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PERU Ministeriode Economia y Finanzas

PSCEI Oiusmsmo SupWtijonJciai Contiat^dwH'i del EsIaJo

'TriBunaCde Contrataciones cfeC Tstado

■ResoCucion N° 3281-2019-TCE-S1Sumilla: "(...) de conformidad con lo dispuesto en

el articulo 108 del Reglamento, mediante acuerdos adoptados en sesion de Sola Plena, el Tribunal interpreta de mode expreso y con alcance general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria que permiten al Tribunal mantener la coherencia de sus decisiones en casos analogos".

Lima, o 9 Die. 2019

VISTQ, en sesion del 9 de diciembre de 2019 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N9 4208/2019.TCE, sobre el recurso de apelacion interpuesto por el Consorcio Margarita, integrado por las empresas CEMAX Contratistas S.A.C. y Corporacion Campoy S.A.C., en el marco de la Adjudicacion Simplificada N° 4-2019-UNU-CS-l (Primera Convocatoria); y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

El 23 de octubre de 2019, la Universidad Nacional de Ucayali, en adelante la Entidad, convoco la Adjudicacion Simplificada N° 4-2019-UNU-CS-l (Primera Convocatoria), para la contratacion del servicio de "Mejoramiento y ampliacion de alumbrado publico de la Universidad Nacional de Ucayali", con un valor estimado de S/ 272,022.29 (doscientos setenta y dos mil veintidos 29/100 soles), en adelante el procedimiento de seleccion.

1.

El 4 de noviembre de 2019 se llevo a cabo la presentacion de ofertas de forma electronica, y el 5 del mismo mes y ano se notified, a traves del SEACE, el otorgamiento de la buena pro a la empresa Soyuz Contratistas Generales E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, de acuerdo al siguiente detalle:

CONDICI6NORDEN DE PREUCldN

PRECIOOFERTADO (S/)

POSTOR

Calificado - Adjudicado

1°230,500.00SOYUZ CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.

No admitidoCONSORCIO MARGARITA

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de Economia y FinanzasVi El SET”

Mediante formulario y Escrito N° l1, presentados el 12 de noviembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Pucallpa e ingresados el 13 del mismo mes y ano a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el Consorcio Margarita, integrado por las empresas CEMAX Contratistas S.A.C. y Corporacion Campoy S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelacion contra la no admision de su oferta y el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, solicitando que se revoquen dichos actos administrativos y se le otorgue la buena pro. Para dichos efectos, el Impugnante expuso los siguientes argumentos:

2.

i. El comite’ de seleccion decidio no admitir su oferta por los siguientes fundamentos:

"De la revision realizada a la oferta del consorcio margarita NO SE ADMITE, por lo que no cumplio con el ANEXO 7 por los siguientes motives: 2.- Que la empresa no se encuentra inscrita en las Oficinas Registrales de la Amazonia (exigible en caso de personas jun'dicas) y 3.- Que, al me nos el setehta por ciento de los activos fijos de la empresa se encuentran en la Amazonia; 4.- Que la empresa no presto servicios fuera de la Amazonia y de las bases integradas pagina 57" (sic).

Entiende que lo referido anteriormente hace mencion al Consorcio, lo cual es contradictorio al Acuerdo de Sala Plena N° 03-2018/TCE, a traves de la cual se establecieron los siguientes criterios:

ii.

• Cuando participen proveedores en consorcio con contabilidad independiente que se encuentren inscritos en el Registro Unico de Contribuyentes (RUC), los requisites exigidos en el articulo 2 del

^ Reglamento de la Ley de la Amazonia, de acuerdo a la normativa tributaria, deben ser cumplidos por el consorcio en si y no necesariamente por cada uno de sus integrantes.

• La condicion de consorcio debera ser indicada, junto con el numero de RUC, en la "Declaracion Jurada de cumplimiento de condiciones para la aplicacion de la exoneracion del IGV", la cual debe ser suscrita por el representante comun del consorcio.

ii. Teniendo en cuenta los dos puntos anteriores, considera que el comite de seleccion esta discriminando su oferta al sostener que el consorcio no esta

1 Obrantes en los folios 4 al 12 del expediente administrativo.

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de Economia y Finanzas

TriBunaCdk Contratacwms cCeC'Estadb

ResoCucion W 3281-2019-TCE-S1inscrito en la Oficina Registral de la Amazonia, condicion que no es necesaria para acceder al beneficio, pues en su oferta presento su ficha RUC (del Consorcio Margarita) con domicilio en la ciudad de Pucallpa (Amazonia) y con contabilidad independiente (gestionado ante SUNAT); requisites que deben ser cumplidos por el consorcio en si y no necesariamente por cada uno de sus integrates.

Asimismo, a folio 24 de su oferta, presento la Declaracion Jurada para la exoneracion del IGV, asi como el documento privado de consorcio, que en su sexta disposicion establece que "El manejo de la contabilidad independiente, el financiero, el tributario, los trdmites, pagos y/o afines a la Superintendencia Nacional de Administracion Tributaria (SUNAT) estaran a cargo del CONSORCIO MARGARITA".

i

Se presento como "poster en consorcio", cumpliendo con las formalidades establecidas en el articulo 13 de la Ley de las Contrataciones del Estado, la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD y el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2018/TCE. Asimismo, refiere que el hecho de haberse generado un RUC, con fines de contabilidad independiente, no implica la creacion de una nueva persona juridica;

iv.

De otro lado, sostiene que existe una incongruencia del comite de seleccion respecto de la interpretacion de la normative de contrataciones publicas, toda vez que, segun interpreta, su oferta no fue admitida porque el consorcio con contabilidad independiente seria una nueva persona juridica distinta o nueva. Sin embargo, si se hubiese realizado el mismo analisis desde el principio, su oferta ni siquiera hubiera sido admitida, pues para ser participate en un procedimiento de seleccion es obligatorio el registro en este, por tanto, debia encontrarse inscrito en los Registros Publicos, en el RNP, etc.

v.

Debe tenerse en cuenta que, conforme fue establecido en la Resolucion N° 993-2019-TCE-S1, los Acuerdos de Sala Plena son de obligatorio cumplimiento.

Finalmente, sostiene que la decision de no admitir su oferta es incongruente, contradictoria y tendenciosa, toda vez que los integrantes del comite de seleccion, que son los mismos en la LP-SM-4-2019-UNU-CS-1, al absolver la Consulta N° 9 formulada en el marco de dicho procedimiento de seleccion, se pronunciaron contrariamente a lo sostenido respecto de su oferta, incluso citaron el Acuerdo de Sala Plena 003-2018/TCE.

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^UCAOfi,

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de Economt'a y Finanzas

Con decreto2 del 15 de noviembre de 2019, se admitio a tramite el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrio traslado a la Entidad, a efectos que en un plazo de tres (3) dfas habiles registre en el SEACE el informe tecnico legal en el cual indique expresamente su posicion respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en el expediente y de comunicar a su 6rgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento.

3.

De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelacion a los postores distintos al Impugnante que puedan verse afectados con la decision del Tribunal, para que, en el plazo de tres (3) dias habiles, puedan absolver el recurso de apelacion3.

4. Por decreto4 del 25 de noviembre de 2019, habiendose verificado que la Entidad registro el Informe Tecnico Legal N° 051-2019-UNU-DGA-OEL/ECE5 de fecha 22 de noviembre de 2019, en el SEACE, se incorporo dicho informe al expediente administrative y se remitio a la Primera Sala del Tribunal para que evalue la informacion obrante en el mismo y, de ser el caso, dentro del termino de cinco (5) dfas habiles, lo declare listo para resolver.

Mediante el citado informe, la Entidad manifesto su posicion sobre los argumentos del recurso de apelacion, en los siguientes terminos:

i. La empresa no se encuentra inscrita en las Oficinas Registrales de la Amazonia. El consorcio se encuentra conformado por las empresas CEMAX Contratistas S.A.C. y Corporacion Campoy S.A.C. Esta ultima empresa cuenta con registro de inscripcion en la ciudad de Lima.La Ley de la Amazonia tiene como objetivo promover el desarrollo de dicho lugar, consecuentemente, el beneficio tributario radica en que toda empresa que pretenda ser beneficiaria del mismo se encuentre trabajando dentro de la Amazonia. Por lo tanto, el "Consorcio" es temporal, esta creado unicamente para favorecerse, sin que el 70% de sus activos se realicen en la Amazonia. Asimismo, hace el articulo 1 del Decreto Legislative N°1035 senala lo siguiente: "Para el goce de los beneficios tributaries de la presente ley, entiendase la Ley de la Amazonia, los contribuyentes deberan cumplir con el Reglamento, el cual requiere que a!

yObrante en el folio 13 del expediente administrative.jEl recurso de apelacidn y sus anexos fueron notificados a trav^s del Toma Razdn Electrdnico del Tribunal (al cual es posible acceder I mediante el SEACE) el 19 de noviembre de 2019.4 Obrante en el folio 91 del expediente administrative.5 Obrante en los folios 92 al 95 del expediente administrativo.

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TrithmaCcCe Contratacumes deC'EstacCo

'ResoCucwn Ef° 3281-2019-TCE-S1menos el 70% de sus activos y/ actividades se encuentren y realicen en la Amazonia".

De otro lado, la empresa Corporacion Campoy S.A.C., integrante del Impugnante, tiene el 80% de las obligaciones de acuerdo al documento privado de consorcio; consecuentemente, se entiende que el 70% de los activos fijos del Impugnante se encuentran en la ciudad de Lima.

ii.

El Tftulo I de la Ley de la Amazonia, en su literal c), establece que como mmimo el 70% de sus activos fijos deberan encontrarse en la Amazonia. Entiendase como activos fijos a los medios de produccion, inmuebles, maquinarias y equipos utilizados directamente en la generacion de bienes, servicios o contratos.

Un consorcio es temporal, es creado recientemente; por tanto, no hay nada que evaluar si se tendna que realizarlo respecto del consorcio, es alii que nace la necesidad de evaluar y calificar a las empresas que lo integran. El impugnante no ha demostrado que, por lo menos, el 70% de sus activos fijos se encuentren en la Amazonia.

La empresa Corporacion Campoy S.A.C., integrante del Impugnante, ha venido trabajando desde su lugar de registro en forma mayoritaria para zonas que encuentran fuera de la Amazonia; por tanto, la empresa presta servicios fuera de la Amazonia.

Respecto al acuerdo de Sala Plena, sostiene que se acoge a los votos discordantes de los Vocales Antonio Corrales, Gladys Gonzales, Cecilia Gil Candia, Jorge Luis Herrera y Paola Saavedra, en cuanto a la aplicacion del beneficio de la exoneracion del Impuesto General a las Ventas, toda vez que considera que la Directiva que regula la participacion de proveedores en consorcio y las bases estandar establecidas por OSCE, no contemplan disposiciones que resulten aplicables a los consorcios con contabilidad independiente. Por lo tanto, advierte que la Directiva y las bases estandar son aplicables a todo tipo de consorcio, ello genera riesgos que pueden afectar la competencia efectiva y la igualdad de trato entre postores.

Con decreto6 del 29 de noviembre de 2019, se programo audiencia publica para el 5 de diciembre del mismo ano.

5.

6 Oorante en el folio 184 del expediente administrativo.

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El 5 de diciembre de 2019 se llevo a cabo la audiencia publica con la participacion de los representantes del Impugnante y de la Entidad7.

6.

Con decreto8 del 5 de diciembre de 2019, se declare el expediente listo para resolver.

7.

FUNDAMENTACION:

Es materia del presente analisis, el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante en el marco de la Adjudicacion Simplificada N° 4-2019-UNU-CS-l (Primera Convocatoria), procedimiento de seleccion convocado bajo la vigencia del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, cuyo Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento9, cuyas disposiciones son aplicables a la resolucion del presente caso.

1.

Procedencia del recurso.A.

Cabe senalar que el numeral 217.1 del articulo 217 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrative General, Ley N° 27444, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que, en virtud de la facultad de contradiccion administrativa, frente a un acto administrative que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interes legitimo, precede su contradiccion en la via administrativa mediante la interposicion del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del tstado, es el recurso de apelacion.

2.

lengase en cuenta que el numeral 41.3 del articulo 41 de la Ley establece que el recurso de apelacion es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de seleccion cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco. Los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de seleccion, distintos de aquellos que resuelven

7 Mos recursos de apelacion, solo pueden impugnarse ante el Tribunal.

Al respecto, cabe indicar que el valor estimado del procedimiento de seleccion asciende a S/ 272,022.29 (doscientos setenta y dos mil veintidos 29/100 soles),

f Conforme se advierte del acta de audiencia publica obrante a folio 193 del expediente administrativo.8 Obrante en el folio 194 del expediente administrativo.9 Normativa vigente y aplicable a los procedimientos de seleccidn convocados desde el 30 de enero de 2019.

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'ResoCuci&n W 3281-2019-TCE-S1monto que resulta superior a las 50 UIT, razon por la que el Tribunal resulta competente para emitir pronunciamiento respecto a la presente controversia.

Por otro lado, el numeral 119.1 del articulo 119 del Reglamento establece que la apelacion contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, seleccion de consultores individuates ycomparacion de precios, el plazo para interponer la apelacion es de cinco (5) dias habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro.

En relacion a la notificacidn del otorgamiento de la buena pro, el articulo 63 del Reglamento establece, como disposicion aplicable a todos los procedimientos de seleccion, que aquel se publica y se entiende notificado a traves del SEACE, el mismo dia de su realizacion, bajo responsabilidad del comite de seleccion u organo encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparative, detallando los resultados de la calificacion y evaluacion.

En tal sentido, en aplicacion de lo dispuesto en los articulos citados, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) dias habiles para interponer su recurso de apelacion, plazo que vencia el 12 de noviembre de 2019, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion fue publicado en el SEACE el 5 del mismo mes y ano.

-Al respecto, fluye del expediente administrative que, mediante formulario y Escrito N° 1, presentados el 12 de noviembre de 2019, el Impugnante interpuso su recurso de apelacion; es decir, dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

De otro lado, el Impugnante cuenta con interes para obrar y legitimidad procesal para impugnar la no admision de su oferta, toda vez que esta decision afecta directamente su interes de participar en el procedimiento de seleccion. Sin embargo, a efectos de obtener interes para obrar y legitimidad procesal para cuestionar el otorgamiento de la buena pro, el Impugnante debe primero revertir su condicion de poster no admitido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 123.2 del articulo 123 del Reglamento.

3. / Por tanto, habiendose determinado que el recurso de apelacion fue interpuesto / dentro del plazo legal establecido para dicho efecto y que no se enmarca en / ninguno de los supuestos previstos en el articulo 123 del Reglamento, el Colegiado

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considera que se cumplen los requisites de procedencia exigidos; por lo que, corresponde avocarse a los asuntos de fondo propuestos.

Petitorio.B.

El Impugnante solicita a este Tribunal que:

S Se revoque la no admision de su oferta.^ Se revoque el otorgamiento de la buena pro. S Se le otorgue la buena pro.

Fiiacion de puntos controvertidos.C.

Habiendose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando los petitorios senalados de forma precedente, corresponde efectuar su analisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos en relacion a los cuestionamientos planteados.

4.

Es precise tener en consideracion lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del articulo 126 y en el literal b) del articulo 127 del Reglamento, que establecen que la determinacion de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelacion y en el escrito de absolucion de traslado del referido recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentacion de pruebas y documentos adicionales ^nae coadyuven a la resolucion de dicho pronunciamiento.

Cabe senalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelacion, se garantice el derecho al debido procedimiento de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradiccion respecto de lo que ha sido materia de impugnacidn; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelacion o en el escrito de absolucion, implicaria colocar en una situacion de indefension a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con

(/ que cuenta el Tribunal para resolver, vena conculcado su derecho a ejercer una / nueva defensa.

Al respecto, es precise senalar que, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del numeral 126.1 del articulo 126 del Reglamento, los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados debian absolver el traslado del recurso de apelacion dentro del plazo de tres (3) dias habiles, contados a partir del dia habil siguiente de haber sido notificados con el respective recurso. En ese

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ResoCucwn W 3281-2019-TCE-S1contexto, teniendo en cuenta que aquellos fueron notificados de manera electronica por el Tribunal el 19 de noviembre de 2019, mediante publication en el SEACE10, debfan absolver el traslado del recurso de apelacion hasta el 22 del mismo mesy ano.

Teniendo en cuenta ello, debe tenerse presente que el Adjudicatario no se apersono al presente procedimiento impugnativo y, por tanto, no absolvio el traslado del recurso de apelacion.

En el marco de lo expuesto, el unico punto controvertido que sera materia de analisis consiste en determinar:

Si todos los integrantes del Impugnante que figuran en la promesa de consorcio, presentada en su oferta, deben reunir las condiciones exigidas en la Ley N° 27037, Ley de Promocion de la Inversion a la Amazonia.

D. Analisis.

Consideraciones previas:

Como marco referential, es precise tener en cuenta que el analisis que efectue este Tribunal debe tener como regia que la finalidad de la normativa de contrataciones publicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y

■) obras, maximizando el valor de los recursos publicos que se invierten bajo el enfoque de gestion por resultados, de tal manera que estas se efectuen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a traves del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

5.

Debe destacarse que el procedimiento administrative se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado basicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuacion de la Administracibn y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la

^(Administracibn en la interpretacibn de las normas aplicables, en la integracibn Jjtiridica para resolver aquellos aspectos no regulados, asi como para desarrollar / las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre / otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato,

recogidos en el articulo 2 de la Ley.

Cabe tener presente que, conforme a lo establecido en el Comunicado N° 014-2017-OSCE, desde el 28 de agosto de 2017 se encuentra disponible la funcionalidad que permite notificar de forma electronica la presentacidn de los recursos de apelacidn a traves del SEACE.

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Tambien es oportuno senalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de seleccion y es en funcion de ellas que debe efectuarse la admision, evaluacion y calificacion de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

En tal sentido, de manera previa a la evaluacion de las ofertas, las Entidades (a traves del comite de seleccion o del organo encargado de las contrataciones, segun corresponda) deben verificar que estas cumplan las caracteristicas y/o requisites funcionales y condiciones de admision, habilitando con ello a las ofertas que ingresaran en competencia y que seran evaluadas posteriormente, para luego aplicar los factores de evaluacion, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales se asignara puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para, finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisites de calificacion.

\

Atendiendo a dichas consideraciones, este Tribunal se avocara al analisis del unico punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnacion.

Unico punto controvertido: Determinar si todos los integrantes del Impugnante que figuran en la promesa de consorcio, presentada en su oferta, deben reunir las condiciones exigidas en la Ley N° 27037, Ley de Promocion de la Inversion a la Amazonia.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que la oferta del Impugnante presentada para el procedimiento de seleccion no fue admitida por el comite de seleccion. Asi, los argumentos a efectos de sustentar dicha decision, se encuentran referidos a lo siguiente:

6.

"De la revision realizada a la oferta del consorcio margarita NO SE ADMITE, por lo que no cumplio con el ANEXO 7 por los siguientes motives: 2.- Que la empresa no se encuentra inscrita en las Oficinas Registrales de la Amazonia (exigible en caso de personas juridicas) y 3.- Que, al menos el setenta por ciento de los activosfijos de la empresa se encuentran en la Amazonia; 4.- Que la empresa no presto serviciosfuera de la Amazonia y de las bases integradas pdgina 57" (sic).

Atendiendo a la motivacion expuesta por el comite de seleccion, el Impugnante senalo que, de conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2018/TCE, cuando participen proveedores en consorcio con contabilidad independiente que se encuentren inscritos en el RUC, los requisites exigidos en el articulo 2 del Reglamento de la Ley de la Amazonia deben ser cumplidos por el consorcio en si y no necesariamente por cada uno de sus integrantes; asimismo, la condicion de

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‘ResoCucion tN0 3281-2019-TCE-S1consorcio con contabilidad independiente debera ser indicada, junto con el numero de RUC, en la "Declaracion Jurada de cumplimiento de condiciones para la aplicacion de la exoneracion del IGV", la cual debe ser suscrita por el representante comun del Consorcio; condiciones que, segun refiere, ha cumplido su representada, conforme se advierte en el Anexo N° 7 de su oferta y la Ficha RUC que obran a folios 24 al 27 de su oferta.

El Impugnante senalo que se debera considerar el criterio establecido en la Resolucion N° 993-2019-TCE-S1, en el cual se refirio que los Acuerdos de Sala Plena son de obligatorio cumplimiento.

Finalmente, el Impugnante indico que la decision de no admitir su oferta es incongruente, contradictoria y tendenciosa, toda vez que, segun manifesto, los integrantes del comite de seleccion, que son los mismos en la LP-SM-4-2019-UNU- CS-1, al absolver la Consulta N° 9 formulada en el marco de dicho procedimiento de seleccion, se pronunciaron contrariamente a lo sostenido respecto de su oferta, incluso citaron el Acuerdo de Sala Plena 003-2018/TCE.

Al respecto, mediante el Informe Tecnico Legal N° 051-2019-UNU-DGA-OEL/ECE de fecha 22 de noviembre de 2019, la Entidad manifesto que uno de los integrantes del Impugnante, la empresa Corporacion Campoy S.A.C., la cual tiene un 80% de participacion, no se encuentra exonerada del IGV por no estar domiciliada en zona de selva, por tener mas del 70% de sus activos fuera de la Amazonia y por prestar servicios fuera de dicha zona.

8.

En este punto, agrego que, al ser el Impugnante un consorcio temporal, creado recientemente, no se le puede evaluar, por lo que se debe evaluar a sus

v integrantes.

Asimismo, sostuvo que la Ley de la Amazonia tiene como objetivo promover el desarrollo de dicho lugar, consecuentemente, el beneficiotributario radica en que toda empresa que pretenda ser beneficiaria del mismo se encuentre trabajando

entro de la Amazonia.

“N. -

finalmente, respecto del Acuerdo de Sala Plena IM° 03-2018/TCE, indico que se acoge a los votos discordantes de los Vocales Antonio Corrales, Gladys Cecilia Gil Candia, Jorge Luis Herrera y Paola Saavedra, en cuanto a la aplicacion del beneficio de la exoneracion del Impuesto General a las Ventas, toda vez que considera que la Directiva que regula la participacion de proveedores en consorcio y las bases estandar establecidas por OSCE, no contemplan disposiciones que resulten aplicables a los consorcios con contabilidad independiente. Por lo tanto, advierte

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que la Directiva y las bases estandar son aplicables a todo tipo de consorcio, ello genera riesgos que pueden afectar la competencia efectiva y la igualdad de trato entre postores.

Teniendo en cuenta los argumentos del Impugnante y de la Entidad, es importante traer a colacion lo establecido en las bases integradas respecto del Anexo N° 7 (Declaration Jurada de Cumplimiento de Condiciones para la Aplicacion de la Exoneration del IGV), tal como se aprecia a continuation:

9.

"ANEXO NB 7

DECLARACldN JURADA DE CUMPLIMIENTO DE CONDICIONES PARA LA APLICACldN DE LAEXONERACldN DEL IGV

SenoresCO MITE DE SELECOdNADJUDICACldN SIMPLIFICADA NB 004-2019-UNU-CS-l ELECTRONICOPresente.-

Mediante el presente el suscrito, pastor y/o Representante Legal de [CONSIGNAR EN CASO DE SER PERSONA JURl'DICA], declaro bajo juramento que gozo del beneficio de la exoneracion de! IGV previsto en la Ley NB 27037, Ley de Promotion de la Inversion en la Amazonia, dado que cumplo con las condiciones siguientes:

1. Que el domicilio fiscal de la empresa28 se encuentra ubicada en la Amazonia y coincide con el lugar establecido como sede central (donde tiene su administration y lleva su contabilidad);

2. Que la empresa se encuentra inscrita en las Oficinas Registrales de la Amazonia (exigible en caso de personas juridicas);

3. Que, al menos el setenta por ciento (70%) de los activosfijos de la empresa se encuentran en la Amazonia; y

4. Que la empresa no presto servicios fuera de la Amazonia.

[CONSIGNAR CIUDAD YFECHA]

Firma, Nombres y Apellidos del pastor o Representante legal, segiin corresponda

/ImportanteCuando se trate de consorcios, esta declaration jurada sera presentada porcada uno de los integrantes del consortia, salvo que se trate de consorcios con contabilidad independiente, en cuyo caso debe ser suscrita por el representante comun, debiendo indicar su condition de consortia con contabilidad independiente y el numero de RUC del consortia".

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TriBunaCck Contratacwnes cCeC'Estadb

ResoCucwn 3281-2019-TCE-S1

Notese que en las bases integradas citadas precedentemente se establecio que cuando se trate de consorcios, dicha declaration jurada (Anexo N° 7) debi'a ser presentada por cada uno de los integrantes del consorcio, salvo que se trate de consorcios con contabilidad independiente. en cuyo caso debla ser suscrita por el representante comun, debiendo indicar su condicion de consorcio con contabilidad independiente y el numero de RUC del consorcio.

Ahora bien, este Tribunal advierte que la oferta presentada por el Impugnante para el procedimiento de selection no fue admitida por el comite de selection porque no cumplirla con el Anexo N° 7, por cuanto, segun lo ha manifestado la Entidad, en esta instancia, uno de sus integrantes, la empresa Corporacion Campoy S.A.C., no se encuentra exonerada del IGV por no estar domiciliada en zona de selva, por tener mas del 70% de sus activos fuera de la Amazonia y por prestar servicios fuera de dicha zona.

10.

t

Antes de realizar el analisis de fondo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artlculo 108 del Reglamento, mediante acuerdos adoptados en sesion de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con alcance general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento, los cuales constituven precedentes de observancia obligatoria que permiten al Tribunal mantener lacoherencia de sus decisiones en casos analogos. Dichos acuerdos son publicados en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE debidamente sistematizados. Los precedentes de observancia obligatoria deben ser aplicados por las Entidades v las Salas del Tribunal, conservando su vieencia mientras nosean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma

11.

1 legal.sPor lo tanto, las Salas del Tribunal y las Entidades se encuentran obligadas a emitir resoluciones concordantes con los criterios establecidos en los Acuerdos de Sala Plena a partir de su vigencia.

En ese contexto legal, resulta oportuno citar los alcances del Acuerdo de Sala Plena 7N° 03-2018/TCE de fecha 14 de diciembre de 2018, referido a la aplicacion del / beneficio de la exoneracion del Impuesto General a las Ventas (IGV) en el marco

de contratacion publica. Asl, el referido acuerdo establece que, atendiendo a la especialidad de la normativa tributaria, las cuestiones vinculadas a la exoneracion de pago de un impuesto, deben aplicarse e interpretarse atendiendo a dicha normativa, la cual reconoce, por ejemplo, la figura del consorcio con contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes, que ostenta la categorla o calidad de "contribuyente", "agente tributario" o "sujeto fiscal".

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Segun lo senalado por la propia SUNAT, a traves del Informe N° 050-2014- SUNAT/4B0000, los consorcios que llevan contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes, tienen la calidad de contribuyentes del IGV, y, ademas, califican como "empresas", para efectos de la aplicacion de la Lev de la Amazonia.

Por otro lado, en la Contratacion Publica, el artfculo 13 de la Ley, establece que en ningun caso. la participacion en consorcio implica la obligacion de crear unapersona iuridica diferente.

De igual modo, el Anexo N° 1 de Definiciones del Reglamento define al Consorcio como el contrato asociativo por el cual dos (2) o mas personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado.

Como se advierte, existen diferencias en las definiciones de consorcio tanto en el ambito Tributario como en el de Contratacion Publica; en el primer caso, tiene un tratamiento especial cuando ostenta la condicion de consorcio con contabilidad independiente, calificando incluso como "empresa", que en el segundo caso no tiene, tal como ha sido expresamente establecido en el artfculo 13 de la Ley, al sehalar que en ningun caso, la participacidn en consorcio implica la obligacion de crear una persona juridica diferente (aun si el consorcio tiene contabilidad independiente a la de sus integrates).

'Lo establecido en el artfculo 13 de la Ley tiene concordancia con lo dispuesto en Jos artfculos 438 y 445 de la Ley IM° 26887, Ley General de Sociedades, donde se establece que el contrato asociativo (como es el contrato de consorcio) es aquel que crea y regula relaciones de participacion e integracion en negocios o empresas determinadas, en interes comun de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona juridica, debe constar por escrito y no esta sujeto a inscripcion en el Registro.

Cabe recordar que el artfculo 77 del Codigo Civil establece que la existencia de la persona juridica de derecho privado inicia con la inscripcion en el registro respective, salvo disposicion distinta de la ley.

De otro lado, en el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2018/TCE se establecio que en los procedimientos de seleccion que lleven a cabo las entidades del Estado, cuando participen proveedores en consorcio con contabilidad independiente que se encuentre inscrito en el Registro Unico de Contribuyentes (RUC), para acceder al

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de Economia y Finanzas

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ResoCucion W 3281-2019-TCE-S1beneficio de la exoneracion del IGV, los requisites exigidos en el artfculo 2 del Reglamento de la Ley de la Amazonia, de acuerdo a la normativa tributaria, deben ser cumplidos por el consorcio en si y no necesariamente por cada uno de sus integrantes.

Por su parte, el artlculo 2 del Reglamento de la Ley de la Amazonia, aprobado por Decreto Supremo N2 103-99- EF, dispone que los beneficios tributarios establecidos en la Ley de Promocion, entre ellos la exoneracion del IGV, seran de aplicacion unicamente a las empresas ubicadas en la Amazonia, lo cual se produce cuando cumplen con determinados requisites relatives a: a) Domicilio Fiscal (El domicilio fiscal debe estar ubicado en la Amazonia y debera coincidir con el lugar donde se encuentre su sede central), b) Inscripcion en Registros Publicos (La persona juridica debe estar inscrita en las Oficinas Registrales de la Amazonia), c) Activos Fijos (En la Amazonia debe encontrarse como minimo el 70% -setenta por ciento- de sus activos Fijos), y d) Produccion (No tener produccion fuera de la Amazonia).

Ahora bien, en el Informe N° 050-2014-SUNAT/4B0000 se sostiene que, para el caso de consorcios con contabilidad independiente de las de sus socios o partes contratantes, no resulta exigible la inscripcion en las Oficinas Registrales de la Amazonia.

Respecto de los requisites activos fijos y produccion, la Entidad manifiesta que el Impugnante no ha acreditado bienes o actividades a ejecutarse en la Amazonia en un porcentaje no menor al 70%, por lo que, segun refiere, aquel no cumpliria con

. dichos requisites. Al respecto, cabe senalar que el Impugnante no tenia la obligacion de acreditar dichos requisites con alguna documentacion adicional al Anexo N° 7; maxime si se tiene en cuenta que, en materia de contrataciones del Estado, cuando se trate de consorcios con contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes, los requisites exigidos en el articulo 2 del Reglamento de la Ley de la Amazonia, deben ser cumplidos por el consorcio como tal y no por cada uno de sus integrantes, por lo que resulta valido que la Declaracion Jurada

^de Cumplimiento de Condiciones para Aplicacion de la exoneracion del IGV sea -< presentada por el Consorcio, documento en el cual se debera indicar la condicion

/de consorcio con contabilidad independiente, junto con el numero de RUC y /debera ser suscrito por el representante comun del consorcio, lo cual ha ocurrido / en el caso concrete, tal como se advierte de la "Declaracion Jurada de

' Cumplimiento de Condiciones para la Aplicacion de la Exoneracion del IGV" del 29 de octubre de 2019 y la Ficha RUC del Consorcio Margarita (Impugnante), presentadas en la oferta del Impugnante a folios 24 al 27. Por tanto, no corresponde amparar los argumentos de la Entidad, por carecer de sustento legal.

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Por las consideraciones senaladas, en el caso concreto, al haberse acreditado que el Impugnante es un consorcio con contabilidad independiente. inscrito en el RUC, no era obligatorio que todos sus integrantes cumplan las condiciones exigidas en la Ley N° 27037 y su reglamento, para poder acceder al beneficio de la exoneracion del IGV; en tal sentido, el Impugnante presento de forma correcta el Anexo N° 7 (Declaration Jurada de Cumplimiento de Condiciones para la Aplicacion de la Exoneracion del IGV), por lo que, el comite de selection no debio tener por no admitida su oferta.

13.

Conforme a lo hasta aquf expuesto, corresponde que se revoque la no admision de la oferta del Impugnante, debiendose amparar dicho extreme del recurso de apelacion.

14.

En consecuencia, al tenerse por admitida la oferta del Impugnante, corresponde revocar la decision del comite de selection de otorgar la buena pro al Adjudicatario, debiendose amparar la pretension del Impugnante tambien en este extreme.

Ahora bien, considerando que, en esta instancia se ha revocado la no admision de la oferta del Impugnante, teniendola por admitida, corresponde que el comite de selection evalue dicha oferta, fije un nuevo orden de prelacion y continue con las demas etapas del procedimiento de selection.

15.

Por lo tanto, no corresponde amparar la pretension del Impugnante en el extremevreferido a que se le otorgue la buena pro en esta instancia.

16. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1 del articulo 128 del Reglamento, corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante, por lo que corresponde revocar la no admision de su oferta, revocar el otorgamiento de la buena pro y ordenar al comite de selection que evalue la oferta del Impugnante y continue con el procedimiento de selection; e infundado en el extreme referido a que se le otorgue la buena pro a su favor.

Por lo tanto, en atencion de lo dispuesto en el literal a) del numeral 132.2 del articulo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal procedera a declarar fundado en parte el recurso de apelacion, corresponde devolver la garantia que fuera otorgada por el Impugnante, al interponer su recurso de apelacion.

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TribunaCde Contrataciones ckCTstacCo

'ResoCucwn !hf° 3281-2019-TCE-S1For estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Carlos

Enrique Quiroga Periche y la intervencion de los Vocales Hector Marin Inga Huaman y Cristian Joe Cabrera Gil, atendiendo a la conformacion de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N° 157-2019-OSCE- PRE del 21 de agosto de 2019 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de agosto de 2019), y en ejercicio de las facultades conferidas en el articulo 59 del Texto Unico Ordenado de la Ley IMS 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, Ley de Contrataciones del Estado, y los articulos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N9 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelacion interpuesto por el CONSORCIO MARGARITA, integrado por las empresas CORPORAClbN CAMPOY S.A.C., con RUC N9 20512717421, y CEMAX CONTRATISTAS S.A.C., con RUC N9 20602258522, en el marco de la Adjudicacion Simplificada N° 4-2019-UNU-CS-l (Primera Convocatoria), convocada por la Universidad Nacional de Ucayali, para la contratacidn del servicio de "Mejoramiento y ampliacion de alumbrado publico de la Universidad Nacional de Ucayali"; e infundado en el extremo de adjudicarsele la buena pro del citado procedimiento de seleccion, en esta instancia, conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde:

1

1.1 Revocar la no admision de la oferta del CONSORCIO MARGARITA, presentada para la Adjudicacion Simplificada N° 4-2019-UNU-CS-l (Primera Convocatoria) y tenerla por admitida.

1.2 Revocar el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacion Simplificada N° 4-2019-UNU-CS-l (Primera Convocatoria) a la empresa SOYUZ CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.

1.3 Disponer que el comite de seleccion proceda de conformidad con lo senalado en el fundamento 15 de la presente resolucion.

1.4 Devolver la garantia presentada por el CONSORCIO MARGARITA, por la interposicion del recurso de apelacion.

Disponer la devolucion de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual debera recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) dias calendario de notificada la presente Resolucion, debiendo autorizar por

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escrito a la(s) persona(s) que realizara(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos seran enviados al Archive Central del OSCE para que se gestione su eliminacion siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018- AGN/DNDAAI "NORMA PARA LA ELIMINACI6N DE DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PUBLICO".

3 Dar por agotada la via administrativa.

Regfstrese, comuniquese y publfquese.

<PREStDENTE

VOCAL

Inga Huaman. Quiroga Periche. Cabrera Gil.

"Firmado en das (2) juegos originates, en virtud del Memoranda N? 687-2012/TCE, del 03.10.12".

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