OPININ N 061-2010/DTN

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T.D: 768825OPININ N 025-2011/DTN

Entidad:

Municipalidad Distrital de Los OlivosAsunto:Garanta de fiel cumplimientoReferencia:

a) Carta N 002-2010-MDLO/GA-SGL

b) Carta N 003-2010-MDLO/GAF-SGL

c) Oficio N 005-2011/MDLO/GA1. ANTECEDENTES

A travs del documento de la referencia, el Sub gerente de Logstica de la Municipalidad Distrital de Los Olivos formul una consulta referida al segundo prrafo del artculo 158 del Reglamento, sobre la garanta de fiel cumplimiento.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTA Y ANLISISLa Entidad formula la siguiente consulta:2.1. Otorgada la Buena Pro en un Concurso Pblico con un periodo de cuatro (4) aos de vigencia se puede aceptar la garanta de fiel cumplimiento con una vigencia de un ao asimismo el 10% del monto equivalente a un ao? 2.1.1 El artculo 158 del Reglamento dispone que: () el postor ganador debe entregar a la Entidad la garanta de fiel cumplimiento del mismo. Esta deber ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original () (resaltado nuestro).El Anexo de definiciones del Reglamento establece adems que contrato original es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro. En ese sentido, cuando la norma hace referencia a que la garanta debe ser del monto del contrato original, est haciendo mencin al monto contemplado en el texto del documento contractual, es decir el monto de la totalidad de la ejecucin del contrato. De lo contrario no se estara garantizando que el contratista cumpla ntegramente la prestacin.La garanta de fiel cumplimiento cumple una doble funcin: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva por cuanto lo que pretende es compeler u obligar al contratista a que cumpla sus obligaciones contractuales, pues de lo contrario se hara merecedor de las penalidades establecidas en el contrato (y/o en la Ley y en el Reglamento), y, en su caso, a la ejecucin de las garantas presentadas por l. Es resarcitoria, pues lo que se pretende a travs de su ejecucin es indemnizar a la Entidad por los eventuales daos y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.2.1.2. Por otro lado, en el segundo prrafo del citado artculo 158, se indica () De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1) ao, previamente a la suscripcin del contrato, las Entidades podrn aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garanta de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garanta por el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) ao, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin o exista el consentimiento de la liquidacin del contrato() (resaltado nuestro).En ese sentido, en caso se cumpla con los requisitos del artculo 158 del Reglamento, la Entidad deber aceptar la presentacin de una garanta con una vigencia de un ao y en la que el contratista se compromete a renovar su vigencia.

No obstante, como se precis anteriormente, en el primer prrafo del artculo 158 se seala que la garanta debe ser del monto del contrato original, es decir de la totalidad del contrato. En ese sentido, la norma no permite aceptar una garanta por un monto equivalente al monto de un ao del contrato, debindose aceptar una garanta solo por la totalidad del monto. 2.2.

En la proforma del contrato integrada en las bases del proceso administrativo del Concurso Pblico de un periodo de 4 (cuatro) aos se indica en:CLUSULA OCTAVA: GARANTAS

LA EMPRESA entregar a la suscripcin del contrato la respectiva garanta solidaria, irrevocable, incondicional y de realizacin automtica a slo requerimiento, a favor de LA ENTIDAD, por los conceptos, importes y vigencias siguientes:

De fiel cumplimiento del contrato: S/., a travs de la carta fianza cantidad que es equivalente al diez por ciento (10%) del monto anual del contrato, con el compromiso de renovar el mismo en forma inmediata. La garanta mantendr su vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin

Esta(s) garanta(s) es (son) emitida(s) por una empresa bajo el mbito de la Superintendencia de Banca y Seguros y administracin privada de fondos de pensiones o que estn consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central del Per.Es correcta sta clusula de acuerdo a lo establecido en el artculo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado segundo prrafo?Sobre esta consulta, debe indicarse que este Organismo Supervisor absuelve consultas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual, en esta va, no puede absolverse una consulta especfica como la presente.

Cabe resaltar que, las clusulas generales de la proforma del contrato, establecidas en las Bases estandarizadas, no pueden ser modificadas por las Entidades, razn por la que no se permite realizar inclusiones o modificaciones a dichas clusulas.2.3. En un contrato de servicios de recojo de residuos slidos con prestaciones peridicas por 48 meses o 4 aos es factible que la garanta de fiel cumplimiento del contrato pueda ser presentada por un monto equivalente al diez por ciento del monto contractual por ao?Como ya se seal en la respuesta a la primera consulta, no es posible que la Entidad acepte una garanta por un monto equivalente al 10% del monto de un ao del contrato, debido a que el artculo 158 del Reglamento dispone que la garanta de fiel cumplimiento debe ser equivalente al 10% del monto del contrato.2.4.De ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior la entidad deber hacer una adenda al contrato a fin de modificar la clusula octava sobre la garanta?Como se mencion en la respuesta a la segunda consulta, este Organismo Supervisor absuelve consultas planteadas sobre temas genricos, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual, en esta va, no puede absolverse una consulta especfica como la presente.

3. CONCLUSIN

3.1.

De acuerdo al artculo 158 del Reglamento no es posible que la Entidad acepte una garanta por un monto equivalente al 10% del monto de un ao del contrato, pues la norma no lo permite, debindose aceptar una garanta solo por la totalidad del monto del contrato.3.2.

De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1) ao, las Entidades podrn aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garanta de fiel cumplimiento con una vigencia de un (1) ao por el valor total del contato, de acuerdo al artculo 158 del Reglamento.Jess Mara, 23 de febrero de 2011JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN

Director Tcnico Normativo

STY/.