7 La Flagrancia en El Nuevo Proceso Penal

7/26/2019 7 La Flagrancia en El Nuevo Proceso Penal

http://slidepdf.com/reader/full/7-la-flagrancia-en-el-nuevo-proceso-penal 1/240

UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN

DE PORRES

ESCUELA DE POST GRADO

DOCTORADO EN

DERECHO

Investigación

“La Flagrancia en el nuevo ProcesalPenal”

Profesor : Dr. Pablo Sánchez Velarde

Trabajo de n!e"#$%ac$&n

Año : '())

Alumnos : Arc$b$a *ej+a, El$zabe#h Tr$n$dad

Garc+a *a#allana, Er-$n

*a$/$l$ano Gonzale" Obando,Glad0" L$l$ana *or$ G&/ez, Nor/a

Geo!ana *o"12e$ra Cornejo, Ar#2ro

Vald$!$a P$"co0a, Cla2d$a Carola

Lima, diciembre 2011

La fagrancia en el nuevo Proceso Penal

3)3



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho

3'3



343

PLAN DE INVESTIGACIÓNLA FLAGRANCIA EN EL NUEVO

PROCESO PENAL

1. Problema de inve!i"a#i$n.

Si bien es cierto que la institución de la fagrancia, comosupuesto de habilitación de detención policial sin mandato

judicial, es de antigua data, también es cierto que no haba

sido objeto de de!nición por parte del legis" lador sino hastaque se promulgó el #ódigo Procesal Penal de $%%$, empero lanorma re&erida a la fagrancia delictiva 'artculo ()*+ no tuvovigencia

La #onstitución Poltica del Per- de $%%(, alude a lafagrancia en los siguientes términos. artculo /0, apartado /12& 3adie puede ser detenido sino por mandamiento escrito 4motivado del jue5 o por las autoridades po" liciales en caso defagrante delito El detenido debe ser puesto a disposición del

ju5gado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o enel tér" mino de la distancia Estos pla5os no se aplican a loscasos de terrorismo, espionaje 4 tr6!co ilcito de drogas '7+8

#on &echa /9 de enero de /**(, se promulgó la Le4 /)%(1:Le4 que regula la intervención de la polica 4 el ;inisterioP-blico en la investiga" ción preliminar del delito<, la cual en suartculo 1 brindaba un concepto de fagrancia

Posteriormente, el C$di"o Pro#eal Penal %&&' en suartculo /=%, te>to original, nos brindaba un concepto de cómoentender la fagrancia, el cual ha sido materia de continuas




353

modi!caciones, la -ltima ha sido median" te la Le4 /%=?%, queha prescrito lo siguiente.




2La Polica 3acional del Per- detiene, sin mandato judicial,a quien sor" prenda en fagrante delito E>iste fagranciacuando.

$ El agente es descubierto en la reali5ación del hecho punible

/ El agente acaba de cometer el hecho punible 4 es descubierto

( El agente ha huido 4 ha sido identi!cado durante oinmediatamente después de la perpetración del hechopunible, sea por el agraviado o por otra persona que ha4apresenciado el hecho, o por medio audiovi" sual,dispositivos o equipos con cu4a tecnologa se ha4aregistrado su imagen, 4 es encontrado dentro de lasveinticuatro '/1+ horas de pro" ducido el hecho punible

1 El agente es encontrado dentro de las veinticuatro '/1+horas después de la perpetración del delito con e&ectos oinstrumentos procedentes de aquel o que hubieren sidoempleados para cometerlo o con se@ales en s mismo o ensu vestido que indiquen su probable autora o participa"ción en el hecho delictuoso8

En ra5ón a la importancia que tiene la institución de lafagrancia delic" tiva, es que nos planteamos los siguientes

problemas de investigación.a+ ALas detenciones policiales, en virtud de la habilitación

constitucional de la fagrancia delictiva, son reali5adas porla autoridad policial de &or" ma adecuada 4 respetuosa delos derechos &undamentales del deteni" doB

b+ ALa le4 /%=?% desnaturali5a el concepto de fagrancia alincorporar como supuesto que el agente sea identi!cadopor medio audiovisual, dispositivos o equipos con cu4atecnologa se ha4a registrado su ima" gen 4 por lasindicación de testigoC 4 la posibilidad de que se pueda

detener al agente luego de las /1 horas de cometido elacto delictuosoB

c+ ALa inmediate5 personal 4 temporal son requisitosinsustituibles del concepto de fagrancia delictivaB

/ (i)$!ei.

omando como ejemplo el primer problema deinvestigación, podemos esbo5ar las siguientes hipótesis



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho (i)$!ei )rin#i)al

$ En todos los casos, la autoridad policial no reali5aadecuadamente su labor de detención en caso de fagrantedelito



La fagrancia en el nuevo

(i)$!ei e#*ndaria$$3o e>iste un conocimiento adecuado, por parte de la

autoridad policial, de los supuestos de fagrancia

$/Las continuas modi!caciones de la norma re&erida a lafagrancia 4 la poca claridad con la que se di&unden en losmedios policiales son causas del desconocimiento policial

( Variable

F continuación desarrollaremos las variables de la hipótesis

principalVariable inde)endien!e

Detención policial en casos de fagrancia

Variable

de)endien!e

Presunción de

inocencia Libertad

ambulatoria

Supuestos de fagrancia delictiva

1 +ar#o !e$ri#o

La fagrancia es una institución de naturale5a procesal delarga data, su presencia es tan antigua como la historia delproceso 4 ha mantenido su vigencia durante el paso de losa@os 4 sistemas judiciales con marcada normatividad 4casustica 4 jurisprudencia especiali5ada En nuestro dere" chonacional se inicia su desarrollo constitucional con le4espromulgadas en los -ltimos a@os 4 especialmente con el nuevo#ódigo Procesal Penal, el mismo que ha su&rido modi!caciones

en este 6mbito La doctrina nacional ha e>puesto sus opiniones4 posiciones al respecto 4 la jurisprudencia 4a desde antes" halogrado plasmar sus principios 4 caractersticas m6s resal"tantes Pero ello se en&renta con los casos pr6cticos 4 en talessupuestos es que corresponde su aplicación por los operadorespoliciales que son los que intervienen inmediatamente 4quienes tienen tal &acultad constitucionalC luego, corresponde alos !scales 4 jueces establecer si tal detención policial ocurrió,e&ectivamente, en alg-n caso de fagrancia odo ello es lo que



La fagrancia en el nuevosus" tenta la presenta investigación 4 se e>presa en el trabajoque se presenta, abordando la literatura jurdica e>istente 4

propiciando un marco teórico adecuado a los planteamientosmodernos a !n de dar solución a los proble" mas planteados




363



373

CAP,TULO ICONCEPTOSGENERALES

$ LA FLAGRANCIA. ANTECEDENTES (ISTÓRICOS.

La fagrancia es una institución de naturale5a procesal delarga data 'desde los inicios de la civili5ación+ 4 que ha idoevolucionando con el tiem" po Fl respecto, ES#HI#E$ a!rmaque :fagrancia es el delito que se ha con" sumadop-blicamente 4 cu4o perpetrador ha sido visto por muchostestigos al tiempo que lo cometa< El delito descubierto en elmismo acto de su per" petración 'por ej, en el lugar del hecho,teniendo el ladrón las cosas robadas en su poderC o con elrevólver a-n humeante en la mano del homicida al lado de lavctima+<

Desde los tiempos m6s antiguos se ha visto directamenteligada a la detención por el delito cometido, tal es as que sehan establecido diversas modalidades o supuestos defagrancia

$$ EN LA ANTIG-EDAD.

Las conductas que se consideraban delitos en laantigJedad, aplicando las normas de hecho del grupo social secastigaban en el acto, no e>isten investigaciones detalladas o

juicios por lo que se a!rma que se imparta una inmediata:justicia< ante un hecho delictivo




383

$ ES#HI#EC Enciclopedia Jurídica Omeba, omo KI, Editorialibliogr6!cauenos Fires, $%=)P6g /%9




En China, ante un delito cometido en fagrancia seestablecan penas inmediatas, considerando la intención 4 elmóvil del delito, llegando desde la amputación de la nari5 4orejas, obturación de los ori!cios del cuerpo, incisiones de losojos, hasta la pena de muerte

En el Código laico de Hammurabi, primer código legal de lahistoria, crea" do por el He4 ammurabi, cuando gobernabaabilonia, entre los a@os $)%* a $)=* ac :El código buscabaevitar, bajo le4es aplicables en todos los casos, que losciudadanos tomaran la justicia por su propia cuenta Se

regularon aspectos como '7+ las penas por delitos de robo,asesinato, entre otros El castigo !jado por el estado consistaen = penas. pena de muerte, castigos corporales, composicióneconómica, multas 4 e>pulsión de la comunidad</

Ingrid SEH3F, comenta algunas de las le4es del #ódigo deammuram" bi, donde podemos encontrar que se sancionabacomo delito en fagrancia son las siguientes.

:Si un hombre conoce carnalmente a su hija, se desterrar6a ese hombre de la ciudad

M Si un hombre, tras la muerte de su padre, 4ace con sumadre, se los que" mar6 a ambos

M Si un hijo ha golpeado a su padre se le cortar6 la mano

M Si un hombre quiere desheredar a su hijo 4 a!rma ante los jueces NOuie" ro desheredar a mi hijoN, los juecesdeterminar6n los hechos de su caso 4, si él no hademostrado las ra5ones de la desheredación, el padre nopuede desheredar a su hijo

Fsimismo, Pilar HIKEH(, nos menciona que :Si una mujerodia a su marido 4 a!rma :3o har6s uso carnal de m<, sedeterminar6n los hechos de su caso en un juicio 4, si se hamantenido casta 4 sin &alta en tanto que su ma" rido esconvicto de abandono 4 agravio, esa mujer no su&rir6 castigo,tomar6 su dote 'sheriQtu+ 4 marchar6 a la casa de su padre7<

En Israel se conoció el talión por homicidio, as comoalgunas &ormas de vengan5a privada En tales casos penasrigurosas El !n de la pena era la e>piación



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho / SEH3F, IngridC :El #ódigo de ammurabi< En. Hevista electrónica, Artículos

de Derecho – De- recho en eneral!http.RRuniderechocomRleerTarticuloTDerecho"En"generalT)T$1=( html

( HIKEH, PilarC El Código de Hammurabi En.http.RRclioredirisesR!chasRhammurabihtm

http://www.uniderecho.com/leer_articulo_Derecho-En-general_7_1453

http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm

http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm

http://www.uniderecho.com/leer_articulo_Derecho-En-general_7_1453




De la India se conoce el #ódigo de ;an- compuesta deDoce Libros, principio de organi5ación social, moral, religiosa 4educativa Es un código que tiene como !nalidad lapuri!cación, es decir, la sanción va en relación a los hechoscometidos, sin embargo, debemos tener en cuenta que laspenas se presentan ante la fagrancia del delito La historia nonos toca temas de procesos largos, como ahora, todos soncortos, con aplicación inmediata de una sanción

Es as como con el desarrollo de la humanidad 4 la creaciónde nor" mas que regulan la convivencia, se puede observar que

antes de #risto, 4a se hablaba al respecto, con&orme aGFHHID ;UVEW1, quien sobre este tema haciendo alusión deun te>to de la edad antigua, que se encuentra :en la iblia, enel Libro de Eclesiastés en sus #aptulos $, / 4 (, re&eridas alHe4 Oohelet hijo de David de que no ha4 nada nuevo bajo elsol, desde que e>isten la sociedades humanas en nuestro orbe,ésta ha tenido que sacri!car la libertad individual, entendidacomo el querer hacer todo 4 de todo, por el bienestar com-n,que se ajuste a nuestra conducta 4 aplaquen los instintosnaturales de supervivencia m6s arraigado en nuestrapersonalidad cons" ciente e inconsciente<

La primero re&erencia al delito fagrante, la encontramos enel derecho romano, conocido como mani"estum, en oposiciónal no mani!esto '"urtum+ 4 esta distinción tena importancia,en ra5ón de que el primero era punido no sólo en &orma m6ssevera sino también de o!cio La ra5ón de la ma4or sanción lae>plica #FHHFHF :por< a+ la culpabilidad es evidenteC b+ m6sin" tenso el espritu de vengan5a<

Se@ala ;;;SE3= que :el arresto ' prensio+ comoconsecuencia de la fagrancia poda imponerlo a su arbitrio elmagistrado con imperium 4 esa importante atribución se aplicó

muchas veces también bajo &orma de pri" sión por deudas,contra los deudores de la comunidad, pero el penetrar en casadel arrestado era contrario a la costumbre '#e$ Julia+<

Por su parte, KI3#E3W ;F3WI3I? se@alaba que :en lascostumbres ro" manas, el arresto en fagrancia era un acto conel que una persona sorpren"



La fagrancia en el nuevo1 GFHHID ;UVW, saldoC #a %agrancia en la comisión de un delito!

http.RRfagranciaen" delitoblogspotcomR

= ;;;SE3 eodoro, Derecho &enal 'omano, Editorial emis, #olombia, $%%$ P6g(/

? KI3#E3W ;F3WI3I, (ratado de Derecho &rocesal &enal omo III Ediciones Xurdicas Euro" pa, uenos Fires, $%=/ P6g ?*$

http://var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/http:%2F%2Fflagranciaen-%2F

http://var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/http:%2F%2Fflagranciaen-%2F




dida mientras estaba cometiendo un delito, era privadaprovisionalmente de su libertad personal sin mandato u ordendel pretor<

El derecho en la )iblia, as como en el derecho romano, eraaplicado 4 ejercido mediante un sistema &ormal, rgido 4basado en palabras solemnes Sin embargo, podemos ver, queen el derecho romano, con la Le4 de las YII ablas, 4a sepresentaban procesos judiciales para probar los delitos impu"tados a las personas

Se a!rma que la elaboración de la Le4 de las YII ablas, ole4 de igualdad romana se produjo a mediados del siglo K ac,a partir de la insistencia de un tribuno de la plebe llamado

erentilo Frsa en el 1?/ ac 'ver Secessioplebis+ cuando elsenado republicano decidió enviar una comisión de die5 magis"trados a Ftenas para conocer la legislación del gobernantegriego Solón, ins" pirada por el principio de igualdad ante la le4F la vuelta de esta comisión, el senado decidió constituir otracomisión integrada por die5 magistrados patricios'decenvirato+ 4 presidida por un cónsul para la elaboración dela le4 La comisión trabajó durante un a@o para redactar lasdie5 primeras ta" blas, terminadas el 1=$ ac Un a@o después,en el 1=* ac, se constitu4ó otra comisión, esta ve5 &ormadapor patricios 4 plebe4os, que elaboró las tablas undécima 4duodécima F estas tablas se las denominó 2injustas8, porquemantuvieron la prohibición de contraer matrimonios mi>tosentre patricios 4 plebe4os Las YII ablas &ueron rati!cadas porel Senado 4 de!nitivamente aprobadas por las asambleaspopulares en los comicios centuriados

La abla ctava, era la que legislaba sobre los delitos, queregulaba minuciosamente Fs aconteca con las distintasclases de "urtum, que era el apoderamiento ilegtimo de una

cosa mueble ajena, sin consentimiento de su due@o tro delos delitos privados era la injuria o injuria, donde po" demosadvertir, con&orme lo indicado por Xavier 3ZVEW DE PHFD, queen las YII ablas, :la sanción del robo fagrante, en virtud de lale4 de las Doce ablas, era una sanción que alcan5aba a lapersonaC a5otes, el hombre libre culpable de robo eraadjudicado a su vctima '7+ ;6s tarde el rigor de la sanción&ue reprobado 4 el edicto del pretor, en lugar de apalear a lapersona, estableció una acción en reparación cu6druple, tanto



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho para el esclavo como para el hombre libre La sanción del robono fagrante est6 !jada por la le4 de las Doce ablas al doble, 4

ha sido mantenida tal por el pretor '+ Es m6s e>acto node!nir el robo sino por su naturale5aC pues la le4 no puede m6shacer fagrante un robo que no lo es que declarar ladrón a unhombre que no ha cometido ning-n robo, ad-ltero u homicidaa quien no ha4a cometido




ni adulterio ni asesinato olo lo que la le4 puede hacer escastigar con la pena re&erente al robo, al adulterio o alhomicidio al individuo que no ha4a cometido ninguna de estasin&racciones<)

El Derecho Canónico por su parte equipara el hecho notorioal mani!es" to 'que inclua al fagrante+ a los que era aplicableel procedimiento e$ o*cio 'de o!cio+

En el derecho de la época medioeval, se estudióampliamente la fagran" cia, especialmente en relación con elarresto, el rito 4 las pruebas El proce" dimiento inquisitorio dedicha época haca lugar a un proceso inquisitorio sumario,cuando la culpabilidad del reo apareca evidente, en ra5ón delos resultados de la inquisición en general o por haber sidosorprendido el reo in "ranganti

En estos casos haba que proceder e$ abrupto+ 4a que,seg-n re&era el derecho canónico en las causas notorias no senecesitaba acusación, denun" cia, inquisición o e>cepción, nisiquiera testigos u otras pruebas, ni se deba recibir en ellaslbelo, ni emplearse conocimiento de causa, pero si se debacitar al reo e interrogarlo 4 a presencia de él o ausente en

contumacia, se deba promulgar sentencia%

ubo, sin embargo, jurisconsultos que reaccionaron contra

esta e>cesi" va severidad 4 as SSIUS citado por ;F3WI3I$*

deca. :Si &uere encontrado por los o!ciales en fagrante crimenpuede infigrsele consiguientemente la pena a-n sin sentencia,seg-n la glosa com-nmente aprobada Pero 4o quisiera darlea-n de&ensa, pues si &uera ladrón podra tal ve5 e>cusar elhecho por necesidad de hambre o porque no hubiera podido deotro modo, obtener satis&acción de un crédito su4oC 4 si erahomicida porque el matado

) GF[, Instituciones Jurídicas #olección bras ;aestras, Kersiónestablecida a la vista de los te>tos m6s autori5ados, por Xavier 3-@e5 dePrado, Editorial Iberia, arcelona, $%?=, pp $($ 4 ss

9 E$ abrupto, traducido del latn era entendido como sinónimo deinesperadamente 4 brusca" mente

% Fs se sostiene en diversos trabajo e>trados del internet, como el de;arilu5 #astejón Pero" 5o, en su trabajo para obtener el Grado deEspecialista en Derecho Procesal, El &rocedimien- to de lagrancia en el&roceso &enal ene.olano, h##9:b$bl$o#eca'.2cab.ed2.!eaneo"

b$bl$o#eca/arc#e#oAAR8'';.9d< ,

http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/

http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/



La fagrancia en el nuevo$* Fs lo se@ala LUKIF3 G3W\LES, 'a"ael, El procedimiento / proceso penal,

te>to ntegro obtenido en lnea en

h##9:---.#he/$".2/$ch./=/%ra<<%#ere"adcl$broel9roced$>/$en#o0el9roce"o9enal.9d< , pag =$

http://www.themis.umich.mx/~mgraffg/teresadc/libroelprocedi-

http://www.themis.umich.mx/~mgraffg/teresadc/libroelprocedi-




era desterrado por bando o rebelde o por otra ra5ón a menos,sin embargo que la calidad del reo 4 sus palabras e>clu4erantoda de&ensa<

El 4a citado proceso e$ abrupto e>clua todo respeto a las&ormalidades del proceso 4 en casos, sin interrogatorio nide&ensa, se someta al acusado a la tortura

ambién tenemos la #e/ 01lica o 0alia o m6s e>actamente,las le4es s6li" cas, las cuales &ueron un cuerpo de le4espromulgadas a principios del siglo K por el re4 #lodoveo I de los

&rancos Debe su nombre a la tribu de los ]ran" cos Salios ]uela base de la legislación de los re4es &rancos hasta que en elSiglo YII el reino de los &rancos desapareció, 4 con él sus le4esEste código rega las cuestiones de herencia, crmenes,lesiones, robo, etc 4 &ue un im" portante elemento aglutinadoren un reino como el &ranco, compuesto por varios grupos 4etnias

Se tenan sanciones ante delito en fagrancia como elasesinato de una mujer joven en edad de procrear que eracastigado con ?** sueldos mientras que si la mujer mora trassu&rir la menopausia, su asesino sólo era castigado a /**sueldos Las sanciones en estas épocas 4a se empe5aban apresentar de manera económica, pero siempre con lacaracterstica que no e>ista a-n un juicio justo, por eso hastaestos tiempos, no se establecen claramente los momentos dela fagrancia, e incluso que es la fagrancia Entendiéndose as,que cualquier delito imputado se consideraba en fagrancia, 4por ende cierto

La violación 4 la castración son delitos castigadosrigurosamente por la le$ salia, mientras que la le$ romana nolegislaba al respecto La violación de una mujer libre eracastigada con la muerte entre los galo"romanos mientras quela de una esclava se impona una multa por su valor

La le4 del emperador ;a4oriano permita al marido de laad-ltera ma" tar de un solo golpe a los amantes sorprendidosin"&raganti Esta pr6ctica continuó entre los &rancos mientrasque los burgundios permitan el estran" gular a la mujer 4arrojarla a una ciénaga



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho $/ EN LA EDAD +EDIA

La Edad ;edia, &ue una etapa del desarrollo de lahumanidad plagada de oscurantismo en lo intelectual, endonde se aplicó amalgamadamente el Derecho Homano, unidoal Derecho de los pueblos b6rbaros con preeminen"




cia de unos u otros dependiendo de la región o de quienesaplicaban con ma4or o menor infuencia cultural el derecho delimperio cado

:Los estatutos jurdicos dependieron de los re4es 4 losse@ores &eudales, tanto en su generación, como en suaplicación, la Edad ;edia aja, &ue poco &értil en institutos

jurdicos destacables re&eridos a libertades personales, sino porel contrario, éstas eran restringidas al m6>imo e inclusollegaban a las crueldades 4 barbaridad m6s increbles para laobtención del cumpli" miento de una obligación 4 el castigo de

un culpable o de aquel que tuviera apariencia de ser culpable opresumirse su responsabilidad<$$

:]ueron las épocas en que el iuspuniendi, despla5ó toda suseveridad sobre los que el poder mon6rquico o del se@or&eudal peda o les requera a los detentadores del poder

judicial, con&undido con el poder poltico, al no e>istir unadivisión de los poderes 'administrativo, legislativo 4 judicial+,siendo una etapa del desarrollo embrionaria en este sentido,

por lo que el &umus commisi delicti era pan nuestro de cadada en las detenciones de personas en la comisión de

diversos delitos, 'brujera, hechicera, rapi@a, conspiraciones,etc+ para ser puestos ante la autoridad administrativa, quie"

nes detentaban adem6s la autoridad judicial, por lo que seproduca un atro" pello a las garantas individuales en el orden

espec!co, esto es la libertad<$/

Fqu se empie5a a discutir la detención por fagranciaversus detención con orden judicial o por &uncionariocompetente Durante la Edad ;edia aparecieron normas quese re!rieron a los delitos fagrantes, como son el #ódigo deFlarico II, o reviario de Flarico, que responde a la necesidadque tiene el pueblo hispano romano de disponer de un cuerpo

de le4es claro 4 actual por el que se habra de regir el pueblovencido &rente a los visigodos, que 4a disponan del #ódigo deEurico Se conservan castigos, para los ca" sos tales como elrobo en fagrancia, un ejemplo lo pone el #ódigo cuandocastiga el hecho de robar un tarro de miel por parte de unesclavo que poda costarle la horca mientras que la muerte eracastigada en numerosas ocasio" nes con el pago de una sumade dinero ;atar a uno de los miembros de la guardia del re4



La fagrancia en el nuevocostaba ?** monedas de oro, la multa m6s alta en cuestionesde asesinato

$$ 3KF ;3HEFL, Eduardo Derecho &enal, omo I, Editorial Xurdicade #hileC XI;^3EW DE FSZF, LuisC Curso de Derecho &enal, omo ICSLEH. Derecho &enal Argentino, omos I 4 II, ipogra&a EditoraFrgentina, uenos Fires, $%=$

$/ 3KF ;3HEFL, Eduardo Op! Cit




En el a@o $/$= de nuestra era, se consagra a nivel deestatuto jurdico de rango &ormal 4 m6s o menos general, elderecho a no ser detenido, sin orden de autoridad competente,con lo cual se inicia el nacimiento de los derechos&undamentales con la ;agna #arta #ibertatum, nacida enInglate" rra, 4 suscrita por el He4 Xuan sin ierra, a ra5 de seriasdi!cultades socio" polticas de la época, teniendo su sustratoen que los normandos opriman a los anglosajones a través deimpuestos 4 conculcación de privilegios que los primerosgo5aban 4 cobraban a estos -ltimos

En e&ecto, el $= de Xunio de $/$= se dio a lu5 a los ?(artculos que com" ponen esta obra jurdica, esto es, la #arta;agna, en que se establecieron normas mnimas sobre lalibertad personal que sirvieron de base para lo queposteriormente con&ormar6 la institución del Debido Proceso,que es parte del Estado de derecho

:El estudio del Derecho, como ciencia se produjo en el sigloYII en las universidades del viejo continente, como asimismoen _bero Fmérica en el siglo YKI, como por ejemplo laUniversidad de San ;arcos en Lima, Per-, para luego en el

siglo YIY de la Ilustración en donde se produjo la ma4or&ertilidad en cuanto a la creación de #ódigos, Heglamentos#onstitucionales 4 #onstituciones

En cuanto a la fagrancia en la legislación espa@ola, ésta seencontraba tratada en Las Siete Partidas de Fl&onso Y El Sabio

ambién en el ]uero Xu5" goC ]uero Heal, en los te>tos re&eridosa los delitos

ES#HI#E$( nos dice que :El #ódigo Fl&onsino, o la célebrecolección de le4es compiladas en tiempo del re4 don Fl&onso ElSabio, llamadas las Siete Partidas, porque consta de siete

partes En la primera se trata de las cosas pertenecientes a la&e católica, 4 al conocimiento de Dios por creenciaC en lasegunda, de los emperadores, re4es 4 se@ores de la tierra quedeben man" tenerla en justiciaC en la tercera, de la justicia, 4del modo de administrarla ordenadamente en juicio para lae>pedición de pleitosC en la cuarta, de los desposorios 4matrimoniosC en la quinta, de los contratosC en la se>ta, de lostestamentos 4 herenciasC 4 en la séptima, de las acusaciones,



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho delitos 4 penas< La fagrancia estuvo prevista en éste -ltimolibro

$( Diccionario Ha5onado de Legislación 4 Xurisprudencia, Editorial emis,ogot6 #olombia, $%%$ P /??




$1 FGLE ;FH_3EW, ugoC Curso de Historia del DerechoConstitucional, Derecho In- diano, Kolumen II, #olección ;anuales

3)?3

$( LA EDAD +ODERNA.En cuanto a la evolución que signi!ca este perodo

respecto a la edad media se a!rma que la Edad ;oderna es eltercero de los periodos históricos en los que se dividetradicionalmente en ccidente la istoria Universal, des" de#ristóbal #elarius En esa perspectiva, la Edad ;oderna sera elperiodo en que triun&an los valores de la modernidad 'elprogreso, la comunicación, la ra5ón+ &rente al periodo anterior,la Edad ;edia, que el tópico identi!ca con una Edad scura oparéntesis de atraso, aislamiento 4 oscurantismo El espritu de

la Edad ;oderna buscara su re&erente en un pasado anterior,la Edad Fntigua identi!cada como ^poca #l6sica< Por otrolado, para e&ectos de ubicarnos en el tiempo de inicio de esteperodo, se se@ala que. :La &echa de inicio m6s aceptada es latoma de #onstantinopla por los turcos en el a@o $1=("coincidente en el tiempo con la invención de la imprenta 4 eldesa" rrollo del umanismo 4 el Henacimiento, procesos a losque contribu4ó por la llegada a Italia de e>iliados bi5antinos 4te>tos cl6sicos griegos", aunque también se han propuesto elDescubrimiento de Fmérica '$1%/+ 4 la He&or" ma Protestante'$=$)+ como hitos de partida

Posteriormente, en Espa@a, debido al descubrimiento delnuevo mundo en el a@o $1%/, el He4 debió aplicar normas

jurdicas vigentes en Espa@a, como las que acabamos demencionar, para luego crear un consejo asesor, llamado:#onsejo de Indias<, dictando le4es particulares para seraplicadas espacial 4 temporalmente en Fmérica, surgiendo lasLe4es de Indias, la 3ue" va Hecopilación de las le4es de Indias,4 en caso de omisiones o imposibi" lidad de solución de losconfictos de relevancia jurdica no contemplados en éstas, sedeba recurrir a la legislación hisp6nica en órdenes que &ueron

cambiando de acuerdo a la casa del monarca que ejerca elpoder en la coro" na espa@ola, 'absburgo $=$?"$)** 4orbones $)** " $9$9+$1

#omo se advierte el delito fagrante se trasladó a las le4escontempor6" neas, siendo contemplado en diversas




$1 FGLE ;FH_3EW, ugoC Curso de Historia del DerechoConstitucional, Derecho In- diano, Kolumen II, #olección ;anuales

3)?3

situaciones, sin embargo es necesario re&erirnos a la épocamoderna especialmente en el viejo continente, que es donde

generalmente importamos las instituciones de nuestro derechopro" cesal penal




$ E3#I#LPEDIF XUH_DI#F ;EF, Editorial ibliogr6!ca Frgentina, uenosFires, $%=) omo KI, p6g /%%

3)63

$1 EDAD CONTE+PORANEA.La Edad #ontempor6nea es el nombre con el que se

designa el periodo histórico comprendido entre la Hevolución&rancesa 4 la actualidad

De este época se se@ala como re&erente la legislacióneuropeo continen" tal, cuando se a!rma :que las le4es deenjuiciamiento criminal 'espa@ola de $9)/, art (9/, italiana de$%(* 4 de diversos pases autori5aban a cualquier personaparticular a proceder al arresto del delincuente sorprendido in"raganti o en &orma cuasi %agrante, en dichos casos la

&acultad que se le conce" da se restringa, en cuanto tena laobligación inmediata de poner al reo en manos de la autoridadcompetente$=

$= ANTECEDENTES (ISTÓRICOS DE LA FLAGRANCIA.

$=$ En el Perú incaico.

#omo se sabe, el Per-, antes de ser republicano, &ue partedel imperio del ahuantinsu4o, que estaba con&ormado por elpueblo incaico, que era la Homa de la antigua Fmérica, un

pueblo dominador, &orjador de un imperio, con unaadministración per&ectamente organi5ada, una burocraciaestatal con conciencia de clases, 4 que contaba con h6bilesingenieros 4 arquitectos teniendo incluso dentro de suterritorio la capital del mismo, el #u5co, ciu" dad histórica hastaestos tiemposEl Imperio Inca, con su centro en las mese" tasdel Per-, se &ormó al mismo tiempo que el a5teca, en el s >iv, 4subsistió hasta que los conquistadores espa@oles llegaron en$=(*

Pero antes de ello, también e>istan civili5aciones pre incaicas, donde 4a e>ista un conjunto de normas, costumbreso mores religiosos, económi" cos 4 morales no aparecen en unaestructura org6nica completa o sistemati" 5ada bajoinstrucciones jurdicas propias del Derecho De ah que lasnormas o costumbres morales 4 religiosas se con&undan con elDerecho




$ E3#I#LPEDIF XUH_DI#F ;EF, Editorial ibliogr6!ca Frgentina, uenosFires, $%=) omo KI, p6g /%%

3)63

En la época pre"inca, igual que en la incaica, se puedeadvertir que en esta época también se consideraba fagrancia

a todo hecho delictivo que es descubierto, concepto quecontinuo con el paso del tiempo

Las reglas morales eran conocidas como los :mores< 4 see>presaron en &rases ahora &amosas, como F;FS"`ELLF, SUF,LLULLF, SIPIY, ;FPPF,




$ PEFSE G [, ]ranQlin :Fpro>imación al delito entre los Incas<, En. HevistaDerecho de la Universidad #atólica 3 /% Lima, $%)$

3)73

;F#LLF, 4 que &ormaban parte del derecho penal, perotambién del dere" cho procesal penal Las normas antesmencionadas eran los re&ranes no seas pere5oso, no mentiroso,no ladrón, no asesino, no pervertido, no a&eminado, etc &ueronutili5ados como una simple salutación tan igual como lo &ue el:salve< romano, o lo es a-n el :shalom< israel

Pero son tres las reglas que sancionaban, tres acciones demanera mu4 genérica, no sean mentiroso, no seas ladrón, noseas ocioso [ las sanciones antes estos hechos, erangravsimas, pero siempre vistas desde el punto de vista

religioso :La religión preside el mundo jurdico de los pueblosarcai" cos<, donde el :tab-< es guardado 4 conservado por lasnormas consuetudi" narias 4, !nalmente, asimilado al DerechoEmpero, este Derecho como tal no se dio en los incas, sinosimplemente se quedaron en :tab-< 4 :costum" bres< parapreservar lo correcto, lo real o lo verdadero para el hombre tra"dicional$?

La fagrancia estaba ligada directamente al hecho delictivo4 la pena En casos e>tremos se aplicaban castigos de terror,como la hoguera 4 el destie" rro

En el #usco se encontraban las c6rceles en subterr6neos,donde se de" positaban a los detenidos, tenemos entre ellas, elsancacancha 4 el impi" lla4, plagadas de alima@as #omocualquier imperio esclavista aplicaba pe" nas mu4 dr6sticaspara mantener el orden social 'se ense@o a la población aobedecer+, crean su!ciente la aplicación de estos en unoscuantos para cau" sar miedo, tomar escarmiento, as tenemosalgunos ejemplos. se aplicó el aniquilamiento en caso derebeliones, sodoma, atentado contra el soberano o susparientes, violación de las vrgenes del sol Los castigos m6scomunes eran

En el incanato, no hubo un organismo imparcial que reguleclaramente el mecanismo de los delitos 4 de sus castigos#uando surge 4 se impone el Estado, éste atiende, encambio, a las !nalidades compensatoria e inti" midatorio,creando un Derecho Penal :puro< sin inter&erencias de




$ PEFSE G [, ]ranQlin :Fpro>imación al delito entre los Incas<, En. HevistaDerecho de la Universidad #atólica 3 /% Lima, $%)$

3)73

intereses privados o con un :minimum< de esas inter&erenciasCentonces, 4a se trata de proteger el orden imperante 4 con ello

de proteger a la sociedad, en tanto que la reparación del da@oen s queda colocada dentro de los marcos de la acciónprivada De este modo se e>plica la poca importancia delhurto, o del




3)83

robo, al lado de las sanciones draconianas en los delitosrelacionados con el orden p-blico

Los cronistas nos detallan los actos considerados comodelitos 4 las pe" nas correspondientes, pero no se re!eren a la&orma de la detención o alla" namientos en fagrancia Sonprincipalmente minuciosos, en este aspecto La :Helación delas le4es 4 costumbres de las Fntiguos 3aturales del Per-< 4las crónicas de #ie5a de León, Garcilaso de la Kega, #obo,;artn de ;or-a, Fntonio de errera 4 Guam6n Poma de F4alaFSFDHE a!rma que. :Las penas m6s importantes entre los

Incas &ueron. la de muerte, las corporales, las de privación dela libertad, las penas económicas 4 las penas de honor Laelección de estas penas en numerosos casos quedó sujeta alcriterio del jue5, seg-n la ndole del caso concreto que eramateria de su acción ;u4 usada &ue la pena de muerte Ella,en di&erentes &ormas, siguió al asesinato, la violación, eladulterio, el incesto, el coito con las vrgenes del Sol, lasodoma, la deserción, la indisciplina militar, la pere5areiterada, ciertos delitos !sca" les de los tributarios, lasde&raudaciones de los recaudadores, la traición, el aborto, labrujera, etc La m6s digna &orma de la pena de muerte &ue

consi" derada la decapitación, que se ejecutaba cuando eldelincuente era noble #omo &orma vil de muerte estabaconsiderada la hoguera La m6s &recuente era la horca'asesinato, aborto, adulterio, incesto, sodoma+C 4 a veces lase" gua la incineración del cad6ver 'brujera, incendio, sobornode &unciona" rios+ Haros eran los casos de descuarti5amiento'traición militarC asesinato de una persona de sangre real,asesinato de parientes pró>imos+<$)

$=/ La fagrancia en la Colonia.

La legislación hispana constituida por Las Siete Partidas, la3ueva Heco" pilación, la 3ovsima Hecopilación, el ]uero Heal,etc, e implantada en nues" tro pas por los conquistadoresespa@oles durante la época colonial, contena normas paraaplicar la pena de muerte 4 los suplicios para diversos casos

Se acentuó esta tendencia con la implantación de la SantaInquisición en Fmérica La aparatosidad 4 &ormalidad de laejecución de estas penas eran las mismas que las e>istentesen la ;etrópoli #omo ejemplo, basta se" @alar que en relación




3);3

con un caso de homicidio, la Heal Sala del #rimen con" denó, el) de enero de $?(/, a un delincuente :a ser llevado por las

calles de

$) FSFDHE, Xorge, Historia del Derecho &eruano! Heimpreso en $%9?,Editorial Di" gra& SF, Lima, $%1$ p 1




esta ciudad 4 a cortarle la mano derecha, en &rente a la casadonde cometió el delito 4 después a ser ahorcado<$9

1.5.3 En la República.

#omo bien lo dice, UHFD PW$%, :La dure5a de estesistema puniti" vo tuvo ecos posteriores durante la épocarepublicana Primero, se@alemos el pro4ecto de #ódigo penalde Loren5o de Kidaurre '$9/9+ ^l se@alaba por ejemplo, lapena de muerte para el parricida, 4 ordenaba. :póngasele unagorra que anuncie su crimen 4 al pecho colgado el retrato de la

persona que asesinó< Luego, recordemos que el #ódigo penalde Santa #ru5, vigente bre" vemente en el Estado 3orperuanode la #on&ederación Per-"boliviana, esta" tua que la pena demuerte sera infigida &usilando al reo sin morti!cación previade su persona 'art =$+ 4 remita al #ódigo de procedimientos

judicia" les respecto a su ejecución El reo deba ser conducidoal suplicio atadas las manos, vestido de t-nica blanca 4 unasoga de esparto al cuello 'art %/*+ Si se trataba de unasesino, parricida o traidor llevara, adem6s, los pies descal"5os, la cabe5a descubierta 4 sin cabellos Los dos primerosvestiran t-nica blanca con mangas encarnadas 4 el -ltimo,

llevara en la espalda un cartel en que con grandes letras seanuncie su delito de traidor 'art %/$+<

En los siglos YKIII 4 YIY, con la infuencia de la revolución&rancesa, se proclama la idea de justicia 4 de igualdad paratodos 4 se a!rma un poder judicial autónomo para suadministración

[a no e>iste un en&rentamiento directo entre el gobernanteo soberano con el delincuente 4 se inicia la etapa del sistemapolicial, quienes se encar" gar6n de la determinación de laprivación de la libertad como la pena por e>celencia

La polica, se va a encargar del control 4 vigilancia sobre lapoblación Pues, si bien, :el historial de la Institución Policialpodra remontarse hasta la época de los incasC es en la etaparepublicana donde comien5a a per!larse como una entidad conmisión 4 &unciones propias Los primeros #uerpos de Policaaparecen &ormando parte de las ]uer5as Frmadas, en elperodo de




$9 El Diario de Lima, Xuan Fntonio Suardo '$?/%"$?(1+, p /$*); UHFD PW, XoséC #a nue2a constitución / el derecho penal!

&ena de muerte / política criminal en el &er3, Jos4 Hurtado &o.oEditor, p / En. ---.2n$<r.chdd9) derecho9enal...oj@'((8(6(;@)'.9d<

http://www.unifr.ch/ddp1/







$9/= a $9(% Los serenos 4 vigilantes tienen en esta etapa a sucargo &uncio" nes de polica

El a@o de $9/$, el Libertador Don Xosé de San ;artn,atendiendo al consejo ciudadano de la época, con !nes deorgani5ación 4 por necesidad propia, se crea la :GUFHDIF#IKI#F<, con la !nalidad de mantener el orden p-blico eniendocomo Inspector General a Don Xosé ernardo agle 4 Por"tocarrero, ;arqué5 de orre agle, quien posteriormente ejercael Supremo Gobierno, con el ttulo de Supremo Delegado '$%de enero al /$ de agosto $9//+

Fl dictar Don Xosé de San ;artn la Primera #arta ;agna, seestablece la creación de tres ;inisterios. el de gobierno 4Helaciones E>teriores, el de Guerra 4 ;arinaC 4 el de aciendaEn lo re&erente a la ]uer5a Frmada 4 Poli" ca, articulaba as.:#onstitu4en las ]uer5as Frmadas de tierra, el Ejército de lnea,la ;ilicia #vica 4 la Guardia de Polica, Priori5ando la ;ilicia#vica la cual se encargar6 de mantener la seguridad p-blicaentre los lmites de cada Provincia<'Frt $?9 de la Primera#onstitución del Per-+

Durante el mandato de Don Simón olivar Palacios, el *)

de Enero de $9/= se crea la Guardia 3acional, en base depersonal licenciado del ejercito, organi5ado bajo un sistemanetamente militar El *% de diciembre de $9/?, se e>pide la#onstitución Kitalicia, en uno de cu4os artculos se especi!cabaque la &unción policial se independi5aba del gobierno municipal'que era re5ago de la época virre4nal+, pasando al ;inisterio degobierno por inter" medio de las Pre&ectura e Intendencias</*

Es as, como el Estado, nuevo Soberano, no se mani!estaaislado 4 es" pectacularmente &rente a la delincuencia F partirde esos momentos es que podemos decir, que se suprimen lasejecuciones 4 suplicios p-blicos de he" chos consideradosdelitos en la época, sobre todo en fagrancia, 4 se presen" tanlas prisiones

#omo bien lo re!ere UHFD PW, :3ace la penaprivativa de la li" bertad, bien supremo 4 &actible de ser&raccionado, deviene en el instrumen" to moderno de lapenalidad, podemos admitir que si el e>tremo m6>imo de la

justicia penal durante el absolutismo consista en eldescuarti5amiento inde!nido del regicida. mani&estación de



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho poder absoluto del m6s &uerte so" bre el cuerpo del m6s grandecriminalC el estado ideal de la nueva penalidad

/* Historia de la &olicía 5acional del &er3! En. http.RRpnpgobpeRhistoriahtml

http://www.pnp.gob.pe/historia.html

http://www.pnp.gob.pe/historia.html




3')3

sera concebido como un control 4 una disciplina inde!nidosCun interroga" torio permanente, una investigación sin lmites,una observación minuciosa 4 analticaC un ju5gamiento quesera la continuación de un e>pediente ja" m6s concluido 4 laimposición de una pena ntimamente relacionada con lacuriosidad obsesiva del e>amen disciplinario

El /* de Enero de $9/) se creó el Primer Heglamento dePolica, duran" te el gobierno del ;ariscal Don Fndrés de Santa#ru5 #alaumana 'Presiden" te del Ouinto #onsejo de Gobiernode la Hep-blica Peruana+

Posteriormente, la #onvención 3acional elaboró la#onstitución de $9=? de corte liberal, con la tesis abolicionista4 as en el artculo $?, se declaró que :la vida humana esinviolableC la le4 no podr6 imponer pena de muerte/$< Esta#onstitución &ue re&ormada por el #ongreso de $9=9 Una delas polémicas m6s interesantes &ue la re&erente a la pena demuerte Se rati!có su eliminación

Posteriormente nace el #ódigo de enjuiciamiento penal de$9?( esta" bleca que el jue5 del crimen investigaba el delito 4dictaba la sentencia la cual poda ser apelada ante la Sala del

#rimen de la #orte Superior El proce" dimiento era escrito 4 laspenas ta>ativamente se@aladas en el #ódigo Penal Estaordenación &ue reempla5ada en $%/* con el #ódigo deProcedimientos en ;ateria #riminal, que introdujo sustancialesre&ormas estableciendo la división del proceso en dos etapasCuna consistente en investigar el delito 4 la segunda ensancionar al delincuente, mediante el juicio oral

En $%1*, se dicta el actual #ódigo de ProcedimientosPenales que man" tiene las re&ormas del ordenamiento anteriorcon algunas e importantes modi!caciones Sin embargo,caracterstica esencial de estos códigos, &ue" ron quecontinuaron entregando a la polica la &unción de investigar eldeli" to, 4 por tanto cali!car cuando se produce la fagrancia 4es posible detener o allanar un domicilio, sin tener conceptosclaros al respecto

Estando a que si se establece, por citar un ejemplo, en elcódigo de pro" cedimientos penales de $%1*, que la policadebe presentar al jue5 al de" tenido, luego de ejecutada laorden del jue5 para restringirle este derecho, también seempie5a a usar como costumbre policial, presentar o




3''3

comunicar al Xue5 penal, cuando tenan detenida a una personaen fagrancia

/$ FSFDHE, XorgeC Historia de la 'ep3blica del &er3, $%?9, omo IK, p $1




Sin embargo, tanto la mención a la situación de fagrancia<,como al tiempo de detención por ese motivo, se aprecia en la#onstitución tanto de $%)% 4 de $%%(, que permite la pr6cticade la detención por fagrancia en su caso para poner aldetenido a disposición del jue5 en un plazo no superior a 24

oras, 4 en el caso de tr6!co ilcito de drogas, terrorismo 4espionaje, hasta por $= das

$=1 !ntecedentes constitucionales de la fagrancia.

La fagrancia ha tenido marcada presencia en las

#onstituciones del pas, que merece ser brevementeanali5ados

$=1$ La Constitución de C"diz de 1#12.

Si bien no se trata precisamente de una #onstituciónPoltica del Per-, sino de la denominada #onstitución Poltica dela ;onarqua Espa@ola, pro" mulgada en #6di5 el $% de mar5ode $9$/, en su #apitulo III :De la Fdminis" tración de Xusticia enlo #riminal<, conocida como #onstitución de #6di5, la cual rigióel Kirre4nato del Per- hasta antes de su independencia Dicha

#ar" ta Poltica estableció en su artculo /%/ que. :In "ragantidelincuente puede ser arrestado 4 todos pueden arrestarle 4conducirle a la presencia del jue5. presentado o puesto encustodia, se proceder6 en todo, como se previene en los dosartculos precedentes< Se aprecia de la citada normaconstitucional la posibilidad de arresto del delincuente in&ragranti por cualquier persona 4 su conducción ante laautoridad judicial Se entenda in &raganti el arresto en elmomento de que el autor cometa el delito

$=1/ La Constitución de 1#23.

La #onstitución Poltica del Per- de $9/(, &ue aprobada porel Primer #ongreso #onstitu4ente, la promulgó el Presidente dela Hep-blica Xosé er" nardo orre agle el $/ de noviembre de$9/(, no llego a regir 4a que das antes se haba acordado quequedaran en suspenso los artculos constitu" cionalesincompatibles con el ejercicio de las amplias &acultadesotorgadas al libertador Simón olvar, 4 hasta que los hechosde la emancipación varen Por le4 del $) de &ebrero de $9/1 4



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho considerando que las libertades ame" na5adas por los revesesque haba su&rido la rep-blica se le entregó todo el poder a

olvar quedando en suspenso los artculos constitucionales,le4es 4 decretos que &ueran incompatibles con la autoridad deolvar En $9/? se promulgó la constitución vitalicia Pordecreto le4 del $$ de julio de $9/) al




mismo tiempo que se declaraba nula 4 sin valor la constituciónvitalicia, se pona en vigor la de $9/(, con modi!caciones 4subrogaciones que robuste" can al Poder Ejecutivo 4ampliando las atribuciones de la rep-blica

Es de apreciarse que en esta constitución de $9/(, no sese@aló nada sobre la :fagrancia <, m6s bien en su T!*lo I/0R"imen in!erior de la Re2 )3bli#a4 su artculo $/)se@alaba que. Les est6 prohibido absolutamente todoconocimiento judicial, pero si la tranquilidad p-blica e>igiere&unda" damente la aprehensión de alg-n individuo, podr6n

ordenarla desde luego, poniendo al preso dentro de /1 horas adisposición del Xue5 4 remitiéndole los antecedentes<

$=1( La Constitución de 1#2$.

La #onstitución Poltica del Per- de $9/?, &ue jurada el % dediciembre de $9/? por el #onsejo de Gobierno presidido porSanta #ru5, en ausencia de olvar que haba salido del Per- el( de setiembre La oposición contra la nueva carta creca 4 el

je&e del movimiento era Xavier Luna Pi5arro, que encabe5aba elgrupo nacionalista 4 adverso a los propósitos de olivar Es"

tallo en Lima un motn el /? de enero de $9/) 4 al dasiguiente Santa #ru5 convocó a elecciones para un #ongreso#onstitu4ente E>traordinario que debera reunirse en el cursodel a@o para que decidiera sobre la carta que deba regir#on!riéndosele también la autoridad para elegir Presidente 4Kicepresidente de la Hep-blica Por lo tanto, la constituciónconocida como la Kitalicia rigió sólo siete semanas hasta el /)de enero de $9/) En el art" culo $$) se estableca que.:3ing-n peruano puede ser preso sin prudente in&ormación delhecho, por el que mere5ca pena corporal, 4 un mandamien" toescrito del Xue5 ante quien ha de ser presentadoC e>cepto en

los casos de los artculos 91, restricción /. $/( 4 $((<

$=11 La Constitución de 1#2#.

La constitución de $9/9 &ue sancionada por el #ongresoGeneral #ons" titu4ente el $9 de mar5o de $9/9 4 promulgadapor el Presidente General La ;ar el /* de abril En Xulio de $9((&ue derogada para re&ormarla, dejando de regir el $* de juniode $9(1 En el artculo $/)0, :De la Fdministración de Xusticia<,establece que. :3inguno puede ser preso sin precedente 'in&or"



La fagrancia en el nuevomación del hecho por el que mere5ca pena corporal, 4 sinmandamiento por escrito, del Xue5 competente, pero in&raganti

puede un criminal ser arresta" do por cualquier persona, 4conducido ante elXue5 Puede ser también arres"




tado sin previa in&ormación en los casos del artculo %$'restricción =0+La declaración del preso por ning-n caso puededi&erirse m6s de cuarenta 4 ocho horas<

$=1= La Constitución de 1#34.

En el tulo IY :Garantas #onstitucionales<en su Frtculo$=$0, se esta" bleca que. :3inguno puede ser arrestado nipreso sin precedente in&orma" ción del hecho, por el que

mere5ca pena corporal, 4 sin mandamiento por escrito de Xue5competente, que se le intimar6 al tiempo de la aprehensión<

Fsimismo, en el Frtculo $=/0, estableció que. :Para quealguno pueda ser arrestado sin las condiciones del artculoanterior, deber6 serlo o en el caso del artculo 9?, restricción=0, o en el delito in&raganti, 4 entonces podr6 arrestarlocualquiera persona que deber6 conducirlo inmediatamente asu respectivo Xue5// #omo se puede observar, lascaractersticas de la fagrancia se va de!niendo mejor,e>hibiéndose el derecho a la libertad 4 su restricción en casode delito fagrante 4 la conducción ante el Xue5 competente

1.54.$. La Constitución de 1#3%.En su ttulo YKIII, re&eridos a :Garantas #onstitucionales 4

Garantas Individuales<, no se hace mención a la fagrancia, sinembargo, en el tulo KI :Poder Legislativo< estableció talinstitución para el caso de los parlamenta" rios Fs en elartculo $90, estableció que. :Los Diputados 4 Senadores, nopueden ser acusados o presos desde el da de su elección,hasta tres meses después de concluidas las sesiones, sinprevia autori5ación del #ongreso, con conocimiento de causa, 4en su receso del #onsejo de Estado, a no ser en caso de delito:in&raganti<, en el que ser6 puesto inmediatamente a disposi"ción de su #6mara respectiva, o del #onsejo de Estado<

$=1) La Constitución Pol&tica de 1#5$.

En la #onstitución Poltica del Per- de $9=?, en su tulo IK:Garantas Individuales< en su artculo $90 :3adie podr6 serarrestado sin mandato es"



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho // En el artculo 9? inciso = de dicha #arta Poltica se estableca al regular las

restricciones del Poder Ejecutivo que. :3o puede privar de la libertadpersonal, 4 en caso de que as lo e>ija la seguridad p-blica, podr6 librarorden de arresto, debiendo poner dentro de cuarenta 4 ocho horas aldetenido a disposición del jue5 respectivo<




crito de Xue5 competente ó de la autoridad encargada delorden p-blico, e>" cepto por delito in fagranteC debiendo entodo caso ser puesto a disposición del ju5gado quecorresponde dentro de veinticuatro horas<

$=19 La Constitución de 1#$'.

Promulgada por el Presidente ;ariscal #astilla, 4 que dejóde regir de!nitivamente en $%$%, siendo por tanto, laconstitución de m6s vigen" cia en la historia del Per-, se@alabaen su tulo IK, que. :3adie podr6 ser arrestado sin

mandamiento escrito de Xue5 competente, o de las autorida"des encargadas de conservar el orden p-blico, e>cepto :in&raganti< deli" toC debiendo, en todo caso, ser puesto elarrestado, dentro de veinticuatro horas, a disposición del

ju5gado que corresponda Los ejecutores de dichomandamiento est6n obligados a dar copia de él, siempre quese les pidiere< 'artculo $90+

$=1% La Constitución de 1#$(.

En su tulo IK :Garantas Individuales<, artculo $)0,

estableció que. :3adie puede ser detenido sin mandato escritode Xue5 competente ó de las autoridades encargadas deconservar el orden p-blico, e>cepto en fagrante delitoCdebiendo en todo caso ser puesto el detenido, dentro de veinte4 cua" tro horas, a disposición del ju5gado que corresponde<

$=1$* La Constitución de 1%2'.

Promulgada en el (9=avo Fniversario de la ]undación deLima 4 desde la #asa ;unicipal por el presidente Legua, en suttulo III. Garantas Indivi" duales se@alaba.

Ar!#*lo %'5. 3adie podr6 ser arrestado sinmandamiento es" crito de Xue5 competente o de lasautoridades encargadas de conservar el ordenp-blico, e>cepto in&raganti delito, debiendo todo casoser puesto, el arrestado, dentro de /1 horas, adisposi" ción del Xu5gado que corresponda Losejecutores de dicho man" damiento est6n obligados adar copia de él siempre que se les pidiere La personaaprehendida o cualquiera otra podr6 inter" poner



La fagrancia en el nuevocon&orme a la le4 el recurso de abeas #orpus porprisión indebida




$=1$$ La Constitución de 1%(%.

El antecedente m6s pró>imo a la #onstitución de $%%( esla Car!a de 1676 que sobre el particular re&era.

Ar!i#*lo %&5 In#io "89 3adie puede ser detenidopor manda" miento escrito del Xue5 o por lasautoridades policiales en fa" grante delito En todocaso el detenido debe ser puesto, dentro deveinticuatro horas o en el término de la distancia, adisposición del Xu5gado que corresponde

%. CONCEPTO DE FLAGRANCIA.

La e>presión meta&órica se re!ere a la llama, que denotacon certe5a la combustión, cuando se ve la llama, es indudableque alguna cosa arde En cuanto a la fagrancia delictiva est6vinculada al preciso momento en que es percibido o apreciadola ejecución de un delito, lo cual, proporciona en tér" minosprocesal penal, una ma4or convicción tanto respecto al delitomismo como de la responsabilidad del presunto autor

Ense@a #FH3ELUI, ]lagrancia es el delito en general,mientras se 2e, o sea para 6uien lo 2e cometer7 en otraspalabras, para quien est6 presente a su cumplimiento Estoquiere decir que la fagrancia :no es un modo de ser del delitoen si, sino del delito respecto a una persona7 4, por eso, unacualidad absolutamente relati2aC el delito puede ser fagranterespecto a icio 4 no fagrante respecto a #a4o</(

3os dice #FH3ELUI/1, en relación a esta noción, puedeestablecerse que la fagrancia del delito coincide con la

posibilidad para una persona de comprobarlo mediante una prueba directa7 lo cual nos puede conducir erró" neamente a

a!rmar que el delito es %agrante en cuanto constitu/a la prue-ba de sí mismo, ello signi!cara que el delito fagrante es 89 eldelito 6ue se comete actualmente: , en este sentido no habradelito que no sea o que al menos no ha4a sido fagrante,porque todo delito tiene su actualidadC pero la fagrancia no esla actualidad sino la 2isibilidad del delito



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho /( #FH3ELUI, ]rancesco, Lecciones sobre el proceso penal, II, traducida

por Santiago Sents ;elendo, ediciones jurdicas Europa"Fmérica, osch, sFs, $%=*, p ))

/1 #FH3ELUI, ]rancesco #ecciones sobre el proceso penal, citado, p6g ))")9




Por lo que la de!nición del delito fagrante debe serentendido no so" lamente en la actualidad del eventodelictuoso, sino en la presencia de un testigo mientras secomete, se tiene otro signi!cado de esta institución Por otraparte, la presencia de alguien mientras el delito se comete seresuelve la percepción de la acción del reo por parte de algunoCaqu es necesaria para comprender bien la noción de fagranciala distinción entre acción / e2en- toC que es &undamental parael conocimiento &sico del elemento &sico del delitoC no basta

para constituir la %agrancia el 6ue alguno perciba su e2ento,sino 6ue es necesario 6ue asista a la acción 'no basta que vea

el muerto, si no presencia el acto de matarlo+ #uando laacción del delito no sea ins" tant6nea se puede tener una%agrancia parcial, llamo %agrancia total a la percepción porparte de alguno de la acción en su entero desarrolloC por elcontrario la fagrancia es parcial cuando la asistencia se limitaa una parte del iteractionis Se entiende que, a los !nes delarresto es su!ciente la fa" grancia parcial '7+<

Por su parte, #ISS3E/=, sostiene que 8delito in"raganti: 7 es el 6ue comete actualmente o acaba de cometerse: , 4agrega que : también : se ten" dr6 como delito in &raganti

aquel por el cual se vea al culpable perseguido de la autoridadpolicial, de la persona agraviada o del clamor p-blico, o en elque se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, enel mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió , con armas,instrumentos u otros objetos que de alguna manera haganpresumir con &undamento que él es el delincuente '7+

eniendo como re&erencia las de!niciones de los autorescitados, en cuanto a la fagrancia en estricto, que se produceen el momento de la co" misión del delitoC mientras que#ISS3E agrega el denominado cuasifa" grancia, es el quese produce cuando el autor del delito es perseguido por la

autoridad o porque es encontrado con los instrumentos uobjetos del delito, en nuestra legislación se ha establecidocomo par6metro de la inmediate5 /1 horas

3o se debe perder de vista que la palabra :fagrar< 'dellatn %agrare+ signi!ca arder o resplandecer, &uego o llama Demanera que etimológica" mente, fagrante delito equivale adelito fameante o resplandeciente, para




/= #ISS3E, ulio ;anual de Derecho &rocesal &enal Universidad #entralde Kene5uela #aracas. $%?) p6g $$?




dar idea de un hecho vivo 4 palpable cu4a realidad se imponeclaramente, 4 subsiste ante los ojos del observador /?

Fhora bien para que esto suceda, es menester que eldelictuoso dure o no ha4a concluido en el momento que sedescubre, es decir, que se sor" prenda en su misma ejecuciónEsta es en e&ecto la acepción jurdica estricta de fagrantedelito propiamente dicho La le4 &rancesa relativa comen5ó ade!nir as 8el delito 6ue se comete actualmente o 6ue seacaba de cometer es %agrante delito9: 4 casi lo mismoasentaron el #ódigo de Procedimientos italiano 4 el de nuestro

estadoPara SF3 ;FHI3 #FSH, el delito fagrante es aquel cu4o

autor es sorprendido en el momento de cometerlo/)

GFHHFUD hace notar que no es propia la distinción entredelitos fa" grantes 4 no fagrantes, puesto que todos lo son enel momento en que se cometen 4 todos deja de serlotranscurrida su ejecución Lo que importa pr6cticamente essaber si el delincuente &ue sorprendido en el acto de la in"&racción, es decir, in&raganti o no 4 a eso es a lo que-nicamente 4 en realidad se re!ere la distinción

Seg-n #EH/9, en todo rigor, se reputara fagrante delito, omejor de" lincuente in &raganti, solo al que es descubiertodurante la comisión mis" ma del hecho punible, al asesinohallado apu@alando a la vctima, al ladrón interrumpido alcargar objetos robados, etc Pero al lado de estos casos secolocan los otros que los autores llaman cuasi"fagrancia 4 queasimilan a los anteriores para determinados e&ectos en la&orma de proceder o como entre nosotros, especialmente parala cuestión de la captura del reo sin interven" ción judicial '7+

Sin embargo, es importante indicar que uno de los

problemas que la casustica nos plantea, es entender en s lade!nición de fagranciaC lo que depender6 del entendimientodel &uncionario que tiene la &acultad constitu" cional de deteneren fagrante delito, la polica Para XSEP OUEHFL delitofagrante :es e>clusivamente el que se perpetra o se acaba deperpetrar en presencia de los agentes de polica judicial Ellono quiere decir, lógicamente,



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho /? Kéase SF3#EW KELFHDE, Pablo, ;anual de Derecho Procesal Penal,

Idemsa, Lima, /**1, p 9/(

/) SF3 ;FHI3 #FSH, #ésar, Derecho Procesal Penal Kol II, Grijle4, Lima, $%%%, p9*?

/9 #EH, Xulio &rocedimiento &enal! Se>ta Edición Editorial Xose ; #ajica XHSF ;é>ico. $%?9 p6g $(/"$((




que sea sólo el que se cometa al alcance directo de aquellos.fagrancia no es )"s *ue constancia sensorial+ es decir+,isual+ del eco< /%

Por su parte, ;EI3I(*, sostiene :La fagrancia es un conceptoque, por un lado, abarca el momento en que el autor o lopartcipes est6n cometien" do el delito, lo que inclu4e a todoslos actos punibles del iter criminis De ah que los actos deinicio de ejecución 'aquellos posteriores a los actos depreparación 4 con los cuales empie5a la tentativa+ son actosque también quedan abarcados por el concepto de fagrancia

La ra5ón es hasta cierto punto obvia. los actos de inicio deejecución, a di&erencia de los actos de pre" paración, son 4apunibles de con&ormidad con lo dispuesto por el artculo $? del#ódigo Penal Fquellos actos reali5ados inmediatamentedespués de la consumación del delito deben ser igualmenteincluidos en la fagrancia<

( CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE FLAGRANCIA.

La fagrancia es un instituto procesal con relevanciaconstitucional ($, que justi!ca privar a una persona de su

libertad por personal policial, que corresponde dentro delconte>to de una situación particular de urgencia, la mismaque debe darse concurriendo la inmediate5 tanto temporalcomo personal

SF3 ;FHI3 #FSH, e>presa que :la fagrancia delictivaes el eje o condición previa que legitima la detención preliminarpolicial<(/ Despren" diéndose de la doctrina 4 la normatividade>istente ciertas caractersticas que le son propias, pudiéndosemencionar las siguientes.

a8 Inmedia!e: !em)oral; que consiste en que la persona

esté cometiendo el delito, o que se ha4a cometidomomentos antes El elemento central lo constitu4e eltiempo en que ser comete el delito Lo inmediato es en elmomento mismo, lo que se est6 haciendo o se acaba dehacer

/% OUEHFL, Xoan Xosep, Introducción a la polica judicial, osch, arcelona, $%%%, p=9



La fagrancia en el nuevo(* ;EI3I ;E3DEW, Iv6n. :Procedencia 4 requisitos de la detención< En. #a

Constitución comentada! An1lisis artículo por artículo! omo I, Gaceta Xurdica, /**?, Lima, p6g /%1

($ Kéase, PFLF#IS DEYHE, Daro, #omentarios al nuevo código procesalpenal, Grijle4, Lima, /*$$, p 1*%C GFLKEW KILLEGFS, om6s, 4 otros autores,El #ódigo Procesal Penal, Xurista Editores, Lima, /**9, p =/? 4 ssC 3E[HF]LHES, Xosé, ;anual del nuevo proceso penal de litigación oral, Idemsa,Lima, /*$*, p 1%)

(/ SF3 ;FHI3 #FSH, #ésar Derecho Procesal Penal, citado, p 9*?




b8 Inmedia!e: )eronal; es decir, que la persona seencuentre en el lugar de los hechos en situación que sein!era su participación en el delito o con objetos o huellasque revelen que acaba de ejecutarlo

#8 Ne#eidad *r"en!e; se da ante un conocimiento &undado,directo e inmediato del delito, por el cual, resulta urgentela intervención de la polica para que act-e con&orme a susatribuciones 4 ponga término al delito Esto se da ante laimposibilidad de obtener una orden judicial previa Lacaracterstica propia de la inmediate5 e>ige la intervención

policial en el delitoEs preciso resaltar que, para que se con!gure la fagranciaen un delito, el agente deber haber superado las &ases internasdel iter criminis 4 debe en" contr6ndose como mnimo en la&ase ejecutiva o e>terna del delito o a punto de consumar elhecho ilcito

HE GUFHDIF((, se@ala que no sólo debemos conocer lascaractersticas de la fagrancia, sino reconocer sus tipos, paralo cual se@ala que. :En la doc" trina procesal suele distinguirsehasta tres clases de fagrancia las mismas que varan seg-n elalejamiento temporal que e>iste entre la conducta delic" tuosa4 la aprehensión de su autor

M Fla"ran#ia e!ri#!a9 a4 fagrancia estricta cuando elsujeto es sor" prendido 4 detenido en el momento mismode estar ejecutando o con" sumando el delito, conceptoque se encuentra vinculado con las &ases consumativa oejecutiva del hecho punible

M C*ai<a"ran#ia9 Se da cuando un individuo 4a haejecutado el hecho delictivo, pero es detenido pocodespués, 4a que no se le perdió de vista desde entoncesPor ejemplo, un sujeto roba un arte&acto 4 es visto en el

acto de perpetrar el latrocinio, siendo perseguido por quieno quienes lo han sorprendido 4 es detenido

M Pre*n#i$n de <a"ran#ia9 En este caso el individuo ni hasido sorpren" dido al ejecutar o consumar el delito, 4tampoco ha sido perseguido lue" go de cometido Sólo ha4indicios ra5onables que permiten pensar que él es el autordel hecho<



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho Estos distintos tipos de fagrancia a la &echa han sido

establecidos por la Le4 30 /%=?%, que modi!ca el 3uevo

#ódigo Procesal Penal del /**1, sin

(( HE GUFHDIF, Frsenio ;anual de Derecho &rocesal &enal EditorialFlternativas Lima, $%%% P6g (1= 4 (1?




embargo debe tenerse en cuenta la pluriculturalidad denuestro pas, debido a que la casustica nos demuestra que noen todo el Per-, se entiende a la fagrancia del mismo modo

Fl respecto, F3GUL FHF3F(1, se@ala que :En casosacontecidos en la sierra peruana, donde los agraviados seorgani5an en grupo para perseguir a quienes sustrajeronganado ovino u otros, que no pueden ser tan &6cilmen" tetrasladados, las persecuciones siendo continuas 4permanentes podran durar 1 ó = das o algo m6s, 4 hastapodra ocurrir que durante tal tiempo no se perdiera nunca de

vista a los autores del ilcito o que sólo se los perdie" ra enalgunas curvas, al subir cerros o cru5ar un abra, por algunashoras o que e&ectivamente se les dejara de ver por uno, dos otres das o m6s en que se contin-a la persecución, conociendoe>actamente el lugar por el que se despla5an 4 que no podr6ntomar otro camino, 4, podra ser que conociendo en la parte!nal un atajo, los perseguidores aparecieran delante de ellos,reduciéndoles 4 deteniéndolos, inclusive 4a con apo4o policialC4 en tal casoAdiramos acaso que la fagrancia 4a haba terminadoB#iertamente no pare" ce ra5onable el concluir as, 4 abrirles

paso para que se retiren Por ende, se advierte que el tema deno perder de vista al perseguido 4 el tiempo en que se dilata lapersistencia de la persecución, 4 se mantiene a-n la fagrancia,puede ser no tan corto ni tan lejano, 4 por ello debe serestablecido, en cada caso concreto, por la ra5onabilidad 4 elbuen criterio<

Por su parte, SF3 ;FHI3 #FSH(=, se@ala que. :Lainterpretación de la fagrancia debe ser restrictiva en aras delm6>imo respeto posible a los derechos &undamentales en

juego<

En este mismo sentido, #FFLLEH GUEKFHF(?

, se@ala. :Fs pues, una ve5 que el delincuente hu4ó, 4 por ende se quiebra einterrumpe el criterio de la inmediate5, lo que corresponde esuna investigación, que permita aco" piar la evidencia necesariapara identi!carlo con certe5a 4 determinar las circunstanciasen que el delito &ue cometido Precisamente la investigación,sujeta a reglas 4 garantas, tiene por objeto impedirconclusiones arbitrarias



La fagrancia en el nuevo(1 F3GUL FHF3F, Pedro ;iguel. :La Detención en ]lagrancia< En. aceta

Jurídica 'e2ista de Actualidad Jurídica omo $*? F@o /**/ SetiembreP6g () 4 (9

(= SF3 ;FHI3 #FSH, #ésar Derecho &rocesal &enal! Editorial Grijle4 Lima, $%%%KolumenIP6g (=$

(? #FFLLEH GUEKFHF, Hosa ;agal4. :La actual regulación de la fagranciadelictiva en el ordenamiento peruano Un fagrante desacierto< En. aceta

Jurídica! 'e2ista de Actualidad Jurídica! omo $9= F@o /**% Fbril P6g $1)




de responsabilidad penal por la apariencia, la sospecha, lasindicación ma" liciosa, etc<

Sin embargo, a pesar de las diversas opiniones que sepuedan tener o de los muchos cambios legales que se puedandar en torno a los requisitos de la fagrancia, también esimportante 4 no debe olvidarse lo se@alado por ;F3" HIOUEPF#FS(), que. :La le4 establece de modo genérico quiénes 4qué va contra el orden, pero es la polica en general 4 cadapolica en particular, la que agrega una pauta concreta deselección por lo que mucho depender6 de la propia

organi5ación 4 &ormación de la polica<

=.1 EN LA LEGISLACION NACIONAL.

El #ódigo de Procedimientos Penales de $%1* no de!ne a lafagrancia En cambio, el #ódigo Procesal Penal de $%%$ s de!ne a la fagrancia en su artculo $*?0 inciso 9+, as seindica. :a4 fagrancia cuando la comisión del delito es actual4 en esa circunstancia su autor es descubierto< Fsimismo, :siel agente es perseguido 4 detenido inmediatamente despuésde haber cometido el delito, o es sorprendido con objetos o

huellas que revelan que viene de ejecutarlo<Posteriormente, el #ódigo Procesal Penal de /**1, en su

artculo /=%0, propone tres comportamientos de la fagrancia.

F C*ando la reali:a#i$n del >e#>o )*nible e a#!*al; ?en ea #ir#*n2 !an#ia; el a*!or e de#*bier!o; e lade!en#i$n denominada 0Fla2 "ran#ia Pro)iamen!eDi#>a4.

En este caso se aprecian cuatro elementos. $ Lainmediate5 personal. El presunto imputado en esemomento, lugar 4 circunstancias, se en" cuentra

&sicamente presente / La inmediate5 temporal. Elpresunto imputado en ese momento est6 perpetrando, oinstantes antes se aca" ba de perpetrar el hecho punible (La percepción sensorial directa. El descubrimiento pormedio de uno, algunos o todos los sentidos 'vista, odo,gusto, ol&ato o tacto + a la ve5, por la misma vctima oterceras per" sonas, que el presunto imputado en esemomento est6 perpetrando, o instantes antes se acaba deperpetrar el hecho punible, 4 1 La interven" ción del



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho presunto imputado por la autoridad policial, o laaprehensión por la vctima o por terceros

() ;F3HIOUE PF#FS, Gastón. :La fagrancia e>tendida F propósito de la Le4 30/?=?%< En.

aceta Jurídica! 'e2ista de Actualidad Jurídica omo /*? F@o /*$$Enero P6g $=%




C*ando el a*!or e )ere"*ido ? #a)!*radoinmedia!amen!e de2 )* de >aber reali:ado ela#!o )*nible9 De!en#i$n #ono#ida !am2 bin #omo0#*ai<a"ran#ia4.

En este supuesto, se aprecian los siguientes elementos. $La inmediate5 personal 4 temporal. El autor en esemomento, lugar 4 circunstancias, se encuentra &sicamentepresente 4 acaba de perpetrar el hecho puni" ble / Lapercepción sensorial directa por la misma vctima, laautori" dad policial o terceras personas, que el autor

instantes antes acaba de perpetrar el hecho punible (Persecución sin interrupción. Perpetrado el delito, el autorhu4e, produciéndose una persecución, objetivamentepercibida, por parte de la autoridad policial, por la vctimao por terce" ros que se encontraban en el lugar de loshechos, o que se sumaron a los perseguidores 1 Laintervención del autor por el e&ectivo policial, o laaprehensión por la vctima o por terceros Podra haber unapercepción indirecta, cuando uno de los que se incorporó ala persecución logre prender al huido

# C*ando el a*!or e or)rendido #on ob@e!o o

>*ella *e revelan *e a#aba de e@e#*!arlo9De!en#i$n llamada !ambin9 0Pre*n#i$n le"al deFla"ran#ia4.

En ella se aprecia los siguientes elementos. $ Lainmediate5 personal del autor El descubrimiento del autorpor parte de la autoridad policial, por la vctima o porterceros La norma no indica con e>actitud, si eldescubrimiento es en el mismo lugar, cerca o lejos dedonde se cometió el hecho punible / La percepciónsensorial directa de la materialidad de los medioscomisivos, que deben ser objetos 'armas o instrumen" tos+,encontrados en posesión del autorC o las huellas, que lepermitan deducir a la autoridad policial, a la vctima o aterceros, que e>iste una vinculación entre el hecho punible4 el autor ( La inmediate5 del delito Funque la norma noha establecido con precisión la temporalidad del concepto:acaba de ejecutarlo<, sin embargo, se deduce que ésta'tem" poralidad+ se re!ere a un momento subsiguiente dela comisión por el autor, del hecho punible 1 La



La fagrancia en el nuevointervención del autor por el e&ectivo policial, o laaprehensión por la vctima o por terceros

Posteriormente, en el a@o /**), mediante los DecretosLegislativos 30 %9( 4 %9%, el fagrante delito &ue de!nidode una manera mucho m6s amplia, modi!cando al artculo/=%0 del #ódigo Procesal Penal de /**1 4 a la Le4 3/)%(1, re&erido a la detención 4 la convalidación durante lainvestigación preliminar, as se indica. : '7+ e>istefagrancia cuando




el sujeto agente es descubierto en la reali5ación del hechopunible, o acaba de cometerlo, o cuando. ha huido 4 hasido identi!cado inme" diatamente después de laperpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o porotra persona que ha4a presenciado el hecho, o por me" dioaudiovisual o an6logo que ha4a registrado im6genes deéste 4, es encontrado dentro de las /1 horas de producidoel hecho punible, o !nalmente cuando es encontradodentro de las /1 horas después de la perpetración deldelito con e&ectos o instrumentos procedentes de aquél oque hubieren sido empleados para cometerlo o con se@ales

en s mismo o en su vestido que indiquen su probableautora o participa" ción en el hecho delictuoso<

Luego de ello, se produjo una nueva re&orma sobre lade!nición legal del fagrante delito mediante la Le4 30 /%()/con lo cual se volvió al te>to original del artculo /=%0 del#ódigo Procesal Penal de /**1

Es de resaltarse que mediante la Le4 30 /)%(1, Le4 queregula la inter" vención de la Polica 4 del ;inisterio P-blico enla Investigación Preliminar, en su artculo 10 haba de!nido lafagrancia de la siguiente manera.

:F e&ectos de la presente le4 se considera que e>istefagrancia cuando la reali5ación del hecho punible esactual 4, en esa cir" cunstancia, el autor esdescubierto, o cuando el agente es perse" guido 4detenido inmediatamente de haber reali5ado el actopu" nible o cuando es sorprendido con objetos ohuellas que revelen que acaba de ejecutarlo<

Similar de!nición &ue incorporada en el #ódigo ProcesalPenal del /**1, cu4o artculo /=%0 "sobre la detención policial"estableca en su te>to origi" nal lo siguiente.

:E>iste fagrancia cuando la reali5ación del hechopunible es ac" tual 4, en esa circunstancia, el autor esdescubierto, o cuando es perseguido 4 capturadoinmediatamente de haber reali5ado el acto punible ocuando es sorprendido con objetos o huellas querevelen que acaba de ejecutarlo<



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho 3o obstante, en el a@o /**) se e>pidió un conjunto de

decretos legisla" tivos Decreto Legislativo %9( 4 el Decreto

Legislativo %9%.

8<9= e$iste %agrancia cuando el su>eto agente es descubiertoenla reali.ación del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando?




a= Ha huido / ha sido identi@cado inmediatamentedespu4s de la perpetración del hecho punible, sea

por el agra2iado, o por otra persona 6ue ha/a presenciado el hecho, o por medio audio2i- sual oan1logo 6ue ha/a registrado im1genes de 4ste /,es encontrado dentro de las B horas de

producido el hecho punible!

b= Es encontrado dentro de las B horas despu4s de la perpetra- ción del delito con e"ectos oinstrumentos procedentes de a6u4l o 6ue hubierensido empleados para cometerlo o con seales en sí

mismo o en su 2estido 6ue indi6uen su probableautoría o participación en el hecho delictuoso:!

En la actualidad e>iste una norma de desarrollo que lade!ne, la le4 /%=?%, Le4 que modi!ca el artculo /=% del#ódigo Procesal Penal, aproba" do mediante Decreto Legislativo%=), en los términos siguientes.

8#a &olicía 5acional del &er3 detiene, sin mandato >udicial, a 6ui4n sorprenda en %agrante delito! E$iste%agrancia cuando?

! El agente es descubierto en la reali.ación del hecho punible!! El agente acaba de cometer el hecho punible / es descubierto!

! El agente ha huido / ha sido identi@cado durante oinmediatamente despu4s de la perpetración delhecho punible, sea por el agra2iado o por otra

persona 6ue ha/a presenciado el hecho, o por medio audio2isual, dispositi2os o e6uipos con cu/atecnolo- gía se ha/a registrado su imagen, / esencontrado dentro de las 2einticuatro <B= horasde producido el hecho punible

B! El agente es encontrado dentro de las 2einticuatro<B= horas despu4s de la perpetración del delitocon e"ectos o instrumentos procedentes de a6uel o6ue hubieren sido empleados para cometerlo ocon seales en si mismo o en su 2estido 6ueindi6uen su probable autoría o participación en elhecho delictuoso!!!:!

[, !nalmente tenemos, que el /= de agosto de /*$*mediante la emisión 4 publicación de la Le4 30 /%=?%,



La fagrancia en el nuevonuevamente &ue modi!cado el artculo /=%0 del #ódigoProcesal Penal del /**1, volviéndose al mismo te>to de los

Decretos Legislativos 30 %9( 4 30 %9% sobre la de!nición defagrante delito

=.%. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL9

El ribunal #onstitucional, asumió una posición primigeniaen la cual consideraba dentro del concepto de fagrancia, nosólo los casos en que una




persona era detenida en el mismo acto de la comisión de undelito, sino tam" bién aquellos en los cuales una persona eraencontrada con evidencias de haberlo cometido, ello no secontradeca con lo que se indicada en la Le4 30 /)%(1 4 con ladel #ódigo Procesal Penal de /**1

Fl respecto, debe tenerse en cuenta que con anterioridad adichas dis" posiciones el ribunal #onstitucional, a través de su

jurisprudencia haba estado constru4endo una de!nición sobreel fagrante delito al es as que mediante la sentencia recadaen el E>p %)="%?"#R#(9, estableció que. :La e>cepción 'a la

libertad &sica+ se produce cuando la propia persona se aleja desu dignidad 4 se relaciona con el delito En esta eventualidad lapersona sólo puede ser detenida por orden escrita 4 motivadadel Xue5 o por la au" toridad policial en caso de fagrante delitoCvale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisióndel hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsistenevidencias del delitoC '7+ no necesariamente in &ragante, esdecir, en el momento mismo de la producción del evento Locontrario sig" ni!cara que aun e>istiendo notorias evidenciasdel hecho punible, después de la perpetración, el presuntoresponsable goce a-n de libertadC 4, adem6s, desde luego,

para la detención debe e>istir ne>o de causalidad entre eldelito 4 la conducta del supuesto in&ractor quien jurdicamentees inocente hasta que se pronuncie sentencia sobre suresponsabilidad<

tro pronunciamiento se e&ectuó en el E>p 9$9"%9"#R#(%,en similar término establece que fagrancia se produce en elmismo momento de la perpetración del delito o cuandoposteriormente a ella, antes del vencimien" to del pla5o deprescripción, e>isten hechos o pruebas evidentes, sustenta"dos en la técnica o la ciencia, que demuestren la produccióndel delito #on ello podemos decir, que el ribunal asumió una

posición en la que conside" raba también fagrancia, en loscasos en que una persona era encontrada con evidencias dehaber cometido delito

Esta postura luego se apartó, en la sentencia recada en elE>p $/=" /**$"#R#1*, limitando el concepto de fagrantedelito en el preciso mo"



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho (9 Publicada el $* de septiembre de $%%9 Se trata de un proceso de h6beas

corpus seguido por Xosé Luis He4noso #hirinos contra el Xue5 del #uarto Xu5gado Especiali5ado en lo Penal del #ono 3orte de Lima

(% Publicada el /= de ma4o de $%%% Se trata de un proceso de h6beas corpusseguido Ha&ael #arpio #astro contra ;6>imo León aldeón #omandanteP3P DIKF3DH

1* Publicada el ( de agosto de /**$ Se trata de un proceso de h6beas corpusseguido por saldo orres Segura a &avor de menor de edad contra#omisario de Laredo 'P3P+ 4 otro




mento de la comisión del delito Es as que a partir del a@o/**$, entendido como un segundo momento en el cual el

ribunal restringió el concepto de fagrante al momento mismodel delito, por cuanto indica que no se puede interpretar la#onstitución para privar a una persona cuando se encuentranen cuasi fagrancia 4a que la #onstitución no alude a esteconcepto ni se pue" de indicar as en aplicación del principio deinterpretación seg-n el cual, las normas que establecene>cepciones, deben ser interpretadas restricti" vamente

#on la dación de los Decretos Legislativos 30 %9( 4 %9%,

indudable" mente que la jurisprudencia del ribunal#onstitucional no compatibili" 5aba, pues con estas nuevasle4es se ampliaba la fagrancia hasta /1 horas después de superpetración con se@ales que indiquen su probable autora oparticipación

Fl respecto, incluso la De&ensora del Pueblo se pronunciósobre dichos Decretos, se@alando lo siguiente. :La ampliaciónde los supuestos de fagran" cia contemplados en los DecretosLegislativos %9( 4 %9% resultan inconsti" tucionales, al nocontemplar adecuadamente los requisitos de percepción

directa de la comisión del delito, inmediate5 temporal einmediate5 perso" nal Esta ampliación, asimismo, puedegenerar serios problemas en la inter" pretación 4 aplicación delos citados decretos legislativos, lo que constitu4e unaamena5a a la libertad &sica de toda persona El supuesto defagrancia como una causa para privar de libertad a unapersona debe ser una medida e>cepcional 4 tener un desarrollolegislativo preciso, que no permita acudir a ella m6s all6 de lossupuestos en los que ra5onablemente cabe considerar quee>iste fagrancia en la comisión de un delito<

Fnte ello, contra los Decretos Legislativos 30 %9( 4 30 %9%&ue presen" tada una demanda de inconstitucionalidad, sobre lacual el ribunal #ons" titucional se ha pronunciado recién en ela@o /*$*, pero antes de que esto ocurra, se produjo una nuevare&orma sobre la de!nición legal del fagrante delito mediantela Le4 30 /%()/ con lo cual se volvió al te>to original del ar"tculo /=%0 del #ódigo Procesal Penal de /**1, ra5ón por la queel ribunal declaró que se haba producido la sustracción de lamateria



La fagrancia en el nuevoSin embargo, ello &ue en vano por cuanto el /= de agosto

de /*$* se dio la Le4 30 /%=?%, en la que nuevamente &ue

modi!cado el artculo /=%0 del #ódigo Procesal Penal del /**1,regres6ndose al mismo te>to de los Decre" tos Legislativos 30%9( 4 30 %9% sobre la de!nición de fagrante delito




Fnte ello, seguramente el ribunal #onstitucionalnuevamente tendr6 que pronunciarse, pues es de advertirseque con este nuevo alcance sobre las caractersticas de delitofagrante se podra ingresar a un domicilio, por ejemplo a las/( horas de cometido el delito, sin necesidad de autori5aciónde su titular o la e>istencia de una orden judicial

1 +ARCO CONSTITUCIONAL SOBRE FLAGRANCIA.

3uestra actual #onstitución en su ttulo I, regula hacere&erencia a la fa" grancia en &orma espec!ca en los artculos

/ inciso /1, par6gra&o &+ al re&e" rirse como un lmite de lalibertad locomotora 4 de e>cepción a la detención sin mandato

judicialC as como en el mismo artculo / inciso %, al re&erirse alderecho a la inviolabilidad del domicilio, en el cual, unae>cepción a dicho derecho, es la fagrancia

= DEREC(OS FUNDA+ENTALES AFECTADOS POR LAFLAGRANCIA

F e&ectos de iniciar el an6lisis de los derechos&undamentales a&ectados por la fagrancia, tiene que acudirse

necesariamente a lo se@alado e>pre" samente en nuestraactual #onstitución de $%%(, de cu4o estudio tenemos comoderechos &undamentales que pueden verse a&ectados con lainstitu" ción de la fagrancia a los siguientes.

=$ LA LIBERTAD INDIVIDUAL9 LIBERTAD A+BULATORIA.

Este punto en su desarrollo no se re!ere a la a&ectación dela libertad ambulatoria sino a la legitimidad de la detenciónpreliminar

En e&ecto, nuestra #arta Poltica en su artculo / inciso /1,se@ala que toda persona tiene derecho a la 0liber!ad ?e"*ridad )eronal4, precisan" do en su par6gra&o &, quecomo consecuencia de ello.

85adie puede ser detenido sino por mandamientoescrito / moti- 2ado del >ue. o por las autoridades

policiales en caso de %agrante delito!



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho El detenido debe ser puesto a disposición del >u.gadocorrespon- diente, dentro de las 2einticuatro horas o

en el t4rmino de la distancia!Estos pla.os no se aplican a los casos de terrorismo,espiona>e / tr1@co ilícito de drogas! En tales casos,las autoridades policiales




pueden e"ectuar la detención pre2enti2a de los presuntos implicados por un t4rmino no ma/or de6uince días naturales! Deben dar cuenta al ;inisterio&3blico / al >ue., 6uien puede asumir >urisdic- ciónantes de 2encido dicho t4rmino:!

De la citada disposición constitucional se tiene que estacontiene una norma implcita, la cual consiste en que la misma#onstitución admite la posibilidad de la detención de unapersona o ciudadano por parte de las autoridades policiales encaso de fagrante delito En este sentido, se puede a!rmar en

lneas generales que el primer derecho de la persona quepuede a&ectarse ante la e>istencia de una fagrancia delictivaes la libertad personal propiamente dicha, es decir comoaquella libertad ambulatoria1$ o de circu" lación, por la cual unpersona puede despla5arse de un lugar a otro, con lo cual unopuede residir e incluso permanecer en el lugar que se eligeDicho de otra manera se trata de la a&ectación de la libertadambulatoria como consecuencia del ejercicio de la &acultad dedetención en fagrancia por par" te de la autoridad policial 'laPolica 3acional del Per-+

Fl respecto, cabe precisar que el término fagrancia esentendido como un concepto que se re!ere al momento en queel autor o los partcipes est6n cometiendo el delito, por lo quese encontraran incluidos todos los actos punibles delitercriminis, lo cual signi!ca que se encuentren incluidos todoslos actos que den inicio a la ejecución del delito, es decir, losposteriores a los actos preparatorios 4 que dan inicio a latentativa, por ser 4a punibles1/

Por su parte EH3FLES FLLESEHS1(, al comentar eldispositivo an" tes glosado se@ala que en su p6rra&o primero seestablece las dos &ormas de detención constitucionalmente

correcta, la primera por mandato escri" to 4 motivado del jue5,que debe ser producido no arbitrariamente, sino de acuerdo alos procedimientos preestablecidos La segunda entendidacomo la detención directa por la autoridad policial en caso defagrante delito, la cual la entiende como el momento en elcual el agresor comete la acción cri" minal Es por ello queteniendo en claro que éstos dos supuesto de detención



La fagrancia en el nuevo1$ Libertad locomotora es el término empleado por ;EI3I ;^3DEW, Iv6n, al

comentar el par6" gra&o &+ del inciso /1 del artculo / de nuestra#onstitución, en #a Constitución Comentada! An1lisis artículo por artículo,

omo I, Gaceta Xurdica, Primera Edición, enero /**9, Lima Per-, p6g /9%

1/ Fs lo se@ala, ;EI3I ;^3DEW, Iv6n, ob! cit , /**9, p6g /%1

1( Kéase EH3FLES FLLESEHS, Enrique, #a Constitución de FF Fn6lisis#omparado, #onstitución 4 Sociedad, (ra Edición Lima, $%%), p6g $)9"$9$




son los permitidos por la #onstitución, toda aquella detenciónque no se en" cuadre dentro de ambas, constituira unadetención arbitraria

Sobre esto -ltimo, resulta adecuado tener en cuenta laopinión de la #orte Interamericana de Derechos umanos,re&erida a las situaciones li" mitativas de la libertad personal,que son los dos supuestos antes se@alado, citado porEH3FLES FLLESEHS11, en caso Gasa Gangara Panda4, en lasentencia del /$ de enero de $%%1, serie # 3O $?, p6rr 1).

:Seg-n el primero de tales supuestos normativos, nadiepuede ser pri" vado de la libertad personal sino por las causas,casos o circunstancias e>" presamente tipi!cadas en la le4'aspecto material+, pero, adem6s, con es" tricta sujeción a losprocedimientos objetivamente de!nidos por la misma 'aspecto&ormal+ En el segundo supuesto, se est6 en presencia de unacondi" ción seg-n la cual nadie puede ser sometido a detencióno encarcelamiento por causas 4 métodos que aun cali!cadosde legales pueden reputarse como incompatibles conrespecto a los derechos &undamentales del indivi" duo per se,entre otras cosas, irra5onables, imprevisibles, o &altos depropor" cionalidad<

;as adelante se@ala que. :la detención arbitraria esaquella que, aun ampar6ndose en la le4, no se ajusta a losvalores que in&orman 4 dan conteni" do sustancial al Estado deDerecho Lo arbitrario constitu4e, de esta mane" ra, unconcepto m6s amplio, que inclu4e supuestos tanto de legalidadcomo de ilegalidad de la detención En este orden de ideas,e>isten detenciones que puede ser legales pero que de vienenen arbitrarias, pues son llevadas a cabo seg-n losprocedimientos, requisitos 4 condiciones &ormalmente esta"blecidas en el ordenamiento jurdico, pero que contradicen el

!n -ltimo de todo Estado. el reconocimiento 4 respeto de losderechos &undamentales<

EH3FLES FLLESEHS1= a!rma que en el caso que unapersona sea detenida por las autoridades policiales enfagrante delito, entonces el dete" nido debe ser puesto adisposición del ju5gado correspondiente dentro de lasveinticuatro horas o en el término de la distancia, por lo que laPolica 3acional no tiene la potestad de retener a la personam6s tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho Debiendo entenderse que el tér" mino de la distancia es unconcepto procesal que est6 re&erido al tiempo que debe

demorar un viaje desde donde esté la persona hasta dondedebe

11 EH3FLES FLLESEHS, Enrique, ob! cit , $%%), p6g $)%"$9*

1= En EH3FLES FLLESEHS, Enrique, ob! cit!, p6g $9*




!nalmente llegar, el cual es !jado por los organismos judicialesde acuerdo a la tabla que aprueban En este sentido, seconclu4e que no e>iste detención por parte de e&ectivosmilitares o de unidades especiales del Estado, como el Serviciode Inteligencia 3acional

#abe mencionar que el pla5o de la detención por fagranciaen los casos de terrorismo, espionaje 4 tr6!co ilcito de drogaspuede ser de hasta quince das de acuerdo a la disposiciónconstitucional, sin embargo, e>iste la obli" gación por parte delas autoridades policiales de dar cuenta al ;inisterio P-blico 4

al jue5 competente, lo cual se complemente con la &acultadque tie" ne el jue5 de asumir jurisdicción antes de vencidodicho pla5o, el cual tiene como intención el permitir el control

jurisdiccional de la investigación cuan" do el jue5 lo considereconveniente 4a sea por ra5ones vinculadas estricta" mente aldesarrollo de la investigación como a temores sobre laseguridad del detenido o por cualquier otra ra5ón surgida de laevaluación discrecional del órgano jurisdiccional

Fsimismo, resulta pertinente se@alar que respecto la&acultad de deten" ción policial por fagrancia, e>iste

jurisprudencia relativamente interesante e>pedida por el ribunal #onstitucional, la cual es citada por EH;ZDEW FPIF1?, como la recada en el E>p 30 9$9"%9"#R#1), en cu4o&undamento $ 4 ( se@ala lo siguiente.

$ :Oue ninguna investigación preliminar sobre tr6!co ilcito dedrogas puede legitimar la detención de cualquier personasi no se acredita con hechos evidentes la con!guración delos elementos constitutivos del delito El hecho deencontrar droga &uera del inmueble del investiga" do noacredita la e>istencia de fagrante delito porque &alta elne>o de causalidad entre el lugar de ubicación de la droga

4 el detenido, como se da en el presente caso, m6>imecuando la propia autoridad policial empla5ada a!rma a&ojas cinco que al detenido no se le encontró droga algunaen sus bolsillos, que la droga se halló en la parte posteriordel inmueble intervenido, adicionalmente, con&orme alcerti!cado médico legal de &ojas quince, se acredita que eldetenido no presenta signos de &armacodependencia 3i lapresencia del ]iscal en la intervención ju"



La fagrancia en el nuevo1? EH;UDEW FPIF, ;anuel, 8#a Constitución de FF! A tra24s de las

sentencias del (ribunal Constitucional! Interpretación artículo por artículode nuestra 5orma undamental reali.ada por el 0upremo Int4rprete: ,Ediciones Legales, Segunda Edición, septiembre /**9, Lima Per-, $((

1) Publicada el /= de ma4o de $%%%




dicial ni la orden de allanamiento domiciliado decretadopor un Xue5 legitiman las detenciones arbitrarias<

( :Oue, seg-n el artculo /, inciso /1+ literal :& < de la#onstitución Pol" tica del Estado, sólo se puede detener auna persona en fagrante delito o por orden del Xue5 En loshechos que dan origen a la presente Fcción de 6beas#orpus no ha e>istido orden del Xue5 para detener al hijo dela recurrenteC tampoco ha e>istido fagrante delito Se est6ante un caso de esta naturale5a cuando se interviene uobserva en el mismo momen" to de su perpetración o

cuando posteriormente a ella, antes del venci" miento delpla5o de prescripción, e>isten hechos o pruebas evidentes,sustentados en la técnica o la ciencia, que demuestren laproducción del delito Fspecto di&erente es pronunciarsepor la culpabilidad del deteni" do, que solamente see>presa mediante sentencia judicial<

Fsimismo, en la sentencia recada en el E>p 30 /?$)"/**?"P#R#19, en cu4o &undamento / al =, se@ala lo siguiente.

/ :Fl respecto, es necesario puntuali5ar que la libertadpersonal es un de" recho subjetivo reconocido por el

artculo /, inciso /1, de la #onstitu" ción Poltica del Per-, elartculo %$ del Pacto Internacional de Derechos #iviles 4Polticos 4 el artculo )/ de la #onvención Interamericanaso" bre Derechos umanos Pero no solo es un derechosubjetivoC también constitu4e uno de los valores esencialesde nuestro Estado constitucio" nal de derecho, pues&undamenta diversos derechos constitucionales 4 justi!cala propia organi5ación constitucional

3o obstante, como todo derecho &undamental, la libertadpersonal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio seencuentra regulado 4 puede ser restringido mediante le4

Siendo, entonces, que se somete a pres" cripciones, nopuede a!rmarse que su ejercicio sea irrestricto F esterespecto, conviene anotar que, en criterio consecuente contal limita" ción, la 3orma Suprema no ampara el abuso delderecho<

( :Sobre la detención personal, el artculo /, inciso /1, literal&, de la #ons" titución prevé, ta>ativamente, la ocurrenciade dos supuestos para que esta sea legítima. a + e lmandato escrito 4 motivado del jue5, 4 b+ el fa" grante



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho delito En lo que al caso incumbe, visto que se impugna lade" tención porque, presuntamente, esta se ordenó sin que

se presenten ambos impuestos, se proceder6 a determinarsi, en e&ecto, as aconteció,

19 Publicada el ($ de agosto de /**?




a !n de veri!car la posible vulneración del derecho 4disponer la e>car" celación del recurrente o, de lo contrario,desestimar la pretensión<

1 :La norma constitucional precitada precisa que ambossupuestos no son concurrentes 4 que el pla5o para que eldetenido sea puesto a dis" posición de la autoridadpertinente es de /1 horas, con la e>cepción de los delitosde terrorismo, espionaje 4 tr6!co ilcito de drogas, en cu4ocaso la detención preventiva puede e>tenderse por $= dasEn el caso de autos, la detención responde al supuesto de

fagrancia, pues la !scal empla5ada consideró que laconducta del recurrente se ajustaba a tal condición en elmomento de los hechos<

= :Seg-n lo ha establecido este ribunal en reiterada jurisprudencia, la %agrancia en la comisión de un delitorequiere el cumplimiento de cual" quiera de los dosrequisitos siguientes. a+ la inmediate5 temporal, es decir,que el delito se esté cometiendo o se ha4a cometidomomentos antesC 4, b+ la inmediate5 personal, es decir, queel presunto delincuente se encuentre en el lugar de loshechos, en el momento de la comisión del delito, 4 esté

relacionado con el objeto o los instrumentos del delito<

=/ LA INVIOLABILIDAD DEL DO+ICILIO.

tro de los derechos que pueden verse a&ectados con lainstitución pro" cesal penal de fagrancia 4 que deriva de laa&ectación a la libertad locomoto" ra comentado en la anteriordisposición constitucional, es la inviolabilidad del domicilio, lacual se encuentra prevista en la #onstitución, que lo regula enel artculo /, en su inciso %, seg-n el cual toda persona tienederecho. 8A la in2iolabilidad del domicilio! 5adie puedeingresar en 4l ni e"ectuar in2estiga- ciones o registros sinautori.ación de la persona 6ue lo habita o sin mandato >udicial,sal2o %agrante delito o mu/ gra2e peligro de su perpetración!#as e$- cepciones por moti2os de sanidad o de gra2e riesgoson reguladas por la le/:!

Sobre el particular, cabe se@alar que este derecho ha sidoentendido desde un principio por la doctrina constitucionalcomo una e>tensión de la libertad individual a tal punto de serde!nida como una verdadera libertad1%, a partir del cual una



La fagrancia en el nuevopersona ejercita la de&ensa o reacción &rente a los actosvulneran la libertad Sin embargo, se reconoce que mediante

este derecho

1% Esta a!rmación lo se@ala ;ES_F HF;IHEW, #arlos 4 Xuan ;anuel SSFSF#I, al comentar inciso % del artculo / de nuestra #onstitución, en #aConstitución Comentada! An1lisis ar- tículo por artículo, omo I, Gaceta

Xurdica, Primera Edición, enero /**9, Lima Per-, p6g $($




no sólo se protege la libertad individual sino también otrosderechos indi" viduales, como el derecho de propiedad 4principalmente el derecho a la intimidad=*

ajo los lineamientos antes indicado, se asume que lainviolabilidad del domicilio consisten en la imposibilidad deentrada, investigación o registro del recinto que se habita,salvo las e>cepciones se@aladas e>presamente en la#onstitución, de la autori5ación de quien habita el domicilio,mandato ju" dicial, fagrante delito o mu4 grave peligro de superpetración, por lo que se recomienda que se asuma un

concepto de domicilio constitucional de mane" ra que seinclu4a como actos violatorios no solo los utili5ados en &orma&sica por otras personas sino por medio de aparatoselectrónicos, mec6nicos u otros an6logos

Es por ello que ;ESIF HF;_HEW=$, considera que e>istirantres ele" mentos que con!guran el domicilio constitucional, queseg-n este autor, son aplicables tanto para las personasnaturales como para las personas jurdi" cas, aunque la propia#onstitución no se re!era a la posibilidad a la a&ectarse estederecho en el caso de personas jurdicas Los elementos a quese hace re&erencia son los siguientes.

a+ Elemento &sico o material, seg-n el cual, domicilio es elespacio en el que la persona vive sin estar condicionadapor las conveniencias socia" les, en la que puede permitirsecomportamientos que los usos sociales no siempreadmiten Es por ello que admite al interior de su domiciliouna persona desarrolla su personalidad 4 dis&ruta de suintimidad

b+ Elemento psicológico, que sera la intención del habitar ellugar como morada, aun cuando no re-na las condicionesnormales para ello, de modo que se abarca cualquier

recinto que sirva de morada, como las habitaciones dehotel, bungaloes, camarotes asignados a una persona,casas rodantes, dormitorios de albergues, pudiendoincluirse al auto" móvil, carta para acampar o una cuevanatural, para lo cual se requiere el 6nimo de ocuparlo demanera e>clusiva 4 de manera privada, con la intención demorar all

c+ Elemento autoprotector, el cual est6 re&erido a la e>clusiónde terceros de la propia morada




=* Fs lo e>ponen, ;ES_F HF;IHEW, #arlos 4 Xuan ;anuel SSF SF#I, ob! cit , /**9,p6g $($

=$ Fs lo e>ponen, ;ES_F HF;IHEW, #arlos 4 Xuan ;anuel SSF SF#I, ob! cit , /**9,p6g $($




35?3

En lo que respecto a la a&ectación que pudiera generar lafagrancia al derecho a la inviolabilidad del domicilio, el cualconsiste en una de las e>" cepciones previstas en nuestra#onstitución en la de&ensa de este derecho, por lo tanto, noconstitu4e supuesto de e>cepción relevante para los !nes delpresente trabajo, las e>cepciones re&erida a la entrada legtimaen el domi" cilio por consentimiento del titular ni a los supuestode un mandato judicial que lo autorice, sin embargo, a nuestrocriterio resulta imprescindible eva" luar 4 di&erenciar los otrosdos supuestos de e>cepción que preveela #ons" titución, porestar vinculados entre s en cuanto a la comisión de un ilcito

penal, los cuales consisten en. a+ la e>istencia de un fagrantedelito 4 b+ un grave peligro de la perpetración de un delito

En lo que se re!ere a la fagrancia delictiva, e>isteopiniones que se" @alan que en estos casos, sólo se permitirael ingreso al domicilio en caso que sea necesario para alcan5arlos !nes legtimamente previstos, como se" ran impedir laconsumación del ilcito penal, la huida del delincuente o ladesaparición de los e&ectos o instrumentos del delito Flrespecto, debe te" nerse en cuenta la se@alado por HUI#HHEF=/, quien se@ala que ambos supuestos de e>cepción

deben ser utili5ados mu4 e>cepcionalmente porque si no seestara violando lo que la #onstitución quiere proteger

Por otro lado, de acuerdo a una interpretación literal, el-ltimo supuesto de grave peligro o peligro inminente deperpetración de un delito, debe ser entendido como unacircunstancia distinta a la fagrancia, m6s precisamentevinculado a una peligrosidad que merece ser aclarada para nosea con&un" dido con aquella, por cuanto e>iste consenso porparte de los constitucio" nalista al considerar este grave peligroo peligro inminente, como un térmi" no bastante indeterminadoe impreciso Es por ello que ;ESIF HF;_HEW, considera que

concurrira este supuesto cuando se tenga el conocimiento&undado de la comisión inminente de un hecho ilcito, por loque no estara incluido la mera sospecha, presunciones oprejuicios, con lo cual se requiere que los agentes policialestengan motivos 4 ra5ones su!cientes, certe5a cla" ra,mani!esta 4 perceptible de la &utura comisión de un ilcitopenal

=( EL DEREC(O A LA INTI+IDAD.




3563

La posibilidad de verse a&ectado este derecho por lafagrancia delictiva, con&orme ha sido indicado en el punto

precedente deriva de la a&ectación

=/ omado de HUI #HHEF, ;arcial, &ara conocer la Constitución de FF,]ondo Editorial Ponti!cia Universidad #atólica del Per-, /**$, Primerareimpresión, Lima Per-, p6g (9




que pudiera darse al e&ectuarse a la inviolabilidad del domiciliopor causa de la fagrancia, por lo que la a&ectación de estederecho por causa de esta fa" grancia si bien no resultaradirecta también lo es que s resulta en &orma in" directa, quederiva la conectividad que tiene este derecho a la intimidadcon el de la inviolabilidad del domicilio, por ser al interior de undomicilio 4 la privacidad que representa, en donde la persona oel ciudadano desenvuelve su personalidad 4 reali5a con ma4orlibertad todos las acciones 4 omisiones que desea que seanconocidas por los dem6s

Fl respecto, este derecho se encuentra previsto en elartculo / inciso ) que se@ala que toda persona tiene derecho a0Al >onor ? a la b*ena re)*2 !a#i$n; a la in!imidad)eronal ? amiliar a #omo a la vo: ? a la ima"en)ro)ia4

Sobre este derecho HUI #HHEF=(, se@ala que :laintimidad perso" nal 4 &amiliar es aquella es&era de la vida deuna persona en la que ning-n e>tra@o puede inter&erir, adem6sque es reservada con plena autonoma a la persona misma 4 asus &amiliares m6s cercanos, siendo los asunto ntimos 4 de&amilia, es decir todo aquello llamamos vida privada<

Sobre este derecho ;HFLES GD=1, ha se@alado :quee>iste una di" versidad de de!niciones provenientes tanto delsistema del commomlaG como de nuestro sistema romanogerm6nico, seg-n los cuales el contenido de este derecho esdiverso< Sin embargo, agrega :que de acuerdo a nues" tro#ódigo #ivil de $%91, la #onstitución de $%%(, como el #ódigoPenal de $%%$, la de!nición debe girar en torno a la protecciónde la es&era de nuestra e>istencia que la persona reserva paras misma, libre de intromisiones, tan" to de particulares comodel Estado, as como el control de la in&ormación de esta &aceta

de nuestra vida, haciendo presente al igual de muchosderechos de la personalidad este derecho no es absoluto al serlimitado por el :interés p-blico< o de :interés general< que nodebe con&undido con la curiosidad p-blica==

En el caso en concreto la posibilidad de verse a&ectado estederecho o verse en conficto con otros derechos, se encuentravinculado a los casos e>"



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho =( Ker HUI #HHEF, ;arcial, ob! cit!, /**$, p6g (=

=1 Fs lo se@ala ;HFLES GD, Xuan, al comentar el del inciso ) del artculo /

de nuestra #onstitución, en #a Constitución Comentada! An1lisis artículo por artículo, omo I, Gaceta Xurdica, Primera Edición, enero /**9, Lima Per-, p6g $$9

== Kéase en ;HFLES GD, Xuan, ob! cit!, /**9, p6g $$%




cepcionales de a&ectarse la inviolabilidad del domicilio comoconsecuencia de la fagrancia delictiva, en el cual toda aquelloque para el ciudadano res" ponda a su estricta intimidad alestar dentro de su propio domicilio, resulta de interés p-blicopor responder a la necesidad del Estado por intermedio de susautoridades policiales de perseguir el delito en &ormainmediata a su comisión, distinto a los mecanismos en loscuales media un mandato judicial autoritativo que tiene e&ectostanto para evitar la comisión como la perse" cución del delito,claro est6 en el caso que puede ser entendido como unsupuesto de fagrancia

=1 LA INVIOLABILIDAD DEL DEREC(O DE PROPIEDAD.

]inalmente, aunque no se trata de un derecho&undamental, e>isten ca" sos en los cuales e>iste la posibilidadde que en va e>cepcional a&ecte leg" timamente el derecho ala inviolabilidad del domicilio por la e>istencia de fagranciadelictiva, sin embargo, debido a los mecanismos u operativosde permisibilidad a la e>cepción de aquél derecho por parte dela polica as como por mecanismos de protección oautoprotección de los e&ectivos que intervienen en la ejecución

de la diligencia policial, puede verse a&ectados bienes depropiedad de la persona o ciudadano a&ectado, con lo cual, sevul" nera su derecho a la propiedad Esta a!rmación, si bien noaparece ser acep" tada por los diversos autores, también lo esque, merece tenerse en cuenta

La inviolabilidad del derecho a la propiedad se encuentraprevista en el artculo )* de la #onstitución, seg-n el cual 8Elderecho de propiedad es in2iolable! El Estado lo garanti.a! 0ee>erce en armonía con el bien com3n / dentro de los límites dele/! A nadie puede pri2arse de su propiedad sino, e$-

clusi2amente, por causa de seguridad nacional o necesidad p3blica, declarada por le/, / pre2io pago en e"ecti2o deindemni.ación >ustipreciada 6ue inclu/a compensación por ele2entual per>uicio! Ha/ acción ante el &oder Judicial paracontestar el 2alor de la propiedad 6ue el Estado ha/a sealadoen el procedimiento e$propiatorio:!

Sobre la posibilidad de ser entendida la propiedad como underecho &undamental o simplemente constitucional, HUI#HHEF, considera que ello puede entenderse del mismo te>to



La fagrancia en el nuevoconstitucional en su artculo / inciso $?=? Se@ala que lapropiedad es el derecho real m6s completo que e>iste

=? HUI #HHEF, ;arcial, ob! cit!, /**$, p6g /*? Por su parte el artculo /inciso $? de la #onstitución Poltica se@ala que toda persona tiene derecho.7 :$/ F reunirse pac!ca" mente sin armas Las reuniones en localesprivados o abiertos al p-blico no requieren aviso




porque contiene todas las potestades que se puede ejercitarsobre ellas 4 que como todo derecho no es absoluto, puestoque debe ser ejercido dentro de los lmites de la le4 4 enarmona con el bien com-n, teniéndose en cuenta la dimensiónsocial que tiene todo derecho=)

? LA FLAGRANCIA EN EL DEREC(O PENAL PROCESALPENAL.

.1.UN ACERCA+IENTO A LA FLAGRANCIA EN ELNUEVO +ODELO PROCESAL PENAL.

]inalmente, como se sabe, en el artculo /, /1, &, de la#onstitución Pol" tica peruana de $%%( se ha establecido que:3adie puede ser detenido sino por mandamiento escrito 4motivado del Xue5 o por las autoridades policia" les en caso defagrante delito<, pero all queda el tema, no se dice nada m6ssobre ello

En realidad como concepto legal, hasta antes del #ódigoProcesal Pe" nal de /**1, no e>ista ordinaria norma alguna quede!niera el concepto de :fagrancia<, por lo que, pese a que sele mencionaba en las #onstituciones, siempre se deba deacudir a la doctrina 4 a la jurisprudencia para conocer sucontenido 4 alcances

El /$ de julio de /**), se promulgó el Decreto Legislativo3 %9%, con el que se modi!có el concepto de fagranciadelictiva establecido en la Le4 3 /)%(1, que regula laactuación del ;inisterio P-blico 4 la Polica 3acional en lainvestigación preliminar

Esta norma &ue seriamente criticada por los especialistas,4a que se consideró que violaba los principios contenidos en elnuevo código procesal penal Es por ello, que el % de junio de/**%, se publicó la le4 3 /%()/, vol" viéndose al concepto defagrancia delictiva que apareca en el te>to original del nuevocódigo adjetivo penal

Esta -ltima norma reconoce dos supuestos. la llamadafagrancia stric" to sensu, que es la que hace re&erencia aldescubrimiento del autor en el momento de la comisión de loshechos 4, la cuasi fagrancia, en la que se




previo Las que se convocan en pla5as 4 vas p-blicas e>igen anuncio

anticipado a la autori" dad, la que puede prohibirlas solamente por motivosprobados de seguridad o de sanidad p-blicas<

=) HUI #HHEF, ;arcial, ob! cit!, /**$, p6g /*=




inclu4e a aquellas situaciones en las que el autor es perseguidoinmediata" mente después de la reali5ación delictiva

Es as que el artculo /=% del #ódigo Procesal Penal del/**1, con la modi!cación introducida por la Le4 30 /%()/, sese@alaba.

8! #a &olicía 5acional del &er3 detiene, sin mandato >udicial, a 6uien sorprenda en %agrante delito! !E$iste %agrancia cuando la reali.ación de un hecho

punible es actual / en esa circunstancia, el autor esdescubierto o cuando es perseguido / capturado

inmediatamente despu4s de haber reali.ado el acto punible o cuando es sorprendido con ob>etos ohuellas 6ue re2elan 6ue acaba de e>e- cutarlo:

Pero posteriormente, esta disposición ha sido modi!cadarecientemen" te por Le4 30 /%=?%, publicada en el Diario!cial El Peruano el miércoles /= de agosto del /*$*,ampli6ndose la de!nición de fagrancia, establecién" dose losiguiente.

8#a &olicía 5acional del &er3 detiene, sin mandato

>udicial, a 6ui4n sorprenda en %agrante delito! E$iste%agrancia cuando?! El agente es descubierto en la reali.ación del hecho punible!! El agente acaba de cometer el hecho punible / es

descubierto!! El agente ha huido / ha sido identi@cado durante o

inmediatamente despu4s de la perpetración delhecho punible, sea por el agra2iado o por otra

persona 6ue ha/a presenciado el hecho, o por medio audio2isual, dispositi2os o e6uipos con cu/atecnolo- gía se ha/a registrado su imagen, / esencontrado dentro de las 2einticuatro <B= horasde producido el hecho punible!

B! El agente es encontrado dentro de las 2einticuatro<B= horas despu4s de la perpetración del delitocon e"ectos o instrumentos procedentes de a6uel o6ue hubieren sido empleados para cometerlo ocon seales en sí mismo o en su 2estido 6ueindi6uen su probable autoría o participación en elhecho delictuoso:!



La fagrancia en el nuevoSiendo as, podemos establecer que la fagrancia como

bien lo dice F3GUL FHF3F :constitu4e una !gura procesal

que de!ne una particular situación de urgencia en la cual sepermite a la polica nacional una e>cep" cional actuación que le&aculta tanto a detener al agente o presunto autor del ilcitopenal, como a ingresar a los domicilios de las personas, cuandose encontrare reali5ando la persecución Precisamente, por lore&erido, tal




!gura es de gran interés para la polica nacional 4 el ;inisterioP-blico, que son las primeras entidades que deben cali!car supresencia<=9

[ que, con el paso del tiempo, en nuestro pas, ha idoevolucionando, pasando por una serie de actos que seconsideraban fagrancia 4 a la ve5 condenatorios, hastaestablecer de manera ordenada la &unción policial, en torno ala fagrancia, que si bien se encontraba 4a en la épocarepublicana en nuestra #onstitución, también lo es que, noestaba en nuestros códigos de procedimientos, 4 sólo se tena

la le4 org6nica de la polica nacional que per" mita como nosdicen autores como HELLS HF;S,=% que :la potestad quetiene la polica de poder detener a una persona, sera unapotestad propia, en el sentido de que solo a la autoridadpolicial le corresponde apreciar la concurrencia de lospresupuestos de su ejercicio 4 que en este caso no act-a comoejecutora de una resolución judicial<, sin haberse anali5ado a&ondo, quien controla que la intervención en fagrancia seacorrecta, 4 sin violación de derechos &undamentales de lapersona

=9 F3GUL FHF3F, Pedro ;iguelC :La fagrancia delictiva 4 la le4 3 /%=?%<Especial. Fm" pliación de los supuestos de detención policial en caso defagrancia delictiva En. Hevista. aceta &enal &rocesal &enal omo $=,Setiembre, /*$* p ()



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho =% HELLS HF;S, ;anuel. :E$clusi2idad Jurisdiccional para la

'estricción de Dere- chos undamentales / mbitos edados a la

In>erencia Jurisdiccional: En. ;edidas 'estricti2as De Derechosundamentales #onsejo General del Poder Xudicial ;a" drid, $%%?,pp$="??



CAP,TULO IILA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIÓNVIGENTE

$ EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL LAFLAGRANCIA. NOR+ATI2 VIDAD.

El actual #ódigo Procesal Penal, promulgado mediante el DLeg %=), el // de julio de /**1 4 publicado el /% de julio delmismo a@o, se ocupa de la fagrancia al regular la &acultad de

detención que tiene la autoridad policial en su artculo /=%, ellosin perderse de vista que esta &acultad se encuentrareconocida constitucionalmente en el artculo / inciso /1 literal&+ de nues" tra #arta Poltica?*

Es el caso que dicho dispositivo ha soportado diversasvariaciones pese al poco tiempo de vigencia que tiene el nuevo#ódigo Procesal Penal, el cual, inclusive a-n no se encuentravigente en todo el pas

?* Ar!#*lo %.2 Dere#>o *ndamen!ale de la )erona oda persona tiene derecho.7%'. A la liber!ad ? a la e"*ridad )eronale En consecuencia.7. Nadie )*ede er de!enido ino )or mandamien!o e#ri!o ?mo!ivado del @*e: o )or la a*!oridade )oli#iale en #ao de<a"ran!e deli!oEl detenido debe ser puesto a disposición del ju5gado correspondiente,dentro de las vein" ticuatro horas o en el término de la distanciaEstos pla5os no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje 4 tr6!coilcito de drogas En tales casos, las autoridades policiales pueden e&ectuarla detención preventiva de los presuntos implicados por un término no




ma4or de quince das naturales Deben dar cuenta al ;inisterio P-blico 4 al jue5, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho tér" mino



$$ Reda##i$n ori"inal del ar!#*lo %6 del C$di"oPro#eal Penal.2

eniéndose en cuenta lo e>puesto, se aprecia que laprimera redacción de dicho dispositivo en su versión original&ue la siguiente.

8Artículo F Detención &olicial!-

! #a &olicía detendr1, sin mandato >udicial, a 6uiensorprenda en %agrante delito!

! E$iste %agrancia cuando la reali.ación del hecho punible es actual /, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido / capturado inmediatamente de haber reali.ado elacto punible o cuando es sorprendido con ob>etos ohuellas 6ue re2elen 6ue acaba de e>ecutarlo!

! 0i se tratare de una "alta o de un delito sancionadocon una pena no ma/or de dos aos de pri2aciónde libertad, luego de los interrogatorios deidenti@cación / dem1s actos de in2estiga- ciónurgentes, podr1 ordenarse una medida menosrestricti2a o su libertad:!

Del tenor de dicha disposición se aprecia que la detenciónen fagran" cia por parte de la autoridad policial se encontrabapermitida, siempre que concurra el supuesto de fagranciade!nido por el numeral /, seg-n el cual, se requera que.

a+ el hecho punible sea actual 'elemento temporalidad de lainmediate5+ 4 dentro de dicho conte>to, el presunto autorsea descubierto

b+ cuando el presunto autor es perseguido 4 capturadoinmediatamente de haber reali5ado el hecho punibleC 4

c+ cuando el presunto autor sea sorprendido con los objetos ohuellas que revelen que acaba de ejecutar el hechopunible

$/ Primera modi#a#i$n.2

Posteriormente, tal dispositivo &ue modi!cado por elFrtculo ( del De" creto Legislativo 30 %9(, publicado el // julio/**), bajo el siguiente te>to.



8Artículo F!- Detención &olicial

! #a &olicía detendr1, sin mandato >udicial, a 6uiensorprenda en %agrante delito! E$iste %agranciacuando el su>eto agente es descubierto en lareali.ación del hecho punible, o acaba decometerlo, o cuando?




a= Ha huido / ha sido identi@cado inmediatamentedespu4s de la perpetración del hecho punible, sea

por el agra2iado, o por otra persona 6ue ha/a presenciado el hecho, o por medio audio2i- sual oan1logo 6ue ha/a registrado im1genes de 4ste /,es encontrado dentro de las B horas de

producido el hecho punible!

b= Es encontrado dentro de las B horas, despu4s dela perpetra- ción del delito con e"ectos oinstrumentos procedentes de a6u4l o 6ue hubierensido empleados para cometerlo o con seales en sí

mismo o en su 2estido 6ue indi6uen su probableautoría o participación en el hecho delictuoso!

! 0i se tratare de una "alta o de un delito sancionadocon una pena no ma/or de dos aos de pri2aciónde libertad, luego de los interrogatorios deidenti@cación / dem1s actos de in2estiga- ciónurgentes, podr1 ordenarse una medida menosrestricti2a o su libertad:!

De la disposición antes glosada se tiene que en ella see&ect-a una de" !nición de fagrancia m6s espec!ca en elnumeral $, se@alando que esta se produce cuando.

a+ el agente es descubierto en la reali5ación del hecho punibleC

b+ cuando acabe de cometerloC 4

c+ cuando se produ5ca cualquiera de las siguientes doscircunstancias.

M ha huido 4 ha sido identi!cado inmediatamente despuésde la per" petración del hecho punible, sea por elagraviado, o por otra persona que ha4a presenciado elhecho, o por medio audiovisual o an6logo que ha4aregistrado im6genes de éste, para lo cual se requiere

que sea encontrado dentro de las /1 horas de producidoel hecho puni" ble 4

M es encontrado dentro de las /1 horas, después de laperpetración del delito con e&ectos o instrumentosprocedentes de aquél o que hubieren sido empleadospara cometerlo o con se@alas en s mismo o en suvestido que indique su probable autora o participaciónen el hecho delictuoso



La fagrancia en el nuevo#abe se@alar que bajo esta redacción el dispositivo deja de

mencionar como una e>igencia de la fagrancia de que el

hecho punible sea actual 'ele" mento temporal de lainmediate5+, quedando solo como elemento de!nidor de lafagrancia que el descubrimiento del presunto autor en lareali5ación del hecho punible




Lo antes indicado, implica una fe>ibili5ación del conceptode fagran" cia, por cuanto con tal disposición se inclua a laidenti!cación inmediata" mente posterior a la perpetración deldelito, del que ha huido, por parte del agraviado o de otrapersona que ha4a presenciado el acto, lo cual puede en"tenderse cuestionable en la medida que podra detenerse bajosupuesto de fagrancia a alguien ha4a sido sindicadomaliciosamente

Esta &alta de interés en la inmediate5 como elemento de lafagrancia al amparo de esta disposición &ue cuestionada 4

puesta de mani!esta por el ribunal #onstitucional en lasentencia recada en el E>p 30 ?$1/"/**?" P#R# '#asoHodrgue5+?$, mediante el cual dicho ribunal sostiene 4 rea"!rma como uno de los elementos indispensables de lafagrancia a la inme" diate5, en el cual adem6s de ello se@alóque el paso de casi $* horas desde la ocurrencia de los hechoshasta la captura del sindicado, no encuadra en ning-nsupuesto de inmediate5 temporal o personal?/

En e&ecto, en dicha sentencia del ribunal #onstitucionalse@aló se re" !ere al requisito de la inmediate5 temporal 4inmediate5 personal para con" !gurar la fagrancia'considerando 1+ 4 cuestionando la detención luego de die5horas de producido el evento en cuanto a la presunta comisióndel deli" to de e>torsión '&undamento = 4 ?+ al se@alar que.

8B! 0eg3n lo ha establecido este (ribunal en reiterada >urisprudencia, la %agrancia en la comisión de undelito re6uiere el cumplimiento de cual6uiera de losdos re6uisitos siguientes? a= la inmediate. temporal,es decir, 6ue el delito se est4 cometiendo o se ha/acometido momentos antes7 /, b= la inmediate.

personal, es decir, 6ue el presunto delincuente se

encuentre en el lugar de los hechos, en el momentode la comisión del delito, / est4 relacionado con elob>eto o los instrumentos del delito!

= Fs se tiene de la declaración del demandando a&ojas 9 4 del atestado policial obrante a &ojas =(, queel da $1 de mar5o se suscitó un incidente entre elpersonal de la DIHKE 4 dos perso" nas, en el marcode un seguimiento policial por la presunta comi" siónde delito de e>torsiónC incidente en medio del cual



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho resultó herido un agente policial, 4 en el que ambosdetenidos sindicaron

?$ Publicado el 9 de ma4o de /**)

?/ Fs lo resalta mucho estudiosos del derecho procesal penal en el Per-, entreellos, 3E[HF ]LHES, Xosé Fntonio, ;anual del 5ue2o &roceso &enal de#itigación Oral, Idemsa, /*$*, Lima Per-, pag 1%)




al bene!ciario como autor intelectual del hechodelictivo, por lo que el personal policial procedió a sucaptura a horas *%.(* del da $= de mar5o de /**?,es decir casi $* horas después de sus" citados loshechos delictivos Fsimismo, al momento de e&ectu6r"sele el acta de registro personal se le incautaron 1envoltorios conteniendo pasta b6sica de cocana

K! De lo antes e$puesto resulta e2idente para esteColegiado 6ue no consta de modo ob>eti2o 6ue ladetención del bene@ciario ha/a sido consecuencia de6ue contra 4l e$ista un mandato >udicial escrito /

moti2ado, ni tampoco 6ue hubiese sido capturado enuna situación de %agrante delito7 sino 6ue por elcontrario / #onorme e #oli"e de lo )ro)iodo#*men!o )oli#iale *e en #o)ia#er!i#ada obran en el eH)edien!e; * #a)!*rae )rod*@o m*#>a >ora de)* de )rod*#idoel >e#>o deli#!ivo; in *e eHi!a inmedia!e:al"*na de !i)o !em)oral o )eronal en la#omii$n del deli!o:!

$( Se"*nda modi#a#i$n.2

Dentro de un conte>to de crtica a la modi!cación delartculo /=% del #ódigo Procesal Penal por el D Leg 30 %9(,por no e>igir la inmediate5 para que se con!gure la fagrancia,aquél dispositivo del #ódigo Procesal Penal, es nuevamentemodi!cado por el Frtculo $ de la Le4 30 /%()/, publicada el *%

junio /**%, cu4o te>to es el siguiente.

8Artículo F!- Detención policial

! #a &olicía 5acional del &er3 detiene, sin mandato >udicial, a 6uien sorprenda en %agrante delito!

! E$iste %agrancia cuando la reali.ación de un hecho punible es actual / en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido / capturadoinmediatamente despu4s de haber reali.ado elacto punible o cuando es sorprendido con ob>etos ohuellas 6ue re2elan 6ue acaba de e>ecutarlo!

! 0i se tratare de una "alta o de un delito sancionadocon una pena no ma/or de dos aos de pri2aciónde libertad, luego de los interrogatorios de



La fagrancia en el nuevoidenti@cación / dem1s actos de in2estiga- ciónurgentes, puede ordenarse una medida menos

restricti2a o su libertad:!




En esta segunda modi!cación al dispositivo aludido, sepuede apreciar que la de!nición de la fagrancia se encuentracontenida en el numeral /, de cu4a redacción aparece que ellegislador retoma la e>igencia de que el hecho punible seaactual 'elemento temporal de la inmediate5+

Fsimismo, se establece que esta disposición, salvo por lapalabra :des" pués< a continuación de la palabra:inmediatamente<, resulta siendo una copia idéntica de laredacción original del artculo /=% del #ódigo Procesal #ivil

ajo estos lineamientos la fagrancia all de!nida seencuentra com" prendida por los siguientes elementos.

a+ el hecho punible sea actual 'elemento temporalidad de lainmediate5+ 4 dentro de dicho conte>to, el presunto autorsea descubierto

b+ cuando el presunto autor es perseguido 4 capturadoinmediatamentedespu-s de haber reali5ado el hecho punibleC 4

c+ cuando el presunto autor sea sorprendido con los objetos ohuellas que revelen que acaba de ejecutar el hechopunible

$1 Ter#era ? 3l!ima modi#a#i$n.2

]inalmente, el dispositivo materia de an6lisis es materia deuna -ltima modi!cación por el Frtculo $ de la Le4 30 /%=?%,publicada el /= agosto /*$*, quedando el dispositivo encuestión de la siguiente &orma.

8Artículo F!- Detención &olicial

#a &olicía 5acional del &er3 detiene, sin mandato >udicial, a 6uien sorprenda en %agrante delito! E$iste

%agrancia cuando?! El agente es descubierto en la reali.ación del hecho punible!

! El agente acaba de cometer el hecho punible / es descubierto!

! El agente ha huido / ha sido identi@cado durante oinmediatamente despu4s de la perpetración delhecho punible, sea por el agra2iado o por otra

persona 6ue ha/a presenciado el hecho, o por medio audio2isual, dispositi2os o e6uipos con cu/atecnolo- gía se ha/a registrado su imagen, / es



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho encontrado dentro de las 2einticuatro <B= horasde producido el hecho punible!

B! El agente es encontrado dentro de las 2einticuatro<B= horas despu4s de la perpetración del delitocon e"ectos o instrumentos procedentes de a6uel o6ue hubieren sido empleados para co-




meterlo o con seales en sí mismo o en su 2estido6ue indi6uen su probable autoría o participación enel hecho delictuoso:!

ajo esta -ltima redacción, se aprecia que nuevamentedesaparece la e>igencia de que el hecho punible sea actual'elemento temporal de la inme" diate5+, retorn6ndose oguardando gran similitud con la modi!cación de di" chodispositivo e&ectuada por el D Leg %9( del // de julio de/**), lo cual se puede considerar como un nuevo retroceso alno e>igirse como un elemento esencial de la fagrancia a la

inmediate5F di&erencia de aquella modi!cación, la -ltima 4 actual

de!nición apa" rece haber sido redactada con una ma4ortécnica legislativa al de!nir la fa" grancia delictiva,apreci6ndose que con tal propósito, 4a no se re!ere a los casosde &altas ni a los supuestos re&eridos a delitos sancionados conuna pena no ma4or de dos a@os de privación de la libertad,como se hace en las dem6s disposiciones

Es as que seg-n la actual redacción del artculo encuestión, estaremos ante un supuesto de fagrancia, cuando

concurra cualquiera de los siguien" tes supuestos.a+ el agente es descubierto en la reali5ación del hecho punible

b+ el agente acaba de cometer el hecho punible 4 es descubierto

c+ el agente ha huido 4 ha sido identi!cado durante oinmediatamente después de la perpetración del hechopunible, sea por el agraviado o por otra persona que ha4apresenciado el hecho, o por medio audiovi" sual,dispositivos o equipos con cu4a tecnologa se ha4aregistrado su imagen, 4 es encontrado dentro de lasveinticuatro '/1+ horas de pro" ducido el hecho punible

d+ el agente es encontrado dentro de las veinticuatro '/1+horas después de la perpetración del delito con e&ectos oinstrumentos procedentes de aquel o que hubieren sidoempleados para cometerlo o con se@ales en si mismo o ensu vestido que indiquen su probable autora o participa"ción en el hecho delictuoso

ajo éste -ltimo supuesto se tiene que al igual que en el DLeg 30 %9(, se permite detener por fagrancia a una persona



La fagrancia en el nuevohasta después de veinti" cuatro '/1+ horas de cometida eldelito Dicho perodo de tiempo implcita" mente otorga a la

autoridad policial por un lado, la reali5ación de actos deinvestigación para lograr la identi!cación del presunto autor dedelito 4 por otro, actos de investigación para encontrar lose&ectos que &ueron materia




del delito o los instrumentos empleados para cometerlo, que4a no consti" tu4e propiamente un supuesto de fagranciadelictual, desnaturali56ndola, permitiéndose una detención nosustentada ella, sino en acto de investiga" ción policial, lo cual,puede entenderse como inconstitucional por vulnerar" se elespritu del artculo / inciso /1 literal &+ de nuestra#onstitución

/ LA FLAGRANCIA EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNALCONSTITUCIO2 NAL

Fntes de pasar a describir las posiciones del ribunal#onstitucional conviene recordar mu4 brevemente lasdi&erentes modi!caciones legales que hubo en cuanto a laconcepción de la fagrancia, a !n de poder entender dichasposiciones

En la Le4 /)%(1, &ue que por primera ve5 se de!nió elconcepto de fa" grancia delictiva, pues como 4a sabemoshasta entonces sólo en la #onstitu" ción Poltica encontr6bamosuna mención a la fagrancia, en esta norma se indicaba. 8A lose"ectos de la presente #e/ se considera 6ue e$iste %agrancia

cuando la reali.ación del acto punible es actual /, en esacircunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido / detenido inmediatamente de haber reali.ado elacto punible o cuando es sorprendido con ob>etos o huellas6ue re2elan 6ue acaba de e>ecutarlo:!

Luego, el #ódigo Procesal Penal del /**1, de &orma similara la Le4 antes indicada, en su artculo /=% se@alaba. : 7 $ Lapolica detendr6 sin mandato judicial, a quien sorprenda enfagrante delito / E>iste fagrancia cuando la reali5ación delhecho punible es actual 4, en esa circunstancia, el autor esdescubierto, o cuando es perseguido 4 capturado

inmediatamente después de haber reali5ado el acto punible ocuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan queacaba de ejecutarlo 7<

Posteriormente " como 4a se ha dicho " se reali5aroncambios legislati" vos, mediante el Decreto Legislativo 3 %9(el /$ de julio de /**), luego con la Le4 3 /%()/ el *% de juniode /**% 4 !nalmente con la Le4 3 /%=?% el /* de Fgosto de/*$*, quedando entendida actualmente de la siguiente ma"



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho nera. 89E$iste %agrancia cuando? ! El agente es descubiertoen la reali.ación del hecho punible! ! El agente acaba de

cometer el hecho punible / es descubierto! ! El agente hahuido / ha sido identi@cado durante o inmediatamentedespu4s de la perpetración del hecho punible, sea por elagra2iado o por otra persona 6ue ha/a presenciado el hecho, o

por medio audio2isual, dispositi2os




o e6uipos con cu/a tecnología se ha/a registrado su imagen, / es encontrado dentro de las 2einticuatro <B= horas de

producido el hecho punible! B! El agente es encontradodentro de las 2einticuatro <B= horas despu4s de la perpetra-ción del delito con e"ectos o instrumentos procedentes dea6uel o 6ue hubieren sido empleados para cometerlo o conseales en sí mismo o en su 2estido 6ue indi6uen su probableautoría o participación en el hecho delictuoso 9:!

echa esta breve descripción, pasaremos a describir lostemas en que se ha pronunciado el ribunal #onstitucional

respecto a la ]lagrancia, as tenemos.

/$ SOBRE LA A+PLITUD DE LA FLAGRANCIA9

Fl respecto, el Dr Fngulo Frana re!riéndose al ribunal#onstitucional. :emprana 4 originalmente, en sus sentencias,acogió el signi!cado amplio de la fagrancia, con&orme a ladoctrina actual, el Derecho #omparado 4 la jurisprudenciae>tranjera, comprendiendo que pueden presentarse los ca" sosde la fagrancia cl6sica o estricta, la cuasifagrancia 4 lapresunción de fagrancia o fagrancia evidencial, sosteniendo

puntualmente que la #ons" titución no se re!ere a una -nica&orma de entender la fagrancia?( es decir cuando a-n no sehaba dado la Le4 /)%(1

Fs, a través de su Sentencia emitida el $) de junio de$%%9, en el E>pe" diente 3 %)="$%%?"P#R#, del caso XoséLuis He4noso #hirinos, en el con" siderando $, indica. 8 9 la

persona sólo puede ser detenida por orden escrita / moti2adadel Jue. o por la autoridad policial en caso de %agrante delito72ale decir, por e2idencias en el momento mismo de la comisióndel hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsistene2idencias del delito7 esta precisión >urídica se reali.a en 2irtud

6ue la Constitución &olítica prescribe 8en caso de %agrantedelito:, no necesariamente in "ragante, es decir, en elmomento mismo de la producción del e2ento:!

Es decir, el ribunal #onstitucional distingue entre elconcepto de fa" grante delito o fagrancia, 4 la noción de in&ragante o in &raganti, locución latina -ltima que se re!ere almismo instante en que se est6 cometiendo un delito Fs esque el ribunal #onstitucional entendió que la fagrancia poseeun signi!cado m6s amplio Por lo dem6s, se entiende que la



La fagrancia en el nuevofagrancia cl6sica o estricta se re!ere al hecho 4 a su autordescubiertos in &raganti,

?( F3GUL FHF3F, Pedro ;iguel :Fmpliación de los supuestos de DetenciónPolicial en caso de ]lagrancia Delictiva< En. Gaceta Penal 4 Procesal Penal

omo $= Setiembre /*$* P6g $%




mientras que las notorias evidencias 4 la relación de causalidadse dirigiran a con!gurar los otros tipos de fagrancia?1

En la misma lnea, el ribunal reiteró su posición sobre elfagrante deli" to a través de su Sentencia 3 9$9"%9"#R# de&echa $1 de Enero de $%%%, indicando. 80e est1 ante un casode esta naturale.a cuando se inter2iene u obser2a en el mismomomento de su perpetración o cuando posteriormente a ella,antes del 2encimiento del pla.o de prescripción, e$istenhechos o pruebas e2identes, sustentados en la t4cnica o laciencia, 6ue demuestren la producción del delito! Aspecto

di"erente es pronunciarse por la culpabilidad del detenido, 6uesolamente se e$presa mediante sentencia >udicial:!

Es decir, en un primer momento el ribunal #onstitucionalasumió una posición en la cual consideraba dentro delconcepto de fagrancia, no sólo los casos en que una personaera detenida en el mismo acto de la comisión de un delito, sinotambién aquellos actos en los cuales una persona era en"contrada con evidencias de haberlo cometido?=

Sin embargo, en un segundo momento, 4 pese a que a-nno se haba emitido la Le4 /)%(1, el ribunal restringió el

concepto de fagrante delito re!riéndose sólo al momentomismo del delito a través de su Sentencia 3 $/="/**$"#R#de &echa /* de Fbril de /**$, cuando indica. 8 9 Lue, en el

presente caso, no hubo comisión %agrante de delito, toda 2e. 6ue la %agrancia supone la aprehensión del autor de lain"racción en el preciso momento de la comisión del mismo 9:

// SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD9

Se re!ere a la justi!cación de la detención en fagranciacuando e>iste ne>os de causalidad entre la acción del presunto

in&ractor 4 el delito, as en su Sentencia 3 %)="$%%?"P#R#de &echa $) de Xunio de $%%9, se se@ala. 8para la detencióndebe e$istir ne$o de causalidad entre el delito / la conductadel supuesto in"ractor 6uien >urídicamente es inocente hasta6ue se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad 9:!

?1 b #it $ p6g $%



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho ?= UEHF GUEHHEH, Luis Flberto :El fagrante delito. precisiones legales 4

desarrollo jurisprudencial< 'primera parte+ En h##9:blo%>

92c9.ed2.9e$#e/)(68)'el><la%ran#e> del$#oprecisiones"legales"4"desarrollo" jurisprudencial"primera"parte

http://blog-pucp.edu.pe/item/106812/el-flagrante-







Fsimismo, en otra Sentencia 3 9$9"$%%9"P#R# de &echa$1 de Ene" ro de $%%%, indicó lo siguiente. 8El hecho deencontrar droga "uera del inmueble del in2estigado noacredita la e$istencia de %agrante delito por6ue "alta el ne$ode causalidad entre el lugar de ubicación de la droga / eldetenido 9:!

En el caso en que se buscan ne>os de causalidad, lo que sepretende encontrar son &undamentos racionales 'evidenciasmateriales, indicios, tes" timonios etc+ para vincular al agentecon el hecho delictivo, que no se mani" &estaban por &alta de

vnculos espacio"temporales Fs, podra decirse que la relaciónde causalidad después ha de disolverse en la inmediaciónpersonal 4 en la inmediación temporal, que luego pasó autili5ar el ribunal #onsti" tucional??

/( SOBRE LA IN+EDIACION PERSONAL TE+PORAL9

El ribunal #onstitucional, al respecto, se ha re&erido comoelementos relevantes e insustituibles de la fagrancia a lainmediate5 personal 4 tempo" ral Sin embargo, en un primermomento, dio la posibilidad de que sólo uno de los dos

elementos se dé en la fagrancia, as tenemos que en suSentencia 30 /?$)"/**?"P#R# de &echa $) de ;a4o de /**?se indicó. 89 la %a- grancia en la comisión de un delitore6uiere el cumplimiento de cual6uiera de los dos re6uisitossiguientes? a= la inmediate. temporal, es decir, 6ue el delito seest4 cometiendo o se ha/a cometido momentos antes7 /, b= lainmediate. personal, es decir, 6ue el presunto delincuente seencuentre en el lugar de los hechos, en el momento de lacomisión del delito, / est4 relacionado con el ob>e- to o losinstrumentos del delito:!

Pero, con &echa ($ de octubre de /**9, a través de su

Sentencia 30 *$%=)"/**9"P#R#, indicó. 80eg3n lo haestablecido este (ribunal en reiterada >urisprudencia, la%agrancia en la comisión de un delito presenta re- 6uisitosinsustituibles? a= la inmediate. temporal, es decir, 6ue el delitose est4 cometiendo o 6ue se ha/a cometido instantes antes7 b=la inmediate. personal, esto es, 6ue el presunto delincuente seencuentre ahí, en ese momento en situa- ción7 / con relaciónal ob>eto o a los instrumentos del delito, 6ue ello o"re.ca una

prueba e2idente de su participación en el hecho delicti2o <C"r!



La fagrancia en el nuevo0(Cs! E$p! 5M NFK-NNB-HC(C, caso Elea.ar Camachoa>ardo7 E$p! 5M NKKBK-NNK- &HC(C, caso Alberto on.alo

ega 01nche.7 E$p! 5M KB-NNK-&HC(C, caso James Po2ani'odrígue. Aguirre=:!

?? b #it $ p6g //




36'3

Posición esta del ribunal que no compatibili5ó con losDecretos Legis" lativos 30 %9( 4 30 %9% que se dieron antes dedicha sentencia, es decir el /$ de julio de /**) Es por ello que,la De&ensora del Pueblo se pronunció se@alando que laampliación de los supuestos de fagrancia sostenidos en dichosDecretos resulta inconstitucional, al no contemplaradecuadamente los requisitos de percepción directa de lacomisión del delito, inmediate5 temporal e inmediate5personal

Sin embargo, no tardó en presentarse, contra los indicadosDecretos Legislativos, una demanda de inconstitucionalidad,

sobre la cual el ribunal #onstitucional ha asumido unaposición en el a@o /*$*, pero antes de que se pronuncie, seprodujo una nueva re&orma sobre la de!nición legal del fa"grante delito mediante la Le4 30 /%()/ con lo cual se volvió alte>to original del artculo /=%0 del #ódigo Procesal Penal de/**1, ra5ón por la que el ri" bunal declaró que se haba producido lasustracción de la materia

3o se haba contado con que, el /* de Fgosto de /*$*, sevolvera con la concepción amplia sobre fagrancia, a través dela Le4 3 /?=?%, ante ello, seguramente el ribunal#onstitucional nuevamente tendr6 que pronun" ciarse, pues esde advertirse que con este nuevo alcance sobre las caracters"ticas de delito fagrante se podra ingresar a un domicilio, porejemplo a las /( horas de cometido el delito, sin necesidad deautori5ación de su titular o la e>istencia de una orden judicial

F manera de conclusión cabe preguntarse si en verdadresulta ser tan arbitrario e ine!ca5 este tipo de concepciónamplia de fagrancia Fl respec" to, el doctor Pablo S6nche5Kelarde, hablando de la &órmula del artculo ( del DecretoLegislativo 3 %9(, ha considerado que se trata de unapresunción de fagrancia, al se@alar. :Esta &órmula constitu4een s una presunción legal de fagrancia en atención a la

identi!cación del agente, lo que hace viable la detención de lapersona, no en el momento que comete el delito, sino luego dehaber sido identi!cado por los medios 4a indicados 4 siempreque la cap" tura se realice dentro de las /1 horas siguientes<?)

Es una interrogante que m6s adelante la vamos adesarrollar, consideran" do sus pros 4 contras, 4 atendiendosobre todo, a nuestra realidad peruana

( SUPUESTOS DE FLAGRANCIA DELICTIVA.




3643

En nuestro ordenamiento jurdico se ha previsto a lafagrancia como una regla de e>cepción al derecho a la libertad

personal, en el que se permi"

?) SF3#EW KELFHDE, Pablo :El nuevo proceso penal< Editorial Idemsa Lima, /**%P6g (($




tir6 la detención de una persona a !n de evitar eventualesconsumaciones delictivas, la &uga o desaparición deldelincuente o de los e&ectos del delito?9, 4 se encuentra previstoen nuestra #arta ;agna en su artculo / inciso /1 literal &+,disposición constitucional que tiene como norma de desarrolloal #ódigo Procesal Penal de /**1, en su artculo /=%, la cualse ha se@alado en los captulo $ se@ala lo siguiente.

!rt&culo 25%. /etención policial

#a &olicía 5acional del &er3 detiene, sin mandato

>udicial, a 6uien sorprenda en %agrante delito! E$iste%agrancia cuando?

1. El agente es descubierto en la reali.ación del hecho punible!

2. El agente acaba de cometer el hecho punible / esdescubierto!

3. El agente ha huido / ha sido identi@cado durante oinmediatamente despu4s de la perpetración delhecho punible, sea por el agra2iado o por otra

persona 6ue ha/a presenciado el hecho, o por medio audio2isual, dispositi2os o e6uipos con cu/a

tecnolo- gía se ha/a registrado su imagen, / esencontrado dentro de las 2einticuatro <B= horasde producido el hecho punible!

4. El agente es encontrado dentro de las 2einticuatro<B= horas despu4s de la perpetración del delitocon e"ectos o instrumentos procedentes de a6uel o6ue hubieren sido empleados para cometerlo ocon seales en sí mismo o en su 2estido 6ueindi6uen su probable autoría o participación en elhecho delictuoso!

Dada la transcendencia de esta institución, resultanecesario establecer reglas claras sobre basesconstitucionales, para cu4o e&ecto se recurrir6 a la

jurisprudencia constitucional 4 doctrina, 4a que la Polica podr6detener a quien esté cometiendo el delito 'fagrancia propia)ente dica?%+, o a quien acaba de cometerlo 'cuasi fagrancia)* o fagrancia e0 post ipsoQD+



La fagrancia en el nuevo?9 Kega Llapapasca, Ha&ael Frnold, Detención policial / arresto ciudadano?

Di"erencias con- ceptuales / de aplicación en la legislación peruana, enrevista XuS Doctrina Pr6ctica, 30 (, mar5o de /**%, Grijle4, Lima, p $1/

?% S6nche5 Kelarde, Pablo, El nue2o proceso penal, $era ed, Idemsa, /**%, p (($

)* Ibdem

)$ Hosas [ataco, ;anual de Derecho procesal penal, $era ed, pról PabloS6nche5 Kelarde, Xurista, Lima, /**%, p 1=*




Fsimismo, es pertinente mencionar el conte>to histórico enel cual se e&ectuaron las modi!caciones a esta disposición, 4que se remonta a mo" mentos previos 4 posteriores al // juliodel /**) El gobierno del e> presi" dente Garca Pére5atravesaba diversas protestas sociales de distintos gru" pos.

Xuliaca, Puno, Uca4ali, uancavelica, Frequipa 4 F4acucho,promovidas por &rentes regionales, sindicatos, estudiantes,gremios pro&esionales, etc)/, 4 si bien no constitu4e un datopertinente para esta investigación, sólo cabe mencionarlo, ae&ectos de comprender que hubo tal situación de confictosocial

Estas disposiciones se dieron en un primer momento por elEjecutivo en uso de las &acultades con&eridas por el #ongresode la Hep-blica, den" tro del conte>to de la lucha contra elcrimen organi5ado, mediante Le4 3 /%**%, Le4 que otorga alPoder Ejecutivo &acultades para legislar en materia de tr6!coilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro,crimen organi5ado, trata de personas 4 pandillaje pernicioso)(, 4ciertamente esta delegación de &acultades comprendatambién de@nir con precisión la con@- guración de la %agranciaen la comisión de los delitos para permitir la acción pronta /

e@ca. de la &olicía 'art /0 de la le4 en mención+ Luego semodi!ca el tratamiento que el #ódigo Procesal Penal le daba ala fagrancia en su art" culo /=%0, mediante el artculo ( delDecreto Legislativo %9()1

Del conte>to meramente normativo, la nueva :fagranciadelictiva< es" tara pensada para combatir el crimenorgani5adoC sin embargo, los agentes en este tipo decriminalidad siempre est6n alertas 4 no suelen dejarse ver o!lmar cuando cometen sus delitos, pues para ser e&ectiva,debe tener a un sujeto que no sabe que est6 delinquiendo.necesita un sujeto principalmente inocuo

a Fla"ran#ia en en!ido e!ri#!o9

La llamada interpretación literal no es sino el primer pasopara la inter" pretación normativa que se reali5a siguiendodeterminados métodos, como el sistem6tico, teleológico oe>egético Para ello, la interpretación literal tiene comopresupuesto lógico la comprensión terminológica de



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho )/ Ker los periódicos de esos das Puede consultarse el archivo en Internet del

diario La He" p-blica. ---.lare92bl$ca.9e 'ediciones anteriores+

)( De &echa /) de abril de /**))1 Decreto legislativo que modi!ca el #ódigo penal, de &echa /$ de julio de

/**), publicado el da siguiente

http://www.larepublica.pe/

http://www.larepublica.pe/




lo escrito, es por ello que antes de anali5ar el temaencomendado, es necesario saber qué es :fagrancia< en ellenguaje ordinario

El re&erente esencial para comprender el signi!cado de%agrancia 4 de los términos de los que derive ser6 elDiccionario de la Heal Fcademia Espa@ola, en su ediciónvigésima segunda)= lagrancia tiene como -ni" ca acepción:cualidad de fagrante< El an6lisis se reconduce, entonces,a saber qué es %agrante, vocablo que presenta diversasacepciones, siendo la primera de ellas :que fagra< Por su

parte,%agrar

'que etimo"lógicamente

deriva dellatn

%agrRreQK+ signi!ca :arder o resplandecer como &uego ollama<

Se puede deducir entonces el porqué de las dem6sacepciones a %agrante. '/+ Lue se est1 e>ecutandoactualmenteC 4 '(+ De tal e2idencia 6ue no necesita

pruebas Debido a ello, el Diccionario de la Heal FcademiaEspa" @ola, recogiendo adem6s, mu4 seguramente, lapr6ctica &orense, se@ala que la locución adverbial en%agrante signi!ca. :En el mismo momento de estarsecometiendo un delito, sin que el autor ha4a podido huir<

De lo se@alado, se puede advertir que e&ectivamente ellegislador pe" ruano, ha optado por el sentido estricto defagrancia, cuando el agente es descubierto en lareali5ación del hecho punible, 4 que de acuerdo a lacon!guración de cada tipo penal, se determinar6 laconsumación del delito, o estaramos ante el grado detentativa, as por ejemplo en el delito de robo, eldelincuente 'propiamente dicho, presunto autor+ esdescubierto una ve5 que despojo del bien a la vctima,consider6ndo" se que la punición del iter criminis comien5acon los actos iniciales de ejecución 'tentativa+, la Polica

podr6 detener a quien sospeche incluso que recién est6empe5ando a ejecutar el delito

En reiterada jurisprudencia, el ribunal #onstitucional,interpretando directamente la #onstitución, ha dicho que la%agrancia en la comisión de un delito presenta re6uisitosinsustituibles? a= la inmediate. temporal, es decir, 6ue eldelito se est4 cometiendo o 6ue se ha/a cometido ins-tantes antes7 b= la inmediate. personal, esto es, 6ue el



La fagrancia en el nuevo presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momentoen situación7 / con relación al ob>eto

)= Kersión en línea. ---.rae.e"

)? F decir de Luis Hodrgue5 Sol, esta palabra latina signi!ca :arder< o:quemar<, de donde %agrante signi!ca :lo que est6 ardiendo< #itado por#ubas Killanueva, Kctor, El nue2o proceso penal? (eoría / pr1ctica de suimplementación, $era ed Palestra, Lima, /**%, p ()1

http://www.rae.es/

http://www.rae.es/

http://www.rae.es/

http://www.rae.es/




o a los instrumentos del delito, 6ue ello o"re.ca una pruebae2idente de su participación en el hecho delicti2oQQ

b C*ai <a"ran#ia

Se ha determinado como supuesto de fagrancia, cuando elagente aca" ba de cometer el hecho punible 4 esdescubierto Fl respecto, el magis" trado supremo 3E[HF]LHES, se@ala que la intervención policial 89 es posterior al momento 6ue "ue descubierto cometiendo el hecho por el mismo agra2iado, parientes o terceros o cuando lamisma 2íctima reduce al agresor, logrando escapar 4ste,

circunstancia en la 6ue se incorpora a perseguirlo la policía, logrando capturarlo: Q+C por su parte , el ]iscal Su"premo SF3#EW KELFHDE considera nos encontramosante una cuasi fagrancia. 8cuando el agente acaba decometerlo, es decir, es capturado inmediatamente dehaber reali.ado el hecho punible: QF

Si bien, en nuestra legislación no se indica cuando estamosante la cir" cunstancia de ser descubierto cuando se acabade cometer el delitoC acertadamente, en doctrina se se@alaque la aprehensión debe ser in" mediata, puesprecisamente, de ello deriva el sentido de una fagrancia

c Pre*n#i$n de Fla"ran#ia9 <a"ran#ia vir!*al

En nuestra legislación se ha incorporado este supuesto defagrancia, en el que ser6 detenido ha sido identi!cadodurante o inmediatamente después de la perpetración delhecho punible, sea por el agraviado o por otra persona queha4a presenciado el hecho, o por medio audio" visual,dispositivos o equipos con cu4a tecnologa se ha4aregistrado su imagen, 4 es encontrado dentro de lasveinticuatro '/1+ horas de producido el hecho punible Fl notratarse propiamente de situaciones de fagrancia delictiva,

la doctrina ha llamado a estos supuestos como presunciones legales de %agrancia, a su ve5, cabemencionar que si la vinculación de los hechos con unsujeto determinado se llega mucho

)) #&r Las sentencias del ribunal #onstitucional recada en los e>pedientes*$%=)"/**9" P#R#, caso ]éli> ilario #ru5, del ($ de octubre de /**9,&undamento jurdico ?C /*%?" /**1"#R#, caso Elea5ar #amacho ]ajardo,del /) de diciembre de /**1, &undamento jurdico 1C *??1?"/**?"P#R#,



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho caso Flberto Kega S6nche5, del /1 de agosto de /**?, &un" damento jurdico(C E>p 3 ?$1/"/**?"P#R#, caso Xames [ovani Hodrgue5 Fguirre, del $1de mar5o de /**), &undamento jurdico (

)9 3E[HF ]LHES, Xosé Fntonio. ;anual del 5ue2o proceso penal, Idemsa,Lima /*$*, p6g 1%)

)% SF3#EW KELFHDE, Pablo. ibdem p6g (($




después, con a4uda de las investigaciones reali5adas, porm6s que ha4a hasta certe5a de su participación, lafagrancia se habr6 es&umado, m6s a-n si se ha previsto unamplio margen para producir

Fl respecto, #FFLLEH GUEKFHF, re!ere que 89el lapsode 2einticua- tro horas introducido por la normamodi@catoria, desnaturali.a la propia esencia de estainstitución! acultar a la policía a detener a una per- sonahasta un día despu4s <dentro de las B horas = de ocurridoel hecho, con la sola sindicación del agra2iado o de untestigo, /a no presenta ese ni2el de con2icción 6ue >usti@cala detención: +N! E&ectivamente, resulta inadecuado e>tenderel lapso de tiempo para e&ectuar una detención, si se tieneen cuenta que una de las caractersticas de la fagrancia esla in" mediate5, lo que de!nitivamente con esta disposiciónse desnaturali5a esta institución

Fhora bien, pasaremos anali5ar los supuestos queestablece este dispo" sitivo, en cuanto a la sindicación por lavictima u otra persona, debe tenerse en cuenta, que el solohecho de ser vctima de un ilcito, no permiten esta" blecer conobjetividad quien &ue el autor del mismo, adem6s, comoadvertir si la sindicación es cierta o no, debe tenerse en cuentasi se tiene interés o no, cada caso concreto tendr6 susparticularidades, que requiere un trabajo serio, m6s a-n, si setrata de una restricción de uno de los derechos m6s va" liososque debe asegurar el Estado, la libertad personal #abemencionarse el Fcuerdo Plenario /"/**=R#X"$$?, sobrerequisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado,en el que se establece las garantas de certe" 5a de lasindicación de un testigo o agraviado, entre ellas.

Fusencia de incredibilidad subjetiva Es decir, que no

e>istan relaciones entre agraviado e imputado basadas enel odio, resentimientos, enemis" tad u otras que puedanincidir en la parcialidad de la deposición, que por ende lenieguen aptitud para generar certe5a

Oue si bien, se ha establecido esta regla para e&ectos de lavaloración de la prueba, también es cierto, que podraproducirse e>cesos con la sola sindicación para aprehender auna persona, lo que de alguna medida este primer an6lisis,podran evitarse estos problemasC es por ello, adem6s, como



La fagrancia en el nuevoacertadamente, sostiene el pro&esor SF3#EW KELFHDE, en elsentido que :9!este supuesto e$ige de la policía una actuación

in2estigatoria r1pida / de

9* #FFLLEH GUEKFHF, Hosa ;agal4. La actual regulación de la fagranciadelictiva en el or" denamiento peruano" un fagrante desacierto E3. Gaceta

Xurdica omo $9=, Fbril /**% P6g $1)




resultado! Es de estimarse 6ue el ma/or incon2eniente se presentar1 cuando se trate de la identi@cación personal 6uehaga el agra2iado o el testigo respecto del agente in"ractor debido a la "ragilidad de la memoria, el estado de tensión oner2iosismo o con"usión 6ue pueda tener en talescircunstancias! &or lo mismo, habr1 de actuarse con muchocuidado / pro"esionalismo por parte de la policía / del @scal siestu2iera en la dirección de la in2estigación: +!

Por su parte, el jue5 supremo 3E[HF ]LHES, habr6presunción de fa" grancia cuando e>isten 8moti2os

racionalmente su@cientes para concluir 6ue nos hallamos anteun ilícito temporalmente pró$imo o material: #2, pero cabepreguntarse cuando nos encontramos antes estos indicios paravincular a un sujeto con la comisión de un delito, para lo cual,se han presentado va" rios presupuestos, por sindicación deuna persona o vctima, identi!cación por medio audiovisual,sindicación que en ese amplsimo pla5o pueda ser detenido elsospechoso puede reali5arse por cualquier persona que lo logreidenti!car aun viéndolo por televisión simplemente De all quese le llame también %agrancia 2irtual+E

En cuanto a este -ltimo, encontrarse registrado la imagenmediante medio audiovisual, dispositivos o equipos contecnologa, sin que se ha4a es" tablecido cuando nosencontramos ante un medio audiovisual, para lo cual,recurriremos a su de!nición 4 corresponde a medios decomunicación social que tienen que ver directamente con laimagen como la &otogra&a 4 el audio Los medios audiovisuales sere!eren especialmente a medios did6cticos que, con im6genes 4grabaciones, sirven para comunicar un mensaje especialmenteespec!cos Entre los medios audiovisuales m6s populares seencuentra la diapositiva, la transparencia, la pro4ección de opacos,los diaporamas, el video 4 los nuevos sistemas multimediales de

la in&orm6tica, siendo necesario establecer ta>ativamente cualesson estos medios, 4 de ese modo no e>ista discreciona" lidadde la autoridad que e&ectivi5ar6 la detención de una persona

d Pre*n#i$n de Fla"ran#ia. Fla"ran#ia dierida

Se e&ectuara la detención de una persona dentro de las /1horas de pro" ducido el delito, 4 el agente es encontradocon e&ectos o instrumentos procedentes de aquel o quehubieren sido empleados para cometerlo o




9$ S6nche5 Kelarde, Pablo, op cit, p (($

9/ 3E[HF ]LHES, Xosé Fntonio, ibdem, p6g 1%)

9( Ibdem




con se@ales en s mismo o en su vestido que indiquen suprobable auto" ra o participación en el hecho delictuosoSe describe que pueden ser detenidos a quien se sospecheque ha participado de su comisión, por tener objetosrelacionados al hecho, por ello se le ha llamado también%agrancia di"erida+B

Esta la>itud permite una corroboración indiciaria mu4de!ciente. #on" &orme el inciso 1 del artculo comentado,basta poseer un objeto po" siblemente sustrado de unlugar para ser involucrado con el delito 4 detenido

3o obstante, cabe mencionar que en nuestra jurisprudencia se ha esta" blecido cuando nos encontramosante los e&ectos o instrumentos de la in&racción penal, en elFcuerdo Plenario ="/*$*RPX"$$?, ello con mo" tivo deuni!car criterios ante una medida de incautación que prevéel #ódigo procesal penal, es as que se tiene que.

8A! #os e"ectos del delito o producta scaeleris son losob>etos producidos mediante la acción delicti2a, como eldocumento o la moneda "alsa, así como las 2enta>as

patrimoniales deri2adas del hecho punible, como el precio

del cohecho, el del delincuente a sueldo, o lacontraprestación reci- bida por el transporte de droga,etc4tera!

)! #os instrumentos del delito o instrumenta scaeleris sonlos ob>etos 6ue, puestos en relación de medio a @n con lain"racción, han ser2ido para su e>ecución, tales como el2ehículo utili.ado para el transporte de la mer- cancía, los3tiles para el robo, el arma empleada, ma6uinarias del"alsi@- cador, etc4tera:

Sin embargo, podran suscitarse algunos problemas en su

aplicación, asi por ejemplo, cuando se reali5a un rol deacuerdo a tu competencia, lo que en doctrina se denominaconducta neutra, 4 se brinda un servicio de transporte 4 através del vehculo se transportaron las sustancias ilcitas

Con#l*ione9 Ne#eidad de volver a la veri$n an!erior



La fagrancia en el nuevo91 Hodrgue5 urtado, ;arioC Schnbohm, orstC Uga5 Wegarra, ]ernando, 4

Gamero #a" lero, LorenaC #a in2estigación preparatoria del proceso penalcom3n, $era ed, $era reimpre" sión, GW #ooperación écnica Flemana,Lima, /**%, p 9?




De lo se@alado, nos lleva a la convicción del 4erro dellegislador al des" naturali5ar la fagrancia delictiva En el primerintento de hacerlo, el a@o /**), no haba sido tan osado Enaquella oportunidad por lo menos la fa" grancia virtual &ue algom6s restringida, pues el testimonio de quien sin" dique aleventual detenido, en el peor de los casos comprenda a:medios audiovisuales o an6logos< o4, en cambio, se permitecualquier :dispositivo o equipo con cu4a tecnologa se ha4aregistrado la imagen del hecho de" lictivo< Uno de éstospodra ser incluso el periódico o las &otogra&as que cualquier

bloguero cuelgue en InternetEstas medidas propias de un Estado polica no tienen

actualidad en el nuevo modelo procesal Si la Polica tiene eltestimonio de alguien que dice haber visto al que cometió unhecho delictivo 'as sea por medio de las re" des socialesvirtuales+, puede r6pidamente avisar al ]iscal, quien inclusocon sólo una llamada puede solicitar al jue5 de la investigaciónpreparatoria que le dé la orden de detención 3o es necesaria!cción alguna lo que tal ve5 s sea imaginable para combatirel crimen en el modelo procesal antiguo, en el que lascomunicaciones entre el ;inisterio P-blico 4 el Poder Xudicialeran e>tremadamente &ormales 4, por ello, lentas

Se hace urgente, entonces, regresar al entendimientocl6sico 4 correcto de la fagrancia delictiva 3o puede decirseque lo que actualmente se tiene es una decisión de polticacriminal del Estado, 4a que transgrede los lmites de la#onstitución Fs como est6, la le4 no da contenido a lagaranta cons" titucional de la e>cepción a la detención conmandato judicial ;u4 por el contrario, ha tomado esa garanta

'que por de!nición limita el ius puniendi+, la desnaturali5ó 4quebrantó la voluntad del constitu4ente, utili56ndola en suprovechoC otorg6ndole as un poder nunca antes visto a laPolica 3acio" nal del Per-, la que de!nir6 cu6ndo proceder6 ono, pues la norma no prevé la consulta previa al !scal

Si antes la Polica tena que ser sumamente cautelosa 4pro&esional9=C hasta que la norma no se modi!que, ho4 deber6



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho redoblar ese compromiso [ el ;inisterio P-blico deber6 estarvigilante, al control de la discrecionalidad en la Polica

9= Ibdem




1 LA TRASCENDENCIA DE LA FLAGRANCIA ENDETER+INADOS DELI2 TOS4

'.1.La Fla"ran#ia en lo deli!o )ermanen!e ? de#on*ma#i$n in2 !an!nea

Dado que la noción de permanencia, en un primermomento suele ser indicativa de una acción o de un estadoque se mantiene o subsiste en el tiempo, es decir, de uncomportamiento que se est6 ejecutando o perpetran" do, o entodo caso, de algo que acaba de cesar en su permanencia,podramos concluir en la compatibilidad de dicha noción con la

institución procesal de la fagrancia, concretamente, en orden ala de!nición legal del delito que se est1 cometiendo o acabade cometerse Fs las cosas, de la particularidad de los delitospermanentes 4 los delitos de consumación instant6nea 4e&ectos permanentes resulta la aparente compatibilidad entrela noción de perma" nencia que los caracteri5a 4 la fagrancia,lo que nos lleva en un primer mo" mento, a la conclusión deque todos los delitos caracteri5ados por tal noción sonfagrantes

En este orden de ideas, Para Piug, el concepto de la

%agrancia, es tras- cendente en cuanto a la clasi!cación de losdelitos en instant6neos 4 perma" nentes, pues como se a!rma:7 la fagrancia e>iste mientras dura la perma" nencia< Porejemplo, el delito de violación se>ual a una menor habiéndosellevado en varias ocasiones durante un tiempo determinadoEsta postura, sustenta la tesis en virtud de la cual se a!rmaque la noción de permanen" cia, presente en los delitospermanentes 4 los de consumación instant6nea 4 e&ectospermanentes, conlleva por siempre a considerar la e>istenciade la fagrancia En tal sentido, se concibe la situaciónfagrante a partir de la noción de permanencia de tales delitos,

ra5ón por la cual la fagrancia se con!gura como todo hechopunible que se est6 cometiendo, acaba de co" meterse o en !n,de aquél que ha cesado en su continuidad o permanencia Seadvierte entonces, que para el autor Piug lo primordial a lose&ectos de la fagrancia 4 su con!guración no son loselementos que la integran, sino la noción de permanencia dedichos delitos9?

Sin embargo, de lo argumentado por el autor Piug, es deverse que no se ha tenido en cuenta los elementos que



La fagrancia en el nuevointegran el concepto de fagrancia, esto es, la inmediate5, lapercepción sensorial 4 la necesidad 4 urgencia de

9? Puig P, ] Derecho Penal Parte General omo I Kolumen I ' =ta Ed+ Ed3auta, SF arce" lona. Espa@a $%=%




intervención, puesto que la noción de permanencia, propia delos delitos permanentes 4 de e&ectos permanentes, no essu!ciente o determinante en la veri!cación de la fagranciadelictiva Puede darse el hecho de que a-n e>istiendo lapermanencia de una acción delictiva o de un estado antijurdi"co como por ejemplo el de una violación se>ual continua en eltiempo, no se esté ante la fagrancia

1/ La eecución de un delito per)anente co)o elsecuestro o la pri ,ación ileg&ti)a de libertad

Donde se mantiene al secuestrado o al sujeto privadoilegtimamente de su libertad, en el interior de un domicilio oun recinto privadoC o en el caso de un delito instant1neo /e"ectos permanentes, como la posesión de sustanciasestupe"acientes para la distribución por parte de quien seencuentra en su domicilio En ambos supuestos, al no contarsecon la percepción sensorial acerca de la ocurrencia de estoscomportamientos criminosos, no podr1 hablarse de %agranciaa pesar de la nota de permanencia

En relación al e#*e!ro, pensemos que la autoridadpolicial adquiere o tiene el conocimiento de que la personasecuestrada se encuentra en un domicilio determinado. A&odr1en este caso hablarse de %agrancia teniendo en cuenta 6ue eldelito de secuestro es permanenteS, T'esultaría con"orme aderecho ingresar sin orden >udicial al domicilio donde se

presume 6ue se est1 lle2ando a cabo el secuestro, con el sólodato de 6ue se trata de un delito per- manenteB #reemos quetal situación no encuadra en la de!nición legal de fagrancia,dado que :e$iste %agrancia cuando la reali.ación de un hecho

punible es actual / en esa circunstancia, el autor esdescubierto o cuando es perseguido / capturadoinmediatamente despu4s de haber reali.ado el acto punible ocuando es sorprendido con ob>etos o huellas 6ue re2elan 6ueacaba de e>ecutarlo:, por lo que considero que la solanaturale5a del secuestro, como delito permanente, noconstitu/e un aspecto integrante de la %agrancia, mu" chomenos que la de!na, si tenemos en cuenta que el ribunal#onstitucio" nal, se haba pronunciado sucesivamente sobreeste tema, en concordancia con una fagrancia tradicional ostrictu sensu, estableciendo la relación in" violable entre lafagrancia 4 su inmediate5 temporal 4 personal. :Seg-n lo



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho establecido por el ribunal en reiterada jurisprudencia, lafagrancia en la comisión de un delito presenta dos requisitos

instituibles. a+ La inmediate5 temporal, es decir, que el delitose esté cometiendo o que se ha4a cometi" do instantes antesCb+ La inmediate5 personal, esto es, que el presunto de"lincuente se encuentre ah, en ese momento en situaciónC 4con relación al




objeto o a los instrumentos del delito, que ello o&re5ca unaprueba evidente de su participación en el hecho delictivo<9),asimismo es necesario la e>igen" cia de un tercer requisito oelemento, para que se con!gure a la ]lagrancia como tal, estoes. la Percepción sensorial directa por un tercero del hechodelictuoso, es decir solo podr6 ser detenido el delincuente in&ragante si un tercero percibe a través de los sentidos odescubre, que esa persona est6 co" metiendo o acaba decometer un hecho delictivo, pues las ideas de descubri"miento, sorpresa 4 percepción sensorial del hecho delictivodeben ocupar in primer plano en la noción de delito fagrante,

pues si bien todo hecho delic" tivo pasa por una &ase deejecución, sólo podr6 ser detenido el delincuente in &raganti siun tercero descubre, que esa persona est6 cometiendo o acabade cometer un hecho delictivo, pues no sera necesariamenteuna percepción evidente el simple conocimiento &undado quelleva a la constancia de que se est6 cometiendo o se acaba decometer un delito

Fsimismo, no cabe duda 6ue la %agrancia puedecon@gurarse en el delito permanente de secuestro,2erbigracia, cuando percibidos los secuestradores en la

e>ecución del secuestro se les persiga para su aprehensión, porla autoridad policial o por las 2íctimas, pero esta situaciónnada tiene que ver con el car6cter permanente del secuestroEn este ejemplo, se trata de la concu" rrencia de los elementosde la fagrancia, a saber. la percepción sensorial, la inmediate54 la necesidad de urgencia de intervención

#onsiderar la sola noción de permanencia en orden a lae>istencia de la fagrancia, desatendiendo su principalelemento, como lo es la percepción sensorial, implicara unavaloración a partir del mero conocimiento, de la intuición o dela simple sospecha de que se est6 cometiendo un delito, sien"

do su!ciente que los &uncionarios policiales estén in&ormadosacerca de la presunta ocurrencia de un delito permanente o dee&ectos permanentes99 Dicho de otro modo, se ampliara elconcepto 4 con ello el alcance de la fa" grancia para restringirla libertad personal, el domicilio, cualquier recinto privado en elque se desarrolle la intimidad de las personas o cualquier otroderecho, sin la correspondiente orden judicial a partir delconocimiento, en lugar de la percepción sensorial del delitoque se esté cometiendo o acabe de cometerse




9) S# #aso ilario #ru5, ]eli> Santiago, E>p 30 *$%=)"/**9"P#R#, del ($

de octubre de /**9, ]X?]undamento ? de la Sentencia del ribunal #onstitucional en el E>p *$%=)"/**9"P#R#, #aso ]éli> Santiago ilario #ru5, del ($ de octubre del /**9

99 3u@e5, X La ]lagrancia en el Proceso Penal Kene5olano Ed Livrosca, #F,#aracas, /**=




Kalga en este orden de ideas, lo e>presado por el ribunalSupremo es" pa@ol, en la sentencia del /% de septiembre de$%%1, en la que se di&erencia la permanencia de la percepcióno evidencia sensorial, en tanto que la pri" mera alude a laconsumación del delito permanente, por estarse reali5an" doen todo momento mientras dure la situación antijurdica,siendo *ue la percepción o e,idencia sensorial+caracter&stica de la fagrancia+ alude al delito *ue seest" realizando o acaba de realizarse es percibido por alguien

Por consiguiente, la permanencia del delito o del estadoantijurdico del mismo 4 la evidencia percepción" sensorial, noson coincidentes en la concreción de la fagrancia delictiva,entre otras ra5ones, porque ésta no la determina la estructurao naturale5a del delito, sino la percepción que se tiene de unao varias personas que lo cometen o acaban de cometerlo 4, enel supuesto de la cuasifagrancia, por la presunción &undadaacerca de una o varias personas que por encontrarse en elmismo lugar donde se ha co" metido el delito o cerca, conobjetos, armas o instrumentos, en una relación de tiempoinmediata a poco de haberse cometido el hecho", se

consideran autores o partcipesSigni!ca entonces, que la permanencia en el tiempo, tanto

de la acción delictiva, en lo que respecta a los delitospermanentes, como del estado antijurdico, en cuanto a losdelitos de consumación instant6nea 4 e&ectos permanentes,por s sola no es determinante para hablar de la presencia o dela percepción sensorial de la situación fagrante En estesentido, merece especial atención lo re&erido por ;an5ini,quien a pesar de a!rmar que la permanencia de un delito no essu!ciente en orden a la fagrancia, es del criterio que secon!gurara si se sorprende al agente de delito en el acto de

cometerlo. : en el acto de mantener, activa o pasivamente, elestado de permanencia<9% #omo se advierte, esteplanteamiento hace depender la fagrancia de la noción depermanencia%* #omo se ha advertido, seg-n nues" tra le4procesal, la fagrancia propiamente dicha ocurre cuando elagente es sorprendido en el acto de cometer el delito



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho El concepto de fagrancia est6 dado, pues, por una idea de

relación entre el hecho 4 el delincuente '+ al condición e>iste

en los delitos continuados,

9% ;an5ini, K (ratado de Derecho &enal omo IK raducción de Santiago Sentis;elendo 4 ;arino F4erra Hendin Ediciones de #ultura Xurdica #aracas$%9)

%* 3u@e5, X La ]lagrancia en el Proceso Penal Kene5olano Ed Livrosca, #F,#aracas /**=, P6g $9




cuando el agente es sorprendido en el acto de cometer el-ltimo delito ligado a los precedentes mediante el ne>o de lacontinuaciónC / en los delitos per )anentes+ cuando el autor es sorprendido durante la per)anencia del delito)is)o. En este últi)o caso+ para tener la fagrancia noes sucien te *ue se trate de delito per)anente+ si el delincuente no es sorprendido en el acto de )antener+acti,a o pasi,a)ente+ el estado de per)anencia'resaltado nuestro+%$

Lo a!rmado por richetti 4 ;an5ini, en cuanto sostienen

que la fagran" cia puede consistir en la sorpresa o eldescubrimiento de quien mantiene el estado de permanenciade un delito, guarda relación con la de!nición legal contenidaen la norma procesal re&erida por el primero, en la que se haprevisto 8!!! El delito permanente es %agrante hasta tanto ha/acesado la permanencia!!!: F partir de esta norma, podrareconocerse la valide5 del ra5onamiento al que arriban losautores Sin embargo, esta previsión legala>ena al C&&" desconoce la esencia de la fagrancia, entendidacomo noción &6ctica, objetiva, inmediata, presente 4necesitada de urgente intervención, cu4a concreción sólo

puede partir de la percepción sensorial en relación a una ovarias personas que comenten o acaban de cometer un delito,o de la presunción con respecto a quienes por encontrarse enel mismo lugar de su comisión o cerca de éste, con objetos,instrumentos o armas, se presumen son sus autores opartcipes, todo ello con independencia de si el delito espermanente o no

Por tanto, la fagrancia no versa sobre la sorpresa o eldescubrimiento de una persona en el acto de mantener, activao pasivamente, el estado de permanencia de un delitoC:fagrante es el hecho que se est6 reali5ando o ejecutando

por alguien 4 es observado por un &uncionario o particular<%/

Pensemos en el supuesto del secuestro arriba mencionado,en el de la persona que mantiene oculta sustanciasestupe&acientes en su domicilio, el de quien detenta o poseeun arma de &uego sin porte, en su domicilio o entre suspertenencias, al igual que la hipótesis de la tenencia desustancias estu"



La fagrancia en el nuevo%$ Fl respecto, es fagrante el delito que se comete actualmente El delito

permanente es %a- grante hasta cesado la permanencia Se encuentra enestado de fagrancia quien es sorpren" dido en el acto de cometer el delitoSe considera también en estado de fagrancia quien inmediatamentedespués del delito es perseguido por la &uer5a p-blica, por el o&endido, porel delito o por otras personas, o bien es sorprendido con cosas o huellas quehagan presu" mir que ha cometido poco antes el delito7

%/ Frteaga S, F La privación de libertad en el proceso penal vene5olano EdLivrosca, #F, #aracas /**/




pe&acientes en el interior del domicilio, cualquier recintoprivado o entre sus pertenencias En todos estos casos, setrata de delitos en los 6ue tiene lugar la permanencia de unestado anti>urídico, bien que se los considere como de" litospermanentes o de e&ectos permanentes, no obstante, ante lacomisión de cualquiera de estos comportamientos criminososlo que importa, a los e&ectos de la de!nición legal de fagrancia4 su dimensión constitucional, no es la permanencia sino, en

primer lugar, la percepción sensorial de manera directa / porcual6uier sentido de 6ue se cometen o acaban de cometerse,lo 6ue e$clu/e el conocimiento o la sospecha "undada acerca

de su comisión En estos supuestos, generalmente se accede aldescubrimiento, vale decir, al halla5go de lo buscado en virtuddel conocimiento o la sospecha, después de una indagaciónprevia, por lo que no se tiene la percepción sensorial de que seest6 cometiendo un delito

al como se se@ala en la sentencia del ribunal Supremoespa@ol de /% de septiembre de $%%1 :la permanenciasigni!ca que la in&racción se est6 consumando todo el tiempoen que dura la situación antijurdica, en tanto que la fagranciae>ige la evidencia sensorial de que el delito se est6

produciendo, siendo as que el fagrante es tan evidente comoperceptible para cualquiera, porque no ha4 evidencia, cuando-nicamente concurran sospechas de su e>istencia, las queprecisamente, se pretenden con!rmar o recha5ar con elregistro<

1( De o!ra )ar!e; la tenencia+ la posesión o ladetentación+ co)o ecos punibles *ue i)plicanel tener6 una cosa incri)inada;

dan cuenta de que lo punible se encuentra re&erido a una

relación anti" jurdica entre una persona 4 una cosa u objeto,que luego de haberse consu" mado a partir del momentomismo en que la cosa incriminada la sustancia o el ob>etoilícito" entra en el dominio personal, se mantiene en el tiempo,dada la noción de permanencia o subsistencia del estado queadquiere la persona con respecto a la sustancia o el objetoilcito

En este sentido, puede a!rmarse que los delitos 6ueimplican la tenencia, posesión, detentación de ob>etos /o



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho sustancias ilícitas, son de consumación instant1nea / e"ectos

permanentes, puesto que ellos se consuman de manera

instant6nea desde el primer acto ejecutivo de la tenencia, laposesión o la detentación, manteniendo sus e&ectos en eltiempo mientras dure el estado antijurdico de ellos Unejemplo de tales delitos. el porte il&cito de ar)as+ la

posesión de drogas il&citas+ el oculta)iento de drogasil&citas, así como




otros delitos pre2istos en la le/ antidrogas 6ue tienen como punto de partida la ineludible posesión!

Dada la particularidad de los delitos de ocultamiento 4transporte de sustancias ilcitas en cuanto a su ejecución 4consumación, la fagrancia no puede considerarse veri!cadaante el descubrimiento de la permanencia o su mantenimiento,en los casos de registro, e>6menes e inspecciones, perso"nales o de vehculos En estas situaciones, no puede hablarsede la sorpresa del delito que se est6 cometiendo, menos a-n elque acaba de cometerse, por cuanto la permanencia del

estado anti>urídico 6ue tiene lugar en el ocultamiento no esob>eto de la sorpresa, sino de una indagación previa que dalugar a una :percepción sensorial< posteriorC lo que ocurre deigual manera en re" lación al transporte 4 otros delitospermanentes 4 de e&ectos permanentes

Fs las cosas, lo deli!o de !enen#ia; )oei$n ode!en!a#i$n de *2 !an#ia il#i!a * ob@e!o de !r#o)ro>ibido, no obstante la nota de per" manencia ocontinuidad, si bien podran dar lugar a la fagrancia, ello serae>cepcional en ra5ón de la imposibilidad de su percepciónsensorial dada la esencia misma de tales delitos, entre otrascosas, porque al tratarse de te" nencias, posesiones 4detentaciones ilcitas, di&cilmente se materiali5an de modo quepermitan la evidencia sensorial propia de la situación fagrante4 por6ue la tenencia, posesión o detentación de ob>etos o desustancias ilícitas, comporta el mantenimiento en el tiempo deuna situación anti>urídica 6ue re- 6uiere de una indagación ode un conocimiento pre2io, lo que evidentemente ri@e con lanoción presente de la situación fagrante en relación a quien lapercibe de manera directa e inmediata

De otra parte, equiparar la noción de permanencia a la

e>presión nor" mativa del delito que se est6 cometiendo, enra5ón de la naturale5a de los delitos o del verbo 'n-cleo+ rectordel tipo penal, implica una interpretación e>tensiva delconcepto normativo de la fagrancia, propicia para permitirentradas 4 registros domiciliarios sin orden judicial, as comorestricciones de la libertad personal contrarias a la e>igenciaconstitucional 4 normativa, bien a partir de sospechas,presunciones o del conocimiento de la presunta permanenciasin la veri!cación de la percepción sensorial, como ocurre en



La fagrancia en el nuevosituaciones en las que, luego de una indagación previamediante allanamien" tos sin orden judicial 4 ante el halla5go

de los objetos ilcitos buscados, se conclu4e que ha4 fagrancia ampoco puede aceptarse la tesis en virtud de la cual se

sustitu4e la percepción sensorial ante la sospecha de quealguien est6 cometiendo un




delito o acaba de cometerlo, acompa@ada de la consideraciónde la perma" nencia. se est1 o estaba ocultando drogas ilícitas,transportando drogas ilíci- tas, portando el arma ilícita, tesisque tiene utilidad en materia de registros o intervencionescorporales que con!rman las sospechas

La fagrancia, :7 no es constancia, sino que se ve sinnecesidad de inda" gación previa '7+ 3o es su!ciente quee>ista sospecha o presunción como consecuencia de unainvestigación previa, porque el hecho 4a no es inmedia" to,inesperado, imprevisto '7+ De lo que se trata es de que la

polica alcance el conocimiento de la perpetración de un delito,no por utili5ar un procedi" miento normal de investigación, sinoporque se percibe directa, personal 4 con toda certe5a de sureali5ación7<%(

La prevención del delito 4 su persecución penal es &uncióndel Estado, este le ejerce a través del ;inisterio P-blico, que asu ve5 tiene como insti" tución colaboradora en dicha labor a laPolica 3acional Es obvio que tanto una como otra en eldesarrollo de esta 6rea debe someterse a la #onstituciónPoltica 4 a las le4es de la Hep-blica

La Fla"ran#ia en deli!o de (*r!o

La fagrancia en el delito de hurto se presenta. i+ Enprincipio, cuando la reali5ación del hecho punible es actual 4,en esa circunstancia, el autor es descubierto Sin embargo,también puede considerarse un supuesto de fagranciaC ii+aquel en el que el agente es perseguido 4 detenido inmediata"mente de haber reali5ado el hurto o, incluso, iii+ cuando essorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba deejecutarlo 'con& Frtculo 1 de la Le4 3o /)%(1"Le4 que regulala intervención de la Polica 4 el ;inisterio Publico en la

investigación preliminar del delito del $/"*/"/**(+

Es decir, e>iste fagrancia cuando el evento delictivo seencuentra a-n en su &ase ejecutiva 'vgr el agente esdescubierto en plena sustracción ile" gtima de los bienesajenos+, 4 puede e>tenderse a aquellos supuestos en los que elsujeto se encuentra en proceso de hacer su4a la cosa, para locual debe escapar de todas las posibilidades de persecucióninmediata 'vgr el autor del hurto que hu4e es perseguido 4



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho atrapado por la Polica+ e, inclu" so, a aquellos casos en los queel agente es aprehendido inmediatamente después de haber

hecho ingresar los bienes sustrados a su es&era de do"

%( ;artn ;, H Entrada en domicilio por causa de Delito ]lagrante En. Hevistade la ]acultad de Derecho de la Universidad de Granada, (ra ^poca, 30 $,Granada, $%%9, pp ()="(99




minio 'fagrancia pos ejecutiva+ Seg-n ello, el estado defagrancia no co" incide e>actamente con el tiempo de la &aseejecutiva del delito, sino que es m6s amplio La propia Le4 3/)%(1 se@ala como un supuesto de fagrancia aquel en el queel agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que:acaba de ejecutarlo< Es decir, si el delito acaba de ejecutarse,entonces la fagrancia puede a!rmarse también en una &aseposterior a la ejecutiva, o sea, una ve5 consumado el delito

Fsimismo puedo se@alar que en caso que sea importante lainterven" ción policial 4 que se persiga al supuesto in&ractor

penal 4 !nalmente este ingresa a su domicilio, una ve5consumado el hurto en la cual los bienes 4a se encontraban enla es&era de dominio delincuente 4 que después de habertranscurrido un regular lapso temporal desde que ella seprodujo, incluso m6s all6 del agotamiento delictivo 4 la vctimada aviso a la autoridad poli" cial para que ingrese a dichodomicilio entonces los e&ectivos policiales en ese caso 4a nopodr6 ingresar al domicilio del delincuente

#on&orme al marco constitucional, si no concurre fagranciadelictiva, la polica aun teniendo la sospecha o sabiendo 'vgrpor la in&ormación de la vctima, de testigos o en virtud a lasprimeras diligencias+ del paradero de los autores del delito 4 delos objetos sustrados, debe abstenerse de e&ec" tuar unallanamiento sin orden judicial, porque ello signi!cara unaintromi" sión arbitraria en la es&era personal del individuo 4 unalesión a su derecho a la inviolabilidad domiciliaria Pues parececlaro que este no queda abolido para las personas que hancometido un delito, sino que, aunque con cier" tas e>cepciones,a-n est6 constitucionalmente garanti5ado Empero, ello nodebe traducirse absolutamente en impunidad para losdelincuentes, pues la persecución penal est6 siempreasegurada dentro de los cauces de la le4

Una ve5 capturado el delincuente cometiendo Fla"ran#iadel Deli!o, se debe proceder a su detención en &orma

inmediata. La detención corporal del procesado se hacenecesaria cuando e>iste gravedad de la comisión delicti" va,indicios probatorios &ehacientes que persuadan de la directaresponsabi" lidad del encausado 4 necesidad de asegurar el

ju5gamiento sin posibilidad ra5onable de elusión por parte del



La fagrancia en el nuevoinculpado Sin la presencia de estos ele" mentos basta el

mandato de comparecencia 'E>p 3 =)9"LI;F, $$R*1R%$+

Oue, el mandato de detención como medida de coerciónpersonal e>tre" ma, procede ante la concurrencia conjunta delos tres presupuestos e>igidos por el artculo ciento treinticincodel #ódigo Procesal Penal, cuales son, su!" ciencia probatoria,pena probable superior a los cuatro a@os 4 peligro proce"




salC que, en garanta al principio de presunción de inocenciaestablecido en el literal :e< del inciso veinticuatro del artculosegundo de la #onstitución Poltica del Estado, nuestroordenamiento procesal penal en el rubro de las medidas decoerción personal, contempla como regla general al mandatode comparecencia, por cuanto el artculo ciento cuarentitrés dela norma adjetiva establece que el jue5 dictar6 dicha medidacuando no proceda la medida e>trema acotada 'E>p 3 ?=*)"%9"F"LI;F, *%R$/R%9+

C*ando e @*!i#a * manda!o de de!en#i$nJEn materia de detención la condición de legalidad est6

claramente de" terminada en el literal & del inciso /1 de la#onstitución Poltica del Estado, pues nadie puede ser detenidosino por mandamiento escrito 4 motivado del jue5 o por lasautoridades policiales en caso de fagrante delito Fs, se

justi!ca la privación de la libertad en ra5ón de que se requierela presencia del sujeto sometido a investigación, debiendo entodo caso responder esta detención de manera rigurosa a lascondiciones 4 caractersticas no solo le" gales sino también delegitimidad que sustenten v6lidamente la privación de la

libertad 'E>p 3 =((("%9"F, $9R$/R%9+Las causas que justi!can el dictado de una medida de

detención son b6" sicamente, la presunción de que el acusadoha cometido un delito 'como &ac" tor sine qua non, pero en s mismo insu!ciente+, el peligro de &uga, la posibi" lidad deperturbación de la actividad probatoria 'que pudieramani&estarse en la remoción de las &uentes de prueba,colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos+, 4 elriesgo de comisión de nuevos delitos #abe en" &ati5ar quecada una de las ra5ones que permiten presumir la e>istencia

del denominado peligro procesal, deben permanecer comoamena5as e&ectivas mientras dure la detención preventivapues, en caso contrario, esta, autom6" ticamente, deviene enilegtima 'S#E>p 3 /%$="/**1"#R#L+

C*le on lo re*ii!o del manda!o de de!en#i$nJ

Para que se estable5ca la medida coercitiva de detenciónse requiere que se den de manera concurrente los



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho presupuestos materiales 4 &ormales de. a+ prueba su!ciente dela comisión del delito 4 de la responsabilidad del procesadoC b+

que la sanción a imponerse ser6 ma4or a 1 a@os, lo cual obligaal jue5 a hacer una prognosis de la sanción, teniendo en cuentano solo la pena conminada, sino otros elementos como lacondición del autor, grado de participación 4 móviles, entreotrosC 4 c+ que por la naturale5a 4 circuns"




tancias pueda presumirse que el imputado va a rehuir el ju5gamiento o va a perturbar la acción probatoria 'E>p 31(1/"%9"F, /)R$$R%9+

El jue5 puede dictar mandato de detención, si e>istensu!cientes ele" mentos de prueba que vinculen al inculpadocon el hecho que se le imputa, si la sanción a imponersesupera los cuatro a@os de pena privativa de liber" tad 4, enra5ón de sus antecedentes, considere que el procesado tratar6de eludir la acción de la justicia o perturbar6 la actividadprobatoria anto el primero como el tercero de los supuestos

aludidos permiten una aprecia" ción subjetiva del ju5gador,pero el segundo de los requisitos mencionados es meramenteobjetivo 4 debe considerarse lo e>presamente se@alado en elordenamiento sustantivo para cada una de las conductasdelictivas que contempla 'E>p 3 $%1="%("LI;F+

Oue, con&orme lo establece el artculo ciento treinticincodel #ódigo Procesal Penal, el jue5 puede dictar mandato dedetención cuando de los pri" meros recaudos sea posibledeterminar que e>isten su!cientes elementos probatorios de lacomisión de un delito doloso que vincule al imputado comoautor o participe del mismoC que, la sanción a imponerse seasuperior a cuatro a@os de pena privativa de la libertad 4 que, elimputado en ra5ón de sus antecedentes 4 otras circunstancias,tratase de eludir la acción de la justicia o perturbar la actividadprobatoria 'H3 3 $(/9"%? " #3 3H" E"LI;F, /$R*9R%)+

= FLAGRANCIA +ECANIS+OS PRE+IALES DELDEREC(O PENAL PROCESAL.

Fnali5ar este punto es sumamente importante, 4a que losmecanismos premiales, permiten que los hechos delictivospuedan tener una sanción adecuada con la gravedad del delito

4 la calidad del agente

En este caso, como es materia de estudio, lo que queremoses encontrar la importancia de cada uno de estos mecanismosen la fagrancia, que como bien lo de!ne la S# (1$R$%%( del

ribunal #onstitucional Espa@ol, es la :situación &6ctica en laque el delincuentes es sorprendido visto directa" mente opercibido de otro modo en el momento de delinquir o encircuns" tancias inmediatas a la perpetración del ilcito<



La fagrancia en el nuevoEncontr6ndonos en plena implementación del 3uevo

#ódigo Procesal Penal, sólo ingresaré a tocar las instituciones

que éste regula, m6s no aque" llas que 4a no tienen vigenciatotal en nuestro pas




a El Prin#i)io De O)or!*nidad#omo bien lo dice su nombre, el llamado :Principio de

portunidad<, es una herramienta que permite, la oportunidad,que el sujeto activo de un de" lito pueda arrepentirse del hechocometido, 4 repararlo, sin llegar a un juicio largo 4 muchasveces poco justo eniéndose como principio, que se pro" du5cala conciliación de las partes, para que no sólo sea premiado elsujeto activo del delito, sino también el sujeto pasivo, quienesllegan a un acuerdo sobre la reparación del hecho, 4 el;inisterio P-blico se abstiene de ejercitar la acción penal

Pero esta no es una institución nueva en el #ódigo ProcesalPenal, pues 4a e>ista dentro de la normatividad interna del;inisterio P-blico, que la reglamentaba mediante unadirectiva, tal es as, que los maestros en dere" cho, empe5arona di&undirla no sólo en la c6tedra, sino en los te>tos

Fs el doctor Frsenio HE GUFHDIF concept-a el Principiode por" tunidad como la &acultad con&erida al ;inisterioP-blico de abstenerse del ejercicio de la acción penal, en loscasos establecidos por la le4 4, si 4a se hubiera promovido, asolicitar el sobreseimiento cuando concurren los re" quisitos

e>igidos por la le4<%1

Esto -ltimo en el entendido de los procesos regulados por

el #ódigo de Procedimientos Penales de $%1*, 4a que en elnuevo #ódigo Procesal Pe" nal, de no haberse presentadooportunamente la aplicación del principio de oportunidad, peroante la voluntad del denunciado de aceptar su responsa"bilidad 4 asumir los costos de ésta, e>isten otros mecanismospremiales que puede utili5ar 4 que luego e>plicaremos

Fsimismo, el doctor Pablo SF3#EW KELFHDE argumentaque :el &un" damento del principio de oportunidad se encuentra

en la escasa relevancia social de la in&racción Se trata decasos en los cuales no e>iste un interés social de punición 4que pueden ser resueltos por los sujetos de la relación procesalsin poner en marcha el aparato judicial o dando por concluidoel 4a iniciado<%=

[ e&ectivamente, son los casos, donde el interés esindividual, de cada una de las partes, por eso se aplica elprincipio de oportunidad, delitos tales como. coacción,apropiación ilcita, lesiones leves, entre otros




%1 HE GUFHDIF, FrsenioC Manual de Derecho &rocesal &enal, Editorial Flternativa, Lima, /**?

pp 9/"9(%= SF3#EW KELFHDE, PabloC Comentarios al Código &rocesal &enal, Editorial Idemsa, Lima,

/**1p $(*




#omo lo comenta IFHHF ESP_HIU;. :Son los criterios porlos cuales el Estado renuncia a la persecución penal Se lesuele contraponer al princi" pio de legalidad, pero su&undamento debe busc6rselo, como lo hace inder, en elprincipio de intervención mnima, que no sólo es material 4pensada para el legislador, sino que también es procesal, eneste caso, guiando la ac" ción penal, de la que el !scal es eltitular

Estos criterios est6n establecidos en el artculo /0 del#ódigo procesal penal 4 son.

$ Fbstención de la persecución penal cuando el agente hasu&rido grave" mente las consecuencias de su delito

/ Henuncia a la persecución penal por delitos de bagatela<%?

]inalmente también el doctor XHGE HSFS [FF# re!ereque< la :ra" tio legis< de la vigencia del principio de oportunidadresponde a un verdadero negocio jurdico procesal penal ,evitando que delitos de escasa gravedad 4 que causen mnimaalarma social que amerite una sanción penal leve, se inicien 4promueva toda la maquinaria de la administración de justicia, 4los que 4a se iniciaron prosigan su tr6mite con!gurando en

algunos casos un supuesto de allanamiento en el proceso 4 lano persecución del ejercicio de la acción penal p-blica,ahorr6ndose tiempo 4 onerosidad que el proceso implica ,restableciéndose inmediatamente el da@o causado alagraviado, as como descargando la labor procesal del jue5 4 el!scal<%)

Fs el principio de oportunidad, que busca la e!cacia de losprocesos, para que !nalicen antes de que se inicien, esutili5ado en los delitos que se cometen en situaciones defagranciaC donde el imputado, no tiene ma4or salida queaceptar los hechos, 4 de ser posible, repararlosinmediatamente o comprometerse a ello, con elconsentimiento de la parte agraviada 4Ro de la vctima Esdecir, de presentarse los requisitos e>igidos por el 3uevo#ódigo Procesal penal, en su artculo /, la aplicación delprincipio de oportunidad devendra, siquiera en una sentenciar6pida, sino en la &orma m6s cercana de no permitir que na5cauna investigación preparatoria o una acusación, cuan" doe>iste fagrancia, 4 la vctima est6 de acuerdo con la



La fagrancia en el nuevoreparación o&recida o logran una negociación positiva para lasdos partes

%? IFHHF ESP_HIU;, #arlos Enrique. 8La aplicación de la terminación anticipadaen laetapa intermedia del nuevo proceso penalAes la terminación anticipada un criterio deoportunidadB En. revista del insti" tuto de ciencia procesal penalB

%) HSFS [FF#, Xorge ;anual de Derecho Procesal &enal, Editorial Grijle4, Lima, /**( p 9/1




b Termina#i$n an!i#i)ada del )ro#eo.FH3F KILFH sostiene que :el consenso opera de modo

b6sico sobre el tipo de pena 4 sobre la cali!cación jurdica 4,como e&ecto refejo, sobre el procedimiento, al determinar unaparticular clausura del mismo<%9

La erminación Fnticipada tampoco es una institución mu4reciente en nuestro pas, 4a que la ]iscala de la 3ación regulóel comportamiento procesal de los !scales en el proceso determinación anticipada en tr6!co ilcito de drogas, a través dela circular 30 **="%=";P"]3, publicada el $? de noviembre de

$%%=, mediante resolución 30 $*)$" %=";P"]3Posteriormente, &ue regulada en los artculos 1?90 4

siguientes del #ó" digo procesal penal, 4 &orma parte de losprocesos especiales #omo bien lo dice IFHHF ESP_HIU;,#arlos EnriqueC :tiene una naturale5a de ne"o2 #ia#i$n )enal,4 consiste en el acuerdo entre el !scal 4 el imputado sobre lapena a imponerse 4 las dem6s consecuencias accesorias, entreellas la repa" ración civil Este acuerdo provisional espresentado al jue5 de la investiga" ción preparatoria, quiendeber6 observar su licitud 4 proporcionalidad, de acuerdo a ello

lo aprobar6 o recha5ar6<%%

La terminación anticipada en la actualidad es uno de los

mecanismos premiales del derecho penal m6s utili5ados, 4aque es de aplicación en todo el pas, con&orme lo regulado porla Primera Disposición ]inal del 3uevo #ó" digo Procesal PenalCpudiéndose advertir que no e>iste limitación en cuanto al delitocometido, para que pueda hacerse e&ectiva su aplicación, portanto, en los casos de fagrancias, es el mecanismos premialm6s utili5ado por los sujetos activos de diversos delitos, paraque puedan llegar a obtener una sentencia r6pida, pudiendo:negociar< la pena 4 la reparación civil, con el ]iscal, quien en

mi comentario puedo decir, se encarga de solicitarlas te"niendo en cuenta sus condiciones personales 4 respecto de lacomisión del delito, pasando por el control de legalidad del jue5penal

Es decir, si no es posible ingresar a la aplicación delprincipio de oportu" nidad, el sujeto activo de un delito quesobrepasa los requisitos le establece la norma, puede solicitarla terminación anticipada del proceso




%9 FH3F KILFH, Silvia :La con&ormidad en el proceso penal< Primera EdiciónEditorial irant Lo lanch Kalencia $%%1 p $$?

%% IFHHF ESP_HIU;, #arlos EnriqueCp #it, p 1




Es tan importante 4 utili5ada esta institución, que la #orteSuprema se ha pronunciado al respecto, diciendo que :laterminación anticipada es un proceso penal especial 4,adem6s, una &orma de simpli!cación procesal, que se sustentaen el principio del consenso Es, adem6s, uno de lose>ponentes de la justicia penal negociada Su regulación, ensus aspectos esenciales, est6 su!cientemente desarrollada enel Libro K, Sección K, artculos 1?9R1)$, del 3uevo #ódigoProcesal Penal en adelante, 3#PP" ]rente al proceso co" m-ndel 3#PP 4 el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistemaproce" sal penal, que sigue las pautas del antiguo #ódigo de

Procedimientos Pena" les en adelante, F#PP", se erige en unproceso penal autónomo, no es una mera incidencia o unproceso au>iliar dependiente de aquél<$**

c Pro#eo inmedia!o.

:Este proceso especial supone la eliminación de la etapaintermedia del proceso penal, para pasar directamente de lainvestigación preliminar a la etapa del juicio oral La ra5ón&undamental para que el !scal presente este requerimientoante el jue5 de la investigación preparatoria es que considera

que ha4 su!cientes elementos de convicción para creer que elimputado es el responsable del hecho delictivo<$*$

#on&orme el Frt 11? del 3uevo #ódigo Procesal Penal, elproceso inme" diato puede reali5arse en cualquiera de los tressupuestos siguientes.

a+ #uando el imputado ha sido sorprendido 4 detenido enfagrante delitoC o,

b+ #uando el imputado ha con&esado la comisión del delitoC

c+ #uando los elementos de convicción acumulados durante

las diligen" cias preliminares, 4 previo interrogatorio delimputado, sean evidentes

Fqu es donde ingresamos a hablar de la fagrancia, 4a quepodemos decir, que cuando el agente que comete el delito esencontrado en fagrancia, entonces el ]iscal puede tenersu!cientes elementos de convicción para acu" sarlo, pasandodirectamente al juicio oral, donde respetando las garantasprocesales 4 sobre todo sus derechos &undamentales, tendr6



La fagrancia en el nuevonuevamente la oportunidad de declararse culpable 4 tener unasanción menos

$** F#UEHD PLE3FHI 3 ="/**9R#X"$$?C #orte Suprema de Xusticia de la Hep-blica, KPleno Xurisdic" cional de las Salas Penales Permanente 4 ransitorias

$*$ A#ómo es el proceso penal seg-n el 3uevo #ódigo Procesal PenalB En. #artillaIn&ormativa Instituto de De&ensa Legal p =(




]inalmente, el proceso inmediato, seg-n se se@ala en elartculo 11) del #PP/**1, incluso puede reali5arse cuando el]iscal ha &ormali5ado la Inves" tigación Preparatoria, siempre 4cuando éste lo solicite antes de los treinta das de haberseproducido esta &ormali5ación

d Con#l*i$n an!i#i)ada.

Pese a que el 3uevo #ódigo Procesal Penal 4a no habla dela #onclu" sión anticipada, sin embargo, es una de lasinstituciones m6s utili5adas en los procesos que se llevan a

cabo con el #ódigo de Procedimientos Penales de $%1*, 4 quees operada a través de la le4 30 /9$//, 4a guarda estrecharelación con la promulgación del nuevo código Procesal penal,publicado en Xulio del /**1

Este -ltimo, no hace sino, recoger las voces que clamanpor dotar, a la administración de justicia peruana, deinstrumentos procesales modernos, que permitan superar losproblemas que actualmente lo agobianC lo cual se producir6sólo si se produce el cambio del sistema procesal penal mi>toal sistema acusatorio, de corte adversativo, dejando de lado el

sistema inqui" sitivoEs por ello que, antes de abordar el tema de conclusión

anticipada instituto procesal recogido en el te>to adjetivo"resulta necesario abordar el tema de la norma en re&erencia, locual nos servir6 parta mejor comprender 4 llegar a entender laimportancia de la !gura jurdica bajo investigación, al margende los diversos nombres que se le ha4an dado

#omo bien lo dijo KEGF ILLF3, :refejada concretamenteen la Eje" cutora Suprema recada en el recurso de 3ulidad 30$)??"*1"callao, con" vertida ahora en precedente vinculante,

sin olvidar la importancia de este criterio de oportunidad en elsistema acusatorio que inspira el nuevo código procesalpenal<$*/

? FLAGRANCIA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

El término :prueba< es polisémico pues tiene variossigni!cados, 4 a su ve5 varias de!niciones, siendo la que nosinteresa, la jurdica 4 en especial la jurdica penal Seg-n#arocca Pére5 la prueba consiste en la actividad de




$*/ KEGF ILLF3, Hodol&o :La conclusión anticipada Le4 3 /9$// En . Di6logos con la

jurisprudencia Primera edición Editorial Gaceta Xurdica Lima /**= p6g ?*




comparación entre las a!rmaciones e&ectuadas por las partesen sus alega" ciones 4 otras a!rmaciones emanadas deterceros, destinadas a &ormar el convencimiento del ju5gador$*(

Por su parte #uello Iriarte, se@ala que la prueba penal es elacto o con" junto de actos debidamente regulados 4 utili5ados

judicialmente, cu4os ar" t!ces son el ;inisterio P-blico 4 todaslas partes en un proceso penal, los cuales est6n encaminados ala veri!cación cient!ca '&6ctica 4 reconstructi" va+ de laveracidad de los juicios jurdicos &ormulados sobre la ocurrenciade un delito 4 su responsable, con el !n de generar en el

ju5gador un convenci" miento m6s all6 de toda duda ra5onable,sobre los presupuestos &6cticos de su decisión$*1

Debe sin embargo hacerse adicionalmente unadi&erenciación entre los medios de investigación es decir losreali5ados para esclarecer el hecho pu" nible 4 la participaciónde los responsables, 4 los medios de prueba que a di&erenciade los anteriores, tienen como !nalidad la !jación de!nitiva delos hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial$*=

Siendo as, las diligencias sumariales no constitu4enpruebas de cargo en s mismas, pues los medios de prueba

v6lidos para desvirtuar la presun" ción de inocencia son losutili5ados en el juicio oral 4 los preconstituidos de imposible omu4 di&cil reproducción, debiendo de!nirse como medios deinvestigación

En e&ecto, las de!niciones que se han dado sobre la pruebapenal coin" ciden en que su objeto es causar certe5a en ladecisión del ju5gador, sin em" bargo en el caso de delitofagrante es distinto, pues a quienes va a generar certe5a o no,determinada situación a e&ectos de evaluar si es fagrante o no,no es al jue5 sino a los e&ectivos policiales que realicen ladetención, pues la actuación del jue5 ser6 siempre e> post, esdecir son los miembros de la Polica 3acional 4 en el caso delarresto ciudadano, los particulares los que tendr6n que evaluaren intervalos reducidos de tiempo si en determinado situacióne>isten los medios probatorios su!cientes que acrediten quese

$*( #FH##F P^HEW Fle> GFHF3_F #3SIU#I3FL DE LF DE]E3SFPH#ESFL Edicio" nes Xurdicas lejnicQ, Santiago, #hile, $%%9, P6g/)%



La fagrancia en el nuevo$*1 #UELL IHIFHE Gustavo, Derecho probatorio 4 pruebas penales Editorial

Legis, ogot6 #olombia, a@o /**9 P6g (1(

$*= #FLDEH3 #EHEW [ ##L\3 ;3FLK, Derecho Procesal Penal,Editorial D4Qinson, ;adrid, /**/, P6g $)1




con!gura la fagrancia 4 en consecuencia se proceda a ladetención del in" tervenido

Dicha situación, reviste particular importancia, pues lacali!cación in" correcta de determinada situación como delitofagrante, conducir6 irre" mediablemente a la a&ectación delderecho &undamental a la libertad, pues reiteramos no es el

jue5 4 ni siquiera el !scal el que decide ejecutar la de" tenciónde las personas, sino que son los e&ectivos policiales los quetoman la decisión

Siendo as, una detención en caso de fagrante delito nodevendra en arbitraria si es que e>isten su!cientes medios deinvestigación para la de" tención, pues la habilitaciónconstitucional para la detención sin mandato judicial debeprovenir siempre del hecho de que la participación del deteni"do en el delito es inequvocaC 4 ser6 inequvoca si es que esencontrado en el momento mismo de la perpetración'fagrancia propiamente dicha+ pero no en el caso de la cuasifagrancia o el de la fagrancia presunta, donde es necesarioreali5ar actividad probatoria posterior para acreditar porejemplo el origen de los :objetos 4 huellas< para proceder a ladetención, por lo que no se justi!ca la detención a ttulo defagrancia, pues no siempre es posible que los objetos 4 huellasrevelen por s mismos que el imputado acaba de ejecutar undelito

En consecuencia, mientras que la actividad de probar parael imputado es un derecho, para los órganos de represión deldelito del Estado constitu" 4en una carga, m6s a-n en el casode la detención en fagrancia, pues al ser una atribucióne>presamente reservada a la Polica, ésta deber6 proceder cone>trema rigurosidad 4 cuidado 4 deber6 acumular la pruebasu!ciente que acredite 4 legitime la detención, pues de lo

contrario ésta devendra en arbitrariaEn e&ecto, una detención por fagrancia mal e&ectuada es

sin duda un quebrantamiento al principio constitucional depresunción de inocencia, 4 esto a colación de las -ltimasmodi!caciones legislativas que han ampliado los supuestos defagrancia, incluso contraviniendo la interpretación que de ésta,haba dado el ribunal #onstitucional



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho Sobre el particular, #hocano 3u@e5 re!ere que no es

posible que :los objetos 4 huellas< <revelen< por s mismos que

el imputado acaba de ejecutar un delito, tendramos que decirque la norma es ine!ca5, pero lamentable" mente se presta atoda clase de abusos porque en la pr6ctica la polica solo




tiene que :interpretar< que una persona se encuentra con:objetos 4 huellas< para detener Esto no es m6s que unaversión m6s o menos disimulada de la temible detención porsospecha$*?

Dicha situación se agrava adem6s porque los te>tosconstitucionales no suelen se@alar en qué consiste el fagrantedelito, tarea que es asumida por las normas que regulan losprocesos penales 4 por la jurisprudencia, en las cuales seestablece que para la aplicación de esta medida se debe tomaren consideración si la conducta de la persona se enmarca en

alguno de los su" puestos previstos por la le4 penal comodelitos 4 si e>isten pruebas su!cien" tes que permitanconstatar la actualidad de dicha conducta, en buena cuentacada ve5 que se detiene a un particular por fagrancia, se tieneque probar una institución cu4a de!nición no ha sido asumidapor el constitu4ente, con los riesgos que ello conlleva

E>iste unanimidad en considerar que un delito es fagrantecuando el agente es sorprendido en el momento de superpetración, pero el debate no es pac!co cuando se trata dela cuasi fagrancia, en e&ecto 4 como es de conocimiento,antes de las modi!caciones al #ódigo Procesal Penal del /**1que incorporaron nuevos supuestos de fagrancia, el ribunal#onsti" tucional se@aló lo siguiente. :La #onstitución Polticadel Estado, no alude en absoluto al supuesto de:cuasifagrancia< por lo que no puede habilitarsesubrepticiamente supuestos de detención no contempladosconstitucional" mente7<$*)

Posteriormente en una nueva jurisprudencia a@adió. <7lasvariables de causalidad a los e&ectos de ejercer la potestad dedetención, esto es, mandato judicial 4 fagrante delito,constitu4en la regla general aplicable a todos los casos de

detención, sea cual sea la naturale5a del ilcito cometido, demodo tal que las llamadas detenciones preventivas odetenciones sustentadas en la mera sospecha carecen devalide5 o legitimidad constitucional<$*9

F ra5 de la -ltima modi!cación legal, en la que se acepta,contravi" niendo las posturas iniciales del ribunal#onstitucional, la cuasifagrancia 4 la fagrancia presunta,como situaciones que autori5an la detención, 4 se




$*? ##F3 3UVEW Perc4 Derecho Probatorio 4 Derechos umanos

IDE;;SF, Lima, Per-, Segunda Edición P6g ?()$*) E>p 3 $($9"/***"#Rribunal #onstitucional, Santa, #ornelio Lino ]lores

$*9 E>p 3 $(/1"/***"#Rribunal #onstitucional, ]lorencio #h6ve5 Fbarca 4 otros




ampla arti!cialmente la de!nición de inmediate5 temporal aun espacio de /1 horas, es que la actuación de medios deinvestigación debe ser e>trema" damente cuidadosa 4desplegarse con rigurosidad, debiendo adem6s eva" luarse sidichas modi!caciones a la le4 en la que se ampla la de!niciónde fagrancia es constitucional o no

) LA POLIC,A NACIONAL DEL PERK LA DETENCIÓN ENFLAGRANCIA.

El #aptulo YII de la #onstitución Poltica regula las

&unciones de la Poli" ca 3acional, se@alando que songaranti5ar, mantener 4 restablecer el orden interno, prestarprotección 4 a4uda a las personas 4 a la comunidad, garan"ti5ar la seguridad del patrimonio p-blico 4 privado

Por su parte a partir de la #arta de $%%(, el ribunal#onstitucional ha precisado que dichas &unciones se debene&ectuar con estricta sujeción, ga" ranta 4 respeto a losderechos humanos 4 de otro lado que son las &unciones b6sicasde la Polica 3acional seg-n nuestro supremo interprete,preventiva e investigativa 'represiva+, a@adiendo que por la

segunda la Polica investiga 4 combate la delincuencia<$*%

Esta -ltima de las labores es la que ha regido la actividadpolicial, pero las tendencias actuales giran en torno al modelopolicial que basa su actua" ción m6s en la prevención que en larepresión, que es m6s propia de un esta" do absoluto que de unestado democr6tico de derecho$$*

#omo se sabe la etapa de la investigación del delito es lam6s delicada desde el punto de vista del ciudadano, puestoque en el inicio de la investiga" ción, en donde el legtimopoder del Estado de investigar el hecho criminal 4 perseguir a

sus autores se mani!esta con ma4or intensidad 4 es ah precisa" mente en donde los también legtimos derechos de losciudadanos necesitan de una ma4or protección$$$

$*% E>p 3 **//"/**1"FIRribunal #onstitucional , #aso Le4 de la Polica 3acional



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho $$* In&orme De&ensorial In&orme 3 $1/. ]ortalecimiento de la Polica 3acional

del Per-. #in" co 6reas de atención urgente, De&ensora del Pueblo, Fdjuntaen Fsuntos #onstitucinales, Segunda Edición, /**% P6g ??

$$$ G;EW #L;EH Xuan Luis :La Investigación #riminal. Problemas actuales4 perspectivas de uni!cación internacional< En La Prueba. He&orma delProceso Penal 4 derechos huma" nos< En Xurista Editores, Lima, /***), p6g/*1




Debe advertirse que la actividad policial p-bica tiene quelegitimar su actuación 4 mantener el equilibrio entre el derechoa la seguridad ciudadana 4 el respeto a la retórica de losderechos &undamentales 4 la legalidad$$/

Para prevenir la eventual vulneración de derechos es quese ha buscado responsabili5ar a dos instituciones de lainvestigación del delito. a la Polica 3acional 4 al ;inisterioP-blico, sin embargo siempre se han presentado di!cultades,sobre todo en un asunto tan delicado como es el caso de la de"tención en fagrancia

Siendo el ;inisterio P-blico el titular de la acción penalparece lógico que se le ha4a entregado la conducción de lainvestigación del delito a los !s" cales, pues son ellos los queasumen la responsabilidad de probar a través de los elementosde convicción reunidos, tanto la reali5ación del hecho ilcitocomo la responsabilidad del presunto autor

Sin embargo dirigir no es estar presente, m6s a-n en casosdonde es la propia #onstitución la que autori5a la detención enfagrancia a cargo de la Polica 3acional En e&ecto la presencia&sica del !scal en todas 4 cada una de las actuaciones

policiales no constitu4e algo urgente o relevante o abona a laverosimilitud de lo hecho por la Polica$$(

El rol de la Polica 3acional en la investigación del delitoaparece consa" grado en el nuevo #ódigo Procesal Penal,siendo la polica el organismo ins" titucionali5ado queconcentra 4 ejerce el ma4or espacio de poder respecto alcontrol penal, pues es la agencia m6s grande 4 la que empleamas integran" tes que cualquier otra entidad estatal$$1

La Le4 rg6nica de ]uer5as 4 #uerpos de Seguridad deEspa@a en su artculo 1%* se@ala que cualquier persona puede

detener al que intentare cometer un delito en el momento de ira cometerlo, al delincuente :in &ra" ganti<, como se advierte elparticular no tiene la obligación de detener, pero tiene la&acultad de hacerlo



La fagrancia en el nuevo$$/ F;ED SU #arlos Flberto, PDEH PLI#IFL [ DEHE#

FD;I3ISHFIK, Univer" sidade Da #oru@a, Servicio de Publicacions,Primera Edición, La #oru@a, /***, Pag 9(

$$( F3GUL FHF3F Pedro ;iguel, LF I3KESIGF#I3 DEL DELI, EL ]IS#FL [LF PLI#_F, En Gaceta Penal, omo /1, Xunio /**$ P6g /$(

$$1 F3GUL FHF3F Pedro, LF I3KESIGF#I3 DEL DELI E3 EL 3UEK#DIG PH#ESFL PE3FL, Editorial Gaceta Xurdica, Primera Edición, LimaPer-, P6g 1*




Fl respecto se ha se@alado lo siguiente. :Evidentemente sise circuns" cribe la detención policial al caso de fagrantedelito, signi!ca que toda de" tención &uera de ese supuestosera arbitraria 4 por tanto podra acudirse al habeas corpusEsto sucedera con la detención de indocumentados, redadas opor operaciones rastrillo, o en caso que la persona ha4a sidodetenida al ser considerada como sospechosa<$$=

$$= FFD [UPF3OUI Samuel , LIEHFD I3DIKIDUFL, \EFS #HPUS []U3#I3 XUDI" #IFL, #omisión Fndina de Xuristas, Los Hetos de una Polica;oderna, ;ar5o de /**) P6g



CAPITULOIIILA FLAGRANCIA EN EL DEREC(O CO+PARADO

$ TRATA+IENTO DIFERENCIADO DE LA FLAGRANCIA ENLATINOA+2 RICA

$$ LA FLAGRANCIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEC(ILE.

En el ordenamiento #hileno, el art $(*0 #PP, en el marcodel tulo K re" gula las medidas cautelares personales, puedeleerse lo siguiente. :Situación de fagrancia se entender6cuando se encuentra en la situación de fagrancia.

!rt&culo 13'. 7ituación de fagrancia.

8a= El 6ue actualmente se encontrare cometiendo el delito7

b= El 6ue acabare de cometerlo7

c= El 6ue hu/ere del lugar de comisión del delito /

"uere designa- do por el o"endido u otra personacomo autor o cómplice7

d= El 6ue, en un tiempo inmediato a la perpetraciónde un delito, "uere encontrado con ob>etos

procedentes de a6u4l o con seales, en sí mismoo en sus 2estidos, 6ue permitieren sospechar su

participación en 4l, o con las armas oinstrumentos 6ue hubieren sido empleados paracometerlo, /




e= El 6ue las personas asaltadas, heridas o 2íctimasde un robo o hurto, 6ue reclamaren au$ilio,sealaren como autor o cómpli- ce de un delito6ue acabare de cometerse:!



Se puede deducir igualmente de estas circunstancias&6cticas que impli" can una inmediate5 temporal, quenecesariamente el presunto autor debe encontrarse al menosen los alrededores del lugar de comisión del delito 4 en unarelación tal con el objeto e instrumentos utili5ados quepermiten evidenciar su participación en el mismoC pero a suve5, :se puede interpretar que la detención en fagrancia nosólo sirve a la necesidad de evitar que pro" siga la lesión delbien jurdico, 4a que es posible e&ectuarla también cuando seha consumado el delito<$$?

Pero adem6s, en #hile, en situación de fagrancia“cualquiera” –art. 129 CPP chileno– puede practicar una detención.

!rt&culo 12%. /etención en caso de fagrancia.

8Cual6uier persona podr1 detener a 6uiensorprendiere en delito %agrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, alministerio p3blico o a la autoridad >udicial m1s

pró$ima!

#os agentes policiales estar1n obligados a detener a

6uienes sor- prendieren in "raganti en la comisión deun delito! 5o obstar1 a la detención la circunstanciade 6ue la persecución penal re6uiere instancia

particular pre2ia, si el delito %agrante "uere dea6uellos pre2istos / sancionados en los artículo K aKK 6uater del Código penal!

#a policía deber1, asimismo, detener al sentenciado a penas pri2a- ti2as de libertad 6ue hubiere6uebrantado su condena, al 6ue se "u- gare estandodetenido, al 6ue tu2iere orden de detención pendien-te, a 6uien "uere sorprendido en 2iolación %agrantede las medidas cautelares personales 6ue se lehubieren impuesto / al 6ue 2iolare la condición delartículo +, letra b=, 6ue le hubiere sido impuesta

para la protección de otras personas!:

En los casos de que trata este artculo, la polica podr6ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando seencontrare en actual persecu" ción del individuo a quiendebiere detener, para el solo e&ecto de practicar la respectivadetención



116 En este mismo sentido lo entiende el TR!"#$% constitucional Espa&ol' quien en ele() pediente #* +T+ 29),)9-' ha se&alado como requisitos de la la/rancia a lanmediate0 Temporal' la nmediate0 Personal la percepción directa por terceros.




Fhora bien, como la detención en los supuestos queanali5amos Frts $/% 4 $(* #PP chileno no va precedida deuna imputación judicial, el legis" lador e>ige la evidenteparticipación de una persona en un hecho punible, quenecesariamente deber6 ser apreciada por el que detiene,constitu4endo el ttulo de imputación el sorprendimiento enfagrancia, es decir, la percep" ción sensorial directa de lacomisión del delito por un tercero, e>istiendo adem6sinmediate5 temporal 4 personal

Lo decisivo para constatar una comisión fagrante en #hile

no es que una persona :actualmente se encontrarecometiendo el delito< art $(* a+ #PP" o que :acabare decometerlo< art $(* b+ #PP, 4a que todos los he" chosdelictivos se est6n cometiendo o se acaban de cometer enalg-n mo" mento, pudiendo sólo ser fagrantes si un terceropercibe tal perpetración directamente a través de los sentidos

Sin embargo, en el apartado d+ de este artculo $(*,relativo al tiempo inmediatamente posterior a la perpetración,s se emplea la e>presión :&uere encontrado< con objetos,se@ales, armas o instrumentos F su ve5, en el artcu" lo $/=#PP, al hablar en general de la procedencia de la detención s se alude e>presamente a la persona :que &uere sorprendida endelito fagrante<

En el artculo $(1, al tratar la citación en casos defagrancia, también se emplea la e>presión :sorprendido por lapolica in &raganti<, igual que en el artculo $/%. :#ualquierpersona podr6 detener a quien sorprendiere en deli" tofagrante< odo ello, con la base del artculo $% de la#onstitución Poltica de la Hep-blica se puede leer. :podr6 serdetenido el que &uere sorprendido en delito fagrante<

Por todo ello, 4 para preservar la naturale5a cautelar de ladetención e&ectuada por los particulares, es necesario enaplicación de la teora ge" neral de las medidas cautelarese>igir la presencia de dicho periculum para poder proceder a ladetención$$)

;6s all6 de lo anteriormente e>puesto, es preciso insistiraqu en la idea de subsidiariedad que in&orma la actuación delos particulares especialmen" te en estos casos de detenciónen fagrancia, pues al margen de los supuestos en que su



La fagrancia en el nuevointervención impide que prosiga la lesión del bien jurdico,sólo

$$) Insiste por ejemplo HELLS HF;S, ;, Derecho Xurisdiccional ProcesoPenal, Kalencia, $%%$, pp 11) 4 ss, en que aunque la norma no estable5cae>presamente un presupuesto de periculum, en todo caso deber6 e>istir,pues es la propia ratio de la norma que permite adoptarlas




podr6n proceder a la detención si no les es posiblepreviamente dar parte de lo ocurrido a las autoridadesencargadas de la persecución de los delitos sin que se pongaen peligro la necesaria presencia de la persona del imputadoante éstas$$9

Por -ltimo, ser6 importante considerar también en el casoconcreto las peculiaridades del tipo de delito$$% ante el que nosencontramos, pues, por ejemplo, en los casos de tenenciailcita de drogas o armas, la fagrancia e>is" te cuando untercero percibe que una persona tiene a su disposición el obje"

to prohibidoC sin embargo, normalmente no va a ser necesariauna interven" ción urgente del particular Sólo se debe permitirla detención en fagrancia en la medida en que la lesión de unbien jurdico sea actual o inminente, de especial gravedad 4cuando se tema &undadamente que el imputado va a intentar&ugarse u ocultarse

Hesumidamente, aplicado a esta actuación procesal, talprincipio supo" ne que la medida coercitiva que se adopte hade ser, en primer lugar, ade" cuada o apta para alcan5ar elobjetivo constitucionalmente pre!jadoC en se" gundo lugar, lamedida debe ser necesaria, de tal &orma que el !n pretendidono pueda ser cumplido a través de un medio menos gravosopara el sujeto pasivo de la mismaC adem6s, la carga que seimpone a su destinatario ha de estar en ra5onable relacióncon las ventajas que se derivan por la con" secución del !ndeseado Fdem6s, la pauta de proporcionalidad opera en dosmomentos o 6mbitos distintos. por una parte, al determinar siprocede practicar la detención 4, por otra, en lo relativo a losmedios a emplear para e&ectuar la misma$/*

$$9 engamos presente adem6s la consideración de particulares que a estose&ectos tiene el personal de las empresas de seguridad privada En el

ordenamiento espa@ol las empresas 4 personal de la seguridad privadatienen la obligación especial de colaborar 4 au>iliar a las &uer5as 4 cuerposde seguridad p-blicas en el ejercicio de sus &uncionesC la regulación deestos e>tremos se contiene en la Le4 /(R$%%/, de Seguridad privada, 4 enel Heglamento /(?1R$%%1 Un estudio m6s amplio de las detenciones quepueden practicar estos particu" lares puede encontrarse en [S SF3#,;, DE, La detención por delito, op cit, pp )$ 4 ss

$$% S aluden a la fagrancia en los delitos permanentes los #PP portugués eitaliano Hespec" tivamente puede leerse. art /=?(. :En caso de crimepermanente, o estado de fagrante delito só persiste en quanto semantiverem sinais que mostrem claramente que o crime est6 a ser



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho cometido e o agente est6 nele a participar<C art (9//. :3el reatopermanente lo stato di fagran5a dura !no a quando non é cessata lapermanen5a<

$/* #on claridad resume 3FU#`E que este principio de proporcionalidad esaplicable al decidir el :s< 4 el :cómo< :Das Stra&pro5essnderunggeset5und die vorlu!ge Kerha&tung 'par $/) StP+<, 3eue Xuristischeochenschri&t, $%?9, p /(




ambién se puede apreciar que conocida la fagrancia porel ribunal, ello da mérito a la detención judicial Se trata de ladetención que puede decretar todo tribunal, aunque no ejer5a

jurisdicción en lo criminal, contra las personas que, dentro dela sala de su despacho, cometieren alg-n crimen o simpledelito 'art $/9 #PP+ iene un car6cter imputativo en cuanto suobjeto es poner al detenido a disposición del jue5 paraasegurar su compare" cencia a la audiencia en que se&ormali5ar6 la investigación 4, eventualmen" te, se adoptar6alguna medida cautelar personal de ma4or intensidad en sucontra

Funque la detención proviene, en este caso, de una orden judicial, su naturale5a se encuentra m6s cercana a la detenciónpor fagrancia, toda ve5 que surge de la constatación personal4 directa, por el jue5, de la comisión actual de un delito dentrode la sala de su despacho

Es as que la detención por fagrancia constitu4e unae>cepción a la e>igencia de la orden de detención previa, 4aparece reconocida como tal a nivel constitucional Para losparticulares constitu4e una &acultadC para los agentespoliciales, en cambio, una obligación 'art $/% CPP8. La policadebe cumplir esta obligación sin necesidad de orden judicialprevia 'art %1 4 art $/= letra a+ #PP+ ni de recibir previamenteinsinuaciones particulares de los !scales 'art 9( letra b+ #PP+

Siendo as, el delito fagrante autori5a la detención por losparticulares o la polica sin orden previa es, por regla general,el delito de acción penal p-blica 4 e>cepcionalmente el delito

de acción penal p-blica previa instan" cia particular, cuando setratare de los delitos de violación, estupro 4 otros delitos

se>uales previstos 4 sancionados en los artculos (?$ a (??quater del #ódigo Penal 'art $/% inciso (+ En los dem6s casos

de delitos de acción penal p-blica previa instancia particular 4en todos los casos de delitos de acción penal privada, ladetención por fagrancia no se encuentra autori5ada

#uando los particulares son testigos de fagrancia delictiva,ha4 que considerar varias normas especiales En primer lugar,la detención por fa" grancia es una &orma de detención que,por regla general, se practicar6 en lugares 4 recintos de libreacceso p-blico 3ada obsta, sin embargo, a que puedareali5arse por la polica en un determinado edi!cio o lugar



La fagrancia en el nuevocerrado, al que se ha4a ingresado con el consentimiento de supropietario o encargado, o en cumplimiento de una orden de

entrada 4 registro 'art /*= #PP+ Fdi" cionalmente, la le4autori5a en &orma e>cepcional a la polica para entrar en unlugar cerrado 4 registrarlo, aun sin el consentimiento e>presode su pro"




pietario o encargado ni autori5ación judicial previa, cuando lasllamadas de au>ilio de personas que se encontraren en elinterior u otros signos eviden" tes indicaren que en el recinto seest6 cometiendo un delito 'art /*? #PP+

El objeto general de la detención es poner al detenido adisposición del tribunal en el m6s breve pla5o 3o obstante, enel caso de la detención prac" ticada por particulares, la le4 losautori5a para entregarlo alternativamente a la polica, alministerio p-blico o a la autoridad judicial m6s pró>ima

La polica, por su parte, sea que ha4a practicado por s

misma la deten" ción o que ha4a recibido al detenido de unparticular, debe cumplir con el deber de in&ormar al !scal quees previo a la conducción del detenido ante el jue5 En e&ecto,la le4 impone al agente policial que hubiere reali5ado ladetención 4 al encargado del recinto de detención al quehubiere sido con" ducido el detenido, el deber de in&ormar deella al ministerio p-blico, dentro de un pla5o de doce horas'art $($ inc /#PP+

Si se tratare de un simple delito 4 no &uere posible conduciral detenido inmediatamente ante el jue5, el o!cial a cargo del

recinto puede otorgarle la libertad de inmediato, cuandoconsiderare que e>isten su!cientes garantas de su oportunacomparecencia 'art $(1 inc !nal #PP+ Por su parte, el !scal aquien se comunica la detención por fagrancia puede dejardesde luego sin e&ecto la detención u ordenar que el detenidosea conducido ante el jue5 dentro de un pla5o m6>imo de /1horas desde la detención 'art $($ inc /pP+

La &acultad del !scal para dejar sin e&ecto la detención 4ordenar la in" mediata libertad del detenido puede tener su&undamento en varias circuns" tancias, tales como el hecho detratarse de un delito que sólo hace proceden" te la citación por

fagrantia 'art $(1 #PP+, la imposibilidad de conducir aldetenido inmediatamente ante el jue5, o cualquier otro motivoque lo mueva a considerar improcedente la detención Oue el!scal disponga de esta &acul" tad se e>plica porque, comohemos visto, el ministerio p-blico dirige 4 tiene el control de lainvestigación, siendo adem6s responsable de las actuacionesde la polica Se trata de una derivación del principio deresponsabilidad 4 de la &unción de dirección de la investigación



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho En cualquier caso, si ante la comunicación policial el

ministerio p-blico nada mani&estare en el sentido de dejar en

libertad inmediata al detenido u ordenar su conducción ante el jue5, corresponde a la polica presentar al detenido ante éstedentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención 'art$($ inc /<#PP+




$/ LA FLAGRANCIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENALDE COLO+2 BIA

Fntes de ingresar al an6lisis de cómo se encuentralegislada en #olom" bia la fagrancia, es oportuno en primerlugar describir la concepción 4 re" quisitos que tiene este paspara considerar cómo se percibe a este instituto. : 7 tanto los&uncionarios de polica, como los particulares, pueden capturara quien sea sorprendido cometiendo un hecho punible, oposteriormente, en posesión de objetos o instrumentos de loscuales apare5ca &undadamente que momentos antes ha

cometido la in&racciónPara la #orte, :lo que justi!ca la e>cepción al principio

constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casosde fagrancia es la inmediate5 de los hechos delictivos 4 lapremura que hace imposible esperar la orden ju" dicial previa<,debiendo ésta adicionalmente cumplir cuatro requisitos. el deactualidad, el de individuali5ación del autor, el del ejercicio dediscreciona" lidad ra5onable por el &uncionario 4 el de laponderación entre las garantas del sujeto 4 los hechosreali5ados<$/$

eniendo en cuenta ello, pasemos a ver cómo el #ódigo deProcedimien" to Penal de #olombia, del ($ de agosto de /**1,e>pedido mediante Le4 n-" mero %*?, describe a la ]lagrancia.

!rt&culo 2 89 : En las capturas en %agrancia / ena6uellas en donde la iscalía eneral de la 5ación,e$istiendo moti2os "undados, ra.onablementecare.ca de la oportunidad de solicitar el manda-miento escrito, el capturado deber1 ponerse adisposición del >ue. de control de garantías en elmenor tiempo posible sin superar las treinta seis ;3$< oras siguientes6.

Luego, en otro de sus artculos, indica lo siguiente.

!rt&culo 3'1 8? lagrancia! 0e entiende 6ue ha/ %agranciacuando?

! #a persona es sorprendida / aprehendida almomento de cometer el delito!

! #a persona es sorprendida o indi2iduali.ada almomento de cometer el delito / aprehendida



La fagrancia en el nuevoinmediatamente despu4s por persecucióno 2ocesde au$ilio de 6uien presencie el hecho!

$/$ OUI3#E HF;IHEW, ;anuel ]ernando Derecho #onstitucional #olombianode la #arta de $%%$ 4 sus He&ormas Editorial Universidad del Hosario#olombia F@o /**% Pp $1% 4 $=*




! #a persona es sorprendida / capturada con ob>etos,instrumentoso huellas, de los cuales apare.ca"undadamente 6ue momentos antes ha cometidoun delito o participado en 4l!

Fdvirtiéndose claramente 4 a di&erencia de nuestranormatividad, que para cualquier tipo de delito en #olombia ladetención no deber6 e>ceder las (? horas, siendo éste su pla5om6>imo para presentarlo ante el Xue5 de #ontrol de GarantasEn cambio, en nuestro pas se tiene como pla5o m6>i" mo /1horas, salvo que se tratase de delitos de r6!co Ilcito de

Drogas, e" rrorismo o Espionaje, que para el caso es de $= dascomo m6>imo, encon" tr6ndose normado en nuestra#onstitución Poltica, en el artculo */, inciso/1+ numeral &+ 4 no mediante una Le4 como se ha visto enlneas arriba en #olombia Lo que quiere decir, que paranosotros poder cambiar el pla5o de detención, se tendra quehacer toda una re&orma constitucional, con los procedimientosburocr6ticos que 4a conocemos

Fsimismo, en la legislación colombiana, encontramos lassiguientes ca" ractersticas acerca de este instituto.

2 Fla"ran#ia E!ri#!a9 #uando se indica en el inciso $+ delartculo (*$ del #ódigo de Procedimiento Penal acotado,quese encuentra en fa" grancia cuando la persona essorprendida 4 aprehendida al momento mismo de cometerel delito

2 C*ai<a"ran#ia9 Fl se@alarse en los incisos/ 4 ( delartculo en men" ción, si la persona es aprehendidainmediatamente después por perse" cución o voces deau>ilio de quien presencie el hecho o capturada conobjetos, instrumentos o huellas, de los cuales apare5ca&undadamente que momentos antes ha cometido un delitoo participado en élEstas caractersticas son reconocidas en la doctrinaconstitucional co" lombiana. :F la población del Estado sele garanti5a la inviolabilidad de domicilio 4 la seguridadpersonal, la cual se restringe o se suspende sólo pormandato escrito de autoridad competente, respetando las&or" malidades legales 4 los motivos previamentedeterminados en la le4, salvo en los casos de fagrancia o



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho cuasifagrancia en que la persecución derivada permite suretención por parte de las autoridades, sin previa orden

judicial<$//

$// ;LI3F EF3#UH, #arlos ;ario, FLKFHEW ;3[F, ;ario Fl&onso, PELFEWFHF3G, ]ernando EH #I#F, Luis Fl&onsoC Derecho #onstitucional#olombiano. parte histó" rico Sello Editorial Universidad de ;edellin F@o/**) #olombia Pp/*? 4 /*)




De lo que podemos apreciar que tanto en la normatividadperuana como la colombiana, se reconoce a los requisitosde inmediate5 tempo" ral 4 personal

Sin embargo, e>iste una caracterstica m6s que se admiteen nuestra ac" tual legislación, es decir la Le4 3 /%=?%,que modi!ca al artculo /=% del #ódigo Procesal Penal de/**1 4 que admite lo siguiente

2 Pre*n#i$n de Fla"ran#ia9 [a que se acepta comofagrancia, 4a no a la percepción directa o persecucióninmediata sino al hecho que se en" cuentre a un individuo

dentro de las /1 horas de cometido el delito, con e&ectos oinstrumentos procedentes de aquel o que hubieren sidoem" pleados para cometerlo o con se@ales en s mismo oen su vestido que indiquen su probable autora oparticipación en el hecho delictuoso, lo que a nuestroparecer desnaturali5ara la esencia misma de la fagran"cia, al no contener los requisitos de inmediate5 temporal nipersonal 4 lo convierte en una nueva !gura que no tieneque ver con la fagrancia en estricto, pese a e>istir laDetención Xudicial Preliminar, consagrado en el artculo/?$ del #ódigo Procesal penal de /**1, con el cual se

podra 5anjar el hecho de no haber podido detenerlo enfagrancia inmediata o casi inmediata, o en todo caso,siendo esta le4 la que actualmente nos rige, se podrahacer uso del control di&uso, ante su inconstitucionali" dad,por encontrarse quebrantando la presunción de inocencia

F nivel constitucional, encontramos otra di&erenciasigni!cativa que se da entre las #onstituciones de ambospases Para ello, es pertinente e>po" ner lo que se indica en elsiguiente artculo de la #onstitución Poltica de $%%$ de#olombia.

!rt&culo 328. El delincuente sorprendido en%agrancia podr1 ser aprehendido / lle2ado ante el

>ue. por cual6uier persona! 0i los agentes de laautoridad lo persiguieren / se re"ugiare en su propiodomicilio, podr1n penetrar en 4l, para el acto de laaprehensión7 si se acogiere a domicilio a>eno, deber1

preceder re6uerimiento al morador!

Es decir, que se da el poder para detener, en caso defagrancia, no so" lamente a autoridad policial como es en



La fagrancia en el nuevonuestro pas, sino a cualquier ciu" dadano, siendo este underecho constitucional #laro est6, que en nuestro pas,

también se puede dar lo que se conoce como el arrestociudadano, pero ello no es normado constitucionalmente sinoen el artculo /?* del #ódigo Procesal Penal de /**1




[, una di&erencia m6s que encontramos es que en #olombiase nece" sita del requerimiento del morador cuando el presuntodelincuente ha4a ingresado a un domicilio que no sea de él, encambio en nuestro pas, en nuestra #onstitución, en el artculo/ inciso %+ se norma como e>cepción a la inviolabilidad dedomicilio, al fagrante delito, es decir no se ha colocadoe>presamente que se necesite de un permiso previo del due@odel domicilio a donde ingresó el presunto delincuente, 4 nosparece correcto ello en nues" tra legislación, puesto que elhecho de ingresar el presunto delincuente a un domicilio ajeno,estara 4a cometiendo un nuevo delito que es el de violación

de domicilio, lo que dara pie a su detención por estar enfagrancia Es decir, ello ante el supuesto que ingresó elpresunto delincuente sin el consenti" miento del due@o Pero, sies que ingresó con el consentimiento del due@o 4 éste asabiendas que est6 escondiendo a un presunto delincuente, nopermi" te que se ingrese a su domicilio, también estaraca4endo en fagrancia por el delito de Encubrimiento Personal,salvo que tuviese e>cusa absolutoria

F modo de poder entender mejor, cómo se concibe a lafagrancia en #olombia, resulta pertinente plasmar la siguiente

resolución.89 teniendo en cuenta 6ue dos son los temasbasilares de la im- pugnación e$traordinaria! Unore"erido al concepto de %agrancia como instituto 9En t4rminos generales 9 se re@ere a a6uellas si-tuaciones en donde una persona es sorprendida / capturada en el momento de cometer un hecho

punible o cuando es sorprendida / capturada conob>etos, instrumentos o huellas, de los cuales apa-re.ca "undadamente 6ue momentos antes hacometido un hecho punible! Este moderno concepto

de %agrancia "unde entonces los "enómenos de%agrancia en sentido estricto / cuasi%agrancia! Así, ala captura en el momento de cometer el delito sesuma la posibilidad de 6ue la persona seasorprendida / aprehendida con ob>etos, instrumentoso huellas 6ue hagan aparecer "undadamente no sólola autoría sino la participación <en cual6uiera de sus"ormas= en la comisión del punible! 8#a Jurisprudenciacolombiana ha determinado los re6uisitos 6uedeben presentarse para establecer si se trata de un



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho caso de %agrancia! Así, la Corte 0uprema de Justicia-0ala de Casación &enal-, mediante Auto de

diciembre V de F+Q, consi- deró 6ue la %agranciadebe entenderse como una 8e2idencia procesal:, encuanto a los partícipes, deri2ada de la oportunidad6ue han tenido una o 2arias personas de presenciar la reali.ación del hecho o de apreciar al delincuentecon ob>etos, instrumentos o huellas 6ue indi6uen"undadamente su participación en el hecho punible!Ha dicho la 0ala?:Dos son entonces los re6uisitos"undamen-




$/( Sentencia /=$(? #orte Suprema de Xusticia Sala de #asación Penal ogot6(* de noviembre de /**? En.htt .RR avillan$blo s otcomR/**?R$/Rsentencia"/=$(?"corte"su rema"de

3)(43

tales 6ue concurren a la "ormación conceptual de la%agrancia, en primer t4rmino la actualidad, esto es la

presencia de las personas en el momento de lareali.ación del hecho o momentos despu4s,

percat1ndose de 4l / en segundo t4rmino laidenti@cación o por lo menos indi2iduali.ación delautor a la Corte Constitucional, el re6uisito de laactualidad, re6uiere 6ue e"ecti2amente las personasse encuentren en el sitio, 6ue puedan precisar si2ieron, o/eron o se percataron de la situación /, delsegundo, -la identi@cación-, lle2a a la apro$imacióndel grado de certe.a 6ue "ue esa persona / no otra6uien ha reali.ado el hecho! &or lo tanto, si no es

posible si6uiera indi2iduali.ar a la persona por suscaracterísticas "ísicas -debido a 6ue el hecho punibleocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puedeser considerado como cometido en %agrancia! P tampoco puede ser considerada %agrancia cuando la

persona es reconocida al momento de cometer eldelito pero es capturada mucho tiempo despu4s! Ene"ecto, lo 6ue >usti@ca la e$cepción al principio cons-titucional de la reser2a >udicial de la libertad en loscasos de %a- grancia es la inmediate. de los hechosdelicti2os / la premura 6ue debe tener la respuesta6ue hace imposible la obtención pre2ia de la orden

>udicial9: $/(

Por eso mismo, en este asunto resulta acertado el an6lisiscon base en el cual el ribunal conclu4ó que no hubofagrancia, puesto que lo probado en el juicio no permitaa!rmar que las circunstancias en que se produjo la captura de#HISIF3 DFKID US;F ]EHH 4 sus dos acompa@antes se ade"cuaba a cualquiera de las hipótesis se@aladas en el artculo(*$, como que :no e>istió una concreta individuali5ación delautor o autores, adem6s que la secuencia de tal noticia, 4 la

captura de US;F ]EHH no se da de manera ininterrumpida,desde el disparo 4 el seguimiento al acusado, no ha4 polica niciudadano que lo ha4a sorprendido ejecutando esta conducta,las voces de au>ilio, si as puede llamarse a la in&ormación que

http://gavillan1.blogspot.com/2006/12/sentencia-25136-corte-suprema-de









(* de noviembre de /**? En. http.RRgavillan$blogspotcomR/**?R$/Rsentencia"/=$(?"corte"suprema"de html

3)(43

se dio a los policas por el sector de la #ircunvalar, no se@alarondirectamente a alguien, el se@a" lamiento no es concreto hacia

una persona o personas individuali5adas, es a un vehculodonde se despla5aban varios integrantes, sin que siquiera secomprometa o se@ale al conductor, o e>istan elementos all para predicarle una coparticipación con los ocupantes delcitado automotor<








$/1 Sentencia /=$(? #orte Suprema de Xusticia Sala de #asación Penal ogot6(* de noviembre de /**? En.htt .RR avillan$blo s otcomR/**?R$/Rsentencia"/=$(?"corte"su rema"de

3)(53

De la misma manera, es cierto que la sentencia tambiénagrega que tampoco se sorprendió al implicado con objetos,instrumentos o huellas que permitieran concluir &undadamenteque momentos antes el acusado hubie" ra cometido un delito oparticipado en él, pues 8no se hallaron armas de "uego, oelemento alguno: que as lo indicara 4 la prueba de absorciónatómica conclu4ó que los metales hallados en la palmaderecha del incriminado no son compatibles estadsticamentecon residuos de disparo en mano, 8sin 6ue puedan ser derecibo las elucubraciones intentadas por la @scalía de 6ue setrate de un negati2o "also, por6ue trat1ndose de una prueba

pericial 6ue re6uiere especiales conocimientos cientí@cos,debió entonces en el >uicio pro- curar esclarecer dichasituación con la a/uda de un e$perto: 9Estos cargos,entonces, no prosperan: $/1

$( LA FLAGRANCIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEBOLIVIA.

En principio nos ubicaremos en el marco constitucional delderecho &undamental a la libertad personal en olivia

El artculo // de la #onstitución oliviana, hace re&erenciaa la inviola" bilidad del derecho a la libertad personal, siendodeber primordial del Esta" do respetarla 4 protegerla

Por otro lado el Frtculo /( re!ere que puede serrestringida la libertad persona en los lmites se@alados por lale4, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica enla actuación de las instancias jurisdiccionales, re!" riéndoseadem6s respecto a la fagrancia de la siguiente manera.

:7

I! (oda persona 6ue sea encontrada en delito%agrante podr1 ser aprehendida por cual6uier otra

persona, aun sin mandamiento! El 3nico ob>eto de laaprehensión ser1 su conducción ante autoridad










(* de noviembre de /**? En. http.RRgavillan$blogspotcomR/**?R$/Rsentencia"/=$(?"corte"suprema"de html

3)(53

>udicial competente, 6uien deber1 resol2er susituación >urídica en el pla.o m1$imo de

2einticuatro horas!! En el momento en 6ue una persona sea pri2ada desu libertad, ser1 in"ormada de los moti2os por los 6uese procede a su deten- ción, así como de la denunciao 6uerella "ormulada en su contra9!:








3)(?3

En concordancia con la #onstitución, los casos en los queuna persona puede ser privada de su libertad est6ne>presamente previstos en el #ódigo de Procedimiento Penal

De acuerdo al #ódigo de procedimiento penal, en los casosde fagran" cia, la persona puede ser detenida por.

8! #a policía nacional <art! Q! del C&&=7 6uiendebe comunicar / poner a disposición a la personaaprehendida a la iscalía en el pla.o m1$imo deocho horas, adem1s de reali.ar un in"orme al@scal donde debe constar el lugar, la "echa / hora

del hecho / de la aprehensión <art! F+ del C&&=

! #os particulares <art! F=7 en este caso, elaprehendido deber1 ser entregadoinmediatamente a la policía, a la iscalía o a laautoridad m1s cercana:!

Posteriormente, el ]iscal debe conducir al aprehendido adisposición del jue5 cautelar, con la !nalidad que sea esaautoridad la que de!na su si" tuación jurdica, sin perjuicio deejercer el control sobre las condiciones &" sicas del imputado 4el respeto estricto de todos sus derechos 'art /%% del #PP+

Por otro lado, el ribunal #onstitucional oliviano, en unvoto sin" gular del ;agistrado Dr ;arco Fntonio aldivieso

Xinés en la Sentencia */$1R/*$*"H de ($ de ma4o de /*$*,recada en el E>pediente. /**)" $)$9*"(="H#, hace ladi&erencia entre los supuestos de aprehensión en fagranciacon&orme a la #onstitución 4 la aprehensión con&orme alproceso, precis6ndonos que$/=.

8B!5o deben con"undirse los supuestos deaprehensión en %agrancia pre2istos en la norma

constitucional / el Código de procedimiento penalcon la "acultad de aprehensión directa pre2ista en elart! K del C&&! El primer p1rra"o del art! K del C&&,establece 6ue? 8El @scal podr1 ordenar laaprehensión del imputado cuando sea necesaria su

presencia / e$istan su@cientes indicios de 6ue esautor o partícipe de un delito de acción p3blicasancionado con pena pri2ati2a de libertad, cu/omínimo legal sea igual o superior a dos aos / de 6ue

pueda ocultarse, "ugarse o ausentarse del lugar uobstaculi.ar la a2eriguación de la 2erdad:!




3)(63

$/= Koto singular del ;agistrado Dr ;arco Fntonio aldivieso Xinés en la

Sentencia */$1R/*$*" H de ($ de ma4o de /*$*, recada en el E>pediente./**)"$)$9*"(="H#




La jurisprudencia del pas boliviano, también se hapronunciado res" pecto a lo que conocemos en nuestro pas,como detención en fagrancia en la Sentencia 3 *%=)R/**1"H,donde se indica que.

8<!!!=sólo en caso de %agrancia se pueden ob2iar las"ormalidades para la aprehensión pre2istas en laConstitución &olítica del Esta- do / en el Código de

procedimiento penal7 en consecuencia, en los dem1scasos se debe cumplir, ine$cusablemente, el

procedimiento 6ue para el e"ecto establece la norma

ad>eti2a penal, /a sea citan- do pre2iamente alimputado para 6ue preste su declaración, como pre24el art! B del C&&, o emitiendo una resolucióndebidamente "undamentada, cuando se presenten losre6uisitos contenidos en el art! K del C&&,re6uiri4ndose, en ambos supuestos, 6ue e$ista almenos una denuncia o in2estigación abierta contraesa persona:

Fsimismo, es importante resaltar que en olivia, tambiéne>iste un pro" ceso inmediato al igual que en el Per-, para loscasos de fagrancia, siendo la Le4 **1 ;arcelo Ouiroga Santa

#ru5 4 la Le4 **) He&ormas al Procedimien" to Penal, queincorporó elementos novedosos dentro de nuestra economa jurdica, como aquella re&erida al Procedimiento 4 Xuicio Directoen casos de ]lagrancia, previsto en el tulo K 'Frt (%(+ delahora #ódigo de Procedi" miento Penal

El Frtculo (%(, se@ala que. : en la resolución deimputación &ormal compete al !scal de materia solicitar al jue5de instrucción la aplicación del procedimiento inmediato paradelitos fagrantes con&orme a las normas del presente tulo,cuando el imputado sea sorprendido o aprehendido en lacomisión de un delito en fagrancia<

La norma est6 determinando a quién corresponde lainiciativa o &acul" tad de pedir el procedimiento inmediato, laoportunidad de hacerlo, ante quién solicitarlo 4 los requisitosre&eridos a la comisión del delito en fagran" cia

En caso de ser m-ltiples autores del delito, sólo esaplicable el procedi" miento contra aquellos que se encuentrensorprendidos en delitos de ma" nera fagrante En los delitos



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho cone>os en los que estén involucrados otros imputados no seacumular6n al procedimiento inmediato por fagrancia

El Frtculo (%( nos se@ala su procedencia, trat6ndose dedelitos fa" grantes, autori5ando al jue5 de instrucción laaplicación de un procedimiento inmediato El procedimientoinmediato para delitos fagrantes es a solicitud




del ;inisterio P-blico en la resolución de imputación &ormal Elprocedimien" to es por audiencia, rigiendo el principio deoralidad, es decir, es contradicto" rio 4 rige la igualdad de laspartes, con&orme regla el Frtculo (%(

El jue5 instructor para resolver la aplicación delprocedimiento en au" diencia oral escuchar6 al !scal, alimputado 4 su de&ensor, a la vctima o al querellante, veri!car6el cumplimiento de las condiciones de procedencia previstas enel Frtculo (%(

El jue5 instructor es quien determina la aplicación delprocedimiento inmediato de fagrancia

Esta es una !gura novedosa en olivia, al igual que enPer- #on dicha modi!catoria, en los casos que una personasea sorprendida en fagrancia, ser6n sometidas a un procesosumarsimo

Ello es materia de comentarios 4 crticas por abogados,probablemente a-n poco convencidos con los nuevosmecanismos de solución de confictos, como esta !gura

jurdica, re&erida a la solución de un conficto penal, de ma"nera m6s r6pida sino la reparación inmediata del da@o alagraviado

Fs, en todos aquellos casos en los que una persona seasorprendida en fagrancia, ella ser6 procesada 4 enjuiciadainmediatamente, donde la acti" vidad punitiva del Estado'iuspunendi+, se sujeta 4 limita a la primera inter" venciónpolicial o !scal en su caso

/ TRATA+IENTO DIFERENCIADO DE LA FLAGRANCIA ENEUROPA.

/$ LA FLAGRANCIA EN LA LE DE EN@UICIA+IENTOCRI+INAL ES2 PAOLA.

El derecho a la libertad personal, se encuentra consagradoen la #onsti" tución Espa@ola1%E, en su artculo $) inciso $ .

8(oda persona tiene derecho a la libertad / a laseguridad! 5adie puede ser pri2ado de su libertad,sino con la obser2ancia de lo establecido en este



La fagrancia en el nuevoartículo / en los casos / en la "orma pre2istos en lale/:

$/? Fprobada por Las #ortes en sesiones plenarias del #ongreso de losDiputados 4 del Senado celebradas el ($ de octubre de $%)9 Hati!cada porel pueblo espa@ol en re&eréndum de ? de diciembre de $%)9




Disposición constitucional que remite a la legislación paraestablecer las e>cepciones al derecho a la libertad personal,entre ellos, tenemos la Le4 de Enjuiciamiento #riminal, en cu4o

_UL III, sobre EL PH#EDI;IE3 PFHF EL E3XUI#IF;IE3H\PID DE DEEH;I3FDS DELIS 3ormaaplicable a la instrucción 4 al enjuiciamiento de delitoscastigados con pena privativa de libertad que no e>ceda decinco a@os, o con cualesquiera otras penas, bien sean -nicas,conjuntas o alternativas, cu4a duración no e>ceda de die5a@os, cualquiera que sea su cuanta, siempre que el procesopenal se incoe en virtud de un atestado policial 4 que la Polica

Xudicial ha4a detenido a una persona 4 la ha4a puesto adisposición del Xu5gado de guardia o que, aun sin detenerla, laha4a citado para comparecer ante el Xu5gado de guardia portener la calidad de denunciado en el atestado policial,estableciéndose adem6s, algunas circunstancias, entre ellas,

8! Lue se trate de delitos %agrantes! A estose"ectos, se considera- r1 delito %agrante el 6ue seestu2iese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto! 0een- tender1 sorprendido en el acto no sólo al

delincuente 6ue "uere detenido en el momento deestar cometiendo el delito, sino tambi4n al detenido o perseguido inmediatamente despu4s de cometerlo, sila persecución durare o no se suspendiere mientrasel delincuente no se ponga "uera del inmediatoalcance de los 6ue le persiguen! (ambi4n seconsiderar1 delincuente in "raganti a6uel a 6uien sesorprendiere inmediatamente despu4s de cometidoun delito con e"ectos, instrumentos o 2estigios 6ue

permitan presumir su parti- cipación en 4l:!

Desde una perspectiva genérica, cabra una similitud en los

supuestos de fagrancia regulados en nuestro ordenamiento jurdico, como es, la fa" grancia en sentido estricto, cuando esdescubierto cometiendo el delito, en ese sentido, el ribunal#onstitucional Espa@ol en la sentencia recada en S#(1$R$%%( concibió la fagrancia comoC

8situación "1ctica en la 6ue el delincuente esWsorprendidoX -2isto directamente o percibido deotro modo- en el momento de delin6uir o en



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho circunstancias inmediatas a la perpetración delilícito!: C

4 en otros pronunciamientos, ha declarado que resultaine>cusable 2re" conocer la arraigada imagen de la fagranciacomo situación &6ctica en la que el delincuente eskksorprendido """visto directamente o percibido de




otro modo""" en el momento de delinquir o en circunstanciasinmediatas a la perpetración del ilcito8, 4 que estasconnotaciones de la fagrancia 'evi" dencia del delito 4urgencia de la intervención policial+ est6n presentes en elconcepto inscrito en el art $9/ de la norma &undamental'SS# (1$R$%%(, de $9 de noviembre, ]X 9C %1R$%%?, de /9 dema4o, ]X 1C $)$R$%%%, de /) de septiembre, ]X %+

En cuanto, a la cuasi fagranciaC se advierten algunosmatices, que se detallaran a continuación.

" Es perseguido inmediatamente despu4s de cometerlo, si la

persecución durare o no se suspendiere mientras eldelincuente no se ponga "uera del inmediato alcance de los6ue le persiguen, la importancia de reconocer que lafagrancia es una circunstancia que permite a la autoridaddete" ner al que comete delito 4 al permitir la restricción alderecho a la liber" tad, se requiere que en su ejecución seprodu5ca la inmediate5, siendo éste una de los requisitose>igibles de esta institución, situación que a sidoreconocida en la legislación espa@ola, mientras que ennuestro ordenamiento jurdico no se hace alusión a estetérmino

En igual sentido, resulta interesante rescatar la disposiciónque contie" ne la ininterrupción de la persecución del queacaba de cometer el delito, 4 que no pierda el alcance, lo quere&uer5a adem6s la concepción de inmedia" te5 temporal 4personal

Por -ltimo, se puede advertir que en la legislación espa@olano se en" cuentra prevista la presunción de fagrancia, basadoen la sindicación de la victima, testigo, o el delincuente ha4asido identi!cado por medio audiovi" sual, dispositivos o equiposcon cu4a tecnologa se ha4a registrado su ima" gen,

circunstancia que re&uer5a nuestra conclusión en el sentido queresulta necesario modi!car la disposición del #ódigo procesalpenal, pues precisa" mente, se requiere que no medie otromecanismo de aprehensión, 4a que la fagrancia permitedetener aquel que es sorprendido in fagranti o ha4a sidodescubierto con alg-n instrumento del delito

#ircunstancia que adem6s, cabe refe>ionar la ampliacióndel pla5o para aprehender a la persona una ve5 que se ha4acometido el ilcito penal, e>tendiéndose a las /1 horas,



La fagrancia en el nuevosituación que el legislador alegremente ha es" tablecido,desnaturali5ando la circunstancia de la fagrancia, lo que no

ocu" rre en la legislación espa@ola, por el contrario re&uer5a lainmediate5, como un requisito para producirse la fagrancia




// LA FLAGRANCIA EN LA ORDENAN:A PROCESALPENAL ALE+A2 NA.

El te>to que contiene las disposiciones procesales penalesde Flemania es la rdenan5a Procesal Penal, conocida comordenan5a Procesal Flemana 0tra"pro.eYordnung 'StP+ de$9)) Dicho te>to legal regula la fagrancia en su p6rra&o $/)par6gra&o $/)$ Este p6rra&o $/) es denominado como FrrestoProvisional o en otras traducciones como Detención Provisional,el cual en su par6gra&o estableció lo siguiente.

8Zird >emand au" "rischer (at betro[en oder 2er"olgt,so ist, Genn er der lucht 2erd\chtig ist oder seineIdentit\t nicht so"ort "estge- stellt Gerden ]ann,

>edermann be"ugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung 2orl\u@g "est.unehmen! Die eststellungder Identit\t einer &erson durch die0taatsanGaltscha"t oder die )eamten des&oli.eidienstes bestimmt sich nach ^ Kb Abs! 8$/)

Fl respecto, se tiene que la citada disposición traducida alinglés es la siguiente.

<=I" a person is caught in the act or is being pursued,

an/ person shall be authori.ed to arrest him pro2isionall/, e2en Githout >udicial order, i" there isreason to suspect %ight or i" his identit/ can- not beimmediatel/ established! (he establishment o" theidentit/ o" a person b/ the public prosecution o*ceor b/ o*cials in the police "orce shall be determinedb/ 0ection Kb subsection <=!

En lo que respecta a su traducción al espa@ol, se tiene eltrabajo e&ec" tuado por G;EW #L;EH$/9, sobre el procesopenal alem6n, al re&erirse que el p6rra&o $/), par6gra&o o

apartado $, ha sido redactado de nuevo, se" @alando que elp6rra&o $/), est6 re&erida a la Detención provisional, preci"sando que en su par6gra&o o apartado $ su traducción es lasiguiente.

80i alguien "uera sorprendido in "raganti o perseguido, estar1n todos autori.ados, cuando "ueresospechoso de "uga o no pudie- re constatarse deinmediato su identidad, a detenerlo pro2isio-nalmente, tambi4n sin ordenación >udicial! #a



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho constatación de la identidad de una persona por laiscalía o por los "uncionarios del

$/) btenido en http.RRdejureorgRgeset5eRStPR$/)html

$/9 Kéase G;EW #L;EH, Xuan"Luis, El Proceso Penal Fleman Introducción 43ormas 6si" cas, osch, arcelona 'Espa@a+, $%9=, p6g ($9

http://dejure.org/gesetze/StPO/127.html

http://dejure.org/gesetze/StPO/127.html




ser2icios de &olicía, se reali.ar1 con"orme a lodispuesto en el Kb, ap:!

De la traducción antes citada al dispositivo alem6n, seaprecia que en ella se permite a cualquiera a detener al

sorprendido in fagrancia o in &ra" gante, no restringiendo laposibilidad de detener a un sospecho sólo a la autoridad

policial, como ocurre en el caso peruano, como la -nicae>cepción de limitar el derecho libertad a una persona sin que

medie mandato judicial

Fl respecto, resulta interesando comentario a la citadadisposición por parte de la pro&esora chilena, DE [SSF3#$/%, cuando se@ala que los juristas alemanes almomento de interpretar el par6gra&o $/) I StP, el cualpermite a cualquiera la detención del sorprendido en fagrancia :au& &ris" cher at betroen oder ver&olgt<, sorprendido operseguido en fagrancia ", destaca la acción de sorprender odescubrir antreen, betreen, entdec" Qen al autor 4 lanecesidad de que e>ista una apreciación o percepción a travésde los sentidos ahrnehmen, bermerQen de la comisión delhecho delictivo

En este conte>to, se tiene que la doctrina procesalcomparada resalta de la disposición alemana, la alusióne>presa de que el presunto autor o sos" pechoso, sea:sorprendido: , lo cual, signi!ca implcitamente que la personaautori5ada por el dispositivo legal antes citado 'es decir,cualquier persona+, tenga que necesariamente haber apreciadoa aquél en el momento que co" meta el acto o en el momentoque se da a la &uga, necesariamente mediante sus sentidos Espor ello que autores como DE [S SF3#, se@alen queeste sorprendimiento puede ser inmediatamente inclusoinmediatamente después de la ejecución del delito dado que la

fagrancia 4 la comisión no coincidan temporalmente, por loque, la fagrancia implica el sorprendi" miento del sujetodurante o inmediatamente después de la perpetración deldelito$(*

Es m6s, este alcance del dispositivo antes aludido, quedicho sea de paso, no es de e>clusividad del ordenamientoprocesal penal alem6n, est6 vinculado a la e>igencia de lainmediate5 temporal que debe haber en toda



La fagrancia en el nuevo$/% Fs lo se@ala DE [S SF3#, ;onserrat, Fn6lisis #omparado de la

Situación de ]la" grancia, en Hevista de Derecho, Universidad Fustral de#hile, ]acultad de #iencias Xurdicas 4 Sociales, Kolumen YII, diciembre/**$, Kaldivia '#hile+ p6g $1*C también se encuentra en.http.RRmingaonlineuachclRscielophpBpidS*)$9"*%=*/**$***/****%scriptsciTart" te>t

$(* En DE [S SF3#, ;onserrat, ob cit, p $1$

http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09502001000200009&script=sci_art-







detención por fagrancia En e&ecto, la citada autora hase@alado que en Fle" mania se admite la posibilidad dee&ectuar la detención en fagrancia cuando se ha sorprendido alautor poco después de la ejecución del hecho delictivo ]ur.nach der (atbegehung, al se@alar que en el par6gra&o $$?del pro4ecto de StP, actual $/), contena la e>presión 8au" "rischer (at oder unmittelbar nachher: " en fagrancia oinmediatamente después "C precisando que para concordarsecon el par6gra&o $*1 StP, relativo al registro domiciliario, sesuprimió la re&erencia al :tiempo inmediatamente posterior< ala reali5ación del hecho, indicando que si bien en aquella

oportunidad se dijo e>presamen" te que esta supresión era sóloun cambio de redacción 4 no un cambio en el pretendidocontenido de la disposición$($

Por otro lado, se cita que si bien el par6gra&o alem6n nose@ala e>pre" samente una alusión directa a la inmediaciónpersonal como requisito de detención en fagrancia, la cual esentendida como el sorprendimiento del presunto autor en ellugar de comisión del delito o en sus inmediaciones, también loes que ello puede deducirse de la e>igencia necesaria de lainme" diate5 temporal que s se aprecia de la aludida

disposición Sin embargo, a di&erencia de otros ordenamientoprocesales, la posibilidad de establecer un lmite temporal a lapersecución en fagrancia ha sido recha5ada por la doc" trinama4ora alemana al entender que una ve5 iniciada lapersecución in" mediatamente después de descubrir lacomisión del delito, esta puede durar inde!nidamente hastalograr la detención del autor de los hechos, siempre 4 cuandono se interrumpa$(/

Para a!rmar esto -ltimo, DE [S, a!rma que Schubert lapersecu" ción 4 detención en fagrancia ser6n posibles hastaque se produ5ca el _u- rruhe]ommem apaciguamiento,

mientras que para ;eincQe, la &acultad de detener enfagrancia ha de durar un m6>imo de veinticuatro horas$((

Por otro lado, se asevera que una peculiaridad de ladetención en fa" grancia de la legislación alemana 4 que escompartida con los dispositivos pertinentes de Italia 4 ]rancia,es que se requiere adem6s de la presencia de una situación enestado de necesidad o de legtima de&ensa, la presencia deotras circunstancias al lado de la fagrancia para que un



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho particular pueda detener Ello debido a que el par6gra&o $/)StP e>ige necesariamente para

1,1 $s lo se&ala 3E 455+ +$#C45' 7onserrat' ob. cit ' p. 182.

1,2 3E 455+ +$#C45' 7onserrat' ob. cit ' pp. 18,)188.

1,, 3E 455+ +$#C45' 7onserrat' ob. cit ' p. 188




poder detener que recaiga sobre el sorprendido o perseguidoen fagrancia la sospecha de intentar6 la &uga 8lucht 2erd\chtig: o que su identidad no pueda ser determinadainmediatamente 8seine Identit\t nicht so"ort "est- gestellt Gerden ]ann: $(1

Esto se ha vinculado con el hecho de la detencióne&ectuada por los par" ticulares '4 no necesariamente por laautoridad policial+, en el sentido que si bien la intervenciónéstos impide que prosiga la lesión al bien jurdico, sólo podr6nproceder a la detención si no les es posible previamente dar

parte de lo ocurrido a las autoridades encargadas de lapersecución de los delitos sin que se ponga en peligro lanecesaria presencia de la persona del imputado antes éstas

tra peculiaridad reconocida a la detención en fagranciaalemana, est6 re&erida a que el par6gra&o $/) I del StP,recoge la posibilidad de evitar la detención en fagrancia, unave5 interrumpido o consumado el delito, si se conoce laidentidad del imputado 4 no ha4 sospechas &undadas de queintentar6 &ugarse u ocultarse$(= Ello quiere decir que sobretodos los parti" culares, en el caso que tuvieran acceso alnombre 4 domicilio del sospecho o presunto autor del ilcitopenal, debe abstenerse de proceder a la detención

/(LA FLAGRANCIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENALITALIANO.

El #ódigo Procesal Penal italiano aborda el tema de ladetención 4 de la de!nición de la fagrancia delictiva en losartculos (9*, (9$ 4 (9/

#omo se advertir6 de su lectura, el #ódigo italiano adi&erencia del pe" ruano, tiene una legislación mas compleja 4

no trata el tema en &orma gene" ral como s lo hace nuestrocódigo, pues di&erencia entre el arresto en caso de fagrancia,en obligatorio 4 &acultativo, entre delitos culposos 4 no culpo"sos, del mismo modo, deriva consecuencias distintas en&unción a la tipolo" ga del delito 4 a los a@os de pena, como acontinuación veremos.

!rt&culo 3#'8. !rresto obligatorio en caso de fagrancia



La fagrancia en el nuevo#os o@ciales / agentes de policía >udicial proceder1nal arresto de 6uien sea sorprendido en %agrancia de

un delito no culposo, consumado o tentado, para el6ue la le/ ha/a establecido pena de prisión

$(1 DE [S SF3#, ;onserrat, ob cit, p $1=

$(= DE [S SF3#, ;onserrat, ob cit, p6g $1)




perpetua o de reclusión no in"erior en el mínimo acinco aos / en el m1$imo a 2einte

!rt&culo 3#18. !rresto =acultati,o en caso de fagrancia

!- #os o@ciales / agentes de policía >udicial tienen la"acultad de arrestar a 6uien sea sorprendido enestado de %agrancia de un delito no culposo,consumado o tentado para el 6ue la le/ ha/aestablecido pena de reclusión superior en elm1$imo a tres aos, o de un delito culposo para el6ue se ha/a establecido pena de reclusión noin"erior en el m1$imo a cinco aos!

!- Cuando e$ista la necesidad de interrumpir laacti2idad criminal, los o@ciales / los agentes de

policía >udicial igualmente tendr1n la "acultad dearrestar a 6uien sea sorprendido en estado de%agrancia de uno de los siguientes delitos?

&eculado, Corrupción, iolencia o amena.a a"uncionario p3blico, Comercio / suministro demedicinas daadas, Corrupción de me- nores9

En las hipótesis pre2istas por el presente artículo solose proceder1 al arresto en estado de %agrancia si lamedida se encuentra >usti- @cada por la gra2edad delhecho o por la peligrosidad del su>eto, la 6ue sededucir1 de su personalidad o de las circunstanciasdel hecho!

!rt&culo 3#28. Estado de fagrancia

!- 0e encuentra en estado de %agrancia 6uien essorprendido en el acto de cometer el reato, o siinmediatamente despu4s de cometido, es

perseguido por la policía >udicial, por la persona

o"endida o por otras personas, o es sorprendidocon cosas o huellas de las 6ue se dedu.ca 6ueinmediatamente antes ha cometido el reato!

!- En el reato permanente el estado de %agrancia durar1hastacuando no cese la permanencia!:

#omo se se@aló, a di&erencia de nuestro #ódigo ProcesalPenal, la legis" lación procesal penal italiana hace un distinción



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho entre la detención obligato" ria 4 la &acultativa, por lo queconviene anali5ar estos dos escenarios.

La De!en#i$n Obli"a!oria9 El arresto, como denomina ala detención, el código italiano, deber6 ser obligatorio en elcaso de delitos no culposos




cuando la pena impuesta para el delito perseguido no seamenor de cinco a@os de prisión

#omo se advierte, no es cualquier delito el que genera unadetención obligatoria por parte de las &uer5as policiales sinoque debe tratarse necesa" riamente de delitos no culpososC enel caso de la legislación peruana en cam" bio, al menos enteora, la detención en fagrancia procede cuando se trate decualquier tipo de delito, dolosos o culposos, con dolo directo oeventual, no ha4 distinción

Debe advertirse que en el caso peruano, haba untratamiento distinto en el caso de &altas o de un delito noma4or a dos a@os de prisión, donde luego de los interrogatoriosde identi!cación 4 dem6s actos de investigación urgentes,poda ordenarse una medida menos restrictiva de la libertad,sin embargo esta parte del artculo /=% que regula ladetención policial &ue suprimida, por lo que en el caso peruanoa di&erencia del italiano no se hace ninguna distinción en&unción a la gravedad del delito

En el caso italiano en cambio, 4 haciendo una

interpretación contrario sensu de su legislación, trat6ndose dedelitos dolosos, cu4a pena sea menor a los cinco a@os, laPolica no est6 obligada a proceder a la detención de losagentes delictivos, sino que se deja a la discrecionalidad de lapolica judi" cial la posibilidad de arrestar o no en fagrancia, enbase a los par6metros establecidos en el artculo (9$ in !nede su código, es decir, si la medida se encuentra justi!cadapor la gravedad del hecho o por la peligrosidad del sujeto

La de!en#i$n a#*l!a!iva procede en Italia en el caso dedelitos no cul" posos consumados o tentados, cuando la penade reclusión sea superior a tres a@os, o en el caso de delitosculposos para el que se ha4a establecido una pena de prisiónno menor a cinco a@os

Siendo as, se advierte que cuando el código sustantivoitaliano pres" cribe penas entre los tres 4 cinco a@os para elcaso de delitos dolosos, la detención ser6 &acultativa 4 siempreque se con!guren los supuestos 4a es" tablecidos de justi!cadagravedad del hecho o peligrosidad del sujeto, de" biendo



La fagrancia en el nuevomedirse estas caractersticas en &unción a la personalidad delagente delictivo o de las circunstancias del hecho punible

Si el delito contempla en teora una pena menor a los tresa@os, sea doloso o culposo, 4 as el agente sea descubierto enla reali5ación de hecho




punible o habiendo acabo de cometerlo, no procede sudetención por ning-n motivo

Del mismo modo, en el caso de delitos culposos, cu4a penasea in&erior a cinco a@os, tampoco procede por ning-n motivola detención, as el agente ha4a sido descubierto en fagrancia,advirtiéndose que la detención en fa" grancia al ser unae>cepción a la regla general de la detención judicial soloprocede para casos que revisten gravedad

Del mismo modo, se autori5a 'no se obliga+ a detener enfagrancia en el caso de delitos de peculado, corrupción, 4violencia o amena5a a &uncionario p-blico cuando e>ista lanecesidad de interrumpir la actividad criminal, es decir paraevitar que el delito se siga cometiendo en el caso de delitosper" manentes o se cometa nuevamente en el caso deconcurso real homogéneo de delitos

Hespecto al concepto de la fagrancia, tanto el #ódigoProcesal Penal italiano como el peruano ensa4an una de!niciónque no estaba contemplada antes, siendo m6s amplia laesbo5ada por el código peruano

En e&ecto, en el caso peruano, nuestra legislacióncontempla cuatro su" puestos espec!cos que con!guran lafagrancia, entre la que inclu4e el caso de que el agentedelictivo sea identi!cado por medio audiovisual, dispositi" vos oequipos con cu4a tecnologa se ha4a registrado su imagen

Dicho supuesto es consistente, con la doctrina que hase@alado que en la actualidad el concepto de fagranciaaplicado al hecho delictivo, m6s que una relación deinmediate5, quiere se@alar lo notorio de la autora, esto es laseguridad meridiana que tal hecho concreto puede seratribuido a una o varias personas, siendo evidente que el

registro audiovisual proporciona tal seguridad, siendo ilógicoque se permita la detención en fagrancia tan solo por laidenti!cación del agraviado o incluso de un tercero 4 nocuando el sujeto ha sido plenamente identi!cado a través deun soporte tecnológico, m6s a-n ahora donde cada ve5, es m6s&recuente la presencia de c6maras de seguridad en lugaresp-blicos 4 privados

En el caso del código italiano, sorprendentemente, estesupuesto no est6 contemplado, estando los otros tres, todos



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho regulados en un mismo p6" rra&o, pues se alude a quien essorprendido en el acto de cometer el reato, inmediatamente

después, si es perseguido por la polica judicial, por la per"sona o&endida o por otras personas o s es sorprendido concosas o huellas de las que se dedu5ca que inmediatamenteantes ha cometido el reato




tra di&erencia crucial es que el código italiano nodetermina la fagran" cia en &unción a un tiempo preestablecidocomo s lo hace el código peruano, que después de sucesivasmodi!caciones establece el término de veinticua" tro horasdespués de la perpetración del delito como pla5o m6>imo parala detención en el caso de la llamada cuasi fagrancia 4 de lafagrancia presun" ta

En este aspecto, el #ódigo italiano supera en la de!nición 4es mas ga" rantista que el peruano, pues la fagrancia nopuede estar supeditada a un tiempo previamente determinado

en la le4, sino en &unción a las circuns" tancias que rodean elhecho, m6s a-n si ésta se con!gura 4 se consuma en el casode los delitos instant6neos en un tiempo sumamente reducidoque puede ser un instante 4 no en un pla5o tan e>tenso comoson las veinticuatro horas a las que alude nuestra legislación

]inalmente el #ódigo italiano si hace alusión espec!ca alcaso de los delitos de naturale5a permanente, prescribiendoque en dicho caso, el es" tado de fagrancia durar6 hastacuando no cese la permanenciaC en el caso peruano se hasosla4ado este supuesto, pero haciendo una interpretación dela norma se entiende que también en el caso peruano,trat6ndose de delitos permanentes, la fagrancia se prolongaincluso m6s all6 de las veinticuatro horas re&eridas en nuestralegislación




3))83



3));3

CONCLUSIONES

$ La libertad de una persona es un derecho constitucional 4como tal pro" tegido incluso por normas internacionales,por ello cualquier restric" ción a ella e>ige una actuaciónacorde con la le4

/ La detención constitucional de fagrancia &aculta a la policaen &unción a detener a una persona cuando se mani!estaalguno de los cuatro es" tados de fagrancia que prevé la

nueva le4 procesal( Ello e>ige un an6lisis inmediato de la autoridad policial 4

!scal si estu" viere presente" de la situación &6ctica paraproceder a dicha detención, bajo los principios deinmediate5 4 temporalidad, principalmenteC cui" dando,asimismo, de los elementos de prueba e>istentes 4 que seincau" ten

1 De acuerdo a la le4 procesal 4 en el mismo orden se@aladoen el artculo /=% del #ódigo Procesal Penal en su actualredacción, e>isten cuatro estados de fagrancia. a+

fagrancia propiamente dichaC b+ cuasi fagran" ciaC c+presunción de fagrancia por sindicación, que puede ser porsin" dicación directa del agraviado o testigo, o por medioaudiovisualC 4 d+ presunción legal de fagrancia De loscuales merece ma4or atención, sobre todo cuando se tratade la tercera de las mencionadas, en especial cuando setrata de sindicación directa del agraviado o testigo

= El derecho comparado nos permite tener una visión m6samplia sobre esta institución procesal 4 refe>ionar sobrelas posibilidades de mejora de nuestro te>to procesal

_ndiceGeneral



3)'(3

? Lo antes se@alado, permite establecer que nuestra actuallegislación ha fe>ibili5ado la e>igencia de la inmediación'temporal 4 personal+




para establecer los supuestos de fagrancia, haciéndolose>tensivos a supuestos que no constitu4en propiamentesupuestos de fagrancia

)En el caso de la presunción de fagrancia por sindicación,en sus dos vertientes 'sindicación directa o medioaudiovisual+, as como de la presunción legal defagrancia, implcitamente reconoce un mnimo de actosde investigación, 4a sea por la autoridad policial, comopor el re" presentante del ;inisterio P-blico, en caso quecono5ca e intervenga de las mismas, que no puede

e>ceder de /1 horasC los cuales, requiere de sumocuidado a !n de detenerse una persona injustamenteEsta cir" cunstancia, permite establecer que en ambossupuestos de fagrancia delictual, tiene como propósitohabilitar la detención de un ciudadano, como resultadode actos de investigación policiaca 4 no necesariamentepor la e>istencia de una fagrancia propiamente dicha

9En el caso de la fagrancia por sindicación directa, sediscute la !abili" dad de la versión del testimonio delagraviado o testigo, quien -nica" mente se sustenta en sumemoria, la cual, puede verse a&ectadas, por el

transcurso del tiempo 4 por el e&ecto que produjo en él elevento delic" tuoso

%En el caso de la fagrancia por sindicación por medioaudiovisual, se discute que en la redacción actual, noha4a lmite en cuando al tipo de medio empleado, por loque, el mismo puede sustentando en im6gines montadascon la !nalidad de causar perjuicio del presunto autor



,ndi#e General

PLF3 DE I3KESIGF#I3 (

La fagrancia en el nuevo ProcesoPenal (

$ Problema deinvestigación (/

ipótesis 1( Kariables =1 ;arcoteórico =

CAP,TULO I

CONCEPTOSGENERALES

$ La ]lagrancia Fntecedentes istóricos )

$$ En laantigJedad )$/ En la edadmedia $/

_ndiceGeneral



$( La edad moderna $=$1 Edad contemporanea $?

$= Fntecedentes históricos de la fagrancia $?$=$ En el Per- incaico $?$=/ La fagrancia en la#olonia $9$=( En laHep-blica $%$=1 Fntecedentes constitucionales de la fagrancia

//

!!B!! #a Constitución de C1di. de + //



!!B!! #a Constitución de +! //!!B!! #a Constitución de +K /(!!B!B! #a Constitución de ++! /(!!B!! #a Constitución de +B! /1!B!K! #a Constitución de +F /1

!!B!Q! #a Constitución &olítica de +K/1

!!B!+! #a Constitución de +KN! /=!!B!F! #a Constitución de +KQ /=!!B!N! #a Constitución de FN!

/=!!B!! #a Constitución de FQF!

/?

/ #oncepto de fagrancia /?( #aracteristicas principales de fagrancia

/%($ En la legislacion nacional (/(/ Posición del tribunal constitucional

(=

1 ;arco constitucional sobre fagrancia

(9= Derechos &undamentales a&ectados por la fagrancia

(9=$ La libertad individual. Libertad ambulatoria (9=/ La inviolabilidad del domicilio

1(=( El derecho a laintimidad 1=



=1 La inviolabilidad del derecho de propiedad1)

? La fagrancia en el derecho penal 4 procesal penal19?$ Un acercamiento a la fagrancia en el nuevo modelo

procesal penal 19

CAP,TULO IILA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIÓNVIGENTE

=

$$ Hedacción original del artculo /=% del#ódigo Procesal Penal =/

$/ Primera modi!cación" =/$( Segunda modi!cación" ==



_ndice



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho $1 ercera 4 -ltima modi!cación" =?

/ L a fagrancia en las sentencias del ribunal #onstitucional =9

/$ Sobre la amplitud de la fagrancia =%// Sobre la relacion de causalidad ?*/( Sobre la inmediacion personal 4temporal ?$

( Supuestos de fagrancia

delictiva ?/#onclusiones. 3ecesidad de volver a la versiónanterior ?%

1 La trascendencia de la fagrancia en determinados delitos )$1$ La ]lagrancia en los delitos permanente 4 de

consumación instant6nea )$

1/ La ejecución de un delito permanente como el secuestroo la privación ilegtima de libertad

)/1( De otra parte, la tenencia, la posesión o la

detentación, como hechos punibles queimplican el :tener< una cosaincriminada,

)?= ]lagrancia 4 mecanismos premiales del derecho penal 4

procesal9$a El Principio de portunidad 9/b erminación anticipada del proceso 91



Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho c Procesoinmediato 9=d #onclusiónanticipada 9?

? ]lagrancia 4 prueba en el proceso penal

7 La Flagrancia en El Nuevo Proceso Penal

Documents

Transcript of 7 La Flagrancia en El Nuevo Proceso Penal