Principios y votos. EL Tribunal Constitucional y la poltica Gustavo ZagrebeLsky traduccin de ManueL Martnez Neira

MINIMA TROTTA

NDICE

Nota del traductorMINIMA TRonA

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Prefacio... 1. En la sala de deliberaciones............................. 2. Un caso de conciencia..................................... 3. No todo puede ponerse a votacin 4. Sobre la Constitucin o segn la Constitu5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.cin? Poltica en el Tribunal Constitucional?.......... El Tribunal vota Un Tribunal dividido en grupos? Autoestirna Colegiaiidad Poltica judicial? Independencia de s mismos............................ Independencia de otros................................... Somos jueces: juzgamos y somos juzgados.......

Ttulo original: Principi e vatio La Corte coslituzionale e la politica

e 2005 Guilio Einaudi editare s.p.a.. Torinoe Manuel Martfnez Neira. para la traduccin. 2008 eEditorial Trotta. S.A. 2008 Ferraz. 55. 28008 Madrid Telfono: 91 543 03 61Fax, 915431488

15 23 2633 37 42 49 56 62 71 79 89 98

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ISBN,978-84-9879-001-6 depsito legal: S. 833-20OS impresinGrficas Varona. 5.A

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masculino -lo que justificaba la punicin slo de aqul y no de ste-, era ahora equiparable, a causa de las transformaciones culturales sobrevenidas. De ah la posibilidad, al menos terica, de volveratrs cuando las condiciones sociales --en un furu-

11INDEPENDENCIA DE S MISMOS

ro- volvieran a ser como las iniciales.

Hasta aqu, las virtudes no polticas (en el segundo sentido del trmino) y polticas (en el primero) delTribunal Constitucional corno institucin; una ins-

titucin que viene definida por sus componentes, lo sepan ellos o no. El colegio y la sala de deliberaciones poseen muchas virtudes homeostticas capaces de absorber y neutralizar defectos y limitaciones de sus componentes. Las limitaciones de algunos pueden equilibrarse con las virtudes de otros. Incluso, por la ley de las debilidades opuestas que se apoyansostenindose unas a otras, las insuficiencias indivi-

duales pueden finalmente, en un caso afortunado, transformarse en fuerza colectiva. Lleva esto a considerar irrelevantes a los sereshumanos? Ciertamente, son menos relevantes de lo

que generalmente, desde fuera, se cree y se dice. Pero irrelevantes no. Si trato aqu con tanta libertad de algunos aspectos del modo de ser y de actuar de los jueces constitucionales, es porque -sin excepcin- son hombres comunes. No hay nada que diferencie a los jueces del resto de los mortales.

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Para que la lgica de la institucin pueda manifestar su fuerza, es necesario que se cumpla el primer y esencial requisito de distanciamiento, expresado en la frmula que los jueces utilizan al jurar su cargo: la fidelidad a la Constitucin. Todas las otras fidelidades, desde ese momento en adelante, deben ceder ante sta. Tenemos aqu una premisa de exclusividad que debe tomarse muy en setio. Si no se puede asumir la Constitucin como hbito mental y moral propio, es mejor no aceptar el cargo. Se est en condiciones de violar el juramento cuando uno se encuentra ligado por obligaciones absolutas a credos, asociaciones, es decir, a fidelidades que -de vez en cuando- pueden emerget a la superficie para exigir el precio de un vnculo, con el cual no se quiere, no se sabe o no se puede cortar. Es fcil afirmar -y con esto se libera la conciencia- que la Constitucin es compatible, por ejemplo, con el estatuto de esta o aquella asociacin a la cual, ms o menos directamente, se pertenece; con la doctrina social de esta o aquella confesin religiosa; con la ideologa o los intereses de este o aquel partido poltico o grupo de personas. El problema se presenta cuando desde estas sedes se recibe un mandato vinculante: si la Constitucin reclama una actuacin distinta, se es ca-

un velo sobre las verdaderas razones que impelen la actuacin. Hay fidelidades y pertenencias impropias en las que el lector habr pensado inmediatamente: las que derivan de causas exteriores extraas. Hay otras, en las que apenas se piensa, igualmente perturbadoras de la dinmica de la sala de deliberaciones, que normalmente se consideran naturales e, incluso, virtuosas: las que proceden de causas interiores, de nosotros mismos. Comencemos por stas, con un caso clsico. El juez del Tribunal Supremo americano Felix Frankfurter fue el redactor de la opinion mayoriraria en el caso Gobitis de 1940. El Tribunal vea compatible con la Constitucin la obligacin escolar de saludar a la bandera, impuesta a un muchacho cuyos padres pertenecan a la congregacin de los Testigos de Jehov. En el caso Barnette, antes citado22 , el Tribunal Supremo cambi de doctrina al calificar esa obligacin de contraria a la libertad de pensamiento, mientras que el juez Frankfurter se mantuvo firme en la doctrina precedente. Su opinion particular comienza con estas palabras que debemos leer con respeto: Quien pertenece a una de las minoras ms perseguidas y humilladas de la historia [Frankfurter era judO] no puede quedar indiferente ante las libertades que la Constitucin garantiza. Si fuesen relevantes mis ideas personales, me adherira a la concepcin general de la libertad sobre la que se basa la opinion de la mayora del Tribunal, que22. Vase, supra, p. 26, nota 3.

paz de sustraerse? Cuando entre los jueces se constatan rigideces constitucionalmente inmotivadas o

artificiosamente argumentadas, es fcil pensar que dependen de fidelidades impropias. En la sala de deliberaciones, no dar razones claras es siempre unmal signo, como lo es renunciar a motivar la pro-

pia postura y emitir un voto desnudo o extender

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para m represenra el pensamienro y el comportamiento de toda una vida. Pero nosotros jueces no somos ni judos, ni catlicos, ni agnsticos. Todos,

absoluramenre todos, debemos a la Consrirucin el mismo respeto y la misma consideracin, y nuesrros deberes como jueces nos obligan en la misma medida [... ]. Como juez de esre Tribunal no esroy legitimado para manifestar mi opinin individual sobre las distintas opciones polticas que a priori son compatibles con nuestra Constitucin, est de acuerdo con ellas o las considere completamente equivocadas. Frenre a la determinacin de qu debe prevalecer, si el poder del Estado para aprobar leyes sobre aspectos de su competencia y obligar a su cumplimienro, o el derecho del ciudadano a no obedecer por motivos de conciencia, la posicin del juez no es la de una persona cualquiera. Nunca se insistir bastante en esta idea: cuando se ejercen funciones jurisdiccionales, se deben dejar aparte las propias opiniones sobre las virtudes o los vicios de una determinada ley. La nica cosa que debe tomarse en consideracin es si el legislador pudo razonablemenre dictar tal ley. A la luz de todas las circunstancias que concurren, incluidos los precedenres de este Tribunal, se debera ser ms arrogante de cuanto lo soy para negar que la medida que estamos ahora examinando sea fruto de la volunrad razonable del legislador. Por desgracia, me separo de mis colegas en lo que respecta a este tipo de leyes. No puedo concebir que la libertad garanrizada por la clusula del due process of law habilite a este Tribunal para rechazar una finalidad que todos reconocemos legtima, es decir, promo-

ver el senrimienro de ciudadana a travs de medidas como la que estamos tratando. Nosotros jueces no somos ni judos, ni catlicos, ni agnsticos. En nuestro pas, la advertencia es vlida pero tiene un tono distinro. Aqu el Estado constitucional, en cuya base se encuentra el "principio supremo de laicidad (Tribunal Constitucional, senrencias nms. 203 de 1989 y 334 de 1996), se enfrenra a una "potencia espiritual y temporal que se tendra en bastanre poco si se dijese que est en paridad. El artculo 7, prrafo primero, de la Constirucin establece que el Estado y la Iglesia (catlica) son, cada uno en su mbito, independienres y soberanos. Pero sta no es una fotografa de la realidad. A despecho de su formulacin, es una norma programtica, un objetivo

que debe cumplirse cotidianamenre. Eso conlleva que los jueces del Tribunal, en las cuestiones que se refieren a la laicidad del Estado, no sean ni agnsticos ni catlicos sino jueces de la Constitucin, es decir, jueces laicos que defienden el principio de separacin entre dos reinos, el espiritual y el remporal. Las leyes, la Constitucin sobre todo, son y deben ser consideradas como derecho del Estado, fruto de discusiones y procedimienrosdemocrticos, no manifestaciones automticas de

una tica religiosa. Qu diremos de un juez que admite (quiz convencido de ten~ un comportamienro moralmenre laudable): as lo quiere la Constitucin, pero no puedo ir en conrra de mi fe religiosa o --como hipresis conrraria- de mis prejuicios anrirreligiosos o anriclericales? Diremos ciertamente que este juez no honra su juramento

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de fidelidad a la Constitucin, que no seta digno de fotmar parre del rgano que debe garantizarla. y qu diremos de un juez que razonase del mismo modo, sustiruyendo la fe religiosa por una fe o un prejuicio poltico? Diremos lo mismo: que viola su juramento de fidelidad a la Constitucin, no slo porque actuara polticamente (en el segundo significado de la palabra poltica, el que es propio de un Parlamento y no de un rgano de garanta), sino ms bien porque vive una contradiccin y la resuelve haciendo prevalecer lo que, segn su juramento, debera sucumbir. Puede existir todava otra fidelidad impropia, que generalmente no se advierte como tal. Los jueces constitucionales provienen de categoras profesionales especficas: profesores, abogados, magistrados. Provienen, pero se puede decir que estn en el Tribunal para representar a las categoras profesionales de las que provienen? Cierramente no. El Tribunal no es un colegio de composicin paritaria de categoras profesionales jurdicas. No es una cmara de compensacin de intereses corporativos, en relacin con eventuales intercambios

gistrados. No sucede -aunque la Constitucin no lo prohbe- que magistrados elijan a profesores o abogados. Y correlativamente, por lo general (con algunas lejanas excepciones) el presidente de la Repblica no nombra y el Parlamento no elige magistrados (aunque a veces tal eventualidad asoma en la discusin poltica). En este comporramiento seaprecia un sentimiento de distincin entre poltica

de favores y con la eventualidad de conflictos por el predominio de unos sobre arras. La potencial distorsin est ya parcialmente implcita en el modo de entender la eleccin de los jueces constitucionales. Las magistraturas (Tribunal de Casacin, Consejo de Estado y Tribunal de Cuentas) siempre han elegido jueces propios, a veces segn lgicas comprensibles en la perspectiva, quiz no del todo adecuada a la circunstancia, de carreras y promociones que interesan al mismo cuerpo de los ma-

y justicia. Pero el hecho de que siempre, sin excepcin -ni siquiera sin aquellas que confirmaran la regla-, la prctica corporativa sea respetada, y el Parlamento y el presidente de la Repblica, a su vez, la convaliden simtricamente, es conforme a la idea de una suerre de representacin de grupo (de una renovada noblesse de robe), incompatible con la homogeneidad del colegio al que estos jueces deben contribuir. Un reflejo de este modo de ver, inocente pero impropio, est en la constante presencia ---