LEY CONTRA EL MONOPOLIO: “confusión” deliberada entre Trust y

Conglomerado

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Junio, 2012

En Boletín anterior se advertía que el proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza, adolece, deliberadamente, de imprecisiones, errores conceptuales y prohibiciones absolutas de estructura que violan la naturaleza de la política y regulación de competencia. Las principales seis fallas del Proyecto de Ley radican, primera, elimina el término competencia, cuando este constituye el medio intermedio protegido para tutelar o alcanzar el objetivo de la norma: la eficiencia económica y el bienestar social; segunda, excluye a las empresas públicas y por otro lado beneficia a formas organizacionales específicas adeptas al Ejecutivo Nacional, violando el interés público; tercera, posee una clara intención de prohibir de forma absoluta y/o per se a todas las conductas, sin valorar las eficiencias económicas ni aplicar la regla de la razón en su análisis; cuarta, prohíbe la estructura o la ostentación de poder de mercado y no el abuso del mismo, violando su naturaleza de regulación ex post de conducta; quinta, facilita un trato discriminatorio, excluyendo a empresas del Estado facilita el perfeccionamiento de situaciones de competencia desleal por parte del Estado y las empresas públicas; y sexta, la introducción de un concepto errado y falso de Trust.

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Elaborado por Rafael González Economista. Master in Industrial Organization and Markets. Master in Competition and Market Regulation. Especiali-zación en Economía de los Sectores Telecomunicaciones, Energía, Transporte, Farmacia, Agua y Banca. Profesor universi-tario de Regulación Económica y Regulación de Competencia. Investigador del Observatorio Economico Legislativo de CEDICE

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En esta ocasión se analizará la última falla o problema referido a la introducción de un concepto errado y falso de Trust con intenciones distintas a la protección de los objetivos que tutela toda regulación de competencia. La definición de trust utilizada en el Proyecto de Ley parece tener por objeto vulnerar los derechos económicos de grupos económicos y formas organizacionales que pudieran resultar eficientes, especialmente por gozar del beneficio de economías de escala y especialmente de economías de alcance, lo que le ahorra a la sociedad tener que costear dobles acometidas en renglones de logística, distribución, transporte y comercialización. Los trusts no son como los define el Proyecto de Ley contra el Monopolio, una “asociaciones entre agentes económicos de series enteras de ramas diversas de la producción”. De hecho, vale la pena recordar que la figura de trust que dio origen a la regulación de competencia a nivel mundial, en específico en USA con la regulación Antitrust, constituían sofisticados mecanismos de carteles. Más allá, la definición y perfeccionamiento de trust que dio origen a la regulación de competencia resultaba muy

distinto a los conglomerados económicos. Los conglomerados suelen constituir un grupo de empresas o una empresa multiproducto, manejando distintas ramas de productos que no compiten entre sí. Este tipo de empresas o conglomerados suelen gozar de beneficios de economías de alcance y escala, así como la reducción de costos transaccionales que implican mayor eficiencia en sus operaciones. Por el contrario, los trusts de finales del siglo XIX en USA, fueron perfeccionados por empresas competidores entre sí en un mismo mercado, para evitar que el mercado americano que se convertía en uno amplio, único e interconectado por los avances tecnológicos –el ferrocarril- y ante crisis cíclicas de orden macro, se vieran presionadas e involucradas en guerras de precios. Los trusts consistieron en la cesión de acciones de empresas competidoras cercanas, para construir un mecanismo estable y creíble de cartel, dada la naturaleza de alta inestabilidad de los carteles. Por medio de esta estrategia se poseía un único administrador de las decisiones que maximizaría la función objetivo y/o los beneficios del trusts, evitando desvíos por parte de sus miembros y actuando como un monopolio.

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Junio, 2012

Sin embargo, lo que sugiere el Proyecto de Ley sobre los Trusts en su artículo 16 es una desintegración de los conglomerados por rama e incluso verticalmente. Lo anterior no posee asidero alguno en la regulación de competencia, de hecho solo existen casos de este tipo de acción pública, como regulación económica, única y estrictamente sobre sectores de servicios de red caracterizados por renglones monopólicos naturales y otros potencialmente competitivos que se encuentran verticalmente integrados – por ejemplo en el sector energía con el grid de transmisión monopólico

y la generación y comercialización potencialmente competitivos-. Aun así, existen modelos regulatorios que no requieren desintegración vertical porque cuentan con controles del tipo Efficient Component Pricing Rule (ECPR). Más allá, la integración vertical constituye una de las soluciones para los problemas de doble-marginalización, por lo que incluso en aquellos casos de monopolios sucesivos, como planteara la Escuela de Chicago, deberían ser bien vista por parte del Estado. Al final de cuentas, tal prohibición y mandato no constituye materia de la regulación de competencia, viola su

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naturaleza y atenta contra el funcionamiento eficiente de los mercados. La definición de Trust del Proyecto de Ley posee todas las malas intenciones de atacar, con nombre y apellido, a las pocas empresas de cierto tamaño que quedan en Venezuela, condenando a la sociedad venezolana a tener que financiar las pérdidas de eficiencia que se derivaban de las economías de escala y de alcance y teniendo que financiar directa –vía precios- o indirectamente –vía impuestos o inflación- las doble acometidas innecesarias a lo largo de la cadena de valor por rama de producto. Esta prohibición viola la naturaleza y el bien tutelado por cualquier regulación de competencia, además de violar las libertades económicas constitucionalmente consagradas.

La materia de regulación de competencia posee objetivos claros y para concretarlos posee diseños institucionales y definiciones de conductas tipificadas como prohibidas muy precisas, para que por un lado resulte eficiente su administración en protección del interés público y porque por el otro lado se debe evitar opacidad e indefiniciones que generen falsos positivos y lesión a la sociedad en su conjunto por una administración interesada, particularizada, politizada, discriminatoria y discrecional. Es así como primero que nada debe entenderse que la regulación

de competencia constituye un instrumento regulatorio más, que debe su naturaleza regulatoria a la protección de la competencia como un medio intermedio para coadyuvar a la consecución del objetivo tutelado: la eficiencia económica. La eficiencia económica constituye un bien social porque implica en su dimensión asignativa, la inclusión en el mercado de aquellos demandantes con valoraciones, gustos, preferencias y disponibilidades de pago superiores al costo marginal de producir el bien en cuestión; mientras que en su dimensión productiva, la eficiencia implica crear y mantener incentivos en favor de la reducción de costos, liberando a la sociedad de costos innecesarios o doble acometidas.

LEY CONTRA EL MONOPOLIO: DESAGUISADO NORMATIVO

De lo expuesto anteriormente es que se deriva que la materia de la regulación de competencia, coadyuva a la inclusión de la demanda y al uso eficiente de los recursos escasos, siendo así materia de interés público porque permite alcanzar mayores estadios de bienestar social. Así las cosas, la regulación de competencia constituye una regulación ex post de conducta, porque está diseñada para actuar en aquellos mercados en los cuales la competencia constituye un medio intermedio eficiente y/o donde el incentivo de una competencia efectiva mejoraría el desempeño de bienestar de la sociedad. Lo anterior no implica que en su seno, admita el riesgo del despliegue de conductas restrictivas a la competencia que lesionen al medio intermedio para alcanzar la eficiencia económica.

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Dada su naturaleza, la regulación de competencia no podría establecer exenciones ni protecciones particulares, porque protege a la sociedad en su conjunto. Esto implica que la exención de su aplicación sobre empresas o instituciones públicas, o la protección de formas empresariales como EPS, c o o p e r a t i v a s , e m p r e s a s cogestionadas, violenta la naturaleza y el objetivo de proteger a la sociedad. Se protege a la eficiencia porque independientemente del prejuicio político del Gobierno, si resultan ser las empresas privadas o algunas de ellas las eficientes para proveer bienes y servicios, deberá garantizarse su entrada, actuación y permanencia en el mercado. Por otra parte, siendo la regulación de competencia una regulación de conducta ex post, su objetivo no es prohibir ni alterar la estructura de mercado. En casos extremos de monopolio natural, existen alternativas de política regulatoria distintas y eficientes para manejarlos. Adicionalmente, las prohibiciones y prejuicios sobre la estructura de mercado o la concentración de los mercados, distintos a los monopolios naturales, no cuentan con diseño regulatorio significativo a nivel mundial. Lo anterior se debe f u n d a m e n t a l m e n t e a l entendimiento de la crítica que

hiciera en su momento la escuela revisionista de la economía industrial o la Escuela de Chicago a la escuela clásica de Harvard sobre la superioridad de la hipótesis del diferencial de eficiencia de Chicago en comparación con la hipótesis de la diferencia colusoria de Harvard. Asimismo, el modelo bi-polar de monopolio-competencia perfecta resulta referencial, cuando en la realidad, los mercados suelen ser oligopólicos. Aun cuando fuese posible querer replicar parte de sus supuestos, como el referido al número de oferentes, la sociedad tendría que cargar con las onerosísimas e innecesarias acometidas en el mercado. En este mismo orden de ideas debe entenderse que existe una enorme exogeneidad que determina la concentración en los mercados, fundamentalmente proveniente del tamaño de la demanda que cierra el mercado y de la tecnología productiva (economías de escala y alcance). Ejemplos ya clásicos de ello lo constituyen los mercados de te lecomunicaciones, donde e l benchmarketing de los reguladores sectoriales es el oligopolio. Luego existen mercados del tipo the-winner-takes-all donde la posición de dominio es reforzada por economías de demanda y preferencias del público. Lo anterior no significa que no haya existido una competencia por el mercado ex ante. Por ello es que ninguna regulación de competencia prohíbe la concentración, la estructura, la ostentación de una posición de dominio ni el poder de mercado.

Algunos esfuerzos teóricos, como los presentados por Kreps y Scheinkman demuestran que un juego no cooperativo en dos etapas, donde en la primera etapa se establece la capacidad instalada y en la segunda se compite a la Bertrand, el resultado es de Cournot. Por ello es que en economía pública y regulatoria el benchmarketing más real lo constituye el modelo de Cournot. Adicionalmente, en mercados oligopólicos existe competencia efectiva. Entre otros argumentos, los expuestos con anterioridad explican por qué los artículos 9 y 10 del Proyecto de Ley que prohíben conductas monopólicas, oligopólicas, monopsónicas y oligopsónicas constituyen un exabrupto sin asidero normativo. Asimismo resulta un sin sentido el artículo 40 sobre medidas de disolución y reconversión y el artículo 16 sobre Consorcio o trust. De esta manera es que se hace imperativo que la regulación de competencia cuente con definiciones de tipificaciones de conductas bastante específicas, para evitar falsos positivos, errores y la discrecionalidad que implicaría prohibir conductas monopólicas y oligopólicas. De hecho, lo que la regulación de competencia prohíbe, es el abuso de la posición de dominio cuando pudiere afectar a la eficiencia económica y al bienestar social. Toda vez que lo que se tutela es la eficiencia económica, a nivel mundial a partir de los años 70s y especialmente a partir de los 80s, la regulación de competencia no establece prohibiciones per se, salvo en el caso del cartel; aplicándose la regla de la razón a favor de la eficiencia económica cuando se evalúan los efectos de las conductas, práctica regulatoria que estaría siendo imposibilitada por el artículo 6 del Proyecto de Ley.

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