, LA CUESTIÓN ECONÓMICA ' " ' . . EN EL

CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO

PROPIEDAD - PLANEACION -INTERVENCIÓN

Guillermo Chain Lizcano Profesor Titular de la Facultad de Derecho

Universidad Nacional de Colombia Consejero de •\st.ado

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I N T R O D U C C I Ó N . , y .

La Constitución Política recientemente expedida nos muestra diferentes fonnas de aproximEunos a la cuestión económica en el constitucionalismo de nuestro país. Son varios los tópi­

cos que pueden abordarse al realizar esta aproximación. A nuestro juicio, los principales son:

a) El régimen de propiedad. " 1 ' , ^ .

o) Los tributos o régimen fiscal. . . . ~ , . . • ' ' . • >

c) La Hacienda Pública. •"

d) El sistema monetario. *

e) El intervencionismo de estado y la planificación de la econotr u i.

Algunos aspectos como el de los tributos, el de la Hacienda Pública o el del régimen de propiedad, son tan antiguos como -el estado mismo y se confunden con su esencia; son anteriores incluso, a la Constitución, y de pronto, en su consideración histórica, facto­res determinantes del constitucionalismo. Otros, en cambio, como el de la planificación y el intervencionismo, son el producto de las formas evolutivas que el estado asume a lo largo de la historia. Pero todos ellos, sin excepción, se integran al concepto de soberanía como uno de los atributos del poder del estado.

Las Constituciones del siglo pasado, por su inspiración liberal e individualista, no se referían para nada al tema económico o sólo lo hacían en forma tangencial y siempre en la dimensión de lo privado e individual. Hoy sin embargo, no puede desconocerse la importancia de los temas económicos dentro del constitucionalis­mo, hasta el punto de que buena parte de la estructura y contenido de los textos constitucionales está dedicada a su tratamiento.

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El simple enunciado de las materias indica que se t ra ta de una temática bastante amplia y, además, altamente especializada, que exige, por ello, un esfuerzo grande para poder abordarla en su totalidad y con la debida profundidad. Razón esta para que el pre­sente trabajo se limite al tratamiento parcial de algunos de esos aspectos con el fin de que se pueda dilucidar cómo quedaron trata­dos en la Constitución de 1991. j r , *

En este orden de ideas vamos a referimos básicamente y con alguna extensión a los tres siguientes aspectos: a) Al régimen de propiedad, que es por cierto, la base de toda la estructura económi­ca social y estatal; b) Al tema de la planeación; y c) Al concepto de intervencionismo de estado en la economía. Se dejará un poco al margen el tratamiento de los otros de los temas enlistados y cuando sea necesario referimos a ellos no será con la profundidad y la extensión que su importancia amerita; ello sin perjuicio de que cuando sea conveniente dejemos sentado el alcance de algunos con­ceptos básicos y necesarios para la aproximación al objeto general de este trabajo.

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V E R S U S I N T E R V E N C I O N I S M O E S T A T A L

1.1. L i b e r a l i s m o pol í t ico y l ibe ra l i smo económico

La existencia de unas libertades naturales del hombre, preco­nizadas por los ideólogos de la burguesía prerevolucionaria, que da origen con su lucha política al Estado Liberal Burgués, encuentra complemento en lo económico en las teorías que en este campo desarrollaron Ricardo^ Smith^, Mill^, entre otros, abanderados de lo que conocemos como teoría económica clásica o liberal, cuyo ob­jetivo era eliminar los monopolios y privilegios feudales y absolu-

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1. L I B E R A L I S M O B U R G U É S „ ' ''

RICARDO, David. Cfr. Principios de Exx)nomia Política y Tributación. Fondo de Cultura Ek:onómica- Traduce Juan Broc. México. 1973.

SMITH, Adam. Cfr. La Riqueza de las Naciones. Fondo de Cultura Económica. •. ' México. 1958.

MILL, John Stuart. Cfr. Ensayo Sobre la Libertad. Biblioteca de Política, Ex:o-nomía y Sociología. Aguilar S. A. de Ediciones. Edic. Orbis S. A. Barcelona 1985. '; i '-'.

tistas, asegurar la libre competencia y conseguir que los factores de la producción se desplazaran con libertad y fueran orientados exclusivamente por las fuerzas del mercado hacia aquellos usos u objetos donde recibieran la renta más alta.

El liberalismo así planteado da paso a una lucha pohtica en contra de los poderes del monarca, quien era considerado amo y señor de vidas y haciendas y quien no tema ninguna limitación en cuanto al ejercicio de su poder. Frente a esa concepción del absolutismo, el Ube-ralismo plantea la existencia de unos individuos que tienen por natu­raleza unos derechos fundamentales (naturales), considerados inalienables y que se oponen al absolutismo del monarca. Esos dere­chos, básicamente son los de libertad, de propiedad y de igualdad.

" De estas concepciones doctrinarias, ideológicas y económicas surgen los que se denominan supuestos económicos del Estado Li­beral Burgués. " - ' ' - '

1.2. S u p u e s t o s económicos del e s t a d o l ibe ra l

El individualismo es el marco ideológico en el que descansan los fundamentos económicos característicos del estado liberal. Ellos son: . "

' 1. Reconocimiento, protección e inviolabilidad de la propiedad .. K. privada; y , ;, ,

2. Libertad de empresa, que trae como consecuencia la libertad de iniciativa privada y que apareja otros derechos como el de la libertad de escoger profesión u oficio y todos los demás dere-

;" chos de contenido económico. Modernamente se habla de liber­tad económica.

•í'- ; Los derechos a que se refieren los anteriores supuestos econó­micos son, en la concepción clásica del liberalismo, en principio, de carácter absoluto y sobre ellos el único ser que tiene capacidad y voluntad de decisión y disposición es el individuo, su titular.

No pueden ser entonces, tales derechos, restringidos, limita­dos, desconocidos, o en fin, vulnerados por el Estado, salvo algunas limitaciones de tipo eminentemente excepcional, que se mantienen como rezago de los poderes absolutos del monarca, en cabeza del ente estatal.

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Sin detrimento de la concepción ideológica que convierte al individuo en soberano, el estado liberal burgués, aún en su etapa de liberalismo clásico, se reserva la posibilidad de afectar los dere­chos fundamentales de los particulares mediante unas formas de limitación, que históricamente validadas, son necesarias para la convivencia social y para el funcionamiento mismo del aparato estatal. Hay que decir sin embargo, que estas limitaciones son ex­cepcionales y que su ejercicio está rodeado de toda clase de salva- , .^ guardias a los derechos que de alguna manera deben resultar afectados. Veamos someramente los principales modos de afecta­ción de tales derechos: \

El derecho de propiedad es o puede ser afectado por los impues­tos. En 1215 se plantea en Inglaterra un conflicto entre el rey y sus subditos porque éstos se sienten víctimas de los abusos de la vora­cidad económica del rey. Es cuando Juan sin Tierra se ve sometido a una especie de revuelta social para cuya solución se ve obligado a establecer el principio fundamental que tiene transcendencia his­tórica y que es segtín muchos autores, el origen del derecho consti­tucional, de que los impuestos no dependerán de la voluntad exclusiva del monarca, sino que dependerán de lo que los subditos determinen libremente. Es así que en adelante, para que pueda imponerse un tributo debe mediar el consentimiento del afectado; ' del contribuyente. El tributo es un gravamen que se impone a la propiedad, es algo que pesa sobre ella; que limita y que recorta el derecho de propiedad y por esa razón, desde la expedición de la Carta Magna* se ha venido exigiendo que su imposición no sea el resultado de un acto arbitrario, sino la expresión del consentimien­to de los asociados.

Se dice que este episodio marca el origen del constitucionalismo en los tiempos modernos, por cuanto ante la imposibilidad de que los posibles afectados con los tributos expresaran su consentimien­to individual personalmente, se delega tal función en una asamblea que representa los intereses de la comunidad: El Parlamento. Y esa asamblea será en adelante la que le de vía libre o le niegue al

Consultar en JIMÉNEZ DE PARGA, Manuel el texto y las implicaciones histórico políticas de la Carta Magna de Juan Sin Tierra- En "Los Regímenes Políticos Contemporáneos'. Editorial Tecnoe. Sexta Edición. Madrid, pp. 290 y 372.

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monarca (o al gobernante, en general) la posibilidad de imposición del tributo. • , . ^ .. ,.., ' . ^

De ahí el famoso aforismo de origen inglés de que no puede existir contribución sin representación^. Hoy se tiene claramente definido en el constitucionalismo del mundo entero que no puede haber tributación sin que exista ese supuesto consentimiento po­pular expresado a través de los parlamentos o de los congresos o, en general, de las distintas formas de representación popular que se han establecido en las instituciones políticas de nuestro tiempo.

' Otra forma tradicional de afectar el derecho de propiedad es mediante la imposición de la pena de confiscación. En algunos or­denamientos jurídicos antiguos y modernos ha existido o existe la posibilidad de que la persona que ha cometido un delito, una vio­lación del orden jurídico, pueda ser sancionada, a título de pena principal o de pena accesoria, con la pérdida de sus bienes en favor del estado. La confiscación es pues, un instrumento legal para la sanción del delito. Es una expropiación que se realiza por ministe­rio de la ley y como resultado de una sentencia judicial que la impone como pena^. *' ' -• -'*" •,

Existen también, dentro de la concepción puramente liberal, algunas formas tradicionales de afectar el derecho a la libertad de empresa, que, igualmente, constituyen rezagos de la legislación colonial y absolutista: De una parte, la posibilidad de conceder a determinadas personas patentes y privilegios, y de otra, el estable­cimiento de monopolios estatales como arbitrio rentístico.

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1.3. Hacia el intervencionismo de Estado ^,\ ." . , . . . w l .•</y'.,-. • - , •»-. . .- • •

Cuando en la década de los años treintas en todo el mundo capitalista se genera la gran crisis de la economía liberal, lo prime­ro que se advierte es que el postulado de la igualdad económica que

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5 'No taxation without representation" es la formulación inglesa de este funda­mental principio en materia tributaria.

6 En Colombia se prohibe constitucionalmente la pena de confiscación (Art. 34 de la Carta), pero se hallan previstas en las leyes penales algunas instituciones como las del comiso o decomiso, que implican expropiación judicial de aquellos bienes producto del delito o que hayan servido para su comisión.

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habían preconizado los revolucionarios franceses no se había logra­do y que, por el contrario, lo que se dio en la realidad fue la acen­tuación de la desigualdad generada por el proceso de acumulación del capital que se veía favorecido con la nueva ideología burguesa.

La situación social que hace eclosión en 1929 determina la necesidad de introducir correctivos tanto en las concepciones ideológicas como en las estructuras económicas y sociales con el

: ánimo de disminuir la brecha existente entre las clases y de aminorar la presión de los distintos estamentos de la sociedad

•• que ven en la ideología marxista la solución a los problemas en que se debate el capital.

En otras palabras, la gran crisis tiene la virtud de poner a i pensar al mundo capitalista; bien, porque ya desde 1917 se había

producido la implantación del primer estado socialista y se consi­deraba como una peligrosa amenaza su existencia, sobre todo por el hecho de que las clases trabajadoras de occidente comenzaban a mirar como una posible redención la nueva doctrina anticapitaiista;

. ora, porque el capitaHsmo había planteado la prosperidad y el progre­so como una consecuencia de su establecimiento y lo que se estaba viendo era, en su lugar, la ruina, la desigualdad, la injusticia.

Es entonces cuando comienza a dirigirse la mirada sobre la .» exposición de algunos doctrinantes, que sin abandonar el sustento

ideológico liberal y capitalista, plantean posibles salidas al proble­ma de la crisis. León Duguit, León Blum, Harold Laski y hasta el Papa León XIII empiezan a plantear que el Estado debe adoptar una posición diferente a la que hasta ahora había venido asumien­do. La posición de Estado Gendarme, la posición de dejar hacer, dejar pasar en materias económicas había fracasado y se requería que el Estado asumiera una actitud de mayor participación en las actividades de la sociedad que pudiera poner término a la brecha que se había abierto entre capital y trabajo. De ahí surge la ten­dencia a considerar que los fundamentos de la economía capitalista liberal burguesa deben reajustarse para permitir que el beneficio del desarrollo se refleje hacia toda la comunidad y no simplemente hacia quienes detentan los medios de producción.

Es precisamente el economista británico Keynes quien se encarga de llevar al campo de la economía el nuevo concepto ideológico que supone la existencia de un estado liberal pero

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intervencionista; neoliberal^, según la expresión que se actiña en la época para designar dicho concepto. Neoliberal en el sentido de que siguiendo los postulados básicos de la economía liberal, sin perder el norte capitalista, se puede llegar a conseguir los objetivos de hacer una sociedad menos desigual y con una mejor redistribución de los ingresos. Es la entronización en el campo de la teoría poh'tica del concepto de Estado de Bienestar, que dominará el panorama poh'tico de Occidente durante los siguientes cincuenta años. . ^

1.3.1. Las transformaciones en los supuestos económicos del estado liberal. En la década de los treintas empiezan a construirse modelos económicos en Occidente basados en la nueva ideología y en los nuevos postulados económicos. A partir de entonces es que se advierten cambios importantes en la concepción del derecho de propiedad y en el tratamiento al derecho de libertad de empresa. Esto es, que aparecen nuevos supuestos económicos del estado li­beral o, para ser más exactos, se reconvierten, se modifican los su­puestos económicos existentes para mostrarse ahora como los fundamentos económicos propios del estado liberal intervencionista.

Dichos cambios, fundamentalmente, son: "j;*

La propiedad deja de ser un derecho absoluto y se relativiza, en la medida en que ya no es un valor que el individuo tiene sin ninguna limitación, sino que ella puede ser afectada por el estado mediante unos procedimientos nuevos y por razones y motivos más amplios que los tradicionales, atrás reseñados, de la imposición de tributos y la aplicación de penas de confiscación.

Aunque continúa siendo la propiedad un derecho fundamental del individuo, ahora se estima que tiene la obligación de cumplir una finalidad social. La propiedad privada es individual pero con la función social de servir a toda la comunidad y no sólo y exclusi­vamente a su titular, como antes se concebía. " -

Se consagra en las normas constitucionales que van aparecien­do bajo el influjo de la nueva concepción que el derecho de propiedad

La expresión neoliberal es utilizada hoy para designar el fenómeno de deses-tatización en que se desenvuelve gr«n parte del mundo capitalista. Se refiere a un concepto que propugna por una mayor capacidad de la iniciativa privada y una menor intervención del estado. Es, en opinión de muchos analistas, un regreso al viejo liberalismo individualista.

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es un derecho relativo y que en el enfrentamiento entre el interés público o social y el interés del individuo titular del derecho, debe privar el interés de la comunidad. Así que según esta posición ideo­lógica, la propiedad y todos los derechos que de ella derivan, son derechos del individuo que le pertenecen a él en tanto, en cuanto, no entren en conflicto con el interés general o de la sociedad.

Así mismo el derecho a la libertad de empresa, que en la con­cepción ideológica clásica podría bien definirse como "el derecho de hacer lo que se le dé a uno la gana con lo que le pertenece", deja de ser absoluto y se convierte también en un derecho relativo en la medida en que su ejercicio puede ser limitado por el Estado me­diante una amplia gama de modalidades de intervención.

Los planes económicos, las regulaciones legales y reglamenta­rias para el ejercicio de las distintas actividades, las licencias o permisos, la competencia que el estado introduce en determinada actividad o incluso la conversión del estado al papel de empresario, son todas formas posibles hoy, para generar limitaciones a la ini­ciativa privada en materia económica.

L3.2. Los derechos constitucionales fundamentales no son de­rechos absolutos. Es conveniente que se haga en este punto una reflexión acerca del carácter o de la naturaleza de los derechos constitucionales fundamentales para dilucidar si ellos poseen entre sus atributos la característica de ser absolutos, tal como lo entien­den algunos - en t re ellos muchos jueces-, o si como lo afirman otros, entre los cuales se cuenta el autor de estas notas, se trata de dere­chos relativos que pueden ser limitados o restringidos por la propia Constitución o por la ley. y, ? : r- — -

La concepción radical que propugna por la existencia de unos derechos absolutos deja de tener sustento ideológico y jurídico y realidad histórica (que nunca la tuvo, por cierto), en la medida en que el Estado abandona su caparazón individualista para tomar la dimensión de lo social. No se t ra ta de concebir al hombre como rey de su propio universo individual, sino de verlo dotado de unos po­deres consustanciales a su naturaleza humana que solo puede ejer­cer dentro del contexto de la sociedad a la que pertenece y en función, es decir, relativamente a dicha sociedad.

Fueron precisamente los ideólogos de la Escuela del Derecho Natural, de Locke a Rousseau, pasando por Hobbes y los Enciclo-

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Para una exposición amplia de estas teorías se puede consultar a ROUSSEIAU, Juan Jacobo. Principalmente en su "Contrato Social' y en el 'Discurso sobre el origen de las desigualdades humanas'. También a LOCKE, John en sus 'Dos Tratados sobre el Gobiemo Civil". ;; '-j.

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pedistas, quienes encontraron que ni la sociedad ni el estado podían tener existencia y viabilidad histórica si loa derechos de los indivi­duos, esos derechos que ellos mismos levantaron con el carácter de absolutos para oponerlos al absolutismo insoportable del Monarca, se concebían con tal atributo y por eso derivaron hacia la teoría del Pacto Social que propicia la construcción de la Sociedad y del Es- .j» tado sobre la base de la renuncia a considerar los derechos natura­les como absolutos y en aras de la convivencia, los valora como eminentemente relativos^.

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El Estado no puede ser el escenario propicio para el absolutis- * mo; esta característica, antes bien, comporta el antiestado en sus formas tradicionales de opresión o de anarquía. El Estado y el instrumento por excelencia para el logro de sus fines, el Orden Jurídico, son el producto de la relatividad en la medida en que, ni el ejercicio del poder por parte de sus autoridades, ni el goce y disfrute de los derechos por los asociados, pueden realizarse en forma absolutista: Lo primero, porque el gobernante se convertiría en el único titular de derechos en frente de unos individuos que carecerÍEin de los mismos y lo segundo, porque si todos los asociados pretenden usar sus derechos ilimitadamente, se generaría un conflic­to de tal magnitud, que haría saltar en pedazos la organización social.

El carácter relativo de los derechos constitucionales fundamen­tales no puede mirarse como una simple especulación filosófica, pues encuentra, en Colombia, pleno respaldo en la letra de la Carta de 1991. En efecto, artículos como el lo., que consagra la prevalen-cia del interés general y la solidaridad de las personas que viven en Colombia; el 2o., que establece entre los fines del Estado, el de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; el 58, que determina la prevalencia del interés social sobre el parti­cular o individual; o en fin, entre muchos, el 333, que dispone que la empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, permiten deducir, sin lugar a dudas, lo que anteriormente se dejó establecido acerca de la relatividad de los derechos fundamentales. Pero es el artículo 95 el texto constitucio-

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n a l q u e de m a n e r a explícita consagra como u n deber de todos la expres ión de que "...El ejercicio de los derechos y l iber tades reco­nocidos en e s t a Consti tución implica responsabilidades. . ." , p a r a r e i t e r a r m á s ade lan te , que son deberes de la persona y del ciuda­d a n o " . . . respetar los derechos ajenos y no abusa r de los propios...".

E m p e r o , es claro que es ta concepción re la t iv is ta de los derechos indiv iduales no aparece en nues t ro ordenamiento jurídico con la expedición de la C a r t a de 1991; ella ya existía y se aplicaba por los • jueces y e ra objeto de construcciones doctr inar ias por las m á s al tas corporaciones judiciales del país . A tí tulo s implemente i lustrat ivo se cons ignan en seguida dos ejemplos de los muchos que pud ie ran c i ta rse sobre es te tópico, uno del Consejo de Es tado y otro de la Cor te S u p r e m a de Jus t ic ia . -.-., %•-

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E n concepto de su Sala de Consul ta y Servicio Civil, con ponen­cia del Magi s t r ado Alberto Hernández Mora, dijo el Consejo de E s t a d o el 11 de marzo de 1972: ./ : . ' •,. "Los derechos civiles y el interés social...Los derechos individuales no •• -. _; son absolutos sino sometidos a las reglamentaciones y limitaciones " i

- ' legales que hagan posible su ejercicio dentro del meirco social Fuera de la sociedad los derechos individuales no tienen oportunidan ni im­portancia".

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^ "Es la razón de que todo derecho individual tenga una función social, .í la que haga posible su ejercicio en comonía con el interés general que expresa la ley". ^

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"Nuestra Cau-ta consagra este principio con particular nitidez; en for­ma especial para el derecho de propiedad y en forma general para todos los derechos: Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés socieü resultau-en en conflicto los derechos de los particuleures con la necesidad reconocida por la misma

j, ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social..."^.

» La Cor te S u p r e m a de Jus t ic ia , con ponencia del sacrificado Profesor, Magis t rado J a i r o Duque Pérez, en sentencia de agosto 11 de 1988, hizo la s iguiente elaboración jur isprudencia l en t o m o a la

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta. Consejero Ponente Alberto Her­nández Mora. Concepto que absuelve consulta de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Minas y Petróleos. 11 de marzo de 1972. Anales del Consejo de Estado. Año XLVII. Tomo LXXXII.

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re la t iv idad del derecho de propiedad y que por su claridad concep­tua l y per t inencia , no obs tan te su extensión, no nos pr ivamos de in se r t a r a continuación:

"El sentido netamente individualista de la propiedad, heredado del derecho romano, que la concibió como concentración de poderes o atri­buciones del dueño sobre sus bienes en cuya virtud éstos quedan so­metidos directa y totalmente a su señorío con el fin de satisfacer únicamente sus egoístas intereses, ha venido cediendo el paso a una concepción marcadamente solidzu*ista o funcionedista que, sin desco­nocerle al titular la facultad de utilizar, usufructueur y disponer libre­mente de los bienes en su provecho, le impone el deber de enrumbar el ejercicio de ese derecho por los cauces del bien común para que las ventajas que de él fluyan, se extiendan a la comunidad, en cuya re­presentación actúa el propietario en función social".

"En nuestro ordenaniiento se separan con nitidez dos concepciones del dominio. La disposición acusada, au-tículo 669 del Código Civil, se ca­racteriza precisamente por darle preponderancia al carácter absoluto

•'r del dominio restringiendo al máximo sus limitaciones, reducidas .a la no violación de la ley o del derecho ajeno, o con más precisión, a que su uso no esté "prohibido por las leyes o los reglamentos" como lo

. dispone el articulo 544 del Código Civil francés que le sirvió de modelo al colombiano y que según Planiol y Ripert implica "abrir la pvierta a

4-j. toda clase de restricciones" siendo inexacto, por ello, sostener, como ' pau-ece desprenderse de los eu-tículos en referencia y lo reitera insis­

tente el demandante, que la propiedad es un derecho absoluto".

s "El carácter de función social del dominio que la Constituyente del 86 ' consagró en fórmula más concisa y de más claros contomos jurídicos

, que la actual al disponer que "Cuando se hadlaren en conflicto el inte-. res privado y el interés público, aquél cederá emte éste", quedó defini-

' tivamente consagrado en el artículo 10 del Acto Legislativo numero 1 ,- de 1936, artículo 30 de la Constitución vigente, que estatuye que la

„ propiedad "es una función social que implica obligaciones".

"Dejamdo de lado el evidente error de técnica en la redacción de este texto y la aparente contradicción de sus términos, circunstancias que

!." nuestra doctrina constitucional ha puesto de manifiesto, es indudable •' que en el texto constitucional se descsu^ la teoría individualista y se

le da un contenido eminentemente social ai dominio, lo cual permiite a la ley imponerle limitaciones para colocarlo de esta mauíera, al ser­vicio del interés comunitario y de la solidaridad social, siendo por tanto ilícitos los actos que impliquen ejercicio anormal de tal derecho, o sean contrarios a los fines económicos o sociales del mismo, o aque-

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líos que sólo tiendan o se determinen por el deseo de dañeír a terceros sin interés verdadero peira el propietatrio".

"Es claro que todas estas restricciones o limitaciones estabetn implíci-tíimente establecidas en la defírdción misma del dominio, según los términos de la disposición materia de la presente censura constitucio­nal, y fueron de igual manera reiteradas por el artículo 28 de la Ley 153 de 1987 al darle prevalencia sobre la legislación anterior, a las leyes atingentes al ejercicio, cairgeis y extinción de los derechos reales adquiridos bajo una ley y en conformidad con ella".

- i v . '.••• "Nuestro sistema positivo resulta pues, en evidente coincidencia con la tendencia universal que concibe al domiiúo como la facultad o poder pleno del sujeto de derecho sobre las cosas paira la satisfacción de sus necesidades y el cvunplimiento de sus fines, dentro de la comunidad y con sujeción a las limitaciones por ella impuestas".

"De la concepción individuadista como derecho subjetivo, la propiedad ha pasado a ser, en la tesis sociad o solidarista que inspiró la Consti­tución del Reich alemán de 1919 (Constitución de Weimar) que en su ai'tículo 153 consagró la propiedad tanto como derecho como obliga­ción para que el dueño usara de sus bienes como "un servicio pau*a el beneficio general". Nuestros constituyentes del 36, se inspiraron tam­bién en esta concepción y sin aimbages acicailaron el concepto de que ese derecho subjetivo crea obligaciones y su ejercicio debe apuntau- no sólo a la utilidad del propietario sino también a la utüidad generad, mereciendo protección sólo en la medida en que cumpla esta finalidad".

"En la actual ley fundamental de la República Federad de Alemania se proclama aún más vigorosaimente la determinación social de la propiedad. El artículo 14, s. 2 declara: "la propiedad obliga. Su uso también contribuirá ad bienestar de la sociedad". En opinión de la Corte Constitucional de la República Federad de Alemania este prin­cipio constitucionad y legal significa "la renuncia de tal orden de pro­piedad en el cuad el interés individuad prima sobre el interés de la sociedad". De manera similau* el aurtículo 42 de la Constitución italiaina dispone: "la propiedad privada está reconocida y gairantizada por la ley que prescribe la mainera en la cuad puede adquirirse y gozarse y fija también sus límites tanto paura atsegurar su función sociad como paira hacerla accesible a todais lais personáis". El requisito de airmonía entre el derecho de propiedad, señadado por la ley, y el bien público está consagrado en el airtículo 29 de la Constitución del Japón".

"Esta misma orientación en la sentencia de 6 de mayo de 1927 de su Sada de Caisación Civil, en la que se ainticipó en diez aiños a la novedosa

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Reforma Constitucionad del 36 sobre la función social de la propiedad. Dijo entonces la Corte:

"La propiedad como todo derecho, se entiende dada y reconocida por ^ la ley con el fin de hacer posible la convivencia social, no p a r a impo-sibilitairla. No se puede, pues , admit i r que nadie pueda hacer uso del propio derecho de propiedad h a s t a el punto de hacer imposible el coetáneo ejercicio del mismo derecho para el vecino. Y si la ley no preveía ni prohibía algunos de los modos de ejercer la propiedad in­compatibles con las fundauíaentales exigencias con lats fundaimentades exigenciais sociades, no por esto pueden es t imarse lícitos. Muy ad con­t rar io , deben considerarse ilícitos, en vi r tud de la esencia mi sma de la propiedad y de todo derecho que, según se h a dicho, es medio y condición, no obstáculo, paira la convivencia pacífica de los hombres. ,>

Las limitaciones al libre uso de la propiedad, reconocidas por la ley, .> "• más que paira rechaizar, deben servir pa ra aifirmar todas las que pue­dan fundaimentadmente justificairse del mismo modo" (sentencia 6 de mayo de 1927 T. 34 p. 264)". --. ,.^

"El mismo criterio ha venido adoptando a par t i r de esa reforma. Al respecto pueden citau^e lais siguientes sentencias: - =v,

a) "A virtud del artículo 30 de la Constitución, que aisigna a la propie­dad una función social, se h a operado entre nosotros la relativización ' de la propiedad privada. En el sentido de que ha dejado de ser un derecho absoluto, esto es, jur ídicamente inexpugnable, tal como lo consignaba primitivaonente nuestro Código Civil" (sentencia Sala Ple­na de 10 de marzo de 1938)"; ^ . ,., - , i. •

b) "Ya no es posible disponer de la propiedad como a bien se tenga, sino que su uso y goce deben sujetau-se ad imperativo de lais necesidades y convenienciais sociades, conforme a la ley (Corte Suprema de Just icia , Sala de Caisación Civil, Sentencia marzo 31 de 1963)".

"El dominio es en principio un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, que confiere a su t i tu lar las t res facultades de usar , de gozar y de disponer de la cosa o bien sobre que recae dicho derecho, es sin em­bargo, susceptible de sufrir limitaciones en la duración, extensión o < ejercicio de los atr ibutos que lo integran. Tales restricciones pueden ^ ser legales o voluntaríais, en el sentido de ser impuestais por la ley o por un acto jurídico del propio t i tu lar del dominio" (Seda de Caisación Civil, marzo 15 de 1965)". "

"Es obligado inferir de lo auites dicho, que en la definición genérica y específica de la propiedad consignada en los términos del aurtículo 669 del Código Civil, al lado de su contenido de derecho subjetivo o indi­viduad ha de considerarse como elemento esencial de la mi sma la

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función social ya que su tutela constitucionad obedece fundamentad-mente a la protección del interés pairticulaur del propietairio y también a los de la comunidad pau*a la satisfacción o logro de los fines sociades del dominio. Estos dos elementos van estrechaunente ligados y resulta inconveniente y opuesto a la evolución de nuestras instituciones y ad sistema político en que se apoyan, separarlos. Sólo aisí la propiedad privada constituye un elemento de orden social que se proyecta en la comvmidad".

"Sobre la base de los criterios que se hain precisado, se declauraurá la exequibilidad de la norma cuya vadidez se cuestiona en este proceso por cuainto no se advierte que ella sea opuesta ad airtículo 30 de la Constitución, ni a ninguno otro de sus textos. El cadifícativo de "airbi-trario" que le da la norma acusada al derecho de propiedad, está atem­perado en la misma disposición por la prohibición de que con su ejercicio se vulnere la ley o derecho ajeno, todo lo cual implica que no es una facultad absoluta como ya se amotó, y debe por tamto enmar­carse dentro de los límites que el legislador le señale". . ,.

"Téngase en cuenta además que la acepción en que debe entenderse i el adverbio "arbitrairiamente", es la de "arbitrio" es decir según el

diccionaurio de la Real Academia de la Lengua, "facultad que tiene el hombre (en este caso el titulaur de un derecho) de adoptaír una resolu­ción con preferencia a otra" y no la de "abuso" como podría resultar de la lectura inmediata del artículo 669 del Código Civil. Este fue el alcaince que don Andrés Bello le dio al derecho de propiedad que definió en el artículo 686 de su proyecto de Código Civil de 1853, como "el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella a nuestro au-bitrio, no siendo contra la ley o el derecho ajeno". '

"A la amterior significación se llega además, por el condicionamiento que el propio artículo acusado fija ad estatuir que lais facultades de usar y disponer airbitrairiaimente que le atribuye al propietario, no vayam "contra la ley o el derecho ajeno", restricciones que no tendrían sentido si se acogiera la segunda de las acepciones del adverbio en

» referencia". i<

Lo h a s t a aquí establecido sirve p a r a concluir que no siendo los derechos reconocidos por el o rdenamiento jurídico de ca rác te r ab­soluto en cuan to a su ejercicio se refiere, la investigación p a r a

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de agosto 11 de 1988. Magistra­do Ponente: Doctor Jairo Duque Pérez. Gaceta Judicial. Jurisprudencia Cons-

' . titucional. Segundo Semestre. Año de 1988. Tomo CXCV. Número 2434. pp. 117 y ss. .

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86

determinar hasta dónde y en qué medida son merecedores de la protección del estado debe abarcar no sólo la búsqueda e identifi­cación de las normas que los consagran, sino de manera igualmente importante, el análisis de las limitaciones o restricciones que se hayan establecido para dicho ejercicio, no sea que la protección otorgada en relación con alguno de los derechos en favor de una persona pueda resultar en detrimento de los derechos sociales o colectivos o de derechos individuales de otros asociados que se ve­rían, entonces, injustamente perjudicados.

1.4. El E s t a d o i n t e r v e n c i o n i s t a -r

El intervencionismo de Estado, es la nueva forma de ser del . estado capitalista, del estado liberal. Hay muchas posibilidades de

definir lo que es el intervencionismo de Estado y por ello mismo se hace, a veces, difícil lograr una definición que satisfaga la amplitud del concepto englobando todos los elementos y matices. Pero existe un elemento que es común en todas las definiciones sobre interven­cionismo de Estado y se trata del reconocimiento de que implica un límite a la autonomía de la voluntad individual. En el Estado libe­ral de corte burgués, la autonomía de la voluntad es plena sin limitaciones mayores y el individuo hace lo que quiera con su pro­piedad y es su iniciativa privada la que impera y determina el campo de su actividad. En el Estado Intervencionista, en cambio, lo primero que advertimos es que, en principio, aunque el individuo puede hacer lo que quiera, existe la posibilidad de que el Estado le diga que no lo puede hacer, o que debe hacerlo de tal o cual manera, o en fin, que para hacerlo debe someterse a una vigilancia especial de los organismos públicos. Hay, entonces, en el intervencionismo, la posibilidad jurídica y política de que se establezcan limitaciones a la autonomía de la voluntad individual. Incluso, en algunos casos, de que tal autonomía desaparezca parcial y transitoriamente.

>* Podemos decir, pues, que Intervencionismo de Estado, de ma­nera general, es el conjunto de facultades, competencias y actua­ciones de los órganos del Estado que implican limitaciones a las posibilidades que las personas tienen de crear, modificar o extin­guir derechos de contenido económico.

Lo cierto es que la forma de ser hoy el Estado liberal es la de im Estado intervencionista. Independientemente del mayor o me-

V. • 87

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ñor grado, de la mayor o menor profimdidad o extensión de la capacidad de intervención, o como ahora se dice, del tamaño del Estado, aquél es intervencionista.

1.4.1. Intervencionismo de Estado en Colombia. Pero el ante­rior problema teórico, cómo se refleja en nuestro constitucionalis­mo? En Colombia como en el resto del mundo occidental, podemos partir la historia del Estado moderno en dos épocas: La del Estado liberal burgués de corte tradicional o clásico y la del Estado inter­vencionista. La fecha que permite en nuestra historia establecer el límite entre una y otra época, corresponde al año de 1936. En tal año, con la reforma constitucional del Presidente López Pumarejo se recogieron en la Constitución Política de Colombia todas estas concepciones teóricas del solidarismo, de la doctrina social de la Iglesia, de las doctrinas económicas de Keynes, en fin, la nueva tendencia interventora del estado, el llamado estado bienestar. Desde entonces a hoy Colombia es un Estado intervencionista.

No estamos diciendo con lo anterior que antes de 1936 no hu­biera existido en Colombia, intervención del Estado en la econo-mía'^ Es indudable que la había de conformidad con las formas de afectar la propiedad y el derecho a la libre empresa a que hicimos referencia y la había también por una serie de leyes que se produ­jeron en 1916, 1917, 1919, 1923 que trataron de regular aspectos laborales, por ejemplo; aspectos de control financiero y monetario, como la creación del Banco de la República y de la Superintenden­cia Bancaria, y toda una serie de manifestaciones del Estado que eran verdaderas intervenciones en los procesos económicos. Pero en cualquier caso, se trataba de leyes de intervención que no tenían ningún explícito respaldo en la Constitución. ' '

La primigenia Carta de 1886 no mencionaba para nada a la sociedad como sujeto de derechos pues como se sabe, era una Cons­titución de corte eminentemente individualista; son contados los apartes en los cuales se habla de lo social en dicho texto y ni su articulado, ni las Bases sobre las cuales se desarrolló^^, hacen ma­

l í El historiador Bernardo Tovar Zambrano ha escrito un documentado libro que tituló 'La Intervención Económica del Estado en Colombia. 1914-1936", en el que mues t ra las dist intas formas de intervencionismo en ese período. (Biblio­teca Banco Popular. Bogotá 1984).

12 La Car ta de 1886 se inspiraba, aún, en el concepto individualista de que el

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yor mención a los temas económicos. En oposición a ello, la Cons­titución de 1936 introduce ampliamente el concepto de lo social en nuestro constitucionalismo y ese es el gran cambio, esa es la gran transformación del estado gendarme a formas evolucionadas del estado liberal. Ya en 1936 tenemos, pues, una norma constitucional específica, clara y determinante que posibilita al estado colombiano para realizar su función dentro de un marco de deberes sociales y con instrumentos que lo habilitan para participar en el proceso económico, dirigiéndolo y tratando de lograr a través del mismo, la justicia social.

1.4.2. Las tres vertientes intervencionistas en la Constitución de 1936. Como ya se ha expresado, si antes de 1936 hubo o no intervencionismo de estado en Colombia, puede ser un tema de amplia discusión; pero lo que si no es discutible es que sólo a partir de ese año tiene el intervencionismo estatal carta de naturaleza constitucional, es decir, aparece como una institución de nuestro derecho público y se compenetra con la nueva estructura concep­tual del estado. , . . . . . ,. ^ ,

Haber recogido en su su-ticulado, la Carta Política de 1936, la concepción intervencionista del estado, implica una verdadera re­volución no sólo en lo político, sino por sobre todo, en lo económico y en lo social'^.

Por el hecho de que las constituciones anteriores a 1936, todas ellas inspiradas en el liberalismo burgués, no contemplaran, como ideológicamente no podían hacerlo, la facultad intervencionista del estado, podría pensarse que las leyes de intervención que hubieran podido expedirse en dicho período carecerían de respaldo constitu­cional y eventualmente hasta pudieran ser tachadas de inconstitu­cionales por ser contrarias a los principios de libertad de empresa y de autonomía de la voluntad privada o individual, ampliamente reconocidos y protegidos en dichos textos.

Por ello, la flamante Constitución de 1936, al consagrar en su articulado la facultad de intervenir en la economía, le dio sustento

Estado nada tiene que hacer respecto del desarrollo económico y mucho menos, en el papel de director de la economía.

13 No debemos olvidar que el inspirador de esta reforma, el Presidente LÓPEZ PUMyVREJO, definió este proceso con el lema de 'La revolución en marcha*.

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a esta novedosa forma de ser del estado y además, recogió, en lo que podemos denominar las tres vertientes socioeconómicas del intervencionismo, las últimas tendencias doctrinarias inspirado­ras de la reforma liberal de comienzos de siglo. Las aludidas ver­tientes son: >

1.4.2.1. La socialización del estado. El estado concebido en las constituciones anteriores a la de 1936, como ya lo hemos dicho tan tas veces, se basa en la filosofía del individualismo y pocas son las referencias que en sus textos normativos se hacen a "lo social".

Los fines del estado dentro de la concepción liberal burguesa, que se mantuvo invariable hasta 1936, se expresaban en normas como la que contenía el antiguo artículo 16 (redacción original de 1886) que decía simplemente que Las autoridades de la República están instituidas pa ra proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes. Esto es, la concreción más exacta de lo que vino en llamarse "el estado gendarme". Empero, la irrupción de lo social en los textos coustiLucionaies colombianos hace que en 1936, por medio del artículo 9o. del Acto Legislativo No. 1 de ese año, el citado artículo 16 sea modificado con el objeto de complementar los fines estatales, particularmente con el seña­lamiento expreso de que, tanto el estado como los particulares tie­nen unos deberes sociales que cumplir. Por ello, la redacción de este artículo, que rigió entre 1936 y 1991 nos indica que Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y pa ra asegu-

•• ra r el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los par­ticulares. De donde puede concluirse sin lugar a dudas que el Estado, a m a s de cumplir el papel tradicional y exclusivo de guar—• dián y protector de los derechos de los individuos, debe velaír por que éstos cumplan con los deberes que tienen para con la sociedad a la par que el mismo estado debe garantizar que sus propios de­beres sociales se realicen plenamente, aún, si fuere necesario, otor­gándole primacía al interés general de la sociedad sobre el interés particular de los individuos, tal como en forma coherente, se con­sagró en el artículo 10, del acto legislativo No. 1 de 1936.

Así pues, dentro de esta línea de intervención que hemos deno­minado proveniente de "la socialización del estado", en cuanto pri­vilegia lo social en frente de lo particular o individual, los artículos

, 16, 30 y 32 de la Constitución difunta, establecieron en 1936, el

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primero, que tanto el estado como los particulares tienen unos de­beres sociales que cumplir; el segtmdo, como fundamento indispen­sable de la nueva forma de ser del estado, la modema concepción del derecho de propiedad, al acogerse la teoría de que la propiedad privada se garantiza por el Estado como un derecho individual, pero siempre y cuando que no entre en contradicción con el interés de la comunidad, con el interés colectivo. Se consagraron también en la misma norma, algunas formas de expropiación y para ciertos casos, inclusive, la expropiación sin indemnización por razones de equidad. A partir de entonces estamos plenamente en presencia de la restricción mayor que puede oponérsele al derecho de propiedad, que es la expropiación'"*; y, el tercero, que el Estado puede (y debe) intervenir en la econom.ía, dirigiéndola, para lograr una mejor dis­tribución del ingreso.

Las normas citadas de la Constitución de 1936, tuvieron com­plementos, modificaciones y perfeccionamientos en las reformas constitucionales realizadas posteriormente como la de 1945 y la de 1968, siendo de destacar en esta última, la introducción del tema de la planeación. En cuanto a los desarrollos legislativos, es opinión generalizada que, precisamente por falta de ellos, nuestro país ha sufrido en estos últimos 50 años de su historia la más grande frus­tración al ver como se quedaron escritas en su Carta Política las más ambiciosas propuestas de reforma política, económica y social.

1.4.2.2. La especial protección al trabajo. Igualmente, con res­pecto a la protección que el Estado debe prestar a las clases traba­jadoras se advierte que aparece con rango constitucional luego de la reforma de 1936, la consagración de esta específica finalidad estatal como elemento que debe intervenir para regular el conflicto capital-trabajo y evitar que el ahondamiento de las contradicciones entre estos dos sectores de la sociedad derive hacia situaciones de crisis que den al t raste con la organización de la sociedad toda.

Nuestra legislación laboral, tanto la de nivel constitucional co­mo la de carácter legal, es de muy reciente data y puede afirmarse que en realidad, ella es fruto de lo acontecido en los últimos 50 años

14 Debe precisarse, sin embargo, que ya desde 1886 en el artículo 30 se había consagrado la posibilidad de expropiación y la primacía del interés social sobre el individual. Esta norma, empero, resultaba un tanto incoherente con relación a las demás de la Carta que se inspiraba en la filosofía liberal individualista.-

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de nuestro constitucionalismo. En efecto, durante el siglo pasado solamente es posible vislumbrar signos de legislación laboral en el rescoldo del derecho indiano o desentrañando los viejos preceptos contractuales del Código de Bello, en los cuales, supeditada al prin­cipio de la primacía de la voluntad de los contratantes sobre el supletorio mandato de la ley y disfrazada bajo la fig\ira del contrato de arrendamiento de servicios, hallamos la génesis de las regula­ciones sobre Derecho del Trabajo.

Ni la Constitución radical de 1863, ni la liberal-conservadora de 1886, hacen nada por cambiar esta situación. Queremos decir que los dos grandes monumentos jurídico políticos del siglo pasado, no se ocuparon en lo más mínimo de ésta que, es una de las mas importantes realidades de nuestro devenir político y social. Sufi-

p cientemente hemos explicado que imi régimen fundado en el culto a las libertades individuales no podía permitir la existencia de

,' injerencias del Estado en la regulación de las relaciones entre di­chos individuos. _ • , SI-

Las bases de la Reforma Constitucional aprobadas por el Con­sejo Nacional de Delegatarios el 30 de noviembre de 1885, pese a la trascendencia de los temas que ellas consideran como propios de

, la futura Constitución (soberanía, unidad política nacional, ins-' trucción pública, religión, concordato, tridivisión del poder público, * etc.), nada dijeron sobre el tema del trabajo como objeto de trata-• miento constitucional'^.

... La Constitución expedida sobre esas bases en el año de 1886 tampoco hizo referencia en su texto al tema laboral, a no ser que consideremos como tal lo prescrito por el artículo 44 cuyo texto original era del siguiente tenor: ^ ,

^! "Toda persona podrá abrausaír cualquier oficio u ocupación honesta sin necesidad de pertenecer a gremio de maestros o doctores. Lais autori­dades inspeccionarán lats industriáis y profesiones en lo relativo a la

'•*-•• ' moradidad, la seguridad y la salubridad públicas. La ley podrá exigir ; títulos de idoneidad para el ejercicio de lais profesiones médicas y de

sus auxiliaires". ' • ' '*r ,. , ,

15 Consúltense las referidas bases en: Constitución Política de Colombia de Jaime Castro. Fundación Friedrich Naumann. Editorial Oveja Negra. Bogotá 1982. pp. 227 y ss.

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Tuvo el país nueva y flamante Constitución, pero el derecho al trabajo continuaba perteneciendo al dominio del derecho privado y sometido al régimen de la autonomía de la voluntad de los parti­culares. En otras palabras, este tema no era problema del Estado.

Tampoco fué problema del Estado, o por lo menos no se reflejó en las disposiciones constitucionales que lo hubiera sido, durante el período comprendido entre 1886 y 1936. Las abundantes enmien­das a la Constitución que se producen en este período (son alrede­dor de 30 los actos legislativos que introducen reformas a la Carta Política), no modifican en nada el tratamiento - la omisión sería mejor decir- originalmente dado al tema laboral.

Los pocos intentos oficiales de incidir en la regulación de las ac­tividades laborales no tienen pues, en este período de los primeros 50 años de vigencia de la Constitución de 1886, cabida o materialización en nuestro Derecho Constitucional, y solamente por excepción, tími­damente y a veces de manera que podríamos calificar de candorosa, logran tener recibo en el ámbito de la ley, que como bien lo saben los kelsenianos, es un nivel derivado y secundario que toma su razón de existencia y validez en la norma Constitucional.

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Así, es interesante mencionar que en 1915 se produce la expe­dición de una ley, la 57 de ese año, la cual es, en sentir de todos los laboralistas, pionera de la seguridad social en Colombia. Su conte­nido entre otras materias, se ocupaba de regular un tema que hasta entonces había merecido la ignorancia de las autoridades estatales: el de los accidentes de trabajo. ""•' ' ' .:'•""'

Posteriormente se expidió también por el Congreso, la ley 15 de 1925, conocida por razón de su título como la primera ley Co­lombiana sobre "higiene social y asistencia pública".

Otra disposición de carácter legal que conforma el paquete la­boral del período analizado es la expedida para regular aspectos concernientes a las huelgas en el trabajo, la ley 78 de 1919; al igual que la ley 21 de 1920 destinada a reglamentar el arbitraje y la conciliación en los conflictos colectivos del trabajo.

La conocida "ley de las sillas" (Ley 36 de 1926) es otro buen ejemplo del tipo de normas legales correspondientes al período ana­lizado que dejan ver el sentido un tanto romántico que animaba a

. * . 93

nuestros legisladores de la época. No resistimos el deseo de trans­cribirla para conocimiento de nuestros lectores:

LEY No. 36 ^ , (octubre 22 de 1926) •'-

"Por la cual se hace obligatoria la provisión de sillas en adgunos esta-' blecimientos".

f . : .*'- ' . . • . ' - • --i • "• - t - . '

El Congreso de Colombia ^ '• ' ' íjj. • "•;• . '• Decreta: » -tj.

., '• "Artículo lo. En los almacenes, tiendais, boticas, fábricas, talleres y ^/., en todos los establecimientos comerciales semejatntes el patrón o em-

•. presarlo mantendrá el número suficiente de asientos o sillais a dispo-¡i sición de los dependientes o empleados, a fin de que puedaui tomaur

a.' descanso cuaindo sus tareais se lo permitan".

, "Articulo 2o.'. La oficina Nacional del Trabajo queda encargada de asegursir la ejecución de la presente ley a cuyo efecto sus empleados o comisionados podrán entrar a horais competentes a todos los locales indicados en el airtículo anterior". - -íS" ''•

"Parágrafo: Cuando la oficina no pueda disponer de empleados pro­pios paura esa vigilamcia, podrá comisionar para ellos a los respectivos

.j Alcaldes de los Municipios, quienes tendrán obligación de prestar ei servicio por medio de los subalternos".

"Artículo 3o.: Los infractores de esta ley pagarán una multa de cinco a diez pesos por la primera infracción, y de veinte por las siguientes".

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"Parágrafo: De las infracciones de esta ley conocerán los Alcaddes de j - acuerdo con los respectivos procedimientos de policía"'^. , ;;&J

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También son ejemplo de esta actividad legislativa en materia i,, - laboral la ley 72 de 1931, que consagró vacaciones remuneradas

' " para los trabajadores públicos y la ley 133 de 1931, que estableció la obligación de contratar seguro de vida colectivo. ••

No obstante las leyes citadas, y otras más de la misma signifi­cación, el problema central del tema laboral: la relación de trabajo,

_^ seguía perteneciendo a la esfera del Derecho Privado. ^

.y..-

16 Esta ley fue promulgada el 22 de octubre de 1926 siendo Presidente de la República el señor Miguel Abadía Méndez y Ministro de Industrias el señor Salvador Franco, y corre publicada en el Diario Oficial No. 20.332.

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E s la Consti tución de 1936 la que m a r c a def ini t ivamente el t r áns i to hac ía una normat iv idad laboral desl igada del Derecho Ci­vil y gobernada con criterios de función social por el Derecho Pú­blico, con disposiciones inspi radas en el concepto de legislación de orden público. . ,

, . , . • , - • , ' . V ' • • -J-j •

Es t a e t a p a que comprende prác t icamente los segundos cin­cuenta años de la Consti tución de 1986 se puede descomponer en dos períodos bien diferenciados así:

. , • • -• • • .

a) Desde 1936 h a s t a 1950, y y. (^ ..

b) Desde 1950 h a s U juÜo de 1991. « ' ' '

E n t r e los años de 1936 y 1950 es notoria u n a preocupación del Congreso por votar leyes que desarrollen los principios jurídicos y políticos que en ma te r i a de protección al t rabajo fueron elevados a n o r m a s en la Consti tución. La reforma de 1936 introdujo t res nor­m a s básicas tendien tes a ga ran t i za r el derecho al trabajo y a esta­blecer como obligación del Es tado la de brindsirle u n a especial protección. Dichas normas , en su versión original son:

"Articule 1 7 Acto Legislativo N'c. lo. de 1936 (artículo 17 Constitución Política). El trabajo es una obligación sociad y gozau"á de la especiad protección del Estado"' ' . . .

".Articulo 20: Acto Legislativo No. lo. de 1936 (artículo 18 Constitución Política). Se garantiza el derecho de huelga sadvo en los servicios pú-

' blicos".

"Articulo 11: Acto Legislativo No. lo. de 1936 (aurtículo 32 Constitución Política) El estado puede intervenir por medio de leyes en la explota­ción de industrias o empresas publicáis o privadas con el fin de racio­nalizar la producción, distribución y consumo de lais riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho". :• ' ••'

Las n o r m a s t ransc r i t a s gua rdan plena correspondencia con las que en m a t e r i a de derecho de propiedad, intervención del Es tado en la economía y regulación de los derechos económicos de los aso-

17 Nótese que la norma habla de una especial protección del Estado, que es y debe ser.por supuesto diferente a la simple protección normal que se consagra para otros derechos individuales o sociales los cuales también son protegidos por el Estado. Obsérvese igualmente que la norma se refiere al trabajo humano, sin calificarlo o reducirlo al desarrollado en virtud de un contrato de trabajo o de una relación formal de producción. ,

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ciados conforman la nueva fisonomía del Estado interventor que reemplaza de una vez por todas el esquema de "Estado gendarme". Así mismo implican un mandato para el Estado a fin de que éste estructure una política dirigida hacia la protección de los trabaja­dores, los cuales se consideram como la pairte más vulnerable de la sociedad y por ende, merecedores de una protección especialísima < por parte del órgano estatal. - Í* .. .

En el año de 1945 se adopta una nueva reforma constitucional ^ que, según unos, contribuye a reforzar el carácter social de las

.1 ''• regulaciones sobre trabajo, empleo y seguridad social y que, al decir de otros, sólo tuvo por finalidad la de quitarle vapor a la locomotora

• ít de la "revolución en marcha" que dijera López Pumarejo. Sea como fuere lo cierto es que existen muestras muy concretas de la parti-

^ cipación que en dicho período tuvo el Congreso en la conformación de un cuerpo de legislación laboral autónomo e independiente del derecho civil. Son, entre muchas otras, dignas de mención las leyes, 6a. de 1945, por medio de la cual se establecieron las llamadas

' ^ prestaciones sociales para los trabajadores, consistentes en ampa-' -ri rarlos como obligación del patrono, contra los riesgos de accidentes

de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez y muerte; y, 90 de 1946, por medio de la cual se estableció el seguro social obliga­torio y se creó por primera vez en Colombia, una entidad encargada de la seguridad social de los trabajadores: El Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, separando de una vez por todas el concepto de seguridad social del de beneficencia o asistencia pública.

Mención especial merece el acto legislativo No. 1 de 1940 cuyo breve texto total se redujo a decir que "la ley creará la jurisdicción especial del trabajo y determinará su organización", con lo cual nuevamente el Constituyente quiso darle a la actividad laboral, particularmente a la solución de los conflictos del trabajo, un tra-

,; "ív tamiento especial diferente del que normalmente se da en relación con otros derechos o actividades.

En el segundo período de esta etapa, a partir de 1950, se pro­duce un cambio en la forma de regular las actividades laborales mediante la relegación que se hace del Congreso y la asunción por parte del ejecutivo de la función de expedir la ley, utilizando ins­trumentos constitucionales de emergencia, en especial el del famo­so estado de sitio, que hasta 1968 estuvo reg^ulado por el artículo 121 de la Constitución. Es así como en el año de 1950 se dictan los

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decretos de estado de sitio números 2663 y 3743, con el fin de expedir el Código Sustantivo del Trabajo, sin que dicha normativi­dad legal haya sido el reflejo de la voluntad del Órgano Legislativo del Poder Público. ' - ' i.- '

Por último, es importante destacar que en 1968 se produce una reforma al instituto del estado de sitio que hace imposible que en adelante este tipo de reformas a la legislación laboral puedan ex­pedirse por el Ejecutivo con utilización de los Decretos Extraordi­narios y se consagra en el artículo 122 de la Constitución la posibilidad de expedir normas con fuerza de ley para conjurar si­tuaciones de crisis económica pero dejando la salvaguardia de que dichas normas extraordinarias no pueden "desmejorar los derechos sociales de los trabajadores consagrados en leyes anteriores".

1.4.2.3. La facultad de dirigir la economía. La tercera gran vertiente intervencionista que hemos identificado en la Constitu­ción de 1936 está referida a la consagración que se hace en dicho texto legal de la posibilidad que tiene el Estado de dirigir la econo­mía nacional, interviniendo en la actividad de los particulares con miras a regularla y encauzarla de tal manera que corresponda a los propósitos y finalidades del Estado.

Un primer elemento a destacar en relación con la facultad in­tervencionista en materia económica, es el de que la Constitución parte de la base de la consagración, el respeto y la garantía de los derechos a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, pero siempre que ellos se ejerciten dentro de los límites del bien común. Es decir, que la actividad económica privada se ejerza dentro de un marco de libertad relativa; esto es, siempre y cuando que ella no atente o vulnere el bien común, que es por definición, el bien de la sociedad toda. •^ ~ • :i-

Y precisamente, para que el Estado pueda llegar a cumplir su papel de hacer privar el interés público o social sobre el interés individual, es que se consagra la facultad de que el Estado sea el supremo director de la economía, y se le dota, además, de amplias facultades para que participe en la explotación de industrias o em­presas públicas o privadas con el fin de racionalizar la producción distribución y consumo de las riquezas, todo ello con miras a dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho.

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Adicionahnente, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Acto Legislativo No. lo. de 1936, que corresponde al artículo 30 de la Constitución Política, y para efectos de que el Estado pueda cumplir sus cometidos de hacer prevadecer el interés público sobre el interés individual y de garantizar que el derecho de propiedad cum­pla la función social que se le atribuye, se dota al órgano estatal de la competencia para realizar expropiaciones en los casos en que ellas sean necesarias, lo cual es, indudablemente, una forma natu­ral y propia del intervencionismo. , .-1 •.

2. L O S C A M B I O S E C O N Ó M I C O S , . v - . ' t # v E N LA C O N S T I T U C I Ó N D E 1991

En 1991 se concreta el viejo proyecto político de reformar la Constitución de 1886, luego de varios intentos frustrados realiza­dos especialm.ente a lo largo de los últimos veinte años. La Asam­blea Nacional Constituyente reunida eu Bogotá desde comienzos de 1991 deroga la vieja Carta de Núñez y la reemplaza íntegramen­te por la flamante Constitución que nos rige, sin que tengamos certeza de la fecha, desde el 5 de julio de 1991.

Uno de los aspectos generales que se debe alabar en la Consti- , tución de 1991, es el que dice relación con el esfuerzo de avocar el tema económico de una manera sistemática y orgánica, hasta el punto de que la mayoría de las cuestiones de dicho carácter queda­ron comprendidas en el Título XII, relativo al Régimen Económico y de la Hacienda Pública, lo cual, sin lugar a dudas facilita la aproximación a tales aspectos.

La nueva Carta nos deja los siguientes elementos normativos en cuanto a los temas económicos que ofrecimos t ra tar al comienzo de este trabajo: ,. -

2.1. E l r é g i m e n d e p r o p i e d a d y V 'i

Toda concepción económica concerniente al funcionamiento de cualquier sociedad humana gira indefectiblemente alrededor -y tiene como fundamento- del régimen de propiedad en ella impe­rante. Es la manera de concebir por el ordenamiento jurídico y político, la existencia, el reconocimiento, la protección y las finali-

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dades de la propiedad sobre los medios productivos, lo que deter­mina y condiciona el perfil de la economía de dicha sociedad y, por ende, la misma estructura política y el rol del estado frente a los diferentes componentes sociales.

Por ello, toda consideración sobre el comportamiento económi­co estatal en el orden constitucional, debe pairtir, a nuestro juicio, del análisis del tratamiento que se da en los correspondientes tex­tos a la cuestión de la propiedad; esto es, de la identificación del régimen de propiedad imperante. A ello procederemos en los si­guientes apartados, tratando de realizar una presentación crítica y comparativa, especialmente con relación a las normas que regu­laban el mismo tópico en la derogada Constitución.

2.1.1. Consagración y características. La función ecológica de la propiedad. La propiedad solidaria. Las formas asociativas de propiedad. La expropiación por vía administrativa

Sea lo primero anotar que la consagración del sistema de pro­piedad que rige en Colombia, se hace en el artículo 58 de la nueva Carta, el cual viene a corresponder al antiguo artículo 30 de la Constitución derogada, pero en un capítulo que no es el "de los derechos fundamentales" y sin definir explícitamente la propiedad como un derecho, puesto que la concibe como "una función social". En efecto, el artículo 58 hace parte del capítulo 2 del Título II, que se denomina "De los derechos sociales, económicos y culturales", lo cual implica que no se encuentre catalogado como "derecho consti­tucional fundamental", ya que los derechos de este tipo se encuen­t r an relacionados en el Capítulo 1 del mismo Título II. Esta disquisición sobre la ubicación del sirtículo que consagra el derecho a la propiedad, que podría parecer necia por inútil, es sin embargo de gran trascendencia, especialmente en cuanto dice relación con la apli­cación de ciertas garantías y mecanismos de protección creados por la misma Carta, como la tutela, por ejemplo, que sólo tienen opéramela en relación con los "derechos constitucionales fundamentales"'®.

18 Conocida es la posición jurisprudencial del Consejo de Estado que le desconoce al derecho de propiedad la calidad de ' fundamenta l ' por la rn^ón de que no aparece contenido en el capitulo relativo a los derechos constitucionales fun­damentales de la Cíuta Política. Ello implica que no se considere, en conse­cuencia, un derecho tutelable.

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2.1.1.1. La propiedad es una función social. En el articulo 58 comentado, aparentemente no hay modificaciones importantes que destacar con relación al antiguo artículo 30, en cuanto se refiere a la consagración misma del derecho a la propiedad, puesto que en lo esencial se conserva la concepción duguitiana de que la propie­dad no es el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la riqueza^^, introducida a nuestro ordenamiento constitucional en 1936 y que, al expresarse en el texto del artículo 58 bajo la redacción de que "la propiedad es una función social que im­plica obligaciones", revive la encendida, y ya más que cincuentenaria, polémica acerca de la verdadera naturaleza de la propiedad.

De todas formas, creemos que la Constitución de 1991 dio un paso más para el afianzamiento de esta concepción de la propiedad como función social, en frente de la que la considera como un dere­cho subjetivo; y ello ocurre, no sólo por la reiteración de la misma, que atrás se dejó comentada, sino porque, además, no incluyó la propiedad dentro de los derechos fundamentales de las personas al enlistarla en el capítulo correspondiente a "los derechos sociales, económicos y culturales". . •-. . ' - ; ,.;

Conviene t raer en apoyo del anterior aserto algunas de las exposiciones que en los debates de la Asamblea Constituyente sir­vieron para definir el contenido y el alcance de la norma que ahora analizamos. Así, los Ponentes para primer debate en la Comisión í-V, que se encargó de los aspectos económicos, en el informe sobre el articulado referente a la propiedad, dijeron:

"Convenimos que ya debe superarse la discusión sobre la inflexión "es" "debe ser" "tener"... etc., que tanta polémica creó en la reforma de 1936. Pensamos que lo más importante es saber qué se entiende por función social". . ,

. . . » r *"'

"Dos son las posiciones que han tratado de explicairla: j i*"

.j'T "La primera, desde el Liberalismo individualista, la mira como limi­tada: la otra que la propone como ilimitada y es conocida con el nombre de teoría socializante". ' .

19 Véase la exposición de esta doctrina en DUGUIT, León. 'Las transfonnaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón". Segunda Edición. Francisco Beltrán. Librería Española y Extranjera.

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"La función social, ni la sociadización de la propiedad, es tan comunista como sostienen adgunos tratadistais. De pronto no hay que asustarse tanto. Es la Iglesia la que impulsa tad posición. En efecto, mediamte la encíclica Rerum Novarvim, el Papa León XIII, desauroUa la teoría, como caunino intermedio entre el Liberadismo individualista y el maur-xismo, doctrinas que son atacadas en dicho escrito. Eso es reforzado 40 años después en la Encíclica Quadragésimo Anno de Pío Xl".

"Tal vez, para concretaír, debemos corregir o aclaraír el término de "función social desde lo excluyente: La propiedad nada tiene que ver con la función social si es monopolística, si es improductiva, si aumen­ta riqueza paira unos y empobrece a otros".

"De esa definición por exclusión viene la positiva: La función social en la propiedad no se reduce a que los l lamados dueños del capital , como propietar ios que son, ofrecen trabajo, como lo expli­car ía Augusto Compte, al colocar esa obligación social como contra­posición a la seguridad del derecho de propiedad, que da el Estado, amparándolo con sus autor idades ante los demás. ¡No!. No es eso, al menos únicamente . Tampoco se reduce el carácter social de la producción, que es otra cosa. Ya se sabe que la mercancía producida va al intercambio social. No. La función social, en relación con la propiedad, encierra la solidaridad, legitima la expropiación, cuan­do el in terés social lo exige, aún sin indemnización, permi te la part icipación de todos en los frutos recogidos, no discr imina dere­chos, de acuerdo a las riquezas""'*. ^ j^, _ • - _

Y en otro apa r t e de la m i s m a ponencia, se agrega:

"Respecto a la función social que debe cumplir la propiedad, aquello sigue suscitando controversia, habiéndose llegado a la conclusión por mayoría de que la propiedad "es" una función social, existiendo con­senso en cuanto al tema genérico de la función social de la propiedad. Pero, en lo concerniente a qué se entiende por función social, ningún proyecto lo trae, incluyendo el airticulado presentado por la comisión accidental. Pairece ser, que el proyecto del grupo Quintín Lame, es el único que trata de explicar en qué consiste la función sociad de la propiedad como medio, así: "...los plames de desau-roUo económico y social de la Nación y de las entidades territoriales señadaurán siempre las zonais agrícolas y gamaderas, las urbanizaciones y construibles y

20 MARULANDA GÓMEZ, Iván y ARIAS LÓPEZ, Jaime. Informe-Ponencia para primer debate en Plenaria. Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Gaceta Constitucional No. 82. 25 de mayo de 1991. pp. 5 y 6.

f \ - 101

n

lais de reserva natural. La función social de la propiedad implica el seguimiento de estas determinaciones..."^^

No obstante debe destacarse que no fue unánime la adopción de este criterio de la propiedad como función social que, repetimos, ya estaba rigiendo en nuestro Constitucionalismo desde 1936, y fueron varios los Constituyentes que propugnaron, aunque en po­sición minoritaria, por la adopción de conceptos diferentes, algunos de ellos, inclusive, rescatando la fórmula de que "la propiedad tiene o implica una función social"^.

2.1.1.2. La propiedad comporta una función ecológica. Desde otro punto de vista, es menester destacar que en la norma analiza­da existen algunas consagraciones que permiten encontrar intere-. santes posibilidades de desarrollo legal y, sobre todo, nuevas funciones y competencias estatales relativas a la propiedad y la indiscutible adopción del principio de la democratización de la pro­piedad. Uno de esos elementos innovativos es el que le otorga a la propiedad una función ecológica y, otro, el que le atribuye al Estado

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r 21 .\tARUL.\NDA GÓMEZ, Iván. ARIAS LÓPEZ, Jaime, ibidem. Gaceta Consti­

tucional No. 82. p. 7. • -..i.

22 Pueden consultarse como posiciones conu*ariad a la de la propiedad como fun- . . • ción social, las constancias dejadas en los debates por los Constituyentes Cor- ' ., nelio Reyes ("El Derecho de Propiedad, una disposición anacrónica y contradictoria ' . Gaceta Constitucional No. 107, 24 de junio de 1991, p. 4 y ss) y V"' el informe de minoría en la ponencia para primer debate presentado por los ' Consti tuyentes J u a n Carlos Esguerra y Alvaro Cala 1 \. en donde se dijo: ' E n ''%'" . -efecto, si se gsirantiza la propiedad a título de derecho, como se hace en el inciso ' pr imero del articulo lo., esto es, como una facultad que se desprende natural- .:' , mente de la condición humana para usar, disfrutiu* y diaponer de los bienes ' ^ que t ienen la virtualidad de dar satisfacción u la pnjpias necesidades, no puede s imul táneamente asignársele en la misma norma el carácter de una función, que és ta no es otra cosa que una actividad de obligatorio cumplimiento ejercida para el logro de fines que no son propios*. 'La propiedad, como todo derecho .,^ ^ , reconocido por el ordenamiento jurídico, ha de ejercerse conforme a un elevado -

.*^ y positivo sentido de la responsabilidad social. Es por ello importante y, aún necesario establecer expresamente que ' impone' , ' impl ica 'o ' t i ene" implícitas obligaciones para con la sociedad (fórmula ésta acogida, entre otros, por el . • '' i lustre expresidente liberal y connotado constitucionalista, doctor Alfonso Ló- ' ''; pez Michelsen); pero no se ve justificable definirla en sí mismo como una fun- , / ción, pues con ello ningún problema queda resuelto y, antes bien, se mant iene vigente una ostensible incongruencia'. (Gaceta Constitucional No. 46, p. 9). ,- ,. j .

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/ • .?,-

la obligación de promover la propiedad privada no individual, me­diante formas asociativas y de propiedad solidaria. . ^, , , . ,

"••' Aspecto que resulta necesario comentar con relación al trata­miento que le da la Constitución de 1991 a la propiedad, es el que se refiere a la calificación de que a ella, en cuanto función social, le

'* es inherente una función ecológica. . .

No existe una amplia documentación en la Asamblea Consti­tuyente sobre el significado y los alcances de esta novedosa califi­cación de la propiedad; empero, se debe precisar que ella aparece por primera vez en discusión, en el proyecto que, inspirado por el Ex-presidente Pastrana, presentó el partido Social Conservador a la consideración de la Asamblea y que se mantuvo durante todo el

" •* > debate hasta llegar a ser aprobado tal como hoy aparece en el texto del artículo 58. En la exposición de motivos del referido proyecto encontramos la siguiente referencia a manera de justificación:

"...a la función social de la propiedad se le adiciona la función ecológica de la misma, pues en los tiempos modernos frente a los problemas que tenemos que superar, debemos establecer una aimbiciosa política en favor del sameamiento del medio aimbiente para el mejor aprovecha­miento de zonas con incalculables recursos naturales en la Amaizonia, la Orinoquia y la Costa del Pacífico'''"^

2.1.1.3. El principio del acceso democrático á ¡a propiedad. * '•••'' Cuando el artículo 58 de la Constitución dice que el Estado prote­

gerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad no significa, en nuestra opinión, ni así puede entenderse, que se pretenda privilegiar la propiedad socialista en detrimento de la propiedad privada. Se trata sencillamente de avanzar hacia otras formas de propiedad privada no individual, sino privada comunitaria,

,í como las que se dan a través de las cooperativas, grupos precoopera-tivos, formas asociativas, etc., que es lo que ha venido en llamarse últimamente, el proceso de democratización de la propiedad.

Los debates en la Asamblea Constituyente son en extremo ilus-P trativos acerca del contenido y de la inspiración que informa la

23 PASTRANA BORRERO, Misael. RAMÍREZ, Augusto. RODADO, Carlos. YE-PES, Hernando. OSPINA, Mariano. Exposición de motivos al proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 07. Gaceta Constitu­cional No. 23. 19 de marzo de 1991, p . 38.

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consagración del aludido principio y por ello, y porque const i tuyen cri terio d o m i n a n t e p a r a la in terpretación de los textos constitucio­na les , incorporamos a este estudio a lgunas de las m á s re levan tes exposiciones: ,. , > .

E n el informe-ponencia p a r a p r imer debate referente al t ema de la propiedad, los Const i tuyentes encargados de rendir lo, hicie­ron la s iguiente presentación:/¡ .. . i '^ 1 í

"...llegaimos a la lógica, de acuerdo con los caunbios necescirios, de dau" f ;• - acceso a todos a la propiedad: desarrollaindo su vida y libertades, sobre •' asideros ciertos, satisfaciendo necesidades. No olvidemos que se debe

4 I» mirar a una mejor convivencia y a tad grado de producción, que per-ftt, :. mita tiempo libre, paira desarrollar nuestrais potencialidades".

"f'1-

T*".' "Es así como las propiedades comunitaurias, solidaria, coof>erativa, so­cial y otras, deben tener impulso por el estado: promoveríais y garan-

' tizarlas". . • •, .

y-- "Los trabajadores reclaman participación en las ganancias. Eso no es novedoso. En la reforma de 1968 ya lo planteaba la política de ingresos y salarios (Art. 32. Actual Constitución Nacional), que se debe es de­sarrollar como experiencia".

"En este punto de democratizar la propiedad, se nos presenta otro medio que hace inteligible su función social. Si queremos ir más allá de los engaiños y ejercer un mamdato de las mayoríais, las nuevais nor­máis constitucionales deben permitir el acceso a la propiedad paira

' • todos, con mecanismos, de ser necesairios, como la expropiación. Sólo aisí dejairá de darse la concentración nacional de riquezas; sólo aisí se

' dará el paiso a una verdadera democracia participativa, pues no se •» • tiene clairidad de decisión, sin necesidades mínimas satisfechas".

,, "Así, presentamos las bases sobre las cuales se propone el respectivo '<; au-ticulado no sin aintes advertir que se dain diferentes posiciones en adgunos pocos aspectos, dentro de las comisiones encargadas de su estudio, que ad'ortunadaimente no vulneran el consenso que prima,

•j. como esperamos que aquí se exteriorice, haciendo hincapié en núes- " V tras opiniones expuestais en renglones amteriores"^'*. .4,

También , en el informe de ponencia que aparece publicado en la Gace ta Const i tucional de 15 de abri l de 1991, los Cons t i tuyentes

24 MARULANDA, Iván y ARIAS, Jaime. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 82. p. 6.

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i

Maru landa , Perry, Benitez, Garzón, Cuevas y Guerrero consigna­ron lo s iguiente , en relación con el derecho de todos a la propiedad:

"La distribución de la propiedad y de los beneficios del desauroUo es un prerrequisito para la paíz y para la consolidación de una sociedad justa, equilibrada y avauízada en sus raisgos culturades. Los mecanis­mos del mercado, si tienen una evolución sama, deben apuntar en este sentido, y la intervención del Estado en la economía con mayor razón".

"La Constitución es la referencia más importamte que tienen los ciu­dadanos y la sociedad en su conjunto para visualizar su raizón de ser y sus objetivos como Nación". , , , ._ , . . . .

"Resulta esencial entonces definir en la Carta con claridad el derecho de todos a la propiedad no sólo paira que ese derecho se enseñe como una meta colectiva, sino también pau-a que sea un caunino y ion instru­mento de acción que acelere la distribución de dicha propiedad y faci­lite el acceso a ella"^^.

Las t ranscr ipc iones an te r io res d e m u e s t r a n p a l m a r i a m e n t e que hubo en la Asamblea Cons t i tuyente de 1991 un decidido afán por consagraír en relación con la propiedad, la tendencia democra-t izadora que da desarrollo a la concepción de la propiedad como función social y nó como un mero derecho subjetivo. Es ta tendencia quedó p l a smada al de t e rmina r el Const i tuyente que es obligación del Es tado promover las formas asociativas y soüdar ias de propie­dad, que aparece en el art ículo 58, pero m á s decididamente en los art ículos 6 0 , 6 3 y 64, que desar ro l lan formas de apropiación y m a n ­datos p a r a el Es tado en el sentido de que debe propiciar la demo­cratización del acceso a la propiedad t an to mueble como inmueble y en los sectores ru ra les y urbanos .

2.1.1.4. La expropiación. Ot ra pa r t e impor tante , del art ículo 58 es la que establece las formas de expropiación, que, a simple vis ta y a no ser por la muy controvert ida consagración de la posi­bil idad de que ella pueda hacerse en ciertos casos sin la part icipa­ción del juez, es decir, por vía adminis t ra t iva , no p resen ta con respecto a la normat iv idad anter ior mayores t ransformaciones.

25 MARULANDA, Iván, PERRY, Guillermo, BENITEZ, Jaime, GARZÓN, Ange­lino, CUEVAS, Tulio y GUERRERO, Guillermo. Informe de Ponencia. Gaceta Constitucional No. 46, p. 25.

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Sin embargo , un cuidadoso análisis de los textos constituciona­les que la consagran, confrontados con las exposiciones doctrina­r ias que sirvieron de sus ten to a su aprobación, consignadas en las Actas de la Asamblea Const i tuyente , permi t i rá concluir que, efec­t i vamen te , son profundos y de gran alcance los cambios introduci­dos al concepto de expropiación que establecía la Const i tución vigente desde 1936. P a r a i lus t rar acerca del espír i tu que animó a los re formadores de 1991, apreciemos en la s iguiente t ranscripción el propósi to que los an imaba:

"La mainera más eficaz de ver y entender los casos, es teniendo viven­cias de ellos. Por eso, "la función sociad", se prueba en su práctica, la

V ' cual da como resultados, entre otros, la expropiación. No obstante , introducirse tres (3) clases de "expropiaciones" en la reforma del 36, éstas

no son tades, de ahí que las coloquemos entre comillas, en son de adver­tencia. Se han desairrollado como ventas forzosas, por un lado y, por otro, compra forzosa, hasta tal punto que puede ser un grain negocio "expro-piair" y ser "expropiado". No queremos recordar hechos repugnantes de

, , corruptela, en cuanto a la ejecución de las "expropiaciones" con indemni­zación previa y con indemnización posterior". ^ •- *• - "-s '•"' -

E .. "Aun la Uaimaida sin indemnización, pero por motivos de equidad, presen­ta una contraprestación, que se cristailiza en la vadoración del predio...".

"...Luego debe impulsaurse la expropiación como práctica de una cierta función social de la propiedad". . • • •

f

V' "En caso de indemnización, esta podría dairse de acuerdo a las necesi-' dades del propietairio y sus riquezas, pero se deben ampliar los medios

de pago, con la posibilidad de la compensación, a nivel de impuestos hacia el futuro".

"Por ello es conveniente dejar planteada la indemnización, consultan­do los intereses de la comunidad y del aifectado, pau-a que la ley la vaya

¡f» desarrollaindo, de acuerdo a lais necesidades que la nueva Constitución enfrente"^^.

La an te r io r t ranscr ipción permi te concluir que fue voluntad directa y expresa del Const i tuyente , la de modificar de u n a m a n e r a radical el s i s t ema o procedimiento utilizado p a r a definir el monto y calidad de la indemnización, que como se sabe, en la anter ior C a r t a Política (artículo 30), sólo t ra ía la calificación de que debía

26 MARULANDA, Iván y ARIAS LÓPEZ, Jaime. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 82. 25 de mayo de 1991. p. 6. . ,. ,,- . . .., ,

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ser previa. Ahora, en cambio, de acuerdo a lo que dispone el artículo 58, aunque se mantiene dicho calificativo, se le adiciona la condi­ción de que ella "se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado", lo que en buen romance significa, que otros factores, como el del interés de la comvmidad, deben entrar en juego en el proceso de cuantificación y pago de la correspondiente indemnización.

Para mostrar que se t ra ta en verdad, de un cambio en cuanto a la concepción de la indenuiización que debe pagarse al propietario que es objeto de una sentencia de expropiación, es buena la siguien­te precisión formulada por la Comisión de Ponentes del articulado sobre propiedad en la Asamblea Constituyente: . - ¡A • ',:

"Otro caunbio importamte que introduce el proyecto consiste en que habla de compensación y no de indemnización como la Constitución

j actual. Se considera que en un proceso de expropiación por raizones de utilidad común, se está haciendo vader el bien general sobre el parti­cular por lo cual hay un daño implícito en la operación pau-a quien tenga que entregar un bien'" .

La expropiación por vía administrativa. Se ha creado una po­lémica muy interesante, hasta enconada a veces, sobre la exist­encia de esta modalidad de expropiación y en ella participan quienes la defienden, contra quienes no quisieran verla formando parte del texto constitucional; también, quienes son partidairios de su existencia pero referida o limitada a los casos de propiedad de los bienes inmuebles. Lo cierto es que ya se ha planteado, por al­gunos sectores políticos y económicos del país, la necesidad de in­troducirle a la recientemente expedida Constitución de 1991, una reforma en cuanto a este aspecto de la expropiación por vía admi­nistrativa, y se sabe ya de algunos proyectos que comienzan su

trámite en las Cámaras. . -'. , -" u

Pero, por qué existe tanta susceptibilidad alrededor de este tema? La respuesta es sencilla. Viniendo, como venimos, de un estado Liberal en el cual por definición se garantiza y se protege el derecho a la propiedad privada y en donde los mecanismos de ex­propiación son aplicados de manera excepcional y luego de una compleja e intrincada tramitación, aparece poco comprensible que

27 MARULANDA Iván y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 46. abril 15 de 1991, p. 26.

107 " i- . i ' . . < •

un derecho subjetivo de la raigambre del de propiedad, pueda ser restringido de una manera tan expedita. Tanto es así que, en Co­lombia hasta el 5 de julio de 1991, para que se pudiera decretar una expropiación tenían que intervenir las tres ramas del poder público: Intervenía el Congreso de la íiepública dictando la ley que dijera que se podía realizar la expropiación porque existían motivos de interés público o social; intervenía el Ejecutivo adelantando el proceso de expropiación y pagando la indenmización previa, y, por último, tenía que intervenir el Juez dictando la sentencia de expro­piación en la cual se determina, además, el monto de la indenuii-zación y su forma de pago, que salvo casos excepcionales, debía ser en dinero efectivo. En cambio, la expropiación por vía administra­tiva contemplada en la nueva Carta sugiere una tramitación mu­cho más expedita que excluye, en principio, la participación del Juez en dicho proceso^.

En la Asamblea Constituyente se debatió el punto de la expropia­ción por vía administrativa sobre un proyecto presentado por el Gobier­no Nacional que refería este procedimiento solamente a la propiedad inmueble. Sinembargo, la aprobación final que se dio al artículo 58, la extiende, o mejor, la hace apücable a todo tipo de propiedad.

Veamos algunas de las posiciones que sobre tan señalado as­pecto se suscitaron en los debates aludidos, comenzando por el planteamiento hecho por el Constituyente Perry Rubio:

"Otro tema económico fundamentad es por supuesto, el de los derechos ct. de propiedad. En esta materia pienso que será igualmente fácil llegaur

a un consenso. Que la propiedad es una función sociad que implica . obligaciones; que se garantizan los derechos de propiedad mientrais

no entren en conflicto con el interés generad; que paira que esto último se cumpla se introduzca en la Carta la expropiación por vía adminis-

28 Una de las reacciones de mayor calado frente a la institución de la expropiación por vía administrativa ha sido la expresada por el gobiemo de la Gran Bretaña

. que se negó a firmar un tratado de cooperación mediante el fomento a las inversiones británicas en Colombia, aduciendo el riesgo que para ellas repre­senta la existencia en la Constitución de la norma que la posibilita tanto para bienes muebles como para inmuebles. El Gobiemo Colombiano tuvo que dar, para que se pudiera celebrar el Tratado, suficientes seguridades de que tal procedimiento no seria aplicable a los inversionistas ingleses, lo cual en nues­tra opinión, y sin que la Corte Constitucional haya expresado la suya, comporta una violación flagrante del artículo 58 de la Carta.

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trativa pau-a caisos excepcionedes de obráis públicas, reforma agrauria y reforma urbana, siempre y cuamdo medie compensación justa; que se consagre la protección especiad del Estado para la propiedad soUdauria o asociativa; son temas comunes a la mayoría de los proyectos presen­tados y de los planteamientos de camipaña" .

29 PERRY RUBIO, Guillermo. El Gran compromiso. Gaceta Constitucional No. 48, 12 de abril de 1991, p. 13. . . .

30 MARULANDA, Iván y otroa. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 46, p. 26.

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Otra mención al tópico de la expropiación por vía admin is t ra ­t iva la encontramos en el informe de ponencia rendido por la Co­misión de Ponen tes encabezada por el Const i tuyente M a r u l a n d a cuando explícita las razones y finalidades que una consagración de ^ es ta na tu ra l eza t endr ía en el orden social:

,it "El proyecto de articulado cambia el sistema actuad que ordena el trámite por la ramna jurisdiccionad. Es un cambio substamciad, por cuamto la expropiación sería más expedita, lo que quiere decir que la voluntad política de las mayorías se vería expresada en realidades sociales por la sola decisión de quienes reciben un mandato que im­plique este tipo de procedimientos paira convertirse en readidad".

"Si esas mayoríais representadas en el ejecutivo y en el parlaimento tienen en el prograima con el que ganaron el respaldo popular, por ejemplo,

•• plames de reforma agraria, podrán aprobau" la ley resp)ectiva y luego pro-' • • ceder con agilidad a la obtención de los predios necesarios mediante

trámites administrativos que están en sus propias manos'*^.

La expropiación por vía adminis t ra t iva , implica que la partici­pación del juez no se da como en la que pudiéramos l lamar expro­piación común, p rev iamente a su decretación, ya que esta actuación es real izada por el funcionairio adminis t ra t ivo competente, sino que puede t ener ocurrencia eventual en aquellos casos en que el pro­pietario que haya sido expropiado admin is t ra t ivamente no esté de acuerdo con la indemnización o precio que la administración haya de terminado. E n este caso, el expropiado posee una acción conten­ciosa p a r a discutir el acto adminis t ra t ivo correspondiente. Se en­t iende bien, sin embargo, que se t r a t a de una acción ex-post-facto. La expropiación, se perfecciona con la ejecutoria del acto adminis­t ra t ivo que la decreta y el bien expropiado pasa de la propiedad del pEUi^icular a la del Es tado , siendo la discusión judicial u n derecho del que se puede hacer uso o nó y en todo caso, en forma posterior,

lo que difiere del procedimiento común que implica que la expro­piación sea decretada mediante sentencia judicial^^

2.1.1.4.2. La expropiación sin indemnización. El artículo 30 de la anterior Constitución Política preveía que por razones de equi dad, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miem­bros de una y otra Cámara, y siempre y cuando, existieran motivos de utilidad pública o de interés social, podría decretarse la expro­piación sin que existiera indenmización. Esta previsión se mantie­ne en el artículo 58 con una redacción bastante similar, sólo que, se adiciona la expresión de que "las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente". Este agregado es, en nuestra opinión, de la mayor trascendencia y significación, ya que no implica cosa distinta a afirmar, que las leyes de esta naturaleza carecen de control constitucional, que es el único control judicial predicable de las leyes que expide el Congreso.

2.1.2. La expropiación por causa de guerra. La ocupación tem­poral de inmuebles. El artículo 59 de la Constitución establece la llamada expropiación por causa de guerra que, en esencia y salvo una más precisa redacción, es la misma figura contemplada en el artículo 33 de la codificación anterior.

Se determina en dicho precepto que en caso de guerra y sólo para atender a los requerimientos del conflicto, podrán decretarse por el Gobiemo Nacional expropiaciones que no necesariamente estén precedidas de la indispensable indemnización. Así mismo, se establece que en los casos de la propiedad inmueble, no podrá darse la expropiación como tal, sino que la utilización por el Estado ten­drá la forma de una ocupación temporal, dejándose, en todo caso, bajo la responsabilidad del Gobiemo, la obligación de indemnizar por las expropiaciones que realice o los perjuicios que cause.

31 Los Constituyentes de la Comisión quinta, que se encargó de los temas econó­micos explican así el procedimiento para la expropiación por vía administrati­va: "Luego de definida la compensación por loa procedimientos que establezca la ley, el bien pasa a manos del Estado para los efectos de los programas sociales que se propone adelantar. Si el antiguo propietario no está conforme oon el monto o con la forma de pago de esa compensación, entonces podrá reclamar por la vía judicial, pero mientras tanto su antigua propiedad se incorpora a los planes sociales que no sufrirán alteración por dicha inconformidad".

110

Con relación a esta disposición constitucional vale la pena des­tacar que al comienzo de los debates en la Asamblea Constituyente fue tesis aceptada, la de que debía calificarse el concepto de guerra con el adjetivo de "exterior", para limitar expresamente a esos casos la utilización de éste instrumento. No obstante, el artículo aproba­do, sólo habla de "guerra", con lo cual siguen abiertas las posibili­dades de que el Gobiemo Nacional califique la oportunidad en que deba hacer uso de este mecanismo extraordinario.

2.1.3. Promoción estatal del acceso a la propiedad Democrati­zación de la propiedad El artículo 60 de la Constitución de 1991 es en nuestro concepto bien importante, novedoso y, de pronto, de los más complicados para su cumplimiento por parte de las autori­dades públicas encargadas de su desarrollo. En efecto, se dispone en esta norma que el Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Parecería hasta aquí, una simple declaración de principio que, si se quiere, no concuerda mucho con la ideología liberal capitalista de nuestra organización socio política, por cuan­to, en principio y desde el punto de vista ideológico, no es función de este tipo de Estado promover el acceso de los individuos a la propiedad. Esa es una función propia de los particulares; es un privilegio de ellos como desarrollo precisamente de su libertad, de su personalidad y de su capacidad de iniciativa privada. No obs­tante aquí se consagra como una obligación del Estado. "El Estado -comienza diciendo la norma- promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad". - "J ,./

No debe olvidarse, empero, que al redactar el artículo 58, sobre cuyas implicaciones ya hicimos el comentario respectivo, los Cons­tituyentes de 1991, a la vez que definieron el alcance de la propie­dad, consagraron el principio de la democratización del acceso a la misma como una consecuencia de su carácter de función social. Por ello, la norma que ahora se analiza, resulta congruente con la con­sagración de dicho principio que toma la forma aquí de un mandato para el Estado todo. Ya al comentar la inclusión del concepto de democratización de la propiedad en la Constitución, tuvimos opor­tunidad de indagar en el pensamiento de los Constituyentes las motivaciones y los alcances que a él quisieron darle y a tales refer­encias nos remitimos ahora.

Pero lo que debe destacarse, lo que tiene verdadera significa­ción, es lo que se determina en el segundo inciso del artículo glosado

til

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•f

al disponer que cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titu­laridad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organi­zaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.

Sin lugar a dudas esta norma va a generar -y ya lo está hacien­do - muchos problemas en el proceso de privatización de la econo­mía de que tanto se está hablando últimamente en Colombia, habida cuenta de que la privatización supone la venta de las em­presas del Estado a los particulares; pero dicha venta, de acuerdo con la Constitución que ahora se analiza, sólo se puede hacer vali­damente, previo el procedimiento señalado en el artículo 60, que, en nuestra opinión, establece un derecho de preferencia, una espe­cie de opción preferencial en favor, en primer lugar, de los trabaja­dores de la empresa pública objeto de la enajenación y en segundo lugar, en favor de las organizaciones solidsirias y de trabajadores.

Pero ello no es todo: El estado debe, no solo permitir el ejercicio de la opción, sino, y esto es lo mas importante facilitar dicho ejer­cicio ofreciendo a los sujetos del derecho preferencial condiciones especiales para acceder a la referida propiedad accionaria.

Nos preguntamos si proceder a la venta de una empresa publi­ca (un Banco, pongamos por caso) sin haber seguido este procedi­miento no es generar una nulidad; y no cualquier nulidad, sino ima de orden constitucional, que por supuesto viciaría de pleno derecho la venta en tales condiciones realizada? Creemos que la respuesta es positiva y llamamos la atención sobre el hecho de que con pos­terioridad a la entrada en vigencia de la norma comentada se han realizado y están en vías de realizarse, según lo ha informado la prensa, ventas a particulares de empresas del estado (particular­mente entidades bancarias) sin que se sepa si se dio o nó aplicación a lo dispuesto en ella. Sería deseable que los organismos de fisca­lización, la Procuraduría y la Contraloría, la Defensoría del Pueblo,

•t, pero por sobre todo, las organizaciones solidarias y de trabajadores,

obtuvieran en las esferas gubernamentales la necesaria claridad sobre el cumplimiento de la norma constitucional.

Es que se t ra ta del más importante y trascendental mecanismo consagrado en la Constitución para poder lograr la concreción del principio del acceso democrático de los trabajadores, y en general

112

*

í-r

de los no propietarios, a la propiedad; y por tanto, y como quiera que la norma constitucional defiere al legislador la reglamentación de la materia, el proceso de su desarrollo amerita una constante vigilancia ciudadana que impida que su no reglamentación, o su regulación legislativa amañada, lo imposibiliten, lo frustren o lo

^ recorten, como ya trató de suceder con la expedición de la ley 35 de 1993 y el decreto ley 663 de 1993, que regularon el procedimiento para la venta de las acciones del Estado en las entidades financie­ras y en las instituciones aseguradoras. Estas disposiciones lega­les, pretendiendo darle cimiplimiento al mandato del artículo 60 constitucional dispusieron que del total del paquete accionauño que se pusiera en venta, se reservaría un mínimo del 15% con el fin de

. ofrecerlas en venta a los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de em­pleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras or­ganizaciones solidarias y de trabajadores. A las claras resultaba evidente la inconstitucionalidad de las referidas normas legales cuando establecían un límite del 15% a aquello que el Constituyente había dejado en el artículo 60 sin limitación alguna. ' •

La Corte Constitucional en sentencia de febrero de 1994 sentó doctrina en relación con el tema de la democratización de la pro­piedad empresarial y declaró que las normas legales antes referi-

ii das eran inexequibles en cuanto imponían limitaciones que la "-. Constitución no contemplaba.

r • • •

Dijo la Cor te Const i tucional :

' t "Al consagraír el articulo 306 del decreto 663 de 1933, un reducto de ' acciones a las cuales pueden acceder los beneficiau"ios de los procesos

de privatización de organismos del Estado segiin el Art. 60 de la C. R, > . se está desconociendo el propósito constitucional implícito en la noción

de "democratizar" la propiedad accionaria, porque se reducen de am-•-. temamo las opciones a que tiene derecho, restringiéndolais a una cifra

inmodificable, cerrada y sin ninguna racionadidad que la justifique. No se sabe por qué ni cómo se llego ad 15% y no a otro volumen accio-nairio, cuamdo el propósito constitucional, que se infiere del inciso 2o. del airtículo 60 de la Cairta, es que a los beneficiairios de la democrati­zación se les prefiera en la oferta de venta, otorgándoles con tad fin, la primera opción de adquirir el volumen accionario correspondiente; es obvio, que de amtemamo se ha debido definir en el respectivo prograuna, lais "condiciones especiales", a que alude la norma constitucional, lais cuales tiene que ver esencialmente con lais condiciones pairticulares

' . , ..V 113

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de finauíciación de lais operaciones de audquisición de las acciones, sin cuyo señadauniento la voluntad del Constituyente sería letra muerta".

"En esencia, el apoyo oficial constituye la condición que define el acceso democrático ad haber accionario; y debe tenerse en cuenta que dicho apoyo no es voluntario, porque la propia Constitución lo impone, como se deduce de los términos imperativos de la disposición, según la cual, el Elstaido "tomairá las medidas conducentes" para adcamzar este propósito; Ello im­plica, como es obvio, el otorgamiento por la Carta de una potestad especiad y maindatoria en cabeza de la administraición, para que en caula evento partiadaur, según las circunstancias esp>ecíficais que rodeen la operación y dentro de unos criterios de raizonabilidad y equidad, adelante el proceso de democratización accionaria".

"En otros términos, cuando el Estado decida enajenaír su propiedad accionauria en una empresa con participación económica oficial, está obligado, al elaborar el respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete accionario que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y a las organizaciones solida-

•.; riáis y de trabajadores, bajo unas condiciones especiades, previaimente diseñadas que muevan la voluntad de los destinatairios de la oferta y faciliten la negociación, sin que ello implique que posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados, queden excluidos de la po­sibilidad de acceder a la adquisición de lais acciones, pero obviaimente, bajo condiciones diferentes especiadmente establecidas pau-a ellos. De esta mamera, se interpreta fielmente el mamdato constitucional del inciso 2o. del Art. 60, porque se permite a los sujetos destinatarios de dicha disposición, tener una aimplia opción paira que, según sus posi-

, bilidades económicas puedam adquirir todo o parte de las acciones

objeto de la enajenación". - . - , ^ ' ' • ' ' ' ,

1 "Precisa la Sada, que la reserva del mínimo del 15% de las acciones o bonos < obligatoriaunente convertibles en acciones, a que alude el inciso 3o. del " Art. 306 acusado, no se opone a la posibihdad de que se reserve en el • respectivo prograima de enajenaición de acciones un porcentaje superior.

No obstante, la norma es inconstitucionad, por violación del inciso 2o. del ArL 60 de la Carta, ya que el restamte porcentaje del paquete auxionauño escaparía a la opción de compra preferencia que tienen los traibaj adores y las organizaciones soüdarias y de trabajadores"^.

2.1.3.1. Promoción del acceso a la p rop iedad ag ra r i a . El ar­t ículo 64 p rác t i camen te dice lo mismo que el ar t ículo 60 que aca-

32 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. D-358 de 3 de febrero de 1994. Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. pp. 28 y 29.

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»

hamos de comentar, pero específicamente en relación con el sector agrario; con la propiedad agraria. Dispone la norma de manera categórica que es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa y a los servicios de educación, salud, vivien­da, segm-idad social, recreación, crédito, comunicaciones, comer­cialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso de la calidad de vida de los campesinos.

Estimamos que, de esta manera, lo que ha hecho la Constitu­ción es consagrar de manera directa y perentoria la reforma social agraria, lo cual implica, desde luego, un nivel de compromiso polí­tico y jurídico mucho más elevado que el que se le vem'a dando desde 1936 a este tema que, como se sabe, era el simplemente legal.

Sin embargo, a diferencia de lo que acontece con el artículo 60, que trae unos mecanismos precisos para el logro de la democrati­zación del acceso a la propiedad accionaria, el artículo 64 se queda en la sola formulación del mandato, lo que en nuestro sentir, podría dejarla como letra muerta, si no se realiza una acción decidida por parte del legislador, tendiente a darle plena operancia.

2.1.4. Bienes de uso público. Tierras comunales de grupos ét­nicos. Propiedad estatal. El artículo 63 dispone que los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio au*queológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables. En cuanto la disposición se re­fiere a las tierras comunales de grupos étnicos entraña una verda­dera novedad y una impor tan te conquis ta pa r a las e tn ias colombianas puesto que tales tierras no pueden ser objeto de apro­piación privada y para todos los efectos se consideram fuera del comercio. En nuestra opinión, la inclusión de un artículo como este en la Constitución, justificaba plenamente la participación de los delegados indígenas en la Asamblea Constituyente y representa una manera clara y positiva de amp£U"ar a dichas comunidades firente al despojo de que han sido víctimas a lo largo de los últimos 500 años. Ojalá que el remedio no haya llegado tarde.

Desafortunadamente todo parece indicar que la inclusión del tema de la propiedad comunal fue producto de las discusiones de última hora y tal vez por ello, la redacción no es del todo feliz y

115 •

*

exigirá el acopio de mucha inteligencia y decisión política en el legfislador para que se le pueda dar el desarrollo adecuado que impida la gestación de una nueva frustración.

El articulo comentado esta íntimamente relacionado con la dis­posición contenida en el artículo 332 de la Carta cuyo tenor es el siguiente: "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y

í perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes". Teimbién se "" relaciona con el artículo 102 que dispone que: "El territorio, con los , bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación".

Existen, pues, en las tres normas mencionadas (artículos 63, 102 y 332), elementos que permiten definir la llamada propiedad

• estatal. No obstante, que en algunos casos se habla de que el titular \ de la propiedad es el Estado y en otros, de que lo es la Nación, como • en la Constitución derogada se hablaba de que lo era la República

de Colombia, podemos decir que la característica fundamental de la apropiación de estos bienes es la de que su titular es el personero de la Nación, llámese Estado, Nación, República, etc., y que a los particulares les está vedado el acceso en calidad de propietarios a los mismos bienes.

>•,, Debe aclararse igualmente, que dentro de las concepciones in­tervencionistas del Estado, éste aparece en la actividad económica

• como agente con capacidad directa de ejercer el derecho de propie-vi? ^ dad, no únicamente, como era tradicional, sobre los bienes de uso

público y el territorio, sino también sobre los diversos tipos de bienes susceptibles de ser apropiados. Por ello es que hableimos del

' ' ' Estado como propietario de acciones, fábricas, empresas prestado-. ras de servicios, etc..Esta condición de Estado propietario fué des­

tacada y se reforzó en los debates y documentos que dieron lugar a la reforma Constitucional de 1991, tal como puede observarse en la siguiente transcripción; , , , ,,

r , . '. "El Estado taunbién es propietario de bienes y de medios de produc-' "' ción. Es otro propietario sui géneris. Actúa en el mercado como titular

« S:'¡'--1 de riqueza pública, y en tal virtud, ejerce funciones evidentes de pro-pietairio. En esa cadidad, concurre al ejercicio permamente de la econo-

:•*•( \ ' mía de muy diversais mamerais y en múltiples escenaurios".

, "Ese el motivo para que sea necesario cairacterizarlo en la Constitu-V ción como agente económico, de tal suerte que sea factible fijarle sus

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116

espacios y los procedimientos de sus actuaciones ante los demás acto­res, dentro de un cuadro de acontecimientos previsibles que ofrezca ' -gau'amtías ciarais a todos en lais relaciones comerciales. La reforma

': hace esa caracterización"^.

2.1.5. Propiedad intelectual Donaciones intervivos. Los artí- ^ culos 61 y 62 se refieren, en su orden, a la propiedad intelectual y a la capacidad del Estado para vigilar el destino de las donaciones intervivos o testamentarias que tengan algtma finalidad de interés social, manteniendo en relación con estos temas previsiones simi­lares a las existentes en la antigua Constitución.

La primera de las disposiciones citadas está dedicada a reco­nocer, garantizar y proteger la llamada propiedad intelectual, que es toda aquella que se refiere a los productos del ingenio humano y que, por supuesto, comprende tanto la propiedad literaria, pictó­rica, musical, científica, tecnológica, industrial, etc. Corresponde a la ley determinar los requisitos, formalidades, tipos de protección y tiempo de duración para el ejercicio de este derecho. Es así como la norma comentada está en concordancia con lo que establecen el artículo 150, numeral 24 y el artículo 189, numeral 27, de la Con-titución, que disponen en su orden, que corresponde al Congreso "regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual" y que, es función del Presidente de la República, "conceder patente de privilegio tempo­ral a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley". - ' ' ^* ;

- - • . . ' * • ' • •

2.2. El i n t e r v e n c i o n i s m o d e E s t a d o , . , ,

en la C o n s t i t u c i ó n de 1991 • "f

La facultad de intervención del estado en la economía apareció en nuestra normatividad constitucional con la reforma de 1936 y allí quedó plasmada en el artículo 32 al explicitarse en dicha norma que aunque se garantizaban la libertad de empresa y la iniciativa privada, la dirección general de la economía quedaba en manos del estado y que éste podía intervenir por mandato de la ley en la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios públi-

33 MARULANDA, Iván y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 46,15 de abril de 1991, p. 26. ,. •..

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eos y privados. Los mismos principios, en esencia, quedaron reco­gidos ahora en los artículos 333, 334 y 335 de la Carta de 1991. Se relieva que anteriormente se establecía en el mismo artículo 32 la consagración del derecho a la libertad de empresa y la facultad intervencionista del Estado, al paso que ahora, en la nueva Cons­titución, los dos temas aparecen con tratamiento más amplio, cada uno desarrollado en un artículo diferente: el 333, que se refiere al derecho a la libertad de empresa y el 334, que regula lo atinente a la intervención del Estado en la economía. ~ . '

2.2.1. La libertad de la actividad económica y de la iniciativa privada. Con respecto al primero de los temas se hace una consa­gración similar a la que existía en el artículo 32; sólo que se utiliza una terminología diferente y más actual, adecuada al lenguaje eco­nómico de nuestro tiempo. Se abandonan de una vez por todas aquellas expresiones tradicionales del liberalismo clásico y ya no se habla de "libertad de empresa" sino de "libertad de la actividad económica", que por supuesto, es un vocablo mucho más amplio y de mayor cobertura y significación**.

Se determina en el artículo 333 comentado, que tanto la acti­vidad económica como la iniciativa privada son libres, pero se man-

, tiene la relatividad de esa libertad, en tanto en cuanto, que ella debe ser ejercida dentro de los límites del bien común, lo cual ne­cesariamente supone que el Estado pueda controlar o limitar el ejercicio de esas libertades cuando con él se llegue a vulnerar el principio de la prevalencia del bien general.

El artículo 333 de la Constitución Política hace la consagración de la libertad económica como fundamento del sistema económico

34 Los Constituyentes de 1991 explican así el empleo del concepto de libertad económica: "Al referirse a la actividad económica de manera general, se reco­noce el pluralismo en las formas de satisfacción de las necesidades humanas, sin privilegiar unas frente a otras por razón de su estructura específica o de su forma de propiedad. Así, el término cobija por igual a la empresa y a las formas

' '• no orgfanizadas de producción, a la iniciativa privada y a la solidaria y estatal. •i\ No obstante, y a pesar de estar contenida en el término actividad económica,

la Comisión quiso mantener de manera expresa el concepto de iniciativa privada. (Ponencia para Primer Debate en Plenaria del Articulado sobre "Libertad de

^'' Empresa, Competencia Económica, Monopolios e Intervención del Elstado*. Iván ,.,,. Marulanda. Guillermo Perry, Jaime Benitez, Tulio Cuevas, Angelino Garzón y

- , Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional No. 80. mayo 23 de 1991. p. 19).

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que ella establece, al decir que "la actividad económica y la inicia­t iva pr ivada son l ibres dent ro de los l ímites del bien común*. -

El principio de Hbertad se complementa además con la expresión normativa de la Ubre competencia económica como un derecho colec­tivo de todos los asociados. A este respecto, expresaron los Constitu­yentes de 1991 como fundamento de la disposición aprobada:

"La operación sana de un sistema de mercado y de una economía capitalista reposa sobre tres elementos esenciades, a saüber: la propie­dad privada, la libre empresa y la libertad de competencia. Para que el sistema opere en favor de la sociedad, y no en su contra, se precisa que ninguno de estos elementos se desnaturadice. Si tal desnatursdi-zación ocurre, el sistema funciona mad y el bienestar social, fín último de todo sistema económico y político, se ve seriaimente comprometido. Así, cuamdo la competencia económica no es libre o es deslead o injusta se produce un daño que aifecta no sólo a determinados productores de bienes y seirvicios o a los consumidores respectivos, sino taunbién al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de estas fadlais, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de lais fuerzas de la oferta y ¡a demamda, se toma eficiente y provee gramdes beneficios a la comunidad

Las expresiones de la norma que anal izamos implican una ver­dadera novedad en cuanto consagran, a nivel consti tucional, el derecho a la libre competencia al disponer que ella "es un derecho de todos que supone responsabil idades". Es decir que, todas las personas pueden desarrol lar cualesquiera tipos de act ividades eco­nómicas en forma libre y con el derecho de concurrir con los demás , compitiendo en igualdad de condiciones dent ro de un mercado que es, igualmente , de todos. De ello se sigue que nues t ro rég imen económico dominan te cont inúa siendo, t ambién por este aspecto, el de un país de economía de mercado. , » •

Debe, así mismo, comentarse que se establece en la disposición glosada que la empresa es base del desarrol lo económico y que como ta l t iene una función social que implica obligaciones. Así entonces , la empresa pr ivada , al igual que la propiedad pr ivada, es tá l igada in t imamente al desarrol lo de la sociedad. Desde luego que la n o r m a c la ramente deja ver que esas obligaciones son las que se t i enen

35 MAKULANDA Iván y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 80. 23 de mayo de 1991. p. 19.

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36 Resulta a todas luces conveniente -dijeron los Constituyentes- reconocer lo vasta significación.

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V

para con la sociedad dentro de la cual actúa y se desenvuelve la actividad empresarial^

En este mismo artículo se hace una consagración que no estaba iJ en la Constitución anterior y que se refiere a la prohibición de los monopolios privados al disponerse que "el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o que se restrinja la libertad eco­nómica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o em­presas hagan de su posición dominante en el mercado nacional".

Se t ra ta de una previsión que busca garantizar de manera plena y completa el ejercicio de la actividad económica en condicio­nes de libertad, sin que pueda ser restringida o anulada mediante los diferentes mecanismos, como el monopolio o la competencia desleal, a que acuden irregularmente los agentes económicos.

Finalmente, en el artículo 333 que se analiza, el Constituyente introdujo dos valiosas previsiones que permitirán sin duda, una mejor relación entre el estado y los particulares y entre los parti­culares y la sociedad. En efecto, de una parte, al decir que "la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así .o exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación", reafirmó la relatividad de esta libertad económica supeditándola no solamente al interés social, como antes lo estaba, sino también al medio ambiente y al patrimonio cultural.

De otro lado, al establecer que para el ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada "nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley", reservó con exclu­sividad al legislador la facultad de limitar estas libertades, privan­do a los funcionarios de los diferentes niveles de establecer a su arbitrio regulaciones y requisitos que, en muchos casos llegaron a ser tan abundantes que se constituyeron en verdaderas talanque­ras para el desarrollo de las actividades productivas. Esta norma pretende, pues, erradicar la ya famosa, en nuestro medio, "legisla­ción de ventanilla" que tanto mal le ha hecho ad desarrollo econó­mico y a la misma administración pública. Se consagra^ pues, de manera expresa el principio fundamental de que cualquier restric­ción a la libertad económica y a la iniciativa privada, por ser una

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restricción al ejercicio de un derecho constitucional, no puede ser decretada sino por la ley y que ninguna autoridad distinta del le­gislador puede exigir permisos previos ni requisitos para su ejerci­cio. A este respecto, los siguientes fueron los argumentos que sirvieron de inspiración a la previsión adoptada:

"Al establecer que el ejercicio de esa libertad no requiere permiso previo ni requisitos, sadvo en caisos taxativamente enunciados en la ley por raizones de interés sociad, sadud y seguridad públicas, medio ambiente y patrimonio culturad de la Nación (excepciones consagradais en el último inciso del autículo), la consolida y la hace expedita al abolir las vallas y obstáculos de cairácter puramnente burocrático que hoy dificultam su plena realización, sin que medien justificaciones apro-piadais vinculadas con la defensa del interés generad" .

El texto normativo que limita a la competencia del Legislador el disponer las limitaciones a la libertad económica, sólo en los casos y por las razones de interés social que allí se determinan, tiene íntima relación con lo previsto en el artículo 84 de la Consti­tución en cuanto esta norma contiene idénticas previsiones pero en relación con el ejercicio de todos los derechos y actividades en ge­neral, al paso que lo que establece el artículo 333 está especialmen­te dirigido a la l ibertad económica, lo que no significa una repetición normativa, sino que muestra a las claras la preocupación de los Constituyentes por rodear de garantías el ejercicio de las l ibertades económicas. Reza así el artículo 84 constitucional: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer per­misos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio".

2.2.2. Dirección estatal e intervención del estado en la econo­mía. El artículo 334 desarrolla directa y exclusivamente la materia relacionada con la posibilidad de que el Estado intervenga en la economía. En términos generales, a este respecto, es el mismo aur­tículo 32 de la antigua Constitución; empero, creemos que mejor redactado y con mayor coherencia ideológica, puesto que una de las críticas que padecía el artículo 32 en su redacción de 1968 -que era la última vigente- contenía una verdadera mescolanza concep­tual que hacía sus disposiciones poco inteligibles. Se hablaba en él, para no citar sino un ejemplo, de "clases proletarias" que es un

37 MARULANDA, Iván y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 80. p. 19.

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K.

concepto marxista, sin tener en cuenta que el nuestro es un régi­men liberal, capitalista, lo cual no resultaba para nada congruente.

Según la redacción actual el Estado intervendrá por mandato de la ley en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportuni­dades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un am-

.4'* biente sano. De tal modo que existe un niamdato de intervención con unas finalidades específicas y con unos procedimientos que se

"<>' deducen de la norma constitucional que estamos comentando.

Las modificaciones más destacables que pueden advertirse en el texto que se glosa dicen relación con los siguientes aspectos:

"•• a) En cuanto al ámbito de la intervención, se amplió el espectro de las actividades objeto de la misma y aunque, tanto la norma vigente en la Constitución anterior como la que se redactó en

,«, ' '•'•'•" 1991 utilizan la fórmula globalizadora de todo el proceso eco-/•• nómico, de que el Estado intervendrá en la "producción, distri-

'' ••* bución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos", en ésta última se estimó conveniente agregarle, par­ticularizándolo, el objeto de la "explotación de los recursos na­turales" y el del "uso del suelo", con el ánimo de enfatizar el

•! ' " mandato de intervención con relación a éstos componentes de la actividad económica general de la Nación.

• {; b) En cuanto a los objetivos o finalidades de la intervención igual-• mente se presenta ima variación que es, más que todo, de or­

ganización en la presentación, al plantearse dos tipos de objetivos, unos generales, que se confunden con la finalidad última del Estado, y otros específicos, que por su carácter ins­trumental se convierten en medios pau-a conseguir los anterio-

., res. Entre los primeros están obviamente los de "mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equita­tiva de las oportimidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un medio ambiente sano". A los segundos co­rresponden los de "dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que los habitantes tengan acceso efectivo a los bienes

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%-.

í-lí:

V

y servicios básicos" y el de "promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones'*.

\ ^ La finalidad de la intervención es, igualmente, de naturaleza múl­tiple y sus objetivos pueden catalogarse, desde otro punto de vista, como de carácter económico, unos; y de tipo político y social, otros.

El estudio sistemático de las normas constitucionales que re­gulan el tema del intervencionismo, pennite identificar cuatro cla­ses o formas de intervención del Estado en la Economía: por una parte, un intervencionismo de tipo general, que es precisamente el que apaurece reflejado en el artículo 334 que antes se comentó; por otra, la intervención de carácter específico o especial, que se cumple en relación con la actividad financiera, regulada por el aurtículo 335, la que a su tumo, puede ser ejercida por el Gobiemo o, en su caso, por la Jun ta Directiva del Banco de la República; y, finalmente, la intervención en el espacio radioeléctrico prevista en el artículo 76 de la Constitución.

2.2.2.1. Intervención común o de tipo general. El artículo 334, se dedica, básicamente, a lo que es propiamente la definición de la facultad intervencionista del Estado, partiendo del principio de que la dirección general de la economía le compete a éste de manera exclusiva. í- • .i • •

La intervención económica que allí se regula, tiene por objeto, como ya se dijo, todo el proceso económico, cada una de sus fases o etapas y desde luego, los diferentes sectores de la economía, excep­ción hecha de los que se gobiernan por las formas especiales.

La explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, la prestación de los servicios públicos y privados, son todas áreas en

'- las que puede intervenir el Estado por mandato de la ley.

Para que se pueda materializar el mandato intervencionista, es preciso que el Ejecutivo, autoridad encargada de realizarlo, re-

38 Con respecto a éste último objetivo, el Constituyente Carlos Lleras de la Fuente en su libro 'Interpretación y génesis de la Constitución de Colombia* expresa la siguiente critica: "Señalamos las dificultades de interpretación del último inciso por su confusa redacción, y porque no tiene relación alguna con el resto del artí­culo; nos abstenemos, pc«- lo tanto, de hacer conjeturas al respecto* (p. 556).

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i -

ciba del Legislativo la correspondiente habilitación que debe estar contenida en una ley, al tenor de lo que disponen, tanto el artículo 334 cuando dice que el Estado intervendrá "por mandato de la ley", como por el artículo 150, numeral 21, que establece que es función del Congreso la de "expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica". „ .

2.2.2.2. Intervención especial en el sector financiero. Desde la Constitución de 1968 se había consagrado en el artículo 32 la in­tervención general o común, pero se había previsto en el artículo 120, ordinal 14, la intervención en el Banco Emisor y en las enti­dades que manejaran el ahorro privado, como una facultad consti­tucional propia, directa y exclusiva del Presidente de la República, con lo cual se sustraía de los mecanismos ordinarios reglados px)r el artículo 32 la intervención económica en dicho sector de la eco­nomía. Incluso, doctrinaria y jurisprudencialmente se definió que el Congreso no tenía absolutamente nada que hacer en materia de intervención del Estado en tales actividades.

Este mecanismo se cambió profundamente con la nueva Carta y aunque se mantiene la distinción entre la forma de intervención general o común (Art. 334) y la especial para el sector financiero, que se regula en el artículo 335 y en los artículos 150, numeral 19, literal d) y 189, numeral 25, esta última ya no se realiza como una función constitucional directa y exclusiva del Presidente, que se ejercía sin la participación del Congreso, sino que debe cumplirse por el Presidente, es cierto, pero previa la expedición de una ley. La ley que debe expedir el Congreso para habilitar al Presidente y permitirle intervenir en el sector financiero, no es una ley común y corriente, ni de las ordinarias de intervención de que habla el artículo 150, numeral 21, sino que se trata de una ley marco: la ley marco para la intervención en el sector financiero, a la cual se refiere el artículo 335 cuando dispone que "las actividades finan­ciera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de interven­ción del Gobiemo en estas materias y promoverá la democratiza­ción del crédito". A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal d), al

124

es tablecer el concepto y alcance de las leyes marco , de t e rmina que por medio de u n a de ellas el Congreso d ic ta rá las no rmas genera les y s e ñ a l a r á los objetivos y criterios a los cuales debe suje tarse el Gob iemo p a r a "regulau* las act ividades financiera, bursá t i l , asegu­r a d o r a y cualquiera o t ra re lac ionada con el manejo, aprovecha­m i e n t o e inversión de los recursos captados del público".

E s t e cambio, en inst i tución t a n impor t an t e de nues t ro derecho económico, fué justificado así por los Cons t i tuyen tes de 1991:

"La Constitución vigente regula la intervención del presidente de la República en estáis materias como función constitucional propia, vale decir, que por mamdato de la Carta el presidente puede intervenir sin que medie ninguna ley. Esto contradice el principio de una mayor injerencia del órgano legislativo nacional, el cual cuenta con un gram consenso en la Asaimblea Nacional Constituyente. Por otra parte, esa intervención no reglada ofrece una gran incertidumbre, pues nadie puede saber cuándo y por qué el Ejecutivo puede intervenir y hasta donde puede hacerlo".

"En consecuencia se propone creair unas regláis claras de intervención donde todas las personas naturales o jurídicas del sector financiero conozcam claramente, a través de la ley, lais normas por las cuales se hace la intervención""®.

El Congreso de la República, en cumpl imiento y desarrollo de las disposiciones consti tucionales sobre intervención del Es tado en el sector financiero, expidió en el año de 1993 (enero 5), la ley 35, m e d i a n t e la cual "se dictan n o r m a s generales y se seña lan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobiemo Nacional p a r a regu la r las act ividades f inanciera, bursá t i l y asegu­r a d o r a y cualquier ot ra re lac ionada con el manejo, aprovechamien­to e inversión de recursos captados del público...", con lo cual el Gobiemo, y específicamente el P res iden te de la República, quedó habi l i tado p a r a que, por medio de decretos que desarrol len y eje­cu ten la ley mairco, real ice la intervención económica re la t iva a e s t a s act ividades. - y -«> -

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39 MOLINA GIRALDO, Rafael Ignacio, LLOREDA CAICEDO, Roílrigo, YEPES PARRA, Miguel Antonio, OSSA ESCOBAR, Carlos, LEMOS SIMMONDS, Carlos y HOYOS NARANJO, Osear. Informe-Ponencia pai^ primer debate Plenaria. Regulación Financiera, Crédito, Deuda Extema, Comercio Exterior, Régimen de Aduanas. Gaceta Constitucional No. 74, 15 de mayo de 1991, p. 7.

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Advierte, eso sí, la ley marco, en el parágrafo 2o. del artículo 3o., que las funciones de intervención previstas para ser ejecutadas por el Gobiemo Nacional, deben cumplirse sin perjuicio de las que la propia Constitución defirió a la Jun ta Directiva del Banco de la República, con lo que se enfatiza el concepto de la autonomía y de la capacidad reguladora que dicha junta adquirió dentro de la es-

' t ructura del Estado Colombiano como autoridad monetaria, cam-- biaria y crediticia.

2.2.2.3. Intervención especial en las actividades monetarias, ;?f ' 1? f- cambiarías y crediticias. Como la Constitución de 1991 adoptó con

relación a la Banca Central, representada por el Banco de la Repú­blica, unos criterios de autonomía y de independencia con relación al Ejecutivo y como, por otra pairte, dotó a la Junta Directiva de este organismo de naturaleza especial, de funciones de dirección y regulación como suprema autoridad monetaria, cambiaría y credi-

. • - ticia, nos encontramos en presencia de una novísima configuraciór. '*• . , , >. t = de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de unas trascendentales

transformaciones en ei tratamiento de la facultad reglamentaria y % i m.¡~'- ejecutiva, que tradicionalmente se habían considerado del dominio

exclusivo del Presidente de la República.

De conformidad con la nueva disposición constitucional, se tie­ne que a quien compete expedir las regulaciones y propiciar su

•í' »• . ejecución, con arreglo a las leyes marco que expida el Congreso, en ' las aludidas materias, no es al Presidente de la República, sino a la J u n t a Directiva del Banco Central.

Tal conclusión, que podría parecer extraña a nuestra tradicio­nal organización jurídico política, tiene, sin embargo, asidero en la ' -\ propia Constitución. Particularmente, cuando a más de las previ­siones que contienen los artículos 371, 372 y 373, determina la Carta, en el artículo 150, numeral 19, que las leyes marco relativas al régimen de cambio intemacional deben desarrollarse por el Pre­sidente "en concordancia con las funciones que la Constitución con- • sagra paura la Jun ta Directiva del Banco de la República". '•/

De otro lado, si analizamos las funciones del Presidente de la República contenidas en el artículo 189, numeral 25, atinentes a la reglamentación de las leyes marco, se observa que en dicho texto no se le atribuye ninguna facultad de reglamentación con respecto al t ema de los cambios intemacionales, mientras que el artículo

126

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150, n u m e r a l 22, de te rmina que el Congreso debe expedir las leyes re lacionadas con el Bamco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su J u n t a Directiva, las que indudablemen­te , deberán e s t a r en consonancia con aquel las , que de m a n e r a ge­nera l y directa , la propia Const i tución le a t r ibuyó en el art ículo 371 , al disponer que es función básica del Banco de la República "regular la moneda , los cambios in temac iona les y el crédito...".

A este respecto es conveniente citar el autorizado testimonio de uno de los Consti tuyentes, el doctor Carlos Lleras de la Fuente , quien al explicar el alcance de las disposiciones del artículo 371, dice: v

"La regulación de la moneda, los cambios intemacionales y el crédito, suponen la facultad del Bamco, a través de su junta directiva, para adop-

. . ' taír normas que influyain sobre la cantidad, costo y dispordbihdad de medios de pago, bien que se opte por instrumentos directos de control monetario, acordes con el funcionamiento libre de las fuerzas del merca-

r . do, o por instrumentos de control directo, -encajes, control administrativo de tasas de interés, inversiones fon:osas. crédito dirigido- etc.

"En materia cambiaria, y a diferencia de la Constitución que rigió • hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los

cambios intemacionales en cabeza del presidente de la República, con sujeción a lais reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Bamco de la República la función básica de regular los cambios intemacionales; simultaneaimente confía al Go­bierno el señalauniento del régimen de cambios intemacionades, con

* sujeción a lais normas generales mediante las cuales el legislador es-• tablezca los objetivos y criterios por seguir en este caimpo (artículo 150, '• 19. b) Estos dos mamdatos constitucionades sólo podrán conciliaurse, en / el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse

en el mairco de las disposiciones de cairácter general de la junta direc-- tiva del bamco centrad dictadais paira controlaír la camtidad, costo y

• '•- disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abaircam materias como el manejo de la taisa de caunbio, el funcionaimiento del mercado caimbiau-io, los plaizos, intereses, finadidad y demás condicio­nes del endeudaimiento extemo y el régimen generad de operaciones de camibio internacional y de obligaciones en moneda extranjera**".

A es ta m i s m a conclusión h a n llegado ya, igua lmente , connota­dos t r a t ad i s t a s estudiosos de las t ransformaciones acaecidas sobre

40 IU:RAS DE LA FUENTE, Carlos y otros. Interpretación y Génesis de la Cons­titución de Colombia. Editorial Carrera 7a. 1992. p. 612.

S ^ 127

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el poder regu lador del Es tado , con motivo de la expedición de la Const i tución de 1991. Uno de ellos, el profesor Palacios Mejía h a escri to lo s iguiente : , ^

'1 "Por eso una de lais cosáis que llaman la atención en la Constitución de 1991 es que priva ad Presidente de su facultad reglaimentaria en ciertos asuntos porque ella misma atribuye facultades reguladorais, reglatmentariais, a muchais autoridades de nivel Nacionad, distintas del Presidente de la República. En los caisos más importamtes, las facul­tades reglamientairias que se atribuyen a otras autoridades recaen en

f materiais económicas. El resultado es una reducción de la importacia de la facultad reglamentaria presidencial dentro del conjunto de la vida institucionad del país"^^ .-

P a r a el a u t o r c i tado, gozan de es ta facul tad de regulac ión d i r e c t a m e n t e a t r i b u i d a por la Cons t i tuc ión , a d e m á s de la J u n t a Di rec t iva del Banco de la Repúbl ica , o rgan i smos como el Consejo S u p e r i o r de la J u d i c a t u r a , el Con t ra lo r Ge ne ra l de la Repúbl ica , el Concejo Nac iona l Elec tora l , los órganos super io res de la ad­min i s t r ac ión de just icia, a saber. Corte Const i tucional , Corte Su­p r e m a de J u s t i c i a y Consejo de Es tado , así como, en m a t e r i a t r i b u t a r i a , d e t e r m i n a d a s au tor idades admin i s t r a t ivas autoriza­das por leyes, o rdenanzas y acuerdos p a r a fijar la tarifa de las t a s a s y contribuciones^^. - •

El profesor Palacios Mojía, al es tudiar , en concreto, las facul­t ades de la J u n t a Directiva del Banco de la República como auto­r idad r egu ladora en ma te r i a cambiar ia , expone que:

"Dichais materias hacen parte de aquellais respecto de lais cuades el Gobiemo tiene una responsabilidad constitucionad expresa, de acuer­do con la enumeración del numerad 19 del au-tículo 150, literal b. Pero, al mismo tiempo, los artículos 371 y 372 atribuyen a la Junta del Bamco de la República la facultad de regularlas. Por lo tamto, en prin­cipio, parecería que el Gobiemo, y el Presidente, tienen una función reglaimentaria compeirtida con la Junta".

"Pero suponer que la facultad reglamentau*ia en materiais caimbiairias puede resultar compartida entre la Junta del Banco de la República

41 PALACIOS MEJIA, Hugo. "Notas acerca de la facultad de regular la economía de 1991". En DERECHO PUBLICO, Revista de 'a Facultad de Derecho de la

>-/ ••í: Universidad de los Andes No. 1. Bogotá, p. 51 . ^ > y.

42 PALACIOS MEJLA, Hugo. Cfr. Ob. cit. pp. 48 y ss. •;< -

128

-./

y el Gobiemo seria una aberración constitucional: el airtículo 113 dice que los diferentes órgemos del Estado tienen funciones sepeuradas, y si no lo dijera habría que entenderlo atsí, pues ello es indispensable para que la administración pública opere correctaimente".

"Para reconciliar, entonces, la facultad de regulación en materia cam-biau*ia que tiene la Junta del Banco de la República, en virtud de los artículo 371 y 372, con la facultad que el Congreso puede dau: ad Go­biemo en materia de cambios intemacionades, es preciso concordar los aurtículos citados con el artículo 189, numerad 25 (facultades del Pre­sidente), y con el aurtículo 150 numeral 19, literal b) (facultades del Congreso)".

"Obséi-vese que el artículo 189, numeral 25, no incluye entre las facul-' tades del Presidente ninguna facultad de regulación o de señalam lento

en materia de cambios intemacionales. Por el contrau"io, esa norma sí da ad Presidente facultades en todos los demás aisuntos a los que se refiere el numeral 19 del artículo 150. Parece que no corresponde, entonces, al Presidente, ninguna función directa en asuntos caunbia-rios. La exclusión tiene que producir consecuencias". „. , -'

"En el numeral 19, literal b, del artículo 150 de la Constitución Poli-tica, la Constitución distingue, además, entre regulaír el comercio ex­terior y señalar el régimen de cambio intemacional. Tal distinción, también, debe producir consecuencias''.

' , E n s imi la r sent ido, la Cor te Cons t i tuc iona l , al fal lar d e m a n ­da con t ra la Ley 9a. de 1991 , se p ronunc ió dejando c l a r a m e n t e definida la n a t u r a l e z a y el a lcance de las funciones de la J u n t a Direc t iva del Banco de la Repúbl ica en frente de las leyes marco r e l ac ionadas con los cambios i n t e m a c i o n a l e s . Sostuvo a es te r e s ­pecto la Cor te :

"...la disposición constitucionad mencionada (Art. 150 núm. 19 lit. b.), encuentra concordancia con lais restamtes prescripciones de la Carta Política de 1991 que regulan las competencias de la Junta Directiva del Bamco de la República, pues en el citado artículo se advierte que aquella debe ejercerse con sujeción a los criterios, propósitos y funcio­nes contenidos en la norma legal de cau*ácter general llamada por la doctrina 'Ley Mairco' cuya expedición es autorizada por la Constitu­ción, y en concórdamela con lais funciones constitucionales de la Jun ta Directiva del Banco (Art. 371 y 372)".

43 PALACIOS MEJIA, Hugo. Ob. cit. p. 52. -A •

129

"Respecto de los principales caimbios ordenados en nues t ro s is tema jurídico, se t iene que en estáis materiais el Consti tuyente de 1991 in­trodujo u n a de lais m á s destacadas modificaciones en la es t ruc tura del ordenauniento nacionad, al incorporar, ad lado de la noción de Raunas del Poder Público, la de la existencia de órgamos autónomos e inde­pendien tes paira el cumplimiento de las demás funciones del Estado y, dent ro de éstos, creó directamente a la J u n t a Directiva del Bamco de la República, comprendida y regulada principalmente dentro del capítulo dedicado a la Banca Centrad, y de modo complementario en otrais disposiciones de la Constitución".

"Obsérvese de modo especiad, que la Car ta le entrega al Banco de la República las funciones de la Bamca Central , lo cual, en principio, significa la incorporación de un mau*co técnico, conceptual y doctrina­rio de graindes dimensiones, y abre las puer tas paira la incorporación ponderada y racionadmente evaluada de algunos elementos normati­vos, propios de la contemporánea expresiones de este tema, que en el derecho '-lúblioo ^ en el derecho económico alcanza cr í j ides dimpnsio-nes, pr incipalmente en el marco de lais naciones que forman parte de la Comunidad Económica Europea y, aún, de Inglaterra y los Estados Unidos y del concierto de naciones latinoamericanas".

"Las disposiciones que se refieren a esta mater ia se encuent ran prin­cipalmente en los artículos 150 numera les 19 literal b) y 22, 371 y 372 de la Consti tución Nacional, y en ellas se destaca que el Banco está sometido a un régimen constitucionad y legal propio que le reconoce au tonomía adminis t ra t iva , patr imonial y técnica, y la competencia paira regular , en t re otrais, la ma te r i a de los caimbios in temacionales y que lo cadifica, también, como autoridad caimbiaria". • .<-«

"Obviamente, las competencias de la J u n t a Directiva del Banco se encuen t r an sometidais, tamto al marco general de la Constitución, co­mo al conjunto de regulaciones legales que debe expedir especifica-m e n t e el Congreso con miráis a regular lais funciones que és ta puede desempeñar dentro de su régimen propio (Cfr. Ley 31 de diciembre 27 de 1992); además , la J u n t a es tá sometida, por principio de coordina­ción y en cuamto a la función de regulaír los cambios in temacionales , a lo dispuesto por la ley que establece el marco de las normáis generades que señalam los objetivos y los criterios propios de esta especiad cate­goría de ley (Se subraya)".

"Así l a s cosas, en todo caiso el ejercicio de esta función constitucionad de la J u n t a Directiva del Bamco de la República, es tá sometido a unos principios específicos de rango constitucionad que condicionain, por su

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paorte, y por el aspecto materiad, la validez jurídica de la ley que orga­niza el régimen del Bamco"^. ,.^j.

Como desarrollo de las normas constitucionales atinentes al ejercicio de las funciones atribuidas a la J imta Directiva del Banco de la República, el Congreso expidió la ley 31 de 1992, en la que se explícita el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia de dicha Junta y se determina que las funciones constitucionales y legales sobre las referidas materias serán cmnplidas mediante disposiciones de carácter general (Art. 4o.).

El capítulo V de la ley 31 de 1992 se ocupa en especificar y señalar los criterios que la Jun ta Directiva del Banco debe tener en cuenta para la adopción de las medidas que en el referido carácter deba expedir, advirtiéndose que tales atribuciones deben ser ejercidas en coordinación con la política económica del Estado. De esta manera, la Junta Directiva del Banco de la República cuenta también, con la correspondiente habilitación legislativa para el ejercicio de las impor­tantes funciones que a ella le confirió la Constitución.

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2.2.2.4. Intervención especial en el espacio radioeléctrico. La Constitución Política expedida en 1991 regulo de una manera ex­haustiva el tema del espacio radioeléctrico, su propiedad, su utili­zación y demás características y condiciones para el aprovechamiento de este bien natural. Como por otro lado, ei espacio radioeléctrico es el vehículo por medio del cual se desarrolla buena parte de las comu­nicaciones, era lógico que el Constituyente tratara el punto para darle una regulación suficiente y adecuada. Es así, como en la Carta encon­tramos las sigtiientes normas que, de una u otra manera, dicen rela­ción con el tema que ahora se analiza: _ --r ' . ,. ,,A

"Artículo 75. El espectro electromagnético es un bien público inenaje-nable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se gairauítiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley". ^ . „ i

"Paira garamtizaír el pluralismo informativo y la competencia, el Esta­do intervendrá por mamdato de la ley para evitaír lais practicáis mono-pclísticas en el uso del espectro electromagnético".

44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-455-93. Expediente No. D-266. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Actora, María Lugari Castrillón.

131

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"Artículo 76. La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado paira los servicios de televisión estará a cargo de un organis­mo de derecho público con personería jurídica, autonomía administra­tiva, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio".

"Dicho organismo desarrollaurá y ejecutará los plames y prograimais del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso amterior".

"Artículo 101..."Taunbién son parte de Colombia, el subsuelo, el mau: territoriad, la zona contigua, la plataforma continentad, la zona econó­mica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacio-nauria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de confonnidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombiamas

'y' * a falta de normas internacionales". .-'•&?•*••' ' ' » • •

"Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación". "•*''

f. "Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las " • tierrais comunales de grupos étnicos, las tierras de resguairdo, el pa­trimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine - la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables". • .

2.2.2.3.1. La libertad de fundar medios masivos de comunica- P ción y el uso del espectro electromagnético. Como quiera que el derecho de fundar medios masivos de comunicación, de aquellos que necesa r i amen te deben uti l izar pa ra su funcionamiento el es­pectro electromagnético, es tá relacionado d i rec tamente con la po­sibil idad de ut i l izar este bien n a t u r a l por pa r t e de los pairticulares, ,^ se hace necesar io analizar, si el hecho de que el Es tado exija el cumpl imiento de las normas consti tucionales y legales que regu lan su util ización, comporta una violación del referido derecho funda­m e n t a l consagrado en el artículo 20 de la Car ta . '• ;. '*

P a r a ello, debemos proceder, en p r imera instancia, a ubicar el concepto de espectro electromagnético como elemento básico y ne­cesario de las telecomunicaciones y como componente del espacio sobre el cual se ejerce la soberanía. Conviene p a r a ello t r a e r a es ta t rabajo lo expresado por la Corte Suprema de Jus t ic ia , cuando, con

,; ponencia del Magis t rado Pablo Cáceres Corrales , definió las carac­te r í s t icas del espacio electromagnético y de las telecomunicaciones: "" í

. ^

í.'

' > "Al lado de lo dicho, lais frecuencias del espectro electromagnético /.. tienen la capacidad de servir paira satisfacer la necesidad general de

-< , comunicación que tiene la sociedad. La tramsmisión inteligente de

132

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informaciones con la infraestructura tecnológica contemporánea, ha sido definida en los términos del servicio público por la tradición le-grislativa colombiama y los instrumentos intemacionades que gobier­nan la comunicación internacional y el uso del espectro y sus frecuenciais. Significa esto que el aprovechaimiento de los canales ra- " *•> dioeléctricos se hace dentro del régimen del servicio público cuyo re- " guiador es el legislador colombiamo. Por esto el artículo 5o. de la ley 72 de 1989 dice": ••

"has telecomunicaciones son un servicio público que el Estado presta- ^ rá directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma ^ exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándo­se, en todo caso, la facultad de control y vigilancia". . -

"Se acomoda esta norma a lo previsto en el airtículo 76 No. 10 de la Constitución cuamdo define que es la ley quien regulairá lo relativo a

" los servicios públicos y ella puede tomar las medidais paira que se presteregulaír y eficazmente a los aisociados y fijau: las condiciones que * > así lo aseguren. Por esta razón el Estado no ha acudido a la figura excepcional y rentística del monopolio paira expedir la normatividad de las telecomunicaciones"^^. ••'•i •: .

E n el discurso anter ior está implícita la afirmació-i dt; que ei Es tado t iene la potestad de regular las telecomunicaciones por ra- ... zón de ser el medio en que ellas se real izan - e l espacio electromag­né t i co - de su propiedad. Antes de la Consti tución de 1991 a tal conclusión (la de que el espectro electromagnético formaba pairte del terr i torio y como tal era un bien de dominio público) se llegaba aplicando diversas interpretaciones doctr inar ias y jur isprudencia­les que fueron el resul tado de la adecuación del Derecho a los avan­ces y desarrollos de la técnica. A pa r t i r de la vigencia de la nueva Car ta , dichas doctr inas, un iversa lmente aceptadas , pasairon a te­n e r la en t idad de no rmas jurídicas al p l a smarse en textos como los de los artículos 75, 76, 101 y 102, en t r e otros, a r r iba t ranscr i tos .

E n la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, antes aludida, se dijo sobre este proceso de adecuación jurídica al cambio tecnológico:

"La matriz espacial del Estado se toma de esta mamera compleja. Paura el derecho constitucional de nuestros dias, en ella figuram el territorio, el maír territorial, el espacio aéreo, lais órbitais geoestacionarias y el

• •

45 CORTE SUPREMA DE .JUSTICIA. Sentencia No. 53. Expediente No. 2226. abril 25 de 1991. Magistrado Ponente: Doctor Pablo Cáceres Corrales. -

133

espacio mismo (magnitud). La matriz espacial, es como el Estado, una construcción sociad, y ella compone y origina toda una serie de relacio­nes, derechos y deberes frente a los cuales el Estado decreta su imperio y aisume la potestad de regularlos". , .,,

"Ahora bien, como ya se dijo, el espectro electromagnético se encuen­tra fisicaunente vinculado al Espacio de Estado por lo cuad éste tiene el derecho de defiíúr legislativaunente su utilización en beneficio de la sociedad .

• * • • • • • •

Si a la anterior conclusión pudo Uegar la Corte Suprema de Jus ­ticia in terpre tando las antiguas normas constitucionales, qué duda , »?; puede caber ahora acerca de la naturaleza pública de este bien, cuan­do se t ienen textos t a n perentorios como los anteriormente copiados, que de m a n e r a t a n explícita y categórica definen el problema de la propiedad y de la utilización del mencionado bien natura l . • • '

Q u e d a claro de todo lo an te r io rmente anotado que el espectro . ' e lect romagnét ico es un bien público, que hace par te del terr i torio del Es tado y que como tal, no es susceptible de apropiación privada. " .í Que al igual que otros bienes de uso público puede ser utilizado por los pa r t i cu la res , incluso pa ra el desarrollo de actividades produc­t ivas , pero en t a l caso, s iempre hab rá de contarse pa ra acceder a d icha util ización, con la aquiescencia del Estado, la cual es indis­pensab le y solo podrá otorgarse de conformidad en los términos que la propia Const i tución haya establecido y los que tenga señalados ,.. o seña le el legislador. '• •

Y no se diga que si la ley no ha establecido las condiciones de acceso al espectro electromagnético p a r a los par t icu lares , mien t ra s lo hace, éstos es tán automáticamente habilitados para ocuparlo a su -,' arbitrio, porque ello sería tanto como negar los atributos constitucio­na les de los bienes de uso púbhco que integran el concepto de territo­rio, de ser inenajenables, imprescriptibles e inembargables. ; ^

Resu l t a entonces , que la l ibertad de fundar medios masivos de comunicación, en el caso de los medios electrónicos, no puede to­m a r s e de u n a m a n e r a aislada, pues se relaciona y depende int ima­m e n t e de la viabi l idad que t enga la persona que ejerce este derecho, p a r a u t i l izar el medio electrónico correspondiente; viabilidad que, como se h a dicho, no depende exclusivamente de su voluntad, sino

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' ' \ l ^ ' ' * 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ibidem. ^

134

que es el resultado de un proceso regulado, administrado y vigilado por el Estado, en su condición de Supremo Gestor de la utilización de los bienes públicos. Cabe introducir aquí, sobre el tema del de­recho a la fundación de medios masivos de comunicación de tipo radioeléctrico, algvmos apartes de la Conferencia dictada por el Doctor José Gregorio Hernández, en el Colegio Mayor del Rosario. Dijo el entonces Viceministro de Comunicaciones y hoy Magistrado de la Corte Constitucional:

"Debe anotairse claro está, que respecto de los llamados medios eléc­tricos "radio y televisión" la norma (se refiere ad artículo 20 de la Carta) no puede interpretarse adsladaimente de lo previsto en el au-tículo 75 de la Constitución, a cuyo tenor "el espectro electromagnético es un

.1 bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y con­trol del Estado", ni del 76, que establece, para lo referente a los servi­cios de televisión, que la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado al efecto estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legad propio, al cual se confía además la función de desarrollaír y ejecutar los plames y progra­mas del Estado en cuanto a dicho servicio y la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley"^'. . ,, -, w..

2.3. La p l aneac ión d e la e conomía

i Desde que este instrumento económico tuvo aceptación en ' nuestra Constitución Política se lo ha venido considerando como

un valioso mecanismo para la realización de la función interven­cionista del estado. En otras palabras, estimamos, que así sea sólo en la teoría de los textos legales, la intervención del estado en la economía debe hacerse de manera planificada. No de otra manera pueden entenderse las expresiones de que, el estado intervendrá

, para "racionalizar y planificar la economía" de que hablaba el ar­tículo 32 de la derogada Constitución, y de las que aparecen conte-

* nidas en el artículo 339 de la actual, en el sentido de que los planes de desanrollo "señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano

47 HERNÁNDEZ GALINDO, José Gregorio. Conferencia dictada en el Colegio Mayor del Rosario. Mimeógrafo. Ejemplar sin fecha en poder del autor.

135

plazo y las estretegias y orientaciones generales de la política eco­nómica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobiemo*.

Los Constituyentes de 1991, de manera explícita destacaron este elemento de la planeación como instrumento por excelencia para ejecutar el mandato intervencionista del Estado. Baste para respaldar el anterior aserto, transcribir un apairte pertinente de la ponencia para primer debate en plenairia relativa al articulado que se incorporó a la Constitución sobre este tema:

"En esta forma estamos proporúendo un sistema ampliado y mejorado para la intei-vención del Estado en el proceso del desauroUo nacionad

i„" con batses de técnica administrativa, sin desplamtes ni revolcones de-3 magógicos y damdo continuidad a un proceso que se inició formadmente

en 1949 con la Misión del Banco Mundial que orientó la formulación del primer plam nacional de desarrollo de nuestro país. El auliculado propuesto recoge la experiencia no muy afortunada de la reforma cons­titucional de 1968 en esta materia y permitirá una pairticipación más

' _ efectiva y aumónica del Congreso y del sector privado en la formula­ción de los plames de desairrollo a nivel nacional, y de los correspon­dientes organismos públicos y privados en los demás niveles territoriades'"^^. .., - . i

i Por razones que no es del caso analizar ahora, y aunque desde 1968 la planeación se erige como un imperativo que debe realizar

V el Estado, en la práctica en Colombia, no ha existido planeación. La que se nos ha querido mostrar como tal, en manera alguna lo es, ya que ha carecido de los requerimientos constitucionales nece­sarios e indispensables, entre otros, y tal vez el más importante, el de su validación legislativa.

Así las cosas, la Constitución de 1991 ha efectuado un gran esfuerzo con miras a regular y sistematizar el proceso de planea­ción y para ello determinó los siguientes factores normativos:

2.3.1. Contenido y alcances del Plan Nacional de Desarrollo. El artículo 339 consagra la existencia de un plan nacional de desa­rrollo como un imperativo para la dirección y el desarrollo de la economía colombiana; dicho plan se conforma por una parte gene-

48 CALA HEDERICH, Alvaro, HERRAM DE MONTOYA, Helena, OSPINA HER­NÁNDEZ, Mariano, PÉREZ GONZALEZ-RUBIO, Jesús, RODADO NORIEGA, CaHos y ROJAS NIÑO, Germán. Informe Ponencia para Primer Debate en Ple­naria. Planeación. Gaceta Constitucional No. 85, mayo 29 de 1991, p. 10.

136

7

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ral y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. A la parte general corresponde señalar los propósitos y objetivos de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones de la poh'tica econó-núca, social y ambiental que deberán ser adoptadas por el Gobiemo.

^ El plan de inversiones debe contener los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública y la especificación de los recursos financieros para su ejecución. .:

Como puede apreciarse el Plan habrá de integrar los aspectos económicos, sociales y físicos del desairrollo.

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Por disposición de esta misma norma las entidades territoria­les deberán elaborar, de manera concertada entre ellas y el Gobier­no Nacional, planes de desarrollo conformados igualmente por una pairte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.

2.3.2. El Consejo Nacional de Planeación y el Sistema Nacio­nal de Planeación. El autículo 340 determina la creación de un Consejo Nacional de Planeación de carácter eminentemente con­sultivo cuya principal función será la de servir de foro p£U*a la discusión del plam Nacional de Desarrollo. Su integración bastante compleja por cierto, presenta representantes de las Entidades Te­rritoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comu­nitarios y culturales^^.

Se determina que sea el Presidente de la República quien de­signe a los integrantes del Consejo Nacional de Planeación de listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las enti­dades y sectores antes mencionados, para un período de 8 años pero

49 El Constituyente Lleras de la Fuente plantea dudas, que el autor comfjarte, acerca de la efectividad y posibilidad de integrar el Consejo Nacional de Pla­neación cuando expone que: "El Sistema Nacional de Planeación pretende establecer un escenario propicio y dotado de la continuidad indispensable para la participación y la concertación en el proceso de elaboración, análisis y ajuste del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades territoriales'. 'Alarma la imprecisión del artículo en cuanto a la manera de integrar el Con­sejo Nacional de Planeación y tememos que se repita la historía de la Comisión del Plan de que trataba el artículo 890 de la anterior Constitución, que no pudo conformarse en 23 años'. (En 'Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia, Título XII, p. 565'.). ,

137

con renovación parcial cada cuatro, de conformidad con lo que es­tablezca la ley.

En las entidades territoriales, de considerarlo conveniente el Legislador, podrán establecerse Consejos de Planeación.

Por disposición Constitucional la reunión del Consejo Nacional y los Consejos Territoriales de Planeación constituyen el Sisteina Nacional de Planeación.

Pretende esta disposición constitucional incorporar los concep­tos de la planeación participativa de los diversos niveles de la ad­ministración y del territorio, así como también de todos los sectores económicos y sociales de la actividad nacional, con el fin de darle a la planeación su carácter de participativa e indicativa.

V 2.3.3. La ley orgánica de planeación. El artículo 342 establece, por su parte, la necesidad de que exista una ley orgánica de pla­neación, la cual determine y reglamente lo atinente a los procedi­mientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo, así como también, la organización y funciones de los Con­sejos de Planeación. Dicha ley deberá regular y hacer efectiva la par­ticipación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo.

'• ,'. 2.3.4. La elaboración y tramitación del plan nacional de desa­rrollo. Los artículos 341 y 343, y el 344 para el nivel regional, de­terminan el procedimiento que ha de seguirse de manera general para la elaboración y aprobación del plan de desarrollo. Algunos aspectos significativos de estos trámites son los siguientes:

.. a) La elaboración del Plan es función del Gobiemo "con participa­ción activa de las autoridades de planeación de las Entidades Territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura".

b) Elaborado el Plan debe someterse al estudio del Consejo Na-.. cional de Planeación.

c) Oído el concepto del Consejo Nacional de Planeación se presen-,. „, ta el proyecto de Plan a consideración del Congreso dentro de , > . los 6 meses siguientes a la iniciación del período presidencisil

:* respectivo. « . • » . •»«• . - • . • ' •

d) Las Comisiones conjuntas de asuntos económicos de las Cáma-í» ras deben rendir informe al Senado y a la Cámara de Repre­

sentantes para su estudio en sesión plenaria. f i ' , '

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138

f) La parte del Plan correspondiente a las inversiones se expide mediante una ley de carácter especial que tiene prelación sobre las demás leyes, es decir, se t ra ta de una superley.

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g) Se prevé que si en el término de 3 meses después de presentado a consideración del Congreso no se ha aprobado dicha ley de inversiones el Gobiemo puede, mediante un Decreto con fuerza de ley, ponerla en vigencia.

2.3.5. Evaluación de gestión y resultados en la planeación. La norma 343 señala la necesidad de que existan leyes que contengan procedimientos de evaluación de gestión y de resultados con res­pecto a los planes de Desarrollo Económico y Social y tal necesidad se reitera por el artículo 334 con respecto a los organismos Depar­tamentales de Planeación. A este respecto se dijo por la Constitu­yente que se trata de un mecanismo de control de resultados para

^. los planes en sus diversos niveles territoriales, que es diferente a los controles fiscales que ejercen la Contraloría General de la Re-

^r ^ pública y las Contralorías de los entes territoriales'^.

2.3.6. Consideraciones finales sobre la normatividad relativa a la planeación. No obstamte el denodado esfuerzo y el indudable avance que con respecto a la normatividad constitucional anterior­mente vigente, representan las nuevas regulaciones sobre planea­ción, lo dispendioso y elaborado de los procedimientos reseñados,

, ' nos lleva a pensaír que los problemas que secularmente han impe-¿ ;. •,' • dido que exista verdadera planeación, no quedaron del todo resueltos.

Mucho tememos, por ejemplo, que el plazo de seis meses contados a partir de la iniciación de cada período presidencial, para la presenta-ción del proyecto de plan al Congreso de la RepúbÜca, se pueda cum­plir cabalmente; máxime si se tiene en cuenta que durante ese tiempo debe producirse no sólo el diseño y elaboración del plan, sino su co­rrespondiente estudio por parte del Consejo Nacional de Planeación y demás entidades que participan en su análisis. r v ' r . '*n r

Claro está que, no obstante las dificultades anotadas, el éxito que puedan tener las autoridades estatales en la materialización de los postulados constitucionales a que hacemos referencia, de­penderá de la decisión política con que los gobememtes asuman su responsabilidad fi-ente al proceso de planeación. Así lo creyeron

• 7V-

50 CALA HEDERICH, Alvaro y otros. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 85, p. 11.

. \ ' ' 139

51 CALA HEDERICH, Alvaro y otroe. Ibidem. Gaceta Constitucional No. 85, p. 11.

140

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también los Constituyentes de 1991 que redactaron las normas correspondientes y por ello, dejaron consignado así su pensamiento al respecto:

"Con todo, el buen suceso del sistema de plameación integral, demo­crática y estratégica que se propone dependerá finalmente de la vo­luntad política y la capacidad técnica de los ciudadamos que pauticipen en el proceso de plameación y ejecución tanto en el sector oficial como en el sector privado. Es decir, lais reformáis constitucionades no resol­verán, por sí soláis los problemas del atraso nacionad sino que reque-

-.' ' rirán aún, un gram esfuerzo de educación y capacitación morad y '. técnica del pueblo colombiano"*' r .

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