AGUA Y LIBRE COMERCIO 2.pdf

7/27/2019 AGUA Y LIBRE COMERCIO 2.pdf

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AGU

AYLIBRECOM

ERCIO

GUA

n2

Convenciones Internacionales aplicables

Incompatibilidades entre los Tratados de Librencompatibilidades entre los Tratados de LibreComercio, los Tratados Bilaterales de Inversin yomercio, los Tratados Bilaterales de Inversin y las


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PRESENTACIN Pg. 3

CULES SON LOS REGMENES JURDICOS YPRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONALQUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONALDE AGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES?Pg. 5

CMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE

RESOLUCIN DE CONFLICTOS COMERCIALESINTERNACIONALES Y CUAL ES SU IMPACTO ENLA GOBERNABILIDAD HDRICA DE LOS PASES?Pg. 8

CULES SON LAS FUENTES DE DERECHOINTERNACIONAL QUE CONFIEREN UN MARCONORMATIVO DE PROTECCIN PARA EL AGUA YSUS SERVICIOS?Pg. 9

CULES SON LOS INSTRUMENTOS JURDICOSDE DERECHO INTERNACIONAL QUERECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDEUNA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS YCUL ES SU ALCANCE NORMATIVO?Pg. 17

CULES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DELOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOSRESPECTO DE LAS CLUSULAS

INCORPORADAS A LOS TRATADOS DE LIBRECOMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DEINVERSIN QUE COMPROMETEN ELCOMERCIO DEL AGUA?Pg. 19

Glosario de Trminos y Siglas Pg. 22

N D I C E G U A

1

2

3

4

5

6

Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables

Incompatibilidades entrelos Tratados de Libre

Comercio, los TratadosBilaterales de Inversin

y las ConvencionesInternacionales

aplicables

2

Agua y Libre Comercio


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Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables2


4/26

El Proyecto Visin Social del Agua desarro-

llado por la institucin AGUA SUSTENTA-

BLE con el apoyo de International Develop-

ment Research Centre (IDRC) ha desarro-

llado varias guas sobre el tema de Agua yLibre Comercio en base a diversas investi-

gaciones realizadas principalmente en

pases andinos entre 2004 y 2007. El obje-

tivo de estas investigaciones fue determi-

nar el tratamiento que los Acuerdos y

Tratados de Libre Comercio hacen del

agua y los servicios de agua potable. Los

resultados de las investigaciones permitie-

ron disear una serie de documentos

didcticos destinados principalmente aoperadores pblicos, negociadores estata-

les en acuerdos de libre comercio, autori-

dades pblicas nacionales e internaciona-

les con facultades para tomar decisiones

sobre el tema, acadmicos y asesores, y

representantes o lderes de la sociedad

civil.

Para la elaboracin de esta Gua se haprocesado principalmente un documento

de sntesis elaborado por Miguel Solanes

como introduccin al libro titulado Agua y

Libre Comercio. Impacto e implicaciones

de los Acuerdos de Libre Comercio sobre

el Agua y sus Servicios.

Asimismo, se han incorporado las reflexio-

nes contenidas en varias investigaciones

encomendadas en calidad de consultorasa distintos analistas como Howard Mann y

Michael Hantke - Domas y Jorge Barragui-

rre. Los textos de estos documentos, inclui-

da la introduccin de M. Solanes estn

disponibles en:

http://www.aguavisionsocial.org/

lineasDocs.html.

Los documentos que sustentan esta gua

han sido sistematizados en una versin

resumida para la elaboracin de la misma,

complementadas e ilustradas con datos,

anlisis e informacin adicional aportadaspor Nacy Yaez, con el apoyo de un equipo

de AGUA SUSTENTABLE.

La presente Gua denominada Incompati-

bilidades entre los Tratados de Libre

Comercio, los Tratados Bilaterales de

Inversin y las Convenciones Internaciona-

les Aplicables, tiene como objetivo central

abrir debate sobre los siguientes temas: i)

puntos de interaccin entre derecho inter-nacional y aguas; ii) principios jurdicos

aplicados a la proteccin de inversiones; iii)

impacto del sistema de resolucin de

conflictos comerciales internacionales en

la gobernabilidad hdrica de los pases y el

ejercicio de derechos de agua; iv) fuentes

de derecho internacional que confieren un

marco normativo para el agua y los servi-

cios asociados; y, v) normas de derechointernacional que protegen el derecho al

agua desde una perspectiva de derechos

humanos.

Las conclusiones expuestas en los docu-

mentos que estructuran esta gua, primero,

enfatizan la imperiosa necesidad de ajustar

las decisiones de los tribunales arbitrales

principal mecanismo de resolucin de

conflictos comerciales en el mbito interna-cional - con antecedentes nacionales

relevantes que consideren la naturaleza de

los hechos que originan los conflictos

sometidos a su resolucin y el contexto en

que tienen lugar, instando a la comunidad

internacional del comercio a cambiar el

modo de designacin, operacin y procedi-

mientos del arbitraje internacional.

PRESENTACIN1



5/26

En segundo lugar, si bien constatan que los

Tratados de Libre Comercio y otros acuer-

dos de inversin abren el mercado al

comercio de agua como recurso natural y

servicios e instauran un rgimen jurdicocomercial a nivel internacional que tiende a

superponerse al orden internacional vigen-

te, dejan claramente establecido que dicho

mercadeo no es libre de deberes; y,

finalmente, establecen que dichos deberes

estn regulados en normas de derecho

internacional que confieren un marco

normativo de proteccin para el agua y

servicios derivados: principios que emer-

gen de acuerdos internacionales, costum-bre internacional, principios generales del

derecho aplicados por sistemas nacionales

relevantes en materia regulatoria de recur-

sos hdricos (con nfasis en la obligacin

de eficiencia de los contratistas), cuyos

ordenamientos jurdicos estn en condicio-nes de impugnar un contrato cuando

adolece de vicios o han cambiado las

circunstancias vigentes a la poca de su

adopcin; derecho internacional ambiental

y estndares de sustentabilidad en la plani-

ficacin y ejecucin de polticas de desa-

rrollo; derechos humanos; y acuerdos

sobre aguas internacionales.

4 Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables


6/26

La Organizacin Mundial de Comercio

(OMC), el Acuerdo General sobre

Comercio y Aranceles (GATT), y el

Acuerdo General sobre el Comercio de

Servicios (GATS) son instrumentosampliamente difundidos que regulan el

intercambio comercial e incorporan el

agua al mercado de bienes y servicios.

Existen, adems, otros acuerdos con

previsiones similares al GATT y al

GATS que tienen impactos parecidos

en relacin al agua. Un ejemplo es el

Tratado de Libre Comercio de Centro

Amrica, conocido como CAFTA,

donde el agua no ha sido especfica-

mente excluida de las reglas de inter-

cambio. Adems, los acuerdos con

Estados Unidos de Norteamrica, en el

sector servicios, solo excluyen servi-

cios cuando han sido expresamente

excluidos, esto a diferencia del GATS,

donde se entiende que slo los servi-cios listados son incluidos (a travs de

las llamadas listas positivas, es decir,

las listas en las que los estados incor-

poran los servicios cuya inclusin es

aceptada expresamente e incluso ofer-

tada). En el Acuerdo de Libre Comercio

de Amrica Central (CAFTA, por su

sigla en ingls), slo Costa Rica ha

excluido los servicios de agua, lo quesignifica que si alguno de los otros

pases parte permite alguna privatiza-

cin, todo el sector estara disponible

para inversin privada. Estados

Unidos, en cambio no est sujeto a la

misma regla, puesto que excluy del

tratado las reas comerciales de juris-

diccin de cada uno de los estados de

la Unin; y, estando el agua sujeta a la

regulacin de cada estado miembro de

la Unin, la decisin sobre su comer-

cializacin queda sujeta a la sobera-na de cada estado federal.

CUALES SON LOS REGMENES JURDICOS Y PRINCIPIOS DE DERECHOINTERNACIONAL QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONAL DEAGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES?

2

AGUA Y DERECHOS DE INVERSORES

ESTADOUNIDENSES EN EL CAFTA

Si ya hubieran servicios privados

concernientes al agua en el rea del

Acuerdo de Libre Comercio de Amrica

Central (CAFTA, por su sigla en ingls),

entonces todo el sector estara abierto a

inversin estadounidense.



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Interaccin entre Derecho de

Inversin Internacional y Agua

La interaccin entre inversin y aguas

se puede dar en los siguientes planos:a) inversin directa en el sector agua;

b) inversin en otros sectores que

consumen agua en sus procesos

productivos; y c) impacto de las

normas jurdicas que adoptan previsio-

nes para proteccin de inversiones,

despus de que la misma se ha hecho.

Los acuerdos de inversin abren secto-

res como agricultura, energa e indus-

trias, a la inversin internacional, en

todos los cuales el agua es un insumo

importante.

Despus que se hace una inversin, el

inversor extranjero adquiere ciertos

derechos. La inversin implica unasituacin de permanencia en el pas

que resulta en relaciones del inversor

con las autoridades y entes regulado-

res, en todos sus niveles y, asimismo,

en responsabilidad internacional para

el Estado.

Los principios de proteccin que ampa-

ran al inversor en este contexto, sonlos siguientes:

1.Trato nacional:

No puede ser tratado en forma

menos favorable que los naciona-

les, salvo reserva expresa en el

tratado.

2. Nacin ms favorecida:

Puede recurrir a acuerdos firmados

por otros pases, si lo benefician

ms, salvo exclusin expresa en el

tratado.

3. Estndar de trato mnimo interna-

cional, trato justo y equitativo: Es un

principio de derecho internacional

absoluto, no vinculado a una com-

paracin como los dos anteriores.

Su contenido est en formacin;

incluyendo transparencia, debido

proceso, derecho de defensa y

da en justicia, adems de equi-

dad y justicia en el trato. Se relacio-

na con un estndar subjetivo como

son las expectativas legtimas de

los inversores. Conforme a este

principio y en relacin a la regula-

cin del sector aguas, cualquier

modificacin de las condiciones delos derechos, incluidos tarifas no

previstas al tiempo de la inversin,

podran ser consideradas una viola-

cin del estndar.

4. Proteccin respecto de expropia-

cin no compensada:

Esta nocin es un estndar absolu-

to como la de trato justo. El proble-ma que plantea no es su aplicacin

tradicional que obliga a indemnizar

acciones expropiatorias, sino que

su expansin intenta bloquear

actividades regulatorias, bajo el

rubro expropiacin indirecta o regu-

latoria.

3



8/26

5. Prohibicin de Requerimientos

de Performance:Los acuerdos de inversin prohben

requerimientos de perfomance a los

inversores. Sin embargo, el agua es

justamente un rea donde los

requerimientos de performance

seguirn en aumento, por la natura-

leza del problema hdrico.

DERECHOS DE INVERSORESVersus

DEBERES DE ESTOS CON LOSESTADOS

Los derechos de los inversores son amplios

y expansivamente interpretados, y la

tendencia impuesta por el nuevo orden

comercial internacional a travs de

Acuerdos de Inversin y Tratados de Libre

Comercio es que no tenga un correlativo de

deberes con respecto a los estados donde

operan. slo pueden ser suministrados de

manera eficiente a travs del mercado.

EXPROPIACIN INDIRECTA OREGULATORIA

La doctrina de la expropiacin indirectaconsidera que las medidas de gobierno son

interferencias indebidas con la actividad

privada. El asunto es particularmente grave

si se considera que el agua estar sujeta a

regulaciones cada vez ms severas, en

funcin de calidad, equilibrio ambiental y

escasez; y, por tanto, una concepcin

amplia de la expropiacin se traducira en

graves problemas sociales, ambientales y

de sustentabilidad. Cabe tener presente que

Estados Unidos nunca ha pagado,aparentemente, una compensacin por

medidas resultantes de la aplicacin por

parte del Estado de la legislacin ambiental

aunque sean restrictivas de derechos

adquiridos.



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Los acuerdos de inversin suscritos

con posterioridad al ao 1980, estable-

cen mecanismos especiales para

resolver conflictos.

Estos mecanismos se estructuran en

base a arbitrajes privados entre firmas

privadas, pero en la prctica se han

traducido en acciones de privados

(inversores) contra Estados.

La mayora de los casos sometidos a

arbitraje internacional en las Amricas

tienen que ver con importantes cuestio-

nes de inters pblico, que incluyen el

medio ambiente, servicios pblicos,

planificacin territorial, uso y protec-

cin del suelo y cuestiones sociales.

Casos emblemticos ilustran sobre el

particular: a) en el caso de los panta-

nos la Villa, en Lima, Per; y b) empre-

sas de servicios pblicos, en el caso de

Aguas Argentinas y Aguas del Illimani

(en Argentina y Bolivia, respectivamen-

te).

Pese a la relevancia de sus decisiones,

los tribunales arbtrales no cumplen

con las reglas bsicas del debido

proceso: i) no son independientes; ii)

sus miembros son elegidos por las

partes y actan indistintamente como

jueces arbtrales y abogados litigantes;

iii) sus procedimientos son secretos; iv)

no hay posibilidad de revisar sus deci-

siones mediante apelaciones; y v) slo

una de las partes, en este caso los

inversores, tienen legitimacin activa

para iniciar procedimientos en contra

de los gobiernos.

CMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOSCOMERCIALES A NIVEL INTERNACIONAL Y CUL ES SU IMPACTO EN LAGOBERNABILIDAD HDRICA DE LOS PASES?

3

DERECHO COMERCIALIMPONIENDOSE SOBRE EL INTERES

PBLICO

El arbitraje internacional llevado a cabo en

casos que involucran Inversor-Estado ha sido

una importacin frustrante de derecho

comercial internacional a cuestiones de inters

publico, como se demuestra con: 1) la

naturaleza de las cuestiones sujetas a

arbitraje: servicios pblicos, ambiente,cuestiones sociales; 2) la magnitud econmica

de las reparaciones demandadas (veinte mil

millones de dlares solamente en Argentina); y

3) La tendencia de los tribunales arbitrales a

minar los sistemas judiciales nacionales por la

va de ejercer una jurisdiccin supra - estatal

pro inversor.



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interpretacin extensiva de los dere-

chos de inversores y ha constreido el

rol de los tribunales arbtrales conmi-

nndolos a resguardar los intereses

privados estipulados en el contrato.

Se han soslayado los impactos negati-

vos del sistema y se ha puesto en

cuestin la funcin del Estado de

garantizar el inters publico. Como

salvaguarda se ha argumentado que

existen otros propsitos implcitos en

los acuerdos de inversin, como el

derecho al desarrollo y a su regulacin,

cuya consideracin ampliara el rango

de criterios interpretativos a que deben

ser sometidos las clusulas del contra-

to y el balance de las decisiones arb-

trales.

Otra salvaguarda que emana de la

costumbre interpretativa, ha sido esta-blecer previsiones sobre instituciones

especficas. As se ha considerado,

que el principio del trato justo y equitati-

vo esta evolucionando, conforme al

derecho consuetudinario, en una

suerte de derecho administrativo inter-

nacional, el cual, segn algunos arbi-

trajes, podra ajustar su aplicacin

conforme al grado de desarrollo delpas en cuestin. Se argumenta que

esta diferenciacin sera parte del

derecho consuetudinario internacional,

pues no es realista suponer que el

mismo estndar se puede aplicar a

todos los pases del mundo, indepen-

dientemente de sus condiciones de

desarrollo econmico, social e institu-

cional.

La importancia del derecho consuetudi-

nario interpretativo puede comprobar-

se en el hecho que los pases, como

Estados Unidos, hacen esfuerzos por

asegurar que su interpretacin domesti-

ca referida a procesos y/o actos jurdi-cos expropiatorios sea vinculante y as

validan la costumbre internacional y

generan certeza jurdica Sin embargo,

es importante relevar, que esto slo es

valido si ambas o todas las partes coin-

cidieron en el rgimen jurdico aplicable

al firmar un tratado.

3


EXPROPIACIN BAJO ACUERDOS DEINVERSION

Otra institucin cuyo alcance normativo

puede ser determinado por la costumbre

internacional es la expropiacin bajo

acuerdos de inversin. Esto incluye la

determinacin de cundo hay expropiacin

y cunto se debe pagar a ttulo de

indemnizacin. Los reclamos por

expropiacin pueden basarse en medidas

administrativas que redundan en: la prdidadel derecho de propiedad y disminucin de

todo o casi todo el valor sobre bienes de

inversin y capital. Sin embargo, hay casos

en que la demanda se funda en

expropiacin indirecta a travs de la cual se

impugnan medidas regulatorias. Cabe

consignar que las medidas regulatorias

normales de un gobierno, no son

expropiacin bajo el derecho internacional,

si son no discriminatorias, conforme adebido proceso y se adoptan para un

propsito pblico.

0


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Costumbre Interpretativa

El derecho consuetudinario puede ser

fuente autnoma del derecho; muchos

acuerdos internacionales tienen clu-

sulas amplias sobre derecho interna-cional que permiten una referencia a la

costumbre como fuente de derecho

internacional. Esto permite invocar la

costumbre cuando existe una vincula-

cin razonable entre la norma consue-

tudinaria, principios generales de dere-

cho internacional y el conflicto comer-

cial generado en el marco de un acuer-

do internacional.

Los contenidos expresos del derecho a

aplicar varan con cada caso, pero

ayudaran a variar los impactos de una

interpretacin que aboga por el incum-

plimiento o responsabilidad estatal

fundados solamente en el texto de los

acuerdos.

El punto crucial es determinar si otras

fuentes del derecho internacional son

aplicables, desde el momento mismo

en que se inicia el proceso de negocia-

cin de acuerdos comerciales interna-

cionales, y cual es su contenido opera-

tivo relevante.

Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho

son fuente de derecho internacional.

Los mismos pueden ser utilizados para

suplir lagunas en tratados y costumbre

internacional, pero tambin para avan-

zar en la consolidacin de principios de

derecho internacional como resultado

de su aceptacin amplia en el derecho

domstico.

Los Principios Generales de derecho,pueden ser fuente de interpretacin, o

tambin de contextualizacin y balan-

ce entre Estados e inversores en mate-

ria de derechos y obligaciones deriva-

dos de acuerdos de inversin.

Cuando estos principios se encuentran

suficientemente difundidos en siste-

mas jurdicos relevantes por su estabi-

lidad y desarrollo institucional, los que

tratan situaciones u objetos similares

conforme a los mismos, pueden ser

considerados principios generales delderecho y aplicados en materia inter-

nacional.

Existen principios especficos que

orientan la formacin del consentimien-

to y celebracin de contratos de inver-

sin, su ejecucin y , asimismo, las

medidas regulatorias a travs de las

cuales los gobiernos, eventualmente,alteran las clusulas contractuales o el

escenario econmico e institucional

donde se ejecutan. Su aplicacin

depender de contexto y hechos, y de

la capacidad de demostrar que se esta

frente a un principio general del dere-

cho relevante al caso concreto.

1Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables


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los hechos, la mayora de las concesio-

nes han sido renegociadas, particular-

mente en agua y transporte, impactan-

do en la credibilidad del pas y del

sector que se trate, lo que indica maldiseo y comportamiento oportunista

excesivo. Esto indica que la regulacin

particularmente en pases pobres,

debe considerar asimetras de informa-

cin y dificultades en hacer regir la ley.

Los diseos limitativos de competen-

cia, resultando en captura de merca-

dos, tambin podran dar lugar a la

invocacin de los principios arriba

sealados.

Se debe tener presente, que en todos

los casos ser fundamental la prueba

de los hechos y la determinacin de la

aplicabilidad y procedencia de los prin-

cipios invocados bajo el derecho inter-nacional. Posteriormente, es relevante

determinar la sancin civil en el evento

que se acrediten los hechos y la exigi-

bilidad jurdica de los principios, por

ejemplo: nulidad de lo actuado, pago

de daos, o ajustes y compensaciones

por culpas compartidas, es decir, pres-

taciones mutuas.

Principios generales aplicables en la

ejecucin de contratos

En el contexto de servicios monoplicos

como los de agua, con sensibles asime-

tras de informacin, y con los proble-mas y costos para el gobierno asocia-

dos a la disrupcin del contrato, el

potencial de abuso del derecho es

importante, lo mismo que los abusos de

poder de mercado, comportamiento

estratgico y de ocultamiento de infor-

macin.

En este caso, se podran argumentar

faltas en el cumplimiento de obligacio-

nes y violaciones al principio de la

buena fe. Esto se vincula al incumpli-

miento especfico de la obligacin de

eficiencia en beneficio de los usuarios,

en la cual se funda la decisin de abrir el

mercado nacional al inversor privado

extranjero.

Otra posible defensa es el cambio de

circunstancias. Este principio, sin

embargo, plantea problemas vinculados

a la imprevisibilidad de los hechos deter-

minantes de la situacin No obstante, si

los hechos eran previsibles, graves, de

ordinaria ocurrencia, entran en juego

otros elementos, como la torpeza, lamala fe, la falta de diligencia debida, y la

ignorancia, culposa o intencional, de

hechos o informaciones, formales o

informales, que una persona prudente y

normal hubiera tomado en cuenta para

determinar si una operacin comercial

era viable o no, en el contexto.



15/26

En este caso la estrictez de obligacin

de diligencia puede variar en ms o en

menos, conforme al grado de conoci-

miento respecto a una actividad, sus

condiciones de perfomance, sus riegoso limitaciones. En derecho regulatorio

americano se ha construido el trmino

constructive notice para referirse

genricamente a las situaciones en

que se considera que una persona

tiene informacin suficiente para ser

prudente.

Principios regulatorios generales

El principio general ms importante es

que los Estados, en ejercicio de su

soberana, tienen derecho a dictar

normas regulatorias en su territorio.

Este principio slo se limita en funcin

de normas contractuales expresas.

En el campo del agua y sus servicios lacuestin puede ser mejor entendida si

se piensa en una combinacin del

derecho bsico a regular y el entendi-

miento de buenas prcticas en el

sector especficamente referido. En

este campo seria irrazonable que un

inversor asumiera un universo regula-

torio congelado si las practicas locales

no estaban desarrolladas al nivel nece-sario, o al estndar comparado, o a lo

requerido por la evolucin del conoci-

miento al momento en que se hace la

inversin. Este argumento se puede

fortalecer si se demuestra que ciertas

prcticas se han elevado al nivel de

principios generales en el derecho

comparado.

En este sentido hay algunos principios

que en el agua-recurso y en el agua-

servicio se pueden considerar genera-les.

Los principios que se enumeran a

continuacin son enunciativos, no

limitativos:

Agua Recurso

Entre los principios mas relevantes al

agua-recurso estn: i) dominialidad

pblica; ii) asignacin y control por el

Estado; iii) control de monopolizacin;

iv) uso efectivo; iv) prohibicin de

contaminacin y creacin de riesgo; v)

manejo de su aprovechamiento

sustentable, vi) prioridad asignada al

agua potable o agua para el consumo

humano; vii) preservacin de flujosambientales; vii) respeto de derechos

establecidos y consuetudinarios, y - en

ciertas condiciones viii) el cobro por

el agua.

Agua Servicios

En lo que respecta a prcticas y regula-

ciones en el campo de los servicios

existen normas y prcticas relevantesque se sustentan en el principio de

eficiencia del emprendimiento y que se

manifiesta en: i) abastecimiento a los

pobres; ii) niveles tarifarios razonables;

iii) sustentabilidad; iv) calidad de servi-

cios; iv) informacin; v) precios de

transferencia; vi) niveles de deuda

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16/26

empresarial; vii) estructuras de capital;

viii) propiedad til y utilizable; ix) orga-

nizacin regulatoria; x) niveles de rein-

versin; y xi) ajustes tarifarios en tiem-

pos de crisis.

En este campo seria improcedente

asumir que los niveles regulatorios

bajos, resultantes de ignorancia o falta

de informacin, de un pas deban man-

tenerse para siempre, simplemente

porque este era su estado al tiempo de

la inversin. De hecho la experiencia

en pases como Inglaterra, Estados

Unidos y Chile, por mencionar algunos,

es que las normas se han ido ajustando

y perfeccionando progresivamente. En

este sentido, la regulacin y la prctica

del arte de los prestadores de servicio

no podra ser utilizada para bloquear

regulacin necesaria va influencia

indebida, abuso de posicin dominan-te, tergiversacin de hechos u oculta-

miento de informacin por parte de los

prestatadores.

III. Aplicaciones potenciales del

derecho internacional no vinculado

al derecho internacional de la

inversin

Los principios del derecho internacio-

nal de la inversin no pueden o no

debieran considerarse en un contexto

que no incluya otras normas del dere-

cho internacional, pues la realidad es

que operan dentro de un complejo

normativo que en su integridad confor-

ma el orden pblico Internacional. As

debemos observar lo establecido por la

Organizacin Mundial de Comercio, al

sentar como jurisprudencia que su

sistema convive dentro del cuerpogeneral del derecho internacional y no

aisladamente del mismo.

Desde esta perspectiva, el derecho

internacional, en todo su complejo

normativo, determina los parmetros

de las expectativas legitimas del inver-

sor, en el contexto del principio pacta

sunt servanda (principio de derecho

internacional y derecho civil que signifi-

ca que los pactos deben ser respeta-

dos por todas las partes) y de la buena

fe.

Los principios de derecho internacional

pueden referirse al desarrollo sustenta-

ble, el mismo que incluye no slo elambiente, sino tambin el desarrollo

equitativo en trminos econmicos y

sociales.

Existe consenso que el cumplimiento

de obligaciones ambientales interna-

cionales constituye una justificacin

para el ejercicio de facultades regulato-

rias en el contexto ambiental, conformese acepta en la prctica en la Organi-

zacin Mundial de Comercio (OMC).

Lo propio ocurre con la obligacin de

no causar dao transfronterizo.

El componente de desarrollo del desa-

rrollo sustentable se entiende normal-



17/26

mente en trminos de equidad social y

econmica, determinando la necesidad

de respetar polticas de equidad distri-

butiva, con particular referencia a

minoras histricamente maltratadas.

Acuerdos sobre Aguas Internacionales

Las normas internacionales sobre

recursos hdricos compartidos incluyen

el no causar dao, su asignacin razo-

nable y equitativa, y la prioridad de las

necesidades humanas bsicas. La

existencia de tratados a este respecto

condiciona las expectativas legtimas

del inversor.

Derechos Humanos

El sector agua es particularmente rele-

vante a los derechos humanos, y el

reconocimiento creciente de que las

corporaciones internacionales estnobligadas a cumplir con estndares

bsicos de derechos humanos, abona

el argumento. Existe un derecho

humano al agua potable segura.

Otra rea de los derechos humanos es

la proteccin de derechos indgenas

que incorpora una dimensin colectiva

en el mbito de los derechos al agua.

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La discusin en torno al derecho al

agua data del ao 1972, en la Confe-

rencia de Naciones Unidas sobre el

Medio Ambiente Humano, que tuvo

lugar en Estocolmo Suecia, donde seestableci que el agua deba ser objeto

de una proteccin especial por el orde-

namiento jurdico, para garantizar su

uso sustentable por parte de las gene-

raciones actuales y futuras. Sobre este

mismo punto se pronuncia en 1977, las

Naciones Unidas en la Conferencia del

Agua de Mar del Plata en Argentina y,

posteriormente, en el ao 1992, la

Conferencia Internacional sobre el

Agua y el Medio Ambiente (CIAMA) de

Dubln. Siguiendo esta lnea, en el

mismo ao 1992, la Conferencia de

Ro sobre Medio Ambiente y Desarro-

llo, estableci a travs de la denomina-

da Agenda 21, prrafo 18, un derecho

preferente para el aprovechamiento yel uso de los recursos hdricos destina-

dos a satisfacer las necesidades bsi-

cas y a otorgar proteccin a los ecosis-

temas. Desde la perspectiva social, el

referido prrafo recoge la concepcin

de que el derecho al agua es un bien

social y que, al mismo tiempo, es un

bien econmico, e intenta armonizar

esta doble condicin. Los mecanismosa travs de los cuales se pretenden

arbitrar estos intereses son: la gestin

de la demanda, la conservacin y

reaprovechamiento del agua, la

evaluacin de los recursos disponibles

y los instrumentos financieros. Las

orientaciones que emanan del recono-

cimiento del hecho de que el agua

constituye un bien econmico y social,

se pronuncian sobre la necesidad de

reglamentar el rgimen tarifario, consi-

derando costos de oportunidad, impac-tos ambientales y disponibilidad de

pago. Por otra parte, la constatacin de

la escasez y vulnerabilidad del recurso,

impone la obligacin de que se reco-

nozcan, en todas las actividades de

planificacin y aprovechamiento, sus

costos integrales, esto es beneficios de

la inversin y los costos de proteccin

ambiental y de explotacin, as como

los costos de oportunidad en funcin

del aprovechamiento alternativo ms

valioso del agua.

En el plano institucional, advierte la

necesidad de adecuar el sistema insti-

tucional a las nuevas perspectivas que

impone el manejo integrado de cuen-cas fluviales y el desarrollo local.

Asimismo, recomienda adecuar los

cambios institucionales a las necesida-

des de integrar la gestin hdrica con la

ordenacin de los usos de la tierra.

Otras instancias internacionales como

la Conferencia Mundial sobre Dere-

chos Humanos celebrada en Viena elao 1993, El Global Water Paternship

(GWP) y las Naciones Unidas a travs

del Comit sobre Derechos Econmi-

cos, Sociales y Culturales, han avan-

zado en el reconocimiento del derecho

al agua como derecho humano.

CULES SON LOS INSTRUMENTOS JURDICOS DE DERECHOINTERNACIONAL QUE RECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDE UNAPERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y CUL ES SU ALCANCE NORMATIVO?

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19/26

La Asamblea General de las Naciones

Unidas, en el ao 1999, se ha pronun-

ciado a favor de reconocer que el dere-

cho al agua est en la base del dere-

cho al desarrollo. De esta forma, lasNaciones Unidas han posicionado en

el debate que el derecho al agua es un

derecho econmico, social y cultural

que debe ser garantizado al amparo

del Pacto Internacional de Derechos

Econmicos Sociales y Culturales

(PDESC) de 1966. Al respecto, el

Comit sobre Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales, que instaura el

pacto, en el ao 2002, estableci

expresamente la relacin entre dere-

chos humanos y agua, y otorg reco-

nocimiento expreso al derecho al agua,

adoptando una Observacin General

sindicada con el N 15, la que se

sustenta en lo dispuesto por los artcu-

los 11 y 12 del PDESC.

La Observacin General N 15 del

PDESC, estableci como fundamento

jurdico del derecho humano al agua, elderecho de todos a disponer de agua

suficiente, salubre, aceptable, accesi-

ble y asequible para el uso personal y

domstico.

La observacin, adems, vincula el

ejercicio del derecho al agua, a la

obligacin establecida en el prrafo 2

del artculo 1 del PDESC, que dispone

que no podr privarse a un pueblo "de

sus propios medios de subsistencia",

imponiendo a los Estados Partes el

deber de garantizar un acceso suficien-

te al agua para la agricultura de subsis-

tencia y para asegurar la subsistencia

de los Pueblos Indgenas.

3


INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su homlogo el Pacto

de Derechos Civiles y Polticos, son instrumentos de derechos humanos que cuenta ncon un

importante nmero de Estados adherentes. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales, fue adoptado el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 3 de enero de

1975 (despus de su ratificacin por 35 Estados). Hoy da, 141 Estados se han adherido a este

Pacto. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, fue adoptado el 16 de diciembre

de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de 1976 (despus de su ratificacin por 35 Estados).Actualmente, 144 Estados han adherido a este Pacto.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ha establecido en sus artculos 28 al 45,

que los derecho referentes a estos tratados internacionales sobre derechos humanos sean

supervisados en su aplicacin por el Comit de Derechos Humanos. Sin embargo, slo se han

adherido 45 Estados a la declaracin sobre el artculo 41 del pacto, que establece la

competencia del Comit de Derechos Humanos (que entr en vigor el 28 de marzo de 1979).

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20/26

Existe consenso en la comunidad inter-

nacional de la supremaca de los dere-

chos humanos, respecto de otros dere-

chos reconocidos en el derecho inter-nacional. Los derechos humanos cons-

tituyen normas imperativas de jus

cogens, como tales son normas que

estn por sobre la voluntad de los Esta-

dos y a travs de los cuales la costum-

bre internacional resguarda intereses

superiores de la comunidad internacio-

nal como son la defensa y proteccin

de los derechos de la persona humana.

El carcter imperativo de las normas

de jus cogens determina que estas

entren en vigencia sin requerir el

acuerdo o la voluntad de los Estados y

rechazan los actos de un Estado desti-

nados a restarle eficacia.

CULES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DE LOS TRATADOS DE DERECHOSHUMANOS RESPECTO DE LAS CLUSULAS INCORPORADAS A LOS TRATADOSDE LIBRE COMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN QUECOMPROMETEN EL COMERCIO DEL AGUA?

6

JUS COGENS: NORMAS

OBLIGATORIAS O DE MAYOR

JERARQUIA

Las normas de jus cogens estn

establecidas en el artculo 53 de la

Convencin de Viena 53.

Estas normas establecen que es nulo todo

tratado que, en el momento de su

celebracin. est en oposicin con una

norma imperativa de derecho internacional

general. Para los efectos de la presente

Convencin, una norma imperativa de

derecho internacional general es una normaaceptada y reconocida por la comunidad

internacional de Estados en su conjunto

como norma que no admite acuerdo en

contrario y que slo puede ser modificada

por una norma ulterior de derecho

internacional general que tenga el mismo

carcter.



21/26

Expertos de la Subcomisin de las

Naciones Unidas sobre la Proteccin y

promocin de los Derechos Humanos

han enfatizado especficamente la

supremaca de los derechos humanossobre las normas internacionales finan-

cieras y de comercio.

En efecto, los juristas J. Oloka

Onyango (Uganda) y Deepika Udaga-

ma (miembro sustituto de Sri Lanka),

por encargo de la Subcomisin, elabo-

raron un informe

(E/CN.4/Sub.2/2000/13.) sobre el tema

de la mundializacin y sus consecuen-

cias para el pleno disfrute de los dere-

chos humanos; en el que subrayan la

indivisibilidad, interdependencia e

interrelacin universalmente reconoci-

da de los derechos civiles, polticos,

econmicos, sociales y culturales, que

emanan de la Carta Internacional deDerechos Humanos. Estos derechos,

sostienen los expertos, fueron recono-

cidos como parte del derecho pblico

internacional consuetudinario y de jus

cogens y son, por tanto, aplicables a

Estados e Instituciones Internacionales

Multilaterales extendiendo su exigibili-

dad a la OMC y sus sistema de comer-

cio, al Banco Mundial y al Fondo Mone-tario Internacional (FMI). Concluyen

que las normas de derechos humanos,

tienen una posicin superior con

respecto a las cartas de las institucio-

nes multilaterales y es la responsabili-

dad y obligacin de stas cmo institu-

ciones internacionales observarlas

Por su parte la Reunin de Altas Autori-

dades de Derechos Humanos

(RADDHH) del MERCOSUR y pases

asociados se plantea a favor de la

supremaca de los Derechos Humanossobre los Tratados de Comercio, tem-

tica que ha sido discutida en las siete

reuniones del organismo an cuando

no ha logrado consenso respecto de

una declaracin conjunta en la materia.

Bajo estas premisas cabe concluir que

el Estado que permite de cualquier

modo que la inversin extranjera en

proyectos de desarrollo no sea social ni

3


PROPUESTA PARA EL CUMPLIMIENTO

DE METAS EN DERECHOS HUMANOS

En el contexto de la VII/2007 Reunin de

Altas Autoridades de Derechos Humanos y

Cancilleras del MERCOSUR y Estados

Asociados (RADDHH), el gobierno de

Brasil propuso a los socios del

MERCOSUR que se sumen a un plan de

largo plazo destinado a cumplir las metas

internacionales de derechos humanos. En

este sentido, el Ministro Jefe de la

Secretara Especial de Derechos

Humanos, Paulo Vannuchi, seal que l

mismo llevara una propuesta para que el

bloque en su conjunto ponga en marcha un

plan "para realmente convertir ese bello

discurso (sobre el respeto a los derechos

humanos) en una realidad en el mundo"

(Boletn SOMOS MERCOSUR)

Disponible en:http://www.somosmercosur.org/?q=es/

book/ export/html/153)

0


22/26

ambientalmente responsable y, por el

contrario, es indiferente a los impactos

negativos de tales proyectos sobre los

derechos fundamentales de las perso-

nas, comunidades, pueblos indgenasy medio ambiente reconocidos por el

derecho internacional, incumple su

obligacin de proteger los derechos

humanos.

Los Tratados de Libre Comercio y los

Tratados Bilaterales de Inversin que

comprometen el comercio de agua

violan derechos humanos cuando por

esta va ponen en riesgo el acceso de

todos los ciudadanos al agua potable y

servicios sanitarios o cuando disponende fuentes de agua cruda impactando

la sustenibilidad hidroecolgica y el

normal abastecimiento de las comuni-

dades indgenas y campesinas que

hacen uso inmemorial de dichos recur-

sos.



23/26

AGCS - Acuerdo General sobre Comerciode Servicios

ADPIC - Acuerdo de Derechos de PropiedadIntelectual relacionada con el Comercio

AMI - Acuerdo Multilateral de Inversiones

GATT - Acuerdo General sobre Comercio yAranceles de la OMC

W/120 - Lista de Clasificacin Sectorial delos Servicios

CAFTA - Central America Free TradeAgreement, Acuerdo de Libre Comercio deCentro Amrica

CAN - Comunidad Andina de Naciones

CCP - Clasificacin Central Provisional deProductos

CIADI - Centro Internacional de arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones

CIAMA - Conferencia Internacional sobre elAgua y el Medio Ambiente de Dubln de1992.

CNUDMI - Comisin de las Naciones Unidaspara el desarrollo Mercantil internacional

Dec. 291 - Rgimen Comn de Tratamientoa los Capitales Extranjeros y sobre Marcas,Patentes, Licencias y Regalias.

Dec. 292 - Rgimen Uniforme paraEmpresas Multinacionales Andinas

Dec. 510 - Adopcin del Inventario deMedidas Restrictivas del Comercio deServicios

Dec. 634 - Modificacin de plazos previstosen la Decisin 629

Dec. 507 - Actualizacin de la NomenclaturaNANDINA

FMI - Fondo Monetario Internacional

GWP - Global Water Partenership

HTS - Harmonized Tariff Schedule de

Estados Unidos

IED - Inversin Extranjera Directa

MERCOSUR - Mercado comn del Sur

NAFTA - North America Free TradeAgreement, Acuerdo de Libre Comercio deNorte Amrica

NANDINA - Nomenclatura Comn de los

Pases Miembros del Acuerdo de Cartagena

OECD - Organisation for EconomicCo-operation and Development,Organizacin Para la CooperacinEconmica y el Desarrollo

OMC - Organizacin Mundial de Comercio

PDESC - Pacto de Derechos EconmicosSociales y Culturales

RADDHH - Reunin de Altas Autoridades deDerechos Humanos ()

SA - Sistema Arancelario

TBI - Tratado Bilateral de Inversin

TLC - Tratado de Libre Comercio

TLCAN - Tratado de Libre Comercio deAmrica del Norte

UNCITRAL - Comisin de las NacionesUnidas para el Derecho MercantilInternacional

GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS



24/262Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables


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Serie:Agua y Libre Comercio - Gua n2: Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de

Inversin y las Convenciones Internacionales aplicables

Elaboracion y edicin: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org)

Tapa y Contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com)

Fotos: Pedro Guereca (excepto p. 1, 5 y 13 Repertorio MOMOS; p. 4 foto de Helena Cordero y p. 7 repertorio)

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AGU

AYLIBRECOM

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2

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