TRATAMIENTO PROCESAL DE LA PRUEBA ILICITA

(Nulidad e ineficacia)

XIII Jornada de Derecho Procesal Penal

Magaly Vásquez Gonzálezmvasquez@ucab.edu.ve

Julio 2015

Art. 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales yadministrativas; en consecuencia:

• Num. 1. “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cualesse le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los mediosadecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas medianteviolación del debido proceso…”

• Num. 2. Toda persona se presume inocente “mientras no se pruebe lo contrario”.

Elestado de inocencia de que goza el sometido a proceso se mantendrá mientrasno se “pruebe” lo contrario, esto significa que el mismo sólo puede ser enervado através de pruebas suficientes que, para obrar en su perjuicio, deben haber sidoobtenidas e incorporadas de forma lícita.

“Legalidad de la prueba”

Marco constitucional

En el proceso penal hay 2 intereses que corresponden a un mismo titular: el Estado:

•Castigo efectivo del culpable•Absolución del inocente

En el proceso debe dilucidarse cuál de los dos debe prevalecer.

In dubio pro reo Presunción de inocencia

Naturaleza probatoria.Opera a la hora de dictar sentencia

Garantía procesal.Hace procedente acción de amparo

La presunción de inocencia despliega su eficacia cuando hay falta absoluta depruebas o cuando en la práctica de estas se han violentado garantías procesales, entanto que el in dubio pro reo se activa cuando valoradas las pruebas regularmenteobtenidas, el juzgador no resulta convencido de la comisión del hecho atribuido o dela responsabilidad del acusado.

Según CAFFERATA NORES, el juicio de culpabilidad sólo podrá sustentarse endatos probatorios objetivos, nunca deducido de presunciones que se pretendaninferir de la negativa expresa del imputado a colaborar con el proceso, ni de susilencio, ni de explicaciones insuficientes o mentirosas, o de otras situacionessimilares. En este caso se violaría la presunción de inocencia al igual que si lasentencia se funda en la aplicación de figuras penales que reprimancomportamientos inocuos (que no causen daño o peligro a ningún bien jurídico)sólo porque permitan presumir la futura o probable comisión de delitos.Sólo la convicción firme (certeza) y fundada en pruebas de cargo legalmenteobtenidas sobre la comisión del delito y la culpabilidad del acusado permitiráque se aplique la pena prevista, pues sólo así habrá quedado destruido elprincipio de inocencia.

La condena sólo será legítima cuando las pruebas la hagan inevitable.

“Inculpabilidad probada y culpabilidad no probada son situaciones jurídicamente equivalentes a los fines de una absolución”.

• SENTIS MELENDO: Para verificar (el juez) lasafirmaciones formuladas (por las partes) sehan de utilizar fuentes (que conocen laspartes), trayéndolas al proceso por los medioslegales (que acuerda el juez)

Pruebas

Origen etimológico

Prueba viene del latín: probatio, probationis ydel verbo correspondiente (probo, probas,probare): probos, quiere decir bueno, recto,honrado.

Resulta probado lo que es “bueno”…

Pruebas: objetos mediante los cuales el juezobtiene las experiencias que le sirven para juzgar.Llaves mediante las cuales se trata de abrir laspuertas de lo desconocido (CARNELUTTI)

Todo instrumento o medio utilizado para lograr lacerteza judicial (FENECH).

FRONDIZI-DAUDET: Medio por el cual se puedellegar a conocer los hechos afirmados por las partesen el proceso penal, de los que derivanconsecuencias jurídicas.

¿Qué es la prueba?

Artículo 182 COPP. “Salvo previsión expresa en contrario de laley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias deinterés para la correcta solución del caso y por cualquier mediode prueba”, siempre que:

• Esté referido directa o indirectamente, al objeto delproceso y sea útil para el descubrimiento de la verdad.

• Sea incorporado conforme a las disposiciones del Código yno esté expresamente prohibido por la ley.

¿Qué se prueba?

Principio relativo

No se puede probar de cualquier modo

Proceso penal

“Sistema de conocimiento histórico regulado por la ley” (ALEJANDRO ALVAREZ)

La prueba Instrumento que incorpora la información histórica

Principios que rigen la incorporación:

Investigación oficial de la verdad

Libertad de prueba

• ROXIN: “El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto alímite alguno entrañaría el peligro de destruir muchosvalores colectivos e individuales… por ello… la averiguaciónde la verdad no es un valor absoluto en el procedimientopenal; antes bien, el propio proceso penal está impregnadopor las jerarquías éticas y jurídicas del Estado”.

• LÓPEZ BARJA DE QUIROGA: “El proceso penal de un Estadosocial y democrático de derecho, que se funda en losprincipios establecidos en la Constitución, tienenecesariamente que llevar consigo la interdicción de lailicitud”.

¿Qué se prueba?

¿Qué se prueba?

•FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: Art. 49.1. “Serán nulas laspruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”

•REGULACIÓN LEGAL: Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de

convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados alproceso conforme a las disposiciones de este Código.En consecuencia, no puede utilizarse ninguna información obtenida mediante maltrato,coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio en lacorrespondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida porotro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de la persona.Tampoco la que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Limitaciones PRUEBAS PROHIBIDAS

Consecuencia Nulidad (49.1 CR)

• La interpretación literal podría conducir a pensarque la ilicitud probatoria sólo alcanza lasinfracciones cometidas durante la investigación,es decir, durante la búsqueda de las fuente deprueba, pues en el juicio la prueba no se obtienesino que se practica. La doctrina mayoritariarechaza esa tesis y postula una noción amplia dela expresión “obtenidas” que abarca “toda laactividad para que la prueba se incorpore alproceso y sirva de base a la decisión del tribunalsentenciador” (TERESA ARMENTA).

“Obtención” de la prueba

• SILVA MELERO: Aquella que atenta contra la dignidad humana.

• GIMENO SENDRA: Distingue entre prueba ilícita y prueba prohibida.

• RIVES SEVA: distingue entre prueba ilícita (aquella en la que en suorigen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertadfundamental), prueba irregular (la generada con vulneración de lasnormas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica) yprueba prohibida (es la consecuencia de la prueba ilícita, es decir,aquella prueba que no puede ser traída al proceso puesto que en sugénesis ha vulnerado derechos o libertades fundamentales).

• MIRANDA ESTRAMPES: Es la obtenida con violación de derechosfundamentales y por tanto deviene en inutilizable.

Prueba ilícita

• DIAZ CABIALE y MARTIN MORALES diferencian tres ilicitudesprobatorias: la prueba obtenida lesionando un derechofundamental; las pruebas obtenidas conculcando normasconstitucionales cuyo quebranto no supone lesión de derechofundamental y las pruebas obtenidas lesionando un derechocorrespondiente al ámbito de la legalidad ordinaria.

• CAFFERATA NORES: la ilegalidad de la prueba puede obedecer a dosmotivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al

proceso.

• La legislación no suele definir expresamente qué se entiende porprueba ilícita sino establecer las consecuencias de su práctica: Art.49.1 CRBV declara que “serán nulas las pruebas obtenidas medianteviolación del debido proceso”.

Prueba ilícita

• Son diversas las soluciones procesalescontempladas en orden a privar de eficacia laprueba ilícita.

• Son muchas las denominaciones que la doctrinaha utilizado para referirse a la imposibilidad deque la prueba ilícita pueda surtir efectos(“inexistencia”, “nulidad radical”, “nulidadabsoluta”, “inadmisibilidad”, “invalidez”,“inutilizabilidad”, “inapreciabilidad”, “ineficacia”,“inoponibilidad”, “inaprovechabilidad”).

¿Nulidad o ineficacia de la prueba ilícita?

La ilegalidad y por tanto la prohibición de asignarle valorprobatorio, abarca no sólo a las pruebas que constituyan en símismas el corpus de la violación de la garantía constitucional(Ejm. Confesión obtenida mediante coacción) sino también alas que se pudieran colectar gracias a ese quebrantamiento,siempre que no se hubieren podido obtener sin talvulneración.

Pruebas ilícitas por desviación

Lo contrario implicaría legitimar el fruto de la violaciónconstitucional o, estimulando su práctica. Por tanto, si ladecisión judicial se funda decisivamente en esos frutos, estaríaviciada de nulidad.

• Doctrina norteamericana de los “frutos del árbol envenenado” (the fruit of thepoisonous tree doctrine o the tainted fruit).

• Se remonta a 1920 (Caso Silverthorne Lumber Co. Vs. United States). En estaoportunidad la Corte resolvió que el Estado no podía intimar a una persona a queentregara documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía conocasión de un allanamiento sin orden judicial. En 1939 se acuña el término conocasión del caso Nardone Vs. United State: la Corte decidió que no sólo debían serexcluidas como pruebas las grabaciones telefónicas realizadas sin orden judicialsino otras evidencias que se habían conocido con ocasión de la informaciónobtenida de tales grabaciones.

• Actualmente es objeto de aplicación restrictiva por razones de política criminal ydefensa social (MIRANDA ESTRAMPES).

• En el derecho continental se acoge la teoría como prohibiciones de valoraciónprobatoria o prohibiciones probatorias.

• El COPP acoge esta teoría en la parte in fine del art. 181 .

Teoría de exclusión de la prueba ilícita y

efectos reflejos de la prueba ilícita

• La doctrina italiana utiliza el concepto de inutilizzabilità para referirse a laconsecuencia del empleo de una prueba ilícita (sanzione processuale)

• FRONDIZI- DAUDET: “…la consecuencia de la regla de exclusión no es la nulidadsino la inutilidad de la prueba viciada. Nula será la sentencia que se base en estaprueba, pero la prueba misma en rigor es inutilizable en el proceso…La regla deexclusión se asemeja a la nulidad porque la prueba ilegal es inutilizable, carece devalor como elemento de conocimiento. Pero se diferencia porque no trae laconsecuencia de retrotraer el proceso al estadio anterior al del acto nulo” .

• MIRANDA ESTRAMPES: Es preferible hablar de “inutilizabilidad” de la prueba ilícita,es decir, de prohibición de admisión o prohibición de valoración de la misma, cuyaconsecuencia es la privación de eficacia probatoria, que de nulidad. Por tantoabarca el momento de la admisión y el de la valoración o apreciación.

• COPP (444.4): Motivo de apelación de la sentencia definitiva. “La sentencia sefunda en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principiosdel juicio oral”.

• La información proveniente directa o indirectamente de un medio oprocedimiento ilícitos (181 COPP) es inutilizable.

Nulidad e inutilizabilidad (ineficacia)

de la prueba ilícita

¿Libertad o arbitrariedad?• Denuncias anónimas• Informes de inteligencia• Colaboradores• Informantes/ “patriotas cooperantes”

• Si bien los órganos el Estado deben iniciar la persecución penal ante toda“noticia” de delito (Vid. Arts. 265 y 266 COPP), el medio (o la noticia que elmedio contiene) no puede ser ilegal.

• Falta de comprobación y por ende impunidad.• El orden jurídico en algunos casos sacrifica la verdad como medio de

tutela de intereses que estima superiores y que protegeconstitucionalmente.

Libertad de prueba y técnicas de investigación

Técnicas de investigación o fuentes

extraprocesales de conocimiento

Algunos casos:•Uso de la “inteligencia” Casos de terrorismo (EEUU, Europa…)•Imputado “colaborador” (arrepentido o delator)•Informante (Datero)Situación venezolana:

Informante (supuesto especial de oportunidad)Agente encubierto (Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (art. 81) y LOCDOyFT (art. 71)Patriota cooperante Testigo con identidad protegida

¿Prueba anticipada?

• Libertad de prueba no significa arbitrariedad. SegúnCAFFERATA, el procedimiento probatorio es concebidocomo una forma de asegurar y controlar laautenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y elrespeto a los derechos de las partes.

• Problemas con medios aparecidos producto de la“concepción bélica” del proceso penal que lo colocacomo “arma de lucha contra…”, que en muchos casosbuscan legitimar la ilegalidad (clandestinidad) en lainvestigación penal como modo de darle eficacia (Vgr.Agente encubierto, informante, arrepentido…)

Consideraciones finales

• Si el fin del proceso es el establecimiento de laverdad, la determinación de esta exige que elprocedimiento probatorio asegure y controlela autenticidad, la seriedad y la eficacia de laprueba y el respeto a los derechos de laspartes.

• Admitir y apreciar una prueba ilegalmenteobtenida convierte a la administración dejusticia en beneficiaria del hecho ilícito.

Muchas gracias