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Instituto Latinoamericanode Servicios Legales Alternativos

UNIVERSIDAD

NACIONALDE COLOMBIA

Facultad de Derecho,Ciencias Políticas y Sociales

DERECHO Y SOCIEDADEN AMÉRICA LATINA:UN DEBATE SOBRE LOS ESTUDIOSJURÍDICOS CRÍTICOS

MAURICIO GARCÍA VILLEGASY CÉSAR A. RODRÍGUEZ (EDS.)

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DERECHO Y SOCIEDADEN AMÉRICA LATINA:UN DEBATE SOBRE LOS ESTUDIOSJURÍDICOS CRÍTICOS

MAURICIO GARCÍA VILLEGASY CÉSAR A. RODRÍGUEZ (EDS.)

6 DERECHO Y SOCIEDAD EN AMÉRICA LATINA: UN DEBATE SOBRE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS CRÍTICOS

COLECCIÓN EN CLAVE DE SUR

Editor: César A. Rodríguez

ISBN: 958-9262-27-9

Revisión de textos: Emma Ariza

Diseño y preparación editorial: Marta Rojas-Publicaciones ILSA

Impresión: Ediciones Antropos Ltda.

© ILSA

Calle 38 Nº 16-45, Bogotá, ColombiaTeléfonos: (571) 2884772, 2880416, 2884437Fax: (571) 2884854Correo electrónico: [email protected]

Bogotá, Colombia, abril de 2003

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CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ................................................................................... 9César A. RodríguezMauricio García Villegas

CAPÍTULO 1Derecho y sociedad en América Latina: propuestapara la consolidación de los estudios jurídicos críticos ............................. 15Mauricio GarcíaVillegasCésar A. Rodríguez

CAPÍTULO 2¿Una sociología jurídica latinoamericana o un programade investigación en sociología jurídica para América Latina?Un comentario al texto de García y Rodríguez ........................................ 67Rodrigo Uprimny

CAPÍTULO 3Enseñanza jurídica y dogmática en el campo jurídicolatinoamericano: apuntes acerca de un debate necesario ........................ 75Christian Courtis

CAPÍTULO 4¿Hacia dónde va Latinoamérica?Una crítica al enfoque sociojurídico sobre América Latina ....................... 93Jorge L. Esquirol

CAPÍTULO 5Una posición pragmática sobre la (re)construcciónde los estudios sociojurídicos latinoamericanos .................................... 103Alfonso Morales

Colección En Clave de Sur. 1ª ed. ILSA, Bogotá D.C. Colombia, abril de 2003Un debate sobre los estudios jurídico críticos

Mauricio García V & César A. Rodríguez (Eds.) Derecho y sociedad en América Latina:


CAPÍTULO 6Propuestas para una ciencia social del derecho ..................................... 127Roberto Vidal López

CAPÍTULO 7Derecho y sociedad en América Latina:¿cómo armar el rompecabezas y para qué? .......................................... 143Germán Silva García

CAPÍTULO 8La construcción de un discurso contrahegemónicodel derecho en “América Latina”:Comentarios y alternativas a la propuestasobre la consolidación de los estudios jurídicos críticos ......................... 183Clara Sandoval

CAPÍTULO 9Pluralismo jurídico y derecho alternativo en BrasilNotas para un balance .......................................................................... 199Luciano Oliveira

CAPÍTULO 10Derecho de las desigualdades: en torno a las formasno universales del pluralismo jurídico .................................................... 223José Reinaldo de Lima Lopes

CAPÍTULO 11Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorioen América Latina ................................................................................ 247Antonio Carlos Wolkmer

CAPÍTULO 12Del pluralismo jurídico a la miscelánea social:el problema de la falta de identidad de la(s) esfera(s)de juridicidad en la modernidad periférica y sus implicacionesen América Latina ................................................................................ 261Marcelo Neves



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INTRODUCCIÓN

César A. Rodríguez

Mauricio García Villegas

EL SENTIDO DEL DEBATE

El derecho en América Latina siempre ha sido visto como un fenómenosocial y político importante. Pero las razones por las cuales se le consideraimportante son muy diversas. Para algunos, la relevancia del derecho pro-viene de su capacidad para organizar una realidad social heterogénea ycompleja. Desde este punto de vista, el derecho debe hacerse fuerte paracompensar la debilidad social. Esta es la visión institucionalista clásica,cuyo mejor ejemplo se encuentra en la tradición constitucional latinoame-ricana, iniciada por los próceres de los procesos de independencia a princi-pios del siglo XIX y que actualmente se expresa en los programas de reformajudicial a lo largo y ancho de la región. Para otros, el derecho es un fenó-meno social importante por su capacidad para articular la dominación polí-tica y para consolidar un régimen excluyente e injusto. Desde estaperspectiva, dado que el Estado no cuenta con un sistema de representa-ción política fuerte, capaz de jalonar la sociedad hacia el logro de sus propó-sitos, el derecho se hace fuerte con el propósito de compensar la debilidaddel sistema político. Esta es la visión de inspiración marxista cuyas mejo-res expresiones se produjeron durante las décadas de los setenta y los ochen-ta en numerosos estudios sobre derecho alternativo y pluralismo jurídico.Por último, durante la última década, algunos estudiosos y activistas sehan concentrado en el análisis del potencial emancipatorio que el derechopuede tener para los movimientos sociales y los grupos minoritarios. Porejemplo, los movimientos indígenas y de campesinos sin tierra de variospaíses de la región han sido analizados elocuentemente como expresionesde este tipo de visión del derecho.

Desde cualquiera de estas perspectivas, el derecho es visto como unfenómeno social fundamental. Esto explica la existencia de una abundantebibliografía sobre derecho y sociedad en América Latina, que ha crecido




vertiginosamente durante la última década. Sin embargo, si bien hay mu-cho interés por el análisis de las relaciones entre derecho y sociedad, laconsolidación de un campo de estudios en esta materia, con referentesteóricos y metodológicos más o menos compartidos o suficientemente co-nocidos como para facilitar el disenso, está lejos de ser una realidad. Estoes cierto no sólo en términos generales sino también al interior de lasperspectivas políticas y jurídicas a las que hicimos alusión; por ejemplo, alinterior de visiones críticas como las representadas por la segunda y terce-ra vertientes de pensamiento arriba mencionadas. Creemos, entonces, quea pesar de la abundancia de estudios y de investigaciones en esta materia,queda un largo camino por recorrer para consolidar un diálogo sobre te-mas y presupuestos epistemológicos que permita el avance de las discusio-nes sobre derecho y sociedad en América Latina. La necesidad de este tipode diálogo –que, lejos de buscar un consenso, requiere un debate críticohecho a partir de posiciones distintas– se hace evidente cuando se constatala marcada incomunicación entre los autores en América Latina, inclusoentre aquellos que trabajan temas comunes y desde puntos de vista simila-res. El resultado de esta incomunicación es que, a pesar del considerablenúmero de trabajos de gran calidad a lo largo y ancho de la región, escritostanto por autores consagrados como por investigadores jóvenes, hay muypoco análisis teórico sobre lo que hacemos; en términos sociológicos, haymuy poca reflexividad. Hace falta, entonces, pensar más sobre lo que hace-mos, y esta es una tarea colectiva.

Este libro responde a esta necesidad y es el resultado de un proyectoiniciado hace dos años cuando, con el objeto de propiciar el diálogo anota-do, sometimos a consideración de un amplio grupo de conocidos investiga-dores de diversos países de América Latina un artículo que combinaba unanálisis de algunos rasgos centrales del derecho en las sociedades latinoa-mericanas, con una propuesta de consolidación de los estudios jurídicoscríticos. En vista de la entusiasta respuesta que recibimos, propusimos laorganización de un taller-encuentro en el Instituto Internacional de Socio-logía Jurídica de Oñati, España, que fue generosamente aceptado por lasdirectivas del Instituto. El taller –titulado “Bases para la construcción deuna sociología jurídica latinoamericana”– tuvo lugar el 16 y 17 de julio de2001 y constituyó una extraordinaria oportunidad para debatir abiertamentelos temas, enfoques y estrategias relevantes para generar un campo deestudio sobre derecho y sociedad en América Latina. Durante el taller, deacuerdo con los términos de la convocatoria, las discusiones giraron alre-dedor del artículo que habíamos circulado previamente (y que aparece pu-blicado como capítulo 1 de este libro) y estuvieron marcadas a la vez por lacrítica franca y la intención de construir una colaboración duradera.

Cada uno de los capítulos de este libro intenta superar dos tendenciasque han obstaculizado seriamente el avance de los estudios sobre derecho



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y sociedad en América Latina. En primer lugar, los artículos buscan supe-rar los debates y las perspectivas meramente nacionales con el propósitode crear diálogos entre autores ubicados en diferentes países. En este sen-tido, uno de los propósitos de este libro es ser un primer paso en la discu-sión de la producción académica reciente sobre el derecho y la sociedad enAmérica Latina, con miras a la integración de redes de investigadores einstituciones afines en la región. En segundo lugar, los capítulos conteni-dos en esta obra acometen una tarea inusual en la bibliografía sociojurídicalatinoamericana: leer con detenimiento, comentar y criticar abiertamenteel trabajo producido por colegas latinoamericanos. Estamos convencidosde que la ausencia de este tipo de discusión seria y directa ha sido uno delos factores que más ha restado dinamismo y solidez a las investigacionessobre derecho y sociedad en América Latina. Por esto agradecemos lasnumerosas críticas a nuestro artículo hechas por los colaboradores del pre-sente libro. Confiamos en que éste y otros diálogos similares continúen yse expandan a otros temas, países e investigadores.

Los comentarios críticos sobre nuestro trabajo tanto en el taller deOñati como en discusiones posteriores nos llevaron a revisar algunos pun-tos de nuestro escrito y a reconsiderar el enfoque mismo de la discusiónque inicialmente habíamos propuesto. La variación más importante en re-lación con esto último consistió en reemplazar el énfasis que en nuestraconvocatoria se hacía en la sociología del derecho por un acento más am-plio que incorporara de forma más explícita otros enfoques disciplinarios yepistemológicos. En el taller de Oñati hubo consenso en que debíamos con-centrarnos en los estudios interdisciplinarios y críticos sobre el derecho yla sociedad en América Latina. Por esto, tanto en nuestro artículo como enel título del libro hemos querido reflejar estos términos más amplios deldebate.

Este libro es el fruto de la confluencia de muchos esfuerzos. Queremosagradecer a los directores del Instituto Internacional de Sociología Jurídi-ca de Oñati –los profesores William Felstiner y Manuel Calvo García–, asícomo a su secretaria ejecutiva Malen Gordoa, por las facilidades que tuvi-mos para realizar con éxito nuestro encuentro. Igualmente, agradecemosa los participantes del taller, cuyas críticas constructivas, propuestas y en-tusiasmo moldearon decisivamente la orientación de este libro y reforza-ron nuestra confianza en la posibilidad de un diálogo de este tipo. Al tallerde Oñati acudieron Edgar Ardila (Colombia), Julio Avalos (Venezuela), Ro-berto Cammarata (Italia), Hugo Alejandro Concha (México), Fátima El Fakih(Venezuela), Jorge Esquirol (Estados Unidos), Fortunato González (Vene-zuela), Agustín Grijalva (Ecuador), Oscar Guardiola (Colombia), Diego López(Colombia), Antonio Pedrals (Chile), Antonio Peña Jumpa (Perú), LuisaOrtiz (México), Olga Lucía Pérez (Colombia), Clara Sandoval (Colombia),

INTRODUCCIÓN




Jorge Sánchez (México), Patricia Scarponetti (Argentina), Tibisay Serrada(Venezuela), Rodrigo Uprimny (Colombia), María Alexandra Vásquez (Ve-nezuela), Roberto Vidal (Colombia) y Raquel Yrigoyen (Perú). Varios deellos se animaron a ser parte de la última etapa de este proyecto y plasma-ron su participación en el taller en artículos que se convirtieron en capítu-los de este libro. A ellos se unieron autores que, a pesar de no haberparticipado en el taller de Oñati, siguieron de cerca el proyecto y escribie-ron artículos para esta publicación. Todos ellos no solamente escribieronlos textos publicados a continuación sino que los revisaron varias veces conbase en nuestras múltiples sugerencias editoriales. Agradecemos, igual-mente, la valiosa colaboración de Juliana Vargas y Diego Peña, dospromisorios jóvenes investigadores colombianos, en la preparación del ar-tículo que presentamos en el taller.

Finalmente, es importante resaltar la conexión entre la discusión con-tenida en este libro y los propósitos de la colección En Clave de Sur de ILSA–publicada en Colombia en coedición con la Facultad de Derecho, CienciasPolíticas y Sociales de la Universidad Nacional–, de la cual esta obra es eltercer volumen. Creemos que el diálogo plural y abierto entre investigado-res de diferentes países de la región contenido en las siguientes páginascontribuye al propósito de dicha colección, esto es, promover el estudio delderecho y de las instituciones jurídicas desde una perspectiva interdisci-plinaria y crítica en América Latina, que combine la reflexión teórica rigu-rosa con el estudio sistemático de las prácticas sociales y jurídicas en laregión.

ORGANIZACIÓN DEL LIBRO

Por las razones anteriormente expuestas, este libro no es una compilaciónde ensayos separados. Por el contrario, de acuerdo con los propósitos des-critos, los diferentes capítulos son parte de un diálogo crítico acerca detemas, enfoques teóricos y epistemológicos, y estrategias para impulsar elestudio del derecho y la sociedad latinoamericanos. El diálogo está estruc-turado alrededor del capítulo 1, “Derecho y sociedad en América Latina:propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”, que escomentado críticamente por los autores de los demás capítulos del libro.En dicho capítulo comenzamos por hacer un diagnóstico de los estudiossociojurídicos en la región para luego plantear un marco analítico y unestudio histórico y contemporáneo de algunos de los temas que caracteri-zan los campos jurídicos latinoamericanos: la pluralidad jurídica, la inefica-cia instrumental y el autoritarismo.

Aunque el debate crítico alrededor del capítulo 1 provee el hilo conduc-tor del libro, los demás capítulos van mucho más allá del comentario sobreaquel. En el capítulo 2, Rodrigo Uprimny ofrece una estrategia alternativa



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de diálogo, basado en la discusión de problemas comunes –antes que entemas centrales–, para promover los estudios críticos sobre el derecho. Enel capítulo 3, Christian Courtis conecta el debate propuesto en el capítulo 1con dos temas fundamentales: la enseñanza del derecho y el estudio y lacrítica de la dogmática jurídica. En el capítulo 4, Jorge Esquirol pone enentredicho la plausibilidad teórica y la conveniencia práctica de la aproxi-mación sociojurídica, y propone que centremos nuestra atención en trans-formar la doctrina y la práctica jurídicas. En el capítulo 5, Alfonso Moralesplantea una aproximación epistemológica pragmatista a los estudios sobrederecho y sociedad en América Latina, y discute sus fundamentos eimplicaciones. En el capítulo 6, Roberto Vidal centra su atención en losorígenes históricos de las prácticas e ideas jurídicas dominantes en Améri-ca Latina y sugiere desarrollar una “ciencia social del derecho”. En el capí-tulo 7, Germán Silva examina críticamente los temas y enfoques propuestosen el capítulo 1 con base en una experiencia concreta de investigación jurí-dica interdisciplinaria, y plantea la creación de redes de investigadoreslatinoamericanos sobre temas de derecho y sociedad. En el capítulo 8, Cla-ra Sandoval utiliza elementos de la teoría del discurso para articular unapropuesta de reorientación de los estudios jurídicos críticos e interdisci-plinarios en la región. En el capítulo 9, Luciano Oliveira hace un recorridopor la historia de los trabajos críticos sobre el derecho en Brasil y ofrecealgunas conclusiones para el debate materia de este libro, basadas en laslecciones de los movimientos del pluralismo jurídico y del derecho alterna-tivo en ese país. En el capítulo 10, José Reinaldo encara el tema del plura-lismo jurídico desde una perspectiva histórica y examina los orígenes y eldesarrollo de la cultura jurídica brasilera, en particular, y latinoamerica-na, en general. En el capítulo 11, Antonio Carlos Wolkmer propone el plu-ralismo jurídico emancipatorio como forma idónea para promover losobjetivos de transformación social que subyacen a los estudios jurídicoscríticos. Por último, en el capítulo 12, Marcelo Neves ofrece una visióncrítica de los estudios latinoamericanos sobre pluralismo jurídico y señala,acudiendo a elementos de la teoría de los sistemas, la inconveniencia deaplicar sin reservas a América Latina las teorías europeas y norteamerica-nas sobre el pluralismo.

Como se puede apreciar, el libro incluye una amplia gama de perspecti-vas teóricas –desde el estructuralismo hasta posmodernismo, pasando porel constructivismo, la teoría de los sistemas y muchas otras– y enfoquestemáticos –desde el énfasis en temas concretos como el pluralismo o laineficacia del derecho hasta preocupaciones epistemológicas y estratégicassobre cómo impulsar los estudios de derecho y sociedad en América Lati-na–. Los lectores, entonces, tienen a su disposición una muestra de traba-jos de prominentes autores de diferentes países de la región que representanla variedad y vitalidad del debate que está comenzando.

INTRODUCCIÓN



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CAPÍTULO 1

Derecho y sociedad en América Latina:propuesta para la consolidaciónde los estudios jurídicos críticosMauricio García Villegas *

César A. Rodríguez **

INTRODUCCIÓN

Los estudios interdisciplinarios críticos sobre el derecho en América La-tina se encuentran en una fase de expansión. Un sondeo de la bibliogra-

fía reciente muestra un considerable número de trabajos hechos a lo largoy ancho de la región sobre temas tan diversos como la justicia1, la teoríajurídica crítica2, los derechos humanos3, las reformas constitucionales y elactivismo judicial4, el derecho de las comunidades indígenas5, las relacio-nes laborales6, los problemas de género7, el pluralismo jurídico8 y laglobalización9. Sin embargo, al igual que otros procesos de expansión enLatinoamérica (como el de las grandes ciudades o el del derecho mismo), laproliferación de estudios interdisciplinarios con enfoque crítico sobre elderecho ha sido desordenada. Dada la notable desconexión entre los auto-res latinoamericanos –lo cual implica que los trabajos de investigación he-chos en un país son poco conocidos en otros países–, no se han desarrolladoreferentes comunes que permitan un diálogo fluido entre ellos, ni la for-

* Universidad Nacional de Colombia; Universidad de Wisconsin-Madison.** ILSA y Universidad de Los Andes, Colombia; Universidad de Wisconsin-Madison.1 Véanse, entre otros, Méndez, O’Donnell y Pinheiro (1999); Faria (1995); Santos y García Villegas

(2001).2 Véanse, entre otros, López (2001), Esquirol (1997), Rodríguez (1999).3 Véanse, entre otros, Correas (1986), Letelier (1996), Vargas (1989).4 Véanse, entre otros, Uprimny (2001a), Wolkmer (1988), García Villegas (1993).5 Véanse, entre otros, Stavenhagen (1988), Bengoa (1994), Comisión Internacional de Juristas

(1996).6 Véanse, entre otros, Moncayo (1992), Córdova (1998).7 Véanse, entre otros, Vásquez (1993), León (1992), Junqueira (2001), Hernández y Olmo (1989).8 Véanse, entre otros, Wolkmer (1994), Palacio (1993), Azuela (1993).9 Véanse, entre otros, Faria (2001), Santos (1998a), Rodríguez (2001a).




mulación de explicaciones que den cuenta de la especificidad de las prácti-cas y la cultura jurídicas en América Latina. El efecto de esta desconexióntiende a ser agravado por la volatilidad de los temas y los enfoques de inves-tigación, que con frecuencia deben acomodarse a las prioridades de las agen-cias gubernamentales y privadas que financian los estudios jurídicos.

En vista de estas condiciones, la consolidación de los estudios críticossobre el derecho como campo de investigación, enseñanza y debate públicodepende, en nuestra opinión, de dos condiciones. En primer lugar, se re-quiere una comunidad activa de estudiosos del derecho, esto es, investiga-dores que, a través de contactos y actividades diversas, vean a sus pares deotros países de la región y de su propio país como una parte esencial de sugrupo de referencia10. En segundo lugar, se requiere que dicha comunidaddebata explícitamente los temas relevantes y las aproximaciones episte-mológicas alternativas que deben orientar el estudio del derecho. En otraspalabras, la discusión debe comenzar por dos preguntas esenciales: ¿Cuá-les son los temas de estudio centrales para una perspectiva que combine elrigor científico, la interdisciplinariedad y la perspectiva crítica? ¿Qué posi-ciones epistemológicas y estrategias metodológicas son más adecuadas paraanalizar dichos temas? Esta pregunta incluye, por supuesto, el interrogan-te sobre qué significa una perspectiva de estudio interdisciplinaria y en quésentido es crítica. Veamos estas dos preguntas con más detenimiento.

La primera pregunta se refiere al qué de los estudios interdisciplinarioscríticos, esto es, a sus objetos de investigación. Dada la gran variedad defenómenos jurídicos en la región, la reflexión colectiva sobre los mismos esviable sólo si comienza por tratar un número limitado de temas que facili-ten el diálogo entre los investigadores de la región, por ser comunes a lamayoría de los países latinoamericanos, tener un impacto social decisivo oser objeto recurrente de los estudios disponibles.

La segunda pregunta hace alusión al cómo de los estudios jurídicoscríticos, es decir, a los presupuestos epistemológicos y a las estrategiasmetodológicas de las investigaciones de este tipo en América Latina. Ade-más de discutir los temas centrales, es necesario hacer explícitas las dis-tintas perspectivas desde las cuales éstos son estudiados y debatir surelevancia, adecuación, poder explicativo y objetivos. Como lo muestranlos trabajos citados al comienzo de este ensayo y los incluidos en los siguien-tes capítulos de este volumen, que en mayor o menor medida responden alos planteamientos que hacemos en este capítulo, la interdisciplinariedad yla perspectiva crítica son los rasgos que definen el cómo de esta aproxima-ción. Es necesario, entonces, precisar lo que éstos significan.

10 Algunos esfuerzos por avanzar en esta dirección han sido realizados a lo largo de las dos últimasdécadas, especialmente en el campo de la criminología crítica y la sociología del derecho(Bergalli 1982, Birbeck y Martínez 1992, Correas 1991).



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La interdisciplinariedad en el análisis del derecho hace alusión alcuestionamiento de las fronteras artificiales entre los distintos campos deconocimiento impuestas por la tradición de la ciencia moderna. De lo quese trata es de subvertir el orden establecido por la especialización científicapropia de la modernidad que, con base en dicotomías altamente problemá-ticas –v. gr., análisis micro vs. análisis macro, perspectiva sincrónica vs.perspectiva diacrónica, sociedades primitivas vs. sociedades modernas,etc.–, ha dividido el trabajo de producción del conocimiento en disciplinasque reclaman el monopolio de algunos de los términos de dichas dicotomías(v. gr., el análisis micro de sociedades primitivas para la antropología, elanálisis macro de sociedades modernas para la sociología, la perspectivadiacrónica para la historia, etc.) y cuyos practicantes se convierten confrecuencia en los guardianes de sus fronteras (Wallerstein 1996, Santos1995). En el caso del derecho, el aislamiento disciplinario ha sido reforzadopor el predominio del formalismo jurídico que, al difundir eficazmente lacreencia en la separación entre el campo jurídico y los demás campos so-ciales (v. gr., la política y la economía), ha desalentado o desacreditado laindagación de las conexiones entre lo jurídico y lo social con base en herra-mientas de análisis tomadas de diversas disciplinas. El efecto aislante delformalismo, de hecho, explica en buena medida la ausencia de una sólidatradición de estudios interdisciplinarios sobre el derecho en América Lati-na. Contra el doble efecto de la ciencia moderna y del formalismo jurídico(que hace parte de aquella), los estudios interdisciplinarios abordan temasy utilizan herramientas de investigación provenientes de múltiples cam-pos de conocimiento, desde la filosofía hasta la sociología, pasando por lahistoria, la antropología, la ciencia política, la economía y muchos otros. Elénfasis de estos estudios radica, entonces, en la relevancia social de lostemas de investigación y en el rigor analítico, no en la adecuación de lostemas y enfoques a las fronteras disciplinarias.

La perspectiva crítica hace alusión al esfuerzo consciente por cuestio-nar los fundamentos de las formas jurídicas y sociales dominantes con elfin de impulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y fuera del campojurídico. En nuestra opinión, esto implica una doble tarea. En primer lu-gar, los estudios críticos deben ser altamente reflexivos, esto es, debenhacer explícitos la audiencia a la cual se dirigen, los propósitos que persi-guen y la forma como dicha audiencia y propósitos contribuyen a una agen-da de transformación social en dirección a una sociedad más igualitaria yjusta (Bourdieu y Wacquant 1992). En segundo lugar, con el fin de avanzaren esta dirección, los estudios críticos deben seguir una estrategia en dostiempos. De un lado, en un momento deconstructivo deben minar los fun-damentos de las prácticas jurídicas dominantes que sirven para reproducirel statu quo, tales como la creencia en la neutralidad del derecho difundidapor el formalismo, y las concepciones minimalistas de los derechos huma-

PROPUESTA PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS CRÍTICOS




nos y maximalistas de las reglas de juego del mercado en las que se basanhoy las reformas neoliberales al derecho en la región (Rodríguez 2001a,Rodríguez y Uprimny 2003, Santos 2001, Garth y Dezalay 2002); este tipode estrategia ha sido utilizado con éxito moderado en otras corrientes jurí-dicas críticas, como la de los critical legal studies en los Estados Unidos(Kennedy 1997, 1999; Rodríguez 1999). De otro lado, en un momentoreconstructivo, los estudios críticos deben ir más allá de la demolición de latradición con el fin de proponer prácticas, instituciones y formas de pensarconcretas que encarnen valores de solidaridad e inclusión social y que re-presenten alternativas viables y creíbles al estado de cosas existente. Esen esta dialéctica entre deconstrucción y reconstrucción donde se encuen-tra el desafío para los estudios interdisciplinarios críticos sobre el derecho.

La aproximación interdisciplinaria y la perspectiva crítica están estre-chamente relacionadas. Como lo ha puesto de presente Wallerstein (1996),al hacer un balance de la ciencia moderna y proponer “abrir de par en parlas ciencias sociales,” la superación de las barreras disciplinarias libera elpotencial crítico represado por la dedicación a la construcción de dichasbarreras y permite encarar temas de investigación y usar herramientasanalíticas que las ciencias modernas han desacreditado. De la misma for-ma, una perspectiva crítica, centrada en los objetivos científicos y socialesde la investigación antes que en la construcción de una disciplina, obliga alinvestigador interesado en dar cuenta de la complejidad de los fenómenossociojurídicos a acudir a herramientas de estudio provenientes de múlti-ples campos de conocimiento.

Con el fin de contribuir al número creciente de estudios jurídicos enAmérica Latina fundados en esta combinación entre interdisciplinariedady enfoque crítico, en este ensayo proponemos una posible estrategia paraelucidar las preguntas sobre el qué y el cómo de este tipo de estudios. Enrelación con la primera –la determinación del objeto de estudio– propone-mos una caracterización del derecho en América Latina que gira alrededorde tres temas: la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental del derechoy el autoritarismo. Sostenemos, entonces, que estos tres fenómenos soncaracterísticas centrales de los campos jurídicos en América Latina y que,por tanto, el examen empírico y la reflexión teórica sobre ellos constituyenuna agenda promisoria para la consolidación de los estudios críticos delderecho. Con el fin de impulsar esta agenda, en este ensayo ofrecemos unaexplicación sucinta de los orígenes y las manifestaciones de los tres fenó-menos mencionados, basada en un análisis de las condiciones políticas,socioeconómicas y culturales que han moldeado y han sido moldeadas porel derecho en América Latina desde la época colonial. En relación con lasegunda pregunta, esto es, el interrogante sobre el enfoque de la investiga-ción, asumimos una postura crítica en los términos explicados anterior-



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mente y hacemos uso de elementos de diversas disciplinas –teoría social,sociología jurídica, historia y ciencia política, entre otras– para caracteri-zar los campos jurídicos de la región.

Las estrategias que ofrecemos para afrontar las preguntas planteadasestán lejos de ser las únicas plausibles para avanzar en la consolidación delos estudios críticos en la región. Existen múltiples formas de formulartemas de investigación distintas a una propuesta de caracterización de loscampos jurídicos. De hecho, en respuesta a nuestros argumentos, algunosautores de los siguientes capítulos de este libro proponen otras estrategiasposibles. De la misma forma, la combinación de campos de conocimientoque utilizamos, que hace énfasis en las herramientas de la historia y lasciencias sociales, es sólo una dentro de las múltiples combinaciones posi-bles en los estudios interdisciplinarios. De nuevo, algunos de los trabajosincluidos en este volumen –que hacen énfasis en las herramientas de lateoría jurídica, el análisis del discurso, el derecho constitucional o la teoríaposcolonial– son ilustrativos de las muchas posibilidades existentes.

Dividimos este ensayo en cuatro partes. En la primera presentamos elmarco analítico de nuestro estudio; en la segunda utilizamos dicho marcopara explicar las raíces históricas de la pluralidad, la ineficacia y el autori-tarismo jurídicos; en la tercera nos ocupamos de las manifestaciones con-temporáneas de estos rasgos del derecho en América Latina, y en la últimasección ofrecemos algunas conclusiones.

MARCO ANALÍTICO

Una indagación como ésta, que pretende contribuir a un estudio teórico yempírico amplio con enfoque crítico sobre el derecho en América Latina,necesita un marco analítico igualmente amplio. En este sentido, se requie-re un marco que supere la concepción estrecha del derecho heredada delformalismo jurídico, que lo reduce a las normas positivas. En lugar de estaconcepción, se debe utilizar otra que incluya en lo jurídico –además de lasnormas– a los actores, símbolos, ideas, relaciones de poder e institucionessociales que constituyen la práctica del derecho. Para esto, con base en eltrabajo que desde la teoría social y la sociología del derecho ha hechoBourdieu (2000), utilizamos la noción de “campo jurídico” para denotar esaconcepción amplia de lo jurídico. El marco analítico ofrecido por la teoríade Bourdieu es, en nuestra opinión, un medio propicio para examinar lascaracterísticas de los campos jurídicos latinoamericanos. Veamos con másdetenimiento, entonces, los componentes de este marco.

Para Bourdieu, la sociedad está compuesta por un conjunto de campossociales (el campo de la política, el campo económico, el campo jurídico,etc.) que, aunque guardan relaciones múltiples entre sí, tienen una estruc-





tura y unos mecanismos de reproducción propios (Bourdieu y Wacquant1992). En este sentido, los campos sociales son semiautónomos. Un campoes un espacio en el que actores situados en posiciones estructurales dispa-res luchan por el control de un recurso valioso, sea éste dinero, prestigio opoder (Swartz 1997, 122). Para ello utilizan el capital con el que cuentan,que puede ser de tipo económico (v. gr., dinero), social (v. gr., “conexiones”sociales) o cultural (v. gr., credenciales académicas). La interacción de losactores en el campo y la estabilidad de éste son posibles por la existencia deun conjunto de disposiciones compartidas por todos los actores –queBourdieu llama habitus– que guían la conducta de estos. El conflicto entrelos actores en la búsqueda de los privilegios en juego le da dinamismo alcampo y transforma los límites y las reglas del mismo. Sin embargo, lasestrategias que los actores pueden utilizar con éxito en dicho conflicto es-tán a su vez limitadas por la posición estructural de cada tipo de actor en lajerarquía del campo, por las reglas del campo y por la realidad social de laque el campo hace parte11.

El campo jurídico es uno de los campos sociales. Su característica fun-damental, de acuerdo con Bourdieu (2000, 198), es que produce “la formade discurso actuante capaz, por virtud propia, de producir efectos.” En otraspalabras, el campo jurídico posee la particularidad de generar pronuncia-mientos –desde leyes y sentencias de las autoridades oficiales hasta deci-siones extraoficiales de líderes comunitarios acatadas por los miembros dela comunidad– que tienen el poder de imponerse con fuerza de autoridad,de convertirse en regla. Como todo campo, el jurídico está conformado poractores, privilegios y capitales que, siguiendo la aplicación de la teoría delos campos sociales al derecho hecha por Trubek y Dezalay (1997), puedenser caracterizados de la siguiente forma:

1. Entre los actores del campo jurídico se encuentran los creadores, lospracticantes, los aplicadores del derecho, los guardianes de la doctrina,

11 Dado que esta breve descripción de la teoría del campo de Bourdieu puede dar la impresión queésta tiene relación con dos teorías cuyos presupuestos epistemológicos y orientación científicay política son claramente distintos a los nuestros y a los del propio Bourdieu –esto es, la teoríade sistemas de Luhmann y la teoría de juegos en economía—, es importante hacer un par deaclaraciones. De una parte, como el mismo Bourdieu lo anota en su trabajo sobre el derecho(Bourdieu 2000, 160), su teoría se diferencia de la de Luhmann en cuanto ésta afirma el carácter“autorreferencial” del derecho y, por tanto, pierde de vista las conexiones múltiples que lasinstituciones jurídicas tienen con las de los campos político y económico. De otra parte, a pesarde la aparente similitud entre la metáfora del “campo” en Bourdieu (en la que los actores luchanpor los privilegios del campo) y la del “juego” de la teoría económica de elección racional (en laque los jugadores compiten por la maximización de su utilidad), de hecho se trata de dos teoríasdiametralmente opuestas. En tanto que para Bourdieu los actores están condicionados por laestructura jerárquica del campo (que ellos no controlan), en la teoría de juegos no caben lasideas de estructura y de jerarquía, en tanto se supone que todos los jugadores se encuentranen una situación similar y que no existen condicionantes estructurales que afecten sus eleccio-nes racionales.



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los educadores y los grupos de interés. Los creadores son las personasinvestidas de autoridad para establecer o modificar normas jurídicasgenerales. Los legisladores pueden ser de muchas clases, desde parla-mentarios hasta miembros de consejos indígenas, pasando por líderesautocráticos de todo tipo. Los practicantes son todos aquellos que pres-tan asesoría jurídica a individuos o instituciones que participan en dis-putas o trámites jurídicos, tales como los abogados profesionales o losasesores informales que cumplen funciones similares. Los aplicadoresdel derecho son los encargados de decidir casos concretos a la luz de lasnormas pertinentes; entre ellos se encuentran los jueces, los árbitros ylos líderes de comunidades o grupos étnicos que tienen un régimenjurídico propio. Los guardianes de la doctrina son los responsables dela construcción y conservación sistemática del conjunto de conceptos ysoluciones a casos concretos sobre el que está fundada la práctica jurí-dica; entre ellos están los académicos, los jueces y los abogados que,desde sus distintas posiciones, contribuyen a la sistematización de ladoctrina. Los educadores son todos aquellos que, desde diferentes posi-ciones (profesor, socio senior de una oficina de abogados, autoridad co-munitaria, etc.), se encargan de difundir el habitus, las normas y lasdoctrinas del campo jurídico al que pertenecen. Los grupos de interésson todas aquellas colectividades que, con el fin de impulsar sus objeti-vos, utilizan estrategias jurídicas tales como el cabildeo, el litigio o lanegociación; algunos de ellos son las asociaciones de empresarios, lospartidos políticos y organizaciones no gubernamentales de todo tipo.

2. Los privilegios por los que luchan los actores del campo jurídico son dediversa índole. Para Trubek y Dezalay (1997, 11), los más importantesson “el éxito financiero y la posición o el prestigio dentro del campo.” Aestos dos privilegios es necesario añadir el que, de acuerdo con Bourdieu(2000, 212), es característico del campo jurídico: la posibilidad que tie-nen los actores de imponer mediante el poder del derecho “una repre-sentación oficial del mundo social que sea conforme a su visión delmundo y favorable a sus intereses”. En otras palabras, los actores jurí-dicos buscan consagrar bajo las formas jurídicas generales (leyes, sen-tencias, prácticas informales obligatorias, etc.) las condiciones quepermiten el avance de los intereses particulares que defienden o repre-sentan.

3. Los capitales que para tal efecto despliegan los actores pueden ser eco-nómicos (v. gr., dinero para costear la defensa en un litigio), culturales(v. gr., credenciales educativas para hacer prevalecer una doctrina) osociales (v. gr., prestigio profesional para acceder a una posición domi-nante en el campo).Como se puede advertir en esta somera explicación de la idea de campo

jurídico, este marco analítico permite entender en términos amplios el





derecho y explorar las relaciones que existen entre los actores, su distribu-ción en la jerarquía del campo, las ideas y símbolos que son utilizados enlas luchas por los privilegios, los instrumentos jurídicos a los que acudenlos actores o que resultan de la lucha entre éstos, y los capitales que pre-valecen en el campo. El análisis de este conjunto de factores permite carac-terizar un campo jurídico –local, nacional o global– y examinar sutransformación a través del tiempo. Por ejemplo, de esta forma es posiblecomparar campos jurídicos como los europeos, donde los actores preponde-rantes han sido tradicionalmente una élite de académicos con capacidad yprestigio para establecer doctrina, con campos jurídicos como el estadouni-dense, donde los protagonistas han sido los abogados litigantes y los jueces(Trubek y Dezalay 1997).

De la misma manera se puede afirmar que los campos jurídicos latinoa-mericanos se caracterizan por una cierta combinación de actores, privile-gios y capitales que ha dado lugar a los fenómenos sociales y jurídicos quepresentan en la región unos contornos singulares. En este sentido, conbase en el marco analítico explicado en líneas anteriores, las preguntascentrales de este ensayo son las siguientes: ¿cuáles son los rasgos carac-terísticos de los campos jurídicos latinoamericanos12? y ¿qué factores ex-plican esos rasgos? Para responder estas preguntas, utilizamos unaaproximación que, en consonancia con el marco analítico, hace énfasis enla indagación empírica con base en las herramientas de las ciencias socia-les y la historia. Esto se debe a que, en nuestra opinión, una sociologíacomparada de los campos jurídicos contemporáneos debe ser a la vez unahistoria comparada de los mismos, dado que las diferencias entre aquéllosobedecen en buena medida a trayectorias históricas diversas.

En la sección introductoria propusimos tres rasgos que consideramoscaracterísticos de los campos jurídicos latinoamericanos: la pluralidad, laineficacia y el autoritarismo. En la segunda y tercera sección los examina-

12 Hablamos de “campos jurídicos latinoamericanos” porque, a pesar de la creciente integraciónde los mismos debida a los procesos asociados con la globalización —algunos de los cuales seránobjeto de análisis en una sección posterior de este trabajo—, es claro que no existe hasta elmomento un “campo jurídico latinoamericano”, es decir, un campo jurídico con actores,capitales y privilegios a escala regional. De hecho, los campos jurídicos contemporáneos alrede-dor del mundo siguen operando fundamentalmente en escalas nacionales y locales, a pesar dela consolidación gradual de campos jurídicos regionales (cuya expresión más desarrollada es elderecho de la Unión Europea) e incluso globales (v.gr., el derecho comercial internacionalconsagrado por la Organización Mundial del Comercio). Por esto, los rasgos que proponemosen relación con los campos jurídicos latinoamericanos deben entenderse como característicascomunes a campos jurídicos nacionales y locales dentro de la región, y no como notas de uncampo jurídico regional. Esto no significa, sin embargo, que dichos campos nacionales y localessean autónomos en relación con fenómenos que ocurren en las escalas regional y global. Dehecho, como lo explicamos más adelante con base en la teoría del sistema mundial, la evoluciónhistórica y los contornos actuales de dichos campos no pueden ser entendidos si no se tiene encuenta su inserción en campos sociales regionales y globales.



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remos con detenimiento. En este punto, sin embargo, es necesario haceralgunas precisiones sobre el significado de estos rasgos con el fin de aclararnuestro argumento. La pluralidad consiste en la coexistencia de múltiplescampos jurídicos en un mismo espacio y tiempo (v. gr., en un mismo país).El estudio de este tipo de coexistencia –bajo el nombre de “pluralismo jurí-dico”– es, de hecho, uno de los temas centrales en la bibliografía sociojurídicade la región (Wolkmer 1994, Azuela 1993, Palacio 1993), que incluye análi-sis de prácticas sociales en las que conviven y chocan campos jurídicosestatales y no estatales (v. gr., los de comunidades indígenas o los impues-tos por grupos armados paraestatales en las zonas que controlan). Dadoque, como lo ilustra el último ejemplo, los campos jurídicos que constitu-yen el fenómeno de pluralismo pueden ser altamente autoritarios, evita-mos el término “pluralismo” –que tiende a darle una connotación positivainequívoca al fenómeno– y utilizamos, en cambio, el término “pluralidad,”que no tiene esta connotación (Santos 1998a). La ineficacia hace alusión ala diferencia entre lo establecido por el derecho, de un lado, y la conductade los actores del campo jurídico y de la ciudadanía en general, del otro.Como se verá en detalle más adelante, se trata de la brecha entre norma ypráctica, de la escasa penetración del derecho –particularmente del dere-cho estatal– en la práctica social cotidiana. Finalmente, el autoritarismoconsiste en el uso frecuente de la fuerza y de procedimientos autocráticospor parte de los creadores y aplicadores del derecho. Como explicaremosen las siguientes secciones, la creación y aplicación autoritaria del derechopuede tener lugar o bien a través de la ruptura del ordenamiento jurídico obien a través del uso sistemático de mecanismos excepcionales (v. gr., po-deres de estado de excepción) contemplados por el mismo ordenamiento.

Antes de cerrar el marco analítico y entrar en el análisis detallado deestos rasgos, es necesario hacer una precisión sobre el alcance y orienta-ción de esta caracterización. Dado que los términos autoritarismo, inefica-cia y pluralidad tienen una carga emotiva negativa (especialmente los dosprimeros), se podría pensar –como lo hacen algunos de los autores de lossiguientes capítulos de este volumen– que nuestra tesis está inspirada porla visión tradicional y unilineal del desarrollo económico y jurídico acogidapor escuelas de pensamiento que han tenido un impacto importante enAmérica Latina, tales como la de derecho y desarrollo en los sesenta ysetenta13, y el neoinstitucionalismo contemporáneo (Kalmanovitz 2001,Alesina 1997). De acuerdo con esta visión, los campos jurídicos de la perife-ria en general y de América Latina en particular adolecen de fallas, queresultan de políticas jurídicas inadecuadas que impiden el desarrollo eco-nómico y social, entre las que se encuentran la pluralidad, el autoritarismo

13 Sobre el pensamiento y los programas de derecho y desarrollo en América Latina, véaseRodríguez (2001a).





y la ineficacia. En esta perspectiva, entonces, los campos jurídicos latinoa-mericanos son copias defectuosas o formas germinales de los campos jurí-dicos de los países desarrollados. Estos últimos campos, a su vez, son vistoscomo tipos ideales porque facilitaron exitosamente el desarrollo económi-co en los países del centro.

Nuestra caracterización apunta en la dirección opuesta, por tres razo-nes distintas que deben ser enfatizadas en vista de la lectura (inadecuada,a nuestra manera de ver) que de ella hacen algunos de nuestros críticos enlos siguientes capítulos. En primer lugar, los rasgos que proponemos in-tentan captar, desde un punto de vista descriptivo, la especificidad de loscampos jurídicos en la región. Por lo tanto, la alusión a la ineficacia, lapluralidad y el autoritarismo no debe ser vista como una afirmaciónvalorativa, esto es, como una forma de contraponer estas características auna situación ideal de eficacia, homogeneidad y democracia jurídicas quesupuestamente existiría en los campos jurídicos del centro del sistemamundial. Nuestro argumento se basa, entonces, no en esta comparacióndiscutible, sino en la afirmación según la cual dichos rasgos tienen unasconnotaciones particulares y una estabilidad histórica tal en los camposjurídicos de América Latina que pueden ser propuestos de forma plausiblecomo características de dichos campos. En segundo lugar, los rasgos men-cionados deben ser entendidos como tendencias, no como fenómenos gene-ralizados. La presencia histórica notoria de situaciones de pluralidad,ineficacia y autoritarismo jurídicos en la región no significa, por supuesto,que el derecho siempre y en todos los ámbitos sociales haya sido plural,ineficaz y autoritario. En el caso de la ineficacia, por ejemplo, es difícilpensar cómo una situación generalizada de incumplimiento de la ley ha-bría podido mantenerse sin que la sociedad colapsara. Lo que ha sucedido,entonces, es que junto a la tendencia de ineficacia han existido situacionesen las que el derecho oficial y extraoficial ha sido altamente eficaz. Así, porejemplo, la instauración y el mantenimiento de las dictaduras en la regiónen la segunda parte del siglo XX se basaron en buena medida en la aplica-ción férrea de normas jurídicas oficiales autoritarias que consagraban for-mas de control social de los grupos de oposición (Vieira 1988, Nino 1995).Así mismo, el fenómeno masivo de las viviendas informales en las barriosmarginales de las ciudades latinoamericanas no habría sido posible si nohubiese surgido un derecho informal de la propiedad y del trabajo coopera-tivo cuya eficacia garantizara las condiciones necesarias para la conviven-cia de los habitantes de dichos barrios y facilitara su acción colectiva paradefender la ocupación de los terrenos y exigir eventualmente al Estado lalegalización de sus viviendas (Fernandes 1998, 1999; Chirinos y De la To-rre 1993). En tercer lugar, concebimos los rasgos mencionados no comoresultados puramente contingentes de las políticas que los gobiernos de laregión han adoptado a través de la historia, sino como producto de factores



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estructurales de los campos sociales de América Latina. Los campos socia-les en general y los jurídicos en particular tienen estructuras consolidadasa través de la historia que limitan el margen de maniobra de los actores,incluyendo los gobiernos. Los campos jurídicos, como se vio anteriormen-te, son el producto de la influencia mutua entre la estructura del campo yla acción de quienes hacen parte de él. Por tanto, si bien los rasgos men-cionados tienen conexión directa con decisiones tomadas por actores delcampo –los gobiernos nacionales al crear derecho, los organismos interna-cionales al imponer programas de reforma judicial, los abogados locales aladoptar ciertas formas de ejercicio profesional, etc.–, dichas decisiones seenmarcan en una estructura conformada por macrovariables históricas detipo económico, cultural, social y político. En este sentido, cualquier expli-cación que, como la que ofrecemos en este trabajo, intente dar cuenta dedicha estructura debe explicitar las variables que la componen. En lo quequeda de esta sección asumimos esta tarea con el fin de completar el mar-co analítico que sirve de base a las secciones posteriores de este ensayo.

En su estudio sobre la globalización del derecho, Santos (1998a) ha pro-puesto un conjunto de macrovariables que busca explicar la estructura delos campos jurídicos contemporáneos. Dichas variables conforman un mar-co explicativo cuya orientación crítica y complejidad analítica lo hacen muyútil para nuestra indagación. Para Santos, el análisis comparativo de loscampos jurídicos requiere el estudio de tres factores: la posición de losdistintos países y regiones en el sistema económico mundial, la ruta deentrada de estos a la modernidad, y la familia y la cultura jurídica predomi-nantes en ellos. En conjunto, estos factores explican el recorrido históricoy las configuraciones contemporáneas de los distintos campos jurídicos al-rededor del mundo. Veamos en mayor detalle cada uno de estos factores.

Como lo han puesto de presente la teoría del sistema mundial(Wallerstein 1979) y, en América Latina, la teoría de la dependencia (Cardosoy Faletto 1969), la posición de un país en el sistema capitalista mundial(esto es, el sistema mundial de acumulación basado en la división del tra-bajo y las relaciones políticas asimétricas entre el centro, la semiperiferiay la periferia) tiene múltiples repercusiones, entre las cuales se destacanla fortaleza interna y externa del Estado (y, por tanto, del régimen jurídicoestatal) y el grado de polarización social al interior de cada país. En elámbito jurídico, la ubicación de un país en el centro, la semiperiferia o laperiferia incide directamente, entre otras cosas, en la capacidad del Estadopara establecer soberanamente las normas de su sistema jurídico, en eluso de legislación represiva para contrarrestar la debilidad estructural delEstado (especialmente en la semiperiferia y la periferia) y en la actitud delos ciudadanos frente a la ley (que en contextos de alta polarización socialtiende a ser vista como instrumento de dominación social y, por tanto,como objeto de resistencia). Como lo anuncia esta enumeración y se verá





en detalle más adelante, el hecho de que los países latinoamericanos ha-yan estado ubicados históricamente y continúen ubicados en la semiperiferiay la periferia ha tenido un impacto directo en el surgimiento y la evoluciónde las manifestaciones de la pluralidad, el autoritarismo y la ineficacia quecaracterizan los campos jurídicos en la región.

Además de los factores económicos, existen otros de naturalezasociocultural que contribuyen a moldear los campos jurídicos y que respon-den a las trayectorias históricas de los distintos países y regiones. De acuerdocon Santos (1998a), estos factores resultan de la ruta de entrada a la mo-dernidad, esto es, la forma como el país o región bajo estudio (en este caso,América Latina) ha asimilado el proyecto sociocultural de la modernidad.Siguiendo a Thernborn (1992), Santos distingue cuatro vías de entrada a lamodernidad: la ruta original europea, la de los nuevos mundos (v. gr., Amé-rica), la zona colonial (v. gr., buena parte de África y el subcontinente indio)y la modernización defensiva (v. gr., la promovida por las élites en China yJapón). Dejando de lado los detalles, destacamos dos elementos centralesde esta clasificación. De un lado, como Santos lo subraya, la posición histó-rica de la ruta europea es asimétrica en relación con la de las demás rutas:

Para los países no europeos, la modernidad nunca fue un proyectosociocultural amplio. Fue una experiencia parcial y, en gran medida,dolorosa, de contacto e intercambio desiguales. Debido a su posiciónen el sistema mundial, tales países no fueron capaces, en general, deestablecer el programa o el ritmo de la modernidad y sólo en ungrado muy limitado pudieron modificarla en su beneficio. (Santos1998a, 74).

En segundo lugar, la ruta de los nuevos mundos –la ruta de la conquis-ta y el genocidio, seguida por la Colonia y la Independencia– dejó huellasque salen a flote en las prácticas y la cultura jurídicas contemporáneas enla región. Como el mismo Santos lo explica, “...las diferentes rutas de en-trada a la modernidad occidental condicionaron los procesos subsiguientesde estructuración social, desarrollo cultural, construcción de la nación yconstrucción del Estado. Dichas rutas son, en consecuencia, marcas histó-ricas que salen a la superficie, algunas veces de manera intempestiva...”(Santos 1998a, 74). Como mostraremos a lo largo de este ensayo, las mar-cas históricas dejadas por la forma como el proyecto de la Ilustración fueasimilado en América Latina son claramente reconocibles, por ejemplo, enlas percepciones y la actitud de los latinoamericanos frente al derecho y enla notable pluralidad jurídica existente en la región.

Finalmente, un estudio comparado y crítico de los campos jurídicoscontemporáneos requiere el análisis de las diversas familias y culturasjurídicas que han sido el objeto tradicional del derecho comparado. Másallá de los detalles de los intensos debates sobre las diferentes tipologíasofrecidas por los comparatistas (Zweigert y Kotz 1987) y de las objeciones



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certeras contra el parroquialismo y eurocentrismo del derecho comparadoen general (Twining 1999), el aporte de estos estudios a la caracterizaciónde los campos jurídicos en general, y a la del campo jurídico latinoamerica-no en particular, radica en que con ellos se incluyen en el análisis variablestales como el tipo de razonamiento jurídico prevaleciente, el papel del juezy del abogado, la forma como se enseña el derecho y la jerarquía de susinstancias productoras. La naturaleza de todos estos factores depende engran medida de la familia jurídica –románica, germánica, angloamericana,nórdica, socialista u “otra”, de acuerdo con la clasificación más difundida(Zweigert y Kotz 1987)– a la que pertenezca el sistema jurídico de un paísdado. En América Latina, el transplante masivo de las leyes españolas yposteriormente de los pilares del sistema jurídico francés implicó la intro-ducción de las prácticas y cultura jurídicas propias de la familia románica.Como explicaremos en las páginas siguientes, la forma como fueron asimi-lados los elementos centrales de la tradición románica en América Latinaayudan a explicar –junto con fenómenos recientes como la creciente in-fluencia del derecho estadounidense– algunas de las manifestaciones con-temporáneas de la pluralidad, el autoritarismo y la ineficacia del derecho.

En resumen, un marco analítico que combine el estudio de la posiciónde América Latina en el sistema capitalista mundial, la ruta de entrada deésta en la modernidad, y la familia y cultura jurídicas predominantes enella, es útil para comprender las características de los campos jurídicoslatinoamericanos. En lo que sigue nos apoyaremos en este marco analíticopara detectar y explicar tres fenómenos sobresalientes del derecho enAmérica Latina: la pluralidad, la ineficacia y el autoritarismo del derecho.Para ello, comenzamos por explorar las raíces históricas de estos fenóme-nos y enfatizamos el papel de los tres elementos del marco analítico men-cionado. En una sección posterior extendemos este análisis a los camposjurídicos contemporáneos en América Latina.

LOS ORÍGENES DECIMONÓNICOS DE LOS CAMPOSJURÍDICOS EN AMÉRICA LATINA

La actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Porun lado, tenemos la idea de que el destino social está encadenado a decisio-nes jurídicas cruciales sin las cuales la sociedad caería dentro de la anar-quía y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento deindependencia frente al derecho oficial, que ocasionalmente toma la formade rebeldía, o de una reivindicación de “derecho natural”, que justifica elhecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. Así, enAmérica Latina el derecho suele ser percibido no sólo como un instrumen-to de dominación de clase sino también como una fórmula futura para la





redención social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza, todo elloen una especie de división temporal entre el contexto presente del indivi-duo bajo los efectos de la dominación y la sociedad futura emancipada.

Esta disposición cultural ambivalente frente al derecho con frecuenciaes evocada por escritores, políticos y académicos14. Sin embargo, poco se hahecho por analizar en detalle la cultura jurídica de los países latinoameri-canos. Tampoco ha habido mayor preocupación por encontrar las raíceshistóricas de nuestros campos jurídicos, a pesar de la existencia de impor-tantes estudios históricos del derecho, sobre todo referidos al período colo-nial, que serán comentados en líneas posteriores. Estas raíces sonparticularmente visibles en el periodo de transición hacia la Independenciacuando se recibieron e incubaron las ideas revolucionarias de mediados yfinales del siglo XVIII provenientes de Europa y Estados Unidos, las cualesse unieron en intrincadas mezclas con la tradición jurídica española. Estono significa, desde luego, que el período colonial no sea importante paradesentrañar tales raíces. Por el contrario, significa que la importancia delos campos jurídicos coloniales se aprecia de manera particularmente claraen la época en la cual dichos campos entraron en crisis. Aquí no pretende-mos desentrañar estas raíces de forma exhaustiva. Sólo intentamos esta-blecer algunas relaciones y hechos significativos para la comprensión deeste fenómeno sociojurídico, de tal manera que en el futuro puedan darlugar a estudios históricos más profundos.

La falta de experiencia política y administrativa de las colonias hispáni-cas creó a principios del siglo XIX la necesidad de adoptar modelos de orga-nización política provenientes de otras revoluciones y determinó una especiede hipercentralidad del tema constitucional en el debate político (Ocampo1983, 42), que está en el origen de una larga tradición latinoamericana demaridaje entre política y derecho15. Ahora bien, la recepción de las ideolo-

14 Sin embargo, el tema apenas se menciona; véanse, por ejemplo, O´Donnell (1999), Nino (1989,1992), Keen (1996), Linz y Stepan (1996).

15 Esta tradición se originó en la necesidad que tenían los próceres de la Independencia de utilizarel derecho como herramienta de construcción de la nación y de la ciudadanía. La ausencia deuna participación política organizada, por ejemplo a través de partidos políticos fuertes y conarraigo social, determinó desde los inicios del período republicano un traslado de la funciónpolítica de articulación social propia del sistema político, al discurso jurídico y más concretamen-te al diseño constitucional (Romero 1978, 76). Esta práctica sigue presente en América Latina:recurrir a las reformas constitucionales es todavía una solución política frecuente para resolverlas deficiencias de una democracia representativa fuerte. Algo diferente sucedió en el procesode independencia de las 13 colonias inglesas en el norte de América. El hecho de que los ingleseshubiesen permitido una cierta autonomía política a las colonias (Jacobson 1932), ligado a unacierta homogeneidad cultural y económica de los colonos, favoreció el trámite pacífico de lastensiones políticas propias del proceso revolucionario. Mientras en el sur del continente habíaenormes dificultades para impedir tanto el resurgimiento de las formas autoritarias de podercomo la caída en la guerra civil, en el norte se consolidaba un complejo pacto social de demo-cracia restringida por procedimientos institucionales de corte aristocrático (Jacobson 1932,164y ss.).



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gías y las instituciones revolucionarias no se hizo de manera directa, nihomogénea ni pacífica. El predominio ideológico y político de este ideario,sobre todo en ámbitos urbanos, no debe ocultar la relativa permanencia delos contenidos prescritos por el derecho indiano y la continuidad de lasprácticas sociales e institucionales que rodeaban su aplicación (Ortiz Caba-llero 1989, Góngora 1951, Colmenares 1993).

En América Latina, por lo menos tres hechos caracterizaron la recep-ción del ideario revolucionario, y de las instituciones jurídicas de la familiarománica anejas a aquel, así como su precaria influencia y su incapacidadpara transformar la realidad social y política cuando llegó la Independen-cia. Ellos son: 1) la pobre incidencia social de los cambios económicos, polí-ticos, jurídicos y culturales que el nuevo ideario y las nuevas institucionesjurídicas y políticas trataron de generar, con lo cual se dejó intacto el fenó-meno colonial de pluralidad jurídica; 2) el autoritarismo político y jurídicode las nuevas instituciones propuesto por los líderes de la Independencia,que dejó intacto el fenómeno colonial de la desobediencia velada a normasautoritarias, y 3) la constante utilización de la práctica de creación y refor-ma del derecho con propósitos de legitimación institucional, más que deeficacia social, con lo cual se dejó intacto el fenómeno colonial de la inefica-cia instrumental del derecho. Veamos en mayor detalle cada uno de ellos.

En primer lugar, la incapacidad del nuevo derecho republicano parapermear el tejido social no era un fenómeno nuevo. Esta incapacidad veníadesde la Colonia. Dado que la región entró a la modernidad sociocultural yjurídica por la ruta de la colonización y del transplante de las institucionesy la cultura europeas, desde un comienzo fue evidente el choque entredicho transplante y la cultura y las instituciones locales. El derecho produ-cido en España pocas veces era interpretado y aplicado de la manera comohabía sido previsto en la metrópoli16. La extensión de los territorios y ladiversidad cultural de sus poblaciones, así como la falta de recursos econó-micos y la polarización social propias de la semiperiferia y la periferia delsistema mundial, obraron en contra de un derecho hispánico unificado,

16 El ordenamiento jurídico indiano tenía grandes dificultades para permear y determinar larealidad social colonial y en este sentido puede decirse que era ineficaz. Sin embargo, esconveniente diferenciar varios tipos de normas dentro del ordenamiento colonial. Siguiendo aVíctor Tau Anzoátegui (1992), podemos distinguir tres tipos de normas. Las primeras compren-dían aquellas disposiciones emanadas en España del Consejo de Indias o en el siglo XVIII de laSecretaría de Despacho. En segundo lugar estaban las normas recogidas en compilaciones ocedularios, tales como la Recopilación oficial de 1680. Finalmente, estaban las disposicionesimpartidas en América por los virreyes, las audiencias, los gobernadores, alcaldes, cabildos etc.,conocidas como derecho indiano criollo. Es sólo en relación con los dos primeros tipos denormas que podemos hablar de notable ineficacia del derecho indiano. Este atributo tienesentido desde una perspectiva estática a partir de la cual se constata una enorme brecha entrelo prescrito por el derecho producido en España y el derecho aplicado en los territorioscoloniales. Desde una visión dinámica, en cambio, las ideas de adaptación y acomodamiento,ligadas al derecho indiano criollo, dan mejor cuenta de lo que en realidad sucedía.





coherente y eficaz, y en beneficio de un derecho indiano caracterizado porla pluralidad y la flexibilidad (Góngora 1951, 227)17. La ineficacia instru-mental del derecho y la necesidad de adaptar los contenidos del derechohispánico a las condiciones de las colonias crearon prácticas jurídicas frag-mentadas, según las regiones y las épocas, que con frecuencia eran el pro-ducto de la imbricación compleja entre normatividades nativas locales ynormas generales del Estado. Santos (1995, 464) denomina “interlegalidad”este fenómeno para mostrar cómo lo que caracteriza la pluralidad jurídicasuele ser menos la superposición de órdenes o campos autónomos y bienconfigurados que la mezcla, confusión y recreación recíproca entre normasprovenientes de diversos campos18.

La llegada de la Independencia no cambió sustancialmente esta situa-ción. Visto desde la perspectiva del hombre del pueblo y sobre todo delindígena, la idea de un derecho estatal fundado en los derechos naturalesno difería mucho de un derecho también estatal y legitimado en la autori-dad del rey. Ambos sistemas normativos eran objeto de una desconfianzapopular que no se fundaba en el contenido de las normas sino en el hechode que tales normas tuviesen origen en un Estado o un gobierno situado enMéxico, Lima, Bogotá o Madrid, cuya manifestación primordial era el co-bro de impuestos y posteriormente, con la República, el enlistamiento enel ejército. Las revoluciones de independencia y con ellas la nueva éticaciudadana no lograron desterrar la desconfianza frente al derecho que sehabía incubado durante tres siglos de imposición colonial. En síntesis, lacondiciones económicas, sociales y políticas derivadas de la ubicación de laregión en la periferia capitalista y de su entrada al proyecto de la moderni-dad por la vía de la colonización moldearon y limitaron el alcance del nuevoderecho revolucionario, tanto como condiciones similares moldearon y li-mitaron el alcance del derecho indiano durante la Colonia (Góngora 1951,157).

En segundo lugar, la adopción de las ideas emancipadoras de la Ilustra-ción estuvo marcada por el autoritarismo estatal que, de alguna manera,reproducía una tradición española, conservadora, católica e intransigente(Jaramillo y Colmenares 1992, 387), que en los tiempos de la Colonia erajustificada mediante la consigna real de introducir orden y cristiandad encomunidades indígenas más o menos indómitas (Ots y Capdequí 1967, Díaz1989, Góngora 1951). “La ilustración –dice John Lynch– de ningún modoera universal en América, ni tampoco sobrevivió intacta una vez que seimplantó allí, puesto que su expansión, mermada por el conservadurismo ylimitada por la tradición, fue escasa” (Lynch 1987, 35). La tradición conser-

17 Para Góngora (1951), la institución de la encomienda ilustra de forma paradigmática lo flexibley variable que era el derecho indiano.

18 Véase en el mismo sentido Garrido (1993, 65).



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vadora no sólo dio lugar a la justificación pura y simple del autoritarismojurídico, sino también a discursos políticos híbridos a partir de la Ilustra-ción y destinados a la defensa de la monarquía19.

Pero el autoritarismo no siempre tenía origen conservador; en ocasio-nes se fundaba en la necesidad de o bien producir una rápida transforma-ción igualitaria desde el Estado o bien de crear una cultura nacional unitaria.Así, por ejemplo, de las ideas rousseaunianas casi metafísicas, casi sagra-das de “volonté générale” y “soberanía popular” surgieron dos tipos de plan-teamientos políticos revolucionarios. Por un lado, estuvieron aquellos líderespolíticos radicales que, muy influenciados por el pensamiento jacobino,defendían la idea de que todo el poder debía ser entregado al pueblo y queuna nueva era social y política debía ser construida a partir del derrumbedel ancien régime20. Otros, en cambio, estimaban que la interpretación ra-dical de la soberanía popular era inadecuada dadas las condiciones de atra-so, dispersión cultural, marginalidad e inexperiencia política del pueblo yque, en consecuencia, debería crearse un Estado fuerte, una especie deEstado de excepción, que pudiera facilitar la transición hacia el Estado-nación y la democracia21. La lectura de los autores de la Ilustración confrecuencia sirvió para legitimar un cierto despotismo ilustrado que se jus-tificaba en (y al mismo tiempo causaba) la ausencia de una modernidadconsolidada (Jaramillo Vélez 1998; Jaramillo Uribe 1997, 160). Por esta víase fomentó el caudillismo22 y el voluntarismo político, cuya manifestaciónmás reciente se encuentra en los regímenes llamados populistas (Touraine1988).

El nuevo autoritarismo rápidamente reactivó las prácticas intrincadasy sutiles de desobediencia y de engaño a las autoridades legales, prácticasque venían desde los tiempos de la Colonia23. El instinto de conservación de

19 Este es el caso de Gaspar Melchor de Jovellanos cuando defiende la idea de soberanía indivisibleal estilo Rousseau para justificar la autoridad del rey; al respecto, véase Romero (1985, XV).

20 Véase, por ejemplo, el discurso denominado “Plan político” de José María Morelos en 1813, endonde defiende la idea de destruir todo lo que tenga relación con el antiguo régimen, incluidala poca industria existente. Igualmente, véanse la “Proclama” del chileno Camilo Henríquez(1811) y los discursos del argentino Bernardo de Monteagudo.

21 Véanse, por ejemplo, el Manifiesto de Cartagena de Simón Bolívar y el discurso de AntonioNariño en la apertura del Colegio Electoral de Cundinamarca el 13 de junio de 1813.

22 Para Lynch, “el caudillo era un jefe regional que derivaba su poder del control que tenía sobrelos recursos locales, especialmente las haciendas, lo que le otorgaba acceso a hombres yprovisiones. El caudillismo clásico adoptaba la forma de bandas armadas regidas por relacionespatrón-cliente, unidos por los lazos personales de dominio y sumisión y por el deseo común deobtener riqueza mediante el uso de las armas” (Lynch 1987,147).

23 La desobediencia no siempre se limitó a prácticas sutiles e individuales. En el caso de la NuevaGranada, por ejemplo, McFarlane (1984) muestra cómo la legislación sobre rentas fue pocoacatada, particularmente la relativa al aguardiente. Esto explica que las leyes restrictivas emana-das del gobierno peninsular fueran bien recibidas en las colonias, como consecuencia de lacerteza en su ineficacia futura.





las mayorías indígenas frente al autoritarismo español había creado unaactitud individual y social de desacato soterrado al derecho y a todo loordenado por las autoridades coloniales24. En términos de la teoría del campojurídico, una estrategia común de los actores subordinados del campo erano rebelarse abiertamente pero tampoco obedecer incondicionalmente.Expresiones jurídicas tradicionales tales como “el derecho es para los deruana”, “hecha la ley, hecha la trampa”, son manifestación de prácticasengendradas de manera subrepticia para contrarrestar el autoritarismoahora español, ahora criollo25; ellas siguen latentes hoy en día en las acti-tudes compartidas –el habitus del que habla Bourdieu– de los actores jurí-dicos de la región26. Esta actitud de legítima defensa frente al derecho, enalgunos, y de táctica de oposición o simple desacato, en otros, configura unpanorama general de desconocimiento del derecho y de precariedad de supoder regulador27. La Independencia no cambió esta actitud rebelde frenteal derecho.

En tercer lugar, la lectura de los autores de la Ilustración y de losacontecimientos revolucionarios en Francia y Estados Unidos dieron lugara un debate esencialmente ideológico, abstracto e ineficaz que se desarro-lló fácilmente entre intelectuales afrancesados. La difusión de las ideasemancipadoras se limitó, por lo menos en el inicio de los acontecimientos

24 Según José Luis Romero, esta era una actitud derivada de esa veta política de tradición medievalque afloraba por entre la trama del orden absolutista de los Austria, que contenía los elementosde la democracia villana que reivindicarían Lope de Vega y Calderón. “Se acata pero no secumple” fue la norma castiza que fijaba los límites de la desobediencia dentro del sistema(Romero 1985, XVI).

25 El incumplimiento de la legislación española en Indias es un fenómeno complejo. Los reyes deEspaña querían tener en sus manos todo el control político-administrativo del nuevo mundo,pero al mismo tiempo se veían obligados a dotar a las autoridades coloniales de cierta autono-mía para que pudieran gobernar con eficacia (Ots y Capdequí 1967, 89). Fue así como secrearon fórmulas flexibles de aplicación del derecho para hacer más libre y viable su aplicacióny hacer más gobernable un territorio que entrañaba tanta pluralidad. Una de esas medidas fuela fórmula de “se acata pero no se cumple”, también denominada sobreseimiento, que permitíaal funcionario suspender una norma sin desacatarla cuando creía que su ejecución podíaacarrear graves perturbaciones sociales (Díaz 1989, 68). El rey podía o bien aprobar la resolu-ción suspensiva adoptada o, por el contrario, reiterar su ejecución. El acatar pero no cumplir noindicaba el libre paso para proceder arbitrariamente, ni mucho menos para desobedecer; setrataba simplemente de una facultad suspensiva. Según Romero (1985, 61), la fórmula de “seacata pero no se cumple” fue norma castiza que fijaba los límites de la desobediencia dentro delsistema: “Aunque pudiera costarle la cabeza al desobediente, de acuerdo con esta formula éstepodía morir como leal vasallo y buen cristiano”.

26 Véanse Keen (1996) y Morse (1974). Uno de los personajes de Alfredo Molano en su libro Asímismo señala lo siguiente: “las leyes son la ocasión del soborno, hay que hacerlas cumplir paraelevar la mordida. Si la ley no se respeta, el sistema se derrumba” (1993, 89). De otra parte,O´Donnell (1999) ha mostrado cómo éste no es un fenómeno exclusivo de América Latina.

27 En relación con la Nueva Granada, Garrido sostiene que allí existía una marcada desobedienciaa la autoridad y al derecho: “desde los inicios del periodo colonial tanto los españoles como loscriollos recientes en América rehusaban a aceptar la autoridad de los recién llegados de Españay enfatizaban en cambio sus lazos directos con el rey” (Garrido 1993, 29).



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de la emancipación, a un pequeño grupo de criollos blancos e intelectualesubicados en los principales centros urbanos: Bogotá, México, Caracas, Lima,entre otros pocos (Romero 2001)28. La alianza entre las élites criollas y lasclases subalternas contra el enemigo español era más simbólica y coyuntu-ral que otra cosa. Entre los intereses de, por un lado, los criollos que difun-dían el pensamiento de la Ilustración para separarse de España y, por elotro, el pueblo raso que utilizaba los símbolos emancipadores de dicho pen-samiento para manifestar su rebeldía contra los españoles opresores, ha-bía muy poca unidad (König 1994, 512). Esto hizo que los acuerdos jurídicosexpresados en constituciones y códigos tuvieran como mayor aliciente lasuperación ideológica del ancien régime y del enemigo español, y que sustérminos fueran demasiado generales y abstractos para superar la polari-zación social y producir transformaciones políticas o sociales29.

De otra parte, los líderes criollos de la emancipación, tal como sus maes-tros, tenían un franco desprecio por los problemas de la implementación ode la eficacia de las ideas políticas30. Una vez encontrada la verdad, pensa-ban, el resto vendría por añadidura31. Las exigencias de la Independenciano daban tregua y la necesidad de un discurso con vocación nacional einstitucionalmente eficaz era apremiante. Aquí también la simplicidad ycontundencia del ideario revolucionario francés facilitó su utilización po-lítica: los conceptos de “voluntad general”, “soberanía”, “derechos del hom-

28 Esto es especialmente significativo si se tiene en cuenta que, según Alexander von Humboldt(1991), a finales del siglo XVIII de los casi 19 millones de habitantes que tenía el continente sóloalgo más de tres millones eran blancos. El resto de la población era iletrada y no fue parte activadel proceso de recepción y discusión de estas ideas. Sin embargo, esto no significa que las ideasrevolucionarias hubiesen sido ajenas a las clases subalternas. Los ideales revolucionarios y parti-cularmente los que venían de Francia tuvieron mucho efecto en el fortalecimiento de la con-ciencia popular de rebeldía y oposición a la autoridad española (Aguilera y Vega 1998). Lacontundencia y simplicidad de sus principios políticos —sobre todo aquéllos ligados a las ideas desoberanía popular e igualdad— respondían bien a un malestar popular muchas veces cercano alodio y a la necesidad de satisfacer una pulsión de venganza, represada durante siglos, contra elpoder blanco y español.

29 Esto, de otra parte, obedece a un fenómeno más general: mientras más heterogéneo y jerarqui-zado es un conglomerado social, más general e ideológico es el contenido de un eventualcontrato social o acuerdo constitucional; esto se origina en la necesidad política de abarcar, uocultar, las diferencias sociales y políticas en un mismo discurso.

30 “En los grandes debates alrededor de los destinos públicos —dice Jaramillo Vélez (1998, 96)— seconstata desde un principio el divorcio entre el postulado acogido en la Carta Magna, en lostextos, en los tratados de derecho público, en las proclamas, y la realidad o la práctica social,impregnadas por la inercia de una sociedad señorial que se resistía por todos los medios a losesfuerzos de la modernización”.

31 Tocqueville criticaba en los siguientes términos esta mistificación de las grandes ideas y estedesprecio por los asuntos de gobierno, muy propios de la Revolución Francesa: “La mismacondición de estos escritores les predisponía a abrazar las teorías generales y abstractas enmateria de gobierno y a confiar en ellas ciegamente. Viviendo tan alejados de la práctica,ninguna experiencia venía a moderar su natural ardor…” (1998, 223). Críticas similares contrael racionalismo político están presentes en Burke (1912), entre otros.





bre”, “ley” y “ciudadanía” fueron utilizados por los artífices de la Inde-pendencia para construir la nación a partir de los fragmentos dejados de lamano de los españoles (Jaramillo Uribe 1997, Jaramillo Vélez 1998). Habíaun cierto consenso en la mayor admiración que producían las revolucionesinglesa y americana, pero ninguno de los idearios políticos y modelos decampo jurídico provenientes de estas revoluciones tuvo tanto impacto comoel ideario y el campo jurídico franceses. Esto se debe quizás al carácterparticular, histórico y en buena parte intransferible de los debates anglo-sajones. Sir Edward Coke fue tan importante para el constitucionalismomoderno como Rousseau o Sieyes; sin embargo, era muy difícil trasladarlas ideas de Coke sobre el common law al debate constitucional latinoame-ricano. Antonio Nariño tradujo la Declaración de los Derechos del Hombrey del Ciudadano y no el Bill of Rights inglés de 1689 ni la Declaración deIndependencia Americana de 1776 porque el tenor universalista y raciona-lista de los enunciados de la primera estaba llamado a tener mucho másimpacto político y sentido revolucionario que los enunciados en buena par-te locales e históricos de los documentos anglosajones.

La selección de los modelos constitucionales y de sus respaldos ideoló-gicos en América hispánica estaba más fundada en las necesidades de legi-timación política que en su efectividad instrumental (Ortiz 1989). En otraspalabras, el problema de la efectividad jurídica de tales modelos estabasupeditado al logro de su efectividad política. Esto no era un simple capri-cho de los líderes políticos de la emancipación sino algo derivado de laconcepción misma del derecho, entendido como fruto del ente abstracto dela soberanía popular, ella misma encarnada o representada en los legisla-dores y gobernantes. Esto también sucedía en los tiempos de la Colonia,como lo muestra Ots y Capdequí, quien, al referirse a las Leyes de Indiasredactadas por moralistas y teólogos más que por juristas, sostiene que “seacusa en ellas sobre todo al abordar el difícil problema del indio, un tono deplausible elevación moral, pero se desconocen al propio tiempo, o se tratande soslayar, ineludibles imperativos económicos y sociales” (1993, 13)32. Sóloun derecho flexible en su interpretación y aplicación podía mantenerseformalmente en pie, no obstante su distancia frente a la realidad social. Labrecha entre el derecho escrito y la realidad no parece pues ser una disfuncióno una falla de estos modelos sino su elemento característico en la medidaen que, por un lado, la producción del derecho obedece ante todo a propósi-

32 Otros autores hacen énfasis en la ineficacia del derecho indiano; véase, por ejemplo, OrtizCaballero, 1989. Sobre la ineficacia del derecho republicano en el siglo XIX véase el testimoniode Ignacio de Herrera, autor de la época, quien sostiene que la desobediencia del derecho fueuna costumbre general en la Nueva Granada. Las leyes eran promulgadas, pero de diversamanera eran desobedecidas, como ocurría con las leyes del Código Municipal que prohibían alos virreyes y arzobispos traer familiares de España, ley que generalmente se desobedeció, yaque “los virreyes viajaban siempre acompañados de familias enteras” (Herrera 1810, 59).



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tos de legitimación política y, por otro, su carácter racional y universalistanecesariamente está llamado a diferir de una realidad social que, como lade otras regiones de la semiperiferia y la periferia del sistema mundial,estaba marcada por la heterogeneidad e hibridez cultural, económica y social.

El autoritarismo y la ineficacia del derecho deben ser entendidos comofenómenos relacionados y muchas veces interdependientes. Así, por ejem-plo, ni el autoritarismo católico de la Colonia ni el autoritarismo ilustradode las repúblicas fueron prácticas institucionales de dominación social uni-formes y homogéneas, sino más bien actitudes que se presentaban de ma-nera más o menos dispar según las regiones y los momentos33. En ambosperíodos dichas actitudes se vieron atenuadas o contrarrestadas por el pa-drinazgo y las clientelas locales34.

El derecho indiano era la expresión jurídica de un régimen políticofundado en la superioridad española y católica sobre la voluntad individualo colectiva de los súbditos americanos. En este sentido no hay duda de queera un régimen autoritario. Por algo se trataba de un imperio. Sin embar-go, desde el punto de vista colonial, o interno, es necesario hacer algunasadvertencias. En primer lugar, según la axiología jurídica iusnaturalistaque fue impuesta en las Indias y que tuvo expresión en innumerables tex-tos de doctrina y legislación desde los pioneros de San Isidro de Sevillahasta los de Santo Tomás de Aquino, pasando por las Siete Partidas deAlfonso el Sabio, las normas del derecho debían estar fundadas en la razóny el bien común o de lo contrario perdían su naturaleza35. El derecho debíaser justo para que fuese derecho. Esta dependencia de la validez jurídicarespecto de los contenidos justos, creó en los jueces y administradoreslocales un tipo de práctica jurídica favorable a la interpretación y adapta-ción del derecho. La fórmula “se obedece pero no se cumple” ilustra bienesta práctica36. No hay duda de que dicha práctica estaba dictada por los

33 La compleja estructura de Indias –afirma Levene (1956, 47)– hizo imposible el gobierno absolu-to; ninguna autoridad detentaba todo el poder y este se desprendía de la fuente nominal delrey, en la que cada una de sus autoridades defendía celosamente sus propias prerrogativas.

34 Margarita Garrido ha hecho un amplio estudio de la cultura colonial, y la forma como eranpreferidos los nexos sociales y el clientelismo al ejercicio del derecho. Según esta autora, “varioshistoriadores modernos han señalado que los linajes funcionaban como estructuras de poder.Sus miembros unidos por intrincados parentescos se comportaban como unidad de cara a loexterno a ellos y esto es perceptible sobre todo frente a la agresión. Las disparidades y conflic-tos internos se ocultan en el intercambio simbólico que se da en el reparto de papeles sociales”(Garrido 1993, 31).

35 Según San Isidro de Sevilla, la ley debía ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza y alas costumbres del país, conveniente al tiempo, necesaria, útil y manifiesta. Por su parte, segúnSanto Tomás de Aquino la ley “es una ordenación racional al bien común, promulgada porautoridad que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad” (citados por Tau Anzoátegui 1992,433-434).

36 La posibilidad de invocar el incumplimiento de las normas a través de la fórmula “se obedeceperono se cumple” empezó a languidecer con el advenimiento del absolutismo en la segunda mitad





intereses y la visión del mundo de una pequeña élite gobernante ligada alpoder español y eclesiástico de la época que se reproducía a través de unacultura política fundada en el patrimonialismo y en el clientelismo. Sinembargo, el hecho de que dicha élite debiera dar razones de buen gobiernopara obtener el cumplimiento por parte de los súbditos creaba límites alejercicio arbitrario del poder, tanto más importantes cuanto dicha élitegobernante se encontraba con frecuencia escindida a causa de interesesregionales y de clase37.

La práctica jurídica según la cual el derecho escrito o positivo es sóloun primer paso en la definición del derecho aplicado –lo cual se logra luegode un proceso de interpretación, evaluación y adaptación de sus contenidosa las circunstancias específicas en las que se aplica, todo ello en unión conla conciencia popular de que dicha interpretación y adaptación se hacía deacuerdo con los intereses de la élite política dominante– fue creando através de los siglos una cultura de la instrumentalización del derecho tantopor parte de los ciudadanos como de los gobernantes y de subordinación delos intereses públicos a los privados. En condiciones de precariedadhegemónica del poder político, como las que caracterizaron a los gobiernosdel siglo XIX en casi toda América Latina, esta cultura se nutre amplia-mente de razones ligadas a la ilegitimidad del poder político para obstacu-lizar los intentos de construcción de un Estado de derecho fundado en unaconcepción jurídica positivista. Incluso la Iglesia católica, debido a suinescindible maridaje con el poder político, se veía afectada por esta actitudde desconfianza y recelo frente a la autoridad española y a sus normas.“...el ser católico –dice Lynch– no implicaba tener una intensa convicciónde lealtad hacia la iglesia: liberales y anticlericales eran nominalmentecatólicos y solían acatar sus normas prácticas, más que la religión comotal” (Lynch 2001,179).

En síntesis, así como el autoritarismo sirvió de filtro a los contenidosrevolucionarios y constitucionales que garantizaban una sociedad fundadaen los derechos de igualdad y en la ciudadanía, de tal manera que dichasconstituciones nunca lograron permear la realidad social38, de igual forma

del siglo XVIII (Tau Anzoátegui 1992,116).37 De todos modos las buenas razones nunca fueron suficientes para crear adhesión y legitimidad

en todos los estratos sociales. Siempre hubo extensos ámbitos sociales –vinculados a las regio-nes, sobre todo en la Nueva Granada— en los cuales la hegemonía española nunca logróconsolidarse y en donde el poder español era más visto con recelo que con respeto.

38 Ejemplos en este sentido se pueden encontrar en Molina (1994, 21): “El régimen colonial fue unmecanismo feroz de creación de desigualdades, caracterizado por tres aristocracias: la de laraza, la clerical y la construida por la propiedad territorial. La revolución iniciada en 1810 nopudo destruir esa triple manifestación de poderío y de ahí que continuara el conflicto entre elnoble o el que se titula el representante de Dios y el dueño del suelo, de un lado, y del otro, unavasta legión de los excluidos. Esa confrontación continúa en nuestro días y ha sido uno de los



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las prácticas clientelistas y de padrinazgo sirvieron de colchón contra elímpetu autoritario católico de la administración pública. Si la cultura auto-ritaria fue un freno contra los propósitos liberales de las nacientes repú-blicas, el clientelismo, el padrinazgo y la rebeldía individualista fueronremedios contra el rigor de la cultura autoritaria. Finalmente, todos estosfiltros y amortiguadores operaron de manera diferente en cada localidad yregión, lo cual fomentó considerablemente la pluralidad jurídica, la preva-lencia de los fueros y sobre todo la flexibilidad del derecho al momento desu aplicación (Góngora 1951, 227).

Antes de cerrar este breve análisis de las raíces históricas de los rasgoscentrales de los campos jurídicos latinoamericanos y pasar a estudiar lasmanifestaciones contemporáneas de dichos rasgos, es necesario hacer dosadvertencias. Por un lado, las observaciones hechas en los párrafos ante-riores no deben ser interpretadas en el sentido de que los problemas cultu-rales e institucionales de los campos jurídicos latinoamericanos derivandel hecho de que en la región no fueron asimilados de forma adecuada losmodelos jurídicos propios de países centrales, sino en el sentido de quedichos problemas tienen origen en el hecho de que en América Latina man-tenemos una incongruencia entre la adopción formal de dichos modelos yla existencia de prácticas y culturas jurídicas que les son contrarias. Porotro lado, el análisis histórico precedente tampoco debe ser entendido bajola óptica de una especie de esencialismo antropológico, como un llamado ala adopción de un tipo de derecho y de cultura jurídica autóctonos sin rela-ción alguna con tradiciones foráneas que, como lo muestra la evidenciareferida en las páginas anteriores, han tenido un efecto considerable en laconfiguración de los campos jurídicos latinoamericanos.

DERECHO Y SOCIEDAD EN LA AMÉRICA LATINA ACTUAL

En la sección anterior delineamos una explicación histórica, con énfasis enel período de la Independencia, de los tres fenómenos que consideramoscaracterísticos de los campos jurídicos en América Latina. En esta seccióncontinuamos el análisis de estos rasgos y nos concentramos en la formacomo ellos se manifiestan en las sociedades latinoamericanas contemporá-neas. Para ello hacemos énfasis en el impacto continuado de las tres varia-bles explicativas del marco analítico expuesto en la primera sección de estetrabajo –la posición de los países latinoamericanos en el sistema económi-co global, su ruta de entrada a la modernidad, y la familia y la culturajurídicas a la que pertenecen–. Como se verá enseguida, las huellas de lastendencias históricas expuestas en la sección anterior son reconocibles en

factores que ha dificultado la consolidación de la unidad nacional y el funcionamiento efectivodel Estado”.





los campos jurídicos de la región en la actualidad, a pesar de algunas trans-formaciones importantes que expondremos más adelante.

Para desarrollar este argumento abrimos la sección con el análisis dedos de los rasgos que venimos comentando, esto es, la ineficacia instru-mental y el autoritarismo jurídico. Posteriormente dedicamos un apartadoespecial al tema de la pluralidad jurídica.

Debilidad política, ineficacia y autoritarismo jurídico

La heterogeneidad social propia de las colonias de principios del siglo XIXcontinúa caracterizando a los países latinoamericanos. Las huellas de laruta de la entrada a la modernidad por la puerta de los nuevos mundos y elafianzamiento de la región en la semiperiferia y la periferia del capitalismoglobal hoy dan lugar a la coexistencia de espacios estructurales de podermodernos y premodernos (Santos 1995, 417), a la hibridez cultural (GarcíaCanclini 1989) y a la polarización socioeconómica predominantes en lospaíses latinoamericanos, factores todos que, como explicaremos a conti-nuación, tienen una incidencia directa en las prácticas y la cultura jurídi-cas. En lo que sigue analizamos, con base en Santos (1998b), cada uno deestos elementos.

Al explicar la relación entre agencia y estructura en las sociedadescapitalistas, Santos distingue varios espacios estructurales, entre los cua-les se encuentran los siguientes: el espacio de la ciudadanía, el de la pro-ducción, el comunitario, el doméstico, el del mercado y el global. En suexplicación compleja de las sociedades capitalistas, estos espacios estructu-rales interactúan con dimensiones políticas, jurídicas y epistemológicas.Según el autor, en los países centrales, la autonomía del Estado resultó denecesidades e intereses originados en el espacio de la producción (Santos1998b, 154)39. En la semiperiferia y la periferia, en cambio, la formación delespacio de la ciudadanía y del Estado precedió a la organización social y demanera específica a la organización de la producción y mantuvo siempreuna gran autonomía respecto de aquel espacio de poder. Este fenómeno hasido explicado desde la historia como la precedencia del Estado en relacióncon la nación. De otro lado, en los países de la semiperiferia y la periferia,

39 En Europa, según Santos (1998b,154), la industrialización precedió al régimen político parla-mentario y éste obedeció a los intereses generales de expansión del capitalismo. La pujanza delespacio de la producción también fue propiciada por la transformación del espacio doméstico(de la familia) en función de las exigencias de reproducción de la fuerza de trabajo asalariada. Deesta manera se creó un cierto isomorfismo entre el espacio de la producción, el espaciodoméstico y el espacio de la ciudadanía, sin que el espacio mundial, en los inicios de la industria-lización europea, constituyera un factor negativo para el desarrollo de estos poderes. Esteisomorfismo se convirtió en la base social de la llamada racionalidad formal del Estado ypermitió, por ejemplo, que las tres formas de poder (el patriarcado, la explotación y la domina-ción) pudieran funcionar de manera autónoma y diferenciada.



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el espacio de la producción ha estado marcado por una alta heterogeneidadinterna, representada en varios hechos tales como 1) la coexistencia demodos capitalistas y precapitalistas de producción y 2) la desarticulaciónentre los sectores de la economía, y en los grandes desequilibrios de pro-ductividad intersectorial e intrasectorial. Posiblemente, el ejemplo másevidente y persistente de esta heterogeneidad en el espacio de la produc-ción en los países semiperiféricos y periféricos es la existencia de econo-mías informales masivas, que absorben gran parte de la mano de obraurbana y están relacionadas con las economías formales mediante vínculoscomplejos de complementariedad y competencia. De hecho, en la AméricaLatina actual se estima que entre el 30% y el 60% de los trabajadoresurbanos se dedica a actividades económicas informales (Cepal 1999, Vilas1999). Dado que las actividades económicas informales son por definiciónlas que se desarrollan por fuera del marco legal estatal –y, por tanto, sonreguladas por normas informales altamente eficaces (Cross 1998, De Soto1987)–, esta heterogeneidad en el espacio de la producción se traduce, comocomentaremos más adelante, en la coexistencia de órdenes jurídicos dife-rentes, esto es, en pluralidad jurídica. El espacio doméstico estuvo afecta-do por una heterogeneidad similar, lo cual le proporcionó una relativaautonomía en relación con el espacio de la producción y también con elespacio de la ciudadanía (Santos 1998b, 155). Las principales consecuenciasde la heterogeneidad en los diferentes espacios estructurales son tres: 1) lafalta de autonomía e inestabilidad crónica y de los espacios estructuralesde poder, 2) la necesidad de un vínculo autoritario (representado en el Es-tado) para compensar la falta de isomorfismo y 3) el déficit de hegemoníadel Estado y la delimitación difusa entre el Estado y los demás espacios depoder.

En estas circunstancias de heterogeneidad y desarticulación entre ins-tituciones y realidades sociales, los estados semiperiféricos y periféricos,como los latinoamericanos, poseen una aparente fortaleza jurídica y a ve-ces militar que contrasta con su real debilidad política o hegemónica. Losfactores que hacen posible su centralidad son también aquellos que causansu ineficacia (Santos 1998b, 156). La heterogeneidad interna de los espa-cios doméstico y de la producción crea autonomías relativas en cada uno deellos que tienen por efecto el bloqueo, la subversión, la transformación o laapropiación de la actuación del Estado (ídem.). La primacía de lo político –el espacio de la ciudadanía– coexiste, de este modo, con su dependencia enrelación con otros espacios. Bajo estas condiciones, la forma de poder delEstado, esto es, la dominación, se ejerce en la práctica en complejas combi-naciones con otras formas de poder características de otros espacios es-tructurales, todo lo cual confiere un gran particularismo a la actuación delEstado (clientelismo, nepotismo, corrupción, etc.) (ídem.). Por esta razón,los Estados en América Latina carecen de la hegemonía política necesaria





para evitar el recurso a medidas autoritarias. Los sistemas políticos difícil-mente sirven de conectores entre intereses sociales e instituciones políti-cas, lo cual convierte el debate político en una confrontación desarraigadasocialmente y los grandes intereses económicos en agentes directos y de-terminantes del funcionamiento estatal.

Ahora bien, el déficit de maniobra política de los gobiernos propicia dosprácticas jurídicas interrelacionadas y ampliamente utilizadas en AméricaLatina, que tienen un nexo directo con dos de los rasgos centrales quehemos propuesto para caracterizar el derecho en la región. La primera deellas consiste en el uso simbólico de las normas y los discursos jurídicos40 yla segunda en el recurso constante a la declaratoria de estado de excepciónconstitucional y a la legislación basada en los poderes derivados de estafigura jurídica (Santos y García Villegas 2001). Mientras que la primerapráctica ayuda a explicar la ineficacia instrumental del derecho en la re-gión, la segunda constituye uno de los medios de expresión esenciales delautoritarismo jurídico. Veamos en más detalle ambas prácticas.

Tanto más limitado es el margen de maniobra política de los gobiernoslatinoamericanos, tanto menos operante es la democracia representativa,y más necesidad tienen los gobiernos de recurrir al derecho para respon-der a las demandas sociales41. En estas circunstancias de precariedadhegemónica y de ausencia de partidos políticos con arraigo social, la pro-ducción de derecho pasa a ser un sustituto del sistema político al instauraruna cierta comunicación entre el Estado y sus asociados. Dicho en otrostérminos, el sistema jurídico se convierte más en un mecanismo destinadoa la legitimación de las políticas públicas que en un instrumento de imple-

40 El uso simbólico se contrapone al uso instrumental. Mientras el primero se orienta hacia laconsecución de fines específicos a través de ciertos medios, el segundo se orienta hacia laproducción de representaciones en contextos en los cuales predomina la interpretación. Parauna distinción de estos dos conceptos, véase Gusfield (1963, 21). Esta distinción ha sido usadacon fines diversos en la sociología del derecho internacional: 1) para enfatizar la diferencia entrelaw-in-books y law-in-action; al respecto véanse Pressmann y Wildavskt (1973), Charboneau yPadioleau (1980, 49-75), Dellay y Mader (1981, 385-397); 2) para enfatizar el carácter constitu-tivo de las prácticas jurídicas; los recientes y dominantes estudios reunidos bajo el rótulo deconciencia jurídica (legal consciousness) en los Estados Unidos son de este tipo; al respectovéanse Ewick y Silbey (1998), Sarat (1990), Merry (1990); para una crítica a esta perspectivavéanse McCann y March (1995); y 3) para denunciar el carácter manipulador y regresivo de lasreformas legales progresistas; el movimiento llamado Critical Legal Studies es rico en estaperspectiva; véanse por ejemplo Tushnet (1984, 1392-93), Gordon (1998), Duncan Kennedy(1997, 1999).

41 Este fenómeno ha sido estudiado en otros ámbitos. Según Pierre Bourdieu (1987, 96), “mientrasmás peligrosa es una situación, en mayor medida las prácticas tienden a estar codificadas […];a mayor probabilidad de la ocurrencia de violencia, mayor será la necesidad de introducirformas, y en mayor medida la libertad dejada a la improvisación del ‘habitus’ deberá cederfrente a la conducta reglada a través de un ritual metódicamente instituido, esto es codifica-do”. Sobre la importancia del uso del derecho en la vida institucional colombiana, véanseGutiérrez (1998, 218) y Deas (1997).



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mentación instrumental de dichas políticas. En estos contextos críticos, laproducción e implementación de normas da lugar a una reconstrucción delos problemas sociales y a un escape político hacia terrenos en los cualeslos gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar losefectos perversos de su incapacidad política42. Se intenta compensar par-cialmente el déficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la inefi-cacia instrumental del Estado, con el aumento de la comunicación a travésde la producción de normas y discursos legales como respuestas a las de-mandas sociales de seguridad, justicia social y participación.

El precario arraigo social del sistema político43 y su consecuente inca-pacidad para movilizar a la población en torno a políticas de Estado, dificul-ta el tratamiento político de los conflictos sociales a través de los canalesconvencionales de representación política. Tales conflictos o problemas sonentonces reconstruidos y rediseñados a través de reformas jurídicas, de talmanera que su tratamiento institucional resulte políticamente viable. Estaconstrucción opera como un abandono del problema social como tal, pormedio de saltos de escala discursivos (Santos 1995). Dos saltos de escalapueden ser diferenciados. El primero consiste en un escape hacia terrenosdiscursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma delcontrato social es debatida. El ejemplo paradigmático de este tipo de saltoes la omnipresencia y recurrencia de las propuestas de expedición de nue-vas constituciones en los países latinoamericanos. Una mirada a la histo-ria constitucional reciente de América Latina muestra que esta tendenciaa recurrir a nuevos pactos fundacionales ha dado lugar a la expedición deconstituciones en Ecuador (1998), Venezuela (1999), Colombia (1991) y Bra-sil (1988), entre otros. El segundo salto de escala, en cambio, consiste enun escape hacia terrenos técnicos específicos, generalmente ligados a lareforma de la administración pública, el sistema judicial o a la políticacriminal. El auge del tema de la reforma judicial como objeto de políticaspúblicas, financiación internacional y debate académico en la última déca-da ilustra bien este tipo de salto (Rodríguez 2001a, Rodríguez y Uprimny2003). Como es evidente en la bibliografía sobre el tema producida por los

42 Sobre la construcción simbólica de problemas sociales, véase Edelman (1964, 1971). Más recien-temente, en teoría de las organizaciones se ha mostrado cómo las instituciones responden a losproblemas sociales de tal manera que el propósito de legitimación y comunicación resultapredominando sobre la realización de los objetivos propuestos. Al respecto, véanse Crozier yFriedberg (1977) y especialmente los autores del llamado “nuevo institucionalismo”: Powell yDiMaggio (1991), Meyer y Rowan (1991). Para desarrollos del concepto de eficacia simbólica enel ámbito jurídico de los países latinoamericanos véanse Faria (1988); García Villegas (1993, 1997,2001); Neves (1994).

43 Esta centralidad de lo político sin arraigo social, de lo político puro –para utilizar la expresión deDaniel Pécaut– se traduce en una gran volatilidad discursiva de lenguaje político, de tal maneraque el sentido original de los intereses mencionados queda olvidado en la intrincada maraña dedivergencias discursivas.





organismos de financiación internacional (Dakolias 1996) y por algunosanalistas académicos (Buscaglia 1997, Alesina 1997), ha venido ganandoterreno la idea de que la reforma del sistema judicial es el medio adecuadopara garantizar el imperio del derecho y, con él, el funcionamiento adecua-do de los mercados que, a su vez, se supone debe impulsar el desarrollo y lasuperación de la pobreza. Este salto –del macroproblema del subdesarrolloy la pobreza al microproblema de la reforma de los despachos judiciales–ha sido expresado adecuadamente por Dezalay y Garth (2002, 25) cuandoafirman que el consenso entre los defensores de la reforma a la justicia esque “cualquiera que sea el problema, una parte esencial de la solución reposaen mantener un poder judicial independiente y relativamente poderoso”.

Ambos saltos reconstituyen los elementos esenciales del asunto socialen cuestión. El primero se presenta como una reforma jurídica bajo lafórmula de una asamblea nacional constituyente en la cual se debaten lasdirectrices políticas de un nuevo pacto social. El segundo, en cambio, sepresenta como una reforma técnica de las políticas públicas. Ideología ytécnica son entonces los dos espacios de recomposición de la crisis de legi-timidad y seguridad. Allí el Estado recobra capacidad de maniobra paraparticipar, proponer soluciones y presentar resultados. En ambos casos elsistema jurídico es el llamado a dar dicho tratamiento, así como a determi-nar la dinámica y el contenido de la discusión. En estas condiciones, laeficacia instrumental que se logra con las reformas es mínima: en el pri-mer caso debido a que la discusión es tan general, tan inclusiva, que eludelas verdaderas razones del conflicto; en el segundo debido a que la reformaes tan puntual, tan dispersa y atomizada que su evaluación y discusión selimitan a ciertos grupos de expertos, muchos de los cuales trabajan para elgobierno44.

En síntesis, la práctica del reformismo jurídico –y la ineficacia instru-mental y la eficacia simbólica que resultan de ella– en América Latinaobedece, por lo menos en parte, al hecho ya mencionado de que el sistema

44 Dado el fracaso instrumental de buena parte de estas reformas, ¿cómo es posible que el énfasisen el efecto simbólico del derecho pueda ser mantenido y aprovechado institucionalmente?;¿cuál es el límite de este juego político? Por lo menos tres presupuestos condicionan y explicanel éxito, al menos temporal, de esta práctica. En primer lugar las crecientes dificultades de laopinión pública para evaluar el resultado instrumental de las reformas en contextos caracteriza-dos por la anomia, la dispersión y, sobre todo, el corto plazo dominante en la dinámicainstitucional (Edelman 1964, 79; Pfeffer 1981,130). En segundo lugar, la crisis de las expectativasy valores sociales, la cual opera en contra de una estabilización de las preferencias y por lo tantomengua el espíritu crítico de la opinión pública (Pfeffer 1981, 28). En tercer lugar, la visión delEstado como un mal menor en medio de un crecimiento abrumador de las sociabilidadesexcluyentes. Dos aclaraciones adicionales son importantes: primero, el uso simbólico del dere-cho suele ser efectivo en la medida en que al menos un mínimo grado de eficacia instrumentalse logre (Edelman 1971; Bourdieu 2000) y segundo, eventualmente esta práctica puede tenerun efecto emancipatorio en movimientos sociales que se apropian de los contenidos legalespara incrementar su movilización (King 1974; Pfeffer 1981, 37; Edelman 1964; Peters 1978).



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jurídico se sobrecarga con tareas que podrían ser resueltas a través delsistema político. Este hecho hace que algunas reformas estén orientadasante todo a legitimar la acción del Estado en áreas sociales en las cuales suintervención es solicitada con apremio, de tal manera que el objetivo ins-trumental queda relegado en beneficio de los objetivos simbólicos o de co-municación. Este desplazamiento hacia lo simbólico es complejo. Paraentender su alcance es necesario tener en cuenta dos advertencias. Enprimer lugar, es claro que no todas las reformas obedecen a la necesidaddel Estado de legitimar su acción; tampoco es cierto que siempre que elEstado dicte normas con fines simbólicos la reforma esté condenada a laineficacia instrumental, ni mucho menos que siempre que una reformafracasa, se debe a que fue expedida con propósitos ante todo de legitima-ción y no de eficacia instrumental. En segundo lugar, la eficacia simbólicade unas normas jurídicas no implica que dichas normas no produzcan efec-tos materiales. Simplemente implica que no producen aquellos efectosmateriales que están previstos expresamente por las normas y que fueronla razón alegada por el legislador para producirlas. La dimensión simbólicaradica en el hecho de que la reforma es producida principalmente paraestablecer una comunicación legitimadora entre las instituciones, de unlado, y los actores del campo jurídico y los ciudadanos en general, del otro,más que para satisfacer sus objetivos instrumentales declarados. No seexcluye, entonces, el hecho de que otros objetivos no declarados –algunosde ellos quizás ilegales– puedan ser alcanzados. Así, por ejemplo, la legisla-ción sobre organizaciones de autodefensa civil en varios países que atravie-san o han atravesado conflictos bélicos internos (v. gr., Colombia, El Salvadory Guatemala) ha alimentado eficazmente el crecimiento de los gruposparamilitares que, lejos de ser de autodefensa, tienden a constituir la van-guardia de la contrainsurgencia.

El reformismo con propósitos simbólicos es contrarrestado por otrapráctica institucional que hace contrapeso –a través de medidas de controlsocial autoritarias– al exceso retórico, al progresismo textual y al déficit deeficacia propios de la legitimación simbólica. Esta práctica es la utilizaciónde poderes constitucionales de excepción que, como explicamos anterior-mente, es la segunda secuela de la debilidad estructural del Estado enAmérica Latina. La proliferación de normas jurídicas –buena parte de ellasgenerosas sobre el papel pero carentes del respaldo de una voluntad guber-namental de llevarlas a la práctica– crearía un caos normativo si no seintrodujeran excepciones. Esto es especialmente claro en el ámbito delderecho constitucional. En el siglo XIX, el ejercicio de los derechos demo-cráticos estaba permitido a unos pocos debido a las restricciones económi-cas y culturales que tenía el derecho al voto. Este ejemplo, sin embargo, noes exclusivo de América Latina; en casi todas las llamadas repúblicas delsiglo XIX, incluyendo los Estados Unidos, el voto era un derecho de las





élites. La especificidad latinoamericana consiste en la abundancia de estetipo de prácticas políticas destinadas a atenuar el alcance de los derechos através de la excepción jurídica. La mayor parte del tiempo esto se ha hechoa través de la declaratoria de estados de excepción constitucional (Loveman1993). Las ideas antidemocráticas en América Latina no sólo han tenidoexpresión en los regímenes militares. Las llamadas democracias formalestambién han sido voceras de estas ideas y las han puesto en marcha através de los estados de excepción. Buena parte de los países del subconti-nente se han debatido entre los regímenes militares (como los países delCono Sur hasta finales del siglo XX) y las democracias restringidas pornormas de excepción (como lo ilustran la historia reciente de Perú, Vene-zuela, Ecuador y Colombia, y la historia de 70 años de autoritarismoinstitucionalizado del PRI en México). Este fenómeno es también patenteen el campo del derecho penal, como lo han documentado numerosos estu-dios en diferentes países de la región que se han ocupado de las múltiplesprácticas autoritarias de control social implementadas por regímenesautocráticos o formalmente democráticos (Bergalli 1988, Santana 1990,Núñez 1990, Kovovski 1990).

Los funcionarios de los estados latinoamericanos, y de manera especialaquellos que tienen a su cargo la tarea de mantener el orden público, confrecuencia perciben el derecho como una herramienta adicional de laguerra y no como un límite inherente a las acciones bélicas emprendidaspor el Estado (Ost y Van de Kerchove 1987)45. En América Latina es fre-cuente que los funcionarios mediaticen el derecho en beneficio de finespolíticos, esto es, sólo lo cumplan en ciertas circunstancias, cuando consi-deran que las condiciones fácticas lo permiten (Thoumi 1995, 172; Gutiérrez1998, 188). Pero esta concepción instrumental del derecho no sólo es fre-cuente en el ámbito institucional; también lo es entre los ciudadanos. Lajustificación de la excepción es algo corriente en casi todos los ámbitos dela vida nacional, desde la manera de conducir vehículos en las grandesciudades latinoamericanas hasta la conformación de grupos armados enColombia, Perú o Guatemala, pasando por el pago de impuestos, los nego-cios, la vida familiar y el deporte. La actitud ciudadana de desobediencia,desconfianza o simplemente negligencia frente al cumplimiento de las nor-mas del derecho oficial, propia de la recepción de las instituciones y lacultura jurídica europeas continentales en la época colonial continúa a pe-sar de casi 200 años de vida republicana. Es precisamente esta idea la queAlain Touraine tiene en mente al afirmar en una entrevista en la televi-sión brasilera, comentada por el expresidente Cardoso, que “el problemade Brasil no es ni económico ni social; es un problema de estado de dere-

45 Sobre la importancia de esta actitud institucional en América Latina véanse Nino (1992), GarzónValdez (1993), O’Donnell (1998), Munck y Palermo (1998) y Phelan (1978).



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cho”, que surge de “la impotencia de la autoridad para hacer valer las nor-mas y de la incapacidad de los ciudadanos de comportarse de acuerdo con laley” (Pompeu 1998, 221). Según Touraine, el problema de Brasil –donde laimportancia del jeitinho, del arreglo por fuera de la ley, en la cultura popu-lar ilustra de forma vívida el estado de cosas en otros países de la región–es ante todo jurídico. En este sentido, las huellas de la ruta de entrada a lamodernidad y de la asimilación de la tradición jurídica francesa en AméricaLatina han contribuido a que no se haya consolidado una característicaimportante de la modernidad jurídica, esto es, una cultura de cumplimien-to de la ley y de defensa y protección de los derechos ciudadanos comoparte esencial del concepto de ciudadanía.

La tendencia a la utilización de la legislación y los poderes constitucio-nales de excepción es reforzada por la necesidad del Estado de responder alas fluctuaciones económicas dramáticas a las que están sujetas periódica-mente las economías semiperiféricas y periféricas. Dado que una de lasconsecuencias esenciales de la ubicación subordinada de un país en la peri-feria o la semiperiferia es su imposibilidad de controlar el ritmo y las con-diciones de la evolución de la economía global, los Estados en estas regionesdeben afrontar permanentemente las consecuencias de la volatilidad delsistema capitalista mundial, que agrava la inestabilidad interna que loscaracteriza. Especialmente en el contexto de la globalización contemporá-nea, los vaivenes de los mercados internacionales –en particular los delcapital financiero especulativo que han penetrado masivamente los merca-dos “emergentes” de América Latina y otras partes del Sur global– y eldesmonte de los instrumentos de intervención económica inducido por losprogramas de ajuste estructural llevan a los Estados latinoamericanos auna posición de vulnerabilidad en el contexto internacional aún más mar-cada que la que los ha caracterizado en el pasado (Garay 1999, Smith 2000).En estas condiciones, las medidas económicas tomadas por los gobiernoslatinoamericanos tienden a ser remedios temporales y abruptos frente alas crisis periódicas. Con frecuencia, dichos remedios son establecidos através del uso de poderes constitucionales de excepción que le permiten alejecutivo responder rápidamente a la crisis. En este sentido, la volatilidadde las economías latinoamericanas en el contexto del sistema capitalistaglobalizado se traduce, en la esfera jurídica, en la acentuación del uso auto-ritario y ad hoc del derecho por fuera de los mecanismos de representacióny de participación popular directa.

Los ejemplos de este tipo de legislación abundan en todos los países dela región. Uno de los casos más notorios es el de Ecuador, cuya crisis eco-nómica crónica ha dado lugar no sólo a la utilización constante de poderesde excepción por parte del ejecutivo, sino también a crisis constitucionalesy políticas severas como la que llevó a la caída del gobierno del presidente





Mahuad a comienzos de 2000 y a la puesta en peligro del gobierno delpresidente Noboa apenas un año más tarde. Pero el caso reciente másdramático es sin duda el de Argentina, en donde la crisis política y econó-mica desencadenada en diciembre de 2001 incluso superó las posibilidadesde maniobra de cualquier tipo de legislación de emergencia. Procesos simi-lares están frescos en la memoria de los mexicanos que vivieron la crisisdel peso en 1994 y 1995, y de los brasileros que sufrieron las consecuenciasde la crisis económica inducida por el llamado Plan Collor de 1990.

En síntesis, si las anteriores explicaciones corresponden a la realidaddel derecho en América Latina (habrá que hacer, desde luego, más investi-gación sociojurídica comparada para comprobar estas hipótesis), los pro-blemas funcionales del derecho actual son similares a los que existían aprincipios del siglo XIX cuando se produjo su independencia de España. Lasprácticas y la cultura jurídicas latinoamericanas poseen hoy en día –al igualque hace casi dos siglos– una tendencia a escindir el derecho entre, de unaparte, un conjunto de principios muy generales y abstractos receptores delos postulados de justicia y seguridad básicas y, de otra parte, un conjuntode reglas concretas de regulación de la vida cotidiana. Esta disociaciónentre derecho general emancipatorio e ineficaz y derecho particular auto-ritario estaría en la base de la actitud ambivalente frente al derecho quepersiste en América Latina. Aquí estarían dos elementos que parecen esen-ciales en la cultura y la práctica jurídicas latinoamericanas: autoritarismoe ineficacia instrumental del derecho. Estos elementos están igualmenteligados a un tercer hecho: el fenómeno de la pluralidad jurídica, del quenos ocuparemos enseguida.

La pluralidad jurídica

Las manifestaciones contemporáneas del tercer rasgo que venimos anali-zando, la pluralidad jurídica, han sido objeto de numerosos estudiossociojurídicos recientes en América Latina (Palacio 1993, Wolkmer 1994,Azuela 1993). De hecho, los trabajos de Oliveira, Lopes, Wolkmer y Nevesincluidos en el presente volumen (véanse los capítulos 9, 10, 11 y 12, res-pectivamente) constituyen importantes aportes a esta bibliografía. Con baseen estos y otros numerosos estudios sobre el pluralismo jurídico en la so-ciología del derecho internacional, es posible distinguir tres puntos de vis-ta complementarios desde los cuales se puede analizar este fenómeno. Unode ellos hace énfasis en la presencia de diferentes órdenes jurídicos, co-rrespondientes a diferentes culturas que conviven en un mismo espacio ytiempo. Una segunda perspectiva más general analiza este fenómeno comoun hecho social que pone de presente la coexistencia de varios órdenesnormativos. Finalmente, este fenómeno puede ser visto como el resultadode la aplicación selectiva del derecho por parte del Estado, de tal forma que



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en la práctica una misma norma es aplicada de manera distinta a diferen-tes grupos e individuos. Estas tres visiones pueden ser consideradas, res-pectivamente, como las dimensiones cultural, sociológica e institucionaldel pluralismo jurídico46.

Dimensión cultural

Los contextos de hibridez cultural en Latinoamérica (García Canclini 1989)son propicios para el surgimiento del pluralismo jurídico. Allí se mezclandiferentes visiones del mundo y diferentes códigos que concurren y en oca-siones compiten. Estos fenómenos han sido estudiados por la antropologíajurídica, especialmente cuando ellos tienen lugar en situaciones colonia-les47. Por este motivo, buena parte de la investigación en este campo no serefiere a América Latina (véanse, por ejemplo, Abel 1982, Benda-Beckmann1988, Galanter 1981, Hooker 1975, Moore 1978, Snyder 1981)48. Casos delsuroriente asiático y de África, en cambio, son generalmente citados en laliteratura antropojurídica. En estos casos el gobierno colonial permitió laexistencia de un sistema dual, a partir de la idea de que el sistema colonialsería más eficiente si se aceptaba el funcionamiento del sistema legal nooficial o tradicional, siempre y cuando no se pusiera en tela de juicio elrégimen colonial. Esto no sucedió en América Latina, en donde, si bien elperíodo poscolonial fue ciertamente caótico y caracterizado por la incerti-dumbre jurídica, en 1580 fue instaurada una política de transformacióntotal de las estructuras existentes. El resultado de esto fue que el derechoespañol fue el único reconocido como oficial. Por lo tanto, un sistema depluralismo legal de jure nunca se desarrolló. No obstante, los gobiernoscoloniales –y luego de la independencia los estados soberanos– no lograroncrear órdenes jurídicos sólidos y, por lo tanto, fue común la proliferación deregímenes jurídicos no estatales, esto es, un pluralismo jurídico de facto.En estas condiciones, multiplicidad de órdenes legales y códigos de conduc-ta emergieron a raíz de las diferencias de clase, de identidad y de región49.

46 Las dos primeras visiones son propias de la sociología jurídica y de la antropología jurídica,respectivamente (véase Arnaud et al. 1988).

47 Los fundadores del tema del pluralismo jurídico en antropología son los miembros de la llamada“escuela holandesa” (de la Adat Law School) dirigida por Van Vollenhoven. De otra parte, estetema tuvo importantes desarrollos en los estudios antropológicos de los años sesenta; véaseMoore (1978).

48 Ejemplos de investigaciones más recientes en pluralismo jurídico pueden verse en Moore (1978),Nielsen (1998), Wilson (2000).

49 Según Roberto Da Matta, en los países semiperiféricos “operan simultáneamente muchoscódigos de conducta, no en competencia unos con otros, sino complementándose mutuamen-te. Así, lo que un código niega, el otro puede facilitarlo. El resultado … es una multiplicidad decódigos y criterios de clasificación que le dan al sistema un dinamismo muy complejo y peculiar”(1987, 323).





América Latina es pues una región de una gran riqueza en materia depluralismo jurídico debido a la hibridez cultural que la caracteriza. El pano-rama cultural latinoamericano se caracteriza no sólo por imbricaciones einterconexiones entre sistemas de valor, promiscuidad de las herencias,mezcla de identidades, sino también por el contraste entre espacios socia-les relativamente homogéneos y espacios sociales en donde prevalece ladiversidad y la hibridez valorativa. Es por eso que aquí se encuentran mues-tras de todas las posibilidades del espectro sociocultural, desde las másmodernas hasta las más arcaicas; desde las más contractualizadas hastalas más violentas; desde las más rutinarias hasta las más explosivas. Escomo si todas las posibilidades de la historia social se hubiesen reunido enun solo espacio. Una gran fluidez de significados y prácticas sociales derivade esta situación, que se reproduce en los discursos sociales y políticos.Culturas, discursos y prácticas jurídicos poseen este carácter abierto, detal manera que las clásicas dicotomías jurídicas que caracterizan el dere-cho occidental, tales como legal/ilegal, justo/injusto, resultan problemáti-cas (Santos 1995).

Bajo estas circunstancias no es de extrañar que el derecho oficial, másque un sistema normativo entendido en términos modernos como un siste-ma independiente y racional (Weber 1978), deba ser reconceptualizado comoun sistema cultural en el cual diferentes actores desde diferentes “posicio-nes discursivas” interactúan en un proceso constructivo50. Así, aún másque en otras partes del mundo, el “derecho vivo”, el derecho tal como exis-te en la práctica diaria, está caracterizado por lo que Santos (1995) ha lla-mado “interlegalidad,” esto es, la intersección cotidiana de múltiples órdenesjurídicos.

Entre muchos, posiblemente el ejemplo actual más notorio del plura-lismo jurídico de tipo cultural es la existencia y consolidación de los regí-menes jurídicos indígenas. De hecho, el protagonismo de los movimientosindígenas en la última década y la articulación de sus demandas en térmi-nos del reconocimiento del derecho constitucional a la diversidad (inclu-yendo el derecho a administrar justicia de acuerdo con los usos y costumbresde cada pueblo) ha sido uno de los fenómenos sociojurídicos más trascen-dentales de la historia reciente de la región. En Ecuador, la fuerza políticadel movimiento indígena y el hecho de que la Constitución de 1998 consa-gró expresamente los derechos de los pueblos indígenas ha dado lugar alprimer proyecto de ley comprehensivo sobre jurisdicción indígena. En Perú,el tema de la jurisdicción indígena ha sido objeto de intenso debate durantelos últimos años. En Venezuela, los derechos de los pueblos indígenas fue-

50 Estas posiciones discursivas contienen tanto conocimiento práctico como teórico, a través delcual los individuos experimentan sus posiciones objetivas en la sociedad. Al respecto ver Hall(1996) y Bourdieu (1994).



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ron incluidos en la Constitución de 1999 y han abierto el espacio para laformación de un incipiente movimiento indígena. En Colombia, la Consti-tución de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han sido labase para la consolidación de las jurisdicciones indígenas (Sánchez 2001).En cuanto a México, resulta muy interesante que el movimiento indígenamás prominente de la región en la actualidad, el de los zapatistas, hayaformulado como punto central de su plataforma política inmediata el reco-nocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas y de susistema de justicia, a través del cumplimiento de los Acuerdos de San An-drés. Como lo muestran estos y otros ejemplos, el pluralismo jurídico deraigambre cultural no sólo permanece sino que se ha fortalecido con eldespertar de los movimientos que reclaman el derecho a la diferencia.

Dimensión sociológica

Esta es la aproximación clásica del pluralismo jurídico y se refiere a lacoexistencia de una pluralidad de sistemas de derecho en el seno de unaunidad de análisis (local, nacional o global) determinada (Arnaud et al. 1988,301). Según este punto de vista y tanto en el debate clásico (Romano 1946,Gurvitch 1932, Ehrlich 1936) como en el contemporáneo (Merry 1981, San-tos 1977, Fitzpatrick 1983, Hooker 1975, Henry 1983) se pone en tela dejuicio el postulado dogmático jurídico de la exclusividad y prevalencia delderecho oficial en la sociedad, para mostrar la existencia de otros órdenesjurídicos igualmente determinantes de los comportamientos sociales. Dosenfoques resultan de especial interés en esta aproximación. El primero deellos relaciona los órdenes jurídicos según el tipo de vinculación que tienencon el derecho oficial, de tal manera que cada caso queda ubicado en unespectro de posibilidades que van desde un extremo dominado por la vio-lencia y la contradicción hasta otro caracterizado por la simple separación.Colombia es rica en ejemplos de este tipo, algunos de ellos tan interesan-tes como trágicos. En cuanto al extremo violento, nos referimos a la exis-tencia de grupos armados que controlan el territorio, imponen deberes yobligaciones a los habitantes de dicha zona e imparten justicia (Aguilera2001, Molano 2001). En el extremo opuesto se encuentran situaciones enlas cuales el Estado reconoce autonomía a ciertas prácticas sociales o co-munitarias de tal manera que ellas se desarrollen en armonía con los finesplanteados por el derecho oficial. Esto es lo que sucede, por ejemplo, conlos jueces de paz y las rondas campesinas en Perú (Yrigoyen 1992) y Co-lombia (Uprimny 2001b). En el medio se encuentran casos en los que elEstado tolera las prácticas ilegales pero ejerce un control social selectivo yocasional. El ejemplo paradigmático de este tipo de pluralismo se encuen-tra en las actividades económicas informales (v. gr., las ventas callejeras),que a pesar de ser ilegales son toleradas por el Estado como medio desupervivencia en medio de situaciones de desempleo masivo, y que son





organizadas de acuerdo con códigos de conducta informales altamente de-sarrollados que constituyen verdaderos regímenes regulatorios alternati-vos al derecho oficial en asuntos tales como la propiedad y los contratos,como las investigaciones sobre los vendedores ambulantes en Ciudad deMéxico (Cross 1998) y Lima (De Soto 1987) lo han documentado en detalle.

El segundo enfoque mira el fenómeno del pluralismo jurídico según suubicación en un espacio específico. Mientras hasta hace poco los órdenesjurídicos eran analizados en el espacio nacional –y con frecuencia nacional-colonial–, hoy en día las interconexiones entre los niveles local, nacional yglobal han pasado a jugar un papel esencial en el análisis (Santos 2001)51.En el caso de los países latinoamericanos, su ubicación en la semiperiferiay la periferia del sistema económico global acentúa su sujeción a la influen-cia de órdenes normativos internacionales, cuya concepción y aplicacióncorresponde a los países centrales y a los organismos internacionales con-trolados por éstos (v. gr., la Organización Mundial del Comercio y el BancoMundial). Esta tendencia ha aumentado en los últimos veinte años, comoresultado de la apertura de las economías de la región a la economía glo-bal. Hoy abundan los casos de pluralismo jurídico inducido desde el exte-rior. Por ejemplo, el hecho de que el FMI haya incluido como condiciónesencial de sus paquetes de ayuda recientes la “flexibilización” del derecholaboral en los países latinoamericanos que reciben préstamos, ha llevado aprofundas reformas en este ámbito en países tales como Argentina y Bra-sil, que se han sumado a las reformas hechas con anterioridad en otrospaíses como Colombia y Chile (Moncayo 1992, Córdova 1996). Los cambiosinducidos por estas reformas han exacerbado la pluralidad de regímeneslaborales, entre los cuales se encuentran el que se aplica a los empleadosoficiales (que ha sido menos afectado por las reformas), el que se aplica alos empleados privados (que ha sido el centro de la reforma) y el que regulaa los miles de trabajadores que laboran en el sector informal. De formasimilar, las reformas a algunos sectores del sistema judicial en varios paí-ses de América Latina, patrocinadas por el Banco Mundial, el BID y la AID,han creado verdaderos enclaves privilegiados al interior de dichos siste-mas (v. gr., la Fiscalía en Colombia) que exacerban la asimetría entre lasinstituciones judiciales y la consecuente pluralidad de niveles de aplicacióndel derecho oficial (Rodríguez 2001a, Rodríguez y Uprimny 2003). Igual-mente, el papel preponderante de las empresas transnacionales en la eco-nomía global ha dado lugar al surgimiento de verdaderos regímenes jurídicosque dependen de la voluntad de dichas empresas y que se sobreponen a las

51 En su importante contribución al tema del pluralismo jurídico, Sally Merry (1988) distingue dosperíodos: de una parte el colonial y el poscolonial, y de otra parte el de las sociedades capitalistasmodernas; Santos (1998a) propone adicionar un tercer y actual período caracterizado por laconfluencia de ordenamientos nacionales y supranacionales en el espacio tiempo mundial.



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leyes nacionales, a través de relaciones tensas de complementariedad ycontradicción. El ejemplo más notorio de este tipo de régimen jurídico estárepresentado por los códigos de conducta creados por algunas empresastransnacionales (v. gr., Nike y Reebok) para regular las condiciones labora-les en las fábricas que subcontratan en América Latina, como resultado delas protestas masivas contra las condiciones de explotación que han sidodescubiertas en algunas de ellas (Trubek, Mosher y Rothstein 2000). Enestas condiciones, es muy frecuente que la “ley Nike”, esto es, las normasdel código de conducta de la empresa, se aplique por encima de la del Esta-do donde se encuentra la fábrica o de los tratados internacionales sobrederechos laborales. Finalmente, como lo ha mostrado el funcionamientode Nafta y el proyecto de entrada en vigor del ALCA, en el área comercial(y, en menor medida, en la ambiental y la laboral), las normas provenientesde tratados internacionales tienden cada vez más a convivir con las normas ylas prácticas jurídicas nacionales de los países de la región52.

Las prácticas sociales ligadas al narcotráfico son un caso dramático enel que igualmente se vinculan los niveles local, nacional e internacional,aunque de manera bien distinta y con resultados nada provechosos. Elnarcotráfico no sólo debilita directamente a los Estados latinoamericanos–especialmente México, Bolivia, Perú y Colombia– a través del efecto de-vastador que tiene sobre la eficacia del derecho y de la convivencia pacífica;también lo hace de manera indirecta, a través de la intervención que ejer-cen los Estados Unidos en la política nacional, que por esta vía se convierteen una política casi exclusivamente de orden público y de control social.Nunca antes, ni siquiera en las épocas de la guerra fría, cuando los gobier-nos latinoamericanos temían por el avance de las guerrillas que se supo-nían vinculadas a Cuba, la intervención de los Estados Unidos había sidotan abierta, directa y determinante como lo ha sido durante la última déca-da en algunos países del subcontinente, entre ellos de manera dramáticaen Colombia53.

52 Dado que todos estos tipos de estándares jurídicos internacionales (códigos de conducta,tratados de libre comercio regionales y globales, reglas pertenecientes a la lex mercatoria que seaplican a los negocios internacionales, etc.) tienden a estar basados en el modelo del derechoestadounidense, su influencia creciente en América Latina implica una transformación de latradición jurídica que ha predominado en la región. Así, este fenómeno, unido a otros orienta-dos en la misma dirección (v.gr., la adopción de sistemas de control constitucional activistascercanos al modelo estadounidense en países tales como Brasil y Colombia) puede implicar undesplazamiento de la tradición románica en favor de la anglosajona. Un estudio de este despla-zamiento, que aquí no podemos llevar a cabo, sería directamente relevante para el argumentoque venimos ofreciendo, dado que el tipo de tradición jurídica es uno de los factores explicati-vos de nuestro marco analítico.

53 Según Tokatlián (1997, 201), la centralidad alcanzada por el tema de las drogas ha producido unainternacionalización inestable del país. En tales condiciones, este autor plantea la aceptación deuna “soberanía endeble” y la necesidad de producir un “profundo ajuste interno”: “Colombiadeberá –dice– aceptar que ya no podrá resolver autónomamente este fenómeno, que una





Dimensión institucional (pluralismo jurídico interno)

La intervención del Estado en la sociedad no es la única causa de buenaparte de la exclusión y la jerarquización social. Esto también sucede cuan-do el Estado no interviene. Esta segunda perspectiva es con frecuenciasubestimada en la literatura sociojurídica latinoamericana debido a la pre-valencia de una concepción idealizada de la sociedad civil como espacio endonde la dominación está excluida. Según esta visión, la responsabilidadrecae casi exclusivamente en la intervención directa, para bien o para mal,del Estado o de la élite política que lo respalda. El modelo reformista-desarrollista y el revolucionario, ambos dominantes en esta literatura, venen el Estado o bien al Mesías o bien al demonio que determina la suerte deindividuos imbuidos en un espacio social externo al Estado.

En todo caso, sea que el Estado intervenga o no, lo hace con frecuenciade manera selectiva y variable54. Este fenómeno puede ser visto de dosmaneras. En primer lugar, el estado es selectivo. La explicación de por quéel Estado interviene o deja de intervenir en la sociedad no siempre tienefundamento en razones jurídicas ligadas a la distinción entre contextossociales en los cuales el interés público o general prevalece y contextos enlos cuales domina el interés privado o la libertad. Por el contrario, suelenser razones técnicas, coyunturales y con frecuencia políticas las que expli-can esta distribución entre intervención y no intervención, es decir, estaselección de los ámbitos de aplicación. La relación entre normas generalesy abstractas y aquellos espacios sociales a los cuales están destinadas talesnormas está interrumpida por innumerables obstáculos que bloquean,distorsionan, intensifican u opacan el postulado normativo. Así las cosas, laraison d´être de la intervención del Estado está menos en la relación entreinterés público y libertad individual que en la diferenciación selectiva deespacios de protección y espacios de abandono55. Dicha intervención selec-tiva va creando lo que Santos (2003) llama la diferenciación entre zonas

coalición de actores estatales y no gubernamentales del ámbito internacional se comprometaráa facilitar una solución diplomática y material al problema originado por la narcocriminalidadorganizada en el país y que la nación se dispondrá a materializar un pacto o contrato real paradesnarcotizar la política, la economía y la cultura en Colombia”.

54 Uno de los mitos fundadores del Estado moderno es el postulado según el cual cuando el Estadointerviene en la sociedad lo hace a través de normas generales y abstractas que luego sonaplicadas de manera imparcial en la sociedad (Weber 1978). El tema de la generalidad y univer-salidad de la ley ha sido especialmente importante en la tradición jurídica francesa. Ello viene dela Revolución y de manera particular de la influencia de Rousseau, quien sostenía que “la leyconsidera a los súbditos formando un cuerpo y a las acciones como abstractas, nunca a unhombre como individuo ni a una acción en particular” (citado por Chevallier 1981, 158). Muchose ha escrito contra el postulado de la generalidad de la ley y contra el principio de la igualdadque allí subyace; véase, por ejemplo, Terré (1980).

55 Esta intervención selectiva ha sido particularmente estudiada en ámbitos urbanos en AméricaLatina (Caldeira 1996, García Villegas 1993).



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civilizadas y zonas salvajes. Esta diferenciación se acentúa en el contextolatinoamericano debido a la inmensa brecha entre clases sociales que hahecho a la región la más desigual del mundo (Cepal 1999, BID 1998). En elámbito sociojurídico, esta brecha implica, por ejemplo, que mientras algu-nas poblaciones tienen un pleno derecho al acceso a la justicia, otras care-cen por completo de ella (Múnera 1991) y que la justicia sea inundada pordemandas de cobro de deudas provenientes de grandes empresas (Rodríguez2001b). Implica igualmente que las disfunciones del sistema judicial y car-celario –como lo demuestra la dramática situación de hacinamiento en lascárceles de toda la región– afecten especialmente a las clases populares(Méndez, O’Donnell y Pinheiro 1999).

En segundo lugar, con frecuencia sucede que la intervención o la nointervención del Estado en espacios sociales específicos es llevada a cabode tal manera que el sentido de la intervención, o de la no intervención,varía según dichos espacios. Las mismas normas son aplicadas con énfasisvariables según los espacios sociales en los cuales se aplican (Caldeira 1996,Holston y Caldeira 1997, García Villegas 1993). El Estado cambia de rolessegún los escenarios; es un Estado camaleónico. Los mismos agentes esta-tales actúan con libretos diferentes según las condiciones. Un mismo re-glamento administrativo puede servir tanto para proteger la libertadcontractual de una clase social que cuenta con servicios jurídicos adecua-dos, como para agobiar56 a otro sector de la población que no puede accedera los beneficios que establece el derecho debido a que no cuenta con losrecursos necesarios para pagar la asesoría jurídica que se requiere para talefecto. Así pues, protección, abandono, libertad y agobio son cuatro mane-ras de intervención legal que ponen de presente los fenómenos de imbrica-ción entre lo estatal y lo social, y la inconveniencia de las distincionestradicionales entre público/privado, sociedad civil/Estado o formal/informal,regulación jurídica/libertad privada.

Un caso especial de intervención estatal social mixta que tiene efectosimportantes para la comprensión del fenómeno del pluralismo jurídico con-siste en crear reglas dotadas de excepciones, de tal manera que la inter-vención social del Estado permita introducir al mismo tiempo selectividady variabilidad en la norma. El ejemplo más claro se encuentra en el uso delos estados de excepción en América Latina. La normalización de la excep-ción constitucional en Colombia ha permitido la generalización de prácti-cas institucionales fronterizas entre el derecho y el no derecho, las cualesse distribuyen de manera selectiva y variable –bien sea para proteger oabandonar o bien sea para liberar o agobiar– entre espacios salvajes y civi-lizados, según las necesidades del momento. Por medio de esta figura jurí-


56 O´Donnell (1999) ha mostrado cómo, en América Latina, la aplicación estricta del derechofrente a los débiles puede resultar en un eficiente medio de opresión.




dica híbrida, el Estado democrático faculta a sus agentes para actuar demanera impune en las zonas salvajes (Santos y García Villegas 2001). Estetipo de prácticas está determinado por su fuerza centrífuga hacia la zonasalvaje de la guerra sucia. Un ejemplo claro de esta tendencia se encuen-tra en la creación oficial de grupos civiles de defensa armados en las zonasde conflicto.

CONCLUSIONES

Dada la actual situación de riqueza, dispersión e incomunicación de losestudios que analizan las relaciones entre el derecho y la realidad social,en este ensayo hemos puesto en discusión los problemas de los temas y lascondiciones epistemológicas alrededor de los cuales sería posible la cons-trucción de una sociología jurídica en América Latina. Esta empresa deconstrucción disciplinaria tiene muchas tareas por llevar a cabo: desde eldebate teórico hasta la creación de redes y encuentros, pasando por publi-caciones de estudios, comentarios y reseñas, entre otras. Por el momentonos hemos ocupado del debate teórico. Este debate tiene dos aristas funda-mentales. La primera de ellas se refiere a la delimitación de la especifici-dad del objeto de estudio de la disciplina que proponemos, esto es, ladeterminación de aquello que parece ser esencial al fenómeno sociojurídicolatinoamericano. De acuerdo con esto hemos centrado el debate en losfenómenos del pluralismo, la ineficacia y el autoritarismo. La segunda aristaconsiste en establecer el tipo de aproximación epistemológica a partir de lacual abordamos el objeto de investigación. Dos visiones teóricas se suelenenfrentar a este respecto. Por un lado, la visión empirista o descriptiva,que considera el derecho como un objeto de estudio dado, con independen-cia de los sujetos que lo analizan. Tanto los enfoques liberales de políticaspúblicas o de las corrientes conocidas como “derecho y desarrollo”, de unlado, como las visiones marxistas ortodoxas que ven en el derecho un sim-ple y puro instrumento de dominación social, del otro, se enmarcan dentrode esta concepción. Por otro lado están las visiones conocidas comoconstructivistas, según las cuales existe un fenómeno de reflexividad entreprácticas sociales y conocimiento o conciencia jurídica, de tal manera queambos elementos se constituyen en el proceso de sus influencias recípro-cas. Aquí también se encuentra todo un espectro de posiciones respecto dela idea crítica, que va desde el liberalismo conservador hasta el marxismo.Una vez presentado el debate epistemológico sobre el derecho de maneramuy esquemática, en este ensayo hemos defendido una visión constructivistay crítica a la vez. Esto significa que hemos partido de la idea de que elderecho es un objeto construido socialmente y que, en segundo término,encarna posibilidades importantes, aunque meras posibilidades, de eman-cipación social, lo cual, dado el carácter construido de la producción de



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conocimiento sociojurídico, es también un elemento importante de la ta-rea emancipatoria.

En este ensayo nos hemos concentrado en la arista temática y hemossostenido que algunos de los rasgos fundamentales de los campos jurídicosen los países latinoamericanos son la pluralidad jurídica, el autoritarismoy la ineficacia instrumental. Para dar cuenta de estos rasgos, hemos inda-gado sus orígenes históricos y sus manifestaciones actuales, con base enun marco analítico que combina factores económicos, sociales, culturales ypolíticos, esto es, la posición de los países latinoamericanos en el sistemacapitalista mundial, la forma como América Latina recibió y ha asimiladoel proyecto de la modernidad, y el tipo de instituciones y cultura jurídicasque han predominado en la región.

En líneas generales, hemos tratado de mostrar cómo el choque entrelas instituciones y culturas jurídicas provenientes de la tradición francesa,de un lado, y las estructuras sociales, políticas y económicas propias de lospaíses latinoamericanos al momento de su independencia, del otro, dieronlugar a campos jurídicos en los que el derecho estatal convive con códigosde conducta alternativos arraigados. En estas condiciones, el derecho esta-tal, ya sea como resultado de una estrategia deliberada de quienes lo creano como resultado de la incapacidad de las autoridades públicas para aplicar-lo, tiende en la práctica a tener una eficacia simbólica fuerte y una eficaciainstrumental débil. Para sortear el riesgo de colapso del orden social queacarrea el pluralismo exacerbado y la ineficacia instrumental, y para con-trarrestar su propia debilidad estructural, los Estados latinoamericanosrecurren constantemente a mecanismos jurídicos autoritarios. Esto da lu-gar, a su vez, a una situación crónica de excepcionalidad institucional, envirtud de la cual se suspenden de forma rutinaria los derechos constitucio-nales y las demás garantías propias del Estado de derecho. Así, el pluralis-mo jurídico, la ineficacia instrumental y el autoritarismo están íntimamenteentrelazados, tanto en la historia como en la realidad actual latinoamerica-nas. A manera de conclusión, en las líneas siguientes hacemos explícita lainterconexión entre los tres rasgos y subrayamos la importancia de suteorización y análisis empírico para la consolidación de los estudios críticossobre derecho y sociedad en América Latina.

Como explicamos en las páginas anteriores, de acuerdo con las prácti-cas y la cultura jurídicas originadas en la época de la Colonia española yconsolidadas a través de la recepción del ideario constitucional de la Revo-lución Francesa durante el período de la Independencia, en América Lati-na el derecho es objeto de una percepción ambivalente por parte de losciudadanos. De una parte suscita desconfianza, recelo, rebeldía o simple-mente falta de autoridad cuando se trata de acatar las normas que regulanla vida cotidiana. Las cargas impuestas por el derecho a los individuos pre-





valecen, en la percepción y la conducta de los individuos, sobre la dimen-sión protectora o emancipadora de los derechos. El sistema jurídico estatalopaca el catálogo de los derechos de los ciudadanos. La ciudadanía es másun deber que un derecho. Así se origina un comportamiento ciudadanocomplejo y dispar: la obediencia a la ley es a menudo excluida, negociada o,en el mejor de los casos, adaptada a cada nueva situación. De aquí la exis-tencia en América Latina de numerosos ambientes legalmente autónomos(pluralidad jurídica), a menudo caracterizados por rebelión individual e in-cluso colectiva contra el derecho y el Estado. De otra parte, sin embargo, elderecho despierta esperanza y confianza cuando se trata de crear o de re-formar el contrato social constitucional con miras a una sociedad más jus-ta. Esta ambivalencia está vinculada con la incapacidad del derecho parapermear los comportamientos sociales, de tal manera que se crea una bre-cha entre el derecho escrito y la realidad social.

Los campos jurídicos son también reflejo del tipo de Estado que haprevalecido en América Latina y de la relación que éste mantiene con elentorno social. Los estados latinoamericanos poseen una fortaleza jurídicay a veces militar que contrasta con su debilidad política y hegemónica, todolo cual es propio de los Estados semiperiféricos y periféricos. Este contras-te resulta de la separación notable que aquí se presenta entre política eintereses sociales y de la consecuente fusión entre Estado y sistema políti-co. En América Latina, como parte de la semiperiferia y la periferia mun-dial, los actores políticos se comportan en una especie de espacio“hiperautónomo”. Esto da lugar a una situación en la cual los líderes sonmás importantes que las organizaciones políticas, así como a una falta dediferenciación entre los sistemas políticos y el Estado. En estas condicio-nes la actividad política se convierte en un asunto de consumo en lugar deser un asunto de ciudadanía. El Estado no refleja la lucha política entre losintereses económicos y sociales tanto como los discursos políticos y losactores políticos no reflejan las disparidades entre clases sociales.

Existe una especie de isomorfismo en América Latina entre la maneracomo opera el sistema político y la manera como opera el sistema jurídico.El derecho escrito adolece de un notable desarraigo en relación con lasprácticas jurídicas existentes. El déficit de maniobra política de los gobier-nos propicia el uso simbólico de los discursos jurídicos. Mientras más limi-tado es el margen de maniobra política de los gobiernos y más incontrolablesson los problemas sociales, más inclinados están los gobiernos a tratardichos problemas de manera tal que el énfasis institucional se ponga en lalegitimación, la comunicación y el uso simbólico del derecho y no en laobtención de resultados. El déficit de legitimidad, derivado y causado a lavez por la ineficacia instrumental del Estado, se compensa parcialmentecon el aumento de la producción de discursos jurídicos como respuestas alas demandas sociales de seguridad, justicia social y participación. Esta



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práctica institucional destinada de manera prioritaria a fines de legitima-ción política crea, a su turno, por un lado, una creciente ineficacia instru-mental del derecho y, por el otro, una práctica institucional adicional queconsiste en introducir excepciones al derecho a través de la declaratoria deestados de emergencia, reglamentaciones, etc.

Los estudios críticos sobre el derecho en América Latina han dado pa-sos muy importantes hacia la comprensión cabal de estos y otros fenóme-nos, como lo muestra la riqueza de los trabajos disponibles y los que aparecenpublicados en los siguientes capítulos. Sin embargo, son escasos los esfuer-zos por utilizar explícitamente dicha bibliografía y tomar partido de lasevidentes similitudes entre las preocupaciones y temas que inspiran lasinvestigaciones sociojurídicas en la región. En este sentido, la discusiónque proponemos alrededor de los temas de la pluralidad, el autoritarismo yla ineficacia instrumental puede servir de punto de partida –y sólo eso–para un diálogo permanente en el que estos y otros temas, así como elmarco analítico que ofrecemos y otros complementarios o distintos, seanexaminados con base en herramientas teóricas y epistemológicas que seanen sí mismas objeto de debate explícito. Esta discusión simultánea sobrelos temas y las aproximaciones relevantes puede dar lugar a la consolida-ción de una comunidad de estudiosos del derecho que combinen las herra-mientas de diversas disciplinas desde una perspectiva crítica en AméricaLatina.

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CAPÍTULO 2

¿Una sociología jurídica latinoamericanao un programa de investigación en sociologíajurídica para América Latina?Un comentario al texto de García y RodríguezRodrigo Uprimny *

Comparto las preocupaciones del texto de García y Rodríguez sobre laimportancia de consolidar una reflexión y una práctica de sociología

del derecho en América Latina. Comparto igualmente la idea de que elafianzamiento de esa disciplina en la región supone no sólo contactos eintercambios entre investigadores latinoamericanos sino también ciertosdebates epistemológicos, que deben a su vez estar centrados, en parte, enel objeto de estudio (el qué) y en las estrategias y presupuestos metodológicosde investigación regional (el cómo). Sin embargo, con el fin de enriquecerel debate, mi comentario pone en cuestión la manera como el texto delimi-ta el campo de reflexión de los estudios sociojurídicos latinoamericanos.

El artículo plantea que la investigación sociojurídica en la región debepartir de una delimitación de los “campos sociojurídicos”, que caracterizancomo aquellos rasgos que son propios de las prácticas, creencias, símbolose instituciones jurídicas en la región. Los autores proponen, entonces, quelas características comunes más relevantes de ese campo jurídico son lapluralidad, la ineficacia instrumental y el autoritarismo. Y, en forma implí-cita, sugieren que otro elemento muy importante es el uso simbólico delderecho como instrumento de legitimación social y política.

El texto es sólido y sugestivo para defender ese planteamiento, pero sele pueden oponer al menos las siguientes dos objeciones: de un lado, esnecesario discutir si la caracterización que los autores hacen del derechoen la región es acertada; y, de otro lado, debemos debatir si es fecundopartir de una delimitación de los elementos propios del llamado “camposociojurídico” latinoamericano para construir una sociología del derechoen la región. Este comentario pretende desarrollar esas dos objeciones.

* Profesor Universidad Nacional de Colombia.




LA DISCUSIÓN SOBRE LOS RASGOS CARACTERÍSTICOSDEL CAMPO SOCIOJURÍDICO EN LA REGIÓN

La primera y la más obvia objeción al análisis de García y Rodríguez es lasiguiente: ¿ofrecen los autores una adecuada caracterización e interpreta-ción de los rasgos comunes más relevantes de las prácticas jurídicas en laregión? Y, de otro lado, ¿son convincentes las explicaciones que adelantanpara sustentar su tesis al respecto?

Según mi criterio, los autores aciertan en mostrar la importancia delos tres elementos (pluralidad, ineficacia instrumental y autoritarismo) enla evolución jurídica y política regional. Los análisis y los sustentos biblio-gráficos y empíricos para desarrollar su tesis son notables. Por ejemplo, eluso de la noción de campo jurídico de Bourdieu y del esquema analítico deSantos para abordar la temática resulta sugestivo. Así, la noción de Bourdieupermite tener una visión de las prácticas jurídicas, que no sólo supera lasvisiones formales del derecho sino que además permite interpretarfecundamente muchas de sus dinámicas como interacciones de actores porcontrolar ciertos privilegios, dentro de determinados contextos estructura-les. Y la propuesta de Santos es interesante para interpretar las particula-ridades de un sistema jurídico, a partir de la posición de los respectivospaíses en el sistema mundial, su forma de entrada en la modernidad y lafamilia o tradición jurídica de la cual forma parte. Creo, entonces, que eltrabajo de los colegas García y Rodríguez es valioso. Sin embargo, variosapartes de su interpretación me suscitan dudas, pues algunas de sus expli-caciones no me parecen totalmente convincentes, y creo que ciertos rasgos(como el énfasis en el uso simbólico del derecho) representan una genera-lización de ciertas características que son propias de algunos países exclu-sivamente, como Colombia, pero que no son comunes a las distintas nacioneslatinoamericanas. Veamos esos dos aspectos.

El texto contiene interpretaciones sugestivas sobre la formación y evo-lución de la cultura jurídica en la región. Sin embargo, algunas tesis resul-tan discutibles. A título de ejemplo, quiero centrarme en el análisis que losautores hacen de algunos procesos constituyentes recientes en AméricaLatina. Su perspectiva es que esos eventos pueden explicarse como unsalto de escala discursivo, debido al precario arraigo social del sistema po-lítico y a su incapacidad para movilizar a las poblaciones en torno a laspolíticas estatales. Y este reformismo jurídico simbólico, que elude la ver-dadera acción política, tendría como efecto, según los autores, una sobre-carga del sistema judicial, que asume tareas propias del sistema político.

Comparto con los autores la idea de que en ciertos países de la región,el uso simbólico del derecho como mecanismo de legitimación política hapodido sobrecargar el sistema judicial y desplazar la acción política. Pero



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no estoy convencido de que la referencia a las recientes asambleas consti-tuyentes sea un buen ejemplo, pues esas asambleas han tendido a teneruna dimensión claramente política, en general de concertación entre fuer-zas políticas, lo cual significa que en esos casos no ha ocurrido un desplaza-miento de la política al espacio jurídico, sino que se han intentado solucionespolíticas (claro que con un cierto uso del derecho) a problemas políticos. Noes pues un reformismo jurídico, en donde el sistema jurídico asume tareaspropias del sistema político, como lo sugiere el texto, sino que estamos enpresencia de tentativas de solución política que toman una forma jurídica,lo cual es distinto. Estos procesos no pueden, entonces, ser asimilados a losusos simbólicos del derecho más clásicos. Y creo que más bien habría queinterrogarse sobre cuáles son las razones sociológicas que explican el entu-siasmo contemporáneo por esas asambleas constituyentes.

Al lado de estas objeciones puntuales que podrían hacerse a algunasafirmaciones y pasajes del texto, existen algunos reparos más generales yde fondo que podrían formularse a la propuesta interpretativa de los auto-res. En particular, el problema que me parece más serio es si realmente lacaracterización de los rasgos comunes del derecho en la región es o noadecuada, o si, por el contrario, los autores han tendido a considerar comoregionales ciertas características de las prácticas jurídicas que exclusiva-mente son propias de ciertos países. Ahora bien, creo que la tendencia alautoritarismo y a la pluralidad jurídica son rasgos bastante generalizados,que están ligados a características estructurales de estos países. Compartoel planteamiento de que esos son elementos comunes a las prácticas jurídi-cas en la región, aunque creo que en la explicación hay ciertas asimilacio-nes conceptuales problemáticas. Por ejemplo, creo que no es correcto poneren el mismo paquete el abuso de los estados de excepción y los golpes deEstado y las rupturas institucionales. Es cierto que ambos fenómenos de-notan prácticas autoritarias, que ponen en riesgo derechos fundamentales;pero son distintas y tienen consecuencias analíticas y políticas diferentes.

Por el contrario, pienso que otros elementos son más discutibles, comopuede ser la idea de que en la región ha habido un uso político y simbólicodel discurso jurídico, como mecanismo de legitimación, al que los Estadoshan recurrido para subsanar su déficit de hegemonía y de consenso. Miimpresión es que ese rasgo es una extrapolación al campo regional de unelemento que ha sido esencial en Colombia, pero que ha tenido menosrelevancia en otros países, como Venezuela, Bolivia o Argentina, en dondeel caudillismo, el militarismo y la movilización popular jugaron un rolarticulador de las demandas sociales, que limitó considerablemente el usosimbólico del derecho. Es decir, debido a ciertas peculiaridades de su desa-rrollo político, ampliamente estudiadas por muchos autores, los Estadoslatinoamericanos han tenido dificultades para construir consensos sociales

UN PROGRAMA DE INVESTIGACIÓN EN SOCIOLOGÍA JURÍDICA PARA AMÉRICA LATINA




internos basados en normatividades abstractas, propias de los Estadosdemoliberales; por ello han recurrido a diversos mecanismos sustitutos,como el clientelismo o el caudillismo, para conquistar esa legitimidad so-cial que se les escapa. En el caso colombiano, el derecho, y en especial suuso simbólico, ha tenido un papel estratégico. Y a ello han estado ligadosfactores muy propios de la realidad colombiana, diversos a los de otrospaíses latinoamericanos, como el predominio de gobiernos civiles, la au-sencia de populismo, una importante estabilidad institucional, la asombro-sa continuidad de sus partidos políticos, etc. En ese contexto, un ciertoculto al derecho entre la élite ha facilitado y estimulado su uso simbólicoen forma recurrente. Pero no creo que ese fenómeno sea regional; o, almenos, no creo que en los otros países haya tenido la misma intensidadque en Colombia.

LA ESTRATEGIA PARA CONSOLIDAR LA SOCIOLOGÍADEL DERECHO EN LA REGIÓN: ¿RASGOS COMUNESA LAS PRÁCTICAS SOCIOJURÍDICAS O DEFINICIÓNPOLÍTICA Y ACADÉMICA DE PROBLEMAS ESTRATÉGICOS?

El anterior examen me permite plantear dos riesgos más generales quetiene la tentativa de los autores de caracterizar el campo sociojurídico lati-noamericano, y son los siguientes: de un lado, la tendencia a cosificar yconsiderar como permanentes ciertos elementos que pueden tener unavida más transitoria en la región, o en ciertos países, y que no por ellodejan de ser importantes. Por ejemplo, no deja de suscitar inquietudesque, según la visión de García y Rodríguez, los mismos rasgos del camposociojurídico se hayan mantenido durante estos dos siglos de vida indepen-diente, a pesar de las profundas transformaciones de nuestros países enese periodo. Por ejemplo, la pluralidad jurídica actual es muy distinta deaquella de hace cien años, y es indudable que a finales del siglo XIX ocu-rrieron ciertas transformaciones, como las revoluciones liberales en cier-tos países, que tuvieron un impacto considerable en el campo sociojurídicode algunos países. Existe pues el riesgo de sobredimensionar ciertos aspec-tos de las prácticas jurídicas latinoamericanas.

De otro lado, y es el peligro inverso del riesgo anterior, el problemapuede ser que la pretensión de delimitar los rasgos propios del camposociojurídico latinoamericano lleve a desestimar y oscurecer ciertos ras-gos, simplemente porque no son generales ni en el tiempo (ciertos perio-dos únicamente) ni en el espacio (únicamente en determinados países). Sinembargo, esos rasgos pueden ser muy importantes, tanto desde el puntode vista político como académico, precisamente en la medida en que ponenen evidencia diferencias significativas entre nuestros países, o entre cier-



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tos periodos históricos, que son muy útiles no sólo para comprender lasdinámicas de nuestras sociedades sino también para orientar ciertas lu-chas sociales en favor de algunos desarrollos democráticos. Por ejemplo,sería interesante preguntarse qué incidencia social ha tenido que algunospaíses como Colombia hubieran adoptado tempranamente un sistema decontrol judicial de constitucionalidad de las leyes, mientras que otros paí-ses no recurrieron a ese tipo de instituciones.

Estas constataciones sobre la dificultad de caracterizar el camposociojurídico en América Latina, y los riesgos que esa empresa tiene, plan-tean una nueva pregunta: ¿conviene centrarse en identificar rasgos comu-nes del derecho en nuestros países para consolidar la sociología jurídica enla región? ¿No es acaso mejor trabajar a partir de problemas que se consi-deran relevantes en la región, sin prejuzgar si existen o no rasgos comu-nes de algo que podríamos denominar el derecho latinoamericano? En otraspalabras, en vez centrarse en el “qué” (objeto de estudio), ¿no convendríaenfatizar el “por qué” (problemas)? Esto es, en vez de intentar capturar losrasgos comunes de un evanescente objeto de estudio llamado el “derecholatinoamericano”, ¿no conviene mejor construir colectivamente un progra-ma de investigación regional, con énfasis en estudios nacionales compara-dos en América Latina y con otras regiones, en donde los temas deriven delos problemas más importantes de la región, y no de los rasgos comunes denuestras prácticas jurídicas?

Es cierto que las anteriores preguntas pueden parecer a algunos unadiscusión puramente nominalista, en la medida en que se podría argumen-tar que la existencia de problemas comunes supone, a su vez, la presenciade algunos rasgos comunes, que son los que sustentan la similitud de losdesafíos que afrontan nuestros países. Pero no lo creo, en la medida en queun enfoque centrado en problemas y desafíos tiene una vocación estratégi-ca y práctica explícita, pues no se trata de determinar “aquello que pareceser esencial al fenómeno jurídico latinoamericano”, como lo dice el texto,sino de identificar problemas comunes en nuestros países, que ameritanestudios comparados, aunque la relación entre derecho y sociedad en nues-tros países sea muy diversa. Por ejemplo, podríamos estudiar qué poten-cial emancipador puede o no tener la justicia constitucional en la región,pero sin que eso signifique que creamos que la manera como opera esajusticia constitucional sea igual en todos los países. Igualmente podríamosanalizar la fuerza e impacto que ha tenido el activismo judicial y las luchasde los jueces, pero sin que consideremos necesario postular que en todoslos países esos fenómenos tengan igual intensidad. Es más, es obvio quelos desarrollos nacionales son muy disímiles. Esto muestra, entonces, quela idea de construir un programa de investigación a partir de problemasestratégicos comunes no tiene por qué borrar las disparidades entre los





países, pues precisamente esos contrastes pueden tener una importanciaheurística y política esencial. Por el contrario, la idea de construir unaagenda investigativa a partir del objeto de estudio tiende a eliminar esasdiferencias, pues resulta necesario concentrar los esfuerzos en los rasgoscomunes de las prácticas jurídicas regionales.

En síntesis, el enfoque del texto parece suponer que existen ciertascaracterísticas objetivas del derecho en la región (el pluralismo, la inefica-cia instrumental y el autoritarismo) y que estos rasgos comunes son losque deben determinar la agenda de reflexión sociojurídica regional. Estapretensión es cuestionable, al menos por las siguientes dos razones: de unlado, esa visión acerca a los autores a las posiciones objetivistas y empiristasque en teoría rechazan metodológicamente, pues habría una realidad obje-tiva de los campos sociojurídicos latinoamericanos, independiente de nues-tras pretensiones investigativas, y que sería la que definiría nuestra agendainvestigativa. De otro lado, no es seguro que los elementos comunes denuestras prácticas jurídicas sean los más interesantes para ser investiga-dos; por el contrario, en ocasiones, algunas diferencias nacionales o tempo-rales pueden ser objeto de estudios más fecundos. Por ello mi propuesta esque la definición de preocupaciones investigativas comunes, a partir de laeventual identificación de problemas sociales compartidos, permita cons-truir un programa de investigación sociojurídico en la región. No seríapues un objeto (supuestamente objetivo) de estudio el que determinaríanuestra agenda investigativa, sino que una agenda investigativa, nacida denuestras preocupaciones académicas, sociales y políticas, nos llevaría a definirlos temas y objetos de estudio de nuestras investigaciones comparadas.

Por ejemplo, sin lugar a dudas, las sociedades latinoamericanas hanenfrentado, y no sólo en los últimos años, problemas de pobreza, violencia,inequidad y precariedad democrática. Es obvio que en todos esos temas, elderecho en general, y el aparato judicial en particular, han jugado y jueganun papel importante. A partir de esa constatación, ¿no sería entonces inte-resante plantear, por ejemplo, proyectos comunes de investigación regio-nal sobre administración de justicia, pobreza e inequidad, en dondeintentáramos mostrar las similitudes y diferencias de los desafíos naciona-les sobre estos temas?

Por todo lo anterior, y eso explica el título de mi comentario, creo quees más útil intentar consolidar la sociología jurídica en la región a partir deuna agenda investigativa y un programa de investigación que sean expre-sión de ciertos acuerdos académicos sobre cuáles son los problemas másrelevantes que hay que trabajar. La anterior perspectiva, que obviamenteno es incompatible con los esfuerzos por establecer ciertos rasgos comunesde las prácticas jurídicas en la región, no sólo armoniza mejor con el enfo-que crítico constructivo que el propio artículo de García y Rodríguez plan-



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tea, sino que además es prácticamente más viable (pues no tenemos queponernos de acuerdo previamente en cuáles son los rasgos comunes delderecho latinoamericano), metodológicamente más flexible (pues simple-mente partimos de identificar inquietudes comunes que ameritan estudioscomparados), políticamente más comprometida (pues explícitamente indi-camos los juicios de valor que subyacen a la definición de la agenda) ysocialmente más relevante (pues intentamos responder a las preocupacio-nes de nuestras sociedades y nuestro pueblos).




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CAPÍTULO 3

Enseñanza jurídica y dogmáticaen el campo jurídico latinoamericano:apuntes acerca de un debate necesarioChristian Courtis*

INTRODUCCIÓN

La intención de estas líneas es situar en el marco de análisis propuestopor Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez algunos problemas

de la enseñanza jurídica y la producción dogmática latinoamericana. Laextensión del tema y el carácter sumario del comentario apenas me permi-ten esbozar algunos apuntes, que pueden constituir un borrador de inves-tigación orientada a la acción sobre estas cuestiones. Muchas de lasafirmaciones aquí desplegadas no constituyen más que generalizacionesbastante gruesas acerca de la realidad de la enseñanza y de la produccióndogmática de nuestros países. Creo, sin embargo, que la breve descripciónfenomenológica de los elementos componentes del campo jurídico que aquípropongo tiene un grado de detalle un poco mayor que el propuesto, porejemplo, por Pierre Bourdieu (Bourdieu 1986, 2000), a quien García Villegasy Rodríguez emplean como referente teórico. Esta descripción permitirájugar con los ejes de caracterización del derecho latinoamericano propues-tos por García Villegas y Rodríguez.

El ámbito de investigación sugerido por García Villegas y Rodríguezinvolucra una mirada innovadora acerca de la conceptualización del dere-cho en América Latina. Varias de las fuentes convergentes que los autorescitan están embarcadas en una tarea de reformulación del marco teórico apartir del cual no sólo analizamos, sino –ante todo– configuramos el objeto“derecho”. Este esfuerzo de reconceptualización tiene –como casi toda ten-tativa teórica– un blanco perceptible, que es la teoría dominante en granparte de las usinas de reproducción cultural del derecho, es decir, las facul-tades de derecho latinoamericanas, que podría describirse sucintamente

* Profesor adjunto de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de BuenosAires; profesor de la maestría en Derecho de la Universidad de Palermo.




como una combinación de positivismo y formalismo. Me parece necesario,en este marco, trazar algunas distinciones que resultan útiles para afinarestas ideas.

¿Cuáles son las teorías dominantes a las que me refiero? ¿Cuáles sonlas prácticas de reproducción del derecho a las que me refiero? A primeravista, dado que las preguntas formuladas parecen situarse en las fronterasde una teoría del derecho de tendencia sociológica, la respuesta tendencialpodría ser que se trata de las teorías dominantes en el ámbito de la filosofíao sociología del derecho. Esta primera respuesta, sin embargo, es equívocay se presta a numerosos malentendidos. El peso que las teorías dominan-tes en el ámbito de la filosofía del derecho tienen en la reproducción delderecho o, para precisar más el objeto de investigación, en la reproducciónde la cultura y las prácticas jurídicas de un país es marginal, dado que ellugar que ocupan los estudios de filosofía del derecho en las facultades dederecho es marginal.

Se podría, claro está, postular una influencia directa, temporal, trans-versal, entre la filosofía del derecho dominante y las prácticas de reproduc-ción acaecidas en otros ámbitos del derecho. Concedido. Pero esta vía deabordaje requiere demostración y resulta además ostensiblemente obli-cua. Si se quiere estudiar los mecanismos de reproducción del campo ju-rídico de una época –ya entraremos en esta cuestión–, el ámbito deinvestigación más adecuado es el de la enseñanza de las ramas codificadasdel derecho, que constituyen el núcleo de la formación de los profesionalesdel derecho, tanto en términos cuantitativos (es decir, en términos de tiempoconcedido a estas materias en la formación) como cualitativos (es decir, entérminos del peso simbólico que tienen estas materias en la formación).

Con lo dicho se perfila un foco de atención sobre el cual, creo, lateorización –aun aquella de orientación crítica– y la investigación socioló-gica latinoamericanas han trabajado poco. Me refiero concretamente alpeso de la universidad, o sea de la educación jurídica formal, en la repro-ducción del capital jurídico de una sociedad determinada. Este peso no seagota únicamente en la concreta socialización y habilitación para el ejerci-cio profesional de los futuros abogados y juristas; cumple además otrasvarias funciones que merecen ser analizadas por separado. Situar estasdistintas funciones en el particular contexto latinoamericano descrito porGarcía Villegas y Rodríguez puede permitir entender mejor algunas de laspeculiaridades subrayadas por estos autores.

El texto de García Villegas y Rodríguez es suficientemente explícitoacerca del carácter de fuente que ha representado el derecho continentaleuropeo sobre el derecho estatal latinoamericano. Mi intención es resaltaraquí el desproporcionado peso que tiene esta fuente en la reproduccióncultural del derecho en nuestros países. Si en el terreno de la efectividad



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del derecho, el divorcio entre eficacia simbólica y eficacia instrumental delderecho es notoria, en el terreno de la educación jurídica formal la distan-cia entre ambos tipos de eficacia ha sido bloqueada, otorgando al ideal pe-dagógico de la Ilustración jurídica el monopolio casi absoluto de lareproducción del conocimiento acerca del derecho, y del perfil y las habili-dades necesarias para la práctica de la abogacía y de otras disciplinas liga-das con el derecho. En este ámbito, mucho más que en otros –por ejemplo,el de la práctica forense–, las facultades de derecho latinoamericanas si-guen estructuradas básicamente a partir del ideal de la codificación france-sa. Dos rasgos pueden ser útiles para ejemplificar esta aseveración.

Desde el punto de vista del contenido de la enseñanza, la educaciónjurídica latinoamericana –siguiendo las pautas cronológicas de la codifica-ción europea– asigna un peso fundamental al estudio de la codificacióncivil, de modo que gran parte de la carrera de derecho se estructura apartir del estudio de los distintos títulos del Código Civil francés y de susversiones locales. El lugar asignado al estudio del derecho civil codificadoproduce un efecto de “naturalización”, de identificación de las “categoríasfundamentales” del derecho con las categorías del derecho civil clásico.Aunque las innovaciones dogmáticas y legislativas en este campo no sondespreciables, el lugar que ocupa su estudio es el de un apéndice, un agre-gado, una addenda que viene a “completar” o “actualizar” el lugar centralde aquella información presentada como fundamental.

Desde el punto de vista del método de enseñanza, la tendenciahegemónica en la formación jurídica de la región reproduce los cánones delformalismo jurídico europeo:

- se concede una importancia central a la memorización del contenido denormas, fenómeno que trasunta un juicio implícito, sea del carácter“racional” de la legislación, sea de la legitimidad de su contenido;

- se asigna particular énfasis a la enseñanza de “teorías generales” for-malizadas, destinadas a dar cuenta de los rasgos fundamentales de cadarama o institución jurídica;

- el estudio de la jurisprudencia o derecho judicial tiene un lugar secun-dario, destinado simplemente a completar algunas dudas o puntos os-curos que puedan desprenderse de la exposición del “sistema” o de las“teorías generales”;

- aún más recóndito es el espacio pedagógico concedido a la sociologíanormativa, al estudio de la efectividad de las normas vigentes o a lasociología de aquellas prácticas que reemplazan efectivamente las or-denadas normativamente por el derecho oficial vigente;

- como consecuencia del efecto conjunto de la epistemología positivista ydel énfasis pedagógico del formalismo, la discusión interdisciplinariatiene un lugar nulo o marginal en la enseñanza del derecho. Esto re-

ENSEÑANZA JURÍDICA Y DOGMÁTICA EN EL CAMPO JURÍDICO LATINOAMERICANO




dunda, por ejemplo, en la consideración del derecho oficial vigente comoun dato fijo y en el escaso estímulo para discutir la legislación desdeángulos de justificación distintos a los de su mera vigencia, como elmoral, político, económico, sociológico o antropológico;

- por último, el lugar que ocupan en la enseñanza del derecho materiastales como la filosofía del derecho, la economía política, la sociología ola historia es también marginal, sirviendo apenas como barniz de “cul-tura general” que complementa el carácter central del aprendizaje delas materias codificadas.

El panorama generado por esta aproximación es por lo menos sorpren-dente. No pocas voces han señalado las deficiencias de este tipo de aproxi-mación pedagógica para instituciones cuya función principal es la formaciónde abogados que se desempeñarán mayoritariamente en el ejercicio liberalde la profesión (Abramovich 1999, Frank 1999). Una de las carencias prin-cipales de este tipo de enseñanza es, justamente, su poca o nula formaciónpráctica, de modo que los abogados egresados apenas han tenido contacto,después de cuatro o cinco años de estudios universitarios, con aspectoscentrales del ejercicio profesional: resultan ajenos a esta formación esen-cialmente memorista o, en el mejor caso, conceptualista, entre otros, elcontacto con el funcionamiento cotidiano de los tribunales y de otros órga-nos encargados de producir e interpretar normas jurídicas, el estudio delas relaciones con el cliente, las habilidades estratégicas, narrativas y pro-batorias del abogado, etc. Este efecto sorprende, además, porque debido ala baja profesionalización de la enseñanza universitaria en América Latina–especialmente en el campo del derecho–, la mayoría de los profesoresejercen también la profesión de abogado, son funcionarios oficiales o jue-ces. De modo que también se encuentran empapados de la práctica cotidia-na. Sin embargo, el peso de esa tradición pedagógica –sumado a algunosotros factores, como la reticencia de develar detalles del ejercicio profesio-nal a quienes en el futuro actuarán como competidores en el mismo mer-cado– es tan potente, que relega la práctica a un papel completamentesecundario e inhibe incluso su abordaje como cuestión teórica significativao digna de enseñanza.

Las carencias de formación práctica no son, sin embargo, el aspectoque me parece más relevante para situar la enseñanza jurídica en el con-texto de los ejes de investigación señalados por García Villegas y Rodríguez.Quisiera desplegar en este punto algunas hipótesis que cruzan las observa-ciones que vengo efectuando con aquellos tres ejes, es decir, la pluralidad,la ineficacia y el autoritarismo como rasgos característicos de los camposjurídicos latinoamericanos.

Colección En Clave de Sur. 1ª ed. ILSA, Bogotá D.C. Colombia, abril de 2003Un debate sobre los estudios jurídico críticosUn debate sobre los estudios jurídico críticos


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ENSEÑANZA JURÍDICA Y PLURALIDAD JURÍDICA

La convergencia en el mismo campo de una enseñanza jurídica que siguerespondiendo a los cánones del ideal jurídico de la ilustración europea, y enespecial de su manifestación continental decimonónica, y del extendido fe-nómeno de la pluralidad jurídica ha redundado en múltiples paradojas. Porrazones de espacio, sólo quiero señalar aquí aquellas que creo pueden ayu-dar a explicar el fenómeno de relativo aislamiento del campo jurídico esta-tal con respecto a aquellos otros campos jurídicos informales que, a falta deun aparato formal de reproducción simbólica de sus categorías, se imponenfundamentalmente por vía de su efectividad.

Un primer elemento a tener en cuenta es la casi total hegemonía delderecho estatal, y en general de las concepciones jurídicas tributarias delpositivismo y del formalismo, en el mecanismo principal de reproducciónsimbólica del derecho, es decir, la enseñanza en las facultades de derecho.La hegemonía1 de esta aproximación provoca lo que podríamos denominarun “punto ciego” de observación: el predominio de las categorías jurídicasestatales en la demarcación de aquello que es o no es derecho, de aquelloque debe ser considerado derecho, de aquello que merece la pena ser ob-servado desde un punto de vista jurídico, implica casi automáticamente laimposibilidad de tematizar en términos jurídicos el fenómeno de la plurali-dad de modo significativo. Para las categorías del derecho estatal genera-das en la red conceptual del derecho continental moderno, cualquier otramanifestación social de ejercicio de autoridad, poder o violencia debe serconsiderada a partir del par legalidad/ilegalidad, definido justamente por elderecho estatal. Esta hegemonía simbólica, conceptual, dificulta enorme-mente abordar fenómenos que se sitúan fuera de la esfera de la definiciónestatal como fenómenos jurídicos, y mucho más convertirlos en objetosmerecedores de estudio o de consideración académica. Como he dicho an-tes, el terreno principal de consolidación de esta hegemonía no es el de lafilosofía o la sociología del derecho (que son, si se quiere, los ámbitos en losque la conciencia de la crisis paradigmática del positivismo está más exten-dida) sino el del cúmulo de disciplinas jurídicas codificadas, que proyectanlas herramientas conceptuales que constituyen el “sentido común de losjuristas”.

Un segundo elemento que hay que tener en cuenta es el monopolioejercido por el aparato pedagógico universitario como condición necesariapara devenir jurista, es decir, para la efectiva incorporación como actorrelevante al campo jurídico. El monopolio de las formas, de las vías, de lasceremonias, de los ritos de pasaje necesarios para transformar a un lego

1 Hablo de hegemonía, no de monopolio absoluto. Dejo para más adelante el comentario sobreel intento de dar cuenta de fenómenos plurales a través de la teoría jurídica estatal.





en un jurista, para reconocer a alguien como un actor autorizado del cam-po jurídico, otorga a la producción jurídica hegemónica una voz casi exclu-yente en la determinación del lenguaje y los contenidos consideradosimprescindibles para hablar desde el derecho. Si la aproximación hegemónicade la educación jurídica reproduce sistemáticamente las categorías del pa-radigma codificatorio decimonónico, las posibilidades de que los actoresrepresenten el campo jurídico a través de un instrumental conceptual di-verso resultan notoriamente limitadas.

El tercer elemento que resulta relevante mencionar es la estrecha vin-culación entre la enseñanza jurídica universitaria y la constitución de uncampo académico específico que, sin embargo, está también dirigido y sealimenta al menos de dos campos estructuralmente distintos, a saber: elde la producción normativa legislativa y administrativa, y el jurisprudencial.Este elemento requiere alguna precisión sobre las funciones de la dogmá-tica jurídica, en la que sigo las ideas que he propuesto en otro trabajo(Bovino y Courtis 2001). Las funciones primordiales de la dogmática jurídi-ca podrían resumirse del siguiente modo:

a) Función sistematizadora: La labor conceptual de la dogmática preten-de, partiendo de la vigencia de cierto material jurídico dado (“puesto”,de ahí la denominación de “derecho positivo”), su ordenamiento y siste-matización. Uno de los sentidos de esta sistematización es el pedagógi-co: el ordenamiento sistemático y económico de material jurídico extensoo disperso facilita su enseñanza. Sin embargo, la labor de sistematiza-ción realizada por los dogmáticos va bastante más allá de esta intenciónpedagógica. Otra de las tareas características de esta función de sis-tematización es la generación de “teorías” y de “categorías” capaces dedar cuenta del material jurídico que pretende describirse y explicarse.

b) Función de lege lata: Otra de las tareas abordadas por la dogmática esla de sugerir soluciones para casos problemáticos o indeterminados.Esta tarea, cuyos destinatarios principales son los aplicadores del dere-cho –arquetípicamente, los jueces–, supone detectar “problemas” inter-pretativos, es decir, casos en los que no está claro cuál es el sentido delmaterial jurídico dado y en los que, en apariencia, más de una soluciónes plausible, y señalar criterios de solución para estos casos problemá-ticos. Ciertamente, la dogmática más refinada intentará derivar lassoluciones sugeridas de las “teorías” o “categorías” propuestas en su sis-tematización del material jurídico abordado. Por motivos de brevedadincluiré aquí sólo otra de las actividades típicas de la dogmática, consti-tuida por el comentario y crítica de las decisiones jurisprudenciales.Aquí, el dogmático comenta la decisión adoptada por un tribunal judi-cial en un caso problemático a la luz de lo que él considera la solucióncorrecta de acuerdo con el material jurídico en disputa.



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c) Función de lege ferenda: Otra de las funciones cumplidas por la dogmá-tica –dirigida en este caso principalmente a los legisladores o a la admi-nistración, en su carácter de poder reglamentario– consiste en la críticadel material jurídico dado, a partir de valoraciones diversas (semánticas,lógicas, sistemáticas, morales, políticas, económicas, sociológicas, etc.)y la correlativa propuesta de cambio, destinada a influir sobre quientiene poder de derogación o modificación de la norma criticada.Pues bien, la producción dogmática, enmarcada fundamentalmente en

el ámbito académico universitario, no sólo representa la principal herra-mienta de reproducción del derecho a través de la enseñanza jurídica uni-versitaria, sino que constituye además un campo intelectual propio, quepretende mediar los términos de creación, aplicación y modificación delderecho. Algunas razones de autolegitimación de la dogmática yacen en lasmismas fuentes de legitimación de otras disciplinas denominadas científi-cas: un espacio académico propio, la delimitación de un “objeto propio”, laacumulación de bibliografía propia que define su “autonomía científica”, elempleo de los ritos y de los símbolos típicos de la producción científica (losgrados académicos, la constitución de “escuelas”, de relaciones maestro/discípulos, los criterios comunes de autoridad, las citas mutuas), etc.(Bourdieu 1984). Sin embargo, de manera no muy distinta a otras discipli-nas teóricas orientadas a la práctica, otra de las fuentes de legitimación dela dogmática es el grado de empleo de sus construcciones teóricas, de susteorías, de sus categorías, de sus soluciones propuestas, por parte de losjueces y de los legisladores. Esta forma de “confirmación” de las construc-ciones de la dogmática vincula fuertemente los productos de los distintosactores del campo jurídico, remitiendo mutuamente sus criterios de vali-dación.

Una vez presentado este panorama, cabe situarlo en el contexto delcampo jurídico latinoamericano. Resulta evidente que esta concepción delpapel de la dogmática recoge elementos típicos de la concepción de raciona-lidad científica moderna occidental: el papel de la ciencia es el de guiarracionalmente la práctica, a partir de una conceptualización previa del ob-jeto de estudio relevante en términos sistemáticos. La paradoja de la apli-cación de esta concepción a la realidad jurídica latinoamericana es,justamente, el efecto “autorreferente” producido por el recorte de su obje-to de conceptualización al derecho positivo estatal. Así, los actores relevan-tes cuya actividad se escruta son los creadores y aplicadores del derechoestatal, quienes a su vez legitiman teóricamente su actividad a partir delempleo y de la referencia a las construcciones de la dogmática. Los efectosde esta interacción son tematizados teóricamente y constituyen el mate-rial de enseñanza para los futuros abogados, jueces, legisladores y cuadrosprofesionales de la administración pública. En este contexto, la percepciónde la pluralidad jurídica como fenómeno de estudio relevante parece casi





condenada al fracaso: todos los actores que forman parte de este círculoautorreferente deben sus credenciales simbólicas al capital cultural funda-do en el saber jurídico estatal.

En sentido inverso, parece obvio que para la consolidación de un campojurídico no oficial, las referencias mutuas de dogmática, derecho judicial ysanción oficial de normas serán relativamente irrelevantes. En verdad, elderecho no oficial recoge de manera mimética algunos rasgos ceremonia-les del derecho oficial (Santos 1991), pero difícilmente se trata de la articu-lación del equivalente a un cuerpo de doctrina.

ENSEÑANZA JURÍDICA E INEFICACIA

Aunque algunas de las observaciones ya esbozadas también son aplicablesa esta vinculación, cabe recoger una matización importante, efectuada porlos propios GarcíaVillegas y Rodríguez: el señalamiento de la ineficaciainstrumental del derecho en América Latina marcó sólo una tendencia.“Junto a la señalada tendencia de ineficacia han existido situaciones en lasque el derecho oficial y extraoficial ha sido altamente eficaz”. La reflexiónsobre las vinculaciones entre enseñanza jurídica –o, más generalmente,entre producción dogmática y enseñanza jurídica–, de un lado, e ineficaciainstrumental del derecho, de otro, requiere preguntarse al menos por doscuestiones: ¿En qué medida ha contribuido la tradición pedagógica y dog-mática hegemónica a la tendencia a la ineficacia instrumental del derechogeneralizada en América Latina? ¿En qué casos ha permitido esa tradicióntomar en consideración la eficacia instrumental del derecho? Dedicaré bre-ves reflexiones a ambos problemas.

Con respecto a la primera cuestión, parece claro que algunas de lastendencias descritas en el acápite anterior son perfectamente funcionalesal mantenimiento de un permanente divorcio entre, por un lado, produc-ción dogmática y enseñanza jurídica, y, por otro, eficacia instrumental delderecho oficial.

La tenaz resistencia del paradigma formalista y positivista dominantea una apertura interdisciplinaria, o al menos a alguna corrección de carác-ter sociológico de su metodología y de sus prioridades investigativas, cons-tituye uno de los principales motivos de impermeabilidad frente al cada vezmás visible fenómeno de la ineficacia instrumental de vastas secciones delordenamiento jurídico oficial. Correlativamente, la negación de relevanciajurídica del fenómeno de la pluralidad jurídica parece rechazar cualquiertipo de inspiración o insumo teórico que pueda poner en crisis sus propiaspremisas epistemológicas.

En línea con este planteo, y aun dentro del marco del derecho oficial, lahegemonía de un enfoque normativista y conceptualista se ha caracteriza-



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do por un desprecio hacia el tratamiento teórico de cuestiones de hecho, deprueba y, más generalmente, de organización de la implementación de aque-llas normas aprobadas en el papel. La casi completa ausencia de enfoquesde sociología de las organizaciones, de nociones de gestión, de análisis depolíticas públicas, de economía (no hablemos ya de un marco teórico críti-co, ni siquiera de herramientas teóricas de procedencia funcionalista) invi-tan a predecir un fracaso casi autoprogramado en las posibilidades de análisisde la eficacia instrumental de los mecanismos jurídicos creados.

Un segundo rasgo que merece ser puesto de relieve es el efecto delmonopolio que la educación universitaria ejerce sobre la formación de losfuturos juristas y operadores del derecho. Dado que el lenguaje, las formasde tematización y los instrumentos con los que se educa a los juristas lati-noamericanos abrevan casi exclusivamente en este modelo positivista yformalista, raramente será dable esperar un cambio de enfoque espontá-neo acerca del tipo de solución que requiere un problema social determina-do. La recurrencia de ciertas soluciones estereotipadas (modificaciónnormativa, litigio judicial) privilegiadas por este paradigma pedagógico yteórico, más allá de cualquier otra forma de evaluación empírica o teóricade conveniencia, costo, efectividad o efectos secundarios parecen reforzaresta tendencia a la ineficacia instrumental.

Esta homogeneidad de formación de los operadores del derecho tienenotorios efectos autorreferentes: dada la propensión general a tematizarlos problemas en términos exclusivamente normativos, las respuestas ademandas políticas, económicas y sociales son canalizadas principalmentea través del derecho. La solución, claro, es sencilla y requiere poca inmer-sión en los hechos: basta, por ejemplo, hacerse a algunos modelos de nor-mas provenientes del derecho comparado y producir su adaptación a lacultura jurídica local. Este temperamento, sin embargo, simplemente ofre-ce más de lo mismo: un sobredimensionamiento de la eficacia simbólica delderecho a costa de una evaluación seria de la eficacia instrumental de lasnormas propuestas. La inflación legislativa y la comentada tendencia aresolver crisis por la vía de reformas constitucionales son ejemplos clarosde esta tendencia (Nino 1992). La primacía casi poética de los momentosdeclarativos por sobre la rutina de la ejecución e implementación es unrasgo endémico del derecho de nuestros países.

En cuanto a la segunda cuestión, sin embargo, cabe señalar que elcapital cultural del derecho no está repartido igualitariamente y, comomuestran Bourdieu (2000) y Santos (1991), existen jerarquías o “metáforasprivilegiadas” en la educación jurídica y en la estructuración del campoprofesional. Como señalé párrafos atrás, la educación jurídica latinoameri-cana, haciéndose eco del modelo continental europeo, asigna primacía a laformación sobre las instituciones de derecho privado. Esta primacía pro-





yecta además un modelo privilegiado de abogacía y una cierta imagen acer-ca de las posibilidades de ejercicio profesional, de modo que la educaciónjurídica “predestina” en parte el campo profesional, socializando a los alum-nos y futuros abogados en un modelo que establece jerarquías entre losdistintos ámbitos del derecho2. Ahora bien, esta jerarquía no es únicamen-te simbólica: es también material. La organización de la abogacía comouna profesión liberal, más allá de las distintas formas de organización in-terna de este ejercicio, subordina el ejercicio profesional a la captación derecursos: parece evidente que en países en los que la distribución de lariqueza es notoriamente desigual, el capital jurídico se concentrará en tor-no de los sectores más ricos de la economía. Los efectos de la polarizaciónsocial producida en América Latina en los años noventa (a raíz de la aplica-ción de programas de desregulación, privatización, descentralización y ajusteestructural de cuño neoliberal) se han hecho visibles sobre la organizaciónde la abogacía: en muchos países se ha agudizado la desaparición de losestudios jurídicos pequeños y medianos, dedicados a asistir jurídicamentea los sectores sociales y al comercio medios, a favor de una concentraciónde los asuntos económicamente importantes en un pequeño número degrandes estudios o empresas, donde el régimen de los abogados empleadoses mayoritariamente asalariado. Más allá de los efectos sociales de des-igualdad que este cuadro multiplica, lo cierto es que la dependencia de laprofesión de una cierta función vinculada con el rendimiento económicoconstituye un fuerte incentivo a favor de la aplicación de alguna evaluacióncosto-beneficio acerca del empleo de diversas estrategias de defensa de losintereses del cliente. Parece evidente que esta evaluación supone la posibi-lidad de distinción entre eficacia meramente simbólica y eficacia instru-mental del derecho. Así, por ejemplo, la percepción de la muy alta ineficaciade los sistemas judiciales latinoamericanos ha generado la tendencia a de-rivar la solución de controversias a otros medios institucionales pactadosprivadamente, como el arbitraje, o bien a la decisión de sometimiento deesas controversias a tribunales extranjeros que, en la evaluación comúnde las partes, ofrecen mayores garantías. En el mismo sentido, la posibili-dad de distinción entre eficacia simbólica y eficacia instrumental resultaun requisito esencial para la utilización estratégica de las normas a favorde los intereses del cliente: la utilización de la persecución penal estatalcomo instrumento de presión contra competidores, deudores o contratis-tas incumplidores y el abandono de su uso, una vez obtenido el objetivobuscado, es un buen ejemplo de ello, como lo son también la participaciónprofesional de los abogados en fenómenos tales como la elusión y evasiónimpositiva de sus clientes, la corrupción de funcionarios públicos, el tráfico

2 Para un argumento similar en el ámbito de la enseñanza jurídica estadounidense, véase Kennedy(2001).



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de influencias, etc. La elección estratégica a favor de estos medios ilegalessupone, claro está, una evaluación de la eficacia instrumental de las nor-mas vigentes: de la posibilidad de distinguir “aquellas situaciones en lasque el derecho oficial es altamente eficaz” depende la evaluación de costo-beneficio que favorezca los intereses del cliente.

Nuestra pregunta inicial, sin embargo, iba dirigida a la vinculación entreeducación jurídica y eficacia instrumental. Pues bien, como creo haberlosugerido, esta vinculación parece, en América Latina, meramente indirec-ta: la educación jurídica tradicional no aporta elementos teóricos suficien-tes para operar la distinción entre eficacia simbólica y eficacia instrumentalpero orienta el ejercicio de la profesión hacia un ámbito en el que estadistinción resulta un requisito empírico de éxito profesional. Los abogadosaprenden a operar la distinción “en el campo”, a partir de su socializaciónen el ámbito del ejercicio profesional.

Dedicaré un breve párrafo a las complejas relaciones entre dogmáticajurídica, ejercicio profesional y eficacia instrumental del derecho, adelan-tando algunas ideas que abordaré al dedicarme a los fenómenos detransculturación jurídica. Aunque parte del legado de la tradición iuspriva-tista europea se reproduce dentro de cánones tradicionales (es notoria, porejemplo, la poca atención brindada al fenómeno de la descodificación porlos programas de estudio, que siguen vertebrados por la estructura de loscódigos), la dogmática latinoamericana también asume funciones de inno-vación, ampliando o renovando su espectro temático a partir del señala-miento de “nuevas áreas” de investigación jurídica3. Es frecuente que elespacio teórico de estas “nuevas áreas” resulte pautado bien por el impactode innovaciones tecnológicas, bien por la introducción local de nuevas mo-dalidades de transacción comercial de origen internacional. Dada la ten-dencia a la concentración de la representación de los intereses de lasempresas con mayor peso en el mercado, y el fenómeno de internaciona-lización de los mercados locales, no es raro que los impulsos de “innova-ción” en el campo dogmático y aun legislativo estén ligados justamente a ladefensa, no sólo “teórica” sino profesional, de aquellos intereses, muchomás cuando quienes ocupan puestos de enseñanza universitaria y gozandel prestigio de títulos académicos fungen a la vez como abogados de lasmismas empresas. Cuando las dimensiones del círculo académico son rela-tivamente pequeñas, se percibe en nuestros países un fenómeno curioso:la producción dogmática cumple funciones de lobby legislativo y judicial,promoviendo desde la “neutralidad” del discurso jurídico innovaciones nor-mativas o interpretativas que responden al interés de las empresas, que

3 Así, por ejemplo, la informática jurídica, la regulación jurídica de internet, los aspectos jurídicosde la biotecnología, la regulación de la reproducción asistida, las “nuevas formas de contrata-ción”, las “nuevas formas de propiedad”, etcétera.





son finalmente las que pagan los honorarios del académico-abogado. Enalgunos casos, esta imbricación incluye el financiamiento de las revistasespecializadas, de modo que hay coincidencia entre quienes reclaman lainnovación, quienes la introducen en el debate “académico” y la promue-ven, y quienes defienden profesionalmente ese interés. La promoción deinnovaciones o incorporaciones va acompañada, en estos casos, de un cálculoestratégico en el que las distinciones entre eficacia instrumental y eficaciameramente simbólica tienen un papel crucial. Un ejemplo interesante puedeilustrar la cuestión. En la Argentina, las empresas informáticas multina-cionales ejercieron una fuerte presión legislativa y “académica” para laaprobación de un régimen que tipificara penalmente la piratería de soft-ware. Una vez aprobada esa legislación, en poco tiempo se hizo evidente elhecho de que la aplicación judicial de esa normativa, es decir, la investiga-ción, persecución penal y sanción de esos nuevos delitos, dependía en for-ma casi exclusiva de la información proporcionada por estas mismasempresas que, de este modo, se convirtieron en la llave fundamental parala movilización del aparato penal estatal. La distancia entre eficacia mera-mente simbólica y eficacia instrumental depende así de la decisión estraté-gica de los actores privados que promovieron la innovación normativa.

ENSEÑANZA JURÍDICA, DOGMÁTICA Y AUTORITARISMO

Varias de las consideraciones anteriores podrían repetirse también en estepunto. El modelo positivista-formalista es claramente funcional a la adop-ción simbólica de soluciones de corte autoritario, como por ejemplo latipificación penal de nuevas conductas, o a la agravación de penas paradelitos ya previstos. La relativa economía de medios que requiere el plan-teo de estas soluciones ahorra el esfuerzo de requerir mayores datos, oevaluar diferentes soluciones para el mismo problema (Bergalli 1982, GarcíaMéndez 1987).

Quisiera centrarme, sin embargo, en otro eje que resulta relevantepara analizar la vinculación entre la enseñanza jurídica, la dogmática pro-ducida en nuestros países y la reproducción de soluciones autoritarias. Merefiero a una característica de “estilo” de la forma de enseñanza jurídicatradicional de nuestros países, consistente en la presentación del conteni-do del ordenamiento jurídico en términos de “neutralidad” o “asepsia”. Latendencia a la adhesión formal al contenido del derecho positivo, indepen-dientemente de su contenido, bajo excusa de mera descripción, y la expul-sión de las discusiones sobre valores y justificaciones fuera del ámbitojurídico, abonan el terreno para la consideración de las normas jurídicascomo mero dato, dificultando la conexión entre soluciones jurídicas y valo-raciones de conveniencia política, económica o social (Bovino y Courtis2001; Nino 1974, 1979).



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Simultáneamente, tampoco puede soslayarse otro de los rasgos apun-tados por García Villegas y Rodríguez, es decir, la tradicional pertenenciamayoritaria de la élite jurídica ilustrada a las altas burguesías latinoameri-canas, y la notoria concentración social de la riqueza y del sistema político.No resulta difícil imaginar que la vinculación de una “tecnocracia” jurídicaa las élites dominantes en el sistema político dará como resultado la pro-ducción de justificaciones de la conducta de estas élites, a través de cons-trucciones teóricas tales como la “doctrina de facto” y el “estado de excepciónpermanente”, mencionadas por García Villegas y Rodríguez. El divorcioentre la enunciación constitucional de principios democráticos y la reali-dad jurídica y política de gran parte de nuestros países también ha requeri-do la elaboración de categorías dogmáticas capaces de “normalizar” esaaparente anomalía.

El efecto conjunto de estos dos rasgos es prácticamente el de la legiti-mación del saber de la tecnocracia jurídica ligada a los grupos dominantes,transmitido como realidad “neutral” a través de la enseñanza en las facul-tades de derecho. No cuesta mucho advertir que el discurso “técnico” no esmás que una forma de escamotear la falta de discusión explícita sobre prin-cipios políticos o, dicho en otros términos, la carencia de legitimación de-mocrática de muchas de sus construcciones (Entelman 1991).

TRANSCULTURACIÓN E HIBRIDEZ:LA DOGMÁTICA COMO VEHÍCULO

La producción teórica de la dogmática latinoamericana tampoco resultaajena al movimiento de circulación territorial de bienes culturales. El tex-to de García Villegas y Rodríguez deja suficientemente claro el origen con-tinental europeo de la legislación común y la inspiración constitucionalestadounidense del derecho constitucional en América Latina. Como hecomentado, la formación del cuerpo de legislación común es acompañadapor la producción de un cuerpo teórico capaz de sistematizarlo y transmi-tirlo, haciéndolo accesible a estudiantes y operadores del derecho. Puesbien, la comunidad dogmática latinoamericana ha generado desde hace tiem-po (fines del siglo XIX al menos, y todo el siglo XX) un flujo de transcul-turación, de importación de instituciones y de teoría jurídica que mereceríaun análisis detallado. No se trata sólo de la traslación de la codificaciónfrancesa y de la teoría generada por sus comentaristas: América Latina haabrevado en la producción dogmática alemana, italiana y española en elcampo del derecho penal; en la doctrina francesa y española en el campodel derecho administrativo; en la doctrina italiana en el campo del derechocomercial; en las doctrinas italiana y española en el campo del derechoprocesal; en la doctrina estadounidense en el campo del derecho constitu-cional, etc. Por otro lado, estos procesos también se han verificado en el





interior de la propia América Latina, donde la teoría producida en países demayor desarrollo relativo –y poseedores de una industria editorial máspoderosa–, como Argentina, Colombia o México, ha influido sobre los de-más países.

Parte de esta tarea de importación de institutos y de traducción/reescri-tura de las teorías y categorías dogmáticas generadas en otro contextosimplemente reproduce a nivel bilateral al menos, y multilateral tal vez,las jerarquías, habitus, señas de pertenencia y otros rasgos típicos de lacomunidad académica local, ya que la fuente principal de estas importacio-nes es la producción normativa y teórica del país de origen de la novedad.Los portadores de estas novedades son juristas que fungen como embaja-dores teóricos en ambos extremos del intercambio: de personaje ungidocon la representación de la academia extranjera, y por tanto de prestigio,en su país de procedencia, y de seguidor o discípulo remoto en el país deadquisición de la novedad. Queda claro, de todos modos, que el intercambioes muy asimétrico, y que el flujo de información va abrumadoramente orien-tado en un solo sentido: de mayor a menor…

Este flujo de información ha producido algunas paradojas interesantesen el campo jurídico latinoamericano. La existencia de una variada ofertacultural y política de modelos de los cuales abrevar ha generado variosfenómenos de mestizaje jurídico difícilmente imaginable en los lugares deorigen de algunas instituciones transvasadas. Así, por ejemplo, la coexis-tencia de modelos de control constitucional de origen estadounidense yeuropeo, o la coexistencia de un derecho constitucional de raigambre esta-dounidense y un sistema administrativo de inspiración francesa, o de es-tructuras judiciales que mezclan aspectos de la burocracia judicial de estilonapoleónico con procedimientos de designación y remoción de cuño estado-unidense, o bien la amalgama de instituciones procesales de origen inqui-sitivo con institutos provenientes de un modelo antagónico, etc.4 Los virajesde inspiración legislativa y doctrinaria han tenido como efecto extrañassuperposiciones de institutos aparentemente, y muchas veces realmente,incompatibles.

En una vena similar pueden situarse algunas consecuencias del actualproceso de globalización, en especial aquellas ligadas a la deslocalizaciónde la producción y a la circulación internacional de bienes. En nuestrospaíses, como en muchos otros, los canales de ingreso de innovaciones jurí-dicas en gran parte de origen anglosajón no hacen más que reeditar dealgún modo ese proceso original de importación de institutos jurídicos,superponiéndose en muchos casos con mayor o menor fortuna al bagajepreviamente existente. El lenguaje de los tipos contractuales característi-

4 Algunos ejemplos pueden verse en Mairal (1984) y Zaffaroni (1994).



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cos de la actual expansión de una virtual lex mercatoria privada (Capella1997, Santos 1998) (franchising, merchandising, leasing, contratación labo-ral precaria, etc.) requiere un esfuerzo dogmático de importación, traduc-ción, reconfiguración y promoción, de modo que asegure al menoscondiciones para su eficacia instrumental. Nuevamente, el arraigo de es-tas innovaciones queda siempre mediado por las operaciones de adaptacióny reproducción llevadas a cabo por la dogmática y por la enseñanza jurídicalocal.

Una última observación concierne a aquellos procesos de absorción porel sistema jurídico oficial de rasgos característicos del derecho no oficial, oel desarrollo de institutos de mediación de los posibles efectos del divorcioentre legalidad oficial y formas de vida de la población. Aunque minorita-rios desde el punto de vista teórico, muchos países de América Latina hangenerado esfuerzos dogmáticos por adaptar algunas categorías de origeneuropeo o estadounidense a la realidad local. El reconocimiento constitu-cional del pluralismo jurídico en varios de los países de la región (Bolivia,Colombia, Perú) y los intentos por evitar efectos indeseables de la aplica-ción del derecho penal en países caracterizados por una pluralidad social ycultural en los que la cultura y el derecho oficiales no necesariamente sonmayoritarios (como por ejemplo el trabajo de la categoría del errorculturalmente condicionado, que ha influido sobre la codificación penalperuana, o el reconocimiento y absorción estatal del fenómeno de rondascampesinas) son muestras de un intento por adaptar en alguna medida elcontenido de las normas jurídicas a las condiciones económicas, sociales yculturales de países semiperiféricos o periféricos, o al menos de evitar lospeores vicios de una importación poco consciente de los problemas quegeneran los traslados mecánicos entre realidades sociales asimétricas(Yrigoyen 1992, Zaffaroni 1996).

A MODO DE CONCLUSIÓN

Del breve recorrido efectuado, creo que ha quedado claro que la enseñanzajurídica y la producción dogmática representan factores constitutivos delos campos jurídicos latinoamericanos, con un peso fundamental para laexplicación de los rasgos elegidos por García Villegas y Rodríguez comoejes de caracterización (la pluralidad jurídica, la ineficacia y el autoritaris-mo). El intento de llevar a cabo una consolidación de los estudios críticossobre el derecho en América Latina requiere una atención especial por laconstitución y funcionamiento de las comunidades académicas, que tienena cargo la reproducción del derecho a través de la enseñanza y de la tareadogmática.

En este sentido, la formación de un arsenal conceptual crítico requiereun instrumental de investigación empírica y la generación de herramien-





tas teóricas que combinen elementos de la sociología de la ciencia, la socio-logía de la educación y la sociología de las profesiones. Varios de los proble-mas que he esbozado en este trabajo (la vinculación entre la orientaciónhegemónica positivista-formalista y el descuido por los aspectos empíricosdel derecho, la reproducción de jerarquías entre las distintas ramas delderecho, la existencia de estrechos vínculos entre el modelo pedagógicovigente, la producción dogmática y el ejercicio profesional, etc.) apenastienen espacio en la propia investigación de la filosofía y la sociología jurí-dicas latinoamericanas.

Sin embargo, creo que el desafío que plantean García Villegas y Rodrí-guez –el “esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las for-mas jurídicas y sociales dominantes con el fin de impulsar prácticas e ideasemancipadoras dentro y fuera del campo jurídico”– exige un tarea muchomás ambiciosa, cual es la de modificar la metodología y el contenido de laenseñanza del derecho, no sólo en el ámbito de la filosofía y sociologíajurídicas, sino fundamentalmente en el terreno donde se reproduce el co-nocimiento en el que se socializan los juristas, es decir, el de las materiascodificadas. Creo que una de las metas de una teoría crítica fructífera con-siste en producir categorías de análisis e información capaces de “descon-gelar” –por usar el término de Robert Gordon– el perfil anquilosado de laenseñanza jurídica de la región y formar juristas mejor preparados paraenfrentar la compleja realidad de nuestros países (Gordon 2001, 2000).


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CAPÍTULO 4

¿Hacia dónde va Latinoamérica?Una crítica al enfoque sociojurídicosobre América LatinaJorge L. Esquirol *

INTRODUCCIÓN

Mauricio García y César A. Rodríguez, los organizadores de este libro,nos invitan a desarrollar una mayor disciplinariedad en el campo de

la sociología del derecho en América Latina. Dado el interés de esta mate-ria que une el derecho y lo social, el diagnóstico de los autores plantea lagran multiplicidad de enfoques, metodologías y objetos de estudio que ac-tualmente le restan impacto a los estudios sociojurídicos en la región. Lapropuesta de nuestros colegas, sin embargo, es preocupante. Según ellos,la tarea significaría al mismo tiempo racionalizar, organizar y determinarla prioridad de los temas que más convienen estudiar, y la manera comomás conviene hacerlo. Ellos nos proponen desde su punto de vista los te-mas principales, aunque siempre se contempla la posibilidad de adicionar osustituir elementos a la lista. Al menos, se propone llegar a acuerdos temá-ticos y metodológicos.

Este artículo propone resistirse al intento “disciplinario” que los auto-res nos urgen seguir. Si se trata simplemente de un acto retórico, es decirun llamado a la solidaridad para reunir a los autores de los ensayos de estelibro en torno a una discusión, entonces estoy de acuerdo con ellos. Sinembargo, si se trata más precisamente de delinear los tres, cuatro o veintetemas considerados aptos, entonces no me parece particularmente prove-choso. Igualmente, si se trata de escoger la metodología o metodologíasapropiadas para guiarnos a todos, tampoco me parece útil. No me pareceválido simplemente porque caería en las mismas trampas y los mismoscallejones sin salida por los cuales ya bastante se ha criticado la sociologíadel derecho.

* Profesor de Derecho de la Universidad Internacional de la Florida, Estados Unidos.




Cualquier esfuerzo de intervención en el discurso del derecho se equi-voca en dirigirse por el sendero de una práctica metodológica determinadao una disciplina aparte. El esfuerzo de definir el método, o de delimitar lostemas, o de mantener la ilusión de algún conocimiento o técnica que di-suelva las críticas frente a posiciones “sociojurídicas” es contraproducente.Para comprobarlo, sólo se requiere citar a André-Jean Arnaud y María JoséFarinhas:

Los sociólogos del derecho han hecho esfuerzos permanentes por jus-tificar metodológicamente la aproximación sociológica al análisisdel derecho, que se contrapone y critica dialécticamente el métodojurídico. También han intentado –con frecuencia sin tener muchoéxito– formalizar un ‘objeto de conocimiento’ propio de la sociologíadel derecho, que sería diferente del de la ciencia jurídica, con el pro-pósito de justificar la autonomía plena, disciplinaria y académica,de la sociología del derecho. Este esfuerzo es inútil. (Arnaud yFarinhas 1998)

La única diferencia en el caso nuestro –si se toma en serio la propuestadisciplinaria de este tipo– sería intentar lo que no se ha logrado, a escalainternacional, a nivel de una subdisciplina latinoamericana.

Mi rechazo a la disciplinariedad también se debe a dos connotacionesnegativas. La primera es el mito de la metodología. Esta es la idea de queo bien existe un método apropiado, aún por encontrar, o bien se requiereun consenso en torno a un método o métodos a utilizar. La segunda es lafácil marginalización de una supuesta disciplinariedad, distinta del dere-cho. La creación de una disciplina o campo de la sociología del derecho hallevado principalmente, hoy en día en Latinoamérica, a la marginalizacióny limitada relevancia de intervenciones partiendo de la sociología del dere-cho. Más impacto tendría una apropiación de la doctrina jurídica tradicio-nal. En los renglones que siguen, me dedico a dilucidar estos dos puntos.

LOS MITOS DE LA METODOLOGÍA

Con referencia a la metodología, los refranes se repiten. Se lamentan lasinsuficientes herramientas metodológicas, se señalan las discrepancias ymultiplicidad de enfoques de sus practicantes, se sueña con la innovaciónque le dé fuerzas al campo. Sin embargo, ¿cómo sería este mundo de con-senso metodológico? ¿Se piensa realmente que exista una metodología oserie de metodologías que sirvan para todo y para todos? ¿Habrá algunacombinación de métodos que esté más allá de la crítica y de la increduli-dad? Si, pensándolo bien, las respuestas a estas preguntas son negativas,entonces debemos entender que un llamado al consenso metodológico sólopuede ser retórico. Más bien lo que significa es un intento por parte dequien lo hace de convencer a otros de adoptar su visión del mundo. El



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discurso de metodologías es simplemente otro modo de convencimiento. Elllamado de Rodríguez y García es atractivo porque además de utilizar estaforma común de convencimiento, también recurre a un nacionalismopanlatinoamericano para abogar por sus propuestas, apelando a nuestraspasiones –otro modo de convocación–. Esta no es de ninguna manera unacrítica a los organizadores de este libro. Al contrario, me parece extraordi-nario su trabajo y el gran esfuerzo de convocarnos a todos.

Para la sociología del derecho, los debates sobre metodología siemprehan formado parte de su “objeto de conocimiento”. Dentro de éstos, uno delos más comunes marca la diferencia entre la teoría y el empirismo. Loteórico se entiende generalmente como el análisis de las instituciones so-ciales, sus precedentes, su génesis, sus funciones. La sociología empírica,por otra parte, intenta producir análisis fácticos especialmente acerca delimpacto del derecho oficial en la sociedad o sobre las normas sociales (dere-cho vivo) generadas por diferentes grupos. Una de las herramientasdiscursivas, dentro del discurso de metodologías, es la crítica a la ausenciarelativa de fundamento empírico. Especialmente en Europa, pero tambiénen Latinoamérica, aunque se señala lo abstracto y teórico (y hasta el enfo-que excesivo sobre la metodología) de la práctica, se producen casi conexclusividad trabajos abstractos y teóricos.

Otra táctica de tipo metodológico es cuestionar el grado de empirismode un trabajo dado. Los enfoques históricos (o románticos) sociojurídicosfrecuentemente se encuentran en la mira de esta objeción. Por otra parte,una minuciosidad fáctica en el trabajo de campo también despierta críticasen términos de perspectivas demasiado estrechas y análisis desprovistosde marco teórico. La objetividad y el constructivismo social también for-man parte de este repertorio discursivo. El sociólogo del derecho no puedeescapar a las críticas de objetividad. Todo trabajo académico no es más queuna representación que tiene que ver tanto con el estudioso como con loestudiado. Por otra parte, lo inevitable de esta constatación la conviertecasi en anodina –excepto contra aquellos que insisten en su propia objetivi-dad y cientificidad–. Adicionalmente, existe toda una serie de críticas entorno a la articulación de fenómenos fácticos. Todo trabajo sociológico a suvez crea la realidad que presume sólo describir. Sin embargo, la contracríticaconsiste en que las construcciones sociales son a su vez tema de estudio ypor ser construcciones no significa que disminuya su efecto al estructurarel actuar social.

Toda esta serie de críticas y posibles contracríticas no tiene solucióndefinitiva. Entonces, si por consenso metodológico se entiende ponernosde acuerdo o, lo que es lo mismo, encontrarle solución a estas polémicas,me parece vano el esfuerzo. Porque, de hecho, no son polémicas capaces deresolución. Son exactamente lo que la palabra implica: polémicas. La posi-

¿HACIA DÓNDE VA LATINOAMÉRICA? UNA CRÍTICA AL ENFOQUE SOCIOJURÍDICO SOBRE AMÉRICA LATINA




ción que uno desarrolle en torno a ellas es simplemente otro modo dediscurso convocatorio. Además, la posición que un estudioso del derechopueda asumir en torno a estas polémicas metodológicas varía según el caso.Hay momentos en que lo estudiado merece más énfasis, según los criteriosde su expositor, en ideas de construcción social. Por otra parte, hay mo-mentos en el que al fenómeno social se le quiere enfatizar su solidez y pesodentro de la sociedad.

Plasmar muy concretamente una serie de posiciones sobre estas polé-micas metodológicas es contraproducente. Esto establece una rigidez con-ceptual en términos de las posibles intervenciones por parte de los sociólogosdel derecho –limitados por una presunta lealtad a (o reificación de) unametodología–. Además, discutir el tema de esta manera reproduce una fal-sa conciencia con respecto al “debate de metodologías”, siendo este últimonada más que un posicionamiento táctico que se encuadra dentro del es-pectro de posiciones posibles en un momento histórico dado.

El artículo de Rodríguez y García es un ejemplo interesante. En térmi-nos metodológicos, su discurso se sitúa del lado de los constructivistas crí-ticos. Es decir, ellos afirman compartir las ideas de aquellos que piensanque la sociología del derecho contribuye a crear la realidad que se dicedescribir. Y, de la parte crítica, que en vez de tomar una actitud cómpliceen estas construcciones actuales, se suman más bien a la crítica a favor dedistintas construcciones más equitativas. Sin embargo, ellos mismos dejanlas conclusiones de este posicionamiento metodológico para otro día. Y másbien, pasan a hacer un trabajo de construcción social, de corte histórico/teórico, profundizando una visión bastante convencional sobre AméricaLatina. Su posicionamiento metodológico es claramente sólo una tácticadentro del discurso de metodologías, donde el constructivismo y la críticason actualmente las mejores cartas cuando se propone hablar de innova-ción en el campo. Sin embargo, el trabajo es independiente de la profesiónmetodológica.

LA DISCIPLINARIEDAD COMO LA RUTA SEGURAA LA MARGINALIZACIÓN

La sociología del derecho ha existido a través de su historia como contrape-so a la doctrina jurídica. Tomando el lugar antiguamente ocupado por no-ciones de derecho natural, la sociología o enfoques sociológicos procuranactualizar, modificar o derogar partes enteras del derecho estatal. Sin duda,este ha sido uno de los papeles principales de las múltiples teorías y enfo-ques clasificados bajo el rubro sociojurídico. Sin embargo, aquellos queprocuran preservar el statu quo con frecuencia argumentan la ilegitimidadde lo sociojurídico como intervención en el campo del derecho. Se identifi-



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ca la sociología del derecho como sociología y no como derecho. También seargumenta que, en el mejor de los casos, los enfoques sociológicos son unapráctica auxiliar, y que el legislador y el jurista están en libertad de servir-se de los estudios que se producen de esta perspectiva.

Estos esfuerzos de marginalización con frecuencia son reforzados porlos propios practicantes de la sociología del derecho. A veces, ellos simple-mente afirman las posiciones de sus opositores, aparentemente más inte-resados en buscar una pureza teórica y técnica que intervenir en el debatedel derecho vigente. A este tipo de crítica también le sirve la autodesignaciónde sus practicantes como representantes de una disciplina demarcada yseparada. En este sentido, la configuración de disciplinariedad alimenta lapercepción y las posiciones que facilitan el rechazo de las aplicacionessociojurídicas en el derecho de los juristas.

Además, específicamente en el contexto latinoamericano, la sociologíadel derecho ha sido históricamente el vehículo para intentar varios tiposde reforma. A lo largo del siglo pasado, la cultura jurídica hegemónica fueasediada por programas basados en argumentos de realidad social –la ten-dencia de “derecho y desarrollo” de los años sesenta y setenta, al igual queel “neodesarrollismo” de hoy son ejemplos de este fenómeno, pero no sonlos únicos–. Sin embargo, se puede decir que el sociojuridicismo no halogrado cambiar la cultura jurídica en términos de una aceptación, admiti-da en foros públicos, de la multiplicidad de reglas y políticas posibles dentrodel derecho estatal.

En gran parte, esto se debe a que el sociojuridicismo no ha logradoinstitucionalizarse dentro de la cultura jurídica, ni dentro de las facultadesde derecho ni mucho menos como una disciplina aparte. Más bien, estastendencias han llevado a su efectiva marginalización. Es interesante notar,para corroborar el punto, que la lectura que se hace del derecho en Améri-ca Latina, a partir del derecho comparado general, es de una dogmáticaque concibe el derecho como fuente autónoma y singular de reglas jurídi-cas. Siguiendo esta misma lógica, todo intento nuevo de reforma empiezacon llamados a introducir el “realismo jurídico” o “el análisis de políticaspúblicas” en América Latina. Esto no se debe a la ausencia de programasanteriores de reforma basados en estas ideas, ni a la falta de conocimientosobre los conceptos o la razonabilidad de los mismos. Por lo contrario, sedebe a una repetida y efectiva marginalización de uno de los más grandesaportes que puede hacer el sociojuridicismo a la cultura jurídica, es decir,la democratización de argumentos jurídicos sin destruir la autoridad delderecho como institución. Construir una disciplinariedad aparte es un pasoen la dirección equivocada, es apoyar la marginalización actual y la conti-nuación de una cultura jurídica singular y antidemocrática.





CUESTIONAMIENTOS A UNA SOCIOLOGÍA DEL DERECHOPOCO AUTOCRÍTICA

La sociología del derecho, tal como típicamente se practica enLatinoamérica, corre el riesgo de reproducir y reforzar las mismas proble-máticas de siempre. Se presume que la sociología del derecho busca mayorcomprensión de la interacción entre derecho y sociedad. Sin embargo, confrecuencia estos mismos trabajos académicos sirven para construir y re-producir una América Latina desigual y desinstitucionalizada. Las ideasprincipales que se desprenden de la literatura son la vasta desigualdad detodo tipo en el subcontinente y la desconexión, casi por completo, de laparticularidad social y el derecho, al igual que la ineficacia del derechocomo instrumento organizador.

Si, por un momento, tomamos en serio la idea de que los discursos sonconstituyentes de la “realidad” o por lo menos de que lo que se piensa es larealidad, entonces el discurso sociológico positivista continúa reproducien-do estas mismas imágenes hegemónicas, y para nada novedosas, sobre laregión. Esto no quiere decir que se deben ignorar ciertas percepciones queexisten sobre Latinoamérica, ni mucho menos que se debe callar frente alas injusticias o desigualdades. Sin embargo, conviene entender la utiliza-ción política que se hace –dentro y fuera de Latinoamérica– de estos dis-cursos de ineficacia jurídica y de sociedades por fuera del derecho y de lainstitucionalidad.

Por otra parte, también conviene entender que, en su gran mayoría,estos trabajos convencionales sufren de graves deficiencias académicas. Sisuenan plausibles es más bien por el eco que le hacen a ideas ya fuerte-mente establecidas, hegemónicas e imperialistas, y no por su propio poderde convencimiento en términos de su marco teórico o de sus hallazgos oafirmaciones.

Lo que sigue es sólo una caricatura de este tipo de trabajo académicoque es mi intención criticar. Aquí sólo represento de manera general algu-nas de las características más preocupantes. También añado varias preocu-paciones de carácter instrumental. El tipo de trabajo al que me refiero, aveces peyorativamente denominado sociologismo, suele adolecer de am-plias descripciones históricas y sociales. En el intento de corroborar la exis-tencia de ciertos fenómenos sociales, se recurre a recuentos históricos,económicos y multidisciplinarios generalizados. Mi crítica a éstos no con-siste simplemente en que sean tendenciosos, parciales o demasiado sim-ples –aunque también esto es indudablemente cierto–, sino más bien alhecho de que el relato histórico, económico y social siempre es una cons-trucción de este tipo. Recoger discursos convencionales sobre Latinoaméricapara armar (o describir) la problemática actual, de manera poco crítica, es



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un ejercicio cuestionable, dados los propósitos que sabemos subyacen den-tro de los discursos tradicionales.

Por otra parte, a veces, las comparaciones con otros países y sistemasjurídicos son también presentadas de manera acrítica. Cuando se habla deAmérica Latina, se subrayan las tensiones y contradicciones, como partede una evaluación severa tanto a las instituciones como a sus actores. Sinembargo, los relatos más típicamente ideológicos y chovinistas de los paí-ses avanzados pasan a ser reproducidos casi en su integridad. Estos soncontrapuestos como la misma realidad. Comparaciones de este tipo soncuestionables, si se busca explicar las diferencias entre países latinoameri-canos y centrales apoyadas en la bibliografía tradicional. También el dere-cho comparado, al igual que la historia comparada, se reconocen por susproyectos políticos y de identidad subyacentes. Distintas tradiciones de com-paración procuran el enaltecimiento de las instituciones de un imperio dado–sea el español, el portugués, el inglés, el francés o el norteamericano–.De esta manera, relatos motivados e instrumentales de historia se sumana relatos del mismo tipo del derecho comparado y se toman como base deexplicación histórica y sociológica de las fallas institucionales y sociales enLatinoamérica. Como la bibliografía es variada y existen diferentes tradi-ciones, al igual que diferentes debates internos e históricos –en los quecada vertiente busca establecer la preponderancia de uno u otro país hege-mónico–, hay un repertorio de donde seleccionar. Una constante, sin em-bargo, dentro de todas estas amplias bibliografías es que las instituciones ylas sociedades latinoamericanas siempre son representadas como inferio-res y patológicas.

El típico trabajo de este tipo de sociología del derecho, hablando demanera muy general, recoge y reproduce estas mismas ideas. En últimas,este tipo de trabajo confirma una y otra vez la gran brecha entre el derechoy las prácticas sociales. La idea según la cual hay diferencias entre el dere-cho y otra cosa –sea el derecho natural o el volksgeist– existe desde tiempoatrás como parte de todo sistema jurídico y de ninguna manera es particu-lar a América Latina. La idea, sin embargo, sirve para justificar la necesi-dad de exportaciones de un derecho (legislación o procedimientos) másadecuado, proveniente de países del centro hacia el subcontinente. Confrecuencia, también se encuentra como la base del descrédito –que se con-sidera merecido con fundamento en estos mismos estudios académicos– delas instituciones jurídicas y políticas latinoamericanas.

Sin embargo, gran parte de la sociología del derecho continúa estu-diando, es decir reproduciendo, de diferentes maneras y con algunas varia-ciones teóricas, estas representaciones que desde mucho tiempo se le hanimpuesto a la institucionalidad latinoamericana. Estudiosos anterioreshacían generalizaciones ya demasiado burdas para nuestra sensibilidad (por





ejemplo, acerca del atraso latinoamericano, la superioridad de lo anglo-sajón a lo latino, y la violencia, autoritarismo o estado de incivilización delos habitantes del subcontinente). Sorprendentemente, hoy en día, mu-chos con herramientas y discursos un poco más sofisticados y con teoríasmás aceptables se proponen corroborar las mismas tesis.

Este hábito académico, estas conclusiones, persisten no obstante loscambios sucesivos de paradigmas intelectuales. Por ejemplo, la distinciónconceptual nítida entre derecho y sociedad ha sido fuertemente criticadaen las últimas décadas. Más aún, se señala cómo la noción de la brechaentre derecho y sociedad en Latinoamérica ha servido poco, si se entiendecomo modo de intervención progresista en los sistemas jurídicos. Y másbien ha sido instrumentalizada por la derecha para reducir el poder estatala favor de la esfera privada del mercado. También, como ya se mencionó, laoposición entre derecho y sociedad ha sido muy utilizada por poderes impe-riales para reemplazar las instituciones jurídicas nacionales por sus nor-mas, con la intención de proteger sus intereses. La justificación es laineficacia del sistema jurídico latinoamericano, su incapacidad de respon-der a necesidades sociales y la ilegitimidad de las instituciones existentes.En su lugar, se imponen estructuras y legislaciones aun menos represen-tativas de los pueblos latinoamericanos y prácticas aun más ajenas.

Esto último apunta a señalar los efectos más notorios de una prácticasociojurídica poco autocrítica. Por el otro lado de la moneda, se debe inda-gar qué valor tiene profundizar las nociones convencionales. Es decir, an-tes de emprender una tarea de consolidación disciplinaria de lasproblemáticas dadas como relevantes en la región, es conveniente pregun-tarse: ¿con qué finalidad? Mi argumento es que frecuentemente las proble-máticas tradicionales, las que se nos vienen a la mente con facilidad por suconstante repetición, son cuestionables y contribuyen al arraigo de estemismo estado de cosas. Estas problemáticas, cabe recordar, surgen comoproducto de tradiciones de imposición y colonización conceptual en Améri-ca Latina. Una práctica académica de la sociología del derecho que parta deestos mismos presupuestos y que se dedique a comprobarlos con todavíamás sofisticación de elaboración y análisis me parece lamentable.

PROPUESTAS PARA UNA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO“LATINOAMERICANA”

Tomando en cuenta las varias críticas y nociones aquí expuestas, creo quela práctica de producir conocimientos sociológicos del derecho enLatinoamérica requiere una reorientación seria. Es significativo constatarque la producción y reproducción de conocimientos sobre nuestras socieda-des es una modalidad de recrear esa misma cultura, y además de confir-



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mársela al mundo. Por otra parte, también es significativo que en granparte la sociología del derecho, o por lo menos los conocimientos sociológi-cos sobre el derecho en Latinoamérica, forman parte de tradiciones acadé-micas cuyos motivos y orígenes responden a intereses y consensoseconómicos y políticos ajenos a la mayoría de las poblaciones locales.

Así pues, es necesario proceder con cautela cuando simplemente setrata de repetir o incluso apoyar con más elaboración las problemáticastradicionales planteadas en torno al subcontinente. Repetir de distintasmaneras que existen desigualdades de mil y una formas, que existen plura-lismos jurídicos, que los Estados son autoritarios y a la vez débiles, en vezde forjar un nuevo camino, simplemente representa y demuestra el estadode malestar relativo en que se encuentran los estudios sociojurídicos.

En lugar de una enumeración de los problemas y las “taras” históricastípicamente asociadas con el subcontinente, mi propuesta consiste en pre-parar una agenda de trabajo para la sociología del derecho desde AméricaLatina, así: propongo identificar, estudiar y hacer énfasis en las contradic-ciones y desigualdades sociales en los países centrales, es decir, EstadosUnidos y Europa. Por ejemplo, en Estados Unidos un porcentaje significa-tivo de la población se encuentra en un estado inmigratorio ilegal o infor-mal, y su estatus no está protegido por la constitución nacional; así lascosas, todas sus actividades económicas son informales e ilegales y su pro-pia existencia es prueba de un pluralismo jurídico. Otro ejemplo: la partici-pación política de las razas de color es poca y la ideología norteamericanaes poco convincente para estos grupos; en las últimas elecciones presiden-ciales, incluso algunos de sus votos fueron invalidados en la Florida.

En los mismos términos históricos y comparados como se enfoca aAmérica Latina, propongo el desarrollo de una visión más crítica de, porejemplo, la inclusión de la noción de ciudadanía norteamericana o europeaen su formación (o actual); la aplicabilidad de discursos o ideologías libera-les a la totalidad de la población, y la conjugación de la economía con otrossectores sociales. Claro está que algunos de estos trabajos críticos ya exis-ten, y han sido hechos por historiadores, sociólogos y juristas. Sin embar-go, sus aportes no figuran, en su mayoría, en los trabajos de sociología delderecho, especialmente cuando se trata de comparaciones de América La-tina con países centrales. Mayor énfasis en estas críticas ayudaría a disper-sar las imágenes idealistas que muchas veces se contraponen (y se piensanrealizables y realizadas en países centrales) a las teorizaciones de unaLatinoamérica decepcionante e incapaz de hacer funcionar sus institucio-nes como debería ser.

Otra propuesta diferente tendría a Latinoamérica como enfoque, peroya con una orientación diferente. Por ejemplo, la constatación de diferen-tes normas sociales de conducta es fuente de innovación y multiplicidad (y





no necesariamente prueba de una patología) para reconfigurar el discursojurídico doctrinario. Claro está que es necesario abrir espacios dentro delos discursos doctrinarios. Este es un proyecto que la sociología del dere-cho se ha propuesto en el pasado y que sigue pendiente en Latinoamérica.Su realización sería una manera de democratizar el discurso jurídico ofi-cial y de conjugar normas sociales con la comunidad nacional.

Lo impresionante del discurso jurídico en Latinoamérica no es que fun-cione tan mal sino que funcione tan bien. El discurso jurídico ha podidomantener, increíblemente, una concepción general del derecho que lo vecomo un ente autónomo y unívoco. Criticarlo por no haber penetrado enlos corazones y en todas las facetas de la vida de sus ciudadanos me pareceesperar demasiado (y no aconsejable), inclusoe desde la perspectiva de unfuncionalismo par excellence. Además, en el actual clima político latino-americano este proyecto lo lidera el neoliberalismo.


Arnaud, André-Jean et María José Farinhas (1998). Introduction à l’analyse socio-logique des systemes juridiques. Bruxelles: Bruylant.



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CAPÍTULO 5

Una posición pragmáticasobre la (re)construcciónde los estudios sociojurídicos latinoamericanos*

Alfonso Morales **

“Si el radicalismo es definido como la percepción de la necesidad de uncambio radical, entonces hoy cualquier liberalismo que no sea tambiénradicalismo es irrelevante y condenado al fracaso.” John Dewey

INTRODUCCIÓN

El pragmatismo es una posición epistémica que ofrece un modelo deciencia, una teoría de la verdad y un método de investigación cercano a

muchos de los objetivos propuestos por César A. Rodríguez y Mauricio Garcíaen el capítulo 1. En este capítulo esbozaré el pragmatismo como una fuen-te de inspiración, personal y pública, útil para nuestros propósitos indivi-duales y colectivos.

El cambio social está sobrepasando los recursos académicos, en Lati-noamérica y en otras partes. Pero Rodríguez y García marcan con su obrauna pausa y recapitulación colectiva de un diálogo en marcha. Implícita yexplícitamente nos piden que hagamos una pausa para reflexionar sobresu concepción del pasado y el presente de nuestra condición, y sobre lo quees más importante en ella. En particular, nos piden pensar acerca de larelación entre la producción académica en el campo sociojurídico y las con-diciones sociales en América Latina. Tal respiro, una pausa para reflexio-nar, es un elemento frecuentemente sugerido de la vida social, que puedeser encontrado en el mito y la religión en todas las culturas. Este descansoen nuestro trabajo académico nos permite reflexionar, considerar este

* Traducido del inglés al español por Libardo Ariza.

** Profesor de Sociología de la Universidad de Texas, El Paso, Estados Unidos. Agradezco a CésarRodríguez y a Mauricio García por comentar cuidadosamente un borrador anterior. El manus-crito es mejor debido a sus comentarios. Agradezco a Consuelo Domínguez por la asistenciaeditorial en la preparación de este escrito. Gracias también a Jerry MacLain por su ayuda en eltrabajo bibliográfico.




momento histórico y el trabajo académico que lo caracteriza, y relacionar-los con nuestro propio trabajo académico y las prácticas y opciones perso-nales. Dicha reflexión nos ayudará a determinar cómo, si es que podemosdiscernir propósitos y métodos mutuos y fomentar este diálogo personal ypúblico, considerándolo dentro de una variedad de experimentos.

La forma como usamos nuestros recursos es clave, dado que son pocosy la sociedad inmensa. Aquello que escogemos para estudiar y cómo loestudiamos son componentes del despliegue eficiente de nuestros recursospersonales y públicos. Confrontamos, experimentamos y revisamos estasopciones a lo largo de nuestras carreras (Mills 1959). La opción sobre quéestudiar, y cómo, y qué hacer con el conocimiento producido está orientadapor nuestra concepción política personal, por nuestras visiones y valores.Un acuerdo absoluto sobre lo anterior será poco común, pero una vez lo-gremos un cierto consenso podremos hacer nuestros esfuerzos un pocomás eficientes. En lugar de asumir la existencia de tal acuerdo, aquí plan-teo el debate para incitarnos a buscar, escoger, practicar y desarrollar posi-ciones epistémicas comunes. La posición pragmática que quiero exponertiene ideas útiles de teoría y método para producir predicciones experi-mentales basadas tanto como sea posible en la experiencia vital de aque-llos con quienes trabajamos. Adicionalmente, el enfoque que defiendo tieneuna posición ética y política relacionada, que discutiré más adelante. Sinimportar cuáles sean las posiciones que los académicos expongan, usen ydesarrollen, incluso cuando no podamos estar de acuerdo en cuestionespolíticas, podríamos promover el diálogo entre nosotros de tal manera quepodamos economizar nuestros esfuerzos y recursos académicos.

Creo que es importante examinar las posiciones existentes y adoptaruna posición firme y una teoría que la respalde y que responda a los cam-bios en la vida social. Si resolvemos las diferencias sobre cuestiones políti-cas, sin una teoría sólida, nuestros argumentos carecerán de la fuerza dela ciencia. Pero, si resolvemos los desacuerdos epistemológicos entoncespodremos dedicarnos a practicar el programa resultante de la investiga-ción básica y aplicada, y ajustar nuestro programa a la realidad empírica,con la confianza de que nuestra epistemología será sensible a la realidadcambiante.

Considero que el pragmatismo ofrece una postura robusta, que respon-de a la realidad cambiante, pero sensible y abierta a las políticas progresis-tas. Todas las posiciones epistémicas, bien sean sobre cuestiones teóricas,políticas o de política pública, adoptan supuestos sobre el comportamientohumano (acción) y sobre cómo el comportamiento individual se agrega enla sociedad. Forzosamente, entonces, todas las teorías establecen suposi-ciones sobre la política y las políticas públicas, y todas las posiciones políti-cas y sobre políticas públicas parten de supuestos sobre la teoría social.



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Brevemente explicaré a qué me refiero. Tómese, por ejemplo, la teoríade la elección racional. En términos de la acción social podría ser cataloga-da como una posición epistémica reduccionista porque aquellos que la usanasumen que las personas evalúan sus circunstancias y siempre intentanmaximizar su utilidad o por lo menos tomar una opción satisfactoria encualquier situación. Las personas, desde este punto de vista, son básica-mente unidimensionales. La teoría de la elección racional es ademásreduccionista en lo que se refiere a su concepción de la sociedad. Estateoría concibe la sociedad como un marco preexistente de institucionesque proporciona la lógica de la elección en cada situación particular. Laselecciones individuales se agregan para (re)producir cada institución. Lateoría de la elección racional proporciona algunos aportes interesantes;por ejemplo, puede ayudarnos a hacer predicciones sobre cómo se compor-tan las personas en el “dilema del prisionero”. No obstante es muy critica-da, dada la cantidad de problemas que presenta. Por ejemplo, ¿cómo soncreadas las lógicas institucionales?, ¿de dónde provienen y cómo se incor-poran en los individuos?, ¿cómo cambian las lógicas?, y cuando lo hacen,¿cambian parcial o totalmente? Adoptar la suposición conductista de quetodas las personas actúan “racionalmente” tiene implicaciones para las pre-guntas que planteamos, así como para la política y políticas públicas quehacemos.

Quiero extender el análisis a un ejemplo empírico. Consideremos porun momento un grupo de personas marginadas económica y socialmenteen una sociedad dada. Tales personas viven en la economía “informal” yson catalogadas por los grupos dominantes como un lastre social, perezo-sas o criminales porque no pagan impuestos (Cross 1998). Estas personassufren política y económicamente y se convierten en el objeto de políticasque son corruptas o eventualmente abandonadas, o las dos cosas. ¿Quiénesson los actores racionales en este caso? ¿Aquellos que intentan sobrevivir,o aquellos que tratan de aplicar la ley? ¿O los dos muestran “racionalidad”?Si diseñamos una legislación tributaria con base en la presunción de quelas personas siempre tratan de minimizar o defraudar el pago de impues-tos podríamos poner en una situación difícil a aquellos que quisiesen pagarvoluntariamente sus impuestos para convertirse en actores económicosmás “legítimos”. Si asumimos que los marginales no son más que una car-ga para los servicios estatales, estamos atrapados en una política de “noso-tros” contra “ellos” y dejamos de entender lo duro que trabajan, suscostumbres y las barreras sociales que enfrentan1.

La enseñanza es simple. Cualquier tipo de epistemología reduccionistay las teorías resultantes son incompletas –e incluso peor, ambiguas–, cuan-

1 Un análisis más detenido del ejemplo de los impuestos se encuentra en Morales (1997, 1998);para una discusión crítica de las teorías sobre la economía informal véase Morales (2002).

UNA POSICIÓN PRAGMÁTICA SOBRE LA (RE)CONSTRUCCIÓN DE LOS ESTUDIOS SOCIOJURÍDICOS




do tratan de entender el mundo y diseñar políticas que incidan en él. Unaposición alternativa buscaría presunciones de comportamiento generativas;presunciones que nos ayuden a entender la vida social como algo estable yflexible o como algo que es desplegado en el comportamiento. Tal posiciónnos ayudaría a diseñar políticas específicas para el contexto social y nosincitaría a la experimentación. Las políticas adecuadas son democráticas,progresivas y pluralistas. Sin embargo, el objetivo de este capítulo no espolítico2, sino científico. En mi opinión, el pragmatismo proporciona unavisión de la ciencia y la teoría, y una ética personal recientemente llevadaa una ética social defendible (Nussbaum 2000), que es sensible a la realidadsiempre cambiante y favorable a las tareas aliviadoras a las que quisiéra-mos dedicar la ciencia.

Rodríguez y García plantean dos preguntas clave: 1) ¿cuáles son losprincipales temas de estudio para una perspectiva que combine el rigorcientífico, un enfoque interdisciplinario y una perspectiva crítica?, y 2) ¿cuá-les posiciones epistemológicas y cuáles enfoques metodológicos son másadecuados para el análisis de dichos temas? Me ocuparé primero de la se-gunda pregunta y esbozaré una perspectiva de la epistemología delpragmatismo, con sus desarrollos paralelos en teoría y método, y un su-plemento ético cercano a la misma. En la segunda parte de este capítuloofreceré algunas aplicaciones a los aportes presentados en el capítulo deRodríguez y García, así como algunas prescripciones puntuales.

¿QUÉ ES EL PRAGMATISMO?

El pragmatismo es un correctivo filosófico y científico del celo antifun-dacionalista posmoderno y del esencialismo positivista. El pragmatismo esel heredero filosófico del escepticismo y del empirismo, particularmenteaquel del Sextus Empiricus (Annas y Barnes 1994), una importante catego-ría del derecho romano. Durante los últimos cien años el pragmatismo fuedesarrollado y articulado en distintas direcciones por Dewey, James, Pierce,Adams y Mead, y sus interlocutores en las ciencias sociales y la filosofía3.Aquí no puedo hacer más que esbozar algunos elementos de un lado de lapostura, aquel que se destaca para el presente objetivo. La aproximaciónque adopto, construida sobre el trabajo de Dewey y James, hará énfasis enla faceta realista del pragmatismo, un aspecto del mismo que Rorty subli-ma. Básicamente, el pragmatismo es un correctivo del anticientificismoposmoderno y del excesivo interés positivista en el desarrollo conceptual y

2 Véanse los trabajos de West (1989), Seigfried (1996), Haack (1998), Rorty (1998), etc., para unadiscusión sobre las posibilidades de la política en el contexto de los Estados Unidos desde laperspectiva pragmática.

3 Véanse la bibliografía para las fuentes en distintas disciplinas y Morales (1998a) para una brevediscusión de esta literatura.



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teórico divorciado de la vida “real”. El correctivo asume dos formas: prime-ro, el pragmatismo tiene una fuerte noción de ciencia, al tiempo que arti-cula el útil antifundacionalismo posmoderno; segundo, teóricamente, elpragmatismo busca vigorosamente un proceso de aproximación incluyenteal análisis sociojurídico4.

Toda la erudición de la ciencia social está basada, implícita o explícita-mente, en una noción de ciencia (Leaf 1979). Distintas nociones de cienciasuponen diferentes puntos de partida para la teoría. Aquí me ocuparé delfundacionalismo y del antifundacionalismo como nociones rivales de la cien-cia. Mis argumentos se basan en una amplia variedad de autores prag-matistas, pero resume, y extiende brevemente, la obra de Brian Tamanaha(1997). Primero aclaremos lo que no es el pragmatismo. No es positivismoni posmodernismo deconstructivo. La epistemología positivista está basa-da en la noción de que cada fenómeno posee una esencia que es comprensi-ble a través de la utilización de conceptos y relaciones lógicamente ordenadaspor el académico. La validez de una teoría depende de cómo capta (o quétan cerca está de captar) la esencia en cuestión. Esta lógica ayuda a produ-cir una ciencia preocupada por definiciones y conceptos, por teorías sobreideas ordenadas lógicamente, y por métodos adecuados para las categoríasy conceptos del científico. Tal ciencia ignora u omite la complejidad de lavida social e intenta superar las restricciones teóricas creadas por sus pre-supuestos metodológicos “esencialistas”. Los pragmatistas inicialmentearticulaban muchos de los principios del posmodernismo como un correcti-vo del formalismo, posteriormente conocido como positivismo. El posmo-dernismo es antifundacionalista en la medida en que rechaza la idea de queexiste una esencia única vinculada a cada fenómeno, y por lo tanto afirmaque el conocimiento es subjetivo. No obstante, en las tendencias decons-tructivas del posmodernismo, especialmente aquellas asociadas con Derrida,las tesis científicas no disfrutan de ningún estatus especial, y el impulsocrítico impide la construcción de un enfoque científico para el estudio (yposible mejoramiento) de la vida social.

La posición pragmática es también antifundacionalista, y tiene dos hi-los: una posición sobre la verdad y un método de investigación. Lospragmatistas rechazan los excesos del posmodernismo y la precisión inade-cuada del positivismo en favor de una teoría operativa del conocimiento,en donde el conocimiento es “el control activo de la naturaleza y de laexperiencia” (Dewey, en Tamanaha 1997, 28). La verdad es instrumental.James la describe de esta forma: “la verdad es lo que funciona y nuevasverdades pueden ser creadas en tanto trabajamos en el mundo, contribu-yendo y moldeando la realidad a través de nuestras actividades” (ídem).

4 Las siguientes ideas se remiten parcialmente a Morales (1998).





Esta es la orientación pragmática, que es a la vez antifundacionalista ycientífica. Sin embargo, la verdad no es exclusivamente un asunto subjeti-vo. La verdad exige la congruencia entre la expectativa y la convicción, sinimportar si se está satisfecho con las circunstancias. Esta aproximaciónestá completamente fundada en la experiencia y el procedimiento e inclu-ye una comunidad de practicantes que investigan la conducta existente ysus antecedentes dentro de contextos materiales particulares. La cienciaestá limitada, por una parte, por la comunidad de científicos y, por otra, porla esfera de las humanidades. Los miembros de la comunidad se compro-meten a la “investigación imparcial y desinteresada”. Esto no quiere decirque el científico esté excluido de investigar problemas por los que tienepredilecciones políticas particulares. Más bien, la idea es que las investiga-ciones no deberían predeterminar los resultados o las observaciones o ideasparticulares.

El pragmatismo se revela contra la intelectualización. Pero al hacerlodebe ser cuidadoso en articular la diferencia que existe entre hechos yvalores. El problema básicamente es el siguiente. Para los pragmatistas, loque vemos y cómo nos sentimos y actuamos hacia ello está filtrado pornuestro marco cognitivo, en sí mismo un asunto de nuestra propia expe-riencia. El contexto, la tradición y la reflexión son recursos para interpre-tar los aspectos del problema en cuestión. Obviamente, interpretamos connuestros valores, y así “Dado que no podemos percibir el mundo sino desdeuna perspectiva, la distinción hecho-valor debe ser entendida como surgidade nuestro actuar en el mundo, en donde tanto los valores (preferencias,ideales, deberes) como los hechos (lo que es) son naturalmente concebidoscomo aspectos funcionalmente distintos de nuestra experiencia” (parafra-seando a Dewey, el énfasis es de Tamanaha 1997, 51). En tanto una concep-ción similar del mundo impregne a un grupo de seres humanos, estos puedenaplicar el mismo estándar para determinar cuáles son los hechos. Cuandoson enfrentados a la misma información, dos grupos con distintos valoresusualmente llegarán a conclusiones fácticas dispares. El ejemplo usado porTamanaha es la respuesta opuesta dada por blancos y negros a la absolu-ción de O.J. Simpson del cargo de sospechoso de homicidio, una respuestabasada en distintos valores. Los pragmatistas (como Tamanaha) conside-ran el problema hecho/valor como un aspecto en continua interacción(Emirbayer 1997).

De esta forma, para los pragmatistas la ciencia tiene dos roles. Por unaparte, “revela las condiciones empíricas –los hechos– de nuestra experien-cia” (Tamanaha 1997, 52). Por otra parte, proporciona un método para cri-ticar los valores. La discusión de Tamanaha sobre Dewey, James y Meadtiene la segunda función en mente: “saber cómo se ubican los hechos enrelación con nuestros objetivos y creencias nos ayuda a evaluar críticamentedichos objetivos y creencias” (Tamanaha 1997, 52). En resumen, la ciencia



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es una actitud de investigación imparcial que incluye la atención a los he-chos, la experimentación y comprobación, y ciertamente no es un métodoestrictamente limitado a los científicos sino que es practicado diariamentepor personas de distintos medios, que persiguen diversos fines en contex-tos materiales particulares. En este sentido, la ciencia fundada en elpragmatismo es radicalmente inclusiva. Tamanaha se concentra en el com-portamiento, el significado y el contexto material, y sugiere que “en térmi-nos del sentido común esto significa observar cuidadosamente lo que hacela gente, comprendiendo por qué lo están haciendo y tratando de entendercómo encaja todo” (Tamanaha 1997, 57). Para muchos académicos socio-jurídicos positivistas que se casaron con ideas y prácticas que les han pro-porcionado una buena forma de ganarse la vida, lo anterior pareceríademasiado simple e incluso ofensivo. Sin embargo, parte de las leccionesdel pragmatismo es que sin importar qué tan útiles puedan haber sido lasideas y los métodos positivistas (o los métodos de cualquier otro tipo) parafundar una profesión con sus recompensas asociadas, dichas ideas y méto-dos pueden producir una ciencia que no es tan útil como debería serlo.Aunque breve, esta introducción al pragmatismo debería ser suficiente paradistinguir esta posición de otras posturas epistémicas existentes. En lo quesigue, mi tarea es mostrar la relación del pragmatismo con una teoría de lajusticia y, posteriormente, conectar esta discusión con los temas que plan-tean Rodríguez y García en el capítulo 1.

UNA APROXIMACIÓN NO METAFÍSICADEL PRAGMATISMO AL PROBLEMA DE LA JUSTICIA

El pensamiento pragmatista contemporáneo parte de una serie de discipli-nas y proyectos empíricos. No obstante, los pragmatistas están divididosen lo que se refiere al carácter normativo de su posición. Para algunos,Tamanaha por ejemplo, el pragmatismo está libre de todo contenido nor-mativo, mientras que para otros –v. gr., Anderson (1990) y Seigfried (1996)–,el pragmatismo habla normativamente a la filosofía política y a la expe-riencia cotidiana. Los deconstruccionistas posmodernos creen que la epis-temología y la política deberían estar estrechamente acopladas y que, si noes así, esto se debe a que el teórico ha estudiado insuficientemente el pro-blema o tiene alguna deficiencia moral. Los pragmatistas no están de acuerdocon esto. Ellos no exigen que la epistemología esté conectada con la políti-ca, pero están dispuestos y preparados para sostener que las posicionespolíticas pueden ser perjudiciales. Pero este perjuicio se puede deber a queinhiben el desarrollo de la capacidad humana o a que causan sufrimiento.

Weaver desarrolla este tema más detenidamente:

Decirle al miembro promedio de un sistema político que virtualmen-te todo lo que sabe y asume sobre la ley, el poder y la justicia es





equivocado y que es un producto cuidadosamente inventado por aque-llos que detentan el poder es una buena forma de atraer su atenciónhacia formas alternativas. Pero los pragmatistas no irán más alláde la creencia de que la teoría es un punto interesante desde dondese pueden iniciar ciertas conversaciones. Las teorías son los iniciosde las discusiones, no sus finales. (citado en Morales, a, en prensa)

Para los pragmatistas, la política y la filosofía van separadas. Como loseñala Rorty:

Habermas y Berstein tienden a creer que si el filósofo sirve paraalgo, lo es para propósitos políticos –es decir, si su trabajo tienealguna importancia, si tiene importancia política, si es relevantepara las controversias políticas contemporáneas, para las necesida-des sociales actuales... Por el contrario, creo que deberíamos consi-derar la filosofía como una especie de rama de la literatura. Algunosfilósofos (Mill, Dewey, Rawls, Habermas) escriben libros que sonrelevantes para la práctica política actual, tal y como lo hacen losnovelistas (v. gr., Hugo, Zola, Dickens, Solzhenitsyn, Orwell). Otrosfilósofos (v. gr., Nietzsche, Heidegger, Derrida, Wittgenstein) no lohacen, como tampoco otros novelistas (v. gr., Virginia Woolf, Proust,Nabokov). Las obras de aquellos filósofos que no son relevantes paralas políticas actuales... no son automáticamente irresponsables, nitampoco deben ser ubicados en la derecha política. (Rorty 1987, 154)

No obstante, aunque no existe una conexión necesaria entre la políticay la epistemología, esto no significa que no podamos establecer tales víncu-los si a través de la epistemología se pueden iluminar posiciones políticasalternativas y la manera como de ellas emergen actividades humanas par-ticulares.

No puedo desarrollar aquí este argumento; ni siquiera puedo mencio-nar todas las posiciones en conflicto. Tampoco puedo proporcionar una ex-plicación completa sobre cómo los pragmatistas desarrollan versionesdiferentes de esta posición. No obstante, debo indicar cómo el pragmatismopuede ser complementado por una posición ética cercana a las preocupa-ciones de justicia social de Rodríguez y García.

Los pragmatistas han compartido desde tiempo atrás un compromisocon la justicia social (Diner 1980, Diggins 1994). Dicha preocupación estáafianzada en muchos pragmatistas, particularmente Mead (Strauss 1977) yDewey (1929)5. Dewey (1922) realizó exploraciones consistentes en los cam-pos de la ciencia y la ética, en la medida en que teorizó la moralidad comoun producto social, y propugnó por la investigación sistemáticamente diri-gida, como brevemente lo expondré más adelante (Dewey 1938, Dewey yTufts 1932). No obstante, la posición que Dewey defendió fue teórica, al

5 Véase la excelente compilación de MacDermott (1981) de los trabajos de Dewey, de donde sontomados todos los escritos de Dewey que siguen.



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sostener que la teoría ética del comportamiento debería ser contextual,relacional y anticipatorio, y que la sociedad debería organizar y ser criticadapor no estar organizada para producir estas prácticas humanas tan merito-rias. Así, en esta sección trataré conjuntamente el pensamiento pragmáticotemprano, mostrando sus preocupaciones comunes sobre la justicia. Des-pués basaré en dichas ideas mi propuesta y presentación de una defensacontemporánea de una posición normativa que no está fundada en la meta-física y que sea útil para los científicos sociojurídicos. Para ello, me remiti-ré al reciente trabajo de Nussbaum (2000) sobre la justicia.

Dewey (1922) considera la moralidad como una creación social, en don-de lo bueno y lo malo son entendidos como aspectos del contexto en el quese encuentran los individuos. En su opinión, lo bueno y lo malo no sonactos individuales, sino actos sociales. Además, sostiene que la idea de locorrecto no está implantada en nuestras conciencias, sino que ella es desa-rrollada como consecuencia de las reacciones de las personas hacia noso-tros y nuestro comportamiento. De acuerdo con Dewey, nuestro principaldilema respecto a la moralidad es la extracción de la moralidad desde lasociedad por los científicos sociales. Los científicos sociales normalmentesostienen que su trabajo tiene una orientación normativa y política. Peroaquellos que se inspiran en la ciencia positivista rechazan tal afirmación,mientras que aquellos que la aceptan no tienen una actitud uniforme fren-te a ella. Dewey muestra cómo la alienación histórica de la moralidad enrelación con la ciencia ha hecho que la moralidad sea difícil de estudiar oincorporar como una parte explícita de la investigación científica social.

En “La construcción de lo bueno”, el problema clave de Dewey es “res-taurar la integración y la cooperación entre las creencias del hombre sobreel mundo en el que vive y sus creencias sobre los valores y propósitos quedeberían dirigir su conducta” (Dewey 1929). En esto, Dewey se opone aalgo que denomina “la teoría institucional de los valores trascendentales”,la cual presenta como una teoría que asume que ciertos valores “finales” o“verdaderos” son definitivamente discernibles para nosotros, y que aunqueno lo sean continúan siendo una fuerza que dirige a la sociedad, de la mis-ma forma y con los mismos problemas que supone aceptar algo externo,una esencia de control similar a la de la conciencia colectiva planteada porDurkheim.

En lugar de tal teoría, Dewey propone una orientación procedimental,contextual y relacional para encontrar y practicar lo bueno (Dewey y Tufts1932). Según este enfoque, dado que lo bueno y lo malo son actos sociales,el cuestionamiento de estándares, principios y reglas socialmente desarro-lladas y practicadas es una parte importante de la vida individual. No obs-tante, tal escepticismo resulta vacío sin la reconstrucción, y las prácticascríticamente examinadas son definidas en la experiencia diaria. Para Dewey,





nuestra tarea es evaluar el comportamiento y los valores en términos delas condiciones que los producen. En este sentido sostiene que “los juiciossobre valores son juicios sobre condiciones y los resultados de objetos ex-perimentados; juicios acerca de aquello que debería regular la formaciónde nuestros deseos, afectos y goces” (Dewey 1929, 584). En otras palabras,podemos y deberíamos hacer juicios sobre cómo son formadas las prácticassociales, como lo son el derecho y la acción jurídica. Deberíamos, además,estar atentos a los resultados asociados a dichas prácticas. Pero, y esto esimportante, además deberíamos evaluar las “condiciones y resultados” deaquellas cosas que valoramos. Dewey reconoce que en esta postura el con-flicto sobre estos juicios y procesos sociales será endémico. Me parece quela preocupación de Rodríguez y García por la justicia social está en realidadarraigada en su análisis de las condiciones sociales, pero los autores nodiscuten explícitamente las situaciones de conflicto, ni tampoco nos danuna idea clara de lo que consideran que sería el resultado de examinar yparticipar en conflictos sobre problemas sociales. Dewey defiende el análi-sis y la participación en momentos de conflicto social. Concibe los momen-tos de conflicto como oportunidades claves para entender las relacionessociales de las que dependen las partes para la realización de sus valores ygoces competitivos. Sin embargo, ni Dewey, ni Rodríguez y García definensobre cuáles bases podemos evaluar las posiciones enfrentadas en un con-flicto para así resolverlo. Volveré a este punto en un momento. Pero antesde hacerlo, examinaré las amplias implicaciones políticas de la posición deDewey.

Dewey (1935) sostiene que la vida social es un constante estado de cam-bio (flujo). Necesitamos reconocer que cualquier dirección que se desee nopuede ser trazada por un “gran esquema”, que recuerde el pasado o indiqueel futuro, pues para ambos enfoques se debe “tener en cuenta que la histo-ria produce cambio no sólo en los detalles sino también en el método paradirigir el cambio social”. Este hecho de la historia, sostiene Dewey, requie-re que los proponentes del cambio social apliquen experimentalmente el“método de la inteligencia”, para relacionarlo con las realidades de la situa-ción más que con una de las muchas visiones retóricas competitivas. Lainteligencia en este sentido es simplemente nuestra capacidad para la re-flexión creativa e informada sobre los medios y los fines, y está dirigida alos bienes sociales, encarnados en las capacidades individuales. El libera-lismo es el bien político hacia el cual está dirigida la inteligencia. ParaDewey, el liberalismo es una política de compromiso social e individual confines continuos y recién comprendidos, fines que son perdurables y flexi-bles: “la liberación de los individuos de tal forma que la realización de suscapacidades pueda ser la ley de sus vidas” (Dewey 1935, 644). Las capacida-des o potencialidades son ideas claves en la política y la ética de Dewey, ylas potencialidades siguen siendo centrales hoy tanto como lo fueron cuan-



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do Dewey estaba escribiendo. Martha Nussbaum (2000) es la autora con-temporánea que aboga por la posición según la cual la realización de lascapacidades debería ser central para el Estado y debería estar al alcance detodas las personas.

El núcleo de la posición de Nussbaum es su propuesta sobre un conjun-to de valores universales para evaluar la calidad de vida de las mujeres, sindar la impresión de querer occidentalizar su cultura o imponer valoresoccidentales; sugiere que el Estado debería adoptar estas capacidades comoguías para la creación de organizaciones que fomenten en cada persona laoportunidad de desarrollar lo característicamente humano de todo indivi-duo; denomina estas normas o valores “las capacidades humanas centra-les”, y advierte que el Estado tiene leyes que promueven la igualdad devarios tipos, pero éstas no son aplicadas. No está claro qué garantizaría laadopción nacional o transnacional de dicha lista y la organización socialnecesaria para hacerla realidad (Nussbaum 2000, 103-05). En cualquier caso,nuestro problema aquí no es éste, sino entender algo de las capacidadesmismas y la defensa de Nussbaum de este enfoque y de estas capacidadesparticulares.

El enfoque de Nussbaum busca examinar la vida de las mujeres en loconcreto, partiendo de la pregunta: ¿qué es capaz de hacer la gente?, ¿quéson capaces de ser?, y ¿en qué consiste su experiencia, sus proyectos y suvida? (Aunque su preocupación son las mujeres, es posible observar el cla-mor de su obra por las personas en general). La autora insiste en que sustesis sobre las capacidades humanas que los gobiernos deberían promoverdeben tener en cuenta siempre las experiencias de las mujeres. Además,afirma que el desarrollo de las capacidades que defiende constituye un cri-terio para evaluar la forma como el Estado y la sociedad están promovien-do el potencial de las mujeres (Nussbaum 2000, 33).

Nussbaum sostiene que existen tres tipos de capacidades que cumplenun papel central en la vida del individuo. La primera es la capacidad básica,que es “el equipamiento innato de los individuos, la base necesaria para eldesarrollo de las capacidades más avanzadas” (Nussbaum 2000, 84). Unejemplo de lo anterior es el habla y el lenguaje. El segundo tipo de capaci-dad es la interna, esto es, “estados desarrollados de la persona misma queson condiciones suficientes para el ejercicio de las funciones indispensa-bles” (Nussbaum 2000, 84). Una persona con capacidad interna es aquellaque se ha desarrollado de tal modo como para ser capaz de realizar juiciossobre las circunstancias en las cuales está inmersa. La tercera capacidades la combinada, esto es, “capacidades internas combinadas con condicio-nes externas compatibles para el ejercicio de la función” (Nussbaum 2000,85). Esta última capacidad es clave, pues para cualquier ser humano lacuestión es cuáles recursos están disponibles para diseñar, implementar y





revisar los planes personales. Por “función”, Nussbaum entiende lo que lagente podría hacer, en tanto diferente de lo que sostiene que las personasdeberían exigir a los Estados. Su lista (en la actualidad) es de diez capa-cidades (Nussbaum 2000, 78-80). Aquí simplemente las enumeraré y daréun explicación/amplificación breve de una de las capacidades. En el ordenpropuesto por la autora, las capacidades funcionales humanas centralesson: 1) vida, 2) salud corporal, 3) integridad corporal, 4) sentidos, imagina-ción y pensamiento, 5) emociones, 6) razón práctica, 7) afiliación, 8) otrasespecies, 9) juego, y 10) control sobre el contexto material y político. Estasno son las únicas capacidades. El objetivo de la autora es ofrecer talescapacidades como estándares por medio de los cuales podríamos juzgar laincesante interacción humana.

Un ejemplo notable del listado lo proporciona su explicación de las emo-ciones. En sus propias palabras: “ser capaz de tener apego a las cosas y alas personas fuera de nosotros mismos; amar a aquellos que nos aman ynos cuidan, afligirnos ante su ausencia; en general, amar, afligirse, experi-mentar anhelos, gratitud, e ira justificada. No tener arruinado el desarro-llo de las emociones propias por el miedo abrumador y la ansiedad, o poreventos traumáticos de abuso o descuido” (Nussbaum 2000, 79). Las emocio-nes son pilares de la experiencia humana. Imaginémonos por un momentola vida sin este fuerte, inexplicable, confuso y maravilloso aspecto de nues-tra existencia. Imaginémonos cuánto de nuestra vida social está organiza-do alrededor de las expectativas emocionales de clases particulares depersonas y de grupos étnicos. Con frecuencia se dice que debido a los com-ponentes emocionales del trabajo y a la potencialidad de una respuestaemocional inapropiada es imposible que una mujer sea presidente de losEstados Unidos. En lo anterior está implícita la creencia de que la vidaemocional de los hombres no sólo es apropiada para los cargos de alto ni-vel, sino que es clave y que de hecho es la expectativa típica de dicho trabajo.

Tomemos ahora el hogar como otro ejemplo de la subordinación emo-cional (entre otras) de la mujer en una organización social más concreta.El trabajo de De la Rocha (1994) analiza las vidas de las mujeres mexicanas;en especial de aquellas que han sido socializadas para ocultar sus emocio-nes de la familia, especialmente de sus esposos. Como resultado de esto segeneran problemas severos de autoestima, pues después de estar ligadas aeste tipo de comportamiento durante tanto tiempo las mujeres empezarona creer que sus emociones no eran importantes o que incluso eran inade-cuadas. Sin creer en sentimientos o ser capaces de expresarlos sin miedo oansiedad, estas mujeres se encontraban encadenadas a un círculo viciosode abuso físico, emocional y mental por parte de sus esposos. Tristemente,dicho ciclo era propagado eventualmente a su comunidad e hijos. Desde laperspectiva de Nussbaum, ser parte de una organización social (una fami-lia como la descrita) que está organizada para inhibir la habilidad de expre-



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sar esta capacidad humana (las emociones) es un mal intrínseco que laspersonas universalmente deberían condenar. Para la autora, cabría espe-rar que los ciudadanos de un Estado reclamen de éste que mejore tal situa-ción, esto es, que desarrolle programas y oportunidades que busquentransformar las condiciones sociales construidas que inhiben el desarrolloy ejercicio de las capacidades humanas o, de otra manera, para hacer quela posibilidad de desarrollar estas capacidades de la manera que lo estimeconveniente esté permanentemente disponible.

A lo largo de este escrito he sugerido a los lectores que mi posición esnecesariamente tentativa. No obstante, creo que el núcleo de la misma esclaro: la forma adecuada de juzgar las actividades humanas, la organiza-ción social humana, es concentrarse en las implicaciones de dichas capaci-dades en la promoción de las capacidades humanas. Como aproximación ala justicia, creo que la posición tiene mucho mérito, y el mérito se debe enparte a cómo nos hace considerar no sólo los principios éticos, sino cómoestos son implementados en las actividades y organizaciones humanas. Esteenfoque, creo, debería ser complementado por poderosos análisis empíri-cos y por una actitud experimental que permita proporcionar prescripcio-nes políticas para los problemas sociales. Con base en este argumento, meconcentraré ahora en la forma como el pragmatismo tiene un impacto enel trabajo de Rodríguez y García. Mi objetivo en la siguiente sección escontribuir al debate sobre su trabajo, que se desarrolla en varios de loscapítulos de este libro, y sugerir algunas formas en que su posición puedeser enriquecida.

¿CÓMO SE ARTICULA EL PRAGMATISMOCON LA POSICIÓN Y OBJETIVOS PROPUESTOSPOR RODRÍGUEZ Y GARCÍA?

Rodríguez y García necesitan un equipo de colaboradores, una comunidadde académicos que desarrollen la combinación de preocupaciones que tie-nen, preocupaciones por la justicia y la política, por la investigación empí-rica, por la teoría y el método. En este sentido, el pragmatismo es tambiénuna posición filosófica cercana, pues sostiene que todo conocimiento esdesarrollado a través de relaciones interpersonales, que el cambio social yla justicia deben estar arraigados en las relaciones interpersonales, que losargumentos son momentos en las buenas conversaciones y que nuestrasfallas y defectos son molestos, pero necesarios. En esta sección del ensayorevisaré brevemente la comunidad de discurso promovida por el pensa-miento pragmatista para luego volver a las cuestiones teóricas, metodológicasy normativas ligadas al trabajo de Rodríguez y García.





Algunos académicos han asegurado que “una gran comunidad de dis-curso” está siendo establecida por la posición progresista común de losacadémicos sociojurídicos. Asumiendo que dicha posición progresista co-mún es intersubjetivamente significativa, quedan pendientes dos cuestio-nes de interés: los presupuestos compartidos de la ciencia que pueden o noser la base de todo estudio sociojurídico, y si nuestras biografías disparespermitirán el tipo de comunicación desinteresada que en verdad promuevela solidaridad (Rorty 1979, West 1989, Tamanaha 1997). En la discusiónteórica de las páginas anteriores, entendimos la realidad como algo consti-tuido por la percepción que tenemos de ella, que es la razón por la cual larealidad puede cambiar. Pero el cambio y la verdad, los hechos y los valo-res, son limitados y desarrollados a través del tiempo por la comunidad delos que perciben. En este sentido la afirmación de Dewey de que la investi-gación es dirigida por el discurso parece ser cierta. El discurso sólo esposible dentro de una comunidad, y en ese espíritu el pragmatismo es unvalioso lugar de reposo y un hogar base para los académicos de una comu-nidad de investigación. Dejaré la justificación posterior de esta posición alos lectores interesados en la filosofía de la ciencia, y me ocuparé ahora delos elementos centrales del proyecto de Rodríguez y García, aquellos queestán relacionados con los asuntos centrales que aseguran organizar laactual situación sociojurídica en América Latina.

Asuntos de interés para Rodríguez y García

Los asuntos hacia los cuales nos dirigen los autores del capítulo 1 son lapluralidad legal, la ineficacia instrumental del derecho y el autoritarismo.Firmemente nos sugieren que no consideremos su análisis en términosnormativos, pero su análisis probablemente encontrará una audiencia re-ceptiva que se concentrará en los aspectos normativos de la ineficacia, lapluralidad y el autoritarismo. Sin embargo, incluso si no aceptamos lasetiquetas ineficacia, pluralidad y autoritarismo “como una afirmaciónvalorativa” sobre la situación sociojurídica latinoamericana, incluso si ve-mos estas características “como tendencias y no como fenómenos generali-zados”, nuestro interés en la justicia nos obliga a sugerir la revisión dealgunas prácticas sociales en espera de prácticas mejores. En términosgenerales, la tradición académica antifundacionalista aquí representada deuna manera constructiva posmoderna por el pragmatismo y por la teoríaparcial de la justicia de Nussbaum, nos provee de algunos estándares ysugerencias para practicar la ciencia y para juzgar los resultados de nues-tros experimentos prácticos.

Haríamos bien en seguir el liderazgo de Rodríguez y García para desa-rrollar una explicación y un entendimiento de las “tendencias” que descri-ben, y yo personalmente consideraría tales explicaciones como resultadode procesos sociales y utilizaría las herramientas introducidas en la sec-



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ción anterior. Exhorto a los académicos inclinados a seguir la posiciónepistemológica pragmática a revelar sus conexiones con la doctrina legal(Gregg 1943). La razón por la cual sugiero esto es porque me parece que lashistorias particulares de los proyectos sociojurídicos latinoamericanos es-taban ligadas a y reforzadas por la doctrina formalista, lo que produce elcomportamiento evasivo y elitista, aunque cierto, observado por García yRodríguez.

Una mejor comprensión de la historia y de las manifestaciones empíri-cas (organizacional e institucional) de la doctrina formalista aclararía lasprácticas existentes. Además, y de manera importante, tales investigacio-nes empezarían a indicar formas alternativas y experimentales para orga-nizar dichas prácticas sociales, las que la teoría parcial de la justicia deNussbaum podría hacernos criticar. Un ejemplo de esta clase de investiga-ción, que relaciona la doctrina con la organización social de algunas activi-dades, toma la intersección de la legislación de tierra y agua española/mexicana con la legislación angloamericana para comprender las compleji-dades de las relaciones sociales y legales en el sudoeste de los EstadosUnidos6. En otras palabras, la historia tiene peso; nuestro entendimientode la historia promoverá nuestra apreciación de la relación entre el dere-cho y la doctrina jurídica y la organización social. Esta idea fácilmente nosconduce a una apreciación del argumento central que plantean García yRodríguez. El argumento central es que las características que han identi-ficado son producidas por “factores estructurales en los campos socialeslatinoamericanos” y que cualquier explicación de esta estructura “debeexplicar las variables que la componen”. En otras palabras, los factoresestructurales crean la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental delderecho y el autoritarismo. Su explicación de esta estructura utiliza ideasde la teoría de los sistemas mundiales en el sentido que es analizada porSantos, combinadas con una breve referencia la teoría social de Bourdieu.Sostienen que el hecho de estar en la periferia ha generado las condicionesestructurales que se manifiestan en la doctrina jurídica y en la prácticasocial organizacional para producir el autoritarismo, la (in)eficacia y la plu-ralidad. No obstante, consideran que la realidad sociojurídica latinoameri-cana es un complejo enorme, en el cual hay una amplia variedad de prácticasy resultados sociojurídicos. Así, a la vez que defienden su teoría, reconocenque es una herramienta insuficiente para comprender la variedad de pro-cesos sociales y resultados que pueden ser observados por los académicos.

¿Es suficiente su teoría para comprender el diverso rango de resulta-dos? Estaría de acuerdo con ellos en que no lo es, pero no porque esté

6 No puedo describir este trabajo ahora, pero para discusiones ilustrativas véanse Thomas (1932),Weber (1979), Rosenbaum (1982), Chávez (1984), Briggs (1987), Pena (1998), Morales (b, enprensa).





desarrollada de manera insuficiente, sino porque es incompleta. En térmi-nos de la posición pragmática descrita anteriormente, la teoría estructuralque García y Rodríguez utilizan carece de un modelo claro de la acciónhumana. En verdad, la crítica común a este tipo de teoría es que es casipositivista en su confianza en que el teórico puede ordenar lógicamente lasnociones que cree que representan mejor la realidad. En su análisis estáimplícito un problema que también puede ser encontrado en Bourdieu, lavisión de actores cuya acción es determinada por las estructuras sociales(Wrong 1961). Por ejemplo, Rodríguez y García hacen referencia a algo quedenominan la “actitud ambivalente ante el derecho”, que “persiste entrelos actores en los campos legales latinoamericanos”. Sostienen que los ac-tores son ambivalentes porque no observan ninguna consistencia entre losprincipios constitutivos y la práctica cotidiana. En efecto, argumentan quelas personas no están seguras del significado del derecho y frente a talindecisión “resuelven las cosas por fuera de la ley”. No obstante creo que elprincipal ejemplo que utilizan muestra no sólo que las personas están “se-guras” sobre lo que significa el derecho sino que además tienen confianzaen la forma como pueden movilizar su ausencia o presencia en su propiobeneficio. Así, en lugar de ambivalencia, me referiré a personas que tienen“una actitud propositiva hacia el derecho”. Por ejemplo, García y Rodríguezconsideran la economía informal como una manifestación de sociedad an-terior al Estado, y sugieren que la “informalidad” ocupa y produce un espa-cio social que resulta en la ineficacia del derecho y en la autonomía relativade los actores en el sector informal. No obstante, aquellos que practican la“informalidad” con frecuencia lo hacen en nombre de la idea del derechoque quisieran tener y negociando con los actores legales estatales (Cross1998, 35; De Soto 1989). Esto puede ser un aspecto de la “informalidad” y dela “ineficacia”, pero también suscita la pregunta: si la gente quisiera más“Estado de derecho” en sus vidas, ¿qué características de los actores jurídi-cos, los burócratas por ejemplo, impiden el desarrollo y difusión del Estadode derecho?

En el mismo sentido, García y Rodríguez se esfuerzan por mostrar ca-sos en los que la combinación de derecho oficial y derecho extraoficial pro-duce resultados eficaces. La pluralidad puede ser buena para la sociedad.Pero con sus herramientas metodológicas no puede entenderse claramen-te cómo se manifiestan estos resultados ni tampoco las condiciones bajo lascuales la pluralidad prospera y contribuye a fomentar “resultados efica-ces”. Creo que el pragmatismo parte de presupuestos sobre la acción y laagregación que nos ayudan a comprender los diversos y múltiples resulta-dos históricos que encontramos (Morales 1998, 2000).

A continuación esbozaré este aspecto teórico. Me parece que las herra-mientas que ellos denominan “factores estructurales”, en el sentido en que



119

usan la noción, y la teoría de la acción de Bourdieu, son instrumentosinsuficientes para comprender el comportamiento de las personas porquecarecen de un firme entendimiento de la acción y porque traducen insufi-cientemente el paso de la acción a la institución. Podríamos pensar en lasinstituciones (o estructuras en sentido análogo) como características de lasociedad, producidas por procesos sociales, pero relativamente inmunes alcomportamiento a corto plazo. Por ejemplo, los académicos han documen-tado el aumento y permanencia de la vivienda informal en los barrios mar-ginales de las ciudades latinoamericanas (y de los asentamientos a lo largode la frontera entre Estados Unidos y México). La permanencia de estetipo de vivienda es un artefacto de ideas de desarrollo y de formas de com-portamiento/organización asociativas que dan respuesta a necesidades deestas personas que de otra forma no serían satisfechas. Para comprenderesta situación necesitamos métodos por medio de los cuales podamos en-tender el comportamiento individual y organizacional y cómo dicho com-portamiento está moldeado por el contexto. En otras palabras, queremosdar a entender que relaciones estables apropiadas, por fuera del sistemajurídico, no son posibles sin el desarrollo y cambio en el derecho informalde la propiedad, un derecho que descanse en las ideas aprendidas y practi-cadas en una variedad de instituciones (v. gr., el parentesco). Existen mu-chas investigaciones comparadas sobre la propiedad informal; algunas queusan una teoría basada en el pragmatismo (Shamir 1996, Morales 1993)muestran cómo los sistemas de propiedad evolucionan, dependiendo tantode la política estatal como de la respuesta de los actores.

Así, las convenciones de la propiedad informal persisten a pesar delEstado porque las personas han interactuado para solucionar su problemadesarrollando una especie de “juego de lenguaje”, una institución y un con-junto de ideas y comportamientos que son flexibles y estables, y proporcio-nan por sí mismas vivienda y comunidad. Cuando las personas formulanestrategias o utilizan recursos, lo hacen de manera relativamente organi-zada, creando instituciones cuasilegales con características estructurales.No obstante, como lo señalan García y Rodríguez, la complejidad del dere-cho y la ausencia en la doctrina de conexiones entre las ideas constitucio-nales y la vida cotidiana, garantizan que las personas las ignorarán o quelas utilizarán sólo estratégicamente y que no las suscribirán como pautageneral. Mi objetivo ha sido sugerir que en Latinoamérica, como en otraspartes, no debería sorprendernos el encontrar una diversidad de principiosorganizativos para el comportamiento humano; pero explicar cómo funcio-nan y los resultados que producen requiere un método de investigaciónque comprenda las razones por las cuales las personas algunas veces acti-van principios legales y otras veces principios extralegales.

Mi crítica general es la siguiente: por supuesto coincido con Rodríguezy García cuando afirman que los factores “estructurales” importan, pero





¿dónde quedan las personas, sus opciones, sus limitaciones, sus proble-mas, sus proyectos, etc.?

Nuestros análisis son más difíciles de desarrollar cuando nos tomamosen serio el comportamiento, pero debemos trazar un camino que nos guíepor los terrenos del autoritarismo, la pluralidad y la (in)eficacia. El proble-ma con los enfoques estructurales es que generalmente no reconocen laacción, en términos de lo que la gente busca o anticipa, qué propósitostienen, cómo son moldeados esos propósitos y cómo sus acciones remoldeanlas tradiciones en las que trabajan. En resumen, la perspectiva pragmáticaofrece nociones fundamentales a partir de las cuales podemos empezar aentender/explicar los diversos resultados que hallamos, dadas nuestrasasunciones sobre el comportamiento social.

García y Rodríguez han realizado un esfuerzo importante para dar cuentade la realidad sociojurídica. Aunque mucho de lo que dicen parece ser ver-dadero, como lo he afirmado es incompleto teórica y normativamente. Dadonuestro interés en la justicia, debemos preguntar cosas como: ¿a quién lesirve la ineficacia, la pluralidad y el autoritarismo? En muchos casos lasélites locales y globales resultan beneficiadas por tales elementos. Las per-sonas son incapaces de aprender prácticas y de desarrollar sus capacida-des; el monopolio de la violencia del Estado y las élites es extendido paramonopolizar las oportunidades de vivir una vida más completa. En noso-tros recae el reto de entender la situación e intentar experimentar con ellade tal manera que podamos mostrar cómo las personas pueden solucionarsus propios problemas, servir sus propios intereses y trazar su propio futu-ro por medio de relaciones productivas.

Una exploración de los asuntos de interés para una discusiónsobre los estudios jurídicos críticos

En este apartado esbozaré brevemente los elementos de una agenda deinvestigación, basándome en parte en el trabajo de García y Rodríguez, yen parte en proyectos académicos en los que estoy trabajando. Los autoresindican que las actuales condiciones económicas globales han dado lugar amedidas económicas temporales y reactivas. Esto parece ser cierto, en es-pecial en el nivel de la política macroeconómica. No obstante, posiblemen-te no todas las medidas que podemos examinar son reactivas; algunas, demanera limitada, pueden estar adoptando estrategias a corto y largo plazo,luego estas nuevas prácticas pueden eventualmente incorporar nueva le-gislación y nuevas prácticas legales. En consecuencia, nuevas predisposi-ciones legales que requieren el entrenamiento de nuevos profesionaleslegales para explorar su potencial. En la afirmación previa hay muchascontingencias. Un caso específico puede ilustrar esto con mayor claridad.



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A lo largo de la frontera entre los Estados Unidos y México se ha puestoen práctica el programa de fomento de las fábricas maquiladoras. Paraesto, tanto en los Estados Unidos como en México fueron establecidas lasregulaciones pertinentes durante los últimos 30 años, que han dado lugara más de 3000 empresas manufactureras, y a las oportunidades y proble-mas sociales que de ellas resultan. Los abogados mexicanos respondierona las oportunidades de trabajo que surgieron de este fenómeno. Algunasfirmas de abogados tuvieron mucho éxito y crecieron rápidamente. La fir-ma de abogados principal de Ciudad Juárez se ocupaba de la legislación dedivorcio antes de explotar las oportunidades de la asesoría jurídica relacio-nada con las maquiladoras. La firma creció considerablemente al dedicarsea asesorar a las maquilas y ayudó a crear una buena parte de la regulaciónsobre la materia, tanto en la zona fronteriza como en otros países comoVenezuela y Malasia. No obstante, a medida que la firma empezó a pare-cerse a las firmas de abogados de negocios estadounidenses, comenzó aadoptar las mismas prácticas –por ejemplo, la representación gratuita declientes sin recursos. La abogacía gratuita de interés público era hastaentonces desconocida en la práctica jurídica mexicana.

Este ejemplo es tomado de la investigación que estoy dirigiendo sobredicha firma (Brian, González & Vargas) y, en general, sobre la organizaciónsocial de la abogacía en la frontera entre los Estados Unidos y México. Eltrabajo plantea una serie de preguntas, por ejemplo: ¿cuando las firmasadoptan una ley para un contexto jurídico local, también adoptan las prác-ticas de las firmas del país de origen? Cuando es así, ¿por qué podría ini-ciarse este proceso?, ¿puede este proceso ser fomentado? Este ejemplo estálleno de implicaciones: adoptar una ley puede tener consecuencias para elempleo, para el desarrollo de procesos de producción en los paísesperiféricos, etc. Uno de los principales problemas es documentar los resul-tados del experimento que está en marcha; otro problema es: ¿nos gustanlos resultados que estamos documentando? Si no nos gustan los cambiosque estamos observando en México y Malasia, si no nos gusta el declive enlas protecciones laborales y ambientales, ¿cómo podemos modificar el ex-perimento?

Podemos culpar al derecho, pero sabemos que el derecho es la obra delos legisladores y de los abogados, y que su trabajo es modificado por lo quelos ciudadanos piensan que deberían presentar ante los legisladores y antelos abogados. Respecto a lo anterior, ¿qué pasa con las “actitudes” de losabogados y de la formación que reciben? Además de buscar cambios en lasleyes, podríamos investigar productivamente y quizás modificar la educa-ción de los abogados. Podríamos estudiar también a los propios estudian-tes: ¿cuáles son sus orígenes? ¿Cuáles son sus redes? ¿Cuáles sus objetivospersonales? ¿Cuál es su formación? Este es otro proyecto en el que estoyactualmente involucrado, basado en entrevistas a los recién graduados de





la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de la Ciudad Juárez,la universidad más grande de México. A manera de analogía, el estado deNuevo México (Estados Unidos), recientemente incorporó el Derecho Indí-gena como una materia del examen requerido para ejercer la profesión endicho estado. De esta forma, en el futuro los abogados interesados en ejer-cer en Nuevo México deben tener un conocimiento del derecho de los “des-poseídos”, y las facultades de derecho, además de la Universidad de NuevoMéxico (y otras universidades del suroeste estadounidense), probablemen-te ofrecerán más cursos sobre esta área del derecho, lo que a su vez puedeser usado para defender a los que de otra manera estarían indefensos.

Estos proyectos son pequeños, pero ilustran el interés por entender ymejorar las condiciones sociales, aunque de manera lenta y progresiva.Sin importar los tópicos seleccionados, debemos permanecer alerta a lasnecesidades del diseño de investigaciones de alta calidad, aquellas que acla-ran la opción de la teoría, los métodos de investigación y las oportunidades(si hay alguna) para experimentar en el escenario empírico. Creo que algu-nas herramientas podrían ayudarnos a trazar colectivamente y en red te-mas de interés, convergencias conceptuales y posibles proyectos conjuntos.En verdad, el modelo tradicional de la academia, el individuo separado dela sociedad, es anticuado e inhibirá los objetivos que estamos intentandoalcanzar. El debate contenido en este libro y mi contribución en las páginasanteriores buscan superar este modelo.


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CAPÍTULO 6

Propuestas para una ciencia social del derechoRoberto Vidal López*

L a propuesta de tender las bases para los estudios críticos legales enAmérica Latina, objeto de la convocatoria que dio lugar a este libro, me

resulta perfectamente oportuna en las circunstancias del presente, queparecen obligarnos a articular una larga cadena de iniciativas de muy di-versa índole teórica y epistemológica que tienen en común la revisión delas concepciones del derecho en las que la mayoría de nosotros fuimoseducados como juristas.

El lugar desde donde me dispongo a unirme a estas cadenas de signifi-cado tiene dos coordenadas básicas. La primera es la historia del derecho apartir de la cual he tratado de desarrollar una tarea muy similar a la pro-puesta por Rodríguez y García en el capítulo 1, pero en mi caso se trata deestablecer ciertos pilares, líneas fuerza o problemáticas centrales para unahistoria del derecho en Colombia. En la primera parte me propongo haceralgunos comentarios sobre las hipótesis históricas de los autores.

La segunda coordenada de mi lectura es formulada desde la teoría delderecho y la teoría social, cuyos desarrollos he tratado de aplicar a ciertasproblemáticas de derechos humanos en Colombia. La última parte de micomentario tiene que ver con una lectura teórica y algunos problemas quese suscitan en la propuesta de estudios jurídicos críticos en América Lati-na. En ella tomo alguna distancia de la plataforma estructuralista de Garcíay Rodríguez, y trato de llevar su propuesta epistemológica al contexto glo-bal que hace parte de nuestra contingencia actual.

SOCIOLOGÍA E HISTORIA DEL DERECHO

Si bien no existe una historia del derecho como disciplina consolidada enColombia, a pesar de algunos esfuerzos aislados, lo que sí hay es una cada

* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Colombia.




vez mayor producción en el terreno de la historia económica en la décadade los setenta, de la historia social en los ochenta, y particularmente de lahistoria de las mentalidades y de la cultura en los noventa, entre otrasmuchas áreas. La idea que me ha animado, junto a otros investigadorescolombianos, es que se podría hacer un rodeo a través de esas historias demanera que se disponga de un marco enriquecido que finalmente permitahacer explicaciones más complejas del derecho. Ese proyecto me convirtióen un estructuralista convencido y en últimas en un marxista por residuo.El resultado es muy similar al de la primera parte del texto de García yRodríguez, y desde ese lenguaje me propongo hacer mis primeros comen-tarios que se centran en la propuesta de reconstrucción histórica. Sucum-bo a la tentación de comenzar por lo conocido.

La inclusión de los campos sociojurídicosprehispánico y colonial

El primer subtítulo del apartado histórico del texto de García y Rodríguez(véase el capítulo 1) enuncia una hipótesis, “Los orígenes decimonónicosdel campo jurídico en América Latina”, y a continuación explican:

esas raíces parecen adentrarse hasta los tiempos de la Colonia peroquizás están particularmente arraigadas en el período de transiciónhacia la Independencia, cuando se recibieron e incubaron los pilaresde la tradición jurídica románica y las ideas revolucionarias de me-diados y finales del siglo XVIII provenientes de Europa y los Esta-dos Unidos, las cuales se unieron en intrincadas mezclas con lasinstituciones y la cultura jurídicas españolas.

Como advertí al principio, mi proyecto académico aspiraba a ser unahistoria del derecho en Colombia, y desde ese lugar de enunciación quisie-ra hacer este comentario. En ese trabajo he usado estudios comparativosde la región y los espacios coloniales para tratar de explicar ciertas contin-gencias del derecho en Colombia. Lo primero que tendría que afirmar en-fáticamente es que no comparto que el origen del campo sociojurídico seadecimonónico. El efecto inmediato de tal aseveración es identificar el fenó-meno jurídico con el derecho estatal tal como lo conocemos hoy, lo cual esuna afirmación profundamente positivista, que es justamente el marco quese querría someter a discusión.

El debate sobre los verdaderos orígenes de la historia parece ser una velei-dad de los antropólogos alemanes y norteamericanos del siglo XX en su carre-ra colonialista tras la búsqueda de la civilización fundante –que terminó siendoinventada o ha estado dependiendo del descubrimiento del “verdadero” es-labón perdido–. No tengo una fórmula sobre los verdaderos orígenes delcampo sociojurídico. La hipótesis que quisiera defender es que para co-mienzos del siglo XIX, buena parte de sus coordenadas en América Españo-la ya estaban definidas y estaban muy lejos de cambiar radicalmente.



129

En primer lugar propongo que se tenga en cuenta lo que podríamosllamar los elementos prehispánicos del campo sociojurídico en América.Tales elementos parecen tener mucha importancia para tratar de explicarpercepciones muy profundas de extensas poblaciones indígenas y mestizas.Dichos procesos nos son bastante desconocidos debido a que las fuentesprimarias tradicionales para la investigación han sido los documentos pro-ducidos por los colonizadores y las herramientas con que tradicionalmentehemos accedido a su estudio provienen de las ciencias sociales típicamentecolonialistas (historia, antropología, arqueología). Sin embargo, los traba-jos de historiadores en los últimos veinte años, a través de dominios comoel de la etnohistoria y la misma antropología, han hecho emerger procesossociales, políticos, económicos o jurídicos1 que nos muestran sociedadescomplejas –por ejemplo, los mayas, que al llegar los españoles ya se habíanagotado como imperio– con redes de intercambio de larga distancia, conestratificaciones sociales sofisticadas y sistemas jurídicos “eficaces” quepermitieron la supervivencia de grandes cantidades de población y la acu-mulación de excedentes para importantes obras de ingeniería.

La importancia de esos procesos de tiempo largo (Braudel 1968) puedeobservarse en lo que llamaría el campo sociojurídico colonial que constitu-yó un escenario con altos niveles de interderecho e interlegalidad (Santos1995), tanto por la diversidad de la población americana como por la orga-nización social y política de los conquistadores2.

El debate fundante sobre los títulos para la conquista de América reali-zado por Vitoria, las Bulas Papales Inter Caetera, el debate sobre laesclavización de los indios de De las Casas, y de ahí en adelante el derechoindiano, usan lenguaje, argumentos y materiales de la tradición del dere-cho común bajo medieval que es la mezcla entre tradición románica, de unlado, y una de sus principales variantes –el derecho canónico–, del otro.Más aún, esos debates van a dejar profundas huellas en la tradiciónromanística europea. Lo que me lleva a disentir de la hipótesis según lacual la tradición jurídica románica se incuba en el siglo XIX en América.

De allí que elementos típicamente romanos como la ocupación de resnullius o elementos particularmente españoles de la guerra contra losmusulmanes como la encomienda y el repartimiento de infieles, se mezcla-ran con elementos americanos como la mita incaica que permitía el flujo

1 Pienso en trabajos fundantes como los de Natham Watchel en el Perú, Socorro Vásquez oAdolfo Triana en Colombia.

2 Habría que tener en cuenta que los sistemas europeos de derecho premodernos están basadosen la coexistencia funcional de múltiples tradiciones jurídicas con aplicación superpuesta. EnCastilla del siglo XVI se utilizan el derecho común (romano y canónico), el derecho de losmunicipios, el derecho comercial de los gremios, el derecho foral de las regiones y muydébilmente el derecho real (García Gallo 1972).

PROPUESTAS PARA UNA CIENCIA SOCIAL DEL DERECHO




de excedentes de las comunidades indígenas ya no hacia los imperios loca-les como fue el caso de los incas, muiscas o tayronas, sino hacia las autori-dades coloniales.

Justamente la sobrecarga de los sistemas de producción locales queexacerbó los tributos, es culpable en buena parte de la crisis poblacionalque lleva a la decisión de importar esclavos africanos. Estos últimos tam-bién contribuyen con nuevos campos jurídicos que han sido estudiados es-pecialmente por el fenómeno continental de los palenques y por lareproducción de muchos patrones tribales africanos en las zonas esclavistasde América.

En el imperio español en Indias, el campo sociojurídico colonial se es-tructura en torno a varios ejes:

1) La autoridad colonial que concentra los poderes legislativo, ejecutivo,judicial y de control, a través de una enorme burocracia cuya finalidadprincipal es la de canalizar tributos, predominantemente en metalespreciosos, hacia la metrópoli. Dicha burocracia centralizada trata decerrar cualquier espacio a la feudalización que era justamente el proce-so que estaban combatiendo en Europa las monarquías (Anderson 1990).Esa tendencia colonial sugiere conexiones directas con el autoritaris-mo contemporáneo, donde fenómenos como la autonomía regional si-guen siendo vistos como amenazas para el poder del Estado moderno.

2) El sistema de control cultural y del imaginario –así como de lo que hoyllamamos los servicios del Estado de bienestar (salud, educación, y ciertaparte de la producción agrícola)– fueron manejados por la Iglesia Cató-lica, subordinada jerárquicamente a la monarquía por una concesiónespecial del Papa (el patronato regio). La Iglesia va a generar un campojurídico propio gracias a su legislación diferenciada (aunque no comple-tamente autónoma), el derecho canónico.

3) El sistema de control poblacional y de mano de obra era un sofisticadomecanismo de estratificación étnica donde se reconocen tres razas “pu-ras” (negros, blancos españoles e indígenas) y hasta 80 etnias (mezclasde razas donde se distinguía hasta 1/16 de “sangre”). Esa estratificaciónva a constituir la base del discurso de los derechos de las personasconsideradas como parte de grupos étnicos: integridad de derechos paralos blancos y descendientes directos de ellos (españoles americanos ocriollos); una restricción casi total de derechos para los negros (aunquecon límites por consideraciones cristianas); y el reconocimiento de cier-tos derechos para grupos de indígenas que entraran en negociacionescon la Corona, sobre la base de separación de naciones –se utiliza elconcepto de nación de indios y nación de blancos debido a los requeri-mientos del derecho de gentes defendidos por Vitoria y base del concep-to de resguardo. Las etnias van a ser un ámbito bastante variable y



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conflictivo de “indecidibles” cuyo reconocimiento de derechos se con-virtió en un largo proceso político3.

4) El sistema económico extractivo de metales preciosos y los mercadosinternos que se generan en torno a dicha industria producen sistemasde organización económica que permiten la disposición de mano de obraen beneficio de los colonizadores y de las élites blancas locales, descen-dientes directos de los mismos. Instituciones jurídicas como el descritosistema de etnias, o la encomienda, el repartimiento y la mita van aser el soporte jurídico de los núcleos de producción fundamentales: lamina y la hacienda.

5) Es importante resaltar que la etnicidad constituye un eje problemáticode América Española desde la Colonia y alimenta las actuales luchas delos grupos indígenas y negros, al igual que la fuerte segregación entremestizos y blancos en ciudades como Bogotá o México. En ese sentidoel pluralismo jurídico debe no sólo comprender la coexistencia de órde-nes jurídicos entre grupos étnicos separados, sino también la diferenciaentre grupos étnicos que conviven dentro de la sociedad estrictamentemoderna.

6) El sistema normativo colonial es muy complejo, debido fundamental-mente a que se reconoce la diversidad de la amplia extensión del Impe-rio, y que por otro lado no tiene como eje un sistema de concentraciónabsoluta del poder como sería desarrollado por el Estado moderno. Deallí que hubiese múltiples centros de producción legislativa tanto enEspaña como en América y se reconociera alguna autonomía a autori-dades regionales municipales e indígenas.

La técnica legislativa medieval aplicada a un imperio extenso tuvo comoefecto la producción masiva de normas para cada caso que además estabansujetas a posibilidades de revisión como el recurso de “se acata pero no secumple” que podía resultar en la formulación de normas nuevas. De estamanera se crea un cuerpo normativo separado del derecho castellano quesería conocido como derecho indiano que quería decir derecho producidopara las Indias.

Las primeras rupturas con esta tendencia se van a producir con el pro-ceso de consolidación de una monarquía absoluta en España, con CarlosIII, que intentará detentar el monopolio de la producción legislativa desdela autoridad del Rey, lo cual ya prefiguraba la teoría moderna del derechoestatal como único derecho visible.

Lo expuesto permite afirmar que el mito fundacional de los Estados-nación americanos fijado en el período entre 1770 y 1820 (lo cual aplica sólo

3 Especialmente importante en Colombia donde la población ya era predominantemente mestizapara comienzos del siglo XVIII.





para Colombia y sus países vecinos) no debe confundirse con una afirma-ción muy diferente y es que allí se haya definido el campo sociojurídicoamericano. Por el contrario, los elementos descritos (que no pretendenagotar el campo sociojurídico sino ampliarlo) habían estado sometidos amuy largos procesos de interacción en contextos regionales muy diversos,y serán fundamentales hasta el presente.

Si seguimos las variables planteadas por Santos y propuestas por Garcíay Rodríguez, para finales de la Colonia ya había definiciones en cuanto a laposición de América Española dentro de un sistema económico mundialmercantilista. Entre tanto, el problema de la entrada a la modernidad esta-ba planteado en la perspectiva de un estado absolutista y los elementos demestizaje de la tradición jurídica (fundamentalmente indígenas, europeosde la baja Edad Media y los primeros mestizos) habían sido establecidos4.

La fundación de los Estados nacionales

En la perspectiva expuesta en las secciones anteriores, el proceso de inde-pendencia de España se constituye entonces como una coyuntura dondealgunos, y sólo algunos, de los pilares del campo sociojurídico son puestosen cuestión.

Valdría la pena comenzar por la inserción a la modernidad. El procesode modernización o de entrada a la modernidad constituye una de las zonasmás problemáticas de la historia del derecho. Tal vez el elemento centralde cualquier juicio al respecto debe partir del reconocimiento de la moder-nidad como un proceso netamente europeo occidental que implica un cam-bio en el pensamiento (racionalismo, pensamiento laico), un cambiofundamental en la concepción del individuo (ciudadano blanco, europeo,racional con derechos), un cambio en la economía (paso final del mer-cantilismo al capitalismo) y un cambio en el Estado (de una sociedad condiversos centros políticos se pasa a un Estado que monopoliza lo político)5.

La vía de entrada de las colonias americanas al proceso de la moderni-dad (al igual que la de los países europeos) es orientada por los Estadosabsolutistas. En perspectiva de la política metropolitana española, laperiodización más aceptada actualmente señala un cambio de rumbo propi-ciado por el cambio de dinastía de los Austrias a los Borbones en España,en los albores del siglo XVIII. Ese hecho es importante porque enmarcapolíticamente el comienzo de la caída del imperio español a manos del na-

4 Para finales del siglo XVIII, por ejemplo, ya existían grandes universidades con facultades dederecho en todas las grandes divisiones administrativas del Imperio: Río de la Plata, Perú, NuevaGranada, México.

5 Sigo en esto los planteamientos de Antonio Hispania, que se inscriben en una tradicióngenealógica.



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ciente imperio inglés por la pérdida del control sobre las rutas marítimasatlánticas.

Con el reinado de Carlos III, en el que se intenta definir una política deconstrucción de Estado nacional en torno a una monarquía absolutista, seda la entrada tanto de España como de América al debate de modernidadpolítica. La idea es construir un Estado nación, con clara definición defronteras, unificación cultural, idiomática y religiosa, generación y defensade un espacio económico interno y un derecho nuevo, producido a la medi-da de la monarquía, en detrimento de la pluralidad jurídica tradicional6.

Se empieza a concentrar el poder político y jurídico en las monarquías,arrebatándoselo a otros centros de poder medievales, principalmente lasregiones, los municipios, la Iglesia, los gremios y las familias. En el mismosentido se abandona el concepto de Reinos de Indias (lo cual confería ciertogrado de autonomía) para incorporar el de colonias americanas, sujetas aun control ya estrictamente moderno a través de secretarías y ministeriosque reemplazaron a los consejos y que eliminaban instancias intermediasde toma de decisiones.

Carlos III ordena una revisión sistemática de los asuntos relevantespara el imperio y envía fiscales y visitadores que en extensos documentosnos legaron detalladas descripciones de la situación de entonces. El resul-tado para el caso americano fue el descubrimiento de un altísimo grado deautonomía de las colonias, donde las élites criollas, a través de redes polí-ticas, clientelas familiares locales, etc., habían logrado controlar mercadosregionales, la administración pública y de justicia, la asignación de recur-sos y la educación.

Como consecuencia, las colonias americanas son sometidas a un proce-so de “reestructuración” que implicó la expulsión y rotación de funciona-rios7, agresivas campañas de recaudación de impuestos, redefinición de lossistemas de resguardos, etc. Se trata de homogenizar el discurso jurídicode acuerdo con nuevos tratados teóricos modernos, se proscriben las clasesde iusnaturalismo y tomismo y se hace censura de textos8. Expedicionescientíficas recorren el continente haciendo inventarios de recursos natura-les explotables. Se crean escuelas de militares profesionales para hacerejércitos permanentes. Se abre una universidad para nobles americanosen España, dirigida a crear nuevos y limpios cuadros burocráticos. Es este

6 Justamente en esta época se comienza a contemplar la idea de un código en Austria, quereemplazara las recopilaciones de derechos tradicionales por un derecho real sistemático,proyecto este que sería culminado en Francia bajo Napoleón.

7 Y con ellos la de los jesuitas.8 Por ejemplo, en la Universidad del Rosario (fundada en el siglo XVII), ubicada en Colombia, se

encuentran las cédulas reales de la época que ordenaban este tipo de medidas (Gaitán, Mayorgay Vidal, mimeo).





el origen colonial del americanismo modernizante al que hacen referenciaGarcía y Rodríguez.

Ese proceso lo va a llamar Lynch (1984) la segunda conquista de Améri-ca. Según este autor, si la primera conquista fue sobre los indígenas y fueexitosa, la segunda conquista, contra los criollos, fue fallida. De ahí que seha considerado que el proceso de independencia de América, en análisisestructural, sería más entendible en el siglo XVII que en el siglo XVIII(Burkholder y Chandler 1984).

Las reformas borbónicas optimizan la generación de excedentes haciala metrópoli pero crean un enorme descontento entre las élites locales. Enadelante el proceso de independencia va a ser una negociación o un conflic-to entre las élites blancas criollas y la Corona española, muy similar al quedisparó la Revolución Inglesa a partir de la contención de los nobles a laspolíticas absolutistas, o la que alimentó las primeras asambleas de los esta-dos franceses contra la Corona, procesos todos que terminaron apropiadospor los burgueses.

La expansión de los ejércitos de Napoleón provoca la caída de la mo-narquía española en 1808, y se producen reacciones interesantes a amboslados del Atlántico. Primero en España se organiza un gobierno provisionalen Cádiz, con fundamento en las juntas municipales como autoridad me-dieval reconocida, que a su vez convoca a representantes de las coloniasamericanas (y va a dar origen a un documento fundante de un burócratacriollo de Nueva Granada) y termina produciendo una de las más intere-santes constituciones decimonónicas sobre la base de una monarquía cons-titucional.

En América Española las reacciones son muy diversas. Jorge Domínguez(1980) ha mostrado que factores como la participación política y la etnicidadde cada una de las divisiones del imperio van a generar reacciones distin-tas. En general se prueba que en las provincias con alta tensión étnica,donde las élites se sienten amenazadas por un levantamiento indígena o denegros (caso de México o Cuba), la tendencia es a mantenerse cobijados porla Corona. Mientras que en aquellas donde la tensión étnica no era tangrande, la tendencia es a consolidar procesos de cierta autonomía (Chile,Colombia).

Una vez que la monarquía se reconstituye, en una decisión políticaapoyada por las monarquías europeas amenazadas o afectadas por la Revo-lución Francesa, comienza una persecución de liberales y constitucionalistastanto en España como en América. En el caso de los liberales españoles sonduramente reprimidos. Los blancos americanos usan el recurso de la gue-rra popular con soldados constrictos que termina con la independencia. Esodefine una separación conceptual, intelectual y política radical de España yuna conexión política, intelectual y jurídica con Francia y posteriormente



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con Inglaterra. Esta última apoya las guerras para finalmente dominar losmercados de América Española hasta la Primera Guerra Mundial.

Dejo allí esta narración para entrar a debatir algunas afirmaciones deltexto de Rodríguez y García. El nacimiento de nuevos Estados nacionalesimplicó un debate sobre quién detentaba la autoridad política en América.Con la exclusión del Estado español, se legitiman los regímenes estatales“independientes” en manos de las élites blancas de criollos descendientesde españoles, quienes entran en un arduo proceso ideológico destinado ajustificar la continuidad de su dominio desde la colonia, dominio que apartir de entonces se extendería a los nuevos Estados. Muchos recursosdiscursivos son utilizados entonces para explicar que las estructuras socia-les (fundamentalmente la estratificación étnica), económicas (especialmentela hacienda) y culturales (la cultura letrada y católica) deberían continuarinmodificadas pero dentro de un nuevo sistema político.

Es en este contexto donde la recepción de ideologías tan generales comola voluntad general y la idea de ciudadano abstracto van a cumplir un papellegitimador lo suficientemente vago como para sustentar los dos procesoscontradictorios (nuevo estado emancipador, vieja sociedad y economía).

En este punto comparto la conclusión de Rodríguez y García en cuantoa la doble percepción de los derechos que son de origen moderno en elcentro pero que en la periferia constituyen el fundamento de una transi-ción conservadora. Pero esta condición me permite también mostrar quela centralidad del orden constitucional es una estrategia de la historiografía–en el caso de Colombia, impulsada por los partidos políticos en el poder–para enfatizar los enormes cambios en el discurso político y simultánea-mente ocultar las continuidades materiales del nuevo orden de cosas.

Si ese orden de cosas no fue modificado, parece legítimo cuestionar lahistoriografía y buscar los lugares del derecho donde las continuidades sesustentaron. Si se cambia de perspectiva y se abandona el orden constitu-cional como puerta de entrada, se encuentran datos reveladores:

- El sistema económico de la hacienda se ve fortalecido en cuanto lospropietarios de estas extensas unidades de producción ya se encuen-tran en el poder. Baste la constatación de que la Independencia fortale-ce y no excluye la esclavitud de los negros y por otra parte el régimenindígena colonial de resguardos es abolido de manera que muchas delas tierras productivas que estaban en poder de los grupos indígenas leson expropiadas bajo el argumento de que la separación ya no encon-traría sustento en un régimen de igualdad de ciudadanos.

- La Iglesia mantiene su poder intacto, ya no bajo el patronato regio quela sujetaba a la Corona sino bajo concordatos con los nuevos Estadosque le confieren legitimación al Estado nacional en términos del dere-





cho internacional y, a cambio, le reconocen amplios poderes autóno-mos a la propia Iglesia.

- Las burocracias administrativas y judiciales, a pesar de la exclusión delos españoles, se mantienen sustancialmente inmodificadas, en la me-dida en que se legaliza el poder dominante subterráneo que habíanejercido los criollos dentro del imperio español. El Estado se mantienefuertemente centralizado como condición para conservar estables lasintensas tensiones sociales y étnicas dentro de él. Tal vez el elementonovedoso va a ser una cierta movilidad social abierta por la prolifera-ción de ejércitos que van a ser una pieza clave de la estabilidad política.

- La posición dentro del mercado internacional va a ser definida no tantopor el lugar que le iría a corresponder, que se mantiene periférico, sinopor los ulteriores cambios en el orden mundial. La transformación des-de el mercantilismo al capitalismo industrial ya no va a privilegiar laextracción de metales preciosos sino que irá a estar destinada a la pro-ducción de materias primas y alimentos tropicales para los centros delsistema, industrializados. Esa modificación externa producirá cambiosfundamentales en la geografía humana de los países de la antigua Amé-rica Española, cuyos centros de gravedad se desplazarán de las zonasmineras hacia las zonas de producción de cacao, quina, tabaco, café,banano, petróleo, guano o coca. Esos desplazamientos implicarán grandesmigraciones y la colonización conflictiva de nuevas fronteras agrícolas.

Estos fueron algunos de los cambios centrales. Es necesario destacarque cada uno de ellos tiene su propio ritmo. Mientras algunos suceden encortos períodos de tiempo (v. gr., la fundación de nuevos Estados), otrostomaron tiempos medios (v. gr., el cambio en la posición periférica comien-za hasta 1850 y se va desarrollando lentamente hasta nuestros días) y otrosconstituyen estructuras levemente modificadas hasta hoy (v. gr., la etnicidady la Iglesia).

De acuerdo con estos ritmos, las estructuras jurídicas también tienendiferentes temporalidades según las áreas del derecho que sean observa-das. Cambios como la aparición del discurso constitucional que reseñanGarcía y Rodríguez en el capítulo 1 van a ser utilizados para legitimartanto la coyuntura de independencia como muchas coyunturas posterioresde distribución política entre élites. La legislación agraria va a ser objetode fuertes debates sólo hasta comienzos del siglo XX y alimenta aún losconflictos armados del presente, como el de las FARC en Colombia. El sis-tema de estratificación étnica va a ser “camuflado” dentro de la legislacióncivil, penal y administrativa. La centralidad del poder eclesiástico tienelentos ritmos que la consolidan hasta nuestros días.

En resumen, puede afirmarse con Boaventura Santos la trascendenciade la ruta de entrada a la modernidad en la definición del campo sociojurídico,



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pero advirtiendo que esa ruta no es una sino muchas, con diferentes rit-mos y diferentes derechos. La centralidad del discurso constitucional enmi opinión es aparente. Si seguimos la metáfora de Santos sobre el efectode proyección en el derecho como un mapa, el discurso jurídico en Colom-bia privilegia un objeto que, como buen discurso burgués, es el contrato.La permanente modificación de constituciones tiene una clara funcionalidada nivel de la distribución de poder entre partidos pero jurídicamente pare-ce más revelador lo que no cambia. En este sentido, puede ser reveladorala legislación civil que fue estrictamente preservada, con el mismo escrú-pulo con que Napoleón defendía su Código como su verdadera obra. Es quevale la pena tener en el horizonte el tipo de relaciones sociales que allí sedefinen: la condición de las personas y sus inhabilidades (hasta el siglo XXallí se incrustó la estratificación étnica y la discriminación de género), lafamilia (centro del poder político hasta nuestros días), la propiedad (inclu-yendo el respeto por los títulos coloniales) y su transferencia (a través decontratos solemnes y títulos escritos que excluyen hasta hoy buena partede los sectores populares), y las posibilidades de acumulación a lo largo delas generaciones a través de las sucesiones. Este es el elemento invisibledel sistema, que se mantiene aun cuando se operan cambios en el ordenconstitucional. Porque, además, habría que recordar que a finales del XIX,cuando después de 80 años de independencia se reemplaza la legislacióncivil colonial, no se traduce el código francés sino que se modifica de mane-ra muy eficiente para incorporar ciertos elementos de interpretación ydecisión judicial, y en especial se fundamenta en la moral cristiana unalegislación originalmente liberal. Esto es, en mi opinión, una muestra dela complejidad del problema y de la eficacia del derecho burgués apropiadopor élites conservadoras.

En conclusión, quiero afirmar que el marco analítico expuesto por losautores del ensayo central de este libro para emprender la genealogía delcampo sociojurídico es válido pero se quedan a medio camino en el desarro-llo de sus consecuencias.

EL CONTEXTO DE LOS ESTUDIOS SOCIOJURÍDICOSEN AMÉRICA LATINA

Rodríguez y García asumen un supuesto básico y es que el contexto deestudio del proyecto sociojurídico es América Latina. Trato de elucidar cuá-les son los límites implícitos de ese contexto. En principio parece muyclara una asociación con límites de la geografía. Es decir esa parte delcontinente americano al sur del Río Grande. Pero Rubén Blades me siem-bra una enorme duda cuando define Latinoamérica (en una de sus cancio-nes icónicas, Buscando América) como el continente que comienza al surdel Bronx y termina en Tierra del Fuego.





Un análisis detenido de la definición del contexto me hace verlo muchomás problemático. En términos teóricos este debate se puede encuadrardentro de la tradición positivista que se concretó en la posibilidad de crearclasificaciones, a través de teorías que permitieran definir grupos de pobla-ción que constituyen objetos de investigación y que se comportan comounidades discretas que responden a leyes homogéneas que son válidas paratodos. Esa selección o definición de un grupo es un ejercicio de cartografíadonde se incluyen unos detalles y se excluyen otros, y como tal es arbitra-ria (como ya lo señaló Borges) pero también está sujeta a esas operacionesde la cartografía que ha planteado Santos (1995) para el derecho, a saber,escala y proyección.

Quisiera hacer explícita esa arbitrariedad, o entrar a discutir las razo-nes que permiten incurrir en esta clasificación, que en el texto de Rodríguezy García parecen ser implícitas. Una pista interesante proviene de los con-ceptos utilizados por los autores en algunos apartes de la sección históricadel escrito: “instituciones e ideologías jurídicas francesas” y “ley y derechosen la tradición francesa”. “América Latina” fue justamente un término acu-ñado por la academia también francesa para designar un territorioneocolonial que le había sido ganado al extinto imperio español, y que éstellamaba América Española. Si bien en algunos momentos de ese fundantesiglo XIX neocolonial la relación con Francia fue muy íntima, el espaciogeográfico y cultural en que pensamos cuando nos referimos a “nuestraAmérica Latina” estuvo definido por 300 años de dominación de la monar-quía española, 100 años de dominación de la monarquía inglesa y 100 años(que seguimos contando) de la democracia estadounidense. Quienes no sonnosotros definen lo que nosotros somos. Si variamos el criterio estricto dela geografía política del imperio español y el portugués en América hacia elde los lugares con población con origen en esa tradición, Latinoaméricacomo contexto incluiría buena parte de los Estados Unidos y ahí tendríarazón Blades.

Pero si la teoría con la que definimos América Latina se construye yano desde los criterios coloniales sino desde la enorme complejidad de lainterlegalidad (Santos 1995) entre órdenes jurídicos de diversa escala, nosresulta que tales fenómenos están ocurriendo en contextos geográficos,jurídicos, políticos y económicos que desbordan por completo el territoriodel subcontinente para ocupar espacios en todo el hemisferio occidental yactualmente en todo el mundo. Y dada la ineludible interpenetración entreesos órdenes jurídicos de diversa escala, que influyen y a la vez son modi-ficados, el hablar de una sociología del derecho para un contexto latino-americano resulta mucho más vago que la asunción del principio.

El entorno de interlegalidad complejiza en grado extremo la construc-ción de objetos de estudio con base en criterios como el de la geografía



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política, externos al campo sociojurídico mismo. Y el campo sociojurídicodefinido como el lugar de la recepción colonial por excelencia, donde lasfamilias jurídicas tienen lugar, resulta demasiado conservador al recono-cer la doble vía de las transformaciones que suscita el juego entre legalida-des de diversa escala. ¿Qué sería lo contrario de recepción de familiasjurídicas? ¿Es eso pensable?

El texto de García y Rodríguez nos plantea los criterios para definir uncampo sociojurídico siguiendo las propuestas de Santos (1998): posición enel sistema mundial, ruta de entrada a la modernidad y familia jurídica. Sinembargo, los argumentos utilizados para delinear el campo jurídico rele-gan a los márgenes los dos primeros criterios y finalmente descargan todoel peso de la argumentación en el concepto de América Latina como camposociojurídico y esa es, ni más ni menos, una afirmación de familias jurídi-cas, proveniente de las versiones más eurocéntricas del derecho compara-do. En ese punto no me resultan tan livianas las objeciones expresadas porTwining, que los autores descartan, y que me permito recordar:

Un problema obvio en la clasificación es que no son especies de unmismo género: la familia romanística y la familia socialista podríanreferirse a sistemas jurídicos de Estados nacionales, incluso la fa-milia de sistemas del Lejano Oriente también, pero ello lleva a cues-tionar la razón para seleccionarlas como categorías. Sin embargo,actualmente no existe un Estado que base su derecho exclusivamen-te en derecho hindú. Igualmente, el derecho islámico tiene un ámbitomucho más amplio que los Estados islámicos. Durante la guerra fríatenía sentido tratar el bloque oriental como un grupo de derechosbasado en la ideología del poder soviético pero mezclado con un fuer-te componente de la tradición del derecho civil. Desde el colapso de laUnión Soviética la situación se torna más compleja. [...] El CommonLaw hace referencia a su origen histórico o a una cultura jurídica(ideas, prácticas y posiblemente instituciones), o a una tradición ofactores como el colonialismo o la emergencia del inglés como lenguauniversal. El derecho civil, en parte debido a que es percibido comoposeedor de un alto grado de adaptabilidad, fue recibido en un am-plio espectro de contextos históricos. Pero hoy en día es ampliamen-te reconocido que en algunos respectos existen mayores diferenciasdentro de la familia del derecho civil que entre ésta y la del CommonLaw”. (Twining 2000, 148-49)

Tales objeciones no son livianas y deberían hacer parte de un debatesobre los alcances y los límites, especialmente de política científica, queencierra dicho contexto.

La última opción que se me ocurre, que encuentro más válida, es la víade la Librería Lerner en Bogotá que tiene una enorme sección que se lla-ma Libros Colombianos. Allí uno encuentra todos los libros producidos poreditoriales colombianas, autores colombianos, extranjeros sobre Colombia





o editoriales de fuera con autores y temas colombianos. Podrá sonar unpoco pragmático, pero esta es la vía que encuentro para entender el con-texto implícito de la sociología del derecho latinoamericana. El contextoque se ha propuesto me resulta, en una primera conclusión, un criteriomucho más instrumental y menos sustancial de lo que aparece y obligaríaa entenderlo como un espacio poroso de encuentro pero también obligaríaa renunciar a construirlo desde una pretensión positivista como ese entediscreto sujeto a leyes verificables.

Por último, es importante detenerse, por lo menos brevemente, en laspreguntas y las propuestas planteadas en el texto de Rodríguez y García.Los lentes de la propuesta –pluralismo, autoritarismo e ineficacia instru-mental– resultan muy útiles para plantear el debate pero difícilmente pue-den agotar la caracterización de un espacio geográfico, político y teóricotan diverso. Ahora bien, considero que este tipo de análisis crea unas cade-nas de oposiciones que fácilmente orientan la investigación hacia una te-mible filosofía de la historia del derecho –centrada en lo que debe haberpasado de acuerdo con el modelo– que reemplaza a vuelo de pájaro el exa-men de la particularidad y la contingencia de los procesos. En un lado esta-ría el mundo latinoamericano, premoderno, periférico, donde el derecho esineficaz, plural, mientras en el otro estaría el mundo moderno, del centrodonde el derecho aparecería eficaz, homogéneo y democrático. Esa dicoto-mía trae ecos de la oposición entre civilización y barbarie que yace en elorigen de las ciencias sociales modernas o el monolito de la teoría del Esta-do como herramienta predominante para estudiar el derecho desde el mo-delo europeo occidental y que sustenta la concepción de nuestras sociedadescomo pueblos a medio camino en la vía civilizadora.

En ese contexto resulta fundamental la revisión de conceptos como elde familia jurídica cuya crítica (Twining 2000) expresamente eluden losautores, que contradice la particularidad de los fenómenos sociojurídicosque efectivamente pueden ser redefinidos desde la periferia a través de lainterlegalidad. Pero para ello también debe poderse someter a crítica lacentralidad teórica que el positivismo jurídico y las teorías más ortodoxasle han conferido al derecho estatal y al derecho internacional.

Por otra parte, si se es fiel a las coordenadas planteadas sobre la ubica-ción dentro del sistema económico mundial y la vía de entrada a la moder-nidad, puede cuestionarse la pertinencia de seleccionar en la actualidad aAmérica Latina como contexto geográfico de estudio comparativo, dada lamultiplicidad de sociedades que comparten con nosotros la condiciónperiférica y las particularidades de inserción a la modernidad en todo elmundo. Encuentro cada vez menos justificado separar el estudio de fenó-menos jurídicos periféricos de esas otras periferias que como latinoameri-canos desconocemos y de alguna manera subestimamos, como pueden ser



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África, el mundo árabe y los países asiáticos. Apuntando a la comparación,esos casos demuestran ser más útiles que los tradicionales contrastes conFrancia, Inglaterra o Estados Unidos.

Inevitablemente es necesario contrastar la propuesta con la ampliacadena de significados planteada en la actualidad por los movimientos so-ciales contra la globalización que conectan luchas en torno a los Estados,grupos, clases, géneros, etnias. Volviendo a la interlegalidad del mundocontemporáneo, conservo mis dudas sobre la pertinencia del contexto lati-noamericano, cuando las luchas políticas que justificarían este tipo de es-tudios han adquirido un nivel global y los problemas que se quieren estudiarse desarrollan dentro de tales contextos más amplios.

Finalmente, me quedan algunas dudas sobre el análisis estructuralistadel derecho. Pareciera que la subordinación del fenómeno jurídico a la po-lítica, la economía y la sociedad nos impidiera contemplar los espacios deautonomía de lo jurídico como discurso que genera también dinámicas pro-pias y que determina ese externo social. Si bien los autores acertadamentedefinen su posición como constructivista crítica, no encuentran un reflejoen el análisis que se mantiene estrictamente social. Creo que esta carenciase puede llenar a través de un debate sobre la teoría del derecho en elcontexto, que permita captar el fenómeno jurídico por fuera de la teoríapositivista. Me atrevería a sugerir que el conservadurismo de la dogmáticay aun de la misma filosofía del derecho ha llevado a las propuestas alterna-tivas, como la de la sociología del derecho, a abandonar los espacios de lateoría donde pueden encontrarse los desarrollos del lenguaje jurídico tam-bién desde ópticas más progresistas.

La propuesta de un metadiscurso sobre el derecho en la sociedad quelos autores plantean me resulta sumamente interesante y útil para el tra-bajo investigativo. Sin embargo, encuentro que al momento de las defini-ciones, de los nombres, dan un paso atrás al enfocar el proyecto en unasociología que estaría claramente delimitada respecto de la dogmática, lateoría y la historia del derecho, a lo que yo agregaría la economía, la antro-pología, la geografía o el psicoanálisis. El texto mismo demuestra que talesdistinciones han perdido su vigencia. Y en ese sentido las lecciones de losestudios críticos norteamericanos pueden ser muy valiosas. Las investiga-ciones contemporáneas –con las de Rodríguez y García, entre otros, a lacabeza– nos muestran que los mayores avances en la comprensión del fe-nómeno jurídico apuntan más bien a una dogmática que por fin es diacrónica,a una teoría del derecho con hondo arraigo en la información empírica, auna historia del derecho que abandona las camisas de fuerza del positivis-mo y el romanticismo para incorporar profundas conexiones entregeopolítica, estudios culturales, normas y la misma teoría. Y, finalmente,aunque lo más importante, que todo ello es la ciencia jurídica y no simple-





mente una ciencia auxiliar de una dogmática mal entendida. Eso apuntaentonces a la ciencia jurídica como ciencia social que, en mi opinión, pro-vee el espacio para el encuentro, ejerciendo esta hibridez de disciplinasnecesaria para nuestras investigaciones actuales pero que no rehuye aantagonizar el discurso hegemónico del derecho como ciencia positiva.


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CAPÍTULO 7

Derecho y sociedad en América Latina:¿cómo armar el rompecabezas y para qué?Germán Silva García*

INTRODUCCIÓN

América Latina constituye un continente no sólo por la percepción de algu-nos mojones geográficos y referentes históricos (no del todo precisos nihomogéneos) que permiten identificarla y distinguirla, sino sobre todo porla presencia de una serie de componentes comunes en términos sociales,económicos, políticos y culturales, que le proveen una cierta unidad dentrode una enorme diversidad y diferencia. En efecto, a la par, entre las socie-dades latinoamericanas concurren notables disparidades en todos los pla-nos, incluso acrecentadas por las múltiples desemejanzas que se encuentrana nivel local o nacional, las cuales permiten marcar grandes desigualdadeshistóricas y sociales. Con todo, el mundo ha sido imaginado, dividido, clasi-ficado y organizado, en fin, construido socialmente en el curso de procesoshistóricos y sociopolíticos (desde luego apoyados en elementos objetivos),en forma tal que fuera de nosotros, los demás nos perciben y tratan, mu-chas veces para excluirnos o neocolonizarnos, como una zona, región,subcontinente o continente singular con características e identidad unita-rias.

La breve reflexión anterior apunta a señalar tres conceptos claves entorno a lo latinoamericano: unidad, diversidad e identidad. Ellos deben serconsiderados en términos relativos sin desconocer las contradicciones im-plícitas que bosquejan, a la vez que son útiles para introducir y luego desa-rrollar de modo específico la cuestión del derecho y la sociedad en AméricaLatina, en particular en lo que atañe a las posibilidades de organización deuna comunidad académica en el continente con mayor solidez y con unespectro más amplio.

* Profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia.




En los ámbitos del derecho y de la sociedad que corresponden a losdistintos países que componen Latinoamérica se encuentran numerosospuntos y aun zonas comunes. Hemos compartido desigualdades de tiempo,espacio o intensidad: raíces, discursos, instituciones, definiciones, proce-sos y etapas, condiciones de vida, prácticas, proyectos y reformas, preocu-paciones y dificultades, que resultaría interminable citar. Lo importanteahora es que esa unidad, más o menos concurrente, la cual concierne alderecho y a la sociedad tomados tanto como entidades separadas o en surelación, nos acerca, constituye un objeto general de estudio más o menoscoincidente, permite intercambios de inquietudes, experiencias y conoci-mientos, posee la potencialidad para producir un saber útil en distintosescenarios y es propicia para generar identidad y cohesión.

De otra parte, aunque parezca paradójico, la diversidad existente alinterior de América Latina en materia de derecho y sociedad puede llegara ofrecer ventajas análogas. El continente, un auténtico crisol, como lo sontambién la gran mayoría de países que lo integran, encuentra en la hete-rogeneidad uno de sus mayores capitales. Reconocer y entender las di-ferencias en su contexto puede ser más enriquecedor en el campo delconocimiento, fuente de políticas sociojurídicas novedosas, aliciente paradepurar y perfeccionar el discurso teórico, implicar el reto de lograr unamayor universalidad en las tareas interpretativas, salvaguardar la indivi-dualidad, especificidad e identidad de lo local (nacional o regional). En modoalguno, esto significa que para sostener un diálogo y soportar un accionarfértil y productivo sea indispensable adoptar como única vía los referentesque puedan ser comunes o compartidos.

La identidad latinoamericana, sin duda una síntesis de la convergenciade atributos y de la diferenciación entre ellos, en cuanto a su búsquedaobtiene un refuerzo adicional en los procesos que se están dando de consti-tución de bloques regionales en campos políticos, económicos o apenas co-merciales, para incrementar la competitividad, en oportunidades el podery con ello las desigualdades, a nivel internacional. La división internacio-nal edificada debilita y aísla a América Latina, pero también la señala enprincipio como una región con una cierta identidad determinada, propia yexclusiva, constituyéndose en una invitación a la integración.

Con todo, esa identidad es muchas veces precaria y simbólica al igualque la integración, lo que en el ámbito de los estudios sobre derecho ysociedad contiene demandas particulares a nivel de la investigación, la in-terpretación, la formulación de políticas, la definición de un pensamiento yla elaboración de trabajos teóricos. La consolidación de una identidad lati-noamericana conlleva entender la existencia de una especificidad, esto es,entre otras cosas, detectar problemas comunes en el área que serían aje-nos a otros en su presencia o expresión, formas de comprensión y posibles



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soluciones singulares y apropiadas a intereses que no siempre son compa-tibles con los esgrimidos por los centros del poder, además de escenariosorganizativos dedicados a explorar estas opciones. Es más, en ese terreno,tanto en Europa como en Estados Unidos se ha avanzado en forma dinámi-ca y eficaz en la conformación de asociaciones o redes regionales y naciona-les empeñadas en el estudio de las relaciones entre derecho y sociedad,definidas por las especificidades que las aglutinan. A su vez, debe entender-se que concurren expresiones del proceso de globalización que pretendeneliminar el pluralismo para edificar un tipo de homogeneidad apropiado apoderes e intereses singulares, frente a los cuales es preciso defender elsignificado y la riqueza de la diferencia en el proceso de construcción deuna identidad continental. En otras palabras, si a nivel global se pretendeeliminar la heterogeneidad, siendo muchos los que nos oponemos a uncuadro semejante, en un escenario regional o latinoamericano tampocosería deseable patrocinar discursos o prácticas análogas so pena de patentecontradicción.

El desarrollo de los estudios sobre derecho y sociedad en la órbita lati-noamericana, considerando la unidad, la diversidad y la identidad, reclamala ampliación y el fortalecimiento de la comunidad académica existente. Loapuntado no implica una afirmación sobre la ausencia de dicha comunidad.Se encuentran investigadores individuales, instituciones y grupos que, enforma discontinua, subregional y, en todo caso, fragmentada, mantienendistintos grados de interacción en el campo académico. La acotación subra-ya la conveniencia de extender y consolidar esa comunidad, de proveerlade una dinámica y fluidez superior, para aprovechar en toda su dimensiónla potencialidad que ofrece América Latina. Esa idea exige un espacioorganizativo idóneo, un plan estratégico de trabajo y unas pautas mínimaspara la convocatoria y congregación de los investigadores y teóricos delárea. Este escrito se empeñará en presentar una serie de propuestas bási-cas al respecto. De modo paralelo, debido a que los compiladores de lasdiferentes contribuciones que aparecen en este libro, Mauricio GarcíaVillegas y César Rodríguez, han hecho un pedido especial para que seacomentado el trabajo que aportaron, se atenderá su solicitud. Empero, con-ciliar ambos propósitos no es tarea sencilla, dado que los presupuestos y elcarácter de su propuesta difiere en forma sustancial de aquella que aquí seexpondrá.

En el texto que dio lugar al presente volumen, García y Rodríguez pre-sentan un programa que incluye la elección de una teoría específica paraorientar prospecciones y reflexiones, criterios epistemológicos para abor-dar las tareas envueltas, apuntes de orden metodológico, pronunciamien-tos sobre el objeto de estudio que debe ser adoptado, además con indicaciónde temas delimitados con bastante puntualidad, un marco histórico comofundamento de las selecciones teóricas y temáticas planteadas, en fin, como

DERECHO Y SOCIEDAD EN AMÉRICA LATINA: ¿CÓMO ARMAR EL ROMPECABEZAS Y PARA QUÉ?




dicen los autores comentados, definiciones muy claras sobre el qué y elcómo, que desembocan en una postulación ordenada y coherente, a no du-dar de naturaleza organizativa, de lo que sería una especie de corriente depensamiento o escuela denominada “Estudios críticos sobre el derecho enAmérica Latina”.

La razón principal de la divergencia no tiene relación directa o princi-pal con el fondo epistemológico, teórico o metodológico de su postura. Másbien radica en diferencias relativas a la índole de su propuesta, su oportu-nidad y viabilidad, de manera especial en el terreno organizativo. No secomparte la idea de erigir un programa previo, sea este elaborado por Garcíay Rodríguez u otros académicos, en cuyo derredor se generen adhesiones yse acoten disidencias. Tampoco se cree conveniente ni factible fundar delmodo explicado una escuela o corriente teórica, pues ello parecería un es-fuerzo artificial y vertical en demasía, con ello condenado a un fracasoprobable. Lo anterior no significa en modo alguno que se carezca o se des-conozca la relevancia de poseer y sobre todo de usar discursos y definicio-nes en los campos epistemológico, teórico y metodológico, así como en elpolítico, que implican fijar posiciones y realizar aportes en la investigacióny la teorización de los estudios sobre derecho y sociedad, el objeto de cono-cimiento y la forma de abordarlo.

De lo señalado se deduce que comparecen dos cuestiones de importan-cia para examinar. La primera de ellas vinculada a lo que podría resumirseen la expresión: el discurso y la práctica de los estudios sobre derecho ysociedad; la segunda, referida al posible modelo de convocatoria y organi-zación de la comunidad académica latinoamericana. Este estudio compren-derá ambas materias. Empero, respecto de la primera no se formulará unprograma alternativo al recomendado por García y Rodríguez, pues comose anotó, la principal objeción radica en que no se comparte la idea deescoger una plataforma con antelación e intentar agrupar una partida lati-noamericana de seguidores. Apenas, como una contribución al debate, tam-bién con una intención informativa, se presentarán los aspectos básicos deldiscurso y de la práctica personal adelantada en el ámbito de los estudiossobre derecho y sociedad, teniendo como escenario principal la Universi-dad Externado de Colombia. Se ha optado por relatar la experiencia perso-nal, frente a la alternativa de exponer la trayectoria de la UniversidadExternado en el campo, pues por razones de espacio resultaría demasiadoextenso y tampoco se desea asumir aquí una vocería que no fue otorgada.A su vez, se ha considerado que el relato de una experiencia sería la inicia-tiva más adecuada, pues la discusión que se propone no debe partir de unabaraja hipotética de opciones epistemológicas, teóricas y metodológicasentre las cuales se deba elegir, sino de los resultados que en materia decreación de conocimiento se han derivado de la aplicación, en el transcursode experiencias prácticas concretas, de unas determinadas posiciones



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epistemológicas, teóricas y metodológicas, luego retroalimentadas por eldesenlace de tales experiencias.

Desde luego, tomar como eje de la exposición la presentación de unaexperiencia personal ofrece múltiples posibilidades de yerro, dadas por laslimitaciones y los vacíos que el autor de este escrito y actor de la experien-cia narrada tiene en cuanto a su formación teórica, trayectoria en investi-gación, exploración de áreas pertinentes, provecho de enfoques y empleode alternativas metodológicas, etc. Sin embargo, para los efectos del ejerci-cio, no interesa lo modesto de la experiencia sometida a escrutinio, sinosus posibilidades para abrir la exploración y el debate en torno al trabajoque efectivamente se hace, no en derredor a declaraciones sobre principiosde la investigación1. En otras palabras, el procedimiento plantea la expe-riencia como enclave de partida en la discusión, puesto que el tema son losusos y los productos desprendidos de ella y no las elecciones.

La cuestión puede ser ilustrada: varios colegas latinoamericanos o na-cionales han investigado el tema de la justicia, pero en esos trabajos loimportante es su capacidad para describir, entender y teorizar acerca de lagénesis, características, dinámica y funciones de la administración de jus-ticia. En consecuencia, de la comparación y debate entre los aportes deesas pesquisas podrá advertirse y discutirse sobre los puntos comunes y lasdiferencias epistemológicas, teóricas y metodológicas, lo mismo que detec-tar aquellos cuya comprensión de la problemática observada fue más afor-tunada, para entonces sacar conclusiones acerca de cuáles pueden ser lasherramientas más apropiadas para ahondar en el tema o acometer estu-dios similares. En ese caso, las bases adoptadas serán importantes, pero entanto los productos del trabajo las refrendaron o evidenciaron sus poten-cialidades.

Lo que quiere señalarse es que las ventajas relativas de un trabajosurgen de sus aportes para la creación de un conocimiento novedoso, per-tinente y relevante y no de las elecciones epistemológicas, teóricas ymetodológicas realizadas con anticipación. Por su parte, las definiciones enlos tres aspectos citados, que desde luego son fundamentales, sólo seránválidas en tanto las contribuciones al desarrollo del conocimiento lo sean.

Debe subrayarse que el relato no constituye otro programa, ni repre-senta ninguna propuesta, es apenas la narración de una experiencia pro-pia. Su exposición se juzga pertinente, fuera de lo anotado, por una razónmuy sencilla: sería apropiado y enriquecedor que los distintos grupos ypersonas conectadas a los estudios sobre derecho y sociedad en AméricaLatina contaran su experiencia y dieran a conocer cuáles son las pautas

1 El trabajo resultante de esa experiencia se refleja en la producción publicada relacionada en labibliografía.





que han orientado su trabajo. Esto nos permitiría, con la introducción deexposiciones similares, enterarnos de lo que hay de común y de diverso ennuestro trabajo, lo cual debe servir para avanzar en la definición de laidentidad latinoamericana en sede de los estudios sobre derecho y sociedad.Ahora, en el transcurso de la exposición sobre la experiencia propia en elExternado se harán los comentarios solicitados al trabajo de García Villegasy Rodríguez que sean conducentes en un ejercicio comparativo entre unaplataforma programática y el relato de una experiencia particular, que sedetendrá tanto en las coincidencias como en la diferencias existentes.

En cuanto a la segunda cuestión, relacionada con la posibilidad de ci-mentar un nuevo escenario de convergencia para la comunidad académicalatinoamericana, que facilite su extensión y fortalecimiento, los plantea-mientos constituyen una propuesta a diferencia del caso anterior. La invi-tación mencionada, que sugiere la conformación de la Red Latinoamericanasobre Derecho y Sociedad, es producto de contactos y discusiones con miem-bros de la comunidad académica de Colombia y Latinoamérica iniciados en1997, que han transcurrido en forma paralela a una actividad análoga diri-gida a la integración de la Red Colombiana de Derecho y Sociedad. A su vez,se trata apenas de una proposición, ya que requiere un debate mayor en elque intervengan nuevos actores y miradas.

RELATO DE UNA EXPERIENCIA

Toda experiencia se desarrolla en el marco de un contexto histórico y so-cial. En este caso ese contexto tiene un cariz doble con un referente macroencarrilado en lo nacional y, de otra parte, un referente microsocial locali-zado en el escenario de la Universidad Externado. Respecto del procesocolombiano la exposición será breve, pues se juzga improcedente haceruna síntesis general que, por conocida, sería innecesaria; mientras que seconsidera inconducente una larga y detallada presentación, la cual, porextensa, sería inapropiada aquí. Con todo, algunas acotaciones generalesserían indispensables, sobre todo para captar la relevancia de los estudiossobre derecho y sociedad: los abogados y el derecho han desempeñado unpapel crucial en la historia de la formación de Colombia y en su desarrollo,a pesar de las deficiencias demostradas al pretender cumplir sus cometi-dos; el Estado colombiano de facto se halla ausente en muchas regiones delpaís, además de exhibir elevados índices de fragmentación; dentro de unespectro conflictivo bastante agudo, la violencia ha sido una constante his-tórica de la realidad nacional y, en la actualidad, representa una amenazaseria a la estabilidad institucional; de manera puntual y relativamente re-ciente, el derecho ha cumplido tareas efectivas de control sobre el ejerciciodel poder político, en la disminución de las desigualdades y de la exclusiónsocial que han dominado.



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En cuanto a la Universidad Externado de Colombia, localizada en laciudad de Bogotá, es una institución de educación superior privada, funda-da en 1886 como respuesta a la tentativa de la reacción conservadora deimponer un tipo de educación escolástica, sin libertades, adecuada a lasfinalidades políticas hegemónicas de su régimen. Su nombre, Externado,simboliza la oposición a la educación cerrada y dogmática que imperaba enlos internados de la época. Con posterioridad, la Universidad pudo sobrepo-nerse, no sin dificultades y traumas, al acoso de los gobiernos sectarios ycon rasgos dictatoriales establecidos en el período 1946-1958 y, más adelan-te, al asesinato de varios de sus profesores por bandas de narcotraficantesy al golpe más grave ocurrido durante los asaltos al Palacio de Justicia de1985, por la guerrilla del M-19 y el Ejército, cuando un nutrido número demagistrados y juristas, a la sazón la mayoría profesores de la Universidad,fue ultimado. La catástrofe, contra todo pronóstico, sobrevino en una insti-tución más resuelta a realizar su misión, fuerte y dinámica.

En el desarrollo institucional y académico la investigación ha sido unapieza clave. Empero, ella requiere distintos medios y ambientes apropia-dos, conformes con una política sostenida en la materia, garantizada almás alto nivel institucional. Dicha política ha rendido frutos: libertad plenapara el ejercicio de la investigación, de acuerdo con la misión de la Univer-sidad; formación de un capital humano preparado para ella; infraestructu-ra de apoyo, condensada en redes de información, biblioteca, hemeroteca,oficinas y equipos; existencia de medios de divulgación del trabajo efectua-do, lo que comprende varias revistas y un departamento de publicacionesque asegura la divulgación de los trabajos de mayor envergadura en forma-to de libro; espacios activos de interacción con la comunidad académicainternacional, representados en foros internacionales, canje de profesoresvisitantes; provisión del soporte para los grupos de investigación confor-mados, los cuales constituyen las unidades esenciales para el desarrollo dela investigación, pues representan un marco activo para el intercambioentre un colectivo de investigadores, que por medio de una producciónpublicada avanzan en áreas temáticas delimitadas y en las líneas de inves-tigación correspondientes.

Uno de tales grupos de investigación es el de Derecho y Sociedad. Estegrupo, conocido antes como Grupo de Investigaciones en Sociología delDerecho, no pertenece a la Facultad de Derecho sino a la Universidad.Dentro de un interesante ejercicio de simbiosis y sinergia ha sido integra-do con docentes investigadores de las facultades de Economía, CienciasSociales (con programas en historia, sociología, filosofía, antropología, psi-cología social y trabajo social), Derecho y Ciencias Políticas, junto a Finan-zas, Gobierno y Relaciones Internacionales, con lo cual se protocolizó unainteracción y dinámica de trabajo entre equipos provenientes de distintasdisciplinas que ya era un hecho con resultados constatables. La simbiosis





significa una oportunidad de enriquecimiento colectivo y retroalimenta-ción, a partir de las fortalezas provenientes de muy diversos saberes, quepermiten avanzar en el trabajo interdisciplinario. En los proyectos de in-vestigación, lo social o lo jurídico, según el caso, aparece incorporado condistintos grados de intensidad, que dependen de la perspectiva teórica eintereses de los investigadores, pero que siempre comportan el compromi-so de intentar asumir la relación entre los dos campos.

El trabajo personal desarrollado, al igual que el de varios colegas delGrupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la UniversidadExternado, se caracteriza por la adopción de un conjunto de pautas, entrelas cuales cabe citar: 1) la aplicación de un paradigma interpretativo; 2) undeterminado enfoque histórico y social en la reflexión sobre el derecho;3) una perspectiva interdisciplinaria; 4) una preocupación especial por lainvestigación empírica; 5) una metodología con definiciones particulares;6) un enfoque integrador de las dimensiones macro y micro/sociológica. Lanarración sobre tales aspectos será complementada con una exposiciónacerca de: 7) las principales bases teóricas empleadas y 8) el objeto de cono-cimiento aprehendido. Las dos últimas materias no representan pautas,constituyen premisas esenciales de todo trabajo teórico y de pesquisa cien-tífica.

Paradigma interpretativo

Desde un punto de vista epistemológico, la investigación, el análisis y laslabores de teorización se han realizado conforme a las pautas del paradig-ma interpretativo o comprensivo. La posesión de un enfoque conectado ala teoría del conocimiento no es materia desdeñable ni secundaria, auncuando el tema haya sido olvidado en el ensayo de García y Rodríguez,puesto que tiene repercusión íntima con la forma de asomarse al trabajoacadémico, sus objetivos y resultados.

El paradigma interpretativo surge de un juicio acerca de las limitacio-nes de la teoría social y de las posibilidades del conocimiento humano paraabarcar, describir y explicar la realidad social, que se presenta en formacompleja, con dimensiones y aristas que son inagotables, imposibles decontrolar e inconmensurables. Originado en la filosofía de la ciencia y en lahistoria, pero auspiciado de modo sobresaliente por la sociología de MaxWeber, ha constituido un instrumento útil para la teoría social en general,desarrollado con aportaciones de Alfred Schütz (1993) y otros teóricos. Re-presenta una alternativa contra los fracasos comprobados del paradigmapositivista, de modo particular en las ciencias sociales. Sin duda, el positi-vismo, al margen de los desarrollos nefastos que alcanzó en la criminología,ha contribuido al avance del conocimiento en distintos escenarios, aun cuan-do a la vez desnudó todas sus falencias en su determinismo mecanicista, en



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la imposibilidad de comprobar las relaciones invariables y necesarias decausa a efecto que predicaba, en la inutilidad manifiesta de sus tentativaspor eliminar el libre arbitrio, en su reivindicación de las verdades absolu-tas y objetivas como propósito de la actividad del científico, en su intentopor desconocer la incidencia de las condiciones de vida, elecciones e ideolo-gía del investigador respecto de su trabajo, en sus reclamos acerca de laapoliticidad y neutralidad de la ciencia, todas aspiraciones pretensiosas ydesacertadas que fueron rebatidas.

Dadas las características de los objetos de conocimiento abordados porlas distintas ciencias sociales y la historia, junto a las restricciones de losinstrumentos disponibles para la indagación, la meta de hacer descripcio-nes y predicciones omnicomprensivas y no variables, el deseo de formularexplicaciones de la realidad investidas con un aura de verdad, junto a lasfinalidades etiológicas perseguidas, quedan reducidas a una tareainterpretativa. Todos los análisis son siempre ejercicios interpretativos,sin que la ciencia pueda asegurar una garantía teórica de certeza a ningu-na clase de generalización con alguna envergadura; luego una reflexióncomprensiva se diferenciará de otras sólo por la mayor convicción que ofrez-can sus conclusiones de acuerdo con la información recaudada, los méto-dos y técnicas aplicadas, la calidad de su argumentación, al lado de lasposibilidades de verificación a las que sean susceptibles. Ello, puesto que elenfoque comprensivo no asume una actitud de orden especulativo, ni re-nuncia a los métodos usuales de la actividad científica (Freund 1986, 85).Entre tanto, las leyes sociales anheladas por el positivismo son sólo ejerci-cio de probabilidades, no predicciones irrebatibles.

Las estructuras sociales no son ajenas a los individuos, son construc-ciones resultantes de los intercambios entre personas, además operadas opuestas en práctica por los sujetos. En tales términos, las acciones socialesson de importancia capital para una inspección comprensiva de la realidad.Así, la idea medular del enfoque interpretativo advierte que las accionessociales, tejidas en la interacción, se encuentran orientadas por fines yposeen un sentido o significado (Weber 1992, 5-6). Como quiera que lasacciones, los fines y los sentidos que se le han otorgado son desarrolladosen la interacción, llegan a tener no sólo algún grado de constancia, soncompartidos y pueden representar tendencias o modelos, los cuales debenser identificados por la teoría o el análisis social e histórico. Donde, inda-gar acerca del sentido social de las acciones o relaciones es la tarea delcientífico (Rex 1977, 192) y captar la evidencia de ese sentido es “compren-der” (Freund 1986, 87), labor que abarca también las acciones socialesirracionales, motivadas por emociones y tradiciones, reveladas en compa-ración con modelos ideales de acciones racionales. A continuación, otras onuevas acciones podrán ser examinadas con referencia a los significadosconocidos buscando su comprensión. “Es, por tanto, una realidad que, aun-





que presenta recurrencias observables, manifiesta sobre todo su propiaindividualidad, momento por momento, caso por caso: y sobre esta reali-dad el científico está llamado a ofrecer, y a comunicar, no ya una explica-ción, sino más bien una comprensión” (Ferrari 1997, 12). En definitiva,desde una perspectiva comprensiva, más que explicar cuáles son las causasúltimas y determinantes de los fenómenos, incluidos allí los relativos a lasrelaciones entre derecho y sociedad, interesa identificar y entender o com-prender los elementos sociales involucrados en su génesis y desarrollo,investigando sobre su significación.

Resta apuntar que el enfoque interpretativo, utilizado sobre todo por lasociología, puede ser de utilidad para el conjunto de las ciencias sociales yla historia, pero dada la amplia gama de saberes que pueden ser convoca-dos alrededor de los estudios sobre derecho y sociedad, entre ellos, porejemplo, la filosofía, no está llamado a ocupar un lugar central, ni repre-senta una respuesta satisfactoria, para todos los puntos de vista disciplinaresque concurren. Su presentación acá obedece, ante todo, a su predominiodentro de una experiencia de trabajo que ha estado vinculado de maneramás estrecha a la sociología.

Enfoque histórico y social

Un enfoque histórico resulta imprescindible en el estudio de la ecuaciónderecho sociedad, al captar que la vida constituye un proceso de hechosencadenados, cuya relación es significativa para analizar de manera com-prensiva los fenómenos contemporáneos. Los individuos y grupos, las ins-tituciones que han forjado, lo mismo que sus acciones, poseen raigambre ysentido históricos. En esa proporción, la revisión de los antecedentesmediatos en un caso determinado sirve al cometido de edificar un contextoexplicativo, que ilustra el entendimiento sobre los sucesos de la actualidadque son materia de observación. Desde luego, la perspectiva idealista so-bre la historia hace tiempo fue desechada, inclusive tratándose de una his-toria de las ideas; la visión de la historia se enlaza en forma estrecha con losocial, vinculada a los referentes materiales que enmarcan los aconteci-mientos de cada época. También, como fue acotado, el análisis históricopuede ser desarrollado con uso del paradigma interpretativo (Topolsky 1985,420) antes explicado, al igual que en el caso de las ciencias sociales.

Los apuntes presentados implican que, aun cuando la historia es unadisciplina que cuenta con un lugar propio en los estudios de derecho ysociedad, debe concurrir de modo simultáneo en los trabajos de investiga-ción y análisis emprendidos desde otros puntos de vista disciplinares. En elanálisis social, en todo caso dependiendo de la naturaleza de la cuestiónobjeto de conocimiento, la reflexión histórica puede ser vertida en un capí-tulo o en un acápite previo; sin embargo, el tipo de estudio ideal es aquel



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en el cual la información descriptiva y el análisis histórico son transversa-les, puesto que así puede advertirse con mayor elocuencia e inmediación laconexión entre los procesos históricos y los eventos contemporáneos exa-minados. Lo último es posible, sobre todo, en estudios de gran envergadu-ra, a diferencia de los escritos cortos que suelen imponer la brevedad enlas referencias históricas. En lo que respecta a la propuesta de García yRodríguez, con independencia del examen histórico que presentan sobreLatinoamérica, existe coincidencia en cuanto a la importancia concedida ala historia.

El uso de la historia en los estudios sobre derecho y sociedad no seplantea como un deber ser, ni es un apartado programático, hace parte deuna experiencia cotidiana y continua en la investigación y la labor de pro-ducción teórica, aunque varía la utilización de las descripciones y de losanálisis de tipo histórico.

Es evidente que al plantear el tema de los estudios sobre derecho ysociedad el ingrediente de lo social debe estar, necesariamente, involucrado.Con todo, puede ser conveniente precisar en qué forma aparece inmerso.Una primera cuestión se relaciona con las dos formas usuales de conside-rar aquello que se llama social en el sentido más amplio, es decir, la socie-dad. La sociedad se concreta por medio de elementos de orden económico,político, cultural y social en sentido más delimitado, pero varían las con-cepciones sobre la importancia de tales elementos y su repercusión en laorganización social (Ferrari 1989, 175). Desde uno de los ángulos, la socie-dad se configura a partir de la estructura económica, en particular deter-minada por el modo de producción, que juega un papel predominante. Lasiguiente tendencia, en cambio, sostiene que no existe una estructura do-minante; la sociedad es producto de la confluencia de elementos de índoleeconómica, política, cultural y social que de manera paralela actúan paraconformar la sociedad y los fenómenos que le son propios. En consecuen-cia, de acuerdo con tal tendencia, la misma que ha sido asumida para im-pulsar el trabajo ejecutado, el análisis debe intentar abarcar las distintasdimensiones involucradas, mientras que los énfasis en las prospeccionesse definen, no por una elección a priori sino, sobre todo, por la naturalezade la materia objeto de conocimiento en cada caso.

Otro asunto relevante radica en que ninguna de las dos áreas o compo-nentes en cuestión es concebido en términos de bipolaridad o de una rela-ción bipolar; se examinan considerando que entre ellos existe una relacióndialéctica, donde el derecho se apropia de elementos sociales para cons-truir sus definiciones y, a su vez, la esfera social sufre alteraciones comoresultado de las elaboraciones jurídicas, luego cada una de las dimensionescontiene elementos que son propios de la otra. Así mismo, esa relacióndialéctica se traduce de modo distinto en otras ocasiones: el derecho puede





abjurar de la realidad social al establecer sus definiciones y, en lo que ata-ñe a la otra parte, lo social llega a expresarse en una forma que significa lanegación del derecho, como cuando se afrontan problemas de ineficacia enla aplicación de las normas y, por ende, la relación entre las dos esferascomparece allí bajo una forma de contradicción. En conclusión, aun cuandolo jurídico y lo social son dimensiones distintas, la primera prescriptiva y lasegunda descriptiva, existen estrechas relaciones entre ambas.

Ya, dentro del amplio marco de los estudios sobre derecho y sociedad,concurren diferencias en el grado o intensidad con el cual comparece uno uotro elemento de la relación. Existen pesquisas donde lo jurídico ocupa unlugar central, mientras que lo social es destacado en términos cuantitati-vos y/o cualitativos menores. También, como es obvio, se presenta la situa-ción inversa. Estas variaciones son alentadas por distintos factores, entreellos los intereses del investigador, el objeto de conocimiento y, en espe-cial, el origen disciplinario del investigador, o sea el tipo de saber que hapredominado en su formación. Desde luego, lo ideal son estudios que pue-dan ofrecer un tratamiento equilibrado de lo jurídico y de lo social, puestoque las diferencias de intensidad para examinar uno u otro elemento re-percuten en la teorización sobre las relaciones que se traban entre ellos,cuyo análisis representa la síntesis teórica de los estudios sobre derecho ysociedad. No obstante, el tema no afana a los integrantes del Grupo deInvestigación en Derecho y Sociedad del Externado, pues sin perder devista el nivel óptimo que se pretende en el escenario de dichos estudios,aun los trabajos que no han desarrollado al máximo todo el potencial queles puede caber suministran información y herramientas teóricas sobre losocial o lo jurídico que nutren a los integrantes del grupo y, a la vez, sonuna invitación para adelantar trabajos complementarios.

Por último, al asumir un compromiso de trabajo en el área de los estu-dios sobre derecho y sociedad, por principio y definición se adopta una acti-tud contraria al formalismo jurídico, que constituye sobre todo unapreocupación teórica y práctica de los abogados con una visión máscompresiva de la complejidad de la ciencia jurídica. Esto se ha traducido enuna crítica al formalismo jurídico, no sólo en el campo del discurso, terre-no en el cual ya son excepcionales las posturas a ultranza que lo defiendenabiertamente, ante todo en el terreno de las prácticas jurídicas donde elformalismo subsiste con gran intensidad.

Perspectiva interdisciplinaria

La realidad social, también aquella en que se conjugan y mezclan el dere-cho y distintos componentes económicos, políticos, culturales, ideológicos,históricos y sociales, es una sola, constituyendo un todo. Sin embargo,dicha realidad ha sido fraccionada y sus segmentos convertidos en objeto



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de apropiación por parte de diferentes disciplinas o ciencias, que han edifi-cado saberes específicos sobre ellos.

Esa división del saber en ciencias o especialidades singulares, con obje-tos de conocimiento propios y construcciones teóricas particulares, tam-bién con definiciones sobre los métodos que les corresponden, tiene unahistoria. Sin desconocer varios antecedentes muy importantes, la sociolo-gía, la criminología, la psiquiatría, la psicología y la antropología, sobretodo, son productos de la modernidad y resultado de las prácticas sociales;edificadas de manera formal como ciencias dentro del proceso de consolida-ción del capitalismo para racionalizar el estudio de los fenómenos socialesy desarrollar formas de conocimiento especializadas a tono con la divisióndel trabajo y, en muchos casos, con propósitos específicos como el controlde los desórdenes sociales o el perfeccionamiento de los mecanismos decolonización en las naciones del ahora llamado tercer mundo.

Así mismo, esa división del conocimiento especializado en disciplinasha aparecido y continúa presentándose con elevada frecuencia como unproblema de poder, más que de organización del saber, engarzado a losintereses corporativos de los miembros de los cuerpos profesionales, quie-nes no sólo defienden la exclusividad para acercarse a ciertas parcelas de larealidad social y del conocimiento, sino la autoridad única o superior de suscompetencias para abordarlos. Como lo acreditó de manera profusaFoucault, el saber es ante todo poder, siendo las formas de adquisición ytransmisión del saber, a la par, modalidades del poder (1985, 17-18).

Sin embargo, aunque la realidad social es una sola, tal como se apuntó,su extrema complejidad, por una parte, y la enorme extensión que ha al-canzado el conocimiento científico o los saberes disciplinares, por otra, jun-to a las instituciones y prácticas sociales que se han desarrollado para creary legitimar las ciencias, todo ello sumado a las limitaciones del ser humanopara conocer, estudiar y comunicar esa totalidad que representa la vidasocial, impiden una ruptura total con la división del trabajo académico enciencias, disciplinas o especialidades. La división disciplinar ha sido, por elcontrario, mantenida y reproducida por las estructuras académicas y lasnormas corporativas; no existe una “superciencia” omnicomprensiva encondiciones de abarcarlo y comprenderlo todo, como tampoco se encuen-tran seres humanos capaces de llevar a cabo semejante finalidad.

Con todo, los linderos de las ciencias, hoy por hoy, son meros puntos dereferencia, no camisas de fuerza, ni mojones inamovibles. Distinguir, porejemplo, los límites donde empieza o termina la sociología, la antropologíao la psicología sociales parece un ejercicio infértil2. La historia de la ciencia

2 Ocurre, no obstante, que la antropología y la psicología comprenden áreas del conocimientoque no son comunes con la sociología, por ejemplo, la antropología forense, la paleontología ola psicología clínica, etc.





está llena de ejemplos de teóricos sobresalientes que vertieron en su obraaportes significativos que han sido recogidos por distintas disciplinas, sinque nadie ose recaer en el ridículo de plantear un caso de usurpación. Porejemplo, Max Weber navegó en la sociología, la historia, el derecho, laciencia política y la economía de manera productiva, lo que se define entérminos de su trabajo teórico, por encima de cualquier celo profesional odivisión en nichos del saber. Por último, aquellos trabajos académicos queprocuran mediante un esfuerzo nada desdeñable comprender de modo si-multáneo varias dimensiones de la realidad social, combinando herramien-tas teóricas con diferentes orígenes disciplinares, gozan de aprecio general.

Empero, ante los procesos y las condiciones impuestas por la divisióndisciplinar y la segmentación de los objetos de conocimiento, relacionadasde modo particular con factores cognitivos y de comunicación tal vez legíti-mos, surge la alternativa de un enfoque del conocimiento interdisciplinario.

La interdisciplinariedad no lleva a rechazar ni desconocer las fronterasdisciplinarias. Negar lo anterior no sólo sería iluso frente a la actual orga-nización de las ciencias en el mundo y el trasegar de las prácticas sociales,sino que además implicaría desconocer el mismo significado del términointerdisciplinario que traduce conjugación de trabajo entre disciplinas. Eltrabajo interdisciplinario pretende reducir la complejidad de la realidadsocial mediante una conjugación de diferentes saberes disciplinares, den-tro de un esfuerzo individual o, muchas veces por las limitaciones de lascapacidades humanas, de un equipo. Cada ciencia posee una determinadatradición de conocimientos acumulada que la distingue de otras; en nume-rosas ocasiones una especificidad singular en lo que respecta a su objeto deconocimiento o a la forma de abordarlo, incluso un lenguaje particular pararepresentar su conocimiento que la diferencia de las demás, todo lo cualredunda en variaciones en los ángulos de visión o en el enfoque de losfenómenos sociales que son materia de análisis coincidentes. En conse-cuencia, no se trata de desechar las distintas tradiciones disciplinarias,pues ello equivaldría a negar la diversidad en puntos de vista. Se procuraaprovechar la riqueza contenida en esos diferentes modos disciplinares deobservar, referidos a una unidad que a la vez convoca y agrupa las distintasdisciplinas, dada por un objeto común de conocimiento que se plantea demanera compartida y, así mismo, por el procedimiento de trabajointerdisciplinario.

En la introducción se otorgó un acento considerable a las nociones deunidad, diversidad e identidad, como elementos esenciales en el proceso deconstrucción de un movimiento referido a los estudios de derecho y socie-dad en América Latina. Resulta apropiado convocar tales elementos eneste espacio pues el desconocimiento de las divisiones disciplinares, plan-teadas de manera elástica y no dogmática como se ha hecho en este escri-



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to, conduce a construir un tipo de unidad artificial y a reprobar la diversi-dad de saberes, tradiciones consolidadas, lenguajes y perspectivas, negan-do la riqueza que generan en el conocimiento, para sustituir dicha diversidadpor un modelo que, so pretexto de la integración del conocimiento de larealidad, termina planteando una hegemonía excluyente y autoritaria. Porsu parte, las posibilidades de búsqueda de una identidad que parten delreconocimiento de la existencia de distintas formas disciplinares, énfasis ycompetencias para abordar problemas de investigación y teóricos, encuen-tran un espacio en el trabajo interdisciplinario, que sin negar las diferen-cias permite generar un tipo de unidad y convergencia en la labor académicaque como síntesis debe proveer identidad, además de mejorar las posibili-dades de conocer.

El trabajo interdisciplinario por definición ha sido una norma en elGrupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la Universidad Exter-nado de Colombia. La concurrencia de sociólogos, juristas, filósofos,antropólogos, historiadores, economistas, comunicadores sociales, etc., condistintos procesos de formación, aperados con un bagaje teórico variado,partícipes de diferentes experiencias profesionales, familiarizados con tra-diciones académicas distintas, con énfasis en sus perspectivas que difierenaun cuando observan el mismo problema, no invitan a la ruptura discipli-naria sino a aprovechar el capital de tal diversidad.

Por último, aunque existe coincidencia con el trabajo de García yRodríguez en cuanto a la importancia de lo interdisciplinario, aquella esapenas aparente puesto que es dispar el entendimiento acerca de qué es lointerdisciplinario. Los autores del ensayo central de este libro hablan del“cuestionamiento de las fronteras artificiales entre los distintos camposdel conocimiento”, con el objetivo de “subvertir el orden establecido por lasespecializaciones científicas”. Frente a esto se debe tener en cuenta quelas ciencias, en todos sus aspectos, no sólo en lo que respecta a sus fronte-ras, son resultado de construcciones sociales, son subjetivas, producto dedefiniciones e interpretaciones y, por ende, no tiene sentido hablar deartificialidad en sus fronteras o en cualquiera otra de sus facetas. Ahora,como se acotó, la interdisciplinariedad, a diferencia de la transdiscipli-nariedad, supone un trabajo entre disciplinas, luego un enfoque inter-disciplinario parte de aceptar la existencia de distintas ciencias con cuerpospropios, por tanto con diferencias y fronteras, caso en el cual las premisassobre el cuestionamiento y la subversión son contradictorias.

La división del trabajo científico que es citada como reprobable y, a lavez, como fundamento de la ruptura, es entre otras aquella según la cualcorrespondería: “el análisis micro de sociedades primitivas para la antropo-logía, el análisis macro de sociedades modernas para la sociología, la pers-pectiva diacrónica para la historia”. No obstante, semejantes escisiones





son bastantes arcaicas y, desde hace mucho, no tienen asiento en la teoríasocial. Como se explicará más adelante, el análisis social, no sólo en elámbito de la sociología, posee dimensiones micro y macrosociales. Es más,resulta tan claro que la sociología no se ocupa apenas del análisis macro delas sociedades modernas, que fuera de las contribuciones a la microsociologíade autores como Marx y Durkheim en el siglo XIX, en la primera mitad delXX se desarrollaron importantes corrientes teóricas de índole microso-ciológica como el interaccionismo simbólico y la fenomenología. Así mis-mo, es difícil que hoy alguien pueda visualizar a los antropólogos dedicadosal estudio de sociedades primitivas, lo que, si bien puede ocurrir, no consti-tuye el objeto principal de los trabajos de esa ciencia, como tampoco lo sonlas investigaciones de orden micro cuando una de las principales áreas dela antropología moderna es la cultural, que tiene una dimensión macrosocial.A su vez, sin que nadie discuta el tema en estos tiempos, no solamente lahistoria participa de una perspectiva diacrónica, pues en general la investi-gación social, en cuanto a su alcance temporal, puede ser seccional o sin-crónica y longitudinal o diacrónica (Sierra Bravo 1992, 34)3. Por tanto, loscasos que fundan la singular noción de lo interdisciplinario de García yRodríguez son problemas inexistentes, fantasmas que ya no requierenmayor debate.

El quid del trabajo interdisciplinario no se encuentra en las fronteras,por demás muchas veces borrosas y que, en todo caso cuando son suscepti-bles de identificación, son apenas referentes flexibles, sino en la combina-ción de los cuerpos teóricos de las ciencias, cuya existencia en términossociales no es necesario desconocer. Las distintas ciencias o disciplinasconforman espectros de saberes y, en tanto espectros, los límites o mojo-nes entre ellas son con elevada frecuencia difusos o incluso imposibles deestablecer, lo que no obsta para entender que cada una de ellas tiene uncuerpo doctrinal o teórico central que puede ser caracterizado, el cual re-fleja unidades diferentes dueñas de especificidades. Así mismo, la impor-tancia del trabajo interdisciplinario no radica en la distinción de los límitesde las ciencias o en la negación de ellos, sino en la mayor potencialidad queofrece ese enfoque para conocer la realidad social compleja, lo que tieneefectos políticos y sobre las prácticas profesionales.

Investigación empírica

No sólo en Colombia, también en América Latina y en el mundo en gene-ral, escasea la investigación empírica acerca de las realidades que acompa-ñan el derecho. Así, por ejemplo, en la presentación de un inventario sobre

3 La investigación seccional versa sobre un segmento temporal delimitado, esto es, un momentoo un período único; la investigación longitudinal, en cambio, comprende la observación de unfenómeno a través de distintos períodos o segmentos temporales.



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la investigación referida a la delincuencia y la justicia penal en Europa,para el período 1990-1998, se acotaba la deficiencia de la investigaciónempírica, de modo particular en el campo de lo judicial, sustituida por “unaoleada de disertaciones teóricas” (Robert y Outrive 1999, 333, 336), y esoque comparativamente ambos temas han gozado de un desarrollo superior,más recursos captados y un número mayor de académicos comprometidosentre aquellos que se interesan por las relaciones derecho/sociedad.

El asunto es motivo de preocupación especial, pues son múltiples laszonas oscuras y los vacíos en el conocimiento de la realidad social vincula-da al derecho, tanto en Colombia como en América Latina. Así mismo, undiagnóstico razonable apuntaría a señalar que resulta improbable el desa-rrollo de un pensamiento referido a la ecuación derecho sociedad, sin con-tar con una investigación empírica profusa. La anterior, a su vez, es condiciónpara la construcción de una identidad latinoamericana, que en este puntoexige un conocimiento profundo de nuestra realidad, seguido de un pensa-miento acorde con ella, propio y original que interprete nuestros proble-mas y sugiera soluciones. Sin ello, estaremos condenados, como ha sucedidoen múltiples casos fallidos, a un traslado acrítico de discursos y recetasoriginadas en los centros de poder (Europa y Estados Unidos), que tambiénson centros dominantes en la producción de conocimiento científico occi-dental. Es más, si se pretende aprovechar al máximo la riqueza de la filoso-fía, la historia y la teoría social europea y estadounidense, la cual no sóloha calado sino que influye de modo decisivo en América Latina, sería indis-pensable acometer las tareas anteriores para poder discernir aquello quees útil y universal.

Destacar la importancia de la investigación empírica debería sobrar encondiciones normales. Las ciencias sociales, trátese de la sociología, la eco-nomía, la ciencia política, la antropología o la psicología social son discipli-nas empíricas, y también lo serían cuando observan las relaciones entrederecho y sociedad. El derecho se ocupa de asuntos conectados en formaestrecha con la materialidad social y, por tanto, indagar sobre la realidadque pretende afectar debería ser interés central. La sociología jurídica que,como especialidad de la sociología, por excelencia ha procurado examinarlas mutuas relaciones entre derecho y sociedad, es también por definiciónempírica. No obstante, han imperado en América Latina las disertacionesteóricas, a veces meras especulaciones sin soporte alguno, cuando no sim-ples e incluso deficientes resúmenes de la obra de autores europeos y es-tadounidenses, transformadas en rentables manuales para el públicouniversitario.

El problema señalado no es exclusivo de Colombia o de América Latina;hace parte de una crisis que parece común a otros contextos como el euro-peo y el estadounidense. En contra de esa tendencia surge el acento en la





necesidad de la investigación empírica como herramienta indispensablepara el análisis, en tanto instrumento para la comprobación de hipótesis,como recurso para la generación de un conocimiento novedoso, pertinentey relevante dentro de los estudios sobre derecho y sociedad. No se trata deasumir un empirismo con un estilo fundamentalista, ya bastante cuestio-nado, pues existen diferentes formas legítimas y útiles de hacer contribu-ciones al campo académico de los estudios sobre derecho y sociedad. Eneste sentido, puede agregarse que el analista trabaja en no pocas oportuni-dades con hechos sociales obvios, que no requieren de demostración empí-rica mediante sofisticadas técnicas; fuera de lo cual en la praxis suelencombinarse datos empíricos y documentales de muy variada naturaleza,siendo los últimos tan o más importantes que los primeros dependiendo delos objetivos de la investigación. De hecho, una parte cuantiosa de la pro-ducción del autor de este escrito no ha empleado datos empíricos levanta-dos en forma expresa y directa, entre otras cosas porque ellos en muchasocasiones no son necesarios para el análisis o la creación teórica. Así mis-mo, los requerimientos empíricos reclamados para el desarrollo de la teo-ría social no tienen cabida en la filosofía ni siempre en la historia, disciplinasambas que tienen un lugar fundamental en los estudios sobre derecho ysociedad, y so pretexto de la pesquisa empírica no serán excluidas. Porigual, se está lejos de pensar que todas las formulaciones teóricas debenfundarse en razonamientos inductivos, puesto que es bien sabido que ellosaparecen en el análisis entremezclados de manera continua con juicios decarácter deductivo. Apenas ha de advertirse que, dentro de la experienciaque hemos compartido, por las razones indicadas, se ha entendido que lainvestigación empírica constituye una prioridad.

Lo señalado no sólo hace parte de un discurso. Ante todo se ha intenta-do traducirlo en una experiencia, enfrentada siempre a las consabidas limi-taciones de tiempo, recursos financieros y personal, pero que arroja unbalance tal vez aceptable. Se ha laborado con diversas técnicas de investi-gación empírica procurando el uso simultáneo de varias de ellas, con el finde incrementar las opciones para captar la realidad en toda su dimensión,aunque por restricciones en los medios no siempre ha sido factible. Al mar-gen del debate inoficioso, ya superado, sobre el empleo de técnicas cuanti-tativas y cualitativas de pesquisa que en modo alguno son incompatibles,se ha hecho un uso variado de ellas, no a partir de posturas de “principios”sino de acuerdo con las necesidades de la investigación, entendiendo ade-más las limitaciones que en cada caso puede exhibir uno u otro tipo detécnica. En este plano se han aplicado técnicas de investigación empíricacomo la observación directa, la observación participante, la entrevista enprofundidad, la encuesta, el taller de discusión y, en menor medida, elexperimento social.



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Perspectiva metodológica

Fuera de lo anotado en el acápite anterior a propósito de la investigaciónempírica, pueden introducirse algunos comentarios generales de algún valorreferidos a la cuestión de la perspectiva metodológica. Ella se plantea comoun procedimiento general para el trabajo científico, lo cual demanda algu-na precisión adicional sobre el término ciencia. Aquí la ciencia no es conce-bida como equivalente a verdad o sinónimo de conocimiento, tampoco comoacepción contraria a ideología, entendida la última como “falsa conciencia”de la realidad. La ciencia, el conocimiento científico, representa un tipo deaproximación a una determinada realidad, frente a los problemas que ellaexpone, ante los cuales se formulan respuestas o tesis, que se constituyenen tipos de verdad relativos y provisionales, los cuales inciden sobre larealidad, muchas veces, para transformarla. Las ciencias, además, partici-pan en un proceso de construcción de la realidad y, ellas mismas, son resul-tado de ese proceso. Las ideologías, definidas acá como pensamientos socialesinterpretativos sobre los fenómenos de la realidad, pueden manifestarsecomo ideas, creencias, valores o concepciones científicas. Por tanto, no seidealiza la ciencia, esta es una de las manifestaciones de la ideología, quese diferencia de otras especies sólo por la mayor sistematización de lospensamientos que hacen parte de ella, la posibilidad de verificación de sustesis y la adopción de métodos de conocimiento para la producción de suspostulados.

El punto anterior abre las puertas para tocar la cuestión del método.En el ámbito de las ciencias en general existe un método científico, cuyoslineamientos comunes son potencialmente aplicables y reconocidos por todaslas disciplinas. Ya de manera más concreta, asisten varios métodos o estra-tegias de investigación distintas. Respecto de ellas, en el trabajo sobre de-recho y sociedad del Grupo de la Universidad Externado de Colombia se hahecho uso extenso del pluralismo metodológico. De acuerdo con la clasifi-cación más tradicional, se ha utilizado el método deductivo, de importanciaprimordial en las dimensiones del derecho y de la filosofía, junto al inductivoy, es más, en la práctica del trabajo en ciencias sociales se acostumbraemplear de modo simultáneo los métodos deductivo e inductivo. Desde otropunto de vista, tal como se relató, también se han empleado los métodoscuantitativo y cualitativo, incluso se ha procurado cuando es factible y loexige la naturaleza de la pesquisa combinar ambos métodos, junto a lastécnicas de investigación que le son propias.

Con todo, más allá de tales generalidades acerca de los métodos segúnlas clasificaciones más comunes, conviene advertir que el pluralismometodológico ha sido desarrollado usando los métodos dialéctico, compara-tivo, histórico y analítico. Entre ellos, el dialéctico ha tendido a ocupar unlugar preferente por su capacidad de problematización.





De otra parte, en todos los eventos, un investigador asume su trabajohabiéndose apropiado, de manera previa, de unos supuestos metateóricos,los cuales guían su labor. Ellos están conformados por presupuestos filosó-ficos de orientación con implicaciones sobre la teoría o en aspectosmetodológicos. Entre ellos, en este espacio, cabe referirse a un conjunto deprincipios e ideales de la filosofía política liberal, que marcan una identifi-cación con la figura del Estado social de derecho, por tanto con los derechosfundamentales y que así mismo señalan una afinidad con valores como lalibertad, la democracia, la pluralidad, la equidad, la igualdad, la diversidady la solidaridad. Provista la investigación de una estructura cultural, éticay política ilustrada en los elementos anteriores, se coloca a los justiciables,o sea a los miembros de la población, como epicentro de un trabajo cientí-fico que debe ofrecer respuestas a sus intereses y problemas y, desde sucampo, contribuir al cambio social.

Una repercusión clara de los supuestos metateóricos indicados compa-rece, por ejemplo, en la forma de concebir y de indagar acerca del controlsocial jurídico. Ese control, al menos en un Estado social y de derecho, nocomprende sólo los mecanismos diseñados para prevenir o reprimir lasacciones sociales divergentes que potencialmente pueden ser definidas comoilícitas, también abarca los dispositivos previstos para amparar las garan-tías ciudadanas y procurar el desarrollo de los derechos de la población.Esto significa que el control social jurídico, al buscar la preservación delorden, es ambivalente (Lumia 1989), pues se expresa de modo simultáneo,muchas veces contradictorio o paradójico, señalando conductas que debenser objeto de abstención y reprimiendo a los transgresores, a la par que fijatitularidades y establece derechos fundamentales. Planteamiento que, enel plano de la investigación, se traduce en el objetivo de realizar estudiosque examinen de manera paralela ambos aspectos, es decir, las condicio-nes o elementos, finalidades y funciones tanto represivas como garantesdel control social jurídico. Esto, por una parte, sería inconcebible de nopartir de las premisas metateóricas antes reseñadas y, por otra parte, tie-ne implicaciones políticas indiscutibles. Lo último es claro en aquellos tra-bajos que solamente se ocupan de problematizar acerca de las deficienciaso ineficacia de las herramientas de control preventivo y represivo, donde,sin duda y aunque ello no se haga explícito, existen unos fundamentosmetateóricos distintos, que no se interesan por el Estado social de derecho,ni por principios como la igualdad, como tampoco por problemas tales comola selectividad que orienta a los aparatos de control jurídico y que, con pro-babilidad, esgrimen una definición diferente del concepto de control social.

Ahora bien, los elementos metateóricos señalados, involucrados conprincipios como la libertad, la democracia o el pluralismo, etc., no constitu-yen nada si no son traducidos en una práctica de investigación y produc-



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ción teórica. Empezando solamente son frases, palabras “políticamentecorrectas” de acuerdo con el entendimiento de muchos, que por tanto pue-den despertar entusiasmo e identificación, sin que ni siquiera se conozcaen concreto qué entiende cada quien por libertad, igualdad o equidad, etc.De allí que sea indispensable la incorporación de estos elementos meta-teóricos en la producción intelectual, pues sólo frente a problemas especí-ficos de investigación y en el ejercicio de los análisis subsecuentes talescomponentes cobran sentido y toman un cuerpo de contenido, para supe-rar la demagogia fácil o las peroratas apenas discursivas.

Existen una serie de generalidades que constituyen normas básicas deltrabajo de investigación. Entre ellas cabe mencionar la honestidad, exigen-cia simple, pero importante, que ha sustituido la precaria y discutida recla-mación de neutralidad u objetividad al científico. El investigador nuncapuede ser neutral, puesto que no está en condiciones de ignorar sus predi-lecciones ideológicas, conscientes o inconscientes, sus posiciones políticasy los postulados metateóricos que alientan su labor. A ello se suma, tam-bién como norma o supuesto básico, las capacidades de problematización yde creatividad, cuestiones distintas, pero relacionadas en forma estrecha,ya que la primera implica un ejercicio permanente de formulación deinterrogantes o planteamiento de problemas, mientras que en virtud de lasegunda la investigación no sólo debe ofrecer o sugerir respuestas sinosobre todo hacer valer la intuición, demostrar imaginación y de maneraconsistente dirigirse a la producción e innovación, tanto en el reconoci-miento de una realidad determinada como en el ámbito teórico. El temaparecería obvio. Sin embargo, es bastante usual encontrar literatura quese limita a resumir razonamientos y conclusiones ajenas, sin introducirningún aporte, sin plantear problemas de investigación, ni miradas o enfo-ques nuevos. Lo anterior conduce a otra norma básica referida al rigor, yaque los hechos citados y las conclusiones expuestas en el trabajo científicodeben poseer soporte serio y plausible, haber sido verificados y ser suscep-tibles a la comprobación por otros, además de una estructura lógica. Encuanto a los productos de la investigación, otra pauta metodológica ele-mental reclama sencillez, cualidad indispensable en la comunicación, pues-to que las virtudes de la producción científica no dependen del uso de unlenguaje criptográfico, ni de elaboraciones incomprensibles para los no ini-ciados.

Otra norma básica sobre la cual conviene detenerse, pues ha sido defi-nida como cláusula esencial en el programa de García y Rodríguez, es elcarácter crítico del trabajo científico. Acerca de la condición, calidad o ten-dencia crítica de los estudios sobre el derecho o referidos a cualquier otrocampo, cabe recordar aquello que ha sido señalado por muchos: el trabajocientífico, para que pueda reputarse tal, es siempre crítico, puesto que esa





es una condición esencial de la ciencia y de su progreso. En consecuencia,reputarse como partícipe de una tendencia “crítica” no aporta en realidadnada, ya que todos los que hacen ciencia social, filosofía e historia, bajo losmás diversos punto de vista teóricos y metodológicos, son críticos a sumodo. En efecto, no tiene ningún significado especial, salvo que la preten-sión sea la de apropiarse del mote de “crítico”, que suena algo así como a“progresista”, de “avanzada”, “inconforme” con el orden imperante o “con-testatario”, cualidades que resultarían ajenas a los demás, es decir, a aque-llos que piensan de modo distinto. Esto puede convocar simpatías o despertarnostalgias entre quienes desearían para sí esas cualidades, más como unacuestión emocional que teórica, y que además no están dispuestos a serestigmatizados como “no críticos”, pues el reivindicarse como crítico supo-ne que los demás no lo son, aunque ello sea bastante maniqueo. En formaadicional, es bastante arrogante autodenominarse como crítico con la pre-tensión de que otros no lo son.

El apelativo de “crítico”, como objeto de proclama o signo de identifica-ción, ya no tiene nada de novedoso, pues desde hace muchos años ha sidoutilizado de modo abundante, por ejemplo, entre los criminólogos. Para elcaso de la criminología, tal como aconteció en Europa, en los años setentadel siglo XX todavía predominaban corrientes de pensamiento opuestas alcambio social, las cuales promovían interpretaciones sobre la criminalidadque favorecían la selectividad fundada en prejuicios, la exclusión social y elautoritarismo, entre otras propiedades, fundadas en análisis y tentativasde verificación muy cuestionables, situación histórica singular que, de al-gún modo, explica la denominación del movimiento como crítico, ya quecon esa expresión aspiraba a reflejar la sacudida que estimulaba frente alpensamiento criminológico dominante. Empero, aunque no fuera lo másadecuado, lo ocurrido se puede entender en ese contexto histórico particu-lar, escenificado hace más de veinte años, pero hoy, frente a la opción detitular nuevos movimientos, se ha tornado en un término poco original yen exceso manido, que puede aparecer más como un clisé que como unapropiedad teórica o metodológica.

En las condiciones anotadas el rotulo de “crítico” no contribuye a laidentidad de los estudios sobre derecho y sociedad en América Latina y, porel contrario, podría resultar en la exclusión de quienes sostengan tesis opuntos de vista dispares respecto de los postulados de aquellos que pordefinición se llamen a sí mismos “críticos”, puesto que el apelativo estaríavinculado a todos y cada uno de los planteamientos de la tendencia quepretende agruparse bajo esa designación. Por ende, intentar el monopoliosobre el carácter crítico en los estudios sobre derecho y sociedad, margi-nando a los otros, no es apenas pretensioso, constituye un principio deautoritarismo, nada más opuesto al espíritu crítico. Mayor relevancia que



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la reivindicación como propia de la cualidad en comento, tendría el ejerci-cio de la crítica, para recuperar ese criterio metodológico en la práctica.

Finalmente, por corresponder al tema de las estrategias metodológicas,conviene adelantar una pequeña reflexión acerca de las fuentes de infor-mación que se han utilizado. Como puede deducirse con facilidad, las fuen-tes han sido empíricas y documentales. La investigación empírica y lastécnicas utilizadas ya fueron descritas; no obstante, es procedente llamarla atención sobre el uso de experimentos sociojurídicos, como instrumentopara capturar información. La experimentación ha sido una técnica fre-cuente en las ciencias básicas, pero inusual en el ámbito de las cienciassociales y, en particular, en el área de los estudios sobre derecho y socie-dad. Dicha técnica, hasta ahora, se ha empleado en forma limitada, aunquesus buenos resultados han hecho pensar en la necesidad de aplicarla conmayor intensidad y, en la actualidad, ha sido prevista para proyectos deinvestigación en curso. En cuanto a la investigación documental, ademásde las fuentes acostumbradas que no requieren comentarios particulares,también conviene destacar la incursión en la inspección de un conjunto defuentes inhabituales, tales como boletines, comunicados, actas de asocia-ciones, informes gubernamentales, programas académicos universitarios,estatutos de organizaciones gremiales, etc., que en el evento del análisissobre la profesión jurídica y las ideologías de sus miembros han resultadode gran utilidad. En la misma dirección, debe señalarse la trascendencia dela jurisprudencia, no la de las altas cortes o tribunales, cuya revisión escomún en el análisis sociojurídico y ha sido valorada, sino las decisionesemanadas de las oficinas judiciales que corresponden a las instancias me-nores de la administración de justicia, equivalentes a la justicia cotidiana ya las gestiones judiciales que afectan a la mayoría de la población.

Enfoque integrador

Como se ha dicho, la realidad social constituye una unidad; no obstante,por razones teóricas y metodológicas ha sido escindida para su estudio endos dimensiones: macro y microsocial. Tales campos de la realidad, dandouso a otra terminología, corresponden respectivamente a la estructura socialy a la acción social4. En consecuencia, dentro de la teoría social se encuen-tran numerosas corrientes o escuelas y, como es obvio, trabajos específi-

4 Las estructuras sociales son el conjunto de instituciones básicas que componen la sociedad,junto a las relaciones que se derivan de ellas y generan una forma de organización social. Porejemplo, son estructuras sociales el sistema económico, la familia, el derecho, la cultura, laorganización estatal, etc. Puede hablarse con libertad, para efectos analíticos, de estructuras ysubestructuras. Las acciones sociales son las actuaciones de los individuos en el transcurso de lainteracción con otros y, por tanto, trascienden en la sociedad. Las estructuras son producto demúltiples acciones sociales a lo largo de la historia, pero se considera que cobran autonomía y,a la postre, inciden y soportan las relaciones de interacción entre los sujetos.





cos, que han dedicado sus esfuerzos a la descripción y al desarrollo teóricode una u otra dimensión. Sin embargo, dado que la realidad constituye unacontinuidad entre las magnitudes micro y macro (Ritzer 1993), con el pro-pósito de perfeccionar las posibilidades de su interpretación y por tanto lasherramientas utilizadas para analizarla, una parte significativa del pensa-miento social contemporáneo ha venido avanzando en una tarea de recons-trucción teórica dentro de un enfoque integrador. No es que entre los autoresclásicos la integración de las dimensiones micro y macro estuviera ausen-te, Durkheim, Marx, Weber y Parsons, por ejemplo, refutarían una afirma-ción de ese orden. Empero, en la producción teórica ha primado un énfasisanalítico referido a alguno de los dos campos acotados. De allí que, condistintas bases teóricas y procedimientos diversos, el enfoque de la inte-gración macro/micro o de la estructura/acción haya cobrado renovada fuer-za y alcanzado niveles de profundidad antes inexistentes. Así, por ejemplo,entre distintas tentativas, ese enfoque ha sido propugnado y desarrolladopor autores como Ritzer, Bourdieu (2000), Collins (1981) y Giddens (1998).

En lo que atañe a los estudios sobre derecho y sociedad, su desarrollobajo una perspectiva integradora ha sido menos frecuente. En el camposingular de la sociología del derecho, por ejemplo, se encuentran algunastentativas para avanzar teóricamente en la definición de los perfiles de laintegración, incluso en campos bastante específicos de su objeto de estudio(Silva García 1996, 1999a, 2000b; Ferrari 1996, 1997).

No obstante, son múltiples las posibilidades que ofrece el enfoqueintegrador de las esferas macro/micro y aun son numerosos los aspectosque se encuentran en proceso de exploración. Lo que resulta claro es quela investigación debe incluir ambas dimensiones en su quehacer, ya que elenfoque de la integración posee una mayor capacidad para comprender larealidad social tal como se presenta, esto es, de modo más completo. Dadoque entre las acciones y las estructuras sociales existen relacionesdialécticas, donde cada una de las dos dimensiones afecta y repercute en eldesenvolvimiento de la otra, los análisis unilaterales, aquellos que se con-centran en una sola esfera, tienden a perder de vista las influencias eimplicaciones mutuas.

Lo anterior no significa que aquellos trabajos de indagación que se con-centran en una sola de las dimensiones puedan ser descalificados, pues entodo caso pueden representar avances en el conocimiento respecto del campoque han seleccionado. Sin embargo, varias de las limitaciones en la inter-pretación de las realidades sociales vinculadas al derecho podrían ser supe-radas bajo el enfoque integrador. Esto en América Latina presenta variosproblemas. Por una parte, los estudios y la información de índole microsocialson muy escasos, ya que las pesquisas y los trabajos con pretensiones deteorización han estado absortos en el análisis de las estructuras sociales



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relacionadas con el derecho, mientras que la investigación acerca de lasacciones sociales jurídicas o con implicaciones en el terreno normativo esmuy rara. Esta situación provoca un desbalance al momento de buscar unpunto de partida para el desarrollo de estudios integradores; situación queno sólo ha predominado en áreas como la sociología, sino también, porejemplo, en el análisis económico sobre el derecho. A lo anterior puedeagregarse que la tradición de las teorías microsociológicas es poco conocidaentre los estudiosos de las relaciones derecho/sociedad. Por demás, es pro-bable que la mayor dificultad implícita en la investigación empíricamicrosocial, pues requiere la observación directa u otras técnicas para va-lorar la actuación de pequeños grupos y captar el sentido de sus acciones,haya constituido un problema adicional. Por otra parte, los mismos traba-jos adelantados dentro del enfoque integrador de las dimensiones de laacción y de la estructura sociales son, en verdad, casi inexistentes.

En el Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la Universi-dad Externado de Colombia, también de manera particular en la prácticapersonal referida a la investigación empírica, la aplicación del enfoqueintegrador explicado ha sido materia de interés principal traducido en lapraxis, aunque no toda la producción ha incorporado las dos dimensiones ala indagación y al análisis. Con todo, existe una producción reciente dealguna relevancia.

Las exploraciones han procurado reunir en la descripción y en el análi-sis las dos dimensiones, abarcando ámbitos macro/objetivos (por ejemplo,la organización judicial) y macro/subjetivos (por ejemplo, la cultura) referi-dos a las estructuras sociales, al igual que micro/objetivos (por ejemplo, lasinteracciones entre operadores del derecho) y micro/subjetivos (por ejem-plo, las percepciones sobre el status) que aluden a las acciones sociales. Deotro lado, entre las alternativas de intentar construir una teoría originalque desarrolle un enfoque integrador y la de apoyarse en teorías macro ymicrosociológicas existentes para perseguir el mismo efecto, se ha privile-giado la segunda opción, aunque con cuatro cánones: a) las teorías micro ymacrosociológicas seleccionadas no son incompatibles, en consecuencia,existe coherencia teórica; b) las teorías extraídas en todo caso han sidoobjeto de crítica y replanteamiento, es decir, no se trata de un ejercicioecléctico; c) se han buscado avances con la introducción de conceptos yperspectivas que los comentaristas han calificado como novedosas; d) setiene conciencia de que todavía existe un largo camino por recorrer.

Bases teóricas

Todo discurso en el ámbito de la ciencias sociales comienza desde una de-terminada postura teórica. En el caso del Grupo de Derecho y Sociedad delExternado, por igual en el personal, ha predominado un amplio pluralismo





teórico en las fuentes utilizadas, aun cuando, como se señaló antes, cui-dando la congruencia teórica. Tal como lo advierte con frecuencia GerardoMuñoz, un colega del Externado, al citar a un filósofo, la teoría es una cajade herramientas para resolver problemas concretos, luego se seleccionany ensayan las teorías de acuerdo con las demandas específicas que emanandel problema de investigación. Así mismo, dada la concurrencia en el Gru-po de Investigación de académicos con muy variada procedencia disciplina-ria y trayectoria, resulta natural el recurso a fuentes y tradiciones bastantediversas.

Dentro de la experiencia personal objeto de relato, existe un influjo depensadores clásicos como Max Weber y Karl Marx, decantada por la crítica,en particular con relación al segundo. De manera más específica, aunqueen todo caso en un plano teórico general, debe apuntarse un elevado influ-jo de las teorías conflictualistas liberales, representadas en autores comoGeorge B. Vold, Ralf Dahrendorf y George Simmel; de la escuela del inte-raccionismo simbólico expuesta por Georg H. Mead, Howard Becker y ErvingGoffman; de la corriente constituida por la fenomenología, en particularpor los trabajos de Alfred Schütz, Peter Berger y Thomas Luckmann. Demodo más puntual, debe reconocerse un ascendiente variable de la obra deMichel Foucault, Jürgen Habermas, Norberto Bobbio, Roberto Bergalli yLuigi Ferrajoli. Así mismo, con relación al enfoque de la integración, haresultado seductora la exposición de George Ritzer y poseen enorme inte-rés las contribuciones de Pierre Bourdieu y Anthony Giddens.

No obstante, en el ejercicio de producción se han empleado aportes denumerosos autores que resultaría imposible mencionar ahora y, respectode los citados, la recepción de su trabajo ha estado acompañada de unacrítica permanente, explícita o implícita, además de un uso que no se hapreocupado por la fidelidad ortodoxa, sino por el propio provecho para losfines del análisis. El uso de fuentes teóricas debe pasar, primero, por lacrítica de esas fuentes. A su vez, el fundamentalismo teórico que impregna-ba las ciencias sociales en los años cincuenta y sesenta del siglo anterior, elcual conducía a los académicos a alinearse dentro de determinadas vertientesde pensamiento y a considerar herética cualquier excursión en otros terre-nos es hoy, la mayoría de las veces, un recuerdo, que al ser remontado haallanado el sendero para aprovechar la diversidad de cuerpos teóricos.

Para efectos del desarrollo del enfoque de la integración, al que entérminos generales se aludió en el apartado anterior, la teoría macro-sociológica del conflictualismo liberal, que presenta un acento notable enel tema del poder como epicentro teórico, ha sido combinada con teoríasmicrosociológicas como el interaccionismo simbólico y la fenomenología,aun cuando, tal como se ha advertido de manera reiterada, con apoyo adi-cional en otras fuentes.



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La fundamentación teórica que ha servido de soporte contiene defini-ciones consideradas esenciales, en dos ámbitos diferentes. En primer lu-gar, desde un punto de vista constructivista, los conceptos conducen a unadiferenciación entre el mundo objetivo y el subjetivo, entendiendo que lasinterpretaciones (subjetivas) acerca de la realidad social llegan a constituiren buena parte la realidad. El uso del enfoque se ha concentrado en elanálisis de tipificaciones sociales que sirven para reconstruir la realidadsocial a su imagen y semejanza; interés por los procesos de construcción ydeconstrucción de las realidades sociales respecto de los cuales, cabe apun-tarlo, existe identificación con los planteamientos generales expuestos porGarcía y Rodríguez. En segundo lugar, la concepción teórica sirve al propó-sito de distinguir entre las dimensiones prescriptiva (referida a las normasy los valores) y descriptiva (referida a los hechos o acciones) de la vidasocial, las cuales son distintas, como lo son el mundo del deber ser y delser, aun cuando dialécticamente relacionadas y, por ende, sujetas a unamutua influencia.

Ambas cuestiones, resumidas de manera sucinta, pero que pueden serprofundizadas en varios de los escritos citados en la bibliografía, han sidocapitales en las posturas y desarrollos teóricos y tienen enorme trascen-dencia en el área de los estudios sobre derecho y sociedad.

Es un asunto importante la necesidad de utilizar la teoría no apenascomo un eje básico que orienta e instruye el trabajo de producción intelec-tual, sino que además, para que pueda hablarse con propiedad de produc-ción, debe de manera indispensable ocurrir un avance en la creación teórica,ya sea teorizando acerca de problemas coyunturales o continuos de unarealidad social concreta, por ejemplo la colombiana o la referida a la prác-tica judicial del derecho, ora en materias generales con predisposición a launiversalidad, aunque lo último constituye un ejercicio bastante más difí-cil y singular. En cuanto al éxito alcanzado en esa tarea, la palabra seencuentra en manos de la crítica. Otro aspecto de relevancia relativo a laproducción teórica, es que ella debe poseer un sentido político vinculado ala necesidad de plantear o sugerir transformaciones, tanto en el pensa-miento social como en la práctica. En este punto, con todo, cabe advertirque si bien el trabajo académico tiene una naturaleza y sentido políticoincuestionable, ello no debe conducir a introducir una confusión entre di-cha labor y el activismo político, puesto que con facilidad el trabajo deproducción científica puede revertir en pancartismo y meros clisés. Unatercera consideración, que obedece a las condiciones particulares de pro-ducción en las cuales se sitúa el trabajo de investigación relatado, esto es,en una universidad cuya finalidad principal es la formación de profesiona-les, consiste en que los resultados de los esfuerzos de investigación debenser y son conducidos al escenario de la educación. Lo anterior constituye





una oportunidad privilegiada para confrontar y enriquecer las tesis queemergen de la investigación.

Por su parte, el escrito de García y Rodríguez propone la adopción deldiscurso de Pierre Bourdieu como marco teórico principal para los estudiosdel derecho en América Latina, para cuyo efecto los autores citados pre-sentan un buen resumen de su modelo. Sin embargo, no es posible ni con-veniente sumarse a esa iniciativa. La oposición no descansa en una objeciónal trabajo teórico de Bourdieu. El autor francés retomó un conjunto deelementos que hacían parte de la teoría social, con una terminología varia-da y en ocasiones similar, los cuales depuró y agrupó dentro de ciertascategorías conceptuales novedosas que le sirvieron para dar un paso ade-lante en el conocimiento y construir una teoría, luego utilizada de maneraprofusa, que sin duda resulta útil e interesante. Así mismo, quien ahoraescribe ha utilizado textos de Bourdieu, no como columna vertebral en elanálisis y la pesquisa, pero sí como fuente colateral o accesoria (Silva García1996, 1999a, 2001a, 2001b, 2001c, 2001d).

Entonces, la disidencia obedece de manera primordial a dos razones: lateoría, cualquiera que sea su autor, no se convierte en objeto de elecciónpara aprobar y adherir o improbar y oponerse a una determinada platafor-ma, sino que se usa en la investigación y el análisis teórico sobre proble-mas concretos, con el objeto de comprender situaciones y encontrarrespuestas válidas. Por ende, es preferible que las teorías y los autores quese escojan como punto de partida, sean con relación a problemas específi-cos de investigación y se prueben en el transcurso de las pesquisas.

El segundo argumento, relacionado con el anterior, parte de advertirque en el escenario de América Latina, de modo particular en el campo delos estudios sobre derecho y sociedad, no se ha hecho un uso significativode la teoría de Bourdieu. Por ejemplo, en Colombia, fuera de los trabajospersonales mencionados, Bourdieu aparece como fuente en García (1993),a lo que se suma un trabajo próximo a publicarse (Arbeláez Herrera yEspinosa Pérez), pero con la excepción de alguna otra fuente que se hayaescapado y que no variaría el diagnóstico, puede considerarse que el autorfrancés es prácticamente desconocido. En consecuencia, so pretexto debuscar un referente teórico común en este caso, casi que los académicostendrían que lanzarse sobre las librerías para adquirir y empezar a estu-diar la obra de Bourdieu, desde luego, esperando que luego la usen.

En tercer término, la elección de un cuerpo teórico central, que puedecorresponder a las ideas de Bourdieu o a las de otros autores, comporta elriesgo de restringir la apertura a la diversidad de fuentes teóricas. Y, aquí,debe reivindicarse de nuevo la diversidad como una de las matrices deltrabajo sobre derecho y sociedad en el continente, en especial cuando pue-de afirmarse que en Latinoamérica no existen todavía unas líneas de pen-



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samiento continental consolidadas sobre derecho/sociedad. Ese pensamientose encuentra en proceso de construcción y, en esa fase, es preferible unaactitud abierta. A su vez, la unidad que en materia de bases teóricas sevaya configurando, la cual sin duda sólo llegará a ser parcial y variable (loque es deseable), será resultado de un proceso de experiencias. Además,como lo propuesto es una elección de fuentes, al margen de la práctica delo que es y ha sido el trabajo de investigación y teórico en América Latina,puede devenir en una forma de autoritarismo. Esto debido a que si se eligeuna fuente sin conocerla a fondo y sobre todo sin haberla usado, la elecciónsólo puede descansar en un principio de autoridad (incluso, aunque la deci-sión se adopte por consenso). Consenso que, así mismo, será artificial, alno estar soportado en la práctica, fuera de que los temas de la investigacióncientífica no deben representar nunca opciones de democracia o consenso de-mocrático, pues las bases teóricas, los métodos y los componentes del objetode estudio, etc., no deben ser decididos por una mayoría conformada al efecto.

El planteamiento cuestionado, que sugiere la necesidad de hallar untipo de uniformidad teórica como base para los estudios sobre derecho ysociedad, en este caso enclavada en el pensamiento de Bourdieu, no es nisiquiera consecuente con las ideas de Bourdieu, pues precisamente el au-tor francés cuestionó con severidad las prácticas que en Estados Unidosdieron pie, dentro de un sector importante de la comunidad de sociólogos,a establecer un tipo de homogeneidad teórica y metodológica en torno aunos postulados (Bourdieu 2000, 63-64), y a sostener que si la ausencia detal uniformidad o, mejor, la subversión contra ella en la que participóBourdieu, implica crisis, pues: “¡Viva la crisis! Por la heterodoxia en lasciencias sociales”5.

En cuarto lugar, tal vez García y Rodríguez han perdido de vista que laobra de Bourdieu podría condensar un interesante punto de partida centralpara científicos sociales de distinto origen, pero no necesariamente paratodos, por ejemplo, para los filósofos o los economistas.

Objeto de estudio

El Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la UniversidadExternado se organiza en torno al área o campo del saber que corresponde

5 Tal es el título del trabajo donde vierte los cuestionamientos referidos, apuntando: “un grupode profesores, que ocupaban las posiciones dominantes en las universidades más importantesde los Estados Unidos, formaron una especie de oligopolio ‘científico’ y, al precio de concesio-nes mutuas, elaboraron eso que Erving Goffman llama un working consensus, apto para dar ala sociología las apariencias de una ciencia unificada, finalmente liberada de la lucha ideológicade todos contra todos. Esta ficción de unanimidad, que hoy algunos todavía se esfuerzan enrestaurar, se asemejaba a la de aquellas ortodoxias religiosas o jurídicas que, como depositariasde la preservación del orden simbólico, deben mantener prioritariamente y a cualquier precio elconsenso en el seno del cuerpo de doctores” (Bourdieu 2000, 63-64).





a su denominación, y concreta su trabajo en un conjunto de líneas de in-vestigación, las cuales constituyen temas específicos o subáreas del campogeneral6. Las líneas de investigación tienen una existencia consolidada enla medida en que se encuentra una trayectoria de pesquisa, de uno o variosinvestigadores que forman equipos, traducida en una producción publica-da, dentro del tema específico que la configura. Lo acotado no significa, enmodo alguno, que todas las pesquisas deban encajar dentro de las líneasconformadas, pues ello restringiría la libertad de investigación e impediríala exploración de nuevos temas. Entonces, pueden concurrir también pro-yectos que no pertenecen a ninguna de las líneas, los cuales pueden serembriones de otras nuevas y luego cuajar como tales, dependiendo de lacontinuidad en las indagaciones y de la producción.

En la experiencia principal, el trabajo desarrollado pertenece a las lí-neas de investigación consolidadas. Igualmente, la producción previa a laconformación del Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad estabaconectada a las mismas líneas. El grueso de la producción se inscribe en lalínea denominada: “justicia, operadores jurídicos y conflictos sociales”, y seha expresado en pesquisas sobre la divergencia de interés penal (accionessociales que pueden ser definidas como delictivas) y el control penal. Ladivergencia social con posibles implicaciones penales y el control penal sonfenómenos que se han intentado examinar de manera paralela, dado quese considera existe una relación dialéctica entre divergencia y control, lue-go un análisis cabal debe procurar, cuando ello sea posible, su inspecciónsimultánea. Así mismo, con relación a la estructura de control penal, sehan estudiado instituciones específicas, con énfasis especial en la adminis-tración de justicia penal y los operadores del derecho, en particular losjudiciales.

En lo que atañe a los temas específicos que proponen García y Rodríguez,la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental del derecho y el autorita-rismo, ellos no convocan rechazo. De hecho, por ejemplo, la eficacia delderecho es un problema clásico de la sociología jurídica, que ha sido mate-ria de indagaciones múltiples en el decurso de la experiencia personal,aunque no sólo como un déficit de los aparatos de control7; el pluralismo hasido analizado, pero no en la línea de las formas paralelas de tratamiento

6 Las líneas consolidadas son: justicia, operadores jurídicos y conflictos sociales; conflicto arma-do; historia de las ideas y Estado y sociedad civil.

7 La ineficacia operativa del control social jurídico, que en materia penal suele referirse al fallo desus finalidades preventivas y represivas, no puede ser objeto único de estudio, puesto quetambién deben examinarse los componentes del control que soportan las garantías democráti-cas y derechos ciudadanos. La evaluación de la relación entre los dos campos debe ser útil, porsu parte, para analizar aquellos casos en los cuales el desempeño del control puede ser calificadocomo instrumentalmente eficaz, pero a costa de lesionar las garantías del Estado social dederecho.



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de los conflictos (que son relevantes), sino en el mismo campo de la admi-nistración de justicia estatal; así como también el autoritarismo fue obser-vado en detalle. Sin embargo, no se comparte la idea de limitar los estudiosa dichos elementos, pues ello equivale a confinar las posibilidades de ex-pansión del conocimiento.

Al margen de los temas indicados, planteados como característicos delos campos jurídicos en América Latina, se presentan otros muchos, queperfectamente podrían reclamar una condición análoga, por ejemplo: laexclusión social, la selectividad del control, los derechos fundamentales, laviolencia, la legitimidad, el poder, la estructura y dinámica de los conflictossociales, la dependencia respecto de centros de poder foráneos y el fraccio-namiento del Estado, etc., ya sea que se tomen por su verificación positivao negativa, los cuales en la experiencia personal narrada también han cons-tituido materia de indagación. Entre ellos, la dependencia y la violenciaconstituyen dos constantes históricas de América Latina (la segunda conmuy pocas excepciones), que por tanto podrían, aunque eso no tenga im-portancia pues la investigación no debe ser restringida a ellas, caracterizaren mayor medida a Latinoamérica.

Finalmente prima, de nuevo, la visión de la sociología del derecho, queno debe ser la única en el entramado de los estudios sobre derecho y socie-dad. Por ejemplo, los análisis filosóficos no suelen entenderse con los pro-blemas de eficacia, prefiriendo concentrar su atención en la problemáticade la legitimidad, etcétera.

LA RED LATINOAMERICANA DE DERECHO Y SOCIEDAD:UNA PROPUESTA

Este apartado iniciará con una reflexión crítica sobre la proposición deGarcía y Rodríguez, lo cual permitirá desglosar y explicar lo que constitu-yen dos propuestas muy diferentes en el plano organizativo: la primera,que bien puede denominarse, como ha sido tildada por sus autores, de erec-ción de un movimiento de “Estudios Jurídicos Críticos”; la segunda, sugeri-da en este escrito, de formación de una Red Latinoamericana de Derecho ySociedad. El debate implica retornar sobre algunas cuestiones teóricas ymetodológicas, distintas a las que ya fueron objeto de discusión en las pági-nas anteriores, puesto que ellas tienen hondas repercusiones sobre la na-turaleza y formas posibles de organización de la comunidad latinoamericana.

A diferencia de la propuesta de García y Rodríguez contenida en el capí-tulo 1, no se juzga que la producción latinoamericana haya sido “desorde-nada”, por la “desconexión entre los autores” y la ausencia de “referentescomunes”. El adjetivo calificativo es inapropiado, pues el trabajo de losautores latinoamericanos obedece a una lógica determinada según el caso,





que tiene relación concreta e inmediata con la agenda de los investigado-res, su biografía, el escenario institucional en el cual se desenvuelven y losprocesos en que participan, las bases teóricas y metodológicas con las quehan trabajado, las problemáticas que deben examinar en su entorno, sucompromiso político y predilecciones ideológicas, su formación y experien-cia profesional, las aptitudes y competencias, los temas de poder que losafectan, los intereses personales y las opciones de financiación en algunoseventos.

No hay ningún desorden por la “desconexión”, ni acabarla se traduceen un orden; por ella se carece de información suficiente y de un diálogofluido y permanente. Es decir, el hecho de que los trabajos de investigaciónlatinoamericanos sean “poco conocidos”, no es un problema de desorden,sino de comunicación o información y, en algunas oportunidades, una tra-ba provocada por la falta de identidad y la dependencia cultural que inhibela curiosidad para conocer lo latinoamericano. Por la desposesión de refe-rentes comunes, que tampoco es exactamente tal, no hay desorden, menoscuando ello obedece a factores razonables y que tienen una lógica propia;más bien lo que se presentaría es un estado de heterogeneidad. Tampocoesa supuesta ausencia de referentes comunes ha impedido la “formulaciónde explicaciones que den cuenta de la especificidad de las prácticas y lacultura jurídicas en América Latina”, ya que se encuentra una larga seriede trabajos de calidad acerca de los dos temas indicados. No obstante, aun-que parezca paradójico, el señalar “referentes comunes” en los camposepistemológico, teórico y metodológico, al menos de la manera estipulada porGarcía Villegas y Rodríguez, sí significa establecer un determinado orden.

En efecto, ese diagnóstico sobre el desorden sugiere como contraparti-da implícita el establecimiento de un orden. Sin embargo, si el desordensupuesto, que en realidad es heterogeneidad, tiene origen, no en las dosrazones argüidas sino en el conjunto de factores citados, el nuevo ordenque se erigiera conduciría a negar todo lo que ellos contienen y suponen, locual no es deseable ni conveniente, pues significaría desconocer las aspira-ciones y preferencias legítimas de los investigadores, además de condicio-nes personales y de trabajo, sin contar la omisión de los requerimientosque las situaciones sociopolíticas, económicas y jurídicas de sus respecti-vos países representan en materia de investigación y creación teórica. Poresta vía se elimina la heterogeneidad, es decir, se actúa contra el pluralismo,subordinado a la necesidad de elegir referentes comunes. De manera adi-cional, ignorados esos elementos so pretexto de estatuir un orden, se hur-taría la libertad de investigación y la capacidad de invención y creatividad.

El orden aludido se concreta en dos predicamentos esbozados en formaminuciosa por García y Rodríguez, el primero referido a qué se investiga,esto es, los objetos de conocimiento, pues la reflexión colectiva es “viable



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sólo si se comienza por tratar un número limitado de temas” y, por otraparte, al cómo se investiga, materia que comprende los “presupuestosepistemológicos” y las “estrategias metodológicas”.

No obstante, introducir un orden cualquiera en esos dos campos por lasvías anunciadas implica restringir las opciones de desarrollo del conoci-miento y recortar la independencia en la investigación. En el primer caso,al circunscribir los temas que podrían ser objeto de pesquisa a unas mate-rias predeterminadas, incluso aun cuando sean escogidas con el mejor delos criterios y con el voto de la mayoría, se está eliminando toda probabili-dad de ampliar las fronteras del saber en aquellas áreas o aspectos que hanquedado excluidos. Allí, bajo el imperativo comentado, se rechaza algo quees una virtud: una producción múltiple y diversa en sus contenidos. En elsegundo evento, al delimitar los presupuestos epistemológicos y las estra-tegias metodológicas que pueden ser usadas, se cierran las posibilidades deinnovación. Prosiguiendo con las palabras de Bourdieu que antes fueroncitadas a pie de página, la intención de establecer referentes comunes osegún el autor francés una “comunis doctorum opinio” en materias quehacen parte del cuerpo de una ciencia, es “una ficción social artificialmenteconstruida y sostenida”, un “consenso de fachada”, que se opone al cuerpomismo de las disciplinas científicas, para las cuales es necesaria la hetero-geneidad en teorías, métodos de análisis, etc., no los dogmas religiosos,pues esas diversidades “hacen posible las confrontaciones a la vez despia-dadas y regladas de la lucha científica y, por lo mismo, el progreso de larazón” (2000, 64).

La plataforma propuesta por García Villegas y Rodríguez en formapormenorizada, además con un esfuerzo de fundamentación que debe serreconocido, aun cuando concurran numerosas discrepancias como las ex-puestas, tiene sentido dentro de la forma de organización que correspondea lo que se podría denominar un movimiento o una escuela. Sin embargo,esa opción atrae algunas consideraciones expuestas a continuación.

En la historia de las ciencias se han conocido dos tipos principales deescuelas, en lo que respecta a sus rasgos constitutivos. Dentro del primertipo, por ejemplo la Escuela de Chicago o la Escuela de Frankfurt, se en-cuentra un grupo de investigadores y teóricos con un escenario físico yacadémico coincidente, que si bien compartían un conjunto de pautas, tam-bién participaban de una enorme heterogeneidad en cuanto a pilares teóri-cos, procedimientos metodológicos y, sobre todo, temáticas objeto de estudio.Así, por ejemplo, del seno de la Escuela de Chicago surgieron corrientesteóricas dispares. A lo que se agregan otros considerandos: el apelativo de“escuelas” obedeció más a criterios de clasificación expuestos por la críticay los comentaristas que a una reivindicación a iniciativa propia de ese títu-lo; las pautas o criterios convergentes que, repito no sin diferencias y ma-





tices, caracterizaron a esas corrientes de pensamiento emergieron de unproceso social de trabajo, no de elecciones anticipadas de principios y méto-dos de análisis.

El segundo tipo de escuela, con menor trascendencia en el campo delconocimiento, se ha caracterizado por el autoritarismo; organizadas tam-bién en escenarios físicos y académicos particulares, bajo la égida de unjefe o jefes de alguna clase, quienes fijaron los derroteros y el programapara el trabajo académico de sus discípulos. Por lo general, han reclamadopara sí el título de escuelas o movimientos teóricos, aunque en ocasioneseste también ha sido reconocido por terceros. Estas “escuelas” apartaron alos disidentes, la mayoría de las veces con procedimientos justificados en laconvicción científica que ofrecían sus principios, pero que refrendaban laautoridad del jefe y sus lugartenientes, junto a las demandas de acata-miento que exigía el programa. En oportunidades, su trabajo conllevó undesarrollo teórico, pero circunscrito al campo establecido de antemano ydentro de los términos que habían sido impuestos. Con todo, dentro de unmarco teórico y metodológico general, ello, a la par, ha envuelto estanca-mientos en el conocimiento, al impedirse la labor con otros principios ymétodos, junto a la exploración de temas distintos. Así mismo, la unidadedificada normalmente era artificial y con la muerte o jubilación del jefeprincipal de la escuela, sus discípulos se rebelaban, muchas veces en formatosca y con resentimiento. Al final, no era la identidad en torno al modelopropugnado, sino el poder del líder y sus lugartenientes lo que proveía launidad.

La actitud del autor de este escrito puede definirse como “antiescuela”,sobre todo por los riesgos que comporta, pues sin apremios muchas vecesla aspiración ideal de erigir el primer tipo de escuela desemboca en elsegundo. La experiencia ha demostrado que las visiones mesiánicas en elcampo académico, basadas en ese tipo de ego desmedido habitual entreintelectuales, arrojan tales resultados. Por eso siempre las peticiones deltipo: “Hagamos escuela”, despiertan suspicacia. No obstante, el asuntomerece un rápido examen. No se cree que existan condiciones apropiadaspara la estructuración de una escuela o movimiento de estudios críticos delderecho en América Latina, dentro de las condiciones que han sido formu-ladas, pues ello reclamaría, en especial para sus inicios, un ambiente físicoy académico bastante más delimitado que el dado por la totalidad del conti-nente. Así mismo, los movimientos del primer tipo surgen de facto dentrode un proceso de trabajo, o sea en la práctica, durante la cual se constru-yen las pautas coincidentes, no de una plataforma debatida, corregida yaprobada con antelación. No interesa que la plataforma programática: loselementos epistemológicos, teóricos y metodológicos enunciados constitu-yan escasamente una propuesta sujeta al análisis, la discusión o la reforma



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inducida por propuestas más aventajadas; siempre se tratará de un progra-ma de parámetros comunes adoptados por elección, no de un cuerpo dereferentes que hayan surgido de la experiencia compartida. Por último,como tantas veces se ha subrayado, ni siquiera un movimiento o escuelaque haya nacido dentro de condiciones más apropiadas requiere una defini-ción tan fina y detallada de sus “referentes comunes”, por ejemplo en ma-teria de su objeto de estudio, puesto que esto concluye obstruyendo elprogreso del conocimiento y la libertad de investigación.

De otra parte, tal como se afirmó al comienzo de este apartado, enverdad, no hay una ausencia de referentes comunes. Ellos existen, aunqueno con el grado de definición ni en todos los aspectos que recomiendanGarcía y Rodríguez, lo cual no es indispensable ni deseable. Asisten en lamedida necesaria para robustecer una comunicación e intercambio que,por demás, ya se presentan, aunque de manera fragmentada e intermiten-te. Por ejemplo, en el campo que ha sido objeto de estudio, dentro de laexperiencia personal de investigación relatada, se encuentran múltiplescontribuciones de valor de otros autores latinoamericanos. Tales contribu-ciones, vertidas en renglones que constituyen campos u objetos de estudioanálogos, aun cuando en muchas oportunidades realizadas con variadosrudimentos teóricos, perspectivas metodológicas y criterios epistemológicos,forman el soporte para establecer los hilos conductores imprescindiblespara promover un debate. Lo mismo sucede con relación a otros temas,respecto de los investigadores y teóricos involucrados en ellos. En esascondiciones, la conjugación de distintos investigadores, respaldados en lostrabajos producidos y los proyectos diseñados, basta y es suficiente paraformar una Red Latinoamericana de Derecho y Sociedad.

El concepto de Red no implica que las personas, grupos u organizacio-nes que la integren deban adoptar unos parámetros o una plataforma teó-rica y metodológica común y única para interactuar, no tienen que renunciara los principios y pautas que han utilizado, ni a los intereses y circunstan-cias que los han motivado; una Red se teje sobre la base de las unidades(individuales y colectivas) y experiencias que ya existen, sin necesidad dealterarlas a priori, pues se trata de aprovechar la riqueza de sus trayecto-rias y la diversidad que condensan. Una Red es una especie de confedera-ción de unidades que, en ningún momento pierden su identidad, atributosy autonomía. De tal forma, se abren las compuertas para forjar expresio-nes de unidad sin negar la diversidad, que conjugadas han de definir unaidentidad latinoamericana con relación a los estudios de derecho/sociedad.La unidad, que siempre será relativa, puede convertirse en un instrumen-to para el logro de metas, transformaciones sociales y políticas, además dela consolidación de un pensamiento latinoamericano. Las diferencias quealimentan la diversidad deben generar debates, confrontación de tesis e





ideas, con la consiguiente probabilidad de asentar y depurar conocimientoso inducir transformaciones.

El hecho de que se hallen personas y grupos que en América Latinainvestigan y teorizan sobre el Estado, la administración de justicia, el sis-tema electoral, las culturas jurídicas, la interpretación del derecho, lasminorías étnicas, el pluralismo jurídico, el análisis económico del derechoy la justicia, los conflictos de género, los problemas metodológicos, el pen-samiento político, las prácticas jurídicas, las ideologías, las prestacioneslaborales, el sistema penitenciario, los movimientos sociales, la historiadel derecho, la policía, la noción de justicia, los conflictos sociales y la cri-minalidad, la familia y el matrimonio, la globalización, la violencia, etc.,sirve para el efecto de constituir nodos o puntos de intersección dentro dela red, que de acuerdo con la cercanía temática y los intereses tendránintercambios, con mayor o menor intensidad, a la vez que suman esfuerzosy recursos para realizar actividades de mayor impacto cualitativo y cuanti-tativo. Así, el perfil de una red puede ser concebido en la forma que corres-ponde a su denominación. Al visualizar una red se percibe que en ella noexisten puntos ni vértices dominantes, aquí centros jerárquicos del trabajoacadémico, todas la unidades de la red están interconectadas al mismonivel, algunas con mayor proximidad que otras; pueden realizar activida-des conjuntas que involucran dos, tres o más nodos o puntos de enlacesegún la comunidad de intereses, como también realizar tareas que convo-quen a la totalidad de la red.

La anterior ha sido una experiencia exitosa en países como Francia,Estados Unidos y, en especial, España. En Francia opera como una redvirtual de información, mientras que en España posee las característicasde una asociación académica formal, con actividades presenciales. De allíque el nombre de la Red: Derecho y Sociedad, como es apenas obvio, no seauna sugerencia de autoría personal, tampoco se inspira en la experienciade la Universidad Externado de Colombia, que apenas adoptó la expresión“derecho y sociedad” para compendiar el trabajo de uno de sus grupos deinvestigación; se origina en las experiencias y debates de otros países, enparticular Francia.

Desde sus orígenes, la concepción y el estilo organizativo del esquemade red ha sido opuesto al de los movimientos de estudios críticos sobre elderecho. Al respecto, puede decirse que la primera es un tipo de organiza-ción abierta y flexible, mientras los segundos representan su opuesto. Estose traduce en una serie de consideraciones operativas:

- La organización de la Red Latinoamericana de Derecho y Sociedad re-querirá una convocatoria amplia y democrática dirigida a todos los in-vestigadores y docentes interesados en los estudios sobre derecho ysociedad en América Latina, sin ningún tipo de distinciones, tampoco



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aquellas basadas en sus orientaciones epistemológicas, teóricas ometodológicas. Todas las corrientes de pensamiento, también personaspertenecientes a distintas instituciones, disciplinas y ocupaciones, de-ben tener acceso. De modo esencial, el proceso de organización debeasegurar la participación de académicos de todos los países de AméricaLatina, aunque así mismo de latinoamericanos que laboran fuera delcontinente, como también podría admitirse la asociación de investiga-dores de nacionalidades no latinoamericanas, en el último caso siem-pre y cuando se trate de académicos con domicilio permanente en laregión8.

- La Red deberá constituirse en una asociación con fines académicos,conformada por personas comprometidas con los valores democráticosque la inspiren, empeñada en el desarrollo de un objeto condensado, agrandes rasgos, en las tareas de divulgación, intercambio, estudio ydebate de los trabajos referidos a las relaciones entre derecho y socie-dad, como igualmente de investigación y análisis de nuestra realidad ysus problemas teóricos. Uno de los objetivos primordiales en el procesode organización de la Red ha de orientarse a romper el aislamiento queafecta a muchos de los sujetos que protagonizan el trabajo sobre dere-cho y sociedad en el continente, en consecuencia, a establecer canalesde interacción continuos y fluidos. Con un censo de los investigadores einventario de la producción intelectual, que deben traducirse en la pre-paración de bases de datos y, tal vez, de un centro de documentación,podrá definirse la conformación de comités a cargo de impulsar áreastemáticas concretas y delimitadas. La combinación de tales comités, asu vez, debe incluir una visión global sobre los asuntos de la relaciónderecho/sociedad. La realización de foros y congresos latinoamerica-nos, la apertura de las publicaciones nacionales a los trabajos de inves-tigadores de otros países del continente, en un futuro la edición de unarevista latinoamericana y de obras colectivas, la búsqueda de financia-ción para actividades comunes y la realización de pesquisas colectivasson algunas de las oportunidades que se avizoran.En la actualidad, los proyectos de conformación de una red colombiana

y de otra latinoamericana han ingresado en la agenda del Instituto Latino-americano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), que con el apoyo deun Comité Interinstitucional sobre Justicia y Sociedad, conformado poracadémicos colombianos vinculados a distintas universidades, pero que

8 Los procesos de construcción de una identidad y de organización de los estudios sobre derechoy sociedad han de ser autónomos; por ende, deben ser adelantados por académicos cuyanacionalidad corresponda a cualquiera de los países que integran América Latina, lo que pordefinición no comprende a colegas de otras regiones, aun cuando dediquen sus esfuerzos alestudio de nuestra problemática o en forma transitoria participen en actividades académicas enalguna nación del continente.





pertenece a ILSA, avanzan dentro del propósito de organizar sendos en-cuentros para un futuro cercano, que no sólo permitan dar pasos sólidos enel debate teórico sobre los estudios de derecho/sociedad, sino en lagerminación de un trabajo permanente y dinámico que, por tanto, puedaincidir en el marco de las transformaciones sociales.

La propuesta anterior, dirigida a la comunidad del continente, someti-da a su escrutinio y abierta a la contribución de los pares académicos,puede constituirse en un embrión para resolver el rompecabezas de losestudios sobre derecho y sociedad en América Latina. La idea es que laspiezas se encuentran dispersas, pero están ahí, sólo es necesario proveerun espacio adecuado para armarlas.


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