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Hacia un nuevo modelo de procedimiento penal mexicano

Ricardo Ojeda BohórquezMagistrado adscrito al Séptimo Tribunal Colegiado

en Materia Penal del Primer Circuito

Sumario: I. Planteamiento del problema. II. Propuesta de un nue-vo modelo de procedimiento penal. III. Justificación de las modifi-caciones al texto constitucional y reformas a los códigos deprocedimientos penales. IV. Modificaciones que se proponen a lostextos constitucionales. Conclusión. Referencias.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La procuración de justicia en México está a cargo del Ministerio Públi-co, institución que no goza de la confianza social, por el desprestigio quealgunos de sus miembros le han ocasionado, sin dejar de reconocer elesfuerzo que diversos procuradores han hecho por rescatar la dignidad dela institución, como se ha visto con las acciones que ha emprendido elprocurador Rafael Macedo de la Concha contra el narcotráfico, secues-tro, tráfico clandestino de armas de fuego, contrabando, en general todosaquellos ilícitos relacionados con delincuencia organizada.

Por ese descrédito se han hecho diversas propuestas, alguna en elsentido de desaparecer al Ministerio Público e instaurar un procedi-miento conducido por un juez instructor; algo terrible, ya que, con in-dependencia de otros inconvenientes, el Poder Judicial no puede ser juezy parte. Un juez que juzga con las pruebas recabadas por él está predis-puesto a condenar al indiciado.

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Para salvar el obstáculo, se dice que un juez sea quien instruya y otroquien sentencie; sin embargo, para que un juicio en materia penal seacertero, quien dicte la sentencia deberá estar presente en las diligencias yademás conocer personalmente al procesado para realizar una exacta gra-duación en la imposición de la pena. Este modelo que se ha venido sugi-riendo es un refrito del modelo español, pero debemos comprender queMéxico y España son países que, aunque coinciden en varios aspectos,son muy distintos en cuanto a sus estructuras sociales y maneras de pen-sar. Debemos tener confianza en nuestras instituciones y sólo corregir loque haya que corregir.

También se ha estimado que actualmente el proceso penal o juiciopenal mexicano, por ser sustancialmente escrito, es lento y costoso,violatorio de los derechos humanos de los gobernados, al juzgarlos priva-dos de su libertad en la mayoría de los casos, infringiéndose el principiode “presunción de inocencia”.

Por otra parte, el principio de presunción de inocencia consiste en laobligación que tiene el órgano acusador de demostrar la responsabilidaddel inculpado, a quien se presume inocente mientras no se le demuestrelo contrario, es decir, la inocencia se desvirtúa hasta en tanto no hayacausado ejecutoria la sentencia condenatoria.

Sin embargo, en México, con el sistema procesal que actualmentetenemos, este principio es nugatorio, porque primero se detiene al pro-bable responsable con la simple imputación por la comisión de algúndelito y después de algún tiempo, si logró demostrar su inocencia, sim-plemente es puesto en libertad sin que exista un resarcimiento por partedel Estado de los daños, tanto físicos, morales o patrimoniales, que hayasufrido durante el tiempo que estuvo privado de su libertad personal enla prisión preventiva. Lo anterior es alentado por la ignorancia de la ley ydel procedimiento penal por parte de los medios de comunicación, loscuales, en ocasiones, informan al público equivocadamente y muchasveces de manera tendenciosa acerca de la situación jurídica de un incul-pado, sin explicar que la acusación pueda resultar en determinado mo-mento falsa o bien alguna imputación sin base probatoria. Es el órganojurisdiccional el único ente del Estado que se encuentra legitimado paraimponer una sanción cuando se haya acreditado indubitablemente eldelito y la plena responsabilidad del acusado, a través de una sentencia.

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Por otra parte, es muy raro tener noticia que los medios de comunicaciónsalven la imagen de una persona cuando efectivamente no haya cometidoun delito, por lo que es necesario tener conciencia colectiva en torno aello (Pérez Daza, 2002: 109).

Al considerar las circunstancias expuestas, se propone un procedi-miento penal escrito en el que se privilegie la libertad y el principio depresunción de inocencia, sin que ello propicie la impunidad; así comoun procedimiento oral, que tenga como objetivo la economía procesal yla celeridad en los juicios. Desde luego sin alterar las demás institucionesbásicas del juicio penal y consciente de que puede ser perfeccionable estapropuesta, que está basada en mi experiencia como juez de proceso penaly como académico.

II. PROPUESTA DE UN NUEVO MODELO DE PROCEDIMIENTO PENAL

La propuesta se basa en los siguientes puntos fundamentales:

1. Se modifique el procedimiento penal mexicano, conservando lasetapas de nuestro procedimiento penal actual (averiguación pre-via, preinstrucción, instrucción, juicio, sentencia, segunda ins-tancia, ejecución); lo anterior con significativas variantes, sin copiarmodelos extranjeros que no sean adecuados a nuestra realidadeconómica y social.

2. Se privilegie la libertad del gobernado pero a su vez no se propiciela impunidad, con lo cual no está conforme la sociedad mexicana;se respete el principio de presunción de inocencia y se destaque elde economía procesal y celeridad en los juicios.

3. Que sea el Ministerio Público auxiliado de la Policía Judicial (obien la institución del Ejecutivo encargada de procurar justicia einvestigar los delitos, aun con distinta denominación o estructu-ra) quien en la primera etapa (averiguación previa) investigue ydetermine si ejercen o no la acción penal.

4. Se realice verdaderamente una depuración y así una real selec-ción de los delitos graves (establecidos actualmente en el ar-tículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales) ysólo ante la comisión de esos ilícitos tenga lugar la detención


preventiva, desde el momento en que se cometa el delito si existeflagrancia, urgencia o bien elementos para dictar una orden deaprehensión, conforme al artículo 16 constitucional.Que el término medio aritmético no determine el derecho a lalibertad provisional bajo caución y consecuentemente la gravedaddel delito, puesto que habrá que privilegiar la libertad del gober-nado, pero sí endurecer las penalidades en algunos casos para evi-tar impunidad.Por tanto, sólo con un efectivo catálogo de delitos graves, podrádeterminarse cuáles son los delitos que no alcanzan el beneficiode la libertad provisional bajo caución, ya que en estos casos,durante la tramitación del proceso penal el inculpado invariable-mente se encontrará detenido.

5. En los delitos no graves, con o sin penalidad de prisión, no sedetenga al indiciado por ningún motivo hasta que las pruebas seaporten a un juez y éste determine si ha lugar a librar orden decomparecencia o no. En estos casos la libertad provisional bajocaución se otorgará hasta el dictado de la formal prisión, bajolas condiciones necesarias y las garantías adecuadas para evitar lasustracción a la acción de la justicia.

6. Establecer un procedimiento oral para los delitos con penalidadno privativa de libertad o alternativa.

7. Realizar las reformas constitucionales y legales al respecto.8. Establecer los lineamientos generales de los procedimientos pe-

nales en la Constitución Federal para lograr unificar los CódigosProcesales de los Estados.

Estas propuestas se deben desarrollar más para su mejor compren-sión. En consecuencia, se proponen los siguientes procedimientos: dosescritos y uno oral.

A) Procedimiento penal escrito

(1) Un procedimiento para los delitos no graves con pena privativa delibertad, en el cual en la preinstrucción el inculpado se pueda defender yaportar pruebas ante un juez, sin privación de la libertad, llamándole a


juicio mediante una orden de comparecencia y sólo en desacato librarorden de aprehensión, porque el delito del que se trata amerita penaprivativa de libertad; con un plazo en la preinstrucción, no de setenta ydos horas, sino de treinta días o el doble a petición del indiciado; con laoportunidad de que si se dicta auto de formal prisión, en su caso, se sigadefendiendo en procedimientos sumarios y excepcionalmente en ordi-narios a petición de los procesados; que esta resolución de auto de for-mal prisión contenga un mandato de aprehensión, para el caso de que elprocesado no solicite el beneficio de la libertad provisional bajo caución;así el procesado podrá ser detenido y concluir su juicio penal con unasentencia absolutoria o condenatoria.

En estos supuestos, se requerirá que en la orden de comparecencia seacrediten los elementos objetivos y normativos del tipo penal y existanindicios suficientes que demuestren una responsabilidad probable; parael dictado de un auto de formal prisión se deberán acreditar plenamentelos elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos del tipo ytambién una responsabilidad probable; y, sólo para la sentencia será me-nester acreditar fehacientemente los cuatro elementos del delito (con-ducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y una plenaresponsabilidad (autoría y participación) del acusado.

Lo anterior debe ser así, en virtud de que el regreso del concepto“cuerpo del delito”, ha generado no sólo confusión, sino además impreci-sión; anteriormente a las reformas constitucionales de 3 de septiembrede 1993, el concepto se definía como el conjunto de elementos ma-teriales u objetivos del delito; ahora (después de la contrarreforma de 8de marzo de 1999), las leyes secundarias se han dado a la tarea de defi-nirlo, como el conjunto de determinados elementos del tipo penal (obje-tivos, normativos y subjetivos); no todas las legislaciones son uniformes,pues algunas mencionan que lo integran los objetivos y normativos yotras aumentan los subjetivos específicos, existiendo así una franca con-tradicción del concepto en la República Mexicana. Por todo ello, esconveniente nuevamente volver al concepto de elementos del tipo pe-nal, pero que su grado de acreditación dependa de la etapa procesal enque nos encontremos, que no pueden ser iguales, sino gradualmen-te desiguales de inicio a fin; que el acreditamiento de todos los ele-mentos del tipo penal, incluyendo los subjetivos no específicos (dolo yculpa), se exija en sentencia, pero no en las primeras etapas; que en la


orden de aprehensión o comparecencia sólo se exija lo posible deacreditarse, por los plazos cortos que tiene el órgano acusador paraintegrar una averiguación previa, así sólo los elementos objetivos y nor-mativos del tipo y ya para la segunda etapa, auto de plazo constitucio-nal, además, los subjetivos específicos; y que esto se consigne en laConstitución para que exista uniformidad en las legislaciones.

(2) Que exista otro procedimiento para los delitos graves, así conside-rados por la ley (secuestro, homicidio, robo agravado, etcétera).

Donde opere la detención por flagrancia en aquéllos casos de delitosgraves, que se puedan detectar por notorios e indubitables y que lasti-men e impacten a la sociedad, sólo en esos casos el procedimiento judi-cial (averiguación previa, preinstrucción, instrucción, juicio, etc.) se realicecon prisión preventiva.

De no detenerse al indiciado en flagrancia, se libre orden de apre-hensión una vez que se ejercite la acción penal, para que pueda defen-derse en preinstrucción en setenta y dos horas o bien acogerse al otroprocedimiento de treinta o sesenta días, si privilegian su defensa. Se dic-te formal prisión sólo si se prueban los elementos objetivos, normativos ysubjetivos específicos del tipo penal y se acredite la probable responsabi-lidad penal del indiciado; se le juzgue en prisión preventiva en un proce-dimiento sumario de existir flagrancia o confesión del indiciado, o bienordinario en los demás casos o cuando así lo desee el procesado (1990: 618).

Que en la sentencia condenatoria se acrediten todos los elementosdel delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad); así comola plena responsabilidad del acusado y su grado de participación.

B) Procedimiento penal oral

Que en los delitos que no tengan pena privativa de libertad, o sea alter-nativa, el procedimiento penal sea oral y desaparezca la preinstrucción,la instrucción y el juicio; que sea un “miniproceso” o juicio sumarísi-mo, que se ajuste a la comparecencia y a una audiencia con fecha pre-fijada a unos treinta días, en la que se desahoguen pruebas, se escuchenlos alegatos y se dicte la sentencia que en ningún caso será de prisión.


III. JUSTIFICACIÓN DE LAS MODIFICACIONES AL TEXTOCONSTITUCIONAL Y REFORMAS A LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS

PENALES

A) Artículo 16 constitucional

La reforma a este artículo deberá ser con base en que la orden de apre-hensión sólo sea librada por delito grave señalado en la ley, o bien parael caso de que tratándose de delito no grave, con pena privativa delibertad, el indiciado no cumpla con la orden de comparecencia que ledicte el juez.

Esto es para privilegiar la libertad y que sólo dé lugar a prisiónpreventiva en casos verdaderamente graves, es decir, por delitos que ameritenun encarcelamiento para poder someter a los indiciados al procedi-miento penal; por ejemplo, narcotráfico, secuestro, robo con violencia,homicidio, violación, etcétera. Habrá que depurar en la ley secundariaqué casos actualmente no ameritan ser considerados como graves y de-jar sólo los que verdaderamente puedan tener como conse-cuenciauna sustracción a la acción de la justicia.

1) Delito grave

Que la ley califique como grave, sólo aquellos delitos que por su natura-leza representen un escándalo y preocupación social y que exista por sucomisión el riesgo invariable de que en todo caso el indiciado se sustraigaa la acción de la justicia.

Actualmente, el artículo 194 del Código Federal de ProcedimientosPenales textualmente establece:

Artículo 194.- Se califican como delitos graves, para todos los efectoslegales, por afectar de manera importante valores fundamentales de lasociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes:I. Del Código Penal Federal, los delitos siguientes:

1) Homicidio por culpa grave, previsto en el artículo 60, párrafo tercero;2) Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;


3) Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;4) Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero;5) Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero;6) Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;7) Piratería, previsto en los artículos 146 y 147;8) Genocidio, previsto en el artículo 149 bis;9) Evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152;

10) Ataques a las vías de comunicación, previsto en los artículos 168 y 170;11) Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto enel artículo 172 bis párrafo tercero;12) Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero,195 bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos prime-ras líneas horizontales de las tablas contenidas en el apéndice I, 196 bis,196 ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero;13) Corrupción de menores o incapaces, previsto en el artículo 201; ypornografía infantil, previsto en el artículo 201 bis;14) Los previstos en el artículo 205, segundo párrafo;15) Explotación del cuerpo de un menor de edad por medio del comer-cio carnal, previsto en el artículo 208;16) Falsificación y alteración de moneda, previsto en los artículos 234,236 y 237;17) Falsificación y utilización indebida de documentos relativos al cré-dito, previsto en el artículo 240 bis, salvo la fracción III;18) Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el artículo254, fracción VII, párrafo segundo;19) Violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 bis;20) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artículo 286, segundopárrafo;21) Lesiones, previsto en los artículos 291, 292 y 293, cuando se cometa encualquiera de las circunstancias previstas en los artículos 315 y 315 bis;22) Homicidio, previsto en los artículos 302 con relación al 307, 313,315, 315 bis, 320 y 323;23) Secuestro, previsto en el artículo 366, salvo los dos párrafos últi-mos, y tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter;


24) Robo calificado, previsto en el artículo 367 cuando se realice encualquiera de las circunstancias señaladas en los artículos 372 y 381,fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII, XV y XVI;25) Robo calificado, previsto en el artículo 367, en relación con el 370párrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de las cir-cunstancias señaladas en el artículo 381 bis;26) Comercialización habitual de objetos robados, previsto en el artí-culo 368 ter;27) Sustracción o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o susderivados, previsto en el artículo 368 quáter, párrafo segundo;28) Robo, previsto en el artículo 371, párrafo último;29) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 bis;30) Los previstos en el artículo 377;31) Extorsión, previsto en el artículo 390;32) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el ar-tículo 400 bis, y32) Contra el Ambiente, en su comisión dolosa, previsto en los artícu-los 414, párrafos primero y tercero, 415, párrafo último, 416, párrafo últi-mo y 418, fracción II, cuando el volumen del derribo, de la extracción o dela tala, exceda de dos metros cúbicos de madera, o se trate de la conductaprevista en el párrafo último del artículo 419 y 420, párrafo último.33) En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 bis.34) Desaparición forzada de personas previsto en el artículo 215-A.

II. De la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el previsto enel artículo 2.III. De la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, los delitossiguientes:

1) Portación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o FuerzaAérea, previsto en el artículo 83, fracción III;2) Los previstos en el artículo 83 bis, salvo en el caso del inciso I) delartículo 11;3) Posesión de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o FuerzaAérea, en el caso previsto en el artículo 83 ter, fracción III;4) Los previstos en el artículo 84, y


5) Introducción clandestina de armas de fuego que no están reservadasal uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en elartículo 84 bis, párrafo primero.

IV. De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito detortura, previsto en los artículos 3o. y 5o.V. De la Ley General de Población, el delito de tráfico de indocumen-tados, previsto en el artículo 138.VI. Del Código Fiscal de la Federación, los delitos siguientes:

1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas enlas fracciones II o III, segundo párrafo del artículo 104, y2) Defraudación fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que serefieren las fracciones II o III del artículo 108, exclusivamente cuandosean calificados.

VII. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en elartículo 223, fracciones II y III.VIII. De la Ley de Instituciones de Crédito, los previstos en los artículos111; 112, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto la fracción V, y 113bis, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112.IX. De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares delCrédito, los previstos en los artículos 98, en el supuesto del cuartopárrafo, excepto las fracciones IV y V, y 101.X. De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los previstos en losartículos 112 bis; 112 bis 2, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 bis 3,fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 bis 4, fracciónI, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112 bis 3, y 112 bis 6,fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo.XI. De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas deSeguros, los previstos en los artículos 141, fracción I; 145, en el su-puesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146 frac-ciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo, y 147, fracción IIinciso b), en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 146.


XII. De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artículos 52,y 52 bis cuando el monto de la disposición de los fondos o de los valores,títulos de crédito o documentos a que se refiere el artículo 3o. de dichaley, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo generalvigente en el Distrito Federal.XIII. De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstosen los artículos 103, y 104 cuando el monto de la disposición de losfondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con mo-tivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil días de salariomínimo general vigente en el Distrito Federal; yXIV. De la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, los previstos en elartículo 96.

La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados en las frac-ciones anteriores, también se califica como delito grave.

A este precepto se le requiere hacer un verdadero análisis en torno acuáles delitos, dada su naturaleza, pueden dejar de ser graves, es decir,que invariablemente se corra el riesgo de que el indiciado se evada a laacción de la justicia, puesto que, con base en la propuesta que aquí seanuncia, por ciertas conductas ilícitas bien puede seguírsele proceso enlibertad y sería hasta la sentencia definitiva, una vez acreditadofehacientemente el delito y la plena responsabilidad en su comisión,cuando se le privase de aquélla, porque la misma dificultad representadetener a una persona cuando se ejecute una orden de aprehensión,que cuando sea con motivo de ejecutar una sentencia firme.

A mi juicio, por no existir el riesgo invariable de que se sustraigana la acción de la justicia y la naturaleza de los delitos, los que pudieran dejarde tener el carácter de grave, que se encuentran actualmente enunciados enel trascrito artículo 194 del Código Penal Federal, son los siguientes:

Del Código Penal Federal:

Homicidio por culpa grave, previsto en el artículo 60, párrafo tercero(personal que preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronáuti-ca, naviera o de cualesquiera otros transportes de servicio público federalo local).


Evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152.Falsificación y alteración de moneda, previsto en los artículos 234, 236 y 237.Falsificación y utilización indebida de documentos relativos al crédito,previsto en el artículo 240 bis, salvo la fracción III.Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el artículo 254, frac-ción VII, párrafo segundo (alteración de ductos petroleros o por fun-cionario de la industria petrolera).Extorsión, previsto en el artículo 390.Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo400 bis (adquirir, enajenar administrar, etc. recursos o derechos, sa-biendo que son de procedencia ilícita.

De la Ley de Instituciones de Crédito:

Los previstos en los artículos 111; 112, en el supuesto del cuarto párra-fo, excepto la fracción V, y 113 bis, en el supuesto del cuarto párrafo delartículo 112.De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito:Los previstos en los artículos 98, en el supuesto del cuarto párrafo,excepto las fracciones IV y V, y 101.

De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:

Los previstos en los artículos 112 bis; 112 bis 2, en el supuesto del cuar-to párrafo; 112 bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto párra-fo; 112 bis 4, fracción I, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo112 bis 3, y 112 bis 6, fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuartopárrafo.

De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros:

Los previstos en los artículos 141, fracción I; 145, en el supuesto delcuarto párrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146 fracciones II, IVy VII, en el supuesto del cuarto párrafo, y 147, fracción II inciso b), enel supuesto del cuarto párrafo del artículo 146.


De la Ley del Mercado de Valores:

Los previstos en los artículos 52, y 52 bis cuando el monto de la dispo-sición de los fondos o de los valores, títulos de crédito o documentos aque se refiere el artículo 3o. de dicha ley, exceda de trescientos cin-cuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro:

Los previstos en los artículos 103, y 104 cuando el monto de la dispo-sición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabaja-dores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil díasde salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

De la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos:

Los previstos en el artículo 96.

2) Orden de aprehensión

Para el dictado de la orden de aprehensión que se acrediten sólo elemen-tos objetivos y normativos del tipo y una probable responsabilidad. Enesta etapa el Ministerio Público tendrá dificultad para probar en tanpoco tiempo elementos subjetivos, si consideramos que los autores deeste tipo de delitos graves, son personas con la costumbre de realizarlos ycon la experiencia para poder negar los hechos, de tal suerte que en arasde un interés social de que se castiguen los delitos, en esta etapa depreinstrucción bastaría que el Ministerio Público probara sólo estos ele-mentos del tipo penal y sólo hasta el auto de plazo constitucional seexigiera la acreditación de los elementos subjetivos específicos; y que yadesapareciera el anacrónico y complicado concepto de cuerpo del delito.Así, habría una diferencia entre el dictado de una resolución primaria(orden de aprehensión) y otra posterior (el auto de plazo constitucional).

Es decir, la orden de aprehensión no se libraría por el sólo hecho deque el delito amerite pena privativa de libertad, sino además de que seadelito grave, considerado así por la ley.


Lo que se pretende es que en delitos no graves, con pena privativa delibertad (penalidad), la preinstrucción se realice con el indiciado en liber-tad; situación que no puede ser así en caso de la comisión de delitosgraves, en donde evidentemente existe el riesgo de que se sustraigana la acción de la justicia. Por ello, se propone que, en estos caso(delitos no graves) sean llamados a esta etapa (preinstrucción) me-diante una orden de comparecencia, y sólo en desacato por ese sólohecho y sin mayores requisitos, se libre la orden de aprehensión; así lapreinstrucción podrá sujetarse a los plazos del otro proceso, es decir, ala de los delitos graves, salvo que quedara en libertad provisional bajocaución.

Todo esto deberá consignarse, desde luego, en los Códigos procesa-les locales y el Federal.

Los demás aspectos del artículo 16 deberán quedar como están hastala fecha pues no riñen con el modelo que se propone.

B) Artículo 18 constitucional

Es necesario que en este artículo se señalen las etapas del procedimientopenal mexicano escrito, para que sea único y que los Estados se ajusten a él.

Que sean seis las etapas, las mismas que actualmente tenemos en elCódigo Federal y en la de los Estados de la Federación:

La averiguación previa, a cargo del Ministerio Público y PolicíaJudicial o Ministerial, como se le quiera denominar.

La preinstrucción, instrucción y juicio a cargo del juez de primerainstancia. La segunda instancia a cargo de los Magistrados de los Tribu-nales Superiores de Justicia de los Estados o el Magistrado Unitario enmateria federal; y la ejecución a cargo de la autoridad administrativa,bajo la vigilancia del juez instructor.

En este precepto se consigne cuándo habrá lugar a prisión preventiva yque sean menos los casos, así las cárceles no estarían tan llenas como hastaahora, privilegiando la libertad de las personas en los casos que no ameritanesa medida preventiva para poder someterlas al juicio penal.

Que sólo dé lugar a la prisión preventiva desde la preinstrucción, endelitos verdaderamente graves. En los casos de los delitos no graves, quetengan penalidad de prisión y que no soliciten la libertad provisional bajo


caución, que la prisión preventiva se realice desde la etapa de instrucción,con el mandato que se establezca en el auto de formal prisión.

Que el autor del delito no grave, sólo sea encarcelado cuando se pruebeplenamente su responsabilidad; así se respetaría plenamente el princi-pio de presunción de inocencia.

Que la ejecución de las sentencias siga a cargo de la autoridadadministrativa; pero bajo la vigilancia del juez que dictó la sentencia.Habrá que realizar las modificaciones y reformas a los Códigos proce-sales en este sentido.

Con estas precisiones constitucionales en cuanto a las etapas pro-cesales, se unificarán las legislaciones procesales de los Estados con elCódigo Federal, sin alterar el federalismo mexicano.

C) Artículo 19 constitucional

Reformar este precepto para establecer los dos procedimientos escritospropuestos, uno para los delitos no graves y otro para los graves.

El primero, para los delitos no graves, que privilegie la libertad yque la primera etapa ante el juez (presentación) se realice en libertad, yque no dure más de sesenta días, tiempo suficiente para demostrar lafalta de elementos para procesar por parte del indiciado y su defensor;con las mismas actuaciones procesales, como es la primera declaración, la“declaración preparatoria” y desahogar todas las pruebas en libertad. Queel juez tenga treinta días para decretar este mandamiento de plazo cons-titucional, un auto de formal prisión, si la penalidad del delito o algunode ellos es prisión.

Que este plazo se pueda duplicar a sesenta días, pero sólo a peticióndel inculpado.

Así, se podrían concluir la gran mayoría de los procedimientos antesde entrar a la instrucción, con una resolución de libertad por falta deelementos para procesar o bien, de no sujeción a proceso; sin lastimar lamáxima garantía del gobernado que es la libertad.

Sólo por delitos graves, en donde exista el riesgo de que se sustraigana la acción de la justicia, y en caso de flagrancia o urgencia, que se deten-ga al indiciado. De no ser así, que se libre la orden de aprehensión, y sóloen estos casos el proceso penal desde la preinstrucción tendría que sercon detenido; pero, esto privilegiando el interés social de que los delitosse castiguen y de que no exista impunidad.


Hay delitos que escandalizan a la sociedad pero que no existe elriesgo de que el indiciado se sustraiga de la acción de la justicia, comolos delitos de cuello blanco, el peculado, el cohecho, etcétera; aun enestos casos, se debe privilegiar la libertad y el proceso debe y podríallevarse sin prisión preventiva, bajo caución, hasta dictarse sentencia;sin embargo, habría que endurecer las penas en algunos casos, para nopermitir la impunidad y que la sociedad quede satisfecha, una vez quese les declare culpables.

En la instrucción, que la gran mayoría de los procesos penales seansumarios, con una duración de sesenta días máximo, cuando exista con-fesión del procesado o alcancen el beneficio de la libertad provisionalbajo caución, en términos del actual artículo 152 del Código Federal deProcedimientos Penales, desde luego con sus modificaciones.

Por ejemplo:

Artículo 152.- El proceso se tramitará en forma sumaria, el que nodeberá exceder de sesenta días, en los siguientes casos:

a) En los casos de delitos cuya pena no exceda de dos años de prisión, aldictar el auto de formal prisión, de oficio resolverá la apertura del pro-cedimiento sumario, en el cual se procurará cerrar la instrucción dentrode quince días. Una vez que el tribunal la declare cerrada, citará a laaudiencia a que se refiere el artículo 307;b) Cuando la pena exceda de dos años de prisión, al dictar el auto deformal prisión, el juez de oficio resolverá la apertura del procedimientosumario en el cual se cerrará la instrucción dentro del plazo de treintadías, cuando se esté en cualquiera de los siguientes casos:

I.- Que se trate de delito flagrante;II.- Que exista confesión rendida precisamente ante la autoridad judi-cial o ratificación ante ésta de la rendida ante el Ministerio Público; oIII.- Que no exceda de cinco años el término medio aritmético de lapena de prisión aplicable.Una vez que el juzgador acuerde cerrar la instrucción, citará para laaudiencia a que se refiere el artículo 307, la que deberá celebrarse den-tro de los diez días siguientes;


c) En cualquier caso en que se haya dictado auto de formal prisión y laspartes manifiesten al notificarse de ese auto o dentro de los tres días si-guientes a la notificación, que se conforman con él y que no tienen máspruebas que ofrecer salvo las conducentes sólo a la individualización dela pena o medida de seguridad y el juez no estime necesario practicarotras diligencias, citará a la audiencia a que se refiere el artículo 307.El inculpado podrá optar por el procedimiento ordinario dentro de los tresdías siguientes al que se le notifique la instauración del juicio sumario.

Juicio oral

Que se establezcan los juicios orales para aquellos casos de delitos que notengan pena privativa de libertad o sea alternativa; que se ajusten a unaorden de comparecencia; a un auto que sin mayor trámite decrete la su-jeción a proceso del inculpado, desde el momento en que comparezca(que equivaldría al auto de detención virtual); se le reciba la declaraciónpreparatoria y se realice dentro de los treinta días siguientes la audiencia dederecho, la que deberá ser oral y que se limitará a tres fases continuas, lade pruebas, alegatos y sentencia; todo el “miniproceso” en libertad. Así sefavorecerían los principios de celeridad y concentración en el proceso.

Que en estos casos, la orden de comparecencia reúna los mismos re-quisitos que se requieren para la orden de aprehensión, pero para el sóloefecto de que el indiciado comparezca en la fecha y hora a declarar enpreparatoria; cumplida ésta, se decrete sin mayores requisitos y trámiteun auto que, basado en la resolución de orden de comparecencia decretela sujeción a proceso del inculpado, se le declare y se fije fecha y hora parala audiencia, ya eminentemente oral, de pruebas, alegatos y sentencia.De todo lo actuado se deberá dejar constancia, pudiendo auxiliarse de latecnología actual, como aparatos de audio y video.

Habrá que hacer las modificaciones respectivas en los Códigos Procesa-les en este sentido, por ejemplo, adicionar un inciso más al artículo 152 delCódigo Federal de Procedimientos Penales, para quedar como sigue:

Artículo 152. ……d) En los casos en que el delito que se impute al indiciado no tengapena privativa de libertad o ésta sea alternativa, el proceso será oral,sujetándose al siguiente trámite:


El Ministerio Público solicitará orden de comparecencia, la que deberálibrarse siempre y cuando se encuentren acreditados los elementos ob-jetivos y normativos del tipo penal, en la que se fijará fecha y hora parala declaración preparatoria del indiciado.Tan luego se cumpla con la orden de comparecencia, se decretará

sin mayores requisitos la sujeción a proceso del inculpado, se le reci-birá su declaración preparatoria con todas las formalidades de ley y secitará a una sola audiencia, con presencia de las partes, dentro de lostreinta días siguientes, en la que el juez desahogará las pruebas, escu-chará alegatos verbales y dictará sentencia. La audiencia sólo se podrádiferir una sola vez, por la imposibilidad del desahogo de alguna prue-ba. El juez dejará constancia de la audiencia oral en autos, pudiendo auxiliarsede la tecnología actual, como aparatos de audio y video u otros.

Si alguna de las partes no asistiera a la audiencia sin causa justifica-da, se le impondrá una multa de cien a quinientos días multa, difiriéndosela audiencia, la que se llevará a cabo con la sola presencia del indiciado,imponiéndose a los faltistas un arresto hasta por treinta y seis horas. Sóloen este caso se podrá diferir la audiencia por una sola vez por la razónseñalada en el párrafo anterior.

D) Artículo 21 constitucional

En este precepto deberá especificarse que la etapa de averiguaciónprevia esté a cargo del Ministerio Público; institución de buena fe, quedesde luego habrá que corregir y modernizar, realizando acciones con-tra la corrupción y las reformas adecuadas a la Ley Orgánica de laProcuraduría General de la República, en donde se favorezca la carreraministerial, bajo los principios de inamovilidad, capacitación, indepen-dencia y buenos sueldos, para motivar a sus integrantes a que se sien-tan convencidos de pertenecer a tan honrosa institución.

IV. MODIFICACIONES QUE SE PROPONEN A LOS TEXTOSCONSTITUCIONALES

Para poder establecer nuevo modelos de procesos penales, es necesariorealizar reformas a los artículos 16, 18, 19 y 21 de la Constitución Fede-


ral; así las legislaciones locales serán uniformes y no se lastima alFederalismo. En tal virtud, se proponen las siguientes redacciones:

Artículo 16 ConstitucionalNadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles oposesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad com-petente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.Nadie podrá ser detenido, salvo por la comisión de un delito grave asícalificado por la ley.No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial ysin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale comodelito grave, sancionado con pena privativa de libertad y existan datosque acrediten los elementos objetivos y normativos del tipo penal y quehagan probable la responsabilidad del indiciado.La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberáponer al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo sumás estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será san-cionada por la ley penal.En los casos de flagrancia, cuando se trate de delito grave así calificadopor la ley, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sindemora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la mismaprontitud, a la del Ministerio Público.Sólo en casos urgentes por delito grave y ante el riesgo fundado de queel indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuandono se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora,lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabi-lidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios quemotiven su proceder.En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignacióndel detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar lalibertad con las reservas de ley.Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por másde cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad oponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá dupli-carse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada.Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.


Para los casos de delitos no graves, se librará orden de comparecencia,con los mismos requisitos de una orden de aprehensión, pero sólo parael efecto de que comparezca ante el juez a declarar en preparatoria ysujetarse al proceso penal en términos de ley.En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir yque será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la perso-na o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan,a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al con-cluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propues-tos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por laautoridad que practique la diligencia.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionarápenalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de lasmismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de laautoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Públicode la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la interven-ción de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad com-petente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de lasolicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de lamisma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgarestas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral,fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de lascomunicaciones del detenido con su defensor.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límitesprevistos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cum-plan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliariasúnicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentossanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indis-pensables para comprobar que se han acatado las disposicioies (sic)fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las forma-lidades prescriptas (sic) para los cateos.

La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estarálibre de todo registro, y su violación será penada por la ley.

En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse encasa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación al-guna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento,


bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que establezcala ley marcial correspondiente.

Artículo 18 ConstitucionalEl procedimiento penal, tendrá cinco etapas: averiguación previa,preinstrucción, instrucción, juicio, procedimiento de segunda instanciay ejecución. Sólo por delito que sea considerado como grave por la ley,habrá lugar a prisión preventiva; en tratándose de delito no grave quemerezca pena corporal, habrá lugar a prisión preventiva hasta que laautoridad judicial la justifique con un auto de formal prisión o bien, seencuentre acreditado que el indiciado no acató la orden de comparecen-cia que esa misma autoridad le notificó para llamarlo a juicio por delitono grave en la etapa de preinstrucción. El sitio de ésta será distinto delque se destinare para la extinción de las penas y estarán completamenteseparados.

Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán elsistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del traba-jo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para lareadaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus pe-nas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.

Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcanlas leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación conve-nios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos delorden común extingan su condena en establecimientos dependientes delEjecutivo Federal.

La Federación y los Gobiernos de los Estados establecerán institu-ciones especiales para el tratamiento de menores infractores.

Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgandopenas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República paraque cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptaciónsocial previstos en este artículo, y los reos de nacionalidad extranjerasentenciados por delitos del orden federal en toda la República, o delfuero común en el Distrito Federal, podrán ser trasladados al país de suorigen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que sehayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores de los Estados po-drán solicitar al Ejecutivo Federal, con apoyo en las leyes locales res-


pectivas, la inclusión de reos del orden común en dichos tratados. Eltraslado de los reos sólo podrán (sic) efectuarse con su consentimientoexpreso.

Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley,podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanosa su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad comoforma de readaptación social.Artículo 19 ConstitucionalSi el delito no es grave, la autoridad judicial dispondrá de un plazo máxi-mo de treinta días, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposiciónpara resolver su situación jurídica. Este plazo podrá duplicarse sólo apetición del indiciado. Si el delito por el que se le acusa amerita penaprivativa de libertad, se decretará auto de formal prisión, el cual deberáexpresar: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circuns-tancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa,los que deberán acreditar plenamente los elementos objetivos, normati-vos y subjetivos específicos del tipo penal y hacer probable la responsabi-lidad del indiciado.

Si el delito o alguno de los delitos imputados al inculpado sonconsiderados graves por la ley secundaria, el juez del conocimiento de-berá resolver sobre todos ellos de conformidad a lo expuesto en el pá-rrafo que antecede, en un plazo que no deberá exceder de setenta y doshoras. Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado,en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en superjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable delestablecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que den-tro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto deformal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atencióndel Juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y,si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguien-tes, pondrá al indiciado en libertad.

La ley establecerá los juicios orales para los casos en que la penali-dad del delito de que se trate no sea privativa de libertad o sea alternativa.


Artículo 21 ConstitucionalLa imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial.En el procedimiento penal, la etapa de averiguación previa estará a cargodel Ministerio Público, a quien le corresponde la investigación y perse-cución de los delitos, el cual se auxiliará con una policía que estará bajosu autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativala aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos guber-nativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arrestohasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa quese le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente,que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas…

Por último, es necesario revisar y realizar reformas a los códigos pro-cesales mexicanos.

CONCLUSIÓN

Que en el procedimiento penal mexicano existan dos procesos o juiciospenales escritos —uno para delitos graves y otro para los no graves quetengan penalidad privativa de libertad— y uno oral, dispuesto paraaquellos ilícitos no graves con pena no privativa de libertad o alternativa.

Un sueño del suscrito: un procedimiento penal mexicano que privi-legie la libertad, el principio de presunción de inocencia, la celeridad yacabe con la impunidad.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Diccionario Jurídico Mexicano (1999), México: Instituto de InvestigacionesJurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México-Porrúa.

García Ramírez, Sergio (s.f.), Derecho Procesal Penal, México: Porrúa.Hernández Pliego, Julio Antonio (2002), El Proceso Penal Mexicano, Méxi-

co: Porrúa.Pérez Daza, Alfonso (2002), Derecho Penal Introducción, México.


Referencias normativas

Código Penal Federal.Código Federal de Procedimientos Penales.Código Penal para el Distrito Federal (abrogado).Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Díaz de León, Marco Antonio (1990), Código de Procedimientos Penales

para el Distrito Federal Comentado, México: Porrúa.Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

Hacia un nuevo modelo de procedimiento penal mexicano · 24 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA...

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