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AGU
AYLIBRECOM
ERCIO
GUA
n2
Convenciones Internacionales aplicables
Incompatibilidades entre los Tratados de Librencompatibilidades entre los Tratados de LibreComercio, los Tratados Bilaterales de Inversin yomercio, los Tratados Bilaterales de Inversin y las
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PRESENTACIN Pg. 3
CULES SON LOS REGMENES JURDICOS YPRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONALQUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONALDE AGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES?Pg. 5
CMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE
RESOLUCIN DE CONFLICTOS COMERCIALESINTERNACIONALES Y CUAL ES SU IMPACTO ENLA GOBERNABILIDAD HDRICA DE LOS PASES?Pg. 8
CULES SON LAS FUENTES DE DERECHOINTERNACIONAL QUE CONFIEREN UN MARCONORMATIVO DE PROTECCIN PARA EL AGUA YSUS SERVICIOS?Pg. 9
CULES SON LOS INSTRUMENTOS JURDICOSDE DERECHO INTERNACIONAL QUERECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDEUNA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS YCUL ES SU ALCANCE NORMATIVO?Pg. 17
CULES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DELOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOSRESPECTO DE LAS CLUSULAS
INCORPORADAS A LOS TRATADOS DE LIBRECOMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DEINVERSIN QUE COMPROMETEN ELCOMERCIO DEL AGUA?Pg. 19
Glosario de Trminos y Siglas Pg. 22
N D I C E G U A
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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
Incompatibilidades entrelos Tratados de Libre
Comercio, los TratadosBilaterales de Inversin
y las ConvencionesInternacionales
aplicables
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Agua y Libre Comercio
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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables2
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El Proyecto Visin Social del Agua desarro-
llado por la institucin AGUA SUSTENTA-
BLE con el apoyo de International Develop-
ment Research Centre (IDRC) ha desarro-
llado varias guas sobre el tema de Agua yLibre Comercio en base a diversas investi-
gaciones realizadas principalmente en
pases andinos entre 2004 y 2007. El obje-
tivo de estas investigaciones fue determi-
nar el tratamiento que los Acuerdos y
Tratados de Libre Comercio hacen del
agua y los servicios de agua potable. Los
resultados de las investigaciones permitie-
ron disear una serie de documentos
didcticos destinados principalmente aoperadores pblicos, negociadores estata-
les en acuerdos de libre comercio, autori-
dades pblicas nacionales e internaciona-
les con facultades para tomar decisiones
sobre el tema, acadmicos y asesores, y
representantes o lderes de la sociedad
civil.
Para la elaboracin de esta Gua se haprocesado principalmente un documento
de sntesis elaborado por Miguel Solanes
como introduccin al libro titulado Agua y
Libre Comercio. Impacto e implicaciones
de los Acuerdos de Libre Comercio sobre
el Agua y sus Servicios.
Asimismo, se han incorporado las reflexio-
nes contenidas en varias investigaciones
encomendadas en calidad de consultorasa distintos analistas como Howard Mann y
Michael Hantke - Domas y Jorge Barragui-
rre. Los textos de estos documentos, inclui-
da la introduccin de M. Solanes estn
disponibles en:
http://www.aguavisionsocial.org/
lineasDocs.html.
Los documentos que sustentan esta gua
han sido sistematizados en una versin
resumida para la elaboracin de la misma,
complementadas e ilustradas con datos,
anlisis e informacin adicional aportadaspor Nacy Yaez, con el apoyo de un equipo
de AGUA SUSTENTABLE.
La presente Gua denominada Incompati-
bilidades entre los Tratados de Libre
Comercio, los Tratados Bilaterales de
Inversin y las Convenciones Internaciona-
les Aplicables, tiene como objetivo central
abrir debate sobre los siguientes temas: i)
puntos de interaccin entre derecho inter-nacional y aguas; ii) principios jurdicos
aplicados a la proteccin de inversiones; iii)
impacto del sistema de resolucin de
conflictos comerciales internacionales en
la gobernabilidad hdrica de los pases y el
ejercicio de derechos de agua; iv) fuentes
de derecho internacional que confieren un
marco normativo para el agua y los servi-
cios asociados; y, v) normas de derechointernacional que protegen el derecho al
agua desde una perspectiva de derechos
humanos.
Las conclusiones expuestas en los docu-
mentos que estructuran esta gua, primero,
enfatizan la imperiosa necesidad de ajustar
las decisiones de los tribunales arbitrales
principal mecanismo de resolucin de
conflictos comerciales en el mbito interna-cional - con antecedentes nacionales
relevantes que consideren la naturaleza de
los hechos que originan los conflictos
sometidos a su resolucin y el contexto en
que tienen lugar, instando a la comunidad
internacional del comercio a cambiar el
modo de designacin, operacin y procedi-
mientos del arbitraje internacional.
PRESENTACIN1
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En segundo lugar, si bien constatan que los
Tratados de Libre Comercio y otros acuer-
dos de inversin abren el mercado al
comercio de agua como recurso natural y
servicios e instauran un rgimen jurdicocomercial a nivel internacional que tiende a
superponerse al orden internacional vigen-
te, dejan claramente establecido que dicho
mercadeo no es libre de deberes; y,
finalmente, establecen que dichos deberes
estn regulados en normas de derecho
internacional que confieren un marco
normativo de proteccin para el agua y
servicios derivados: principios que emer-
gen de acuerdos internacionales, costum-bre internacional, principios generales del
derecho aplicados por sistemas nacionales
relevantes en materia regulatoria de recur-
sos hdricos (con nfasis en la obligacin
de eficiencia de los contratistas), cuyos
ordenamientos jurdicos estn en condicio-nes de impugnar un contrato cuando
adolece de vicios o han cambiado las
circunstancias vigentes a la poca de su
adopcin; derecho internacional ambiental
y estndares de sustentabilidad en la plani-
ficacin y ejecucin de polticas de desa-
rrollo; derechos humanos; y acuerdos
sobre aguas internacionales.
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La Organizacin Mundial de Comercio
(OMC), el Acuerdo General sobre
Comercio y Aranceles (GATT), y el
Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (GATS) son instrumentosampliamente difundidos que regulan el
intercambio comercial e incorporan el
agua al mercado de bienes y servicios.
Existen, adems, otros acuerdos con
previsiones similares al GATT y al
GATS que tienen impactos parecidos
en relacin al agua. Un ejemplo es el
Tratado de Libre Comercio de Centro
Amrica, conocido como CAFTA,
donde el agua no ha sido especfica-
mente excluida de las reglas de inter-
cambio. Adems, los acuerdos con
Estados Unidos de Norteamrica, en el
sector servicios, solo excluyen servi-
cios cuando han sido expresamente
excluidos, esto a diferencia del GATS,
donde se entiende que slo los servi-cios listados son incluidos (a travs de
las llamadas listas positivas, es decir,
las listas en las que los estados incor-
poran los servicios cuya inclusin es
aceptada expresamente e incluso ofer-
tada). En el Acuerdo de Libre Comercio
de Amrica Central (CAFTA, por su
sigla en ingls), slo Costa Rica ha
excluido los servicios de agua, lo quesignifica que si alguno de los otros
pases parte permite alguna privatiza-
cin, todo el sector estara disponible
para inversin privada. Estados
Unidos, en cambio no est sujeto a la
misma regla, puesto que excluy del
tratado las reas comerciales de juris-
diccin de cada uno de los estados de
la Unin; y, estando el agua sujeta a la
regulacin de cada estado miembro de
la Unin, la decisin sobre su comer-
cializacin queda sujeta a la sobera-na de cada estado federal.
CUALES SON LOS REGMENES JURDICOS Y PRINCIPIOS DE DERECHOINTERNACIONAL QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONAL DEAGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES?
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AGUA Y DERECHOS DE INVERSORES
ESTADOUNIDENSES EN EL CAFTA
Si ya hubieran servicios privados
concernientes al agua en el rea del
Acuerdo de Libre Comercio de Amrica
Central (CAFTA, por su sigla en ingls),
entonces todo el sector estara abierto a
inversin estadounidense.
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Interaccin entre Derecho de
Inversin Internacional y Agua
La interaccin entre inversin y aguas
se puede dar en los siguientes planos:a) inversin directa en el sector agua;
b) inversin en otros sectores que
consumen agua en sus procesos
productivos; y c) impacto de las
normas jurdicas que adoptan previsio-
nes para proteccin de inversiones,
despus de que la misma se ha hecho.
Los acuerdos de inversin abren secto-
res como agricultura, energa e indus-
trias, a la inversin internacional, en
todos los cuales el agua es un insumo
importante.
Despus que se hace una inversin, el
inversor extranjero adquiere ciertos
derechos. La inversin implica unasituacin de permanencia en el pas
que resulta en relaciones del inversor
con las autoridades y entes regulado-
res, en todos sus niveles y, asimismo,
en responsabilidad internacional para
el Estado.
Los principios de proteccin que ampa-
ran al inversor en este contexto, sonlos siguientes:
1.Trato nacional:
No puede ser tratado en forma
menos favorable que los naciona-
les, salvo reserva expresa en el
tratado.
2. Nacin ms favorecida:
Puede recurrir a acuerdos firmados
por otros pases, si lo benefician
ms, salvo exclusin expresa en el
tratado.
3. Estndar de trato mnimo interna-
cional, trato justo y equitativo: Es un
principio de derecho internacional
absoluto, no vinculado a una com-
paracin como los dos anteriores.
Su contenido est en formacin;
incluyendo transparencia, debido
proceso, derecho de defensa y
da en justicia, adems de equi-
dad y justicia en el trato. Se relacio-
na con un estndar subjetivo como
son las expectativas legtimas de
los inversores. Conforme a este
principio y en relacin a la regula-
cin del sector aguas, cualquier
modificacin de las condiciones delos derechos, incluidos tarifas no
previstas al tiempo de la inversin,
podran ser consideradas una viola-
cin del estndar.
4. Proteccin respecto de expropia-
cin no compensada:
Esta nocin es un estndar absolu-
to como la de trato justo. El proble-ma que plantea no es su aplicacin
tradicional que obliga a indemnizar
acciones expropiatorias, sino que
su expansin intenta bloquear
actividades regulatorias, bajo el
rubro expropiacin indirecta o regu-
latoria.
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5. Prohibicin de Requerimientos
de Performance:Los acuerdos de inversin prohben
requerimientos de perfomance a los
inversores. Sin embargo, el agua es
justamente un rea donde los
requerimientos de performance
seguirn en aumento, por la natura-
leza del problema hdrico.
DERECHOS DE INVERSORESVersus
DEBERES DE ESTOS CON LOSESTADOS
Los derechos de los inversores son amplios
y expansivamente interpretados, y la
tendencia impuesta por el nuevo orden
comercial internacional a travs de
Acuerdos de Inversin y Tratados de Libre
Comercio es que no tenga un correlativo de
deberes con respecto a los estados donde
operan. slo pueden ser suministrados de
manera eficiente a travs del mercado.
EXPROPIACIN INDIRECTA OREGULATORIA
La doctrina de la expropiacin indirectaconsidera que las medidas de gobierno son
interferencias indebidas con la actividad
privada. El asunto es particularmente grave
si se considera que el agua estar sujeta a
regulaciones cada vez ms severas, en
funcin de calidad, equilibrio ambiental y
escasez; y, por tanto, una concepcin
amplia de la expropiacin se traducira en
graves problemas sociales, ambientales y
de sustentabilidad. Cabe tener presente que
Estados Unidos nunca ha pagado,aparentemente, una compensacin por
medidas resultantes de la aplicacin por
parte del Estado de la legislacin ambiental
aunque sean restrictivas de derechos
adquiridos.
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Los acuerdos de inversin suscritos
con posterioridad al ao 1980, estable-
cen mecanismos especiales para
resolver conflictos.
Estos mecanismos se estructuran en
base a arbitrajes privados entre firmas
privadas, pero en la prctica se han
traducido en acciones de privados
(inversores) contra Estados.
La mayora de los casos sometidos a
arbitraje internacional en las Amricas
tienen que ver con importantes cuestio-
nes de inters pblico, que incluyen el
medio ambiente, servicios pblicos,
planificacin territorial, uso y protec-
cin del suelo y cuestiones sociales.
Casos emblemticos ilustran sobre el
particular: a) en el caso de los panta-
nos la Villa, en Lima, Per; y b) empre-
sas de servicios pblicos, en el caso de
Aguas Argentinas y Aguas del Illimani
(en Argentina y Bolivia, respectivamen-
te).
Pese a la relevancia de sus decisiones,
los tribunales arbtrales no cumplen
con las reglas bsicas del debido
proceso: i) no son independientes; ii)
sus miembros son elegidos por las
partes y actan indistintamente como
jueces arbtrales y abogados litigantes;
iii) sus procedimientos son secretos; iv)
no hay posibilidad de revisar sus deci-
siones mediante apelaciones; y v) slo
una de las partes, en este caso los
inversores, tienen legitimacin activa
para iniciar procedimientos en contra
de los gobiernos.
CMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOSCOMERCIALES A NIVEL INTERNACIONAL Y CUL ES SU IMPACTO EN LAGOBERNABILIDAD HDRICA DE LOS PASES?
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DERECHO COMERCIALIMPONIENDOSE SOBRE EL INTERES
PBLICO
El arbitraje internacional llevado a cabo en
casos que involucran Inversor-Estado ha sido
una importacin frustrante de derecho
comercial internacional a cuestiones de inters
publico, como se demuestra con: 1) la
naturaleza de las cuestiones sujetas a
arbitraje: servicios pblicos, ambiente,cuestiones sociales; 2) la magnitud econmica
de las reparaciones demandadas (veinte mil
millones de dlares solamente en Argentina); y
3) La tendencia de los tribunales arbitrales a
minar los sistemas judiciales nacionales por la
va de ejercer una jurisdiccin supra - estatal
pro inversor.
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interpretacin extensiva de los dere-
chos de inversores y ha constreido el
rol de los tribunales arbtrales conmi-
nndolos a resguardar los intereses
privados estipulados en el contrato.
Se han soslayado los impactos negati-
vos del sistema y se ha puesto en
cuestin la funcin del Estado de
garantizar el inters publico. Como
salvaguarda se ha argumentado que
existen otros propsitos implcitos en
los acuerdos de inversin, como el
derecho al desarrollo y a su regulacin,
cuya consideracin ampliara el rango
de criterios interpretativos a que deben
ser sometidos las clusulas del contra-
to y el balance de las decisiones arb-
trales.
Otra salvaguarda que emana de la
costumbre interpretativa, ha sido esta-blecer previsiones sobre instituciones
especficas. As se ha considerado,
que el principio del trato justo y equitati-
vo esta evolucionando, conforme al
derecho consuetudinario, en una
suerte de derecho administrativo inter-
nacional, el cual, segn algunos arbi-
trajes, podra ajustar su aplicacin
conforme al grado de desarrollo delpas en cuestin. Se argumenta que
esta diferenciacin sera parte del
derecho consuetudinario internacional,
pues no es realista suponer que el
mismo estndar se puede aplicar a
todos los pases del mundo, indepen-
dientemente de sus condiciones de
desarrollo econmico, social e institu-
cional.
La importancia del derecho consuetudi-
nario interpretativo puede comprobar-
se en el hecho que los pases, como
Estados Unidos, hacen esfuerzos por
asegurar que su interpretacin domesti-
ca referida a procesos y/o actos jurdi-cos expropiatorios sea vinculante y as
validan la costumbre internacional y
generan certeza jurdica Sin embargo,
es importante relevar, que esto slo es
valido si ambas o todas las partes coin-
cidieron en el rgimen jurdico aplicable
al firmar un tratado.
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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
EXPROPIACIN BAJO ACUERDOS DEINVERSION
Otra institucin cuyo alcance normativo
puede ser determinado por la costumbre
internacional es la expropiacin bajo
acuerdos de inversin. Esto incluye la
determinacin de cundo hay expropiacin
y cunto se debe pagar a ttulo de
indemnizacin. Los reclamos por
expropiacin pueden basarse en medidas
administrativas que redundan en: la prdidadel derecho de propiedad y disminucin de
todo o casi todo el valor sobre bienes de
inversin y capital. Sin embargo, hay casos
en que la demanda se funda en
expropiacin indirecta a travs de la cual se
impugnan medidas regulatorias. Cabe
consignar que las medidas regulatorias
normales de un gobierno, no son
expropiacin bajo el derecho internacional,
si son no discriminatorias, conforme adebido proceso y se adoptan para un
propsito pblico.
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Costumbre Interpretativa
El derecho consuetudinario puede ser
fuente autnoma del derecho; muchos
acuerdos internacionales tienen clu-
sulas amplias sobre derecho interna-cional que permiten una referencia a la
costumbre como fuente de derecho
internacional. Esto permite invocar la
costumbre cuando existe una vincula-
cin razonable entre la norma consue-
tudinaria, principios generales de dere-
cho internacional y el conflicto comer-
cial generado en el marco de un acuer-
do internacional.
Los contenidos expresos del derecho a
aplicar varan con cada caso, pero
ayudaran a variar los impactos de una
interpretacin que aboga por el incum-
plimiento o responsabilidad estatal
fundados solamente en el texto de los
acuerdos.
El punto crucial es determinar si otras
fuentes del derecho internacional son
aplicables, desde el momento mismo
en que se inicia el proceso de negocia-
cin de acuerdos comerciales interna-
cionales, y cual es su contenido opera-
tivo relevante.
Principios Generales del Derecho
Los principios generales del derecho
son fuente de derecho internacional.
Los mismos pueden ser utilizados para
suplir lagunas en tratados y costumbre
internacional, pero tambin para avan-
zar en la consolidacin de principios de
derecho internacional como resultado
de su aceptacin amplia en el derecho
domstico.
Los Principios Generales de derecho,pueden ser fuente de interpretacin, o
tambin de contextualizacin y balan-
ce entre Estados e inversores en mate-
ria de derechos y obligaciones deriva-
dos de acuerdos de inversin.
Cuando estos principios se encuentran
suficientemente difundidos en siste-
mas jurdicos relevantes por su estabi-
lidad y desarrollo institucional, los que
tratan situaciones u objetos similares
conforme a los mismos, pueden ser
considerados principios generales delderecho y aplicados en materia inter-
nacional.
Existen principios especficos que
orientan la formacin del consentimien-
to y celebracin de contratos de inver-
sin, su ejecucin y , asimismo, las
medidas regulatorias a travs de las
cuales los gobiernos, eventualmente,alteran las clusulas contractuales o el
escenario econmico e institucional
donde se ejecutan. Su aplicacin
depender de contexto y hechos, y de
la capacidad de demostrar que se esta
frente a un principio general del dere-
cho relevante al caso concreto.
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los hechos, la mayora de las concesio-
nes han sido renegociadas, particular-
mente en agua y transporte, impactan-
do en la credibilidad del pas y del
sector que se trate, lo que indica maldiseo y comportamiento oportunista
excesivo. Esto indica que la regulacin
particularmente en pases pobres,
debe considerar asimetras de informa-
cin y dificultades en hacer regir la ley.
Los diseos limitativos de competen-
cia, resultando en captura de merca-
dos, tambin podran dar lugar a la
invocacin de los principios arriba
sealados.
Se debe tener presente, que en todos
los casos ser fundamental la prueba
de los hechos y la determinacin de la
aplicabilidad y procedencia de los prin-
cipios invocados bajo el derecho inter-nacional. Posteriormente, es relevante
determinar la sancin civil en el evento
que se acrediten los hechos y la exigi-
bilidad jurdica de los principios, por
ejemplo: nulidad de lo actuado, pago
de daos, o ajustes y compensaciones
por culpas compartidas, es decir, pres-
taciones mutuas.
Principios generales aplicables en la
ejecucin de contratos
En el contexto de servicios monoplicos
como los de agua, con sensibles asime-
tras de informacin, y con los proble-mas y costos para el gobierno asocia-
dos a la disrupcin del contrato, el
potencial de abuso del derecho es
importante, lo mismo que los abusos de
poder de mercado, comportamiento
estratgico y de ocultamiento de infor-
macin.
En este caso, se podran argumentar
faltas en el cumplimiento de obligacio-
nes y violaciones al principio de la
buena fe. Esto se vincula al incumpli-
miento especfico de la obligacin de
eficiencia en beneficio de los usuarios,
en la cual se funda la decisin de abrir el
mercado nacional al inversor privado
extranjero.
Otra posible defensa es el cambio de
circunstancias. Este principio, sin
embargo, plantea problemas vinculados
a la imprevisibilidad de los hechos deter-
minantes de la situacin No obstante, si
los hechos eran previsibles, graves, de
ordinaria ocurrencia, entran en juego
otros elementos, como la torpeza, lamala fe, la falta de diligencia debida, y la
ignorancia, culposa o intencional, de
hechos o informaciones, formales o
informales, que una persona prudente y
normal hubiera tomado en cuenta para
determinar si una operacin comercial
era viable o no, en el contexto.
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En este caso la estrictez de obligacin
de diligencia puede variar en ms o en
menos, conforme al grado de conoci-
miento respecto a una actividad, sus
condiciones de perfomance, sus riegoso limitaciones. En derecho regulatorio
americano se ha construido el trmino
constructive notice para referirse
genricamente a las situaciones en
que se considera que una persona
tiene informacin suficiente para ser
prudente.
Principios regulatorios generales
El principio general ms importante es
que los Estados, en ejercicio de su
soberana, tienen derecho a dictar
normas regulatorias en su territorio.
Este principio slo se limita en funcin
de normas contractuales expresas.
En el campo del agua y sus servicios lacuestin puede ser mejor entendida si
se piensa en una combinacin del
derecho bsico a regular y el entendi-
miento de buenas prcticas en el
sector especficamente referido. En
este campo seria irrazonable que un
inversor asumiera un universo regula-
torio congelado si las practicas locales
no estaban desarrolladas al nivel nece-sario, o al estndar comparado, o a lo
requerido por la evolucin del conoci-
miento al momento en que se hace la
inversin. Este argumento se puede
fortalecer si se demuestra que ciertas
prcticas se han elevado al nivel de
principios generales en el derecho
comparado.
En este sentido hay algunos principios
que en el agua-recurso y en el agua-
servicio se pueden considerar genera-les.
Los principios que se enumeran a
continuacin son enunciativos, no
limitativos:
Agua Recurso
Entre los principios mas relevantes al
agua-recurso estn: i) dominialidad
pblica; ii) asignacin y control por el
Estado; iii) control de monopolizacin;
iv) uso efectivo; iv) prohibicin de
contaminacin y creacin de riesgo; v)
manejo de su aprovechamiento
sustentable, vi) prioridad asignada al
agua potable o agua para el consumo
humano; vii) preservacin de flujosambientales; vii) respeto de derechos
establecidos y consuetudinarios, y - en
ciertas condiciones viii) el cobro por
el agua.
Agua Servicios
En lo que respecta a prcticas y regula-
ciones en el campo de los servicios
existen normas y prcticas relevantesque se sustentan en el principio de
eficiencia del emprendimiento y que se
manifiesta en: i) abastecimiento a los
pobres; ii) niveles tarifarios razonables;
iii) sustentabilidad; iv) calidad de servi-
cios; iv) informacin; v) precios de
transferencia; vi) niveles de deuda
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empresarial; vii) estructuras de capital;
viii) propiedad til y utilizable; ix) orga-
nizacin regulatoria; x) niveles de rein-
versin; y xi) ajustes tarifarios en tiem-
pos de crisis.
En este campo seria improcedente
asumir que los niveles regulatorios
bajos, resultantes de ignorancia o falta
de informacin, de un pas deban man-
tenerse para siempre, simplemente
porque este era su estado al tiempo de
la inversin. De hecho la experiencia
en pases como Inglaterra, Estados
Unidos y Chile, por mencionar algunos,
es que las normas se han ido ajustando
y perfeccionando progresivamente. En
este sentido, la regulacin y la prctica
del arte de los prestadores de servicio
no podra ser utilizada para bloquear
regulacin necesaria va influencia
indebida, abuso de posicin dominan-te, tergiversacin de hechos u oculta-
miento de informacin por parte de los
prestatadores.
III. Aplicaciones potenciales del
derecho internacional no vinculado
al derecho internacional de la
inversin
Los principios del derecho internacio-
nal de la inversin no pueden o no
debieran considerarse en un contexto
que no incluya otras normas del dere-
cho internacional, pues la realidad es
que operan dentro de un complejo
normativo que en su integridad confor-
ma el orden pblico Internacional. As
debemos observar lo establecido por la
Organizacin Mundial de Comercio, al
sentar como jurisprudencia que su
sistema convive dentro del cuerpogeneral del derecho internacional y no
aisladamente del mismo.
Desde esta perspectiva, el derecho
internacional, en todo su complejo
normativo, determina los parmetros
de las expectativas legitimas del inver-
sor, en el contexto del principio pacta
sunt servanda (principio de derecho
internacional y derecho civil que signifi-
ca que los pactos deben ser respeta-
dos por todas las partes) y de la buena
fe.
Los principios de derecho internacional
pueden referirse al desarrollo sustenta-
ble, el mismo que incluye no slo elambiente, sino tambin el desarrollo
equitativo en trminos econmicos y
sociales.
Existe consenso que el cumplimiento
de obligaciones ambientales interna-
cionales constituye una justificacin
para el ejercicio de facultades regulato-
rias en el contexto ambiental, conformese acepta en la prctica en la Organi-
zacin Mundial de Comercio (OMC).
Lo propio ocurre con la obligacin de
no causar dao transfronterizo.
El componente de desarrollo del desa-
rrollo sustentable se entiende normal-
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mente en trminos de equidad social y
econmica, determinando la necesidad
de respetar polticas de equidad distri-
butiva, con particular referencia a
minoras histricamente maltratadas.
Acuerdos sobre Aguas Internacionales
Las normas internacionales sobre
recursos hdricos compartidos incluyen
el no causar dao, su asignacin razo-
nable y equitativa, y la prioridad de las
necesidades humanas bsicas. La
existencia de tratados a este respecto
condiciona las expectativas legtimas
del inversor.
Derechos Humanos
El sector agua es particularmente rele-
vante a los derechos humanos, y el
reconocimiento creciente de que las
corporaciones internacionales estnobligadas a cumplir con estndares
bsicos de derechos humanos, abona
el argumento. Existe un derecho
humano al agua potable segura.
Otra rea de los derechos humanos es
la proteccin de derechos indgenas
que incorpora una dimensin colectiva
en el mbito de los derechos al agua.
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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables6
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La discusin en torno al derecho al
agua data del ao 1972, en la Confe-
rencia de Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente Humano, que tuvo
lugar en Estocolmo Suecia, donde seestableci que el agua deba ser objeto
de una proteccin especial por el orde-
namiento jurdico, para garantizar su
uso sustentable por parte de las gene-
raciones actuales y futuras. Sobre este
mismo punto se pronuncia en 1977, las
Naciones Unidas en la Conferencia del
Agua de Mar del Plata en Argentina y,
posteriormente, en el ao 1992, la
Conferencia Internacional sobre el
Agua y el Medio Ambiente (CIAMA) de
Dubln. Siguiendo esta lnea, en el
mismo ao 1992, la Conferencia de
Ro sobre Medio Ambiente y Desarro-
llo, estableci a travs de la denomina-
da Agenda 21, prrafo 18, un derecho
preferente para el aprovechamiento yel uso de los recursos hdricos destina-
dos a satisfacer las necesidades bsi-
cas y a otorgar proteccin a los ecosis-
temas. Desde la perspectiva social, el
referido prrafo recoge la concepcin
de que el derecho al agua es un bien
social y que, al mismo tiempo, es un
bien econmico, e intenta armonizar
esta doble condicin. Los mecanismosa travs de los cuales se pretenden
arbitrar estos intereses son: la gestin
de la demanda, la conservacin y
reaprovechamiento del agua, la
evaluacin de los recursos disponibles
y los instrumentos financieros. Las
orientaciones que emanan del recono-
cimiento del hecho de que el agua
constituye un bien econmico y social,
se pronuncian sobre la necesidad de
reglamentar el rgimen tarifario, consi-
derando costos de oportunidad, impac-tos ambientales y disponibilidad de
pago. Por otra parte, la constatacin de
la escasez y vulnerabilidad del recurso,
impone la obligacin de que se reco-
nozcan, en todas las actividades de
planificacin y aprovechamiento, sus
costos integrales, esto es beneficios de
la inversin y los costos de proteccin
ambiental y de explotacin, as como
los costos de oportunidad en funcin
del aprovechamiento alternativo ms
valioso del agua.
En el plano institucional, advierte la
necesidad de adecuar el sistema insti-
tucional a las nuevas perspectivas que
impone el manejo integrado de cuen-cas fluviales y el desarrollo local.
Asimismo, recomienda adecuar los
cambios institucionales a las necesida-
des de integrar la gestin hdrica con la
ordenacin de los usos de la tierra.
Otras instancias internacionales como
la Conferencia Mundial sobre Dere-
chos Humanos celebrada en Viena elao 1993, El Global Water Paternship
(GWP) y las Naciones Unidas a travs
del Comit sobre Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, han avan-
zado en el reconocimiento del derecho
al agua como derecho humano.
CULES SON LOS INSTRUMENTOS JURDICOS DE DERECHOINTERNACIONAL QUE RECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDE UNAPERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y CUL ES SU ALCANCE NORMATIVO?
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1Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
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La Asamblea General de las Naciones
Unidas, en el ao 1999, se ha pronun-
ciado a favor de reconocer que el dere-
cho al agua est en la base del dere-
cho al desarrollo. De esta forma, lasNaciones Unidas han posicionado en
el debate que el derecho al agua es un
derecho econmico, social y cultural
que debe ser garantizado al amparo
del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales
(PDESC) de 1966. Al respecto, el
Comit sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, que instaura el
pacto, en el ao 2002, estableci
expresamente la relacin entre dere-
chos humanos y agua, y otorg reco-
nocimiento expreso al derecho al agua,
adoptando una Observacin General
sindicada con el N 15, la que se
sustenta en lo dispuesto por los artcu-
los 11 y 12 del PDESC.
La Observacin General N 15 del
PDESC, estableci como fundamento
jurdico del derecho humano al agua, elderecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesi-
ble y asequible para el uso personal y
domstico.
La observacin, adems, vincula el
ejercicio del derecho al agua, a la
obligacin establecida en el prrafo 2
del artculo 1 del PDESC, que dispone
que no podr privarse a un pueblo "de
sus propios medios de subsistencia",
imponiendo a los Estados Partes el
deber de garantizar un acceso suficien-
te al agua para la agricultura de subsis-
tencia y para asegurar la subsistencia
de los Pueblos Indgenas.
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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su homlogo el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, son instrumentos de derechos humanos que cuenta ncon un
importante nmero de Estados adherentes. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, fue adoptado el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 3 de enero de
1975 (despus de su ratificacin por 35 Estados). Hoy da, 141 Estados se han adherido a este
Pacto. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, fue adoptado el 16 de diciembre
de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de 1976 (despus de su ratificacin por 35 Estados).Actualmente, 144 Estados han adherido a este Pacto.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ha establecido en sus artculos 28 al 45,
que los derecho referentes a estos tratados internacionales sobre derechos humanos sean
supervisados en su aplicacin por el Comit de Derechos Humanos. Sin embargo, slo se han
adherido 45 Estados a la declaracin sobre el artculo 41 del pacto, que establece la
competencia del Comit de Derechos Humanos (que entr en vigor el 28 de marzo de 1979).
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Existe consenso en la comunidad inter-
nacional de la supremaca de los dere-
chos humanos, respecto de otros dere-
chos reconocidos en el derecho inter-nacional. Los derechos humanos cons-
tituyen normas imperativas de jus
cogens, como tales son normas que
estn por sobre la voluntad de los Esta-
dos y a travs de los cuales la costum-
bre internacional resguarda intereses
superiores de la comunidad internacio-
nal como son la defensa y proteccin
de los derechos de la persona humana.
El carcter imperativo de las normas
de jus cogens determina que estas
entren en vigencia sin requerir el
acuerdo o la voluntad de los Estados y
rechazan los actos de un Estado desti-
nados a restarle eficacia.
CULES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DE LOS TRATADOS DE DERECHOSHUMANOS RESPECTO DE LAS CLUSULAS INCORPORADAS A LOS TRATADOSDE LIBRE COMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN QUECOMPROMETEN EL COMERCIO DEL AGUA?
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JUS COGENS: NORMAS
OBLIGATORIAS O DE MAYOR
JERARQUIA
Las normas de jus cogens estn
establecidas en el artculo 53 de la
Convencin de Viena 53.
Estas normas establecen que es nulo todo
tratado que, en el momento de su
celebracin. est en oposicin con una
norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente
Convencin, una norma imperativa de
derecho internacional general es una normaaceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en
contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo
carcter.
1Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
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Expertos de la Subcomisin de las
Naciones Unidas sobre la Proteccin y
promocin de los Derechos Humanos
han enfatizado especficamente la
supremaca de los derechos humanossobre las normas internacionales finan-
cieras y de comercio.
En efecto, los juristas J. Oloka
Onyango (Uganda) y Deepika Udaga-
ma (miembro sustituto de Sri Lanka),
por encargo de la Subcomisin, elabo-
raron un informe
(E/CN.4/Sub.2/2000/13.) sobre el tema
de la mundializacin y sus consecuen-
cias para el pleno disfrute de los dere-
chos humanos; en el que subrayan la
indivisibilidad, interdependencia e
interrelacin universalmente reconoci-
da de los derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales, que
emanan de la Carta Internacional deDerechos Humanos. Estos derechos,
sostienen los expertos, fueron recono-
cidos como parte del derecho pblico
internacional consuetudinario y de jus
cogens y son, por tanto, aplicables a
Estados e Instituciones Internacionales
Multilaterales extendiendo su exigibili-
dad a la OMC y sus sistema de comer-
cio, al Banco Mundial y al Fondo Mone-tario Internacional (FMI). Concluyen
que las normas de derechos humanos,
tienen una posicin superior con
respecto a las cartas de las institucio-
nes multilaterales y es la responsabili-
dad y obligacin de stas cmo institu-
ciones internacionales observarlas
Por su parte la Reunin de Altas Autori-
dades de Derechos Humanos
(RADDHH) del MERCOSUR y pases
asociados se plantea a favor de la
supremaca de los Derechos Humanossobre los Tratados de Comercio, tem-
tica que ha sido discutida en las siete
reuniones del organismo an cuando
no ha logrado consenso respecto de
una declaracin conjunta en la materia.
Bajo estas premisas cabe concluir que
el Estado que permite de cualquier
modo que la inversin extranjera en
proyectos de desarrollo no sea social ni
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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
PROPUESTA PARA EL CUMPLIMIENTO
DE METAS EN DERECHOS HUMANOS
En el contexto de la VII/2007 Reunin de
Altas Autoridades de Derechos Humanos y
Cancilleras del MERCOSUR y Estados
Asociados (RADDHH), el gobierno de
Brasil propuso a los socios del
MERCOSUR que se sumen a un plan de
largo plazo destinado a cumplir las metas
internacionales de derechos humanos. En
este sentido, el Ministro Jefe de la
Secretara Especial de Derechos
Humanos, Paulo Vannuchi, seal que l
mismo llevara una propuesta para que el
bloque en su conjunto ponga en marcha un
plan "para realmente convertir ese bello
discurso (sobre el respeto a los derechos
humanos) en una realidad en el mundo"
(Boletn SOMOS MERCOSUR)
Disponible en:http://www.somosmercosur.org/?q=es/
book/ export/html/153)
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ambientalmente responsable y, por el
contrario, es indiferente a los impactos
negativos de tales proyectos sobre los
derechos fundamentales de las perso-
nas, comunidades, pueblos indgenasy medio ambiente reconocidos por el
derecho internacional, incumple su
obligacin de proteger los derechos
humanos.
Los Tratados de Libre Comercio y los
Tratados Bilaterales de Inversin que
comprometen el comercio de agua
violan derechos humanos cuando por
esta va ponen en riesgo el acceso de
todos los ciudadanos al agua potable y
servicios sanitarios o cuando disponende fuentes de agua cruda impactando
la sustenibilidad hidroecolgica y el
normal abastecimiento de las comuni-
dades indgenas y campesinas que
hacen uso inmemorial de dichos recur-
sos.
2Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
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AGCS - Acuerdo General sobre Comerciode Servicios
ADPIC - Acuerdo de Derechos de PropiedadIntelectual relacionada con el Comercio
AMI - Acuerdo Multilateral de Inversiones
GATT - Acuerdo General sobre Comercio yAranceles de la OMC
W/120 - Lista de Clasificacin Sectorial delos Servicios
CAFTA - Central America Free TradeAgreement, Acuerdo de Libre Comercio deCentro Amrica
CAN - Comunidad Andina de Naciones
CCP - Clasificacin Central Provisional deProductos
CIADI - Centro Internacional de arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones
CIAMA - Conferencia Internacional sobre elAgua y el Medio Ambiente de Dubln de1992.
CNUDMI - Comisin de las Naciones Unidaspara el desarrollo Mercantil internacional
Dec. 291 - Rgimen Comn de Tratamientoa los Capitales Extranjeros y sobre Marcas,Patentes, Licencias y Regalias.
Dec. 292 - Rgimen Uniforme paraEmpresas Multinacionales Andinas
Dec. 510 - Adopcin del Inventario deMedidas Restrictivas del Comercio deServicios
Dec. 634 - Modificacin de plazos previstosen la Decisin 629
Dec. 507 - Actualizacin de la NomenclaturaNANDINA
FMI - Fondo Monetario Internacional
GWP - Global Water Partenership
HTS - Harmonized Tariff Schedule de
Estados Unidos
IED - Inversin Extranjera Directa
MERCOSUR - Mercado comn del Sur
NAFTA - North America Free TradeAgreement, Acuerdo de Libre Comercio deNorte Amrica
NANDINA - Nomenclatura Comn de los
Pases Miembros del Acuerdo de Cartagena
OECD - Organisation for EconomicCo-operation and Development,Organizacin Para la CooperacinEconmica y el Desarrollo
OMC - Organizacin Mundial de Comercio
PDESC - Pacto de Derechos EconmicosSociales y Culturales
RADDHH - Reunin de Altas Autoridades deDerechos Humanos ()
SA - Sistema Arancelario
TBI - Tratado Bilateral de Inversin
TLC - Tratado de Libre Comercio
TLCAN - Tratado de Libre Comercio deAmrica del Norte
UNCITRAL - Comisin de las NacionesUnidas para el Derecho MercantilInternacional
GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS
Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables22
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24/262Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables
Serie:Agua y Libre Comercio - Gua n2: Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de
Inversin y las Convenciones Internacionales aplicables
Elaboracion y edicin: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org)
Tapa y Contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com)
Fotos: Pedro Guereca (excepto p. 1, 5 y 13 Repertorio MOMOS; p. 4 foto de Helena Cordero y p. 7 repertorio)
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