus directores, normalmente no tendrá incon­venientes en demandar a los que no trabajan internamente en lasociedad, la real utilidad de esta acción será demandar a los directores,gerentes, síndicos etc.

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b) Riesgo de los directivos: Estos estarán temerosos de las

a) Pérdida del tiempo de la sociedad: El participar en el proce­so de una acción derivada, generalmente les consume mucho tiempo yenergía a los administradores de la sociedad, y cualquier beneficioresultante de esta acción es menor que el valor del tiempo y energíaempleados en la defensa.

II. Argumentos en contra:

e) El costo de la acción: El ejercicio de esta acción general­mente no tiene un costo significativo para la sociedad, puesto que elpatrocinante del actor sólo percibirá sus honorarios si triunfa en el liti­gio, y los mismos serán abonados por el demandado, independiente­mente del resarcimiento que perciba la sociedad.

b) Efecto preventivo: Una exitosa, o aun temida, acción deriva­da tendrá un efecto preventivo, efecto que repercutirá no sólo en elindividuo demandado, o en la sociedad por la que se demandó, sinoque tendrá un efecto potencial en otras sociedades. Sus funcionariospensarán dos veces, antes de incurrir en un comportamiento cuestio­nable.

a) Remedio para las faltas cometidas por los directivos: Estasacciones son prácticamente el único remedio efectivo en estas circuns­tancias. La sociedad, representada por el directorio, raramenteaccionará contra un funcionario. El comportamiento del mercado devalores (suele declinar el precio de las acciones de la compañía en laque los funcionarios han tenido comportamientos irregulares) no hacemucho para determinar estas faltas, especialmente entre funcionariosque poseen un paquete accionario minoritario. Así es que, sólo unreclamo del accionista que haya sufrido una disminución en el valor desu inversión por el quebrantamiento de los deberes de los responsablesde la conducción de la sociedad perseguirá el resarcimiento de losdaños causados a la sociedad.

1. Argumentos a favor:

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Así como tantas otras acciones por daños, lo más importante de laacción derivada es que busca prevenir el daño e indemnizarlo. A suvez, esta acción le da lugar a la creación jurisprudencial, a través delcommon law y de la búsqueda de nuevas soluciones, para suplir laslagunas dejadas por la ley. De esta manera, esta acción tiene una fun­ción educativa y social, ya que si ésta no existiera, serían considerableslas dudas sobre las obligaciones de los ejecutivos y directores en deter­minados casos. Una de las cuestiones póliticas más difíciles que tiene

La Ratio Legis

Muchos estados en EE.UU reconocen méritos a cada una delas posiciones descriptas. Así es que tratan de permitir los juicios quesean legítimos, con una causa real, y evitar los que no la tengan. Laforma a través de la cual los estados tratan de evitar estos juicios sinmérito es por medio de un especial comité independiente, que tiene porfunción estudiar los fundamentos de las demandas, y recomendar cuan­do ésta tiene que prosperar o ser rechazada. Si el comité es realmenteindependiente, lleva a cabo las investigaciones eficientemente, yrecomienda que la demanda debe ser rechazada, la mayoría de los tri­bunales coincidiendo en lo significativo del pronunciamiento delcomité, harán caso a su consejo. Esto es lo que se denomina prontaconclusión.

III. Pronta conclusión:

e) Juicios malintencionados (Strike suits): Debido a la pérdidade tiempo de los directivos cuando son perseguidos por esta acción,éstos amenudo se verán tentados a llegar a un acuerdo, aún cuando eldemandante tenga pocas oportunidades de triunfar, para terminar con elproblema. Este incentivo para concluir el litigio, lleva a los patroci­nantes de los actores a demandar aunque tengan pocas probabilidadesde éxito, pero confiando en el problema que le crean a los directivos.Luego, sólo los patrocinantes del actor, y no la sociedad, lograránenriquecerse.

acciones derivadas, 10 que los hará decaer en su eficiencia en el manejode la empresa.

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(6) William L.Cary y Melvin Aron Eisenberg, Cases and Materials on Corporations,Westbury,New York, The Foundation Press, Inc. 1988,pág. 933.(7) Jensen & Meekling, "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and OwnershipStructure", 3 J.Fin. Econ. 305 (1970).

Esta disminución del valor de los títulos se debe a que para diver-

Un eficiente mercado de capitales relacionará la compañía con suagency cost, yeso determinará el valor de sus acciones.

Ninguna de estas alternativas tiene un costo reducido. Auditar esconveniente en el sentido de que su costo adicional evitará futurasirregularidades en el management. Pero el costo de prevención no seráracional si el costo de detección o de ejecución del derecho excedierael costo de la pérdida (o desvio de fondos) estimada. Como resultadode este último razonamiento, hay un mínimo nivel de pérdidas cau­sadas por el manejo irregular de la sociedad, que los accionistas logica­mente deberán aceptar, este nivel es conocido en las empresas cornoagency costo

El concepto central en la moderna economía institucional es el delagency cost, que se refiere al costo que tienen que afrontar losaccionistas para mantener un manejo claro y explicable de lasociedad?'. Dada la poca ingerencia de los inversores titulares de lasacciones, en el manejo de las sociedades que hacen oferta pública, losdirectivos se pueden ver tentados a desviar algunos ingresos o activosde la sociedad hacia sus bolsillos. En respuesta a este riesgo, losaccionistas pueden tratar de limitar estas oportunidades de varias ma- ...neras, entre otras, a través del control de la gestión del management eincentivos materiales. A su vez, el mercado de capitales penalizará esemanejo desprolijo con una manifiesta baja del valor de las acciones deesa sociedad, más aún si se piensa que la repetición de esa conducta esposible.

Análisis económico de la acción derivada

que afrontar el juzgador es la ratio legis de esta acción, ya que con fre­cuencia sus objetivos de prevención e indemnización se encuentran enconflicto (6).

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(8) Henry Butler, "Teoría contractual de la Sociedad Anónima", Revista del Derecho Comercial yde las Obligaciones, Año 26, Volumen 1993-A,pág.20, Ediciones Depalma, Buenos Aires.(9) Ackerlof, The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Q.J.ofEcon. 488 (1970).

Por ejemplo, el costo en el que hay que incurrir cuando el patroci­nante del actor obtiene un poder para juicios, es muchas veces menor,al que tendrían que incurrir los accionistas para organizar una batallapor la toma del control. A su vez, el letrado demandante será remunera­do sólo si tiene éxito, el costo de mal gastar esfuerzos no es soportado

Uno de los logros más importantes de la acción derivada es quereduce el agency costo Ya que el patrocinantes del actor es un especia­lista en este tipo de litigio, y a su vez no es necesaria la coordinaciónde los inversores para entablar esta acción. Es lógico sostener que lautilización de esta acción reduce los costos, en los que de otra formahabría que incurrir para iniciar una acción colectiva.

Esto se debe a que los inversores no podrán determinar de ante­mano si el directorio desviará fondos en el futuro, entonces tratarán deigual forma a las compañías correctamente administradas que a las queno lo son (en las que se registrará la irregularidad). Este factor prome­dio de descuento implicará que las sociedades, en las que no se registreninguna irregularidad, también sufrirán el descuento o la merma en elvalor de sus acciones, y algunos inversores así sufrirán el excesivo des­cuento de las acciones de su sociedad, pudiendo el factor promedio deagency cost exceder el verdadero porcentual de esa sociedad.

Lógicamente ningún agency cost puede ser determinado con pre­cisión, pero esta incertidumbre es justamente lo que crea el problema.Solamente información imprecisa llegará al mercado de capitales, y unmercado eficiente descontará o reducirá el valor de las acciones decada compañía según un factor promedio de agency cost (9).

sos inversores, la disconformidad con la administración de la sociedadse manifiesta en la venta de sus acciones. Esta situación se denomina"Regla de WaLlStreet", la que consiste en que los inversores racional­mente ingnorantes venden sus tenencias accionarias en lugar de com­prometerse con los asuntos internos de la sociedad (8).

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(10) Scott, "Corporation Law and the American Law Institute Corporate Govemance Project", 35Stan.L.Rev. 927, 940 (1980).(11) Cox, "Compensation, Deterrence and the Market as Boundaries for Derivative SuitProcedures". 52 Geo. Wash. L.Rev. 745 (1984).

Nuestra Ley de Sociedades Comerciales ha incluído dentro de sus

1) Distintos supuestos

III. LA PROTECCION DE LOS ACCIONISTAS MINORI­TARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO Y LA ACCIONDERIVADA.

Finalmente, cabe destacar, que la mayoría de los inversores tienenun portfolio de títulos, y el hecho de que el costo de una acción deriva­da entablada por uno de los accionistas, pueda exceder lo recuperadopor la sociedad, no es necesariamente adverso a sus intereses, ya quehay un interés más profundo perseguido por los inversores que es el dela prevención de futuros manejos irregulares de fondos. Estas consi­deraciones demuestran que si la acción derivada, que persigue el fin dehacer cumplir ciertas normas que protejen a los accionistas, fuera eli­minada, simplemente demostrando que con esta no se produce un ver­dadero sistema de recuperación de los fondos desviados, el promediodel agency cost aumentaría, produciendo de tal forma una reduccióndel valor de mercado de las acciones.

Las normas aplicables a la acción derivada en EE.UU especificanque los honorarios del patrocinante de la actora serán soportados por lasociedad. De esta manera este costo es soportado por todos losaccionistas, quienes en definitiva son los beneficiarios directos de laacción establada (10). Representa entonces la acción derivada el efectivocosto de prevención del comportamiento oportunista de los funciona­rios, en especial en aquellas operaciones aisladas que sólo ocurren unavez, las que no son evidenciadas por el mercado (JI).

directamente por los accionistas, En este sentido, la acción derivada hasido vista como una eficiente solución al intratable problema organiza­tivo, que de otra manera habría que afrontar soportando el costo de laoposición del management entre todos los socios.

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(12) E. Zaldívar, Cuadernos de derecho societario, vol. 111,Ed. Abeledo-Perrot, 2" edición, pág.326.

La acción social de responsabilidad contra los directores corres­ponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas.

Cuando la responsabilidad no derive de las causales en este artícu­lo mencionadas, se puede extinguir por decisión de la asamblea, si nomedia oposición de accionistas que representen el cinco por ciento delcapital social. Sin lugar a dudas estamos frente a un dispositivo de con­trol de gestión o management creado en beneficio de las minorías.

El arto275 de la Ley de Sociedades establece que "La responsabi­lidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se extinguepor aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción,resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación dela ley, del estatuto o reglamento y si no media oposición del cinco porciento del capital social, por 10 menos...". Aquí se norma el quitus, esdecir, la exención de responsabilidad a los directores.

Cabe ahora analizar el derecho de los accionistas de ejercer lasacciones de responsabilidad, ya que podríamos considerar a este dere­cho como el referente de la acción derivada en el derecho anglosajón.

Zaldívar enumera a los derechos esenciales del accionista de lasiguiente manera: a) que la gestión social se encamine a la obtencióndel beneficio; b) al dividendo y su distribución anual; e) a la informa­ción; d) a participar en las asambleas y pedir su convocatoria; e) aintervenir en la elección de integrantes de los órganos sociales; f) aimpugnar las decisiones asamblearias; g) de negociar sus acciones; h)de suscripción preferente de nuevas emisiones; i) a las reservas for­madas por primas de emisión; j) de receso; k) de ejercer las acciones deresponsabilidad; y 1)a la integridad de su participación (12).

principios rectores la defensa de los derechos de las minorías, lo que setraduce en la articulación de distintos mecanismos legales, que per­miten a la minoría, considerada como tal, o al accionista individual, ladefensa de sus derechos sociales.

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(13) Vázquez Hilda Graciela, "Derecho Interno de las sociedades. Protección de los accionistasminoritarios". Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, tomo 1993-A, Año 26,Editorial Depalma, pág. 278. .(14) Farina Juan M., Tratado de Sociedades Comerciales, Parte especial II-B, SociedadesAnónimas, Ed. Zeus-Rosario 1980, pág. 400.

La acción derivada del derecho anglosajón prevista en el proyecto

De este último comentario se puede concluir que el legisladorinsertó en nuestro derecho una morigerada acción derivada, con ciertaslimitaciones, ya que el arto275 exige para la extinción de la respon­sabilidad de los directores que no medie oposición del cinco por cientodel capital social. Sin embargo, los accionistas individualmente puedentambién ejercer la acción de responsabilidad cuando se hubiesenopuesto al quitus previsto por el arto275 y por haber existido oposicióndel 5% del capital, o más, no se hubiere extinguido la responsabilidad,como asimismo en el supuesto del arto277, es decir cuando la sociedadno iniciase la acción dentro de los tres meses desde que la asamblearesolvió el ejercicio de la misma, limitando aún más la acción derivadaya que se refiere a la resolución adoptada por la asamblea, la que nece­sariamente lo será por mayoría de votos del capital presente.

El accionista individual que ejerza la acción de responsabilidad enlos casos aquí comentados, correspondientes a lo establecido por losarts. 276 y 277 L.S., lo hace en interés de la sociedad, por ]0 que elproducido o el resultado ingresará en ésta, y no en su patrimonio per­sonal (13-14).

Ahora bien, si la asamblea decidió el ejercicio de la acción deremoción, pero ésta no es iniciada dentro del plazo de tres meses, con­tados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista puede promover­la, sin perjuicio de ]a responsabilidad que resulte del incumplimientode la medida ordenada (art. 277, L.S.).

Pero el legislador ha previsto la situación en la cual la asamblea resultereacia a promover la acción de responsabilidad, otorgándoles ese dere­cho en forma individual a los accionistas que votaron en contra de laaprobación de la gestión, o de la renuncia expresa o transacción (art.276 in fine, L.S).

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(15) ldem nota 1.(16) Parina Juan M., obra citada, pág. 40 l.(17) Tanto el art. 21 como el 22 del proyecto de reformas a la Ley de Sociedades fueron tomadosde la uCompanies Act 1990,NO YY, art, 127, New Zealand.

Artículo 21 (Acciones derivadas) - Un socio, administrador odirector de una sociedad puede solicitar del juez autorización para ini­ciar procedimientos en representación de la sociedad o cualquiera desus controladas, o para intervenir en representaci6n de la sociedad ocualquiera de sus controladas en procedimientos de las que cualquierade éstas sean partes, para proseguirlos, defenderlos o concluirlos (17).

2) Análisis de los arts. 21 y 22 del proyecto de reformas a la ley desociedades comerciales

Otro supuesto de acción derivada en el sistema jurídico argentino,es la posibilidad del acreedor o del síndico de demandar en nombre dela sociedad, en los supuestos de quiebra. Así el arto 278 expresa: "Encaso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad puede serejercida por el representante del concurso, y en su defecto se ejercerápor los acreedores individualmente". De esto deducimos que el acree­dor s610 puede entablar la acción social de responsabilidad por inte­graci6n del patrimonio, cuando la sociedad haya sido declarada enquiebra y el representante del concurso no la promueva (16).

de reformas a la ley de sociedades (15), va más lejos, ya que le permite acualquier accionista demandar en nombre de la sociedad independien­temente del desarrollo de los actos societarios descriptos en el párrafoprecedente. No hay que olvidar que en una sociedad anónima abierta,que hace oferta pública de sus acciones, muchas veces los accionistasno asisten a las asambleas, es mas, algunos jamás concurren, con loque las limitaciones establecidas en nuestra ley les impedirían, frente alconocimiento de un hecho perjudicial para la sociedad, demandar enlugar de ésta. De esto se desprende la disminución del agency cost(analizado en el punto 2 de este trabajo) motivado por la posibilidad deejercicio de esta acción por parte del inversor, quien por mas que noparticipe en forma activa del manejo de la sociedad, siempre podráaccionar en beneficio de ésta, situación que en el régimen vigente se vefuertemente restringida.

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La autorización solicitada al juez será para: iniciar proce-

También habrá que ver la conveniencia de la aplicabilidad de laregla de la contemporaneidad del accionista, según se analizó en el tra­bajo del suscripto antes referido, y la de la regla de la continuidad de latitularidad accionaria, la que aparentemente no acarrearía mayores difi­cultades, ya que en casos análogos ha sido receptada por nuestrajurisprudencia, la que ha sostenido que "si quien persigue ladeclaración de nulidad o simulación de una serie de actos celebradospor varias sociedades codemandadas, no es actualmente socio de unade ellas, ni ha invocado que tales actos simulados hayan condicionadoen forma viciosa la partición hereditaria por la cual se ha desligado dedicho ente: cabe concluir que carece de legitimación para accionar con­tra los copartícipes de los actos que habrían redundado en perjuicio delente al cual ya no pertenece". En el mismo sentido la Sala B (C.N.C.)sostuvo que" a los fines de la legitimación para deducir la acciónautorizada por el art. 251 de la ley 19.550, la calidad de socio delimpugnante debe existir al momento de la celebración de la asambleaque se impugna y quedar ello debidamente acreditado.

Aquí el Proyecto está dejando un vacío con relación a quien puedeentablar esta acción, que deberá ser cubierto por la jurisprudencia, yaque habrá que ver cuando el accionista está facultado a entablarla, yaque por las razones expuestas en este trabajo del suscripto referido enel punto 2 del presente, cabrá considerar si es necesario o no que elaccionista esté registrado; si es propietario formalmente de las accioneso no, como sería el caso del que las ha adquirido pero las ha dejado anombre de un agente de bolsa, o el del beneficiario de un fideicomiso oel de un legado, la viuda con respecto a las acciones a nombre de sumarido, etc.; también habrá que analizar si el titular de bonos conver­tibles en acciones está facultado para entablarla, o que sucedería si elsujeto que pretende demandar es titular de bonos no convertibles.

Los sujetos facultados a ejercer esta acción son: el socio, eladministrador o director de una sociedad. Disposición que coincidecon la normativa Estadounidense, en particular con la ley de New York.

De este artículo se infiere que:

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Artículo 22 (Autorización) - El juez dará la autorización si consi­dera que: a) la sociedad o su controlada no tienen el propósito de ini­ciar, continuar o concluir con diligencia esos procedimientos, y b.i) queiniciar, continuar o concluir esos procedimientos es en beneficio de lasociedad o su controlada, o b.ii) que es beneficioso para la sociedadque esos procedimientos no sean dejados a la conducción de sus direc­tores, administradores, o socios en conjunto. El pedido de autorizacióntramitará por la vía más rápida que prevea la ley procesal aplicable, ysólo será recurrible la resolución que deniegue la autorización.

El artículo no restringe el tipo social, por lo tanto se infiere queesta acción puede ser entablada en cualquier tipo de sociedad. En estoel Proyecto se aparta del sistema estadounidense y de su fuente, la leyde Nueva Zelanda. Es comprensible esta disposición con relación a lassociedades de responsabilidad limitada, pero no es clara la convenien­cia de extenderla a todo tipo de sociedad, ya que la verdadera utilidadde esta acción está dada por la posibilidad de control del inversor frenteal mal manejo de la sociedad. El fundamento económico de esta acciónes el agency cost, aspecto que se refiere a las sociedades que hacenoferta pública de sus acciones.

El inicio del procedimiento o la intervención en el mismo, seráhecho en representación de la sociedad o de cualquiera de sus con­troladas. Esta disposición es justamente la que hace que esta acciónsea derivada, ya que el monto resarcitorio alcanzado irá a las arcas dela sociedad y no a los bolsillos del accionista demandante, el que indi­rectamente se verá beneficiado en el incremento del valor de susacciones al aumentarse el activo.

Es acertada la exigencia de la autorización judicial, ya que viene asuplir el reclamo al comité independiente y su recomendación en lanormativa estadounidense, con lo cual se tiende a evitar los juicios fun­dados en la mala fe, o strike suits, tendientes a presionar a los fun­cionarios para arribar a un acuerdo beneficioso tan solo para el actor ysu letrado.

dimientos, o para intervenir en procedimientos ya iniciados.

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Otro aspecto que el Proyecto deja librado a la jurisprudencia es elde los acuerdos tendientes a la terminación del proceso, que como seha analizado en el trabajo del suscripto antes referido, en los EstadosUnidos, no solo se exige la homologación, sino la publicidad de losmismos, ya sea por notificación a los accionistas, o por publicación deavisos, aspecto de suma relevancia, ya que tiende a evitar un acuerdoen beneficio del actor y de su patrocinante, y en detrimento de los

Aquí el juez deberá determinar si el reclamo es legítimo o no, y ensu caso desestimarlo. El juez deberá estudiar las razones y los funda­mentos del reclamo, aspecto que en el derecho americano queda libra­do al comité, controlado por el Tribunal. La exigencia es acertada, sinembargo la utilidad del comité es manifiesta, ya que con este se atiendeal principio de economía procesal, simplificando la tarea del magistra­do, la que si fuera ineficaz o lenta, haría peligrar la eficacia y utilidadde la acción derivada, la que se desvanecerá frente a la dilación proce­sal.

Finalmente, y en miras a imprimirle una cuota de dinamismo aesta acción le concede la vía más rápida prevista en el Cód. de Proc.del lugar, y limita los recursos a la resolución que deniegue la auto­rización.

c. Si considera que es beneficioso para la sociedad que esosprocedimientos no sean dejados a la conducción de sus directores,administradores, o socios en conjunto.

b. Si considera que iniciar, continuar o concluir esos pro­cedimientos es en beneficio de la sociedad o su controlada.

a. Si considera que la sociedad o su controlada no tienen elpropósito de Iniciar;' continuar o concluir con diligencia esos pro­cedimientos.

El juez dará la autorización:

Para que esta acción prospere será necesario que el juez autorice alsujeto facultado para entablarla.

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Parecería ser que el quitus y la acción derivada son dos institutosdifíciles de conjugar, ya que el primero anularía la segunda. Así es queprobablemente sea conveniente adecuar el arto275 del proyecto a estanueva acción, en miras a no restringir su eficacia.

También cabría estudiar la conveniencia del mantenimiento del arto275, ya que la extinción de la responsabilidad del Directorio poraprobación de su gestión, operaría como una limitación a la acciónderivada. Los accionistas disconformes con algún acto realizado porlos funcionarios de la sociedad, que se vieran imposibilitados por algúnmotivo de concurrir a la asamblea y así poder oponerse a la aprobaciónde la gestión del directorio (como por ejemplo porque viven a 10.000Km del lugar donde se realiza la asamblea, y ni siquiera se enteraronque esta se llevó acabo), no estarían en condiciones de demandarderivadamente porque se habría producido el quitus, es decir la exen­ción de responsabilidad a los directores.

Desde otro ángulo cabría analizar la necesidad de mantener, en elproyecto de Ley, el 2° párrafo del arto 276 en forma idéntica a la de laLey vigente, ya que con el establecimiento de las acciones derivadas enlos arts. 21 y 22 del proyecto, no parecería oportuno conservar una dis­posición que frente a la innovación a perdido sentido, ya que con laacción derivada, no es más necesario oponerse en la asamblea a laaprobación de la gestión del directorio, para luego poder demandar alos directores en lugar de la sociedad.

También será tarea de la jurisprudencia reglar lo inherente a lascostas de estos juicios, ya que, y como es tan frecuente en la Argentina,nos veremos expuestos a demandas de accionistas insolventes o conuna tenencia accionaria muy reducida, de escaso valor económico, quecuando no tengan éxito, no podrán afrontar los gastos generados por elproceso, los que recaerán sobre la sociedad. A este respecto, sería con­veniente, legislar algún tipo de sanción pecuniaria para el abogado, queen busca de honorarios, entable una demanda infundada en repre­sentación de un accionista insolvente.

intereses de la sociedad.

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(18) Dodd y Leftwich. The market for corporate charters: "unhealthy competition" versusfeder­al regulation, 53 "J.Bus." 259 (1980).

Buenos Aires. 1996

La constitución de una sociedad en un Estado donde la ley, porejemplo, facilita el abuso contra los accionistas por la dirección empre­saria, determinará que los precios accionarios resulten menores a losque podrían encontrarse de constituírse la misma empresa en un Estadodonde impere una diferente ley societaria, ya que el riesgo de inversiónregistrará un claro y lógico aumento (18). Este argumento coincidentecon el de la exposición de motivos del Proyecto de Reformas a la Leyde Sociedades, justifica la necesidad de la inserción en nuestro sistemanormativo de la acción derivada, como factor de fortalecimiento de losderechos de los accionistas individuales y minoritarios, en miras aalcanzar un mercado de valores más atractivo para los inversores, y asígenerar un mayor financiamiento para las empresas. En un país comoel nuestro, donde el crédito es de difícil acceso, es de significativaimportancia, crear y facilitar fuentes de crédito alternativas. Justamenteeso se logra mediante una emisión de acciones, por ello todo lo queconduzca a que esa emisión sea mas atractiva para los inversores, comola acción derivada, es altamente positivo.

Es importante remarcar, que un mercado eficiente, con un grannúmero de inversores, identificará las sociedades que perjudican losintereses de los ahorristas, y las castigará con la reducción del preciode sus acciones en el mercado.

Por las razones en este trabajo expuestas espero que se hayademostrado la importancia de esta acción, tanto como herramienta dedefensa de los intereses de los accionistas minoritarios o individuales,como incentivo al ahorro através de los mercados de valores y al con­siguiente financiamiento de las empresas.

3) Conclusión

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