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Purba ilicita. Prueba ilegal. Regla de exclusion probatoria. Teorias sobre la prueba ilicita. Jurisprudencia y doctrina. Colombia.

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LA PRUEBA ILCITA: REGLA DE EXCLUSIN, TEORAS Y VALORACIN DE LA PRUEBA REFLEJO

ANA MARA MORALES RODRGUEZSEBASTIN FELIPE NAVAS ARIASFABIN ALEJANDRO RODRGUEZ LENJUAN SEBASTIN RODRGUEZ PLAZAS

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIAFACULTAD DE DERECHOCUARTO ABOGOT2015

TABLA DE CONTENIDO

1. PRUEBA ILCITA31.1 El momento en que opera la ilicitud6

2. LA REGLA DE EXCLUSIN: ORIGEN CONSTITUCIONAL Y FUNCIONES SEGN DESARROLLO JURISPRUDENCIAL72.1 Debido proceso y debido proceso probatorio: El pilar que justifica la existencia de la clusula de exclusin92.2 Nulidad procesal y nulidad de pleno derecho102.3 Eventos en la praxis judicial

1. PRUEBA ILICITAEs preciso resaltar que el concepto de prueba Ilcita ha sido utilizado de forma analgica en los diferentes ordenamientos jurdicos a nivel mundial, observando esto desde un punto de vista normativo, jurisprudencial y doctrinal con lo cual en algunos pases se usa tambin el trmino de prueba prohibida. Sobre el particular y a manera de ejemplo, la Corte Suprema Alemana se refiere a la prueba ilcita en los siguientes trminos No es un principio de la Ordenanza Procesal Penal Alemana que la verdad deba ser investigada a cualquier precio, ha de considerarse que en el fin de averiguar y sancionar los hechos punibles es ciertamente de mayor importancia pero no puede constituir siempre y bajo ninguna circunstancia inters prevalente del estado, el respeto de los Derechos Fundamentales es el lmite de los poderes pblicos en su lucha contra la criminalidad.[footnoteRef:1] [1: STRUENSEE, EBERHARD. La prueba prohibida. Revista peruana de ciencias penales. Lima, 1994, pg. 667.]

En Colombia puntualmente se establece segn la doctrina, jurisprudencia y normatividad vigente que la prueba ilcita es aquella en la que al obtenerse se da la vulneracin o violacin de uno o varios derechos fundamentales y esto se puede dar bien sea al momento de obtener la fuente de la prueba o para lograr el medio probatorio. Su proscripcin se da como consecuencia de la proteccin constitucional que ampara a sta clase de derechos y su carcter de inviolabilidad. As las cosas, se establece que la prueba judicial en Colombia tiene una directa relacin con aquellas normas en las que se consagren libertades y derechos fundamentales conforme a los cuales el ordenamiento jurdico positivo consolida una serie de garantas a las personas. Con relacin a lo anterior, cabe resaltar que cada sociedad con el paso del tiempo ha consolidado un cmulo de principios y valores de orden filosfico, poltico o ideolgico que definen el sustrato material de la prueba. Estos valores o principios permiten entonces determinar el alcance de la ilicitud de la prueba, puesto que el Estado en caso de desbordar y vulnerar su propia legalidad est atropellando su sistema jurdico y desconociendo su institucionalidad a la cual debe respetar y aferrarse. El Estado como ente jurdico, no puede permitirse que sus operadores oficiales vulneren el ordenamiento jurdico afectando as los intereses generales que l mismo protege, causando as un dao mayor al que ha causado el imputado en materia penal por ejemplo.Teniendo en cuenta que la justicia es un valor que debe servir como fundamento de Estado a travs de sus estamentos e instituciones, encontramos que la prueba ilcita se convierte en un anti valor que va en contra de la seguridad jurdica de la que se debe beneficiar cada persona. Por eso la prueba en nuestro ordenamiento jurdico debe regirse por un marco normativo que permita circunscribir sus lmites para evitar potenciales extralimitaciones que puedan vulnerar derechos fundamentales.El ordenamiento jurdico interno en materia de pruebas se nutre de una amplia variedad de tratados, pactos, convenios, resoluciones, entre otros, que a su vez conforman el bloque de constitucionalidad y por supuesto de la Constitucin Poltica, que desde 1991 estableci la nulidad de pleno derecho de la prueba ilcita. Resulta indispensable que en materia procesal el Estado fije una serie de reglas o garantas que sean de pleno conocimiento tanto de los funcionarios como de los administrados, de manera que cualquier actuacin que se adelante propugne por asegurar el debido proceso.Es necesario destacar entonces los aspectos que revisten ms trascendencia como consecuencia del tratamiento constitucional que se le da a la nulidad de la prueba ilcita por la vulneracin y violacin al debido proceso. El debido proceso es un derecho fundamental de carcter autnomo que no necesita guardar relacin con otro para que su aplicacin sea inmediata y es vinculante para todas las instituciones del Estado, especialmente, respecto de los organismos jurisdiccionales. Por otra parte la importancia de que al debido proceso se le haya otorgado rango constitucional, asegura la posibilidad de que su afectacin pueda ser eventualmente menguada por los diversos mecanismos legales dispuestos para tal fin como por ejemplo la accin de tutela La prueba ilcita debe ser es excluida de pleno del proceso y bajo ninguna circunstancia podr formar parte de los elementos de conviccin que va a valorar el juez para tomar una decisin de fondo. Por lo anterior, podemos decir sobre la prueba ilcita que:1. Es resultado de la violacin de la limitacin o violacin de un Derecho Fundamental, de una garanta o libertad.2. La ilicitud de la prueba compromete la actuacin tanto del operador judicial como del rgano legislador en el caso de que se expida una ley que desconozca o vulnere un derecho fundamental.3. La prueba ilcita tiene un efecto contaminante sobre las pruebas sobrevinientes y esto se puede dar como una consecuencia directa o indirecta pidindose dar aplicacin de sus efectos reflejos.4. La prueba que es ilcita ser nula de pleno derecho por ser contraria al debido proceso.5. La prueba ilcita no requiere de un pronunciamiento del operador judicial que la declare nula pues se entiende que esta es inexistente por lo que no amerita pronunciamiento alguno.Desde el derecho comparado al que le dedicaremos ms adelante un estudio detallado, encontramos que para el caso de pases como Alemania, Argentina, Ecuador y Brasil, entre otros, se ratifica la idea de que en los ordenamientos procesales modernos es comn encontrar normas que regulan lo concerniente a la inadmisin o exclusin de pruebas. Figura que por el contrario en Estados autoritarios independientemente de que pueda estar presente o no, carece de efectos prcticos. La mayora de ordenamientos procesales que amparan esta figura coinciden por lo menos en dos premisas clave: La obtencin de pruebas que vulneran garantas o derechos que gozan de una proteccin especial y la exclusin, inadmisin o rechazo de stos pruebas.

1.1 EL MOMENTO EN QUE OPERA LA ILICITUD

INTRAPROCESALMENTE: La irregularidad probatoria se origina dentro del proceso, en el momento en que el funcionario judicial realiza el decreto de la prctica de pruebas y como consecuencia de este decreto se da la vulneracin de un derecho o una garanta fundamental, haciendo as que la prueba se convierta en ilcita, al igual que aquella que se vicia al momento de ser practicada dndose la afectacin a libertades garantas o derechos fundamentales en ese momento. sta prueba no ser tenida en cuenta por el operador judicial.

EXTRAPROCESALMENTE: Aqu se habla de la prueba que es obtenida por fuera del proceso y que como tal contamina la labor de investigacin de los hechos, dentro de lo cual se destaca la obtencin de fuentes de prueba como lo puede ser a modo de ejemplo la obtencin de material fotogrfico de forma delictiva y que posteriormente se incorpora al proceso. Desde el derecho comparado al que le dedicaremos ms adelante un estudio detallado, encontramos que para el caso de pases como Alemania, Argentina, Ecuador y Brasil, entre otros, se ratifica la idea de que en los ordenamientos procesales modernos es comn encontrar normas que regulan lo concerniente a la inadmisin o exclusin de pruebas. Figura que por el contrario en Estados autoritarios independientemente de que pueda estar presente o no, carece de efectos prcticos. La mayora de ordenamientos procesales que amparan esta figura coinciden por lo menos en dos premisas clave: La obtencin de pruebas que vulneran garantas o derechos que gozan de una proteccin especial y la exclusin, inadmisin o rechazo de stos pruebas.

2. LA REGLA DE EXCLUSIN: ORIGEN CONSTITUCIONAL YFUNCIONES SEGN DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Es necesario tener en cuenta que con anterioridad a la Constitucin Poltica de 1991, el ordenamiento jurdico colombiano en materia procesal no regulaba en absoluto lo relacionado con las pruebas obtenidas ilcitamente ni lo referente a su exclusin. Durante la vigencia de la Constitucin de 1886, la prueba obtenida con violacin de los derechos y libertades de las personas no acarreaba consecuencia procesal alguna en cuanto a su nulidad, invalidez o inexistencia; por el contrario, sta quedaba a la libre apreciacin del juez. Mediante la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 la clusula de exclusin fue elevada a principio rector y garanta procesal, cuya razn de ser depende de los principios filosficos all consagrados en desarrollo del Estado Social de Derecho. La clusula de exclusin est dirigida entonces a limitar el poder sancionatorio del Estado en lo que atae al esclarecimiento de la verdad y a preservar a las personas de los desmanes que puedan cometer las autoridades estatales a la hora de buscar u obtener pruebas judiciales[footnoteRef:2]. [2: LIZCANO BEJARANO, JESS EDUARDO. La clusula de exclusin. Editorial Nueva Jurdica, Colombia, 2013, pg. 19. ]

El artculo 29 Superior consagra que Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. En ese sentido, la regla de exclusin probatoria se instituye como garanta fundamental de rango constitucional, encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, entre otros: la dignidad humana, la vida digna, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de expresin. Como consecuencia de su aplicacin, se producir entonces la inexistencia jurdica de aquel medio de prueba afectado por la ilicitud que desaparece para el proceso.La regla de exclusin probatoria ha sido ampliamente desarrollada y estudiada por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. La sentencia SU-129 de 2002 es considerada como la sentencia hito en este tema y all, entre otras aseveraciones, seala la Corte que el medio de prueba ha de ser excluido tanto cuando es inconstitucional por desconocer garantas fundamentales como cuando es ilegal por desconocer garantas de orden legal. Estas pruebas por consiguiente no pueden ser valoradas ni usadas en el proceso. A su vez, para sta Corporacin la regla de exclusin cumple las siguientes funciones:1. Funcin disuasiva: Como su nombre lo indica, funciona como una advertencia a quienes potencialmente puedan llegar a vulnerar derechos fundamentales para que se abstengan de hacerlo, so pena de que todo lo que resulte de esa conducta quede sin efecto alguno. 2. Funcin protectora: Dirigida a salvaguardar la integridad del sistema judicial y su reputacin, como quiera que la Administracin de Justicia debe representar y ejemplificar rectitud en su actuar.3. Funcin garante: sta funcin pretende garantizar los principios, derechos y deberes que rigen el Estado Social de Derecho y que a su vez estn consagrados en la Constitucin Poltica vigente. 4. Funcin aseguradora: Con ella se busca la confiabilidad de la prueba en aras para que as coincida la verdad procesal con la verdad real. 5. Funcin reparadora: Segn la cual se busca hacer contrapeso a la arbitrariedad que posiblemente se haya cometido en contra de la persona. sta reparacin opera con la exclusin del medio de prueba afectado.

2.1. DEBIDO PROCESO Y DEBIDO PROCESO PROBATORIO: EL PILAR QUE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DE LA CLUSULA DE EXCLUSIN

El proceso entendido como una serie de actos concatenados dirigidos a un fin toma un matiz particular en lo referente a la actividad probatoria desplegada dentro de dicha actuacin. La Constitucin Poltica vigente y todo el ordenamiento legal que regula la actuacin procesal sirven como garantas a las personas que all intervienen del actuar abusivo de los agentes del Estado. Las principales garantas estn contenidas en el art. 29 Superior bajo lo que se conoce como el debido proceso. ste derecho fundamental fija algunos presupuestos que han de regir todo el proceso, entre los cules se habla del principio de legalidad, el derecho al juez natural, la objetividad e imparcialidad de los funcionarios judiciales, la favorabilidad de la ley penal, el derecho a un juicio justo, la presuncin de inocencia, la posibilidad de impugnar la sentencia, el derecho a la defensa, el derecho de contradiccin, y por supuesto la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violacin al debido proceso. La nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violacin al debido proceso se erige precisamente como fundamento principal de lo que se entiende como debido proceso probatorio que lo podramos definir como el respeto debido a los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en lo que atae a la obtencin, solicitud, decreto, prctica y valoracin de las pruebas dentro de cualquier actuacin judicial o administrativa.

2.2. NULIDAD PROCESAL Y NULIDAD DE PLENO DERECHO

Los conceptos de debido proceso y debido proceso probatorio anteriormente estudiados, guardan ntima relacin con lo que ha de entenderse como nulidad procesal y nulidad de pleno derecho, esta ltima, derivada de la prueba obtenida con violacin de los derechos fundamentales, tambin conocida como inexistencia. Para una mejor interpretacin, se hace alusin a lo sealado por la Corte Suprema de Justicia sobre el particular:El debido proceso se relaciona con una sucesin compuesta y consecutiva de actos regulados en la ley procesal encaminados en materia penal a verificar una conducta punible y a determinar la responsabilidad del imputado () de manera que transgredir el proceso como es debido, significa, ni ms ni menos, que omitir un acto procesal expresamente sealado en la ley como requisito sine qua non para la eficacia del acto subsiguiente () Lo anterior tendra lugar cuando por ejemplo el fiscal formula la imputacin sin acatar los requisitos sustanciales de ese acto, o cuando se celebra la respectiva audiencia careciendo el imputado de defensor, o cuando se lleva a cabo la formulacin de la acusacin habiendo omitido la audiencia de imputacin; o cuando se inicia el juicio oral sin la antecedente audiencia preparatoria.El debido proceso probatorio atae al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formacin, validez y eficacia de la prueba, dado que sta, en el nuevo sistema puesto en marcha con la Ley 906 de 2004, debe sujetarse a los principios de legalidad, publicidad, oralidad, contradiccin, inmediacin y concentracin, so pena de desnaturalizar el respectivo acto probatorio, ocasionando la nulidad del mismo cuando efectivamente el desacato de estos se traduce en irrespeto de las garantas de alguna de las partes[footnoteRef:3]. [3: CORTE SUPREMA DE JUSITICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 28656. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.]

De lo anterior podemos concluir entonces que tanto la nulidad como la inexistencia tienen en algo en comn: la violacin al debido proceso. La nulidad atae precisamente a las actuaciones procesales (nulidad procesal), mientras que la inexistencia, de la que se habl en el primer prrafo de ste acpite, afecta la actividad probatoria (nulidad de pleno derecho).As, por ejemplo, si se adelanta la audiencia de formulacin de imputacin sin la presencia del abogado defensor, hablaramos de una irregularidad que afecta el debido proceso y que acarreara la nulidad (procesal) de ese acto. Si por ejemplo en una audiencia de juicio oral se impide injustificadamente que el defensor del acusado contra interrogue a un testigo de cargo, habra lugar tambin a una irregularidad que afecta el debido proceso (derecho de defensa) y como consecuencia la nulidad de pleno derecho de esa prueba, o lo que es lo mismo, su exclusin.

2.3. EVENTOS EN LA PRAXIS JUDICIAL DONDE OPERA LA REGLA DE EXCLUSIN: PRUEBA ILCITA O PRUEBA ILEGAL

Ha sido amplio el estudio que la doctrina y la jurisprudencia le han dedicado a lo relacionado con el calificativo que se le debe dar a los medios de prueba que deben ser excluidos de la actuacin procesal. En la jurisprudencia colombiana los conceptos de prueba ilcita, ilegal e inconstitucional han sido concebidos de distinta forma, por lo que se hace necesario estudiar algunas decisiones adoptadas por los Altos Tribunales para entender de mejor manera como opera la regla de exclusin probatoria.En la sentencia SU-159 de 2002 la Corte distingui dos fuentes de exclusin: la prueba inconstitucional y la prueba ilcita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales mientras que la segunda hace alusin a aquella adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una violacin a las garantas del investigado, acusado o juzgado. No obstante, a pesar de que se pretende distinguir estos dos conceptos la Corte termina confundindolos, como quiera que cuando se dice que la prueba ilcita viola las garantas del sujeto pasivo de la accin penal del Estado esto implicara necesariamente la vulneracin de derechos fundamentales y terminara dirigindose a la definicin de prueba inconstitucional planteada en esta providencia. Posteriormente, en sentencia C-591 de 2005 la Corte arguye que las expresiones prueba ilcita, ilegal e inconstitucional son sinnimos pues adems de tener el mismo significado tienen en comn su consecuencia: la exclusin probatoria. Finalmente, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia siguiendo los artculos 23 y 360 de la Ley 906 de 2004 trat de dar por finalizada dicha discusin sealando que:Se entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.La prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artculo 29 constitucional.[footnoteRef:4] Independientemente de la distincin semntica que se pueda dar ambos conceptos tienen entonces un elemento en comn, y es que hacen alusin a la prueba que adolece de alguna irregularidad o defecto. Lo anterior nos permite entrar a diferenciar dos clases de irregularidades a efectos de determinar cmo operara la regla de exclusin probatoria: pruebas que padecen de una irregularidad insustancial y pruebas que presentan una irregularidad sustancial. [4: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 18103. Sentencia del 2 de marzo de 2005. M.P. Edgar Lombana Trujillo.]

La irregularidad insustancial es la que carece de importancia, para ser ms preciso, es aquella en la que pese a que no se cumple a cabalidad el procedimiento establecido; no se alcanza a vulnerar derechos fundamentales, contrario con lo que ocurre con la irregularidad sustancial, en la que se violan estos, se cumpla o no con las ritualidades previstas para la prctica de la prueba () mientras que la prueba afectada por una irregularidad insustancial no est necesariamente condenada a la exclusin, la que padece de un defecto sustancial s (negrilla fuera de texto)[footnoteRef:5]. [5: LIZCANO BEJARANO, JESS EDUARDO. La clusula de exclusin. Editorial Nueva Jurdica, Colombia, 2013, pg. 39. ]

La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia coincide con esta apreciacin y sobre el particular ha sealado que: La prueba ilcita debe ser indefectiblemente excluida y no podr formar parte de los elementos de conviccin que el juez sopese para adoptar la decisin en el asunto sometido a su conocimiento. En cuanto a la prueba ilegal, seala la Corte que en esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial, por s sola, no autoriza la exclusin del medio de prueba[footnoteRef:6]. [6: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 18103. Sentencia del 2 de marzo de 2005. M.P. Edgar Lombana Trujillo.]

En conclusin, podemos que decir que cuando se trata de irregularidades menores que no afectan el debido proceso ni el derecho de defensa, no resulta imperativa la exclusin.

3. TEORAS DE LA PRUEBA ILCITA

Con el fin de estudiar las teoras de la prueba ilcita se har un recuento de su aplicacin en pases como, Alemania, Brasil, Argentina y Espaa. De igual manera se desarrollar cada teora, destacando sus caractersticas ms relevantes y por ltimo se analizar su aplicacin para el caso de Colombia. Se har hincapi en algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el particular, ms especficamente, las sentencias SU - 159/02 y C-591/O5.

3.1 DERECHO COMPARADO

-ALEMANIAEn Alemania el Tribunal Supremo Federal para asuntos civiles y causas penales desarroll la teora del entorno jurdico, la cual consiste en la posibilidad de revisar violaciones de las leyes que contienen supuestos de prohibiciones de prueba, ms especficamente de la prctica de las mismas. Se refiere entonces a verificar si la violacin afecta esencialmente el entorno jurdico del recurrente, o si esa violacin solo ha sido para algo secundario [footnoteRef:7] [7: GOMEZ COLOMER, JUAN LUIS. El proceso penal Alemn. Introduccin y normas bsicas. Editorial Bosch, Barcelona, 1985, pg. 136. ]

Est teora no es de fcil aplicacin porque: La ley procesal Penal Alemana expresa que: podr ordenarse la investigacin corporal del inculpado para la constatacin de los hechos que fueran de importancia para el proceso. Con esa finalidad, sern admisibles extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que sern tomadas por un mdico segn las reglas del saber mdico, sin consentimiento del inculpado, cuando no se temiere ninguna desventaja para su saludCabe resaltar que para este caso resulta evidente que la obtencin de extraccin de sangre u otros resultados producto de investigaciones que se realicen de forma inadmisible ya sea porque han sido ordenados por personas incompetentes o porque fueron practicados por personas que no son mdicos o porque el medio de prueba en este caso se obtuvo de una manera ilegal, hacen que la prueba sea admisible. Ejemplo claro de lo anterior es el auto de 17 de marzo de 1971del Tribunal Supremo Federal de Alemania, en razn del cual en ningn momento menciona el derecho de dejar por fuera del proceso medios de prueba y tampoco expresa que se debe asegurar la calidad del medio de prueba.De igual manera en Alemania se desarrolla la Doctrina del fruto del rbol venenoso, que consiste en la prohibicin de valoracin probatoria a partir del planteamiento de un interrogante: la prohibicin de valoracin probatoria vale solo para el medio de prueba obtenido directamente de manera prohibida o se extiende a los medios probatorios obtenidos indirectamente de ese modo? Cabra plantear entonces el siguiente ejemplo: si el imputado al que se le suministraron drogas para que hablara revelo el escondite del cadver, a consecuencia de ello se encuentra el cadver y se comprueba que los rastros de sangre en el son suyos[footnoteRef:8], evento en el cual, la prohibicin de valoracin probatoria se extiende tambin a los medios de prueba obtenidos indirectamente. [8: GONZALEZ NAVARRO LUIS ANTONIO, La prueba en el sistema penal acusatorio. Editorial Leyer. 2011. pg., 1100]

-BRASILEn Brasil especficamente despus de la expedicin de la Constitucin de 1988, el Supremo Tribunal Federal acoge la teora en la cual son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilcitos. Los Tribunales dan aplicacin a esta teora cuando por ejemplo se excluye la transcripcin y agregacin a los autos de grabaciones clandestinas.-ARGENTINAAll prima el criterio de que la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegitimas solo resulta posible cuando estas pruebas aparezcan conectadas con la ilegalidad inicial. Evidentemente esta teora no aplica cuando medie un cauce diferente de investigacin que permita llegar a la prueba cuestionada. Lo anterior se encuentra evidenciado en la Constitucin de la Provincia de Crdoba 1987, artculo 10 donde se dice que: Los actos que vulneren garantas reconocidas por esta constitucin carecen de toda eficacia probatoria. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin violacin y fueran consecuencia necesaria de ellas-ESPAAEn Espaa la exclusin de la prueba lcita derivada de una ilcita, se aplica, teniendo en cuenta dos aspectos: la infraccin a un derecho fundamental (prueba ilcita) e infraccin de norma de rango subalterna (prueba ilegal).

INFRACCIN DE DERECHO FUNDAMENTAL (PRUEBA ILICITA) INFRACCIN DE NORMA DE RANGO SUBALTERNA (PRUEBA ILEGAL)

Solo cuando se vulneran derechos y libertades fundamentales Ejemplo: 1. Practicar una entrada y registro sin la presencia de dos testigos.2. Abrir paquete de correos sin resolucin judicial. En los casos anteriores la ineficacia se extiende y contamina la diligencia probatoria. Si la prueba se alcanza mediante la transgresin de una norma de Procedimiento Penal, la irregularidad solo la hace devenir ineficaz pero no lo suficiente para contaminar o invalidar las otras. Ejemplo: 1. En un allanamiento y registro de un inmueble que se hace de manera irregular es independiente a que este se haya realizado sin la presencia del secretario judicial. Lo anterior segn la legislacin Espaola, no afecta el sistema jurdico constitucional sino la norma procesal, por lo cual este vicio no contamina las pruebas derivadas de la diligencia.

3.2 DESARROLLO DE TEORAS DE LA PRUEBA ILCITA

1. Doctrina de los frutos del rbol envenenado:La creacin jurisprudencial de la teora de los frutos del rbol envenenado se encuentra en la sentencia Silversthone Lumbre Co vs US de 1920 (E.E.U.U) dentro de la cual se expresa que la esencia de la prohibicin de adquirir evidencia de determinada manera es no solo que la evidencia as obtenida no ser usada en el tribunal, sino que tampoco ser usada en modo alguno. De igual manera en el caso Nardone (1939) se plantea el estudio acerca de una intervencin telefnica realizada en forma ilcita, cuya exclusin se extiende tambin a las palabras odas a travs de la intervencin ilegal y a toda la evidencia que se derive de la informacin oda.Esta doctrina plantea entonces que al restarle mrito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas legales, no obstante estn basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilcita, llegndose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas.[footnoteRef:9] [9: CALDERON HERRERA, JULIAN. La clusula de exclusin en el nuevo cdigo de procedimiento penal. Ediciones jurdicas Andrs Morales. 2008. pg. 50.]

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que quiere dar a entender la doctrina del fruto del rbol envenenado es que no debe aceptarse como vlido que se utilicen medios de conocimiento judicial que se encuentren relacionados con otros elementos de prueba ilcitos para sustentar una acusacin penal y tampoco una sentencia condenatoria; es decir todos los elementos de prueba que se hayan obtenido como consecuencia de una violacin de los derechos fundamentales deben ser excluidos del proceso. De ah que la prueba ilcita envenena a las siguientes, que si bien fueron obtenidas de manera legal se han contaminado. si el rbol esta envenenado, todo fruto que d l se derive necesariamente esta envenenado[footnoteRef:10] [10: RODRIGUEZ CHOCONTA, ORLANDO ALFONSO. Prueba ilcita penal. Ediciones jurdicas Gustavo Ibaez. 2014. pg. 364]

Un ejemplo de la teora del fruto del rbol envenado seria el siguiente: si una persona es torturada y dice dnde estn las armas, no puede utilizarse la confesin ni tampoco asegurar que l tena las armas. La inspeccin judicial que se practique en el lugar donde se encuentren las armas, a pesar de ser vlida y legal tiene como fuente un acto ilegal. Claro que la existencia de las armas ( por ser objetividades no se puede negar) pero para poder condenar si es del caso a la persona se requiere utilizar otras pruebas no contaminadas[footnoteRef:11] [11: PARRA QUIJANO, JAIRO. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones del Profesional Ltda. 2011. pg. 25]

En sntesis para considerar que una determinada prueba es un fruto de un rbol envenenado, hay que establecer: La conexin entre ambos extremos de la cadena lgica; es decir la conexin entre la prueba ilcita y las que se generen de esta. Esclarecer cuando la ilegalidad primera es condicin sin la cual no se poda obtener las pruebas derivadas. Que no se hubiesen obtenido las pruebas (derivadas) de no mediar la ilegalidad original.

2. Doctrina del entorno jurdico:Esta doctrina tiene sus orgenes en Alemania en virtud de la cual se formula la posibilidad de revisar violaciones de las leyes que contienen prohibiciones de prctica de prueba, dependiendo de si la violacin afecta esencialmente el entorno jurdico del recurrente o si esa violacin es algo secundario.En esta teora encontramos el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que es necesario atenuar los riesgos de la no admisibilidad de la prueba ilcita, pero en este caso se ponderan los derechos fundamentales que se encuentran en conflicto y excepcionalmente se permite la admisin de pruebas que normalmente serian consideradas ilcitas. Es importante aclarar que los tribunales de Alemania utilizan el criterio de proporcionalidad siempre de forma excepcional y en casos de extrema gravedad, en donde se busca un principio de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o contrapuestos. La teora se aplica sopesando el derecho protegido mediante la regla de exclusin y aquel otro derecho que la regla lesiona, lo cual se resuelve mediante la aplicacin de un criterio de proporcin, admitiendo la prueba ilcita en el caso de que esta sea el nico instrumento para evitar daos ms graves en el caso concreto.Operara si por ejemplo se utiliza una grabacin, tomada por medio del telfono, donde consta la propuesta de pagar una suma de dinero por la muerte de una persona, puede ser utilizada para evitar la muerte de una persona, y ser apreciada dentro de un proceso judicial, aunque hubiere sido tomada sin autorizacin de las autoridades.[footnoteRef:12] [12: CALDERN HERRERA JULIA, RAUL LOZANO. La clusula en el nuevo cdigo de procedimiento penal.]

La crtica a esta teora, que es realizada en este caso por la comisin procesal penal en su primer encuentro nacional de jvenes procesalistas, expresa que el principio de proporcionalidad no es un instrumento idneo para la toma de decisiones; antes bien, puede que sea peligroso proporcionar su aplicacin habida cuenta del subjetivismo y discrecionalidad que lleva nsito.

3. Doctrina de los frutos buenos del rbol envenenado:En algunos casos la obtencin de una prueba ilcita puede originar el hallazgo de pruebas objetivas. Para ms claridad, tngase en cuenta el siguiente ejemplo: El caso de un allanamiento arbitrario cumplido con el propsito de hallar un vehculo hurtado y en el cual es sorpresivamente encontrado un cargamento de estupefacientes. En este caso, el ordenamiento procesal de algunos pases como Costa Rica y Mxico sealan que en esta circunstancia se deben elaborar dos actas: la primera seria la relativa a la incautacin del vehculo que no ser valorada debido a la ilicitud de la practica probatoria, y la otra que no tiene nexo de causalidad entre los resultados investigativos y la prctica ilegal que lo genera, en este caso podr dar cuenta del hallazgo de los estupefacientes.

3.3 DESARROLLO DE LAS TEORAS DE LA PRUEBA ILICITA EN COLOMBIALa Corte Constitucional en la sentencia SU-159 de marzo 6 de 2002, se refiri a la doctrina de los frutos del rbol envenenado y la distingui de la teora de la manzana contaminada en el cesto de frutas. Se entiende entonces que: Doctrina de los frutos del rbol envenenado: exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce del artculo 29 constitucional.Teora de la manzana contaminada en el cesto de frutas: Para la Corte esta teora llegara hasta exigir que adems de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lcitas independientes de las pruebas ilcitas, el cual, en s mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas.[footnoteRef:13] [13: SU- 159 DE 2002 ]

El ordenamiento jurdico colombiano se ocupa de la prueba ilcita, entre otros, en los artculos citados a continuacin: El artculo 29 de la Constitucin Poltica que alude a la exclusin de la prueba obtenida con violacin al debido proceso. Advierte que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. El artculo 23 del cdigo de Procedimiento Penal seala que toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia. El artculo 214 de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) conforme al cual igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razn de la existencia de aquellasLos artculos aqu citados permiten inferir que el ordenamiento procesal colombiano en materia de pruebas ilcitas acoge la teora del fruto del rbol envenenado, que como anteriormente se mencion fue concebida por la jurisprudencia norteamericana. El examen de constitucionalidad de la expresin expresa, directa y exclusivamente artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal, desarrollado mediante sentencia C-591 de 2005 arguye, entre otras cosas, que en virtud del artculo 29 de la constitucin poltica, se debe excluir cualquier clase de prueba ya sea directa o derivada, la cual se haya obtenido con violacin a las garantas procesales y los derechos fundamentales. De esta manera la Corte constitucional ratifica la aplicacin de la teora del fruto del rbol envenenado, y seala entonces que si un edificio est constituido por varias plantas o niveles, de colapsar la ms baja, el resto de la estructura sucumbir inexorablemente, [footnoteRef:14] [14: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 32193. Sentencia del 21 de octubre de 2009. M.P Yesid Ramrez Batidas.]

As las cosas, es claro que para el caso colombiano se adopt la teora del fruto del rbol envenenado, la cual consiste bsicamente en que no debe aceptarse como vlido que se utilicen medios de prueba que se encuentren relacionados con otros elementos de prueba ilcitos para sustentar una acusacin penal y mucho menos una sentencia condenatoria. La Corte Constitucional, en sentencias como la SU-159/02 o la C-591/05, rectifica la aplicacin de esta teora explicando que todos los elementos de prueba que se hayan obtenido como consecuencia de una violacin de los derechos fundamentales deben ser excluidos del proceso. De ah que si el rbol esta envenenado, todo fruto que d l se derive necesariamente esta envenenado.

4. TEORIAS QUE PERMITEN LA VALORACION DE LA PRUEBA REFLEJA

Para lograr una mejor comprensin del tema propuesto es menester exponer conceptos fundamentales que servirn de base para lograr un concepto ms amplio acerca de las teoras que permiten la valoracin de la prueba refleja.En primer lugar el concepto de prueba refleja es introducido por la jurisprudencia norteamericana tambin conocido como prueba derivada. Lo anterior es conocido coloquialmente como teora del fruto del rbol envenenado. Segn esta teora no debe aceptarse como valido que se utilicen medio de conocimiento judiciales relacionados con otros elementos de prueba ilcitos[footnoteRef:15]. [15: RODRGUEZ, ORLANDO ALFONSO. Prueba ilcita penal. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2003, pg. 364.]

Es decir, que la prueba obtenida con vulneracin de garantas constitucionales debe excluirse por completo del debate procesal, razn por la cual cualquier prueba derivada de la ya declarada ilcita debe correr la misma suerte de su predecesora, de all el nombre de esta teora. Se da por entendido que si el rbol esta contaminado sus frutos tambin van a estarlo aun cuando estas pruebas subsiguientes sean lcitas. Los frutos seran las pruebas derivadas o tambin llamadas pruebas reflejas de la prueba ilcita. Para lograr la exclusin de una prueba del debate procesal debe hacerse necesariamente un juicio de constitucionalidad por parte del juez si es que est no quiere ser contaminado y originar un dao o una vulneracin al debido proceso de alguna de las partes procesales. La exclusin del medio de conocimiento judicial de la actuacin procesal busca extirpar comportamientos indebidos de las partes procesales, observando la magnitud de la transgresin a la norma constitucional[footnoteRef:16]. [16: Ibdem, pg. 344 ]

En la sentencia Silversthone Lumber vs U.S.A de 1920 el ilustre jurista O.W Holmes dijo La esencia de la regla que prohbe de cierto modo obtener la prueba consiste no solo en que la prueba conseguida de esta manera no ser utilizada ante el tribunal, sino que no lo ser de ninguna forma. En el anterior fragmento se ve claramente aplicada la teora de del fruto del rbol envenenado.Ahora bien, trasladndonos al sistema colombiano, nos encontramos con que ste las valora desde un sistema positivo. El artculo 29 constitucional seala que Es nula de pleno derecho la prueba obtenida, con violacin al debido proceso. No se hace ninguna referencia entre la prueba obtenida directa o indirectamente sino simplemente aquella que vulnere esa garanta esencial, el debido proceso.Aclarados lo anterior, es hora de adentrarse en cules son las teoras que permiten la valoracin de la prueba derivada de una ilcita, es decir; las excepciones a la teora del fruto del rbol envenenado. Las teoras que permiten la valoracin de las pruebas reflejas se originan en Estados Unidos. La razn de que existan excepciones a la regla general responden ms a un sentimiento de justicia, dejando a un lado el debido proceso. Es apenas comprensible que existan excepciones debido a los intereses superiores de la administracin de justicia de ejercer un verdadero control social.Este tipo de teoras pretenden utilizar el conocimiento obtenido de los medios de prueba obtenidos con vulneracin al debido proceso, cuando no existe otra forma de llegar a la verdad. Cabe decir que es menester que por parte del juez se practique un juicio de constitucionalidad al momento de excluir una prueba del acervo probatorio basado en los principios de razonabilidad y residualidad.

1. TEORIA DE LA FUENTE INDEPENDIENTE: Todo medio de prueba tiene una fuente, una gnesis. La fuente de prueba son las personas, los elementos, informacin o circunstancias de las cuales se nutre o utiliza el medio de prueba y que logran ser trasladados a la actuacin procesal.Si de una prueba ilcita se deriva una licita, que sea de gran ayuda para la construccin de la teora del caso de cada parte procesal, debe especificarse el alcance de la ilicitud de la primera prueba para as ver si contamina a la segunda o por el contrario cada una tiene fuente independiente con lo cual la ilicitud de la primera no deriva en la ilicitud de la segunda prueba.Es as como O. W. Holmes en la sentencia Silversthone Lumbre vs U.S.A de 1920 asegur que Si su conocimiento se ha logrado por una fuente independiente, pueden probarse como cualquier otro, pero el conocimiento adquirido por una mala prctica de gobierno no puede ser usado de la forma propuesta.Un ejemplo de lo anterior nos puede ilustrar mejor sobre la aplicacin de esta teora; supongamos que un polica obtiene de manera ilcita correspondencia que compromete la responsabilidad del acusado, este polica no va a poder ser llamado a juicio a declarar sobre ese tipo de correspondencia, pero si va poder ser llamado a juicio para que declare sobre el domicilio del acusado o sobre otro tipo de pruebas obtenidas por el mismo pero sin vulneracin al debido proceso, es decir la fuente es independiente por lo cual la declaracin sobre otro medio de prueba no genera en que ste sea ilcito ya que no guardan relacin causal entre s. Un ejemplo real es el expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-159 de 2002. El caso es el siguiente; una conversacin entre dos ministros, ilcitamente obtenida y publicada en un medio de circulacin nacional, dio origen al inicio de la investigacin a un ministro del Gobierno que culmin con sentencia condenatoria por parte de la Corte Suprema de Justicia. El caso llega a la Corte Constitucional por va de tutela debido a que el exministro considera que se tuvo en cuenta la conversacin ilcitamente obtenida, adems de las pruebas que se derivaron de ella y que esto afect su derecho a un debido proceso.La Corte dijo lo siguiente Las pruebas mencionadas no son realmente derivadas de la grabacin ilcita sino resultado de fuentes independientes a la misma separada de ella. Como no son pruebas derivadas de la grabacin ilcita, no se les comunica a ellas la nulidad de dicha grabacin.

2. VNCULO CAUSAL ATENUADO: Se puede afirmar que esta teora es intermedia entre la teora del fruto del rbol envenenado y la de fuente independiente, ya que esta teora plantea que la fuente donde se produce la prueba lcita permanece aislada del efecto de la ilcita. Es decir la prueba lcita proviene de la misma fuente de la ilcita pero la ilicitud no la afecta sustancialmente razn por la cual es lcita. Haciendo el smil es como si la prueba proviene del mismo rbol pero lo hace en rama tan alejada al ncleo que contiene el veneno que contiene una mnima cantidad de veneno.Desde el punto de vista terico es compleja su explicacin pero mucho ms lo es desde el punto de vista prctico, un caso emblemtico donde se aplic sta teora fue Wong Sung vs U.S.A de 1963. All, el supuesto autor de un delito fue detenido irregularmente por la polica y por sus declaraciones incrimin a una tercera persona. Esta tercera persona despus de quedar en libertad, voluntariamente confeso el delito. Como se evidencia en el caso anterior si bien es cierto que desde un principio la prueba fue obtenida con vulneracin de derechos fundamentales al haber detenido a una persona irregularmente, este sera el rbol; de este rbol se desprende la detencin del tercero implicado y posteriormente el fruto es la confesin espontanea del tercero. El veneno que contiene la prueba inicial es decir la prueba ilcita, se irradia muy poco a su fruto. Razn por la cual la prueba indirecta debe ser tenida como licita y valorada por el juez.Una de las razones dadas por el tribunal fue que La exclusin ilimitada de todo fruto de rbol envenenado seria en algunas ocasiones excesiva e ira en contra del inters social de castigar al culpable[footnoteRef:17]. [17: Caso Wong Sung vs U.S.A de 1963.]

3. DESCUBRIMIENTO INEVITABLE:Segn esta teora, una prueba lcita derivada de una prueba ilcita es admisible dentro del debate procesal si la parte procesal que la quiere hacer valer demuestra que esa misma prueba habra sido obtenida por otro medio, as la prueba primaria haya sido excluida.El descubrimiento inevitable se refiere a que la prueba derivada de la prueba ilcita, puede llegar a ser vlida si se demuestra fehacientemente y utilizando medios legales que la prueba derivada inevitablemente se iba a descubrir utilizando otras fuentes de prueba.El origen de esta teora se remonta al caso Somer vs U.S.A de 1943. All se arrest a un hombre sindicado del delito de contrabando de alcohol y la polica realizo un registro ilegal a la propiedad del indiciado gracias a informacin suministrada por su compaera sentimental. Posteriormente los agentes lo capturaron cerca de su residencia. El sustento que dio la Corte fue que los policas tambin habran podido ir a la calle y capturar al indiciado con el alcohol de contrabando en su poder o realizar la detencin cerca de su residencia. Es decir la prueba ilcita que en este caso fue el registro y la informacin suministrada por la compaera de indiciado no puede excluir la posterior captura debido a que la polica inevitablemente iba a realizar esta accin.Otro caso que ilustra mejor esta teora es el Nix vs Williams de 1948. En el cual gracias a una confesin obtenida ilegalmente por parte de la polica, se pudo dar con el paradero de un cadver. La Corte argumento que si bien la confesin de la persona aprehendida fue de gran ayuda, en la zona exista un grupo de policas que tarde que temprano iba a encontrar el cadver, razn por la cual la prueba derivada de la confesin no puede ser contaminada por la ilicitud de est.Una crtica que se le hace a esta teora, es que puede servir como un medio para que las autoridades policiales o judiciales encargadas de demostrar la responsabilidad de una persona en un delito utilicen medios fraudulentos para obtener dicha informacin y posteriormente argumenten que inevitablemente se iban a obtener de otro modo.4. PRUEBA OBTENIDA DE BUENA FEEsta teora al igual que las anteriores tiene origen en el derecho norteamericano y atiende al evento en que una prueba licita proveniente de una prueba ilcita puede ser tenida en cuenta dentro del debate procesal, siempre y cuando se demuestre que el rgano encargado de recolectar la evidencia fsica o elementos materiales probatorios, a pesar de haberlos obtenido vulnerando derechos fundamentales, no actu de forma dolosa; es decir, que actu de buena fe. En este caso el juez debe realizar un juicio de valor de la conducta de dicho servidor para darle o no la validez a dicha prueba que se deriva de una ilcita.Lo anterior no puede llevar a pensar que el organismo encargado de recolectar la evidencia fsica o elemento materiales probatorios quede al margen de la Constitucin Poltica con la aplicacin de esta teora, sino que por error vulneran derechos del indiciado, es decir actan de buena fe aun cuando vulneran derechos constitucionalmente protegidos.Esta teora fue aplicada en el caso U.S.A vs Griffin de 1974, en el cual un grupo de policas enva a uno de los suyos a solicitar autorizacin por parte de un juez para realizar un registro a un inmueble. Mientras el polica estaba solicitando la autorizacin, sus compaeros ingresan al inmueble sin que an se haya producido el aval del juez. Posteriormente en juicio se aleg que los policas actuaron de buena fe al ingresar de manera irregular al domicilio toda vez que pensaron que el juez iba a aceptar su solicitud, hecho que as sucedi.

BIBLIOGRAFA

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