ZAPATA LÓPEZ. Roxana I., CUAREZMA TERÁN. Sergio J., PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL DE...

N347Z 35 Zapata, Roxana

Principios y garantías del proceso penalde adolescentes : el interés superior /RoxanaZapata López, Sergio Cuarezma Terán. – 1ª ed.Managua : Hispamer, 2004

108 p.

ISBN: 99924-57-50-3

1. PROCEDIMIENTO PENAL. 2. DERECHOSDEL NIÑO 3. NIÑOS-LEGISLACIÓN-NICARAGUA

Equipo editorial

Autor : Roxana I. Zapata LópezSergio J. Cuarezma Terán

Coordinación editorial : Alicia Casco GuidoDiseño interior y de portada : Sergio Flores Balmaceda

Todos los derechos reservados conforme a la ley© Roxana I. Zapata López, 2004

© Sergio J. Cuarezma Terán, 2004© HISPAMER, 2004

Costado este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13Managua, Nicaragua

Depósito Legal: Mag-412, 2004Impreso en Nicaragua,

por Impresión Comercial La Prensa, S.A.

Índice

Presentación .............................................................. 7I. Introducción ....................................................... 11II. Estado actual de la legislación de adolescente en

Centroamérica. Líneas y características generalesde la legislación centroamericana ...................... 12

III. La legislación nicaragüense: Código de la Niñezy la Adolescencia. Estructura y contenido .......... 171. Título preliminar .......................................... 192. Libro Primero ............................................... 213. Libro Segundo .............................................. 224. Libro Tercero. Justicia penal especializada

de adolescente .............................................. 23IV. Garantías básicas de carácter penal, procesal

penal y de ejecución en la justicia penal deadolescentes ....................................................... 271. Sujeto de la Justicia Penal Especializada. .... 272. Garantías constitucionales de carácter penal

que fundamentan el Sistema de justicia penalespecializada ................................................ 312.1 Principio de culpabilidad ....................... 312.2 Principio de legalidad ............................ 362.3. Principio de humanidad ........................ 43

3. Los principios del debido procesoque fundamentan la Justicia PenalEspecializada de Adolescente ...................... 473.1. Principio de jurisdiccionalidad .............. 483.2. Principio del contradictorio ................... 513.3 Principio de inviolabilidad de la defensa 553.4. Principio de la presunción de inocencia 563.5. Principio de impugnación ..................... 583.6. Principio de legalidad del procedimiento 603.7. Principio de publicidad del proceso ...... 643.8. Principio de inmediación ...................... 673.9. Principio de oralidad ............................. 68

4. Las garantías básicas que rigen la ejecuciónde las sanciones o medidas. ......................... 69

VI. Principio del Interés Superior ............................. 71VII. Conatos de reformas .......................................... 87

1. Proyecto de reforma del PartidoCamino Cristiano Nicaragüense .................. 89

2. Proyecto de reforma del Partido Liberal .......Constitucionalista ........................................ 91

VIII. Mitos y realidades sobre la delincuenciade los adolescentes ............................................. 94

IX. Un proceso de marchas y contramarchas ........... 101Bibliografía ............................................................... 104

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Presentación

En esta oportunidad, la Colección Breviarios Jurídi-cos, se satisface en presentar este nuevo número sobre eltema especializado “Los principios y garantías del proce-so penal de adolescentes”. Esta obra, producto de un tra-bajo de investigación, fue desarrollada en el Instituto deNaciones Unidas para la Prevención del Delito y Trata-miento del Delincuente (ILANUD), San José, Costa Ricay en el Instituto Centroamericano de Estudios Penales dela Universidad Politécnica de Nicaragua (ICEP de la UPO-LI) y preparada por la judicial Roxana I. Zapata López,Juez Primero de Distrito de Ejecución de Sentencia y Vi-gilancia Penitenciaria y el profesor Sergio J. CuarezmaTerán, Director del Instituto Centroamericano de Estu-dios Penales de la Universidad Politécnica de Nicaragua(ICEP de la UPOLI).

La obra desarrolla y analiza, por una parte, los prin-cipios y garantías de derecho penal sustantivo, derechoprocesal y de ejecución de las sanciones o medidas, queinforman y fundamentan la aplicación del nuevo Sistemade Justicia Penal Especializada que establece el Códigode la Niñez y la Adolescencia (Libro III). También anali-za comparativamente los principios y garantías en el de-rogado sistema tutelar con el vigente y con los instrumen-tos internacionales de la niñez. En este sentido, el libroexamina las características de la justicia penal de adoles-centes bajo la nueva concepción de la doctrina de la pro-tección integral y la orientación punitiva-garantista.

Por otra parte, introduce un análisis sobre el princi-pio del interés superior, su importancia, contenido y suaplicación. El Código de la Niñez y la Adolescencia in-troduce el principio Interés Superior de la niña, el niño yel adolescente, principio inspirador de todas las actua-

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ciones relacionada con éste, especialmente en el ámbitode la protección, en el ámbito de la Administración pú-blica y de la Administración de justicia. Los autores rea-lizan el análisis apoyándose en una importante resolu-ción de un Juzgado de Ejecución de Sentencia y Vigilan-cia Penitenciaria de la Circunscripción de Managua quedesarrolla este principio.

La Colección de Breviarios Jurídicos de EditorialHispamer, desea contribuir al conocimiento de estudian-tes y profesionales, para que sin mayores búsquedas ycostos, pero con suficiente calidad, acceda a doctrinasjurídica científicas para fortalecer sus estudios y ejercicioprofesional.

El editor

A Elías Carranza

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I. IntroducciónEl 20 de noviembre de 1989, la comunidad interna-

cional, representada en la Asamblea General de lasNaciones Unidas, extendió la protección de los dere-chos humanos a uno de los grupos más vulnerables dela sociedad, al aprobar la Convención de las NacionesUnidas sobre los Derechos del Niño (suscrita y ratifi-cada por Nicaragua en 1990). Este documento es unesfuerzo de la comunidad internacional de otros reali-zados a favor de la niñez, como reflejan los múltiplestextos sobre la materia, entre otros, las Reglas Míni-mas de las Naciones Unidas para la Administración dela Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Bei-jing y aprobada por las Naciones Unidas en 1995; y delas Reglas de las Naciones Unidas para la Protecciónde los menores privados de libertad y las Directrices delas Naciones Unidas para la prevención de la delin-cuencia juvenil conocidas respectivamente como Re-glas y Directrices de Ryad, aprobadas en 1991.

La Convención protege los derechos de las perso-nas menores de 18 años y con un criterio positivo yorientado hacia al futuro solicita a los Estados que laratifican, que creen condiciones para que las niñas yniños puedan participar activa y creativamente en lavida social y política de su país. La Convención cubrederechos civiles, políticos, económicos, sociales y cul-turales, y reconoce que no puede disfrutarse de un de-recho si se carece de los otros. Prohíbe la discrimina-ción y abre nuevas brechas al establecer el derecho dela niñez a participar en su propio desarrollo, a expresarsus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en lasdecisiones que los afecten.

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL…12

II. Estado actual de la legislación deadolescente en Centroamérica.Líneas y características generalesde la legislación centroamericanaLos países de la región centroamericana ratifica-

ron la Convención, esto fue decisivo para estimular lastransformaciones de sus legislaciones nacionales, puesse trata de un instrumento legal de rango constitucio-nal. La mayoría de los países de la región han llevado acabo y consolidado el referido proceso de modificaciónlegal interna (Cuarezma, 2001, 443). En algunos paí-ses la reforma se ha llevado a cabo dentro de “Códigosintegrales” (Guatemala, Honduras y Nicaragua) y enotros en “leyes concretas” (Costa Rica, El Salvador yPanamá). La forma de organización y funcionamientode estos sistemas, en especial, de responsabilidad pe-nal de adolescente es similar, en algunos casos difieresignificativamente.

Estas legislaciones establecen un sistema de res-ponsabilidad acorde con los principios derivados de laConvención de las Naciones Unidas sobre los Dere-chos del Niño y de los instrumentos internacionales es-pecíficos que la complementan: las Reglas Mínimas deNaciones Unidas sobre Justicia Juvenil, las Reglas Mí-nimas de Naciones Unidas para los menores privadosde libertad y las Directrices de Naciones Unidas parala prevención de la delincuencia juvenil (Carranza yMaxera, 1999, 14).

Estos sistemas comparten las características si-guientes (Carranza y Maxera, 1999, 14 y 15):

BREVIARIOS JURÍDICOS 6 13

1. Reconoce que los niños, niñas y los adolescentesson sujetos de Derecho en etapa de desarrollo, loque significa admitir que van adquiriendo paulati-namente responsabilidades de tipo jurídico y quepor lo tanto a partir de determinada edad (la ado-lescencia) se hacen responsables frente al sistemapenal de distinta manera que los adultos, medianteuna normativa específica.

2. Trata de evitar el procesamiento o el enjuiciamientode los adolescentes, y prevé opciones para no ini-ciarlo, suspenderlo o finalizarlo anticipadamente.

3. Establece una gama de sanciones, entre las cuales laprivativa de libertad adquiere el carácter de excep-cional reservada para los delitos más graves y siem-pre que no sea posible aplicar una sanción diferente.

4. Establece las garantías del debido proceso sustan-cial y formal de los adultos, más las garantías es-pecíficas para los adolescentes.

5. Crea una nueva justicia especializada en la materia.6. Permite la participación de la víctima en el proceso.

Las legislaciones centroamericanas establecieron lasedades a los adolescentes para ingresar a la justicia pe-nal de los adultos de 12 años cumplidos (como mínimo)a 18 años cumplidos (como máximo), excepto Nicara-gua, que la establece en 13 años cumplidos. El Códigode Guatemala, establece que son sujetos a esta ley todaslas personas que tengan una edad comprendida entre docey menos de dieciocho años al momento de cometer unaacción en conflicto con la Ley penal o leyes especiales(arto. 160); Honduras (muy similar al de El Salvador)expresa que los niños no se encuentran sujetos a la juris-


dicción penal ordinaria o común y sólo podrá “deducír-seles la responsabilidad” prevista en el Código por lasacciones u omisiones ilícitas que realicen. Los sujetos adicho mandato legal son los niños “mayores de doce añosde edad que cometan una infracción o falta. Los meno-res de doce años no delinquen” (arto. 180).

En el caso de Nicaragua la Justicia Penal Especialdel Adolescente se aplica a los adolescentes que tuvie-ren 13 años cumplidos y que sean menores de 18 añosal momento de la comisión de un hecho tipificado comodelito o falta en el Código penal o leyes penales espe-ciales. Para efectos de la aplicación de medidas no pri-vativas y privativas de libertad, el Código clasifica laresponsabilidad por edades. Los adolescentes que tu-vieren entre quince y dieciocho años de edad, a quienesse le comprobare responsabilidad, como autores o par-tícipes de una infracción se le aplicarán las medidasestablecidas, incluyendo de privación de libertad, perocomo ultima ratio. A los adolescentes cuyas edades seencontraren comprendida entre los trece y quince añoscumplidos a quienes se les atribuyere la comisión de undelito o falta, el Juez podrá aplicarles cualquiera de lasmedidas de protección especial establecidas en el Li-bro Segundo del Código o de las medidas contempladasen el Libro Tercero exceptuando la aplicación de cual-quier medida que implique privación de libertad (arto.95). Las niñas y niños que no hubieren cumplido lostrece años de edad, no serán sujetos a la Justicia PenalEspecial del Adolescente, están exentos de responsabi-lidad penal, quedando a salvo la responsabilidad civil,la cual será ejercida ante los tribunales jurisdiccionalescompetentes. Sin embargo, el Juez referirá el caso alórgano administrativo correspondiente con el fin de que


se le brinde protección integral, con la obligación develar y proteger en todo caso para que se respeten losderechos, libertades y garantías de los mismos. Se pro-híbe aplicarles, por ningún motivo, cualquier medidaque implique privación de libertad (arto.95).

En Costa Rica, son sujetos de la Ley de JusticiaPenal Juvenil todas las personas que tengan una edadcomprendida entre los doce años y menos de dieciochoaños al momento de la comisión de un hecho tipificadocomo delito o contravención en el Código penal o leyesespeciales (arto. 1); en El Salvador a las personas ma-yores de doce años de edad y menores de dieciocho (arto.2) y Panamá incluye a todas las personas que hayancumplido catorce y no hayan cumplido dieciocho añosde edad al momento de cometer el delito (arto. 7).

Esta nueva legislación es de contenido particular-mente procesal. Las líneas generales tienden a un mo-delo acusatorio, respeto a las garantías nacionales e in-ternacionales reconocidas para el juzgamiento de todapersona adulta. Este modelo se basa en el cumplimientodel “debido proceso” que reconoce y respeta los princi-pios de inocencia, culpabilidad, legalidad, inviolabili-dad de la defensa e imparcialidad de los jueces. El Mi-nisterio Público tiene una participación activa que lecorresponde, en coordinación con la Policía, la investi-gación de los delitos y el ejercicio de la acción penal.

Una característica común de esta legislación cen-troamericana la constituye la idea de “desjudicializa-ción o de intervención mínima”, que garantiza a las par-tes la oportunidad de participar activamente en la solu-ción del problema a través de instituciones como la con-ciliación, la suspensión del proceso a prueba, la remi-sión y la aplicación de criterios de oportunidad regla-


do. Respecto a la concepción de las medidas, se basaen sanciones “no privativas de libertad”, la de priva-ción de libertad se encuentran, pero con carácter ex-cepcional. En el caso de Nicaragua, por ejemplo, elCódigo de la Niñez y la Adolescencia expresa que “lamedida de privación de libertad es de carácter excep-cional” (arto. 206), como “última medida” (art. 202) yel Juez deberá considerar “el sustituir esta medida poruna menos drástica cuando sea conveniente” (arto. 206).Todas las leyes exigen límites para la utilización de laprivación de libertad, no sólo el cumplimiento del obje-tivo de protección del proceso, sino, también de todoslos requisitos establecidos legalmente para su proce-dencia (Cuadro 1).

Límite máximo de duración de la medidade privación de libertad en Centroamérica

Cuadro 1


III.La legislación nicaragüense:Código de la Niñez y la Adolescencia.Estructura y contenidoLa aprobación y aplicación del Código de la Niñez

y Adolescencia ha representado un presupuesto inva-luable en el fortalecimiento del Estado social de dere-cho de Nicaragua. El Estado de derecho es la garantíareal de las libertades y de que cada agente social puedadisponer de un horizonte confiable para sus actividadesy asegura que la institucionalidad pública se remita asus áreas de competencia, sin desbordarse, propiciandoque los ciudadanos puedan desplegar sus iniciativas conlibertad. En este sentido, el Estado de Derecho, comouno de los principios que con valor superior establece laConstitución Política nicaragüense dentro de la ampliaperspectiva del Estado Democrático y Social de Dere-cho, fija un conjunto de preceptos que sujetan a los ciu-dadanos y a los poderes públicos a la Constitución y alas leyes. Establece y garantiza un sistema de derechossociales, económicos, políticos y de libertades públicas,bajo la primacía de la dignidad humana. Asume la tareade transformar la sociedad, buscando corregir, confor-me a derecho, las desigualdades de toda índole.

En esta línea de pensamiento, el Código de la Ni-ñez y Adolescencia responde a la necesidad de articu-lación y conformación del orden social, no limitada alplano de la justicia social en cuanto a los bienes mate-riales, sino tocando también los bienes culturales. Estemodelo de legislación habrá de caracterizarse por per-mitir el libre desarrollo de la personalidad, fundamen-tándose en el reconocimiento y respeto de la dignidadhumana y actualizando al resto del ordenamiento jurí-


dico con la finalidad de que se haga efectiva la igual-dad constitucional.

El reconocimiento en el ámbito constitucional de laConvención de las Naciones Unidas sobre los Dere-chos del Niños, obligó al legislador a reformar y ade-cuar el ordenamiento jurídico relativo a la niñez y ado-lescencia. Nicaragua, al suscribir y ratificar la Con-vención, se comprometió a adoptar, gradualmente, elmáximo de medidas para incorporar su contenido enlas leyes, y en las políticas y programas públicos, quefavorezcan la atención y los cuidados que todas las ni-ñas y niños requieren para su pleno desarrollo. Hay quedestacar que la plena vigencia que adquiere la Conven-ción por medio de la Constitución Política (art. 71) creóuna ambigüedad jurídica con relación a las leyes vi-gentes de la nación, tanto en su fundamento ideológicocomo en su letra, ya que la legislación del país, de na-turaleza tutelar, estaba basada en la doctrina de la si-tuación irregular (tuteladora y represiva). Los princi-pios jurídicos que la Convención introduce, de la doc-trina de la protección integral (garantista), constituyenel fundamento axiológico del Código de la Niñez y laAdolescencia.

El Código de la Niñez y la Adolescencia unificó lamayoría de edad a los 18 años, tanto para varones comopara mujeres, e instituyó el principio de Interés Supe-rior y protección integral, que establece que las medi-das concernientes a las niñas y niños (hasta los 12 años)y los adolescentes (hasta los 18 años) que tomen lasinstituciones públicas y privadas, los tribunales (civi-les o penales), las autoridades administrativas y los ór-ganos legislativos, deben considerar su desarrollo inte-gral y su bienestar, y eliminó el fundamento de la ideo-


logía tutelar, separar las niñas o niños de su familia porpobreza: “En ningún caso la falta de recursos materia-les de las madres, padres, o tutores, será causa paradeclarar la suspensión o pérdida de las relaciones pa-rentales o de tutela” (art. 22 Código de la Niñez y laAdolescencia). El Código está configurado por un Tí-tulo Preliminar y tres libros.

1. Título preliminarEl Título Preliminar regula la protección integral

que la familia, la sociedad, el Estado y las institucionesprivadas deben brindar a las niñas, niños y adolescen-tes. Considera como niña y niño a los que no hubiesencumplido los 13 años de edad y adolescentes a los quese encuentren entre los 13 y 18 años de edad, no cum-plidos. También reconoce que éstos son sujetos socia-les y de derecho y que por tanto, tienen derecho a parti-cipar activamente en todas las esferas de la vida socialy jurídica, sin más limitaciones que las establecidas porlas leyes; que nacen y crecen libres e iguales en digni-dad. Prohíbe cualquier forma de discriminación, explo-tación, traslado ilícito dentro o fuera del país, violen-cia, abuso o maltrato físico, psíquico y sexual, trata-miento inhumano, aterrorizador, humillante, opresivo,trato cruel, atentado o negligencia, por acción u omi-sión a sus derechos y libertades.

Establece que la familia es el núcleo natural y fun-damental para el crecimiento, desarrollo y bienestar in-tegral de las niñas, niños y adolescentes. Por tanto, lafamilia debe asumir plenamente sus responsabilidades,su cuido, educación, rehabilitación, protección y desa-rrollo. Es deber de la familia, la comunidad, la escuela,el Estado y la sociedad en general asegurar, con abso-


luta prioridad, el cumplimiento de los derechos y ga-rantías de las niñas, niños y adolescentes referentes ala vida, la convivencia familiar, identidad, nacionali-dad, salud, alimentación, vivienda, educación, medioambiente, deporte, recreación, profesionalización,cultura, dignidad, respeto y libertad. Esta garantía deabsoluta prioridad, la comprende el Título en la prima-cía en recibir protección y socorro en cualquier circuns-tancia, prioridad en la atención de los servicios públi-cos y privados, especial preferencia en la formulacióny ejecución de las políticas públicas encaminadas a crearlas condiciones de vida que garanticen el desarrollo in-tegral de las niñas, niños y adolescentes y asignaciónprivilegiada de recursos públicos en las áreas relacio-nadas con la protección y promoción de la niñez y laadolescencia.

Respecto a las niñas, niños y adolescentes que per-tenezcan a comunidades indígenas, grupos sociales ét-nicos, religiosos o lingüísticos o de origen indígena, elTítulo Preliminar les reconoce, en armonía con el prin-cipio constitucional del “pluralismo étnico” (Art. 5, 180y 181 Constitución Política de Nicaragua), el derechode vivir y desarrollarse bajo las formas de organiza-ción social que corresponde a sus tradiciones históri-cas y culturales, conforme a la Constitución Política.En este sentido, el Estado asume el compromiso de ga-rantizar a las niñas, niños y adolescentes que pertenez-can a tales comunidades indígenas o grupos sociales, atener derechos que le corresponden en común con losdemás miembros de su grupo, a tener su propia vidacultural, educativa, a profesar y practicar su propia re-ligión, costumbres y a emplear su propio idioma, entreotros derechos y garantías.


2. Libro PrimeroEn el Libro Primero se recogen los principios fun-

damentales. Se establece el derecho intrínseco a la vidadesde su concepción, pero a la vez, a la protección delEstado a través de políticas que permitan su nacimien-to, supervivencia y desarrollo integral y armonioso encondiciones de una existencia digna. El derecho a lalibertad, a la seguridad, al respeto y a la dignidad comopersonas humanas en proceso de desarrollo y con ca-racterísticas particulares como sujetos de los derechosestablecidos en la Constitución Política; a la nacionali-dad, a tener un nombre propio, a conocer a su madre ypadre y a ser cuidados por ellos; a su intimidad y aestar protegido de abusos e injerencias en su vida pri-vada y la de su familia o en su domicilio, pertenencias,propiedades o correspondencia (salvo en los casos es-tablecidos en la Ley), ni de ataques a su honra o repu-tación. También reconoce el derecho a la libertad indi-vidual; de pensamiento, conciencia, opinión y expre-sión; de creencia y culto religioso; de recreación,cultura, arte y prácticas de deporte; de participación enla vida familiar, vida escolar y en la comunidad, sindiscriminación alguna; participación en la vida socialy política de la nación en forma que la ley lo establez-ca; a buscar refugio, auxilio y orientación en cualquiercircunstancia de necesidad o peligro y participar en reu-niones y asociaciones según su edad e interés.

Por otra parte, expresa que las niñas, niños y ado-lescentes tienen derecho a expresar libremente su pen-samiento en público o en privado, individual o colecti-vamente, en forma oral o escrita o por cualquier otromedio –este derecho incluye la libertad de expresarse,manifestarse y ser escuchado en sus opiniones, ideas,


necesidades y sentimientos en los diversos aspectos ysituaciones de su vida personal, familiar, escolar y so-cial, además de buscar, recibir y difundir informacio-nes, ideas que promuevan su desarrollo integral–. El de-recho a ser escuchados en todo procedimiento judicial oadministrativo, que afecte sus derechos, libertades y ga-rantías, ya sea personalmente, por medio de un repre-sentante legal o de la autoridad competente, en conso-nancia con las normas de procedimiento correspondien-tes según sea el caso y en función de la edad y madurez.La inobservancia de dicho derecho “causará nulidad”absoluta de todo lo actuado en ambos procedimientos.

Uno de los ejes que cruza el Código de la Niñez yla Adolescencia es precisamente un modelo de convi-vencia fundado en la familia y el papel que juega éstadentro de lo que es la protección integral de la niñez yla adolescencia. En este sentido reconoce, entre otrascosas, el derecho a su familia, por lo que no deberánser separados de su madre y padre, salvo cuando la con-vivencia con uno o ambos representen un peligro parala vida, integridad física y desarrollo integral del niñoo la niña; y la separación de su familia deberá ser orde-nada mediante resolución judicial motivada, bajo penade nulidad, en procedimiento contencioso. Y, en ningúncaso, la falta de recursos materiales de las madres, pa-dres o tutores, será causa para declarar la suspensión opérdida de las relaciones parentales o de tutela.

3. Libro SegundoEl Libro Segundo establece la protección especial

dirigida a los niños, niñas y adolescentes que se encuen-tran en situación de riesgo, amenaza o de violación a losderechos establecidos en el Libro Primero y que son re-


conocidos por la Convención Internacional de los Dere-chos del Niño. En el Código de la Niñez y la Adolescen-cia se abandona el concepto de niños abandonados obje-tos de intervención por parte del Estado, y diseña una“atención integral” para toda la niñez del país, compar-tida por el Estado, la sociedad y la familia e incluye to-dos aquellos esfuerzos dirigidos a garantizar que las ni-ñas y niños gocen del más alto nivel de atención y servi-cio. Estas políticas de protección especial están dirigidasa los niños, niñas y adolescentes cuando sufran abusos onegligencias, carezcan de familia, se encuentren refugia-dos en otros países, sean víctimas de conflictos armados,se encuentren en centros de protección o de abrigo; cuandotrabajen y sean explotados sexualmente y/o económica-mente, cuando sean adictos a sustancias tóxicas o psico-trópicas; cuando se encuentren en total desamparo, deam-bulen en las calles, sufran algún tipo de lesión y cuandolas adolescentes se encuentren embarazadas o estén encualquier situación que restrinja sus derechos.

En materia de protección especial, se establece unconjunto de medidas preventivas y restrictivas; dirigi-das principalmente a la familia, los establecimientos,medios de comunicación, empleadores y a otras instan-cias vinculadas con la niñez, referidas a prohibicionespara regular el acceso de niñas, niños y adolescentes adeterminados centros, de suministro de bebidas alco-hólicas, sustancias tóxicas, entre otras.

4. Libro Tercero. Justicia penal especializadade adolescenteLas características y principios del Libro Tercero,

son resultado de una investigación sobre el aspecto ju-rídico y sociológico del Sistema de Justicia Penal Juve-


nil de Nicaragua. Esta investigación se desarrolló, parael caso de Nicaragua, dentro del Proyecto de Investiga-ción “Derechos Humanos: niños, niñas y adolescentesprivados de libertad en América Latina” que, con lacolaboración de las Comunidades Europeas, ejecutó elInstituto Latinoamericano de las Naciones Unidas parala Prevención del Delito y Tratamiento del DelincuenteILANUD, bajo la dirección científica del Lic. D. ElíasCarranza, con actividades en diez países, a saber: Ar-gentina (Provincia de Santa Fe), Costa Rica, España,Guatemala, Honduras, Italia, México, Nicaragua, Pa-namá y El Salvador. La investigación sociológica con-tiene importante información sobre el Sistema de Justi-cia Juvenil y sobre los niños, niñas y adolescentes in-fractores que con motivo de su accionar; se agrega ade-más historias de los casos-tipo de mayor frecuencia.De esta investigación surgió un resultado contundenteque viene a ser un común denominador de todos lospaíses latinoamericanos y europeos sin excepción; quela Justicia Penal Juvenil (como toda la Justicia Penal)criminaliza y sanciona muy desproporcionadamente alos sectores poblacionales más pobres. En sociedadescon muy desigual distribución de la riqueza y el bienes-tar, también la Justicia Penal distribuye muy equitati-vamente las sanciones y frecuentemente reacciona conrespuestas penales a problemas sociales. De la investi-gación jurídica se desprende –al igual que de las inves-tigaciones de todos los países latinoamericanos partici-pantes en el proyecto– que la legislación tutelar tradi-cional ignora las garantías fundamentales de la JusticiaPenal reconocidas ahora explícitamente por el DerechoInternacional también para los niños, niñas y adoles-centes desde la sanción de la Convención de las Nacio-


nes Unidas sobre los Derechos del Niño (Carranza yCuarezma Terán, 1996, 21).

En la doctrina de la situación irregular los adoles-centes no son considerados responsables de los delitosque cometen y por el contrario se trata de sustraerlosdel Derecho penal. En esta situación el adolescente esconsiderado un “objeto” de protección que no tiene ca-pacidad de conocimiento de los actos que realiza, porlo que no se puede pensar, ni siquiera, en una responsa-bilidad atenuada con respecto a la responsabilidad delos adultos. Contraria a esta doctrina la Convención delas Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de-termina que es necesaria la atribución de una responsa-bilidad penal atenuada en el caso de los adolescentesque cometen un delito.

Esta atenuación de la responsabilidad obedece a lacondición especial de los sujetos a quienes se les apli-ca, los cuales son adolescentes, y se trata de una dife-rencia de grado que se manifiesta, como lo señala Ales-sandro Baratta, “en el establecimiento de sanciones di-ferentes”, es decir, “sanciones específicas con finalida-des específicas por su calidad de ser aplicadas a meno-res de edad”. Sin embargo aunque su finalidad sea lade reeducar, comportan siempre una cierta restricciónde derechos y son productos de la realización culpablede un acto tipificado como delito por la Ley penal.

Aparte del fin represivo que conlleva la responsa-bilidad en el Derecho penal común, en el Derecho pe-nal especial de adolescentes la represión adquiere unafinalidad particular, que es la de crear una concienciade responsabilidad por sus actos y no sólo una visiónde naturaleza asistencial como la que promueve la doc-trina de la situación irregular.


Con la nueva concepción de la doctrina de la pro-tección integral y la punitivo-garantista del Derechopenal especial de adolescentes, se han tratado de corre-gir los errores provocados por la concepción tutelar.De esta manera, y a diferencia de la orientación tutelar,se establecen claramente principios básicos para la im-posición de medidas. Se trata de Principios contenidosen el Código de la Niñez y la Adolescencia como el delegalidad, debido proceso, racionalidad y proporciona-lidad, el de determinación de las clases de medidas y elde duración de las mismas.

Estos principios fijan un marco de legalidad dentrodel cual, el Juez debe resolver los aspectos esencialessobre la determinación y aplicación de las medidas. Lanueva orientación punitivo-garantista, reconoce queaunque el adolescente es un ser en formación, la tutelao protección no puede negarles sus derechos y liberta-des fundamentales.

En esta línea de pensamientos el Libro Tercero creaun Sistema de justicia penal especializada. Este Siste-ma plantea un nuevo modelo de justicia penal de ado-lescentes de “responsabilidad con garantías”, cuyas ca-racterísticas serían las siguientes: Un mayor acerca-miento a la justicia penal de adultos, en lo que se refie-re a derechos y garantías individuales; refuerzo de laposición legal de los adolescentes con mayor responsa-bilidad; una amplia gama de medidas como respuestajurídica al delito, basada en principios educativos y lareducción de sanciones privativas de libertad. Las ca-racterísticas del proceso son, entre otras: el sistema esacusatorio, el juicio oral y público, la conciliación y ala víctima u ofendido del delito se le integra como unaparte en el proceso, con el objeto de equilibrar o dismi-


nuir las tensiones en el mismo. En general se encuen-tran todas las garantías y principios que integran el de-bido proceso constitucional.

IV. Garantías básicas de carácter penal,procesal penal y de ejecución en lajusticia penal de adolescentes

1. Sujeto de la Justicia Penal EspecializadaEn la mayoría de los ordenamientos dentro del ám-

bito del Derecho Privado, la minoridad se configuracomo incapacidad de actuar, al igual que la ausencia decapacidad cognoscitiva y volitiva causada por motivosde salud. Casi todas las legislaciones latinoamericanasfijan la mayoridad a los 18 años, edad coincidente conla edad requerida para emitir el sufragio.

Sin embargo, en general en el ámbito penal, la ca-pacidad de reproche no coincide en los países con lamayoridad civil.

La doctrina cree conveniente fijar una sola edadpara todos los efectos jurídicos en el ámbito del Dere-cho Público y del Derecho Privado, ya que, como ex-presa Zaffaroni (1990, 9) “No resulta lógico que unasociedad exija deberes y responsabilidad antes que re-conozca derechos”.

Debe también fijarse una edad mínima debajo de lacual “la justicia no debería intervenir nunca, aún en elcaso de tratarse de autores de delitos graves” (JiménezSalinas y González Zorrilla, 1993, 23).

No existe consenso sobre esa edad mínima. Es ne-cesario tener en cuenta que el menor que sobrepase esetope tendrá que ser considerado responsable judicial-


mente, por lo tanto, esa edad tendrá que ser compatiblecon un desarrollo adecuado para asumirla.

Respecto a la edad de la responsabilidad penal, antesde la entrada en vigencia del Código de la Niñez y laAdolescencia, no existía un criterio claro.

La Constitución Política expresa que los menoresno pueden ser sujetos ni objeto de juzgamiento ni so-metidos a procedimiento judicial alguno; también, y enespecial, los menores transgresores no pueden ser con-ducidos a los centros de readaptación penal y serán aten-didos en centros bajo la responsabilidad del organismoespecializado. Y deja que una Ley –especial– reguleesta materia (art.35).

Por su parte, la Ley Tutelar de Menores entendíapor menor a toda persona que no hubiera cumplido losquince años de edad, cualquiera que sea la situaciónjurídica que se encontrara y en caso de duda (In dubiopro reo) acerca de la edad de una persona a quien sepuede presumir menor, se le consideraría provisional-mente como tal y quedaba amparada por las disposi-ciones de dicha Ley, mientras se comprueba su edad(Art. 2). Toda persona que no haya cumplido los quinceaños de edad, expresaba la Ley Tutelar de Menores,era inimputable de delito y sólo estará sujeta a las dis-posiciones de la presente Ley (Art. 8).

El Código penal establecía la mayoría para la res-ponsabilidad penal en quince años no cumplidos, y lainimputabilidad por debajo de aquella edad, sin embar-go, establecía dos tipos de criterios respecto a los inim-putables: Primero, eximía completamente (inimputabi-lidad absoluta) al menor de diez años y, segundo, exi-mía parcialmente (inimputabilidad relativa) al mayor


de diez años y menor de quince, a no ser que conste quehaya obrado con discernimiento (Art. 28, 2 y 3). Estecriterio quedaba sujeto al dictamen –por lo general– deun psiquiatra forense –o en el peor de los casos, un mé-dico general habilitado para tal efecto– que determina-ba si el menor pudo haber actuado o no con discerni-miento en un hecho punible, situación que podría crearen casos de delitos similares cometidos por menores deigual edad –por ejemplo, 11 años– dictámenes dispa-res, declarando inimputables a unos y responsables aotros –y de hecho se dieron muchos casos–. Este crite-rio de inimputabilidad relativa, como puede observar-se, en múltiples situaciones desembocaba en resolucio-nes o decisiones materialmente injustas, ya que las fron-teras de la responsabilidad penal (lo inimputable y loimputable) no estaban trazadas con claridad y seguri-dad. El Código de la Niñez y la Adolescencia resuelveestas imprecisiones.

El Código en el Libro Tercero, Sistema de justiciapenal especializada para adolescentes, establece un Sis-tema contrapuesto al sistema procesal penal de adultos,articulando y desarrollando el mandato constitucionalde que los menores “serán atendidos en centros bajo laresponsabilidad de organismos especializados” (Art. 35Constitución Política). El Sistema de justicia penal es-pecializada nace, pues del propio concepto y modeloconstitucional de la atención especializada al adoles-cente infractor de la Ley penal.

También establece a qué personas se les aplicaráesta Justicia Penal Especializada, determinando los lí-mites de la edad de forma precisa y clara respecto dequienes son responsables o imputables penalmente: “loscomprendidos entre la edad de 13 años cumplidos y los


18 no cumplidos”. Y delimita quiénes no son responsa-bles o inimputables penalmente y, por tanto, no estánsujetos a este Sistema de justicia penal especializada:las niñas y niños menores de 13 años.

En este caso, cuando las niñas y niños que no ha-yan cumplido los 13 años de edad cometan algún delito(por ejemplo, una niña de 11 años que diere muerte aotra persona) están exentas de responsabilidad penal,no obstante la responsabilidad civil queda a salvo, pu-diendo ser ejercida por la víctima o por el ofendido antelos tribunales de justicia correspondientes. Por su parteel Juez Penal de Distrito de Adolescente remitirá el casoal órgano administrativo correspondiente con el fin deque se le brinde protección integral, y vigilará a la au-toridad administrativa para que se respeten los dere-chos, libertades y garantías de los mismos. Además seprohíbe aplicarles, por ningún motivo, cualquier medi-da que implique privación de libertad. De esta forma,queda a salvo el precepto constitucional “de que losmenores no pueden ser sujeto ni objeto de juzgamientoni sometidos a procedimiento judicial alguno” (Art. 35Constitución Política), respecto a la categoría de inim-putables absolutos, ya que para los adolescentes mayo-res de 13 años y de 18 años no cumplidos el Sistema dejusticia penal especializada crea órganos e institucio-nes especializadas para su juzgamiento y reinserciónsocial, conforme al mandato constitucional (Art. 35Constitución Política).

Al respecto, la Convención de las Naciones Unidassobre los derechos del niño, entiende por niño todo serhumano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtudde la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes lamayoría de edad. Esta misma Convención establece que


los Estados que formen parte tomarán las medidas parael establecimiento de una edad mínima antes de la cualse presumirá que los niños no tienen capacidad para in-fringir las leyes penales (Art. 40 inc.3 b).

En este sentido las Reglas Mínimas de las Nacio-nes Unidas (Reglas de Beijing) dicen que menor es todoniño o joven que, con arreglo al sistema jurídico res-pectivo, puede ser castigado por un delito en forma di-ferente a un adulto (Art. 2 inc.2.2.a). Y sigue diciendoen su articulado que corresponderá a cada sistema jurí-dico nacional fijar las edades mínimas y máximas a es-tos efectos, respetando así cabalmente los sistemas eco-nómico, social, político, cultural y jurídico de los Esta-dos Miembros.

2. Garantías constitucionales de carácter penalque fundamentan el Sistema de justicia penalespecializadaToda Ley penal que pretenda denominarse o adju-

dicarse el calificativo de democrática debe respetar de-terminados principios que constituyen el camino paradarle vigencia al catálogo de garantías que deben im-perar a lo largo de todo el Derecho Penal. Dichos prin-cipios fundamentalmente son los de culpabilidad, delegalidad y de humanidad.

2.1 Principio de culpabilidadEste principio significa que la pena criminal debe sólofundarse en la constatación de que puede reprocharse elhecho a su autor. Del principio de culpabilidad se des-prende, en primer lugar, que toda pena supone culpabi-lidad, de modo que no puede ser castigado quien actúa


sin culpabilidad (exclusión de la responsabilidad por elresultado) y, en segundo lugar, que la pena no puedesobrepasar la medida de la culpabilidad –medición dela pena dentro del marco máximo de la culpabilidad–(Jescheck 1981: 30).

El Derecho penal de culpabilidad debe completar-se, para mayor garantía, con el concepto de “culpabili-dad por el hecho”, que es el único respetuoso de losderechos humanos. Entendemos por culpabilidad por elhecho aquel principio que se opone a la “culpabilidadde autor”, lo que significa que no deberá considerarseotra cosa que el hecho delictivo.

La investigación realizada por Bacigalupo (1983,61) titulada Estudio comparativo sobre regímenes enmateria de menores infractores de la Ley penal enAmérica Latina pone de manifiesto que la mayoría delos sistemas de nuestra región responden al modelo deculpabilidad de autor.

Este principio significa que no hay pena sin culpa-bilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado deculpabilidad, normal o disminuida.

Autores, como Mir Puig (1996, 95), asignan al con-cepto de culpabilidad, desde la óptica del Derecho Pe-nal, una triple significación. Por un lado se consideracomo fundamento de la pena, que se refiere a que siprocede imponer una pena al autor de un hecho típico yantijurídico, para ello es necesario la presencia de va-rios elementos; estos son capacidad de culpabilidad, te-ner conocimiento del acto antijurídico y que la conduc-ta sea exigible. Por otro lado, la culpabilidad como ele-mento de la graduación de la pena, asignándola en sufunción limitadora, es decir, que la pena no sobrepase


la medida de culpabilidad. Por último, la culpabilidadse utiliza como lo contrario a la responsabilidad por elresultado, el cual impide la atribución a su autor de unresultado previsible, reduciendo las formas de imputa-ción de un resultado al dolo, imprudencia o a una com-binación de ambas.

Por su parte, Luzón Peña (1996, 86) apunta que enel aspecto funcional de este principio está conectado alos de necesidad, eficacia y proporcionalidad. Pues siun sujeto no es culpable al cometer un hecho, es inne-cesaria la pena para la prevención general, ya que suimpunidad no afecta a la intimidación frente a los suje-tos normales, y es comprendida por la sociedad; ade-más la prevención general es ineficaz frente a los in-culpables. En caso de disminución de la culpabilidad,disminuye gradualmente la necesidad y también la efi-cacia de la prevención general. Además señala que,desde la perspectiva político-constitucional, el Princi-pio de Culpabilidad tiene la significación indicada delos principios conexos de necesidad, eficacia y propor-cionalidad, especialmente es una plasmación del Prin-cipio de igualdad, que prohíbe tratar igual a los culpa-bles que a los inculpables (1996, 86).

La Ley Tutelar de Menores estaba estructurada con-forme a la culpabilidad del autor, no consideraba al me-nor sujeto de derecho, sólo sujeto u objeto de tutela oprotección, por tanto la idea que prevalecía era “prote-gerlo de sus propias acciones”. O sea, presumía que elmenor es autor de los hechos en los que se ve involucra-do, por su condición de inmadurez psicológica. Partíade que el menor es culpable de la comisión de un delitopor el hecho de que es menor, y no de que si realmenteparticipó o no en el hecho punible –la Ley Tutelar de


Menores no sólo conocía de los delitos y faltas atribui-das a menores, sino de abandono, peligro o desviaciónmoral–; la Ley Tutelar de Menores daba por sentado laparticipación del menor en el hecho transgresional. Portanto, el menor no gozaba del derecho constitucional deladulto: “a que se presuma su inocencia mientras no sepruebe su culpabilidad conforme la Ley”.

Por otra parte, la Ley Tutelar de Menores estabaconstruida, bajo el modelo de Derecho penal de autor yno con la concepción de Derecho Penal de Acto garanti-zado al adulto. Esta verificación se prescribe en el textodel artículo 42 de la Ley Tutelar de Menores: “Con losdatos recabados, el Director Tutelar dictará su resolu-ción, atendiendo preferentemente más a la persona delmenor que la gravedad del hecho transgresional”. Porejemplo, cuando un menor no habiendo cometido activi-dades transgresionales de la Ley penal, por sus actos –personales– demostraba una disposición habitual parael mal –Derecho penal de autor– y significaba un peli-gro para los demás (art.24,b, Ley Tutelar de Menores),era puesto a la disposición del Director Tutelar de Me-nores, el cual podía dictar las medidas necesarias de pro-tección al menor (art.26 Ley Tutelar de Menores).

La gravedad de que la Ley Tutelar de Menores –ocualquier otra ley– estuviera fundamentada en el mode-lo del Derecho penal de autor radica en que éste, comosabemos, se basa en cualidades o características perso-nales imprecisas e incapaces de limitar el poder puniti-vo del Estado –concepción totalitaria–. Sólo el Derechopenal del acto puede ser limitado democráticamente. Estees, precisamente, el modelo que adopta el Código de laNiñez y la Adolescencia, el Derecho penal del acto, aladolescente lo juzgarán y –si es responsable– lo sancio-


narán por el acto que cometió –por ejemplo, la muertede una persona–, y no por el hecho de ser un adolescenteo tener características que “presuman” ser peligroso –en circunstancias especialmente difícil: pobreza, desam-paro, indigencia– tanto para la comunidad, como lo fun-damentaba la doctrina de la situación irregular o ideo-logía tutelar (Luzón Peña, 1996, 234; 1995, 33).

El Código de la Niñez y la Adolescencia estableceque el adolescente tiene derecho “a que se le presumainocente hasta tanto no se le compruebe mediante sen-tencia firme, por los medios establecidos en el propioCódigo u otros medios legales, los hechos que se leatribuyen” (art. 101 inc. c).

En este sentido, la Convención Americana sobreDerechos Humanos consagra que toda persona incul-pada de delitos tiene derecho a que se presuma su ino-cencia mientras no se establezca legalmente su culpa-bilidad (art.8 inc.2).

En este mismo sentido la Convención de las Nacio-nes Unidas sobre los Derechos del Niño consagra lapresunción de inocencia (art.40 inc.2 i).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing) establece que menor delincuente es todo jovenal que se le ha imputado la comisión de un delito o se leha considerado culpable de la comisión de un delito(art.2.2.c). En lo referente a la proporcionalidad entreculpabilidad y sanción, establece que el sistema de jus-ticia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos ygarantizará que cualquier respuesta a los menores de-lincuentes será en todo momento proporcionada a lascircunstancias del delincuente y del delito (art. 5 inc. 1).


En el comentario al artículo, las reglas expresanque “el segundo objetivo es el Principio de la propor-cionalidad”, principio que consideramos también deri-vado del Principio de culpabilidad.

2.2 Principio de legalidadLa doctrina ha establecido que sin una ley que lo hayadeclarado previamente punible, ningún hecho puedemerecer una pena del Derecho Penal. Este principioimplica, además, para la mayoría de los autores con-temporáneos, la prohibición de la interpretación analó-gica, la prohibición de la creación de tipos penales pormedio del derecho consuetudinario y la prohibición dela aplicación retroactiva de la Ley penal.

Es una característica de las leyes tutelares de me-nores referirse por un lado a la calificación de las in-fracciones por medio de las conductas tipificadas enlos códigos penales, y por otro, ampliar la competenciade los jueces a otros comportamientos no tipificadosque puedan considerarse problemáticos, con lo cual, elPrincipio de legalidad pierde vigencia. Sería importan-te en este punto, lo siguiente: “enjuiciar al menor sólopor hechos constitutivos de delitos, pero no por todoslos hechos constitutivos de delitos para los adultos. Es-pecialmente en este campo tendrá que entrar en juegoel principio de oportunidad, que supone la no interven-ción penal cuando la escasa relevancia social del hechoo las específicas condiciones del menor hagan innece-saria o perjudicial, para su desarrollo psicoeducativo,la adopción de cualquier tipo de sanción” Jiménez Sa-linas y González Zorilla, 1983, 25).


En lo referente a la legalidad de las medidas, eneste punto en materia de menores, es correcto que semanejen una serie de alternativas, pero teniendo en cuen-ta que su aplicación debe basarse en la gravedad deldelito y en las condiciones personales del menor, to-mando en cuenta la finalidad educativa de las mismas.De donde se derivará que la privación de libertad seráexcepcional, y siempre como último recurso. En estesentido Giménez Salinas y González Zorrilla (1983,25) sostienen que “adecuar la respuesta penal a la faseevolutiva de adolescentes y jóvenes, supone contar conun catálogo de sanciones (siempre determinadas en eltiempo), amplias, flexibles, dotadas de contenido edu-cativo y susceptibles de ser llevadas a cabo en el pro-pio medio del menor; supone por último estimular y po-tenciar la participación social en la adopción y ejecu-ción de las sanciones adoptadas, a fin de lograr limitarlos procesos de exclusión social y facilitar los procesosde autoafirmación e inserción social de los jóvenes”.

Para Luzón Peña (1996, 81) el Principio de inter-vención legalizada o de legalidad sirve para evitar elejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo esta-tal, entendiéndose actualmente como un principio fun-damental del Derecho Penal. Este principio supone almismo tiempo un freno que decida acabar a toda costacon la criminalidad movida por razones defensistas oresocializadoras radicales, y sacrifique las garantíasmínimas de los ciudadanos, imponiendo sanciones noreguladas en ninguna ley.

El Principio de legalidad se expresa en su ámbitoformal con el aforismo nullum crimen, nulla poena sinelege, procedente de Beccaria y Feuerbach, el cual su-pone que sólo la ley previa aprobada por la soberanía


del Parlamento puede definir las conductas que se con-sideran delictivas y establecer sus penas.

Posteriormente se ha ampliado el Principio de le-galidad penal a la previsión legal de los estados peli-grosos y las medidas de seguridad. Esta garantía, decarácter formal, tiene un claro fundamento político-constitucional, proveniente de la Ilustración y de suTeoría de la División de Poderes, y se concibe comouna garantía de libertad, certeza y seguridad jurídicadel ciudadano; encajando en las exigencias del Estadodemocrático y social de derecho, en cuanto que ha deser el Poder Legislativo representante del pueblo y úni-ca instancia legitimada para decidir sobre la creación oagravación de la responsabilidad penal.

Luzón Peña expresa que el Principio de legalidadtambién se puede derivar indirectamente del fundamentofuncional de la necesidad del Derecho Penal para pre-venir el delito; a su vez implica el denominado princi-pio de eficacia o idoneidad, pues el Principio de legali-dad contribuye notablemente a la eficacia de la preven-ción general. Al respecto señalaba Feuerbach que paraque pueda producirse la coacción psicológica de lasamenazas penales sobre los potenciales delincuentes,es preciso que tanto el delito como la pena aparezcanclaramente definidos en la ley escrita.

Las garantías que se derivan del Principio de lega-lidad hacen referencia a dejar claramente establecidoel órgano competente para realizar ese control y el con-tenido del mismo y, asimismo adoptar las disposicionesadecuadas para la ejecución de las medidas u órdenesque dicte la autoridad competente u otra distinta si lascircunstancias así lo exigen.


El Principio de legalidad comprende las siguientesgarantías: una garantía criminal, que requiere que eldelito se encuentre determinado por la ley (nullum cri-men sine lege); una garantía penal, cuyo requisito esque la ley establezca la pena en correspondencia al he-cho (nulla poena sine lege); una garantía judicial, lacual exige que tanto la existencia de un delito como lacomposición de la pena sean determinados por una sen-tencia judicial; por último requiere de una garantía deejecución, que implica que la pena ejecutada se debehallar sujeta a una regulación legal. Estas medidas tam-bién son exigibles en lo que concierne a las medidas deseguridad.

Asimismo, a la norma jurídica que establece estasgarantías, se le imponen ciertos requisitos: Lex praevia(Ley previa), lo cual implica la prohibición de la retro-actividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agra-van su punición; Lex scripta (Ley escrita), que excluyela costumbre como posible fuente de delitos y penas y,generalmente, que la norma escrita tenga la categoría deley como emanación del Órgano Legislativo; por último,la Lex stricta (Ley estricta), cuya característica excluyela analogía cuando ésta sea perjudicial al reo, y a la vez,exige que la ley establezca, en forma precisa y concreta,las diversas conductas punibles y las penas respectivas.

La Ley Tutelar de Menores es una Ley de caráctertuteladora y protectora, la cual se ejecutaba a través delas acciones de protección, prevención y corrección, singarantías (art. 1, 2, 3 y 4 Ley Tutelar de Menores). Sucompetencia privativa no sólo era la de conocer de losdelitos y faltas atribuidas a menores, sino de abandono,peligro o desviación moral; su competencia iba más alláde hechos tipificados y punibles por la Ley, lo que vul-


neraba sin reservas el Principio de legalidad (art.34núm., 11 Constitución Política)

Por ejemplo, cuando un menor, no habiendo come-tido actividades transgresionales expresadas en Ley pe-nal (delito o falta), sin embargo por sus actos demos-traba una disposición habitual para el mal siendo unpeligro para los demás (art. 24, b, Ley Tutelar de Me-nores), era puesto a la disposición del Director Tutelarde Menores, pudiendo éste dictar las medidas necesa-rias de protección (art. 26 Ley Tutelar de Menores), lascuales afectaban sin duda la libertad individual y segu-ridad jurídica del menor. Dichas medidas eran de natu-raleza predelictivas y, por tanto, inconstitucionales. ElCódigo de la Niñez y la Adolescencia elimina de tajosemejante abuso, al establecer que “en ningún caso lafalta de recursos materiales de las madres, padres o tu-tores, será causa para declarar la suspensión o pérdidade las relaciones parentelas o de tutela” (art. 22).

En relación al Principio de legalidad y las medidas(nullum poena sine lege) que podía dictar el DirectorTutelar tenemos que, además de las expresamente cita-das (art. 48, 1º a 8º Ley Tutelar de Menores) como laamonestación, libertad vigilada, colocación familiar, etc.,podía imponer “cualquier otra medida que creyere con-veniente para la salvaguarda de los derechos del menor”(art. 48, 9º). El Principio de legalidad perdía toda su efi-cacia. O mejor expresado, se vulneraba el Principio delegalidad en su aspecto fundamental de garantía penal(la exigencia que la Ley señale inequívocamente la penaal hecho concreto) y, además, los requisitos de la normajurídicopenal en sus exigencias de lex praevia –prohibi-ción de la retroactividad–, lex scripta –exclusión de lacostumbre– y lex stricta –exclusión de la analogía–.


El Código de la Niñez y la Adolescencia construyecon nitidez el principio de legalidad a lo largo y anchode su texto, y termina con muchos años de abuso y vio-lación de los derechos humanos de los adolescentes alexpresar que “ningún adolescente puede ser sometido aproceso ni condenado por un acto u omisión que al tiem-po de producirse, no esté previamente tipificado en laLey penal de manera expresa e inequívoca como delitoo falta, ni sometido a medidas o sanciones que aquellano haya establecido previamente” (art. 103). Esto sig-nifica, que conforme al Código de la Niñez y la Ado-lescencia el adolescente será procesado y condenadosólo por un hecho que realmente sea delito según elCódigo penal y las Leyes penales especiales.

Así, en la Convención Americana de los DerechosHumanos se expresa que nadie puede ser condenadopor acciones u omisiones que en el momento de come-terse no fueren delictivas según el Derecho aplicable.Tampoco se puede imponer pena más grave que la apli-cable en el momento de la comisión del delito. Si conposterioridad a la comisión del delito la ley dispone laimposición de una pena más leve, el delincuente se be-neficiará de ella (art. 9).

La Convención de Naciones Unidas sobre los De-rechos del Niño dispone que ningún niño será privadode su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención,encarcelamiento o prisión de un niño se llevará a cabode conformidad con la ley y se utilizará tan sólo comomedida de último recurso y durante el período más bre-ve que proceda (art. 37 inc.b).

Asimismo establece que no se alegue que ningúnniño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o de-clare culpable a ningún niño de haber infringido esas


leyes por actos u omisiones que no estén prohibidospor leyes nacionales o internacionales en el momentoen que se cometieron (art. 40 inc. 2 a).

En las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing), se define que delito es todo comportamiento–acción u omisión– penado por la ley con arreglo alsistema jurídico de que se trate (art. 2 inc. 2 b). Tam-bién dice que las restricciones a la libertad personal delmenor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y sereducirán al mínimo posible, imponiendo la privaciónde libertad personal sólo en el caso de que el menor seacondenado por un acto grave en el que concurra violen-cia contra otra persona o por la reincidencia en cometerotros delitos graves y siempre que no haya otra res-puesta adecuada (art. 17 inc. 1 b y 1 c).

Asimismo establece que para mayor flexibilidad ypara evitar en la medida de lo posible el confinamientoen establecimientos penitenciarios, la autoridad com-petente podrá adoptar una amplia diversidad de deci-siones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pue-den aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes:a) Órdenes en materia de atención, orientación y su-

pervisión.b) Libertad vigilada.c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad.d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devolu-

ciones.e) Órdenes de tratamiento intermedio y otras órdenes

de tratamiento.f) Órdenes de participar en sesiones de asesoramien-

to colectivo y en actividades análogas.


g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunida-des de vida y otros establecimientos educativos.

h) Otras órdenes pertinentes (art. 18 inc. 1).

En el comentario de las mismas reglas a este artí-culo se dice que los ejemplos citados en la regla 18.1.,tienen en común, ante todo, el hecho de que se basan enla comunidad y apelan a su participación para la apli-cación efectiva de resoluciones alternativas. Las correc-ciones aplicadas en la comunidad son una medida tra-dicional que asume en la realidad múltiples facetas. Porello debería alentarse a las autoridades pertinentes aque prestarán servicios de base comunitaria.

También establece que el confinamiento de meno-res en establecimientos penitenciarios se utilizará entodo momento como último recurso y por el más breveplazo posible (art. 19).

2.3. Principio de humanidadEste principio, según Jescheck (1981, 35) “impone quetodas las relaciones humanas que el Derecho Penal hacesurgir en el más amplio sentido se regulen sobre la basede una vinculación recíproca, de una responsabilidadsocial hacia el delincuente, de una disposición a la ayuday asistencia y de una decidida voluntad de recuperacióndel condenado”. De este principio se deriva la aboliciónde las penas crueles y degradantes, y en el caso específi-co de los menores, la prohibición de la pena de muerte.

La Constitución Política consigna el Principio dehumanidad o de dignidad humana (art. 5), sin embargo,con la Ley Tutelar de Menores perdía su eficacia y re-sultará inaplicable en la medida que el Director Tute-


lar estaba facultado para dictar “cualquier medida” deprotección “necesaria” al menor cuando su conductapueda poner en peligro a los demás. Es decir, la LeyTutelar de Menores y su reglamento tenían muchas for-mas de enmascarar posibles actuaciones contrarias–conscientes o inconscientes– a la dignidad del menor.

La propia Ley Tutelar de Menores (art. 6) expresa-ba que “el Estado –por medio del Director Tutelar– ejer-cerá las funciones propias de un buen padre de familia ylas medidas que se adopten no se considerarán comosanciones, sino como medidas correccionales o de ree-ducación social”. Esto significaba que el menor estabaexpuesto a cualquier medida, sea legítima o ilegítima, ydebía conformarse con su aplicación y considerarlas nocomo sanciones, sino como medidas correccionales ode reeducación social; o, lo que es lo mismo, como bue-nas, idóneas, benévolas, bondadosas, humanas, prove-chosas, útiles, correctas, etc., ya que, según la Ley, lasdeterminaba un buen padre de familia llamado Estado.

En un Estado democrático y social de derecho, comoel que consagra y proclama la Constitución Política (art.7 y 130) lo anterior es inadmisible. El Código de laNiñez y la Adolescencia corrigió este grave hecho, de-finiendo de forma inequívoca las sanciones, tiempode duración y formas de ejecución de las mismas, ga-rantizando el respeto a la dignidad del adolescente.

Así, el texto refiere que el adolescente tiene dere-cho a ser tratado con el respeto a la dignidad inherenteal ser humano que incluye el derecho a que se protejasu integridad personal, a que toda medida que se le im-ponga tenga como fin primordial su educación, a quetoda limitación, privación o restricción de sus derechos,libertades y garantías, sea ordenado judicialmente, a


no ser ingresado a una institución sino mediante ordenescrita del juez competente, como medida excepcionaly por el tiempo más breve posible (art. 101, inc. a, g, h,i,) y que durante la investigación, la tramitación delproceso y la ejecución de las medidas, se le respetará elderecho a la igualdad ante la ley, a igual protección y ala no discriminación por ningún motivo (art. 102). Tam-bién, que no puede ser sometido a detención, encarce-lamiento o prisión arbitraria o ilegal, ni ser privado desu libertad, salvo por causas fijadas por la ley, con arre-glo a un procedimiento legal y por la orden de autori-dad competente; ni a ser limitado en el ejercicio de susderechos, libertades y garantías más allá de los fines,alcances y contenido de cada una de las medidas que sele deban de imponer, de conformidad a la Justicia Pe-nal Especial del Adolescente (art. 103).

Para Luzón Peña (1996, 89) el Principio de huma-nidad significa una progresiva tendencia a la humani-zación de las sanciones penales haciéndolas menos du-ras en duración y en contenido, así el sujeto que cumpleuna pena no será aislado totalmente de la sociedad, sinoque se le proporcionará los medios adecuados para re-incorporarse a la misma.

Por ello en los actuales Estados democráticos y so-ciales de derecho no sólo se prohiben las penas y medi-das inhumanas o degradantes, que son incompatiblescon la garantía constitucional de la dignidad personal,especialmente las penas corporales, sino que se marcauna paulatina reducción del contenido aflictivo de lassanciones y un intento de compatibilizarlas en lo posi-ble con el máximo disfrute de derechos del condenado,cuya restricción no sea imprescindible para el fin de lassanciones.


Este principio se conecta con los de necesidad, sub-sidiariedad y eficacia, con su significado político-cons-titucional, ya que las sociedades evolucionan hacia unamayor sensibilidad permitiendo sanciones menos durasque sean eficaces para la prevención general. Así elprincipio de resocialización permite al recluso partici-par de la vida en sociedad, sin privársele de su digni-dad, propio de un Estado Social y Democrático.

La Convención Americana de Derechos Humanosestablece que no se impondrá la pena de muerte a per-sonas que en el momento de la comisión del delito tu-vieren menos de 18 años de edad o más de 70... (art. 4inc. 5). Asimismo dice que nadie debe ser sometido atorturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degra-dantes. Toda persona privada de libertad será tratadacon el respeto debido a la dignidad inherente al ser hu-mano (art. 5 inc. 2).

En igual sentido, la Convención de las NacionesUnidas sobre los Derechos del Niño dice que ningúnniño será sometido a torturas ni a otros tratos o penascrueles, inhumanos o degradantes. En particular, no seimpondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sinposibilidad de excarcelación por delitos cometidos pormenores de 18 años de edad (art.37 inc. a). Continúaexpresando en su articulado que todo niño privado delibertad será tratado con la humanidad y respeto quemerece la dignidad inherente a la persona humana, y demanera que se tengan en cuenta las necesidades de laspersonas de su edad. En particular, todo niño privadode libertad estará separado de los adultos, a menos queello se considere contrario al Interés Superior del niñoy tendrá derecho a mantener contacto con su familia


por medio de correspondencia y de visitas, salvo en cir-cunstancias excepcionales.

Asimismo, las Reglas Mínimas de las NacionesUnidas para la administración de la justicia de menores(Reglas de Beijing) establece que la justicia de menoresse ha de concebir como una parte importante del proce-so de desarrollo de cada país y deberá administrarse enel marco general de justicia social para todos los meno-res, de manera que contribuya a la protección de los jó-venes y al mantenimiento del orden pacífico de la socie-dad (art. 1 inc. 4). Las mismas reglas dicen que los deli-tos cometidos por menores no se sancionarán en ningúncaso con la pena capital y que los menores no serán san-cionados con penas corporales (art. 17 inc. 2 y 3).

3. Los principios del debido proceso quefundamentan la Justicia Penal Especializadade AdolescenteEl proceso que establece el Sistema de justicia pe-

nal especializada incorpora no sólo un sistema moder-no de justicia penal, sino desarrolla por primera vez lasgarantías mínimas del procesado adolescente estable-cidas en la Constitución Política. Los principios quefundamentan el procedimiento son, entre otros, princi-pio de jurisdiccionalidad, del contradictorio, de invio-labilidad de la defensa, presunción de inocencia, prin-cipio de impugnación, de legalidad del procedimiento,publicidad del proceso, de inmediación y de oralidad.

3.1. Principio de jurisdiccionalidadSi el adolescente es sujeto del Derecho Penal aplicablea través de una justicia especializada, este órgano debe


reunir todos los requisitos que son esenciales a la juris-dicción: juez natural e independencia e imparcialidaddel órgano.

Debe tratarse de jueces especializados, que cuen-ten con la debida asesoría en el plano no jurídico y comosostiene Andrés Ibáñez, “actuando en función realmentejurisdiccional, es decir, de “tercero” respecto del sujetoque formula la imputación y del destinatario de la mis-ma y su defensa” (1986, 237; Zaffaroni, 1986, 248).

Es decir, el Principio de jurisdiccionalidad estableceque sí el menor es sujeto de derecho penal aplicable pormedio de una justicia especializada, ésta debe reunir to-dos los requisitos que son esenciales a la jurisdicción:juez natural e independencia e imparcialidad del órgano.De tal manera que actúen en función de “tercero” respec-to del sujeto que formula la imputación y del destinatario.

Como advierten Carranza y Maxera, hay países enque los tribunales para menores de edad son adminis-trativos, dependiendo del Ejecutivo, con lo que este prin-cipio no se cumple. En otros, en los que son tribunalesdel Poder Judicial, la indiferenciación de los roles pro-cesales, propia del derecho tutelar tradicional, hace quetampoco se cumpla a cabalidad con este requisito.

En este caso, el Código expresa que los delitos yfaltas cometidos por adolescentes serán conocidos y re-sueltos, en primera instancia, por los Juzgados Penalesde Distrito de Adolescentes y, en segunda instancia, porlos Tribunales de Apelación. Además, que la Corte Su-prema de justicia es competente para conocer de losrecursos extraordinarios de Casación y Revisión (art.112). Los funcionarios que integran tanto la primeracomo la segunda instancia deben estar especialmentecapacitados en el tema (art. 116).


La Convención Americana de Derechos Humanosse refiere a este principio al decir que toda persona tie-ne derecho a ser oída, con las debidas garantías y den-tro de un plazo razonable por un juez o tribunal compe-tente, independiente e imparcial, establecido con ante-rioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acu-sación penal formulada contra ella (art. 8 inc. 1).

Así pues, la Convención de las Naciones Unidassobre los Derechos del Niño expresa que todo niño pri-vado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso ala asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, asícomo derecho a impugnar la legalidad de la privaciónde su libertad ante un Tribunal u otra autoridad compe-tente, independiente e imparcial y a una pronta deci-sión sobre dicha acción (art. 37 inc. d).

Esta misma Convención establece las garantías quelos Estados Partes deben proclamar, y dice que todoniño acusado de haber infringido las leyes penales tie-ne derecho a que la causa sea dirimida sin demora poruna autoridad u órgano judicial competente, indepen-diente e imparcial... Asimismo hace referencia en dichaConvención a la jurisdiccionalidad, reafirmando dichoprincipio al decir que, en caso de que se considere queha infringido las leyes penales, a que esta decisión ytoda medida impuesta en consecuencia sean sometidasa una autoridad u órgano superior competente, inde-pendiente e imparcial.

Este mismo instrumento, al tratar sobre las medi-das que los Estados Parte deben propiciar, dice que siem-pre que sea apropiado y deseable, se ha de llevar a cabola adopción de medidas para tratar a esos niños sin re-currir a procedimientos judiciales en el entendimiento


de que se respetarán plenamente los derechos humanosy las garantías legales (art. 40 inc. 2 y 3b).

En las Reglas Mínimas para la Administración dela Justicia de Menores (Reglas de Beijing) no se en-cuentra referencia específica a la garantía de jurisdic-cionalidad. No así en varios artículos se refiere a “au-toridad competente” para dictar sentencia y estableceque todo menor cuyo caso no sea objeto de remisión(con arreglo a la regla 11) será puesto a disposición dela autoridad competente (Corte, Tribunal, Junta, Con-sejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios deun juicio imparcial y equitativo.

Al respecto, las mismas Reglas aclaran que con “au-toridad competente” se trata de designar a aquellas per-sonas que presiden cortes o tribunales (unipersonales ocolegiados), incluidos los jueces letrados y no letrados,así como las juntas administrativas (por ejemplo, los sis-temas escocés y escandinavo), u otros organismos co-munitarios y más oficiosos de arbitraje, cuya naturalezales faculte para dictar sentencia (art. 14 inc.1).

Estas mismas Reglas establecen que se examinarála posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los me-nores delincuentes sin recurrir a las autoridades com-petentes mencionadas anteriormente, para que los juz-gue oficiosamente (art. 11.1).

Sin embargo, esa remisión o exclusión del ámbitojurisdiccional estará supeditada al consentimiento delmenor o de sus padres o tutor; no obstante, la decisiónrelativa a la remisión del caso se someterá al examende una autoridad competente, cuando así lo solicite(art. 11.3).


En el comentario al artículo se expresa que la re-misión desde el comienzo y sin envío a servicios alter-nativos (sociales) puede constituir la respuesta óptima.Así sucede cuando el delito no tiene un carácter grave ycuando la familia, la escuela u otras instituciones decontrol social no institucionales han reaccionado ya deforma adecuada y constructiva o es probable que reac-cionen de ese modo.

3.2. Principio del contradictorioEl proceso es una relación contradictoria, donde debenestar claramente definidos los distintos roles procesales.

Es característico de los sistemas tutelares el ser in-quisitivo. El órgano acusador no existe y el juez actúaen el triple carácter de órgano de acusación, de decisióny revisión (Andrés Ibáñez, 1986, 227). Por otro lado, lamayor preponderancia la tienen los dictámenes; si bienson necesarios, no garantizan el contradictorio. Suponeademás el principio en análisis que debe existir el debi-do equilibrio entre los sujetos procesales, que en el casode los menores debe garantizar especialmente:1. El derecho a ser oído.2. El derecho a aportar pruebas, e interrogar perso-

nalmente a los testigos.3. El derecho a refutar los argumentos contrarios.

Debe además, en este caso, posibilitarse la necesa-ria intervención de los representantes legales (padres otutor) cuando su presencia no contraríe el Interés Su-perior del adolescente.

La Ley Tutelar de Menores y su reglamento no pres-cribían estas garantías al menor. No especificaba si el


menor debiese tener defensor, mucho menos especiali-zado; prohibía al menor comunicarse libre y privada-mente con su abogado (si lo tuviere) y al derecho dedisponer de los medios adecuados para su defensa. Elartículo 58 del reglamento de la Ley Tutelar de Meno-res decía que “podrán” personarse defensores, no decía“deberá” personarse un defensor, ni mucho menos legarantizaba el nombramiento de un defensor de oficio;además, el artículo citado advierte que “en ningún mo-mento el menor será aconsejado por el Abogado defen-sor, ni interrogado ni confrontado con el ofendido”. Notenía derecho al principio del contradictorio.

Por otro lado, la intervención del menor en el pro-ceso de su investigación, tanto del hecho delictivo comode su conducta peligrosa, no estaba garantizada: se lemarginaba, se le excluía. El artículo 59 del citado re-glamento expresaba, por ejemplo, que el Director Tute-lar antes de dictar su resolución final a solicitud de laparte interesada, podría decretar una audiencia priva-da, sin la presencia del menor para oír a la defensa so-bre la situación familiar del menor y de parientes quepuedan encargarse del mismo. Se le privaba al menorde ser escuchado y de ser oído.

En otras palabras, la Ley Tutelar de Menores y sureglamento no reconocían tal garantía. Por ejemplo, elartículo 65 de la Ley Tutelar de Menores planteaba deforma el derecho a la defensa del menor, al expresarque: “Cuando en una causa se personen los abogadosdefensores podrán presentar las pruebas que estimenconvenientes para descargo de los hechos”, lo cual sig-nificaba que podría haber casos en que no hubiera de-fensores y no establecía de que forma se le garantizara.Por otro lado, el menor no tenía derecho a comunicarse


libre y privadamente con su abogado ni derecho a dis-poner de los medios adecuados para su defensa, el artí-culo citado es taxativo al respecto: “en ningún momen-to el menor será aconsejado por el abogado defensor, niinterrogado o confrontado con el ofendido”.

Por su parte, el Código de la Niñez y la Adolescen-cia establece un sistema acusatorio, un proceso justo yoral, la defensoría especializada para los adolescentes,todo ello bajo el concepto del Principio de contradicto-rio (art. 101). Todo ello, fundamentado en los instru-mentos internacionales de la materia. La ConvenciónAmericana de Derechos Humanos dice que, durante elproceso, toda persona tiene derechos, en plena igual-dad, a las siguientes garantías mínimas:a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamen-

te por el traductor o intérprete, si no comprende ono halla el idioma del juzgado o tribunal.

b) Comunicación previa y detallada al inculpado dela acusación formulada.

c) Derecho de la defensa de interrogar a los testigospresentes en el tribunal y de obtener la comparecen-cia, como testigos o peritos, de otras personas quepuedan arrojar luz sobre los hechos (art. 8 inc. 2).

La Convención de las Naciones Unidas sobre losderechos del niño establece varios derechos que se re-fieren al contradictorio, a saber:a) A ser informado sin demora y directamente o, cuando

sea procedente, por intermedio de sus padres o su re-presentante legal, de los cargos que pesan contra él.

b) A que la causa sea dirimida sin demora por unaautoridad u órgano judicial competente, indepen-


diente e imparcial en una audiencia equitativa con-forme a la ley.

c) A no ser obligado a prestar testimonio o declararseculpable, interrogar o hacer que se interrogue a tes-tigos de cargo y obtener la participación e interro-gatorio de testigos de descargo en condiciones deigualdad.

d) A que el niño tenga la asistencia gratuita de un in-térprete si no comprende o no habla el idioma utili-zado (art. 40 inc.2, b, II, III, IV, VI).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing) establecen que se respetarán las garantías pro-cesales básicas en todas las etapas del proceso, como elderecho a que se le notifiquen las acusaciones, el dere-cho a la presencia de los padres o tutores, el derecho ala confrontación con los testigos y a interrogar a éstos(art. 7 inc. 1).

Asimismo hace referencia al tema cuando dice quetodo menor delincuente será puesto a disposición de laautoridad competente (corte, tribunal, junta consejo,etc.), que decidirá con arreglo a los principios de unjuicio imparcial y equitativo. En el mismo artículo tam-bién contempla este principio al establecer que el pro-cedimiento favorecerá los intereses del menor y se sus-tanciará en un ambiente de comprensión que permitaque el menor participe en él y se exprese libremente(art. 14 inc. 1 y 2). Los padres o tutores tendrán dere-cho a participar en las actuaciones y la autoridad com-petente podrá requerir su presencia en defensa del me-nor. No obstante, la autoridad competente podrá dene-gar la participación si existe motivo para presumir que


la exclusión es necesaria en defensa del menor (art. 15inc.2).

3.3 Principio de inviolabilidad de la defensaRelacionado estrechamente al principio del contradic-torio, es esencial la presencia del defensor en todos losactos procesales desde el mismo momento en que almenor se le imputa la comisión de una infracción. Deahí el derecho a exigir un defensor letrado y la obliga-ción de proveerle un defensor de oficio cuando no tu-viere uno particular y, como todos los funcionarios dela justicia de adolescentes, el defensor tendrá que tenercapacitación especial en el tema. Su función no puedeser suplida ni por los padres ni por los psicólogos, tra-bajadores sociales.

En la Convención Americana de los Derechos Hu-manos se otorga a la persona inculpada la garantía pro-cesal a la que nos referimos, en los siguientes incisos:a) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios

adecuados para la preparación de su defensa.b) Derecho del inculpado de defenderse personalmente

o de ser asistido por un defensor de su elección y decomunicarse libre y privadamente con su defensor.

c) Derecho del inculpado de defenderse personalmen-te o de ser asistido por un defensor proporcionadopor el Estado, remunerado o no según la legisla-ción interna, si el inculpado no se defendiere por símismo ni nombrare defensor dentro del plazo esta-blecido por la ley (art.8).

La Convención de las Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño consagra este principio cuando dice


que todo niño privado de su libertad tendrá derecho aun pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asisten-cia adecuada (art. 37 inc. d).

Entre las garantías básicas se establece el derechoa que la causa sea dirimida sin demora por una autori-dad u órgano judicial competente, independiente e im-parcial en una audiencia equitativa conforme a la ley yen presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesoradecuado (art. 40, inc. 3).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing), consagran el derecho al asesoramiento (art. 7inc. 1).

Asimismo, establece que el menor tendrá derechoa hacerse representar por un asesor jurídico durante todoel proceso y a solicitar asistencia jurídica gratuita cuan-do esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país(art. 15 inc. 1).

3.4. Principio de la presunción de inocenciaEs una de las garantías básicas del Estado de derechoconsagrada por los instrumentos internacionales y lasconstituciones nacionales. Significa que el estado de ino-cencia perdura mientras no se declare la culpabilidad.

En materia de adolescentes, como lo planteamos altratar el Principio de culpabilidad, las leyes tutelares, alresponder generalmente al modelo de “culpabilidad deautor”, no reconocen la Presunción de Inocencia. Gene-ralmente la intervención punitiva comienza con el pri-mer contacto del menor con las agencias de control.

Por otro lado, ayuda al no reconocimiento de estagarantía la ampliación que generalmente se hace de la


competencia de los jueces de menores al conocimientode “conductas irregulares no delictivas”.

Las consecuencias de la real vigencia de este prin-cipio deberán traducirse, además, en la imposición deserias limitaciones al internamiento provisional de losmenores.

La Convención Americana de los Derechos Huma-nos establece que toda persona inculpada de delito tie-ne derecho a que se presuma su inocencia mientras nose establezca legalmente su culpabilidad (art.8 inc. 2,primer párrafo).

La Convención de las Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño también consagra expresamente esteprincipio al enunciar las garantías, al decir a que se lepresuma inocente mientras no se pruebe su culpabili-dad conforme a la ley (art. 40, inc. b).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing) se enumeran, entre las garantías procesalesbásicas, la presunción de inocencia (art. 7 inc. 1).

Las citadas reglas establecen los límites a la pri-sión preventiva al decir que sólo se aplicará la prisiónpreventiva como último recurso durante el plazo másbreve posible (art. 13 inc. 1). Y expresan que, de con-formidad con el debido proceso, en un “juicio impar-cial y equitativo” deben darse garantías tales como lapresunción de inocencia (art. 14).


3.5. Principio de impugnaciónEs fundamental que todo acto del juez, ya sea de impul-so o de decisión, sea impugnable, es decir, que exista laposibilidad de recurrir ante un órgano superior.

Además de la impugnación a través de recursosordinarios y extraordinarios, en el caso de los adoles-centes, al igual que en materia de adultos, se establecela habilitación del habeas corpus y otras acciones si-milares contra las resoluciones judiciales que dispon-gan privaciones de libertad procesales o la prolonga-ción de ellas (Zaffaroni, 1986, 150).

La impugnación tiene como efecto llevar una re-solución considerada injusta al conocimiento de otrotribunal distinto al que dictó la resolución, para que semodifique o revoque según el caso. No obstante, la LeyTutelar de Menores y el reglamento indicaban que talrecurso lo tenía que conocer el propio centro que emi-tió el fallo y no otro distinto, con lo cual no se garanti-zaba la imparcialidad de la decisión futura. Por otrolado, conforme a la Ley Tutelar de Menores, el CentroTutelar de Menores tenía dos opciones frente al recla-mo o impugnación: primero, confirmar la medida dic-tada por el Director y, segundo, devolver el expedientedictando otra u otras medidas contempladas por la Ley,pero nunca revocando la medida adoptada.

En el art. 185, el Código de la Niñez y la Adoles-cencia reconoce y garantiza este derecho –negado almenor en la Ley Tutelar de Menor–. Las partes, dice elartículo, podrán recurrir de las resoluciones del Juzga-do Penal de distrito del Adolescente mediante los re-cursos de apelación, casación y revisión.


La Convención Americana de los Derechos Huma-nos establece este principio al expresar el derecho arecurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art. 8inc. 2 h). En este mismo sentido establece que toda per-sona privada de libertad tiene derecho a recurrir anteun juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencióny ordene su libertad si el arresto o la detención fueranilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén quetoda persona que se viera amenazada de ser privada desu libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunalcompetente a fin de que éste decida sobre la legalidadde tal o cual amenaza, dicho recurso no puede ser res-tringido ni abolido. Los recursos podrán interponersepor sí o por otra persona (art. 6).

La Convención de las Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño establece que todo niño privado desu libertad tendrá derecho a impugnar la legalidad de laprivación de su libertad ante un tribunal u otra autori-dad competente, independiente e imparcial y a una pron-ta decisión sobre dicha acción (art. 37 inc. d).

Asimismo, la Convención expresa que, en caso deque se considere que ha infringido las leyes penales, aque esta decisión y toda medida impuesta en consecuen-cia sean sometidas a una autoridad u órgano judicialsuperior competente, independiente e imparcial, con-forme a la ley (art.40 inc.b, 2, V).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing), enumeran, entre las garantías procesales bá-sicas, el derecho de apelación ante una autoridad supe-rior (art. 7 inc. 1).


En el comentario de las mismas reglas al artículo14, se enumera, entre las garantías que informan un jui-cio imparcial y equitativo, “el derecho de apelación”.

3.6. Principio de legalidad del procedimientoEste principio significa que no puede dejarse a la dis-crecionalidad del órgano jurisdiccional el disponer eltipo de procedimiento aplicable, sino que éste debe es-tar fijado en la ley respectiva, derivación del principionulla poena sine iuditio.

“Las formas procesales constituyen garantías, perono se trata de rituales que sean fines en sí mismos sinoque, justamente, tienen un fin en la medida en que sir-ven a las garantías contra la arbitrariedad” (Zaffaroni,1986, 163).

En materia de adolescentes debe establecerse unaordenación de los actos procesales que garanticen elContradictorio. El modelo procesal debe ser oral de úni-ca audiencia con una etapa previa de investigación, ágil,que permita el cumplimiento de los Principios de con-centración e inmediación.

Es coincidente la doctrina en conceder al juez enesta materia “la posibilidad de hacer uso siempre razo-nado de expedientes de benignidad (suspensión de con-dena o del mismo proceso desde su fase inicial) cuandose trate de actos de escasa lesividad social o lo aconse-jen las condiciones personales del autor y su situación”(Ibañez, 1986, 225).

Históricamente al Principio de legalidad desde elpunto de vista nullum poena sine lege, se le añade elPrincipio de legalidad desde el punto de vista procesal.Desde el punto de vista penal se establece que todo pro-


cesado tiene derecho a no ser procesado ni condenadopor acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no estépreviamente calificado en la ley de manera expresa einequívoca como punible, ni sancionado con pena noprevista en la ley (art. 34 inc.11 Constitución Política).

En los mismos términos del párrafo anterior se ex-presa el principio desde el punto de vista procesal alseñalar que no podrá imponerse pena o medida de segu-ridad por la comisión de un delito o falta, sino a travésde un procedimiento establecido previamente por la ley.

Con el establecimiento del Principio de legalidaddesde la norma constitucional se ha interpretado que di-cha garantía se refiere a la exigencia de una sentenciaprevia, en el sentido que no puede existir una condenaque no sea el resultado de un juicio previo y lógico, ex-presado en una sentencia debidamente fundamentada.

Está normado por la Constitución de la Repúblicaque la administración de justicia garantiza el Principiode legalidad; protege y tutela los derechos humanosmediante la aplicación de la ley en asuntos o procesosde su competencia, de lo cual se desprende que en lostribunales debe aplicarse el Principio de legalidad pormandato expreso de la norma constitucional (art. 160Constitución Política). En el artículo 34 de nuestra Cons-titución Política establece que todo procesado tiene de-recho a ser juzgado sin dilaciones por tribunal compe-tente establecido por la ley. No hay fuero atractivo.Nadie puede ser sustraido de su juez competente ni lle-vado a jurisdicción de excepción.

En otros apartados la Carta Magna establece laobligación de tener en cuenta el Principio de legalidaddesde el momento en que la persona es detenida por la


autoridad, so pena de hacerse reo de detención ilegal(art. 33 Constitución Política).

Cuando la garantía constitucional hace referenciaa una ley anterior al hecho del proceso, no sólo estádando pautas concretas acerca de qué ley se debe utili-zar para juzgar el caso, sino que nos indica que debeexistir necesariamente un proceso y que ese proceso serige por la ley anterior al hecho que es su objeto.

La garantía del Principio de legalidad o juicio pre-vio es una fórmula sintética en la que está contenidauna limitación objetiva al poder penal del Estado y unalimitación subjetiva al ejercicio de ese poder. Se diceque es una fórmula sintética porque expresa el punto demáxima eficacia de todas las garantías procesales. Comoseñala Binder, el juicio previo es el punto de máximaconcentración de la fuerza protectora de las garantíasde defensa, inocencia, inviolabilidad de la intimidad,inmediación, publicidad.

La Ley Tutelar de Menores y el reglamento no es-tablecían expresamente el Principio de legalidad del pro-cedimiento, sino que determinan un procedimiento pococonvencional, estableciendo en términos muy genera-les y atomizados el procedimiento para el conocimien-to de la transgresión del menor. Por ejemplo, la Leyexpresaba que “la resolución deberá dictarse a más tar-dar en el término de cincuenta días contados a partir dela fecha de la iniciación del expediente” (art. 46 LeyTutelar de Menores). El término “probatorio será dediez días” (art. 58 Ley Tutelar de Menores). La recla-mación (o recurso) deberá ser interpuesta ante el Tri-bunal dentro de los quince días hábiles siguientes enque se notificó la resolución respectiva. En todo caso eltribunal debía dictar la resolución dentro de los diez


días siguientes al recibo de las diligencias ordenadas apracticar (art. 62 Ley Tutelar de Menores). En fin, laLey Tutelar de Menores no contenía un procedimientoestructurado, sistemático y claro; los términos eran, enmuchos casos, indeterminados, no habiendo pues cer-teza jurídica respecto al mismo.

El Código de la Niñez y la Adolescencia garantizala legalidad de procedimiento. Expresa, por ejemplo,que ningún adolescente puede ser sometido a detención,encarcelamiento o prisión arbitraria o ilegal, ni ser pri-vado de su libertad, salvo por causa fijadas en la ley,con arreglo a un procedimiento legal y que no puedeser sometido a proceso ni condenado sin el mismo noestá previamente determinado por la ley (art. 103).

Por su parte, la Constitución Política establece quetodo procesado tiene derecho, en igualdad de condicio-nes, a ser juzgado sin dilaciones por tribunal compe-tente establecido por la ley y a que se le dicte sentenciaabsolutoria o condenatoria dentro de los términos lega-les, en cada caso de las instancias correspondientes (art.34).

La Convención Americana sobre Derechos Huma-nos no consagra expresamente este principio, pero locontiene implícitamente al establecer las garantías ju-diciales en el art. 8.

La Convención de las Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño lo expresa al consagrar, junto a otrasgarantías, que la causa sea dirimida sin demora por unaautoridad u órgano judicial competente, independientee imparcial en una audiencia equitativa, conforme a laley (art. 40 inc. 2, b, III).


Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing), se refieren a la posibilidad de suspender elproceso: la autoridad competente podrá suspender elproceso en cualquier momento.

En el comentario de las reglas a este mismo artícu-lo, se expresa que la facultad de suspender el procesoen cualquier momento es una característica inherenteal tratamiento dado a los menores frente al dado a losadultos. En cualquier momento pueden llegar a conoci-miento de la autoridad competente circunstancias queparezcan aconsejar la suspensión definitiva del proce-so (art. 17, inc. 4).

3.7. Principio de publicidad del procesoDebe entenderse este principio como la posibilidad detener acceso a las actuaciones judiciales por parte delos sujetos procesales. Es decir, que los sujetos involu-crados en el proceso tengan conocimiento de las actua-ciones que se desarrollan en él, y de esa forma evitarque el mismo se convierta en un proceso secreto, comolo era en la Ley Tutelar de Menores.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, consignaesta garantía. Expresa que el adolescente tiene derechoa recibir información clara y precisa del juzgador, so-bre el significado de cada una de las actuaciones proce-sales que se desarrollen en su presencia, así como elcontenido y las razones, incluso ético-sociales de lasdecisiones, de tal forma que el procedimiento cumplasu función educativa, so pena de nulidad de todo lo ac-tuado (art. 101 in. d y e).


En cambio, la Ley Tutelar de Menores prohibía alos sujetos procesales y al menor de edad al acceso delproceso que se desarrollaba en su contra, decía que “todolo referente al estudio e investigaciones que el equipoefectúe con el menor, así como el acceso y conocimien-to de los expedientes y fichas de archivos, será estricta-mente secreto y reservado únicamente al Director y alos miembros del grupo que hayan trabajado en cadacaso particular”. La Ley no permitía acceso al expe-diente (proceso) al defensor, ni al menor de edad, lesio-nando la garantía de publicidad en el sentido de cono-cer las diligencias practicadas por la autoridad tutelar.

La publicidad surge de la esencia de nuestra Cons-titución Política como una de las garantías judicialesbásicas que se relaciona con una de las funciones pro-pias de la justicia penal: la transmisión de mensajes ala sociedad, acerca de la vigencia de los valores socia-les que fundan la convivencia social. En este sentido sedice que una de las funciones de la pena es la preven-ción general, es decir, la producción de efectos socialesa través del castigo. Estos efectos sociales se puedenproducir infundiendo miedo o intimidando a las perso-nas, para que no realicen las conductas prohibidas; es-tos efectos también pueden ser producidos por la afir-mación pública de que existen ciertos valores que lasociedad acepta como básicos y que las personas debenautolimitarse en afectarlos, pues en caso de sucederpodría adjudicársele la imposición de un castigo.

El juicio público como expresión del Principio depublicidad procesal implica un modo particular de in-sertar a la justicia en el medio social: implica que ellacumple con su tarea de transmitir mensajes sociales so-


bre la efectiva vigencia de valores que fundamentan laconvivencia social.

En materia de adultos, en varios países de la re-gión, rige el principio de la publicidad del debate; encasos en que se afecte la intimidad de la persona puedeordenarse que éste se realice en forma privada.

Sin embargo, en materia de menores de edad, se re-comienda la no publicidad del proceso por las conse-cuencias estigmatizantes del juicio y sus secuelas quepueden afectar el desarrollo de la personalidad del mis-mo; recomendación que el Código de la Niñez y la Ado-lescencia acoge en el sentido que el adolescente tienederecho a que se le respete su vida íntima privada y lade su familia, y prohíbe publicar y divulgar cualquierdato de la investigación o del proceso que directa o indi-rectamente posibilite su identidad (art. 106). La LeyTutelar de Menores protegía la imagen del menor al pro-hibir “la publicidad por cualquier medio de difusión detodo dato relacionado con el menor que lo identifique olesione su personalidad” (art. 47, in fine), reprimiendocon penas de multa la lesión a tal garantía (art. 64, 1.).

La Constitución Política establece que el procesopenal debe ser público; pero, en casos de excepción, laprensa y el público en general podrán ser excluidos porconsideraciones de moral, orden público o seguridadnacional (art. 34).

La Convención Americana sobre los Derechos Hu-manos establece que el proceso penal debe ser público,salvo en lo que sea necesario para preservar los intere-ses de la justicia (art. 8 inc. 5).

La Convención de las Naciones Unidas sobre losDerechos del niño establece, entre otras garantías, a


que se respete plenamente su vida privada en todas lasfases del procedimiento (art. 40 inc. 2, b, VII).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing) establecen expresamente que para evitar quela publicidad indebida o el proceso de difamación per-judiquen a los menores, se respetará en todas las etapasel derecho de los menores a la intimidad. En principio,no se publicará ninguna información que pueda dar lu-gar a la individualización de un menor delincuente (art.8 inc. 1 y 2).

En las mismas reglas, se establece que los regis-tros de menores delincuentes serán de carácter estricta-mente confidencial y no podrán ser consultados por ter-ceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos las perso-nas que participen directamente en la tramitación de uncaso en curso, así como otras personas debidamenteautorizadas. Los registros de menores delincuentes nose utilizarán en procesos de adultos relativos a casossubsiguientes en los que esté implicado el mismo delin-cuente (art. 21, inc. 1 y 2).

3.8. Principio de inmediaciónEl proceso penal, como expresan Trejo, Serrano, Ro-dríguez y Campos Ventura (1994, 26), es una actividado serie de actividades de adquisición de conocimiento;dichos actos van encaminados a reconstruir o redefinirlos hechos del modo más aproximado a la verdad histó-rica, para luego imponer la consecuencia prevista en laley. Estos actos son realizados por personas con dife-rentes actitudes respecto a la verdad, los jueces, procu-radores penales, los funcionarios de la Administración


de Justicia en general indagan la verdad (objetividad),en cambio otros, como el adolescente imputado, losdefensores, la víctima, el perjudicado, se guían por susintereses (parcialidad). Bajo este aspecto la inmedia-ción se presenta como la condición básica que hace queesos actos y esas relaciones permitan llegar a la verdaddel modo más seguro posible, porque la comunicaciónentre las personas y la información (prueba) se realizacon la máxima presencia de esas personas y, especial-mente, con la presencia obligada de la persona que de-cidirá o sentenciará luego de apreciar la prueba (juez).

Un fenómeno muy arraigado en nuestro medio y queatenta contra el Principio de la inmediación es la dele-gación de funciones, es decir, que las principales tareasdel juzgador, observar la prueba que ingresa y elaborarla sentencia, son realizadas por funcionarios auxiliareso empleados del tribunal (por ejemplo, el secretario), enun claro menoscabo de las garantías personales.

3.9. Principio de oralidadPara Trejo, Serrano, Rodríguez y Campos Ventura(1994, 26), la oralidad, más que un principio, es un me-canismo, un instrumento que sirve para garantizar de-terminados principios del juicio penal, por ejemplo in-mediación, publicidad, concentración y personalizaciónde la función judicial.

La afirmación que la oralidad no es un principio ennada disminuye la importación que ésta reviste, pues estan necesaria su presencia que se ha llegado a aseverarque el modelo de juicio republicano es el juicio oral. Laoralidad es un medio de comunicación, la utilizaciónde la palabra hablada, no escrita, como medio de co-


municación, entre las partes y el juez, así como mediode expresión de los diferentes órganos de prueba.

La utilidad de la oralidad es fácilmente demostra-da, porque si se utiliza la palabra hablada, las personaso partes deben estar presentes (Principio de inmedia-ción) y se comunican de un modo que es fácilmentecontrolable por otras personas (Principio de publicidad),así como se permite que la prueba ingrese al juicio delmodo más concentrado posible y en el menor lapso po-sible (Principio de concentración).

El mecanismo de la oralidad se establece en el Sis-tema de justicia penal especializada (art. 101, inc. d);la audiencia será oral y el imputado y las demás perso-nas que participan en ella deberán declarar. Las resolu-ciones del tribunal durante la audiencia se dictarán ver-balmente, haciéndose constar en el acta de la audien-cia. Además, se reconoce la utilización de intérpretespara aquellas personas que no se pueden comunicar enel idioma oficial o en el caso de sordos.

4. Las garantías básicas que rigen la ejecuciónde las sanciones o medidasPara Carranza y Maxera, debe quedar claramente

establecido cuál es el órgano competente para realizarel control y el contenido del mismo. Para ellos existela posibilidad de que el control permanezca en la mis-ma autoridad que dictó la sentencia o que pase a otroórgano con esa función especial; tal como un juez deejecución.

Pero en todo caso, indica Carranza y Maxera, debequedar establecido que el control de legalidad sólo puedeejercerse por un órgano jurisdiccional. Hay países que


han creado el ombudsman (Procurador para la Defensade los Derechos Humanos) para esta función. Lógica-mente, el control de mayor importancia es el de las me-didas privativas de libertad. Cabe recordar que el encie-rro de niñas, niños y adolescentes debe ser una medidade último recurso, y que bajo ningún concepto éstos de-ben ser alojados en establecimientos para adultos.

En este sentido el Código de la Niñez y la Adoles-cencia crea la Oficina de ejecución y vigilancia de lassanciones penales a los Adolescentes, adscritas al Juz-gado Penal del Adolescente. Esta oficina que estará acargo de un Director, será la encargada de controlar ysupervisar la ejecución de las medidas impuestas aladolescente, con competencia para resolver los proble-mas que se susciten durante la ejecución y para con-trolar el cumplimiento de los objetivos fijados por elCódigo (art. 208).

La concepción de la creación de esta oficina se hacea la luz de las normas contenidas en los dos instrumen-tos internacionales que se refieren específicamente altema: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala Administración de Justicia de Menores (Reglas deBeijing) y las Reglas Mínimas de Naciones Unidas parala protección de los menores privados de libertad.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala administración de la justicia de menores (Reglas deBeijing) se refieren al tema expresamente cuando dicenque se adoptarán disposiciones adecuadas para la eje-cución de las órdenes que dicte la autoridad competen-te, y que se mencionan en la regla 14.1., por esa mismaautoridad o por otra distinta si las circunstancias así loexigen (art. 23 inc. 1). Significa que, en cuanto al órga-no da la posibilidad de que se deje el control en la mis-


ma autoridad que dictó la sentencia o que se le atribuyaa otro órgano esta función en especial.

Las mismas reglas, en el comentario a este artículoexpresan que la creación del cargo de juez de ejecuciónde pena en algunos países obedece a este propósito.

En cuanto al contenido del control, las mismas re-glas expresan que dichas disposiciones incluirán la fa-cultad otorgada a la autoridad competente para modifi-car dichas órdenes periódicamente, según estime perti-nente, a condición de que la modificación se efectúe enconsonancia con los principios enunciados en estas re-glas (art. 23 inc. 2).

En esta misma línea, las Reglas Mínimas de lasNaciones Unidas para la protección de los menores pri-vados de libertad, establecen que la protección de losderechos individuales de los menores por lo que res-pecta especialmente a la legalidad de la ejecución delas medidas de detención, será garantizada por la auto-ridad judicial competente, mientras que los objetivosde integración social deberán garantizarse mediante ins-pecciones regulares y otras formas de control llevadasa cabo de conformidad con las normas internacionales,la legislación y los reglamentos nacionales, por un ór-gano debidamente constituido que esté autorizado paravisitar a los menores y que no pertenezca a la adminis-tración del centro de detención (art. 13).

VI.Principio del Interés SuperiorEl Estado de Nicaragua, como expresamos al inicio

del trabajo, es suscriptor de la Convención de las Na-ciones Unidas sobre los Derechos del Niño, documentoque fue ratificado en octubre de mil novecientos noven-


ta. Esta disposición tiene rango y aplicación efectiva enel derecho interno nicaragüense, según lo dispuesto porel artículo 71 de la Constitución Política de Nicaragua,lo que significa que los derechos, libertades y garantíasreconocidos a favor de las niñas, niños y adolescentesson exigibles y obligatorios para el Estado y la socie-dad. Esta decisión política del legislador nicaragüense,muestra una clara e inequívoca preocupación por dotara la niñez y la adolescencia de un adecuado marco jurí-dico: La Ley 287/1998, Código de la Niñez y la Ado-lescencia, que deriva de la Convención de las NacionesUnidas sobre los derechos del Niño. El Código protegea la niñez y la adolescencia el derecho de participar ac-tiva y creativamente en la vida social y política del país,y cubre derechos civiles, políticos, económicos, socia-les y culturales, y reconoce que “no puede disfrutarsede un derecho si se carece de los otros”. Entre otrasnovedades que el Código establece, se apuesta por elInterés Superior de la niña, el niño y el adolescente,como principio inspirador de todas las actuaciones rela-cionada con éste, especialmente en el ámbito de la pro-tección. Sin duda, esta apuesta que el legislador hacepor la niñez y la adolescencia, responde a la supremanecesidad de proveerles atención especial y el derechode que a éstos se le proporcionen respuestas que favo-rezcan y atiendan su especial consideración de menoresde dieciocho años de edad. Se trata, como formula ladoctrina mayoritaria, “de hacerle justicia en su vertien-te existencial y de garantizarle su status de persona y elderecho que les corresponden, pero adecuados a su con-dición de menor de edad” (Fernández Molina, 2002, 56).

La Constitución Política, al acoger la Convenciónde Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño”, con-


sagra el Interés Superior como un principio inspiradorde todo el sistema y que debe de primar y ser conside-rado un elemento determinante en todas las actuacio-nes y resoluciones que la Administración pública y dela Administración de justicia adopten en relación conla niñez y la adolescencia. Así, el Código de la Niñez yla Adolescencia, expresa que en todas las medidas quetomen las Instituciones públicas y privadas de bienes-tar social, los Tribunales, las Autoridades nacionales,municipales y de las Regiones Autónomas que afectena las niñas, niños y adolescentes (...), se deberá tomaren cuenta como principio primordial, el Interés Supe-rior de la niña, niño y el adolescente (arto. 9). Esteconcepto no es otro que el propio de la Convención, asaber: En todas las medidas concernientes a los ni-ños, que tomen las instituciones públicas o privada debienestar social, los tribunales, las autoridades admi-nistrativas o los órganos legislativos, una considera-ción primordial a que se atenderá será el Interés Su-perior del niño (arto. 3, inc. 1). Este Interés Superiorde la niña, el niño y el adolescente ha llegado a ser elcentro de la actuación de las instituciones (públicas oprivadas), que el legislador nicaragüense no ha queridoque se vea perturbado o distorsionado con la apariciónde otro interés diferente, como podría ser las decisio-nes que los jueces o tribunales tomen en la jurisdicciónpenal de adultos y por esta vía, afectar el Interés Supe-rior de las niñas, niños y adolescentes. Se trata, pues,como resalta la doctrina autorizada, “de una valora-ción de intereses en la que debemos hacer primar elsupremo interés del menor frente a otros principios nomenos importantes, como es de la protección de la so-


ciedad, que aquí aparece, o debería aparecer, subordi-nado al primero” (Fernández Molina, 2002, 60).

Para Cillero Bruñol (1998, 84), existe una absolu-ta equivalencia entre el contenido del Interés Superiordel niño y la niña expuesto en la Convención y los de-rechos fundamentales del niño y la niña reconocidos enel Estado. Además expresa, que la formulación del prin-cipio Interés Superior (arto. 3, inc. 1 de la Conven-ción) permite desprender las siguientes características:• Es una garantía, que toda decisión que concierna al

niño, debe considerar primordialmente sus derechos;• Es de una gran amplitud ya que no sólo obliga al

legislador sino también a instituciones públicas yprivadas y a las madres y padres;

• Es una norma de interpretación o de resolución deconflictos jurídicos;

• Es una orientación o directriz política para la for-mulación de políticas públicas para la infancia, per-mitiendo orientar las actuaciones públicas hacia eldesarrollo armónico de los derechos de todas las per-sonas, niños, niñas, adultos, contribuyendo, sin du-das, al perfeccionamiento de la vida democrática.

En esta línea de pensamiento, el Juzgado Primerode Distrito de Ejecución de Sentencia y Vigilancia Pe-nitenciaria, de la circunscripción de Managua, recien-temente emitió una resolución (de las diez y treinta mi-nutos de la mañana del día dos de julio del año dos milcuatro) en la que se hace una importante manifestacióny desarrollo sobre el Interés Superior y su aplicaciónconstitucional práctica, la resolución es además de cons-tituir, posiblemente, la primera en tal sentido en el Po-


der Judicial, una exposición detallada del concepto, ex-tensión y trascendencia del supremo Interés Superiorde la niñez y la adolescencia.

La resolución trata de un incidente de Condena Con-dicional (denominada también por el Código penal, “sus-pensión de ejecución de sentencia”, arto. 103) promovi-do ante el Juzgado Primero de Distrito de Ejecución deSentencia y Vigilancia Penitenciaria por la defensa par-ticular, Harold R.C.R., a favor de Verónica del S.R.G.,condenada a la pena de un año de prisión por ser autoradel delito de lesiones en perjuicio de Karla P.C.R. porsentencia condenatoria del Juzgado Segundo Local delCrimen de Managua, de las diez de la mañana del díadoce de enero del año dos mil cuatro.

Sin embargo, la condenada Verónica del S.R.G. nocumplía uno de los requisitos que la condena condicio-nal o suspensión de ejecución de sentencia establece,que sobre la condenada no haya recaído ninguna con-dena anterior por delito (artos. 103 al 107 Código pe-nal). En este caso, la señora Verónica del S. R. G. habíasido condenada previamente a la pena de tres meses deprisión por el delito de lesiones dolosas por el JuzgadoCuarto Local del Crimen de Managua. En el desarrollode la audiencia oral, el defensor de la condenada, ma-nifestó a la judicial que tuviera en consideración quelos hijos de la señora Verónica del S. R. G., Róger yLeónidas, se encontraban en “abandono”. Este hecho,según expresa el Juzgado en su resolución “no puedepasar por alto, ya que, conforme a la Constitución Polí-tica, la Convención de las Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño y el Código de la Niñez y la Adoles-cencia de Nicaragua, las decisiones o medidas que losjueces o tribunales tomen y “afecten” a las niñas, niños


y adolescentes, deberán tomar en cuenta en las mismas,como principio primordial, el Interés Superior de la niña,niño y el adolescente” (arto. 71 Cn; arto. 3 CDN y arto.9 CNA). Y que, “por tanto, y conforme a este mandato,la judicial entra a analizar y valorar, para el caso con-creto de abandono, que si la denegación de la condenacondicional a la condenada Verónica del S. R. G. afectao no el Interés Superior de sus hijos menores de diecio-cho años de edad, Róger F. G. R. con edad biológicaaproximadamente de 16 años, de Leónidas. A. G. R. conedad biológica aproximadamente de mayor de 14 años ymenor de 15 años (Considerando III).

En la resolución el Juzgado manifiesta que el “Inte-rés Superior es un principio de enorme trascendencia enel ordenamiento jurídico nacional, un principio inspira-dor del sistema, pero también criticado por ser un con-cepto vago y fluctuante. Se trata de un concepto, comobien indica la doctrina, muy “sutil e inaprensible”, im-posible de definir quizá sin caer en la tautología. (Fer-nández Molina, 2002, 59). Sin embargo, y bajo lo dis-puesto por el Código de la Niñez y la Adolescencia, laaparente ambigüedad y valoración discrecional que pu-diera hacer el aplicador de la norma de este principio,queda superada en tanto el propio texto configura unmarco de actuaciones para entender el significado y tras-cendencia del principio de “Interés Superior de la niña,el niño y el adolescente”. El Código en cuestión expre-sa que debe entenderse por Interés Superior todo aque-llo que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológi-co, moral, cultural, social, en consonancia con la eva-luación de sus facultades que le beneficie en su máxi-mo grado (arto. 10). La valoración del interés se lleva acabo con “todo aquello” que favorezca el desarrollo de


la personalidad de los menores de dieciocho años deedad, el análisis de la situación personal, psicológica,familiar, educativa y social que rodea a estos, determi-nantes para fundamentar una decisión motivada, en losjustos términos, de cómo se ha valorado dicho interés.

Para el Juzgado Primero de Distrito de Ejecuciónde Sentencia y Vigilancia Penitenciaria, el Interés Su-perior de la niña, el niño y el adolescente representa(...) “una norma de carácter fundamental, con un rol ju-rídico definido que, además, se proyecta más allá delordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, in-cluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualita-ria y respetuosa de los derechos de todas las personas;los límites de la intervención del Estado y la proteccióndel niño de toda forma de amenaza o vulneración de susderechos fundamentales; y, finalmente, la obligación delas madres, los padres, los órganos del Estado y la so-ciedad en general, de adoptar todas las medidas paradar efectividad a sus derechos”. En este caso, “los dere-chos de los menores de dieciocho años de edad, para elcaso concreto de Róger y Leónidas deben ser interpre-tados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguranla debida protección de los derechos a la vida, la super-vivencia y el desarrollo de éstos. Durante la niñez y laadolescencia la interdependencia de los derechos se hacemás evidente que en otras etapas de la vida. La nociónde Interés Superior refiere a ese conjunto sistemático yapoya una interpretación holística de la Convención. Elprincipio del Interés Superior del niño permite resolver“conflictos de derechos” recurriendo a la ponderaciónde los derechos en conflicto” (Considerando IV).

El Juzgado aclara que para una “correcta interpre-tación del Interés Superior lleva a entender que en todas


las decisiones los derechos de los niños deben primarpor sobre otros intereses de terceros que no tienen el ran-go de derechos. En el caso de conflicto entre los dere-chos de los menores de dieciocho años de edad y los de-rechos de otras personas, como por ejemplo en las in-fracciones a la ley penal, los derechos de éstos deberántener una primacía no excluyente de los derechos de losterceros. Por ello, expresa el Juzgado en la resolución,“una correcta aplicación del principio, especialmente ensede judicial, requiere un análisis conjunto de los dere-chos afectados y de los que se puedan afectar por la re-solución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquellamedida que asegure la máxima satisfacción de los dere-chos que sea posible y la menor restricción de ellos, estono sólo considerando el número de derechos afectados,sino también su importancia relativa”. Y marca un crite-rio importante respecto a qué debe entenderse por Inte-rés Superior, nada más pero nada menos, que la satis-facción integral de sus derechos: “Desde la ratificaciónde la Convención existe una absoluta equivalencia entreel contenido del Interés Superior de la niña, el niño y eladolescente y los derechos fundamentales de los mismosreconocidos en el Estado nicaragüense. De este modo esposible afirmar que el Interés Superior del niño es,nada más pero nada menos, que la satisfacción inte-gral de sus derechos”. (En negrilla nuestro). (Conside-rando IV) (Cillero Bruñol, 1998, 84).

Nadie duda, como expresa la resolución, que “Todadecisión que un Tribunal de justicia tome, afecta, sinduda alguna, a terceras personas, sin perjuicio de la eta-pa del proceso (...), sin embargo, el Tribunal debe estaratento(...), que en la misma no se perturben principiosque inspiran nuestro sistema y evitar, por esta vía, que


otras personas se vean seriamente afectadas en sus de-rechos y garantías, tal es el caso del principio de Inte-rés Superior de la niña, el niño y el adolescente”. Esteprincipio, reconoce el Juzgado, “es complejo y en cadacaso concreto habrá que delimitarlo para evitar que sevuelva un principio sujeto a la discrecionalidad de lostribunales y, en nombre del mismo, se cometan abusosy arbitrariedades. (...) No es un principio que puedaresolverse desde el escritorio, el juez o tribunal debe derealizar todos los actos, sean éstos a solicitud de parteo de oficio para determinar sobre la base de elementosobjetivos si existe o no lesión a dicho Interés Superior.En el presente caso, el Juzgado sobre la base de la de-nuncia expuesta por la defensa de la condenada Veró-nica del S. R. G. de que sus hijos estaban en abandono(Exp. folio No. 124) y para que en la resolución se tu-viera en consideración, el Juzgado resolvió “abrir aprueba para establecer si el hecho denunciado por ladefensa es o no objetivamente veraz”. Para ello, el Juz-gado giró oficio a la Dirección de Protección del Mi-nisterio de la Familia y al Instituto de Medicina Legalpara que estudiaran in situ la situación de los hijos dela interna Verónica del S. R. G. Además, y de oficio,para ser efectiva la resolución del Juzgado, la Juezacompañada de su secretaria, se presentó al lugar quehabitan los hijos de la condenada con el objeto de com-probar el hecho “de que si éstos se encuentran o no enestado de abandono” (Considerando V).

La inspección realizada por el Juzgado, determinael estado de abandono de Róger y Leónidas, hijos de lacondenada Verónica del S. R. G. El Acta (Exp. FolioNo. 145) revela que de la “inspección ocular judicial(...) se pudo determinar que los hijos viven solos, que


no los acompaña ningún familiar ni su padre, que entreambos realizan los quehaceres domésticos y sus tareasescolares; que la alimentación la reciben de sus veci-nos o de una tía que vive contiguo, pero que no estádirectamente con ellos, es decir la tía les apoya circuns-tancialmente. Los niños expresan que su padre, un ofi-cial de policía, ocasionalmente les visita y les deja, paraambos, “veinte córdobas” (aproximadamente un dólaramericano con veinticinco centavos) para su alimenta-ción. Los vecinos consultados (...) expresaron que losniños han dejado de ir al colegio y que viven de la cari-dad de las personas que habitan en el vecindario, hechoque también revela el estudio de psicología forense (fo-lios Nos. 150 y 155). Hay que destacar que los niñosviven con la hermana de su madre, y además la cuidan,joven que presenta retardo mental (síndrome de down yepiléptica), y su edad biológica aproximadamente esmayor de 18 años, según informe del médico forense(folio No. 153). Esta situación hace que los niños asis-tan a clase de forma irregular. En este sentido, confor-me rola en autos, el estado de abandono de los hijos dela condenada Verónica del S. R. G., está probado” (Con-siderando V).

El Juzgado estaba ante un conflicto de interés, poruna parte, el hecho de que la señora Verónica del S. R.G. no cumplía con el requisito de la Condena Condicio-nal (arto. 103 Código penal), ya que previamente fuecondenada a la pena de tres meses de prisión por el de-lito de lesiones dolosas, y, por otra parte, el hecho dedeclarar sin lugar la petición de la condenada afectaríao lesionaría el Interés Superior de sus hijos, Róger G. R(dieciséis años) y Leónidas G. R. (catorce años de edad),porque el estado de abandono de éstos sería irreversi-


ble. Para el Juzgado, el caso presenta una antinomia dederechos fundamentales, por un lado el derecho y ga-rantía de los dos niños, y, por otro lado, la limitaciónlegal a la posibilidad de otorgamiento del beneficio dela suspensión de la ejecución de la sentencia. La dialéc-tica de ese enfrentamiento debe resolverse, expresa elJuzgado, “a favor del Interés Superior de los niños, pero,además, parece necesario que hay que establecer losparámetros de la proporcionalidad a través del desarro-llo de algunos conceptos paralelos” propios de la Con-dena Condicional y el caso concreto (Considerando VI).

En autos consta que la señora Verónica del S. R. G.fue condenada previamente a una pena de tres meses deprisión por el delito de lesiones, hecho que formalmenteimpide otorgarle la condena condicional, sin embargo,este requisito que limita negativamente la posibilidadde concederle la condena condicional a la señora Veró-nica R. G., “representa una vulneración al principio deproporcionalidad”. Para el Juzgado Primero de Ejecu-ción de Sentencia y Vigilancia Penitenciaria, es impor-tante tener presente que el principio de proporcionali-dad, como lo expresa sin reserva la doctrina, “es aque-lla regla de conducta que obliga a los jueces penales amantener un balance equitativo entre el ius puniendiestatal y los derechos de las personas” (Houed, Sán-chez y Fallas, 1997, 96). “Este principio, en un sentidoamplio, expresa la resolución del Juzgado, se le identi-ficaría con el principio de prohibición de exceso, el cualcontiene a su vez los subprincipios de idoneidad, nece-sidad y de proporcionalidad, en sentido estricto. Una san-ción, o una ejecución penal como en el caso que aquínos interesa, que vaya más allá de un límite razonable,de lo idóneo o necesario, es excesiva y, por ende, viola-


toria de los principios constitucionales del Estado de-mocrático y social de derecho vigente en la Constitu-ción Política nicaragüense (González-Cuéllar Serrano,citado por Houed, 1997, 96,97; Llobet Rodríguez, 1997,258, 259). Si bien el principio de proporcionalidad nose encuentra previsto expresamente por la ConstituciónPolítica nicaragüense, la doctrina lo deriva tanto del res-peto a la dignidad humana (artículo 5 de la ConstituciónPolítica de Nicaragua), como del Estado democrático ysocial de Derecho (artículo 7 y 130 de la ConstituciónPolítica) (Llobet Rodríguez. 1997, 264; Mora Mora yNavarro Solano, 1995, 172) (Considerando VI).

En esta línea de pensamiento, para el Juzgado Pri-mero de Distrito de Ejecución de Sentencia y Vigilan-cia, la “Condena Condicional es un instituto penal quepone en evidencia, dentro de la concepción desarrolla-da por la teoría de la pena, la opción por teorías ecléc-ticas, es decir, aquellas que tratan de congeniar los ob-jetivos del castigo con los costes sociales de éste y po-sibilitar, para ciertos casos de menor gravedad, evadirlas consecuencias nocivas del encierro que, como sa-bemos, produce réplicas importantes, una de ellas, in-discutiblemente es la transmisión de los efectos del cas-tigo a terceros inocentes, que se deplora a nivel consti-tucional a través del artículo 37 de la Constitución ni-caragüense que establece que “la pena no trasciende dela persona del condenado”, consagrando lo que en doc-trina se conoce como el principio de personalidad de lapena. Es claro que en la instauración misma del institu-to de la Condena Condicional encontramos una figuraproclive a la aplicación del principio de proporcionali-dad, sobre todo en su concepción de prohibición de ex-ceso y en donde, la antinomia constitucional de los va-


lores de todo el sistema deben tratar de armonizarsecoherentemente, muy especialmente en este caso, a laluz del Interés Superior de los niños involucrados. Nó-tese que incluso, la situación de vulnerabilidad de estosniños no es ajena a los principios mismos que inspiranel instituto de la Condena Condicional, que precisamen-te, pretende ser un abortivo de los factores criminóge-nos que el encierro efectivo produce en el sujeto insti-tucionalizado en la prisión. Cabe aquí también hacer laacotación en relación con un concepto de avanzada enel término de respeto a los Derechos Humanos y es lacorresponsabilidad estatal en la generación de la vul-nerabilidad, en este caso, a través del abandono de losniños, pues si existe un vacío institucional para dotar aestos menores de la adecuada satisfacción de las de-mandas de los mismos, a todo nivel, no puede estar jus-tificada una acción rigurosa de aplicación de la ley pro-cesal que, precisamente, antes que dar respuesta a esasituación, más bien contribuye a agravarla e, incluso, ahacerla prácticamente irreversible” (Considerando VII).

El Juzgado, para resolver este punto, parte de la apli-cación del principio de proporcionalidad al instituto dela Condena Condicional y el Interés Superior de los ni-ños que concurre en el mismo. Estima que la racionali-dad del mismo “se encuentra en que la sumatoria de laprimera condena (3 meses de prisión) y la segunda (1año de prisión), no superan la limitación de los tres añosde prisión que establece el numeral 103 del Código Pe-nal, para hacer procedente dicho instituto; situación enla que el obviar el requisito que establece el inciso a) deese mismo numeral, aparece como una consecuencia le-gítima en orden a la ponderación de los intereses ex-puestos. En efecto, si la sumatoria de esas dos condicio-


nes superaran los tres años, el Juzgado estima que elconflicto se agravaría a tal extremo que sería (depen-diendo del caso concreto) inviable la aplicación de laCondena Condicional y habría que privilegiar otras op-ciones, como el hacer indispensable la asistencia socialdel Estado a los niños, sin embargo, los parámetros deproporcionalidad así establecidos (el Juzgado) estimaque justifican adecuadamente la decisión tomada en estecaso, la prevalencia del principio constitucional supre-mo del Interés Superior de los dos niños, interés quecomprende en términos de aplicación práctica, entre otrascosas, el respeto de la dignidad y el derecho a la inte-gración familiar: Presupuesto vital para el “pleno” cre-cimiento, desarrollo y bienestar integral de los dos ni-ños, Róger G. R. y Leónidas G. R.” Para fundamentarsu motivación, el Juzgado recurre a la Opinión Consul-tiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,que entiende que “la dignidad misma del ser humano,en las características propias de los niños, y en la nece-sidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno apro-vechamiento de sus potencialidades, así como en la na-turaleza y alcances de la Convención sobre los Dere-chos del Niño (…), y es un punto de referencia paraasegurar la efectiva realización de todos los derechoscontemplados en ese instrumento”, (Opinión Consulti-va OC/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por laComisión Interamericana de Derechos Humanos sobrela “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”,68). (Considerando VII) (Entre paréntesis nuestro).

El principio del Interés Superior de los niños obli-ga a los Juzgados y Tribunales a actuar de forma activa(de oficio) cuando tenga conocimiento de que el princi-pio pueda ser afectado, basta para ello que los juzgado-


res (para el caso de los operadores de la Administraciónde Justicia y también para los servidores públicos de laAdministración Pública) tengan noticia de forma direc-ta o indirecta que dicho Interés Superior (es decir, losderechos, libertades y garantías de las niñas, niños yadolescentes) podrían verse afectados por una resolu-ción de éstos, para tomar de oficio las medidas jurídicasnecesarias para evitar su lesión. En este sentido, y vol-viendo a la resolución del Juzgado Primero de Distritode Ejecución de Sentencia y Vigilancia Penitenciaria, laresolución expresa que el juzgador “no puede (...) con-sentir pasivamente que esta prescripción (de la Conde-na Condicional) afecte de forma materialmente injustael Interés Superior o el derecho fundamental de los ni-ños Róger y Leónidas a gozar de su familia, en estecaso de su madre, la señora Verónica del S. R. G., paraprocurar a sus hijos la protección y cuidados indispen-sables para garantizar su desarrollo integral, derechofundamentales de éstos. Esta ponderación de intereses,como manifiesta la doctrina especializada, no está ba-sada en una interpretación paternalista del Interés Su-perior; por el contrario, en una interpretación que armo-niza la utilización del Interés Superior de la niña, elniño y el adolescente con una concepción de los dere-chos humanos como facultades que permiten oponerse alos abusos del poder, ya que los principios (en este casoel del Interés Superior), en el marco de un sistema jurí-dico basado en el reconocimiento de derechos, puededecirse que son derechos que permiten ejercer otros de-rechos y resolver conflictos entre derechos igualmentereconocidos”. “En consecuencia, enuncia la resolución,nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos prin-cipio del interés de la niña, el niño y el adolescente,


creer que el Interés Superior debe meramente “inspi-rar” las decisiones de las autoridades. No, el principiodel Interés Superior, como indica esta misma doctrina,lo que dispone es una limitación, una obligación, unaprescripción de carácter imperativo constitucional ha-cia las autoridades, a estimar “el Interés Superior” comouna consideración primordial para el ejercicio de susatribuciones, no porque el Interés Superior sea un inte-rés considerado socialmente valioso, o por cualquier otraconcepción del bienestar social o de la bondad, sino que,y en la medida que, las niñas, niños y adolescentes tie-nen derecho a que antes de tomar una medida res-pecto de ellos que les afecte directa o indirectamen-te, se adopten aquellas que promuevan y protejansus derechos fundamentales y no las que la concul-quen (Cillero Bruñol, 1998, 69)”. (En paréntesis y ne-grilla nuestro). La toma de posición del Juzgado creauna importante opinión o criterio judicial respecto alInterés Superior de las niñas, niños y adolescentes delartículo 9 del Código de la Niñez y la Adolescencia,manifiesta que el principio es, siguiendo el planteamientode Cillero Bruñol, “nada más pero nada menos, quela satisfacción integral de sus derechos” (1998, 84).Por tanto, concluye la resolución del Juzgado Primerode Distrito de Ejecución de Sentencia y Vigilancia Pe-nitenciaria, para que sus hijos puedan disfrutar de susderechos, esta autoridad declara con lugar la peticiónde la señora Verónica del S. R. G. a suspenderle laejecución de condena de un año de prisión y con elloque sus hijos puedan disfrutar los derechos que nues-tra Constitución Política, bajo el principio del InterésSuperior de la niña, niño y adolescente, les reconoce.(Considerando VII) (En cursiva nuestro).


VII. Conatos de reformasEl Sistema de justicia penal especializada para ado-

lescentes del Código de la Niñez y la Adolescencia nosólo constituye un nuevo sistema de valores, ni constitu-ye únicamente un sistema de derechos, garantías y debe-res para los adolescentes en conflicto con la Ley penal,sino que es una novedosa respuesta del Derecho acordea la naturaleza compleja de la delincuencia o desviaciónjuvenil, para enfrentar el problema con nuevos conteni-dos de prevención y control para el Derecho penal deadolescentes. Esta justicia especializada trata de crearuna nueva cultura de la responsabilidad institucional yciudadana, que rompa el círculo de violencia y recupereen consecuencia la importancia del Derecho, en la pre-vención y el tratamiento de la delincuencia de los ado-lescentes. Sin embargo, como veremos, existe en algu-nos operadores políticos y en un importante sector de lasociedad un estado de opinión negativo del Código de laNiñez y la Adolescencia y, en particular, del Libro Ter-cero “Sistema de justicia penal especializada”. La críti-ca que se formula en contra del Código se fundamentaen que éste equivale a impunidad, precisamente por laausencia de violencia en contra de los adolescentes.

El tema de la justicia de adolescentes más que unproblema social, se ocupa de un problema humano. Deahí que su filosofía, medidas y procedimientos que de-sarrolla y utiliza están acordes a la naturaleza humanadel problema social del adolescente infractor. El siste-ma que propone el Código de la Niñez y la Adolescen-cia se caracteriza, por cierto, por propiciar la partici-pación del adolescente, de la familia, de la escuela, dela comunidad, de la víctima, de las instancias judicialesy de la administración pública en materia de los servi-


cios sociales, y por estimular un proceso que permitaavanzar tanto en la construcción e individualización delos elementos que hagan más eficaz el deber de protec-ción social como el desarrollo de la teoría de la respon-sabilidad penal del menor de edad. La responsabilidad,en palabras del italiano Federico Palomba, es un valorirrenunciable de nuestra vida jurídica y social.

La respuesta de este problema tiene que ir dirigidaal adolescente y a la sociedad, el adolescente por su con-ducta y la de las personas adultas por faltar a sus debe-res. Aquí, como dice Palomba, es donde cobra mayorimportancia el llamado Derecho de adolescentes. Puesdetrás de un menor de edad que comete un delito siemprehay un adulto que ha fallado en sus deberes. El juicio deresponsabilidad es por tanto el resultado de la relaciónconducta del adolescente y deberes de los adultos. Portal razón, la justicia no puede enfrentar el problema lla-mado adolescente infractor sólo con instrumentos repre-sivos y judiciales, es necesario mantener un estrecho ycontinuo enlace con el sistema de protección social. Hayque evitar, por el contrario, que la justicia penal, se vuel-va punto de referencia esencial en este tema, para rom-per el círculo de violencia e impedir que los problemassociales devengan en problemas penales (1998, 34).

Los medios de comunicación informan, como ex-presa la profesora española María Teresa Martín Ló-pez, de una aparente elevación de los delitos cometidospor adolescentes menores de 18 años, resaltan particu-larmente la violencia de éstos: peleas colectivas, van-dalismo y pandillas. La delincuencia de los adolescen-tes es uno de los problemas sociales más sentidos denuestras sociedades. El oscilante pendular de la opi-nión pública entre la indiferencia absoluta y la máxima


capacidad de alarma apunta a ésta última en nuestrosdías. Esta alarma, generalmente artificial, los operado-res políticos de forma oportunista la traducen en pro-puesta de reforma de la legislación (2000, 101).

1. Proyecto de reforma del Partido CaminoCristiano NicaragüenseEl 23 de abril de 2002, la diputada Delia Arellano

Sandoval y el diputado Orlando Mayorga Sánchez dela Bancada del Partido Camino Cristiano Nicaragüen-se (CNN) suscriben y presentan ante la secretaría de laAsamblea Nacional el Anteproyecto de Ley de Refor-ma a la Ley 287, Código de la Niñez y la Adolescen-cia. En la exposición de motivos, los representantes dela Bancada CCN expresan que la “iniciativa de Leytiene como objetivo fundamental tratar de resolver elgrave problema de la inseguridad ciudadana que vivenuestra población por el aumento del índice delictivode menores que día a día se incrementa motivados por-que consideran que el Código de la Niñez y la Adoles-cencia es su escudo de protección para causar daños ala propiedad y a la integridad física de los ciudadanos”y que es “necesario tomar las medidas legislativas co-rrespondientes para frenar esa impunidad y dar más se-guridad a la ciudadanía”.

Los proyectistas reconocen que, según el Art.71de la Constitución Política de Nicaragua “la niñez gozade protección especial y de todos los derechos que sucondición requiere” y que la Convención sobre los De-rechos del Niño “goza de plena vigencia”, según elmismo precepto constitucional. Pero argumentan, conbase a la propia Convención, que el Estado de Nicara-gua tiene la facultad de adecuarla conforme a sus ne-


cesidades y realidades, y que por tanto, “se hace nece-saria una reforma al Código de la Niñez y la Adoles-cencia, para ajustar mejor esta legislación penal a nues-tra Constitución Política y a los convenios, tratados yconvenciones internacionales y sobre todo a nuestrarealidad social”.

La propuesta de reforma consiste en esencia, pri-mero, que los adolescentes entre 13 y 15 años tambiénse les sancione con la mitad (tres años) de privación delibertad que el Libro Tercero establece para los adoles-centes entre 15 y 18 años de edad y, segundo, amplía“el número de infracciones o delitos contenidos en elarto. 203 del Código de la Niñez y la Adolescencia, alos que de ser cometidos por los adolescentes se lesprivaría de libertad tales como asociación para delin-quir, amenazas, daños, alteración del orden público, abi-geato; tráfico, consumo y cultivo de estupefacientes, psi-cotrópicos y otras sustancias controladas, ya que deacuerdo con estadísticas judiciales oficiales estos deli-tos tienen una alta frecuencia entre los jóvenes”.

“Arto. 203. La privación de libertad será aplicadacuando: a) Se cometa cualquiera de los siguientes deli-tos: Asesinato atroz, asesinato, homicidio doloso, in-fanticidio, parricidio, lesiones graves, violación, abu-sos deshonestos, rapto, robo, tráfico de drogas, incen-dio y otros estragos, envenenamiento o adulteramientode agua potable, bebidas, comestibles o sustancias me-dicinales. c) Cuando haya incumplido injustificadamentelas medidas socio educativas o las órdenes de orienta-ción y supervisión impuestas. Este último caso la pri-vación de libertad tendrá un máximo de tres meses”.


2. Proyecto de reforma del Partido LiberalConstitucionalistaEl 17 de mayo de 2002, el diputado Wilfredo Nava-

rro Moreira, del Partido Liberal Constitucionalista(PLC), presenta ante el primer Secretario de la Asam-blea Nacional la iniciativa de reforma del Código de laNiñez y la Adolescencia. El diputado Navarro, en lamisiva que le dirige al Secretario de la Asamblea Na-cional, René Herrera, le expresa que el proyecto tiene“como objeto debatir al seno de esta honorable Asam-blea Nacional, las repercusiones que ha traído la aplica-ción del mismo, dado que a cuatro años de su aproba-ción hay un sentimiento generalizado que éste por algu-nas de sus disposiciones ha generado un aumento en ladelincuencia juvenil, considero que con estas reformasno se afecta la Convención de los Derechos del Niño,dado que se mantienen la jurisdicción y los procedimien-tos especiales atendiendo la condición de menores”.

En la exposición de motivos, el proyectista expresaque “cuando se aprobó el Código de la Niñez y la Ado-lescencia no se realizaron los estudios necesarios paraconocer el impacto del mismo y que sí el Estado teníacapacidad para poder implementar las medidas preven-tivas para que no se estimulara la delincuencia juve-nil.” Y que frente a la “preocupación” de “los nivelesde violencia juvenil,” “que menores de edad estén co-metiendo crímenes cada vez con mayores niveles de bru-talidad”, es necesario, dice el diputado Navarro, ac-tualmente Vicepresidente de la Junta Directiva de laAsamblea Nacional, “abrir este debate, dado que lascifras pueden ser brindadas por la policía, y así podre-mos constatar como ha ido en ascenso la delincuencia


juvenil, medir el impacto que el nuevo Código de laNiñez y la Adolescencia ha tenido en bajar o subir loshechos delictivos cometidos por menores de edad”. Parafundamentar su preocupación, recurre, a lo que él lla-ma, “historias estremecedoras”: “menores de 15 añosviolan a niñas de apenas 3 ó 4 años es noticia diaria, oque menores pertenecientes a pandillas asesinan a ciu-dadanos que regresan de sus trabajos a sus hogares, sibien es cierto que la pobreza, las condiciones de haci-namiento en que viven una gran mayoría del pueblo,son causas que generan este fenómeno, el problema (esreal) y es ineludible, requiere de una respuesta, lo peorque podemos hacer es no hacer nada o hacernos de lavista gorda, tanto la familia, como la escuela, las auto-ridades y la sociedad en su conjunto debemos abordareste tema con la mayor seriedad y responsabilidad”.

Finalmente, expone el legislador Navarro: “Creoque los legisladores hemos sido también afectados demanera directa cuando un casi menor acabó con la vidadel Diputado José Cuadra, hoy la sociedad está cons-ternada ante la violenta muerte del 1er. ComisionadoCristian Mungía, no obstante, todos los días la pobla-ción de nuestro país está expuesta al accionar de la de-lincuencia juvenil y sin encontrar recursos con que com-batirla; por tanto, creo que es hora y se hace necesariodebatir los alcances del Código de la Niñez y la Ado-lescencia no para quitar derechos a los niños y niñasde Nicaragua, si no, para que podamos encontrar quéaspectos del Código han permitido el incremento de ladelincuencia juvenil...” (En negrilla es nuestro).

En el primer caso, el autor que dio muerte al dipu-tado Cuadra (q.e.p.d.) no fue un “ casi menor”, sino unadulto mayor de 18 años de edad de iniciales M.P.B.,


procesado y condenado a 56 años de presidio por losdelitos de asesinato atroz, robo con intimidación y confuerza en las cosas y asociación ilícita para delinquir.En el caso de la muerte del 1er Comisionado Mungía(q.e.p.d.), la persona que lo mató tampoco fue un “casimenor”, sino un adulto de iniciales M.A.M.M., proce-sado y condenado a la pena de 30 años de presidio porlos delitos de homicidio y robo con intimidación. Eneste caso, en el marco de la justicia penal especializadade adolescente, se procesó y condenó a un adolescentede iniciales J.E.R.Ch., a 4 años de prisión, pero por eldelito de robo con intimidación.

La propuesta de reforma al Código, similar al delPartido CCN, se dirige a castigar con pena de prisión alos adolescentes entre 13 y 15 años de edad con la penade privación de libertad que para los adolescentes entre15 y 18 años de edad. También que el Estado debe “pre-supuestar la construcción a lo inmediato de un pabellónexclusivo para adolescentes mayores de 13 años y me-nores de 18 años”. Para el diputado liberal, “con estasreformas no se afecta la Convención de Naciones Uni-das sobre los Derechos del Niño ratificada por Nicara-gua y establecida en la Constitución Política, dado que,el menor tendrá siempre una jurisdicción especial, pro-cedimientos y centros especiales, sin que esto constitu-ya una amenaza a la seguridad ciudadana, dado que,cuando los delitos sean con penas mayores a los tresaños, los adolescentes mayores de 13 años podrán serprivados de libertad”.


VIII. Mitos y realidades sobre ladelincuencia de los adolescentes

Hay que destacar, sin embargo, que los adolescen-tes menores de 18 años no realizan actos de violenciani delitos, ni más numerosos, proporcionalmente, ni másgraves que los que cometen los adultos. Ni causan pro-porcionalmente un mayor perjuicio económico. La fi-gura del adolescente infractor tiene algunas particula-ridades que no están presentes y no tienen el mismosignificado que los adultos (Martín López, 2000, 101).Existe la impresión, en la opinión pública nicaragüen-se, que el nuevo modelo de justicia especializada pro-mueve la impunidad y contribuye al aumento de los de-litos cometidos por adolescentes. Esta percepción, esun mito, es injustificada, veamos: en el período de 1997al 2002 se detuvieron en Nicaragua por la supuesta co-misión de delitos 229,034 personas. De esta cantidad205,046 son adultos, representando el 89.5% y 23, 988adolescentes entre 15 y de 18 años de edad no cumpli-dos, el 10. 5% (Cuadro 2).

Para Martín López, la sociedad por lo general, conayuda de los medios de comunicación, crean una ima-gen estereotipada del adolescente delincuente que fun-ciona a modo de chivo expiatorio sobre el que descargamiedos y frustraciones, cegada la sociedad por la in-comprensión y el impulso de negar la propia responsa-bilidad en sus hechos. Por su parte, los adolescentes de-muestran su estatus social a través de comportamientosvisibles de desobediencia, conflicto, agresividad, trans-gresión, pero que no deja de ser una ficticia representa-ción escénica, meros mensajes rituales. Lamentablemen-te, y no en pocos casos, este mecanismo para llamar la


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atención, es decir, exhibirse en público le induce a ex-tralimitarse escapando de cualquier posible control. Laviolencia del adolescente se ha convertido en un mediode comunicación social y en mecanismo de integraciónsocial. En un primer momento, el adolescente obedecela regla familiar o comunitaria, después se aparta, deso-bedece y transgrede la disciplina debida y, finalmente,ya adulto e integrado socialmente en una madurez res-ponsable el adolescente vuelve a obedecer y asume comosuyas las reglas (Martín López, 2000, 105).

En la sociedad actual, como dice María TeresaMartín López, se promete a los jóvenes grandes cosas,sin embargo, la realidad es bien distinta. Las universi-dades se abren a los adolescentes, pero no todos, porrazones económicas, tienen acceso a ellas y cuando lologran no siempre el título le será de utilidad; se ofer-tan cines, literatura, automóviles, ropa de moda, depor-tes, internet, viajes, pero el adolescente no dispone derecursos económicos y cada vez tarda más en incorpo-rarse al mundo laboral, cuando llega, y en muchas oca-siones en no muy buena situación laboral o en trabajosmuy debajo de su formación y se potencian los valoresde independencia y libertad, pero sin vivienda propiahan de permanecer en la casa materna y paterna toda lavida. La enseñanza, el empleo y la vivienda son opor-tunidades vitales para cada adolescente de cara a suinserción social adulta. Cuando estos medios se blo-quean, surge un desajuste individual y social en la ado-lescencia que puede llevar a la infracción de normas ya la violencia como respuesta reactiva; surgen auténti-cos caldos de cultivo de frustración, agresividad y vio-lencia (Martín López, 2000, 106).


La fuerza represiva del Estado configura un meca-nismo de control social sobre los adolescentes acrecen-tando la posibilidad de delinquir más o con mayor gra-vedad. Los adolescentes reprimidos pertenecen mayo-ritariamente a las capas sociales inferiores, aquellas queencuentran más dificultades para la reinserción socialpor las escasas posibilidades laborales, bajo rendimientoescolar, conflictos familiares y emocionales, en defini-tiva pertenecen al grupo social que más sufre todas lascrisis económicas (Martín López, 2000, 107).

Una investigación científica que llevó a cabo elInstituto Latinoamericano de las Naciones Unidas parala Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente(ILANUD) sobre los “Derechos Humanos: niños, ni-ñas y adolescentes privados de libertad en América La-tina” en la década pasada, surgió un resultado contun-dente que viene a ser un común denominador de todoslos países latinoamericanos y europeos sin excepción:“Que la Justicia Penal Juvenil criminaliza y sancionamuy desproporcionadamente a los sectores poblacio-nales más pobres” (Carranza y Cuarezma, 1996).

En el caso de Nicaragua, la investigación revelóque la clientela de la justicia penal estaba constituidapor niñas, niños y adolescentes pertenecientes a los sec-tores de menores recursos de la sociedad y que practi-can conductas propias de estrategia de sobrevivencia.La justicia penal les aplicaba la medida de privación delibertad en casos en que otras medidas serían posiblesy apropiadas. Los perfiles psicosociales y sociológicosque la investigación pudo establecer del “transgresortipo” reflejaban que estas niñas, niños y adolescentesse encontraban en una situación de extrema pobreza,tenían baja o nula instrucción escolar, provenían de


hogares desintegrados y, en aquellos casos que la tu-vieran, hacía falta la figura paterna responsable (Ca-rranza y Cuarezma, 1996).

La investigación arrojó un dato escalofriante: Elcosto por niña, niño o adolescente privado de libertadera alto: doscientos dólares por mes (USD$ 200.00),frente al ingreso familiar de los mismos que era muybajo: cincuenta dólares (USD$ 50.00). Esta conclusiónpuso de manifiesto una dura realidad: que el Estado yla Sociedad nicaragüense invertían cinco veces más enel internamiento o encierro de las niñas, niños y ado-lescentes respecto del ingreso de las familias origina-rias que apenas les alcanza para comer (Carranza y Cua-rezma, 1996).

Para el Director del ILANUD, Elías Carranza(1994, 117), las muchachas y muchachos de la calle, declase pobre o marginal, suelen ser condenados a prisióno “internados” por el hecho de no tener familia. La mis-ma conducta practicada por un niño de otra extracciónsocial, con una familia, es normalmente resuelta de otramanera. A los de sectores vulnerables les exigimos másque a otros y, sin quererlo, “castigamos su pobreza”. Siun adolescente de clase pobre comete un delito, decimosque es un “delincuente”, que merece castigo. Si es unadolescente que pertenece a otro tipo de clase económi-ca, que comete un delito, somos indulgentes, decimosque fue “un episodio accidental”, y procuramos que nose le castigue. Estos personajes, los de clase pobre, sonpara el citado autor, seres libres, lleno de necesidadesinsatisfechas, que sufren agresiones; a quien debemosayudar con su consentimiento, pero sin agregar la agre-sión del encierro (o más encierro como proponen loslegisladores) a las agresiones que ya sufren.


Este problema exige políticas de prevención. Unaprevención que dirija la atención hacia la sociedad delos adultos. Recordemos, como estima el criminólogoespañol Antonio García Pablos De Molina (Martín Ló-pez, 2000, 118), que el joven imita, no crea y por tanto,los modelos de conducta y de valores de los adultos exi-gen una profunda revisión, en muchos casos claramentecriminógenos (violencia, corrupción). Los adolescentesaprenden observando, el adulto debe cuidar y evitar men-sajes ambiguos e imprecisos (éxito, triunfo económico,riesgo) susceptibles de una lectura criminógena para eladolescente, por ejemplo, la sociedad que quiera preve-nir la criminalidad de adolescentes debe condenar deforma inequívoca la corrupción, el éxito económico rá-pido, fácil y mediocre, no asociado al esfuerzo personaldigno. La sociedad adulta debe aportar nuevos valores alos adolescentes para que participen con el compromisopor el cambio social. La actual cultura de consumo creaartificialmente necesidades. Los adolescentes son las pri-meras víctimas de esta cultura, antesala de toda suertede frustraciones. Esa nueva cultura ha de estar servidapor una ambiciosa política social, en materia de educa-ción, salud, seguridad social, vivienda, ocio, pues la po-lítica social es y sigue siendo el instrumento más eficazy justo de prevención del delito. Puesto que los adoles-centes de los estratos sociales deprimidos delinquen más,ello se debe no de que profesen valores genuinamentecriminales (valores de clase), ni a la discriminatoriedaddel sistema legal (desde luego real), sino al eterno pro-blema de la desigualdad de oportunidades. No basta pues,sólo con tratar de reconciliar a los delincuentes adoles-centes con la comunidad, porque mientras no existanpolíticas sociales sustantivas, la respuesta será represi-


va, “…Yo lo acabo de abrazar (a un pandillero), le aca-bo de decir acógete a esta oportunidad. ¡Ah no!, perosi le tengo que pegar una malmatada (expresión popu-lar que hace referencia a propinar una “golpiza”) diezsegundos después, se la doy, y sin ningún remordimientode la vida”, como manifestara el Comisionado HamynGurdián, Director de Asuntos Juveniles de la Policía Na-cional, al diario nicaragüense La Prensa (2004) (Entreparéntesis nuestro).

Por tal razón, la determinación y aplicación de lasmedidas del Sistema de justicia penal especializada, di-fieren de las sanciones penales para los adultos. En estesentido, como expresa la Exposición de Motivos delProyecto de Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica,el juez debe considerar no sólo la comprobación delhecho delictivo, sino además, aspectos personales de lavida del adolescente, la idoneidad de la sanción, losesfuerzos del acusado para reparar los daños causados.Se trata, de adecuar la sanción atendiendo primordial-mente a la finalidad educativa de la misma de acuerdoa las condiciones especiales del adolescente, pero porla constatación de que ha sido el mismo el que ha co-metido el delito que se acusa. Un análisis hecho a partirdel adolescente, y no del adulto al adolescente.

La concepción tutelar limitaba a sus operadores alas pocas alternativas de sanción que el legislador lehabía suministrado. Se busca que al reducir la interven-ción de la justicia penal, mediante medidas no privati-vas de libertad, el Interés Superior del adolescente seaefectivo. Asimismo, que el adolescente no sea sustraidode la supervisión de su madre y su padre, quienes po-seen el derecho y la responsabilidad compartida de laeducación. Y, que se realicen los objetivos del Sistema


de justicia penal especializada que no requieren siem-pre de la institucionalización para su ejecución.

IX.Un proceso de marchas y contramarchasLa aprobación en los países de Centroamérica (Cua-

rezma, 2001, 457) de la Convención y los procesos dereformas con la finalidad de adecuación a ella, han per-mitido desarrollar una discusión seria sobre los dere-chos y responsabilidades de la niñez y la adolescencia,abordando, en consecuencia, la perspectiva de éstoscomo sujetos de derechos y sujetos sociales. No obs-tante, en el istmo centroamericano, ha nacido una “pa-radoja” con respecto a la responsabilidad penal, puestade manifiesto por un estudio realizado por NacionesUnidas para evaluar el Estado de la Región. Este estu-dio indica que, por un lado, las legislaciones apuntanhacia modelos garantistas, respetuosos de los derechoshumanos y tolerantes; por otro lado, los sistemas de ad-ministración de justicia muestran todavía rezagos au-toritarios y grandes carencias materiales. Esta parado-ja entre lo que la ley señala y lo que la realidad mues-tra, señala el referido estudio regional, se ve agravadapor la falta de tradición jurídica en la mayoría de lospaíses, lo que se convierte en un serio obstáculo para laimplementación legislativa. Este informe expresa que,aunque la reforma legislativa no es suficiente, sí puedeconstituir un buen inicio para replantear y reconstruirla realidad social. Para esto, no solamente se requiere,como está claro, de recursos económicos sino, también,de vigorosas políticas públicas sobre la niñez y la ado-lescencia y, sobre todo, de una voluntad para no reducirlos temas de niñez y adolescencia sólo a los relaciona-dos con la infracción de la Ley penal.


La hazaña de la implementación de este tipo delegislación, incluyendo por supuesto el Código de laNiñez y la Adolescencia nicaragüense, es de marchasy contramarchas, no pudiendo anticiparse con exacti-tud, por lo tanto, la llegada a puntos predeterminados,más bien establece un sendero estratégico, cuya viabi-lidad es perfectamente autoreforzable, a medida quelas principales propuestas que contempla sean puestasen prácticas.

Este tipo de legislación no puede o debe ser perci-bido tan sólo como un texto legal más o menos sistemá-tico de derechos, libertades, garantías y responsabili-dades, como una secuencia de transformaciones del or-den jurídico interno, sino como un esfuerzo orgánico,integrado y continuo de cambios sociales, que ha detener como premisa y resultado constable, una trans-formación cultural de gran dimensión. Los problemasdel derecho y la justicia en la región centroamericanay, en particular, en Nicaragua no son solamente un pro-blema derivado de la calidad, vigencia o no del ordena-miento jurídico o de las condiciones materiales del Es-tado, sino también producto de una cultura asumida porla propia sociedad.

Por tanto, la aplicación legal debe de abordarse es-tratégicamente también desde el punto de vista culturalbasado en el comportamiento social. Las violaciones delos derechos de la niñez y adolescencia, por ejemplo, seproducen lamentablemente a pesar de la existencia dealgunas garantías en el ordenamiento jurídico. Ese com-portamiento ilegal responde a una cultura en donde elEstado de Derecho no es un valor ni un punto de refe-rencia fundamental. Por tanto, debe implantarse el Es-tado de Derecho como un valor social, para lo cual hay


que incidir sobre mecanismos de reproducción social delos valores y sobre el proceso de internalización de for-ma individual (educación y familia).

Para el caso de Nicaragua, el país enfrenta un grandesafío, continuar con la aplicación del Código de laNiñez y la Adolescencia y adecuar progresivamente sulegislación interna con la Convención y la necesariatransformación cultural, que supone en términos políti-cos un gran empeño para la creación de un modelo nue-vo de ciudadanía y la creación de lo que hemos deno-minado un “Nuevo Estatuto de Ciudadanía”.


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