Tesis de Apropaicion Ilicita

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    Len, M. (2016). Es necesario el requerimiento de devolucin del bien para laconsumacin del delito de apropiacin ilcita? Tesis de pregrado en Derecho. Universidadde Piura. Facultad de Derecho. Programa Acadmico de Derecho. Piura, Per.

    ES NECESARIO EL REQUERIMIENTODE DEVOLUCIN DEL BIEN PARA LA

    CONSUMACIN DEL DELITO DEAPROPIACIN ILCITA?

    Mayte Len-SernaquPiura, enero de 2016

    FACULTAD DE DERECHO

    Departamento de Derecho

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    ES NECESARIO EL REQUERIMIENTO DE DEVOLUCIN DEL BIEN PARA LA CONSUMACIN DELDELITO DE APROPIACIN ILCITA?

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    MAYTE MARA ELENA LEN SERNAQU

    ES NECESARIO EL REQUERIMIENTO DE DEVOLUCIN DELBIEN PARA LA CONSUMACIN DEL DELITO DE APROPIACIN

    ILCITA?

    P

    UNIVERSIDAD DE PIURA

    FACULTAD DE DERECHO

    Tesis para optar el ttulo de abogado.

    2016

    Mayte Len-Sernaqu

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    APROBACIN

    Tesis titulada Es necesario el requerimiento de devolucin delbien para la consumacin del delito de Apropiacin ilcita?, presentada

    por Mayte Mara Elena Len Sernaqu en cumplimiento con losrequisitos para optar el Ttulo de Abogado, fue aprobada por la DirectoraDra. Mercedes Rosamarie Herrera Guerrero.

    ___________________________Director de Tesis

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    Dedicatoria

    A Dios, a mis padres, hermanas, quienes con su amor y apoyoincondicional contribuyeron a lograr esta investigacin.

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    INDICE

    Pg.Introduccin

    Captulo I: La Apropiacin Ilcita 11.1.

    Origen y evolucin (Antecedentes Histricos y Legislativos) 11.1.1.Derecho Romano 11.1.2.Derecho Francs 11.1.3.Derecho Espaol 21.1.4.Derecho Alemn 31.1.5.Derecho Italiano 41.1.6.Derecho Peruano 5

    1.2. Definicin 51.3. Fundamento 91.4. Regulacin Legal Peruana 11

    Captulo II: Contenido y Alcances del Tipo Penal deApropiacin Ilcita 142.1. Contenido del delito de Apropiacin Ilcita 14

    2.1.1. Bien jurdico protegido 152.1.2. Sujeto activo 192.1.3. Sujeto pasivo 22

    2.2. Alcance de este tipo penal 242.2.1. Ttulos idneos para la configuracin del delito 24a) Depsito 25

    b) Administracin 27

    c) Comisin 27d) Otro ttulo semejante 29

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    2.2.2. Obligaciones del agente 312.2.3. Formas Agravantes del Tipo Penal 32

    2.2.3.1. Alcance del Tipo Penal a Agentes Especiales:Curador, Tutor, Albacea, Sndico, Depositario

    judicial, aqul que acta en el ejercicio de una

    profesin o industria para la cual tenga ttulo oautorizacin oficial 32a) El Curador 33

    b) El Tutor 34c) El Albacea 35d) Sndico 36e) Depositario Judicial 37f) El que acta en el ejercicio de una

    profesin o industria para la cual tengattulo o autorizacin oficial 40

    2.2.3.2. Especial consideracin por el destino del bien:

    Auxilio de poblaciones que sufren lasconsecuencias de desastres naturales u otrossimilares 41

    Captulo III: Aspectos Problemticos de la Institucin 443.1. Cundo se consuma el delito de Apropiacin ilcita? 443.2. Es necesario un requisito especial para la configuracin del

    tipo en cuestin? Constituye el requerimiento de devolucinun requisito de procedibilidad para ejercitar la accin penal 47

    3.3. Es necesario el requerimiento de devolucin del bien para laconsumacin del delito de Apropiacin Ilcita? 55

    Conclusiones 61

    Bibliografa 64

    Jurisprudencia Citada 61

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    INTRODUCCION

    El presente tema pertenece a la rama del Derecho Penal,

    especficamente a la parte especial referente a los delitos contra el

    patrimonio.

    Lo que se busca a travs del presente trabajo es establecer si resulta

    de especial importancia la existencia de un verdadero y efectivo

    requerimiento de devolucin para la configuracin del delito de

    Apropiacin ilcita; en tanto que el tipo penal en mencin nicamente

    establece que ste se realiza cuando el sujeto se apropia del bien,

    pudiendo en dicho caso, quien se ve afectado con su no devolucin o

    incumplimiento de la obligacin encargada, ejercitar la accin penal sin

    que haya mediado previa exigencia de cumplimiento a aqul a quien se le

    entreg el bien, esto es, a quien cometi el injusto penal.

    A partir de la presente investigacin expondremos cules son las

    verdaderas obligaciones que asume quien recibe el bien, objeto del ilcito

    penal, y a partir de cundo es exigible su entrega y/o devolucin, de

    modo que, en caso de incumplimiento genere el resultado previsto por la

    norma penal, constituyndose el agente en mecedor de la sancin prevista

    por la misma.

    De esta manera intentaremos establecer cundo se configura

    realmente uno de los delitos contra el patrimonio, especficamente el

    delito de Apropiacin ilcita, de modo que se d cumplimiento a las

    exigencias previstas por el mismo tipo penal para su consumacin, y deesta de esta forma lograr la intervencin del Estado, quien participar a

    travs de su rol punitivo, en aquellos casos merecedores de una sancin

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    penal, es decir, aquellos en los que se ejercit la accin penal habiendopreviamente agotado cualquier va extrapenal, permitiendo de tal formaque se invierta tiempo e investigacin en aquellos casos queverdaderamente lo requieran, y no se haga un uso desmedido del Derechode accin reconocido en nuestra Constitucin, traducido en el ejercicio de

    la accin penal en el caso que nos ocupa, razn por la que expondremosque la existencia de un requerimiento como va alterna resulte necesariopara la consecucin de la obligacin impuesta al agente por medio delttulo que dio origen al traslado de la posesin del bien, y no para laconsumacin del delito de Apropiacin Ilcita.

    La autora.

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    CAPITULO I:LA APROPIACIN ILCITA

    1.1. Origen y evolucin (Antecedentes Histricos y Legislativos)

    La historia de la Apropiacin ilcita, es la historia de una lenta yprogresiva diferenciacin con el delito genrico contra el patrimoniodenominado hurto.

    A lo largo del presente captulo, incluiremos los aspectos msresaltantes de la evolucin en cada uno de los ordenamientos jurdicos yla forma mediante la cual han ido incorporando la regulacin sobre eltipo penal -denominado por el Derecho Penal Peruano- Apropiacinilcita.

    1.1.1.

    Derecho RomanoLo que actualmente consideramos como apropiacin ilcita o

    como apropiaciones impunes, se vio reflejado en el DerechoRomano en la Ley de las XII Tablas, y en el Derecho Justinianeo,sin embargo, estos tipos de ilcitos se encontraban incluidos en elamplsimo concepto del Furtum1.

    Lo ha indicado Francisco Muoz Conde, sealando que estafigura delictiva ya se encontraba en el Derecho Romano aunqueconfundida entre el hurto y la estafa.

    1 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de Apropiacin Indebida.Bosch, Barcelona, 1978, p.37-38.

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    1.1.2.Derecho Francs

    El Derecho Penal Francs fue el primer ordenamiento querecogi el delito con independencia del hurto, denominndoloabuso de confianza abus de confiance, dentro de los tipos penales

    de estafa y otras defraudaciones; sirviendo de modelo al CdigoPenal Espaol de 1822.

    Se ha sealado que la conducta de apropiacin adquiri suplena e indiscutida autonoma, as como su denominacin en elCdigo Francs de 1810, contemplndola como un abuso deconfianza2.

    De ah que sea innegable la importancia que en orden a laautonoma del delito ha tenido el Ordenamiento Galo, habiendodeterminado la vinculacin de la sancin penal, a una violacin del

    ttulo por el cual se tena la cosa, pero no de cualquier ttulo, sinolos referidos a la Ley Francesa del 28 de abril de 1832 queincorporaba, dentro de dichos ttulos; al arrendamiento, mandato yel trabajo no asalariado, as como la Ley del 13 de mayo de 1863que aade la fianza y el prstamo de uso. De tal manera que, la notaesencial derivada de estos contratos, es la obligacin dedevolucin, dado que stos trasmiten la simple posesin odetentacin de la cosa, pero nunca la propiedad3.

    En el Cdigo Penal Francs de 1870 este delito se coloc enel captulo de las estafas y all estuvo situado hasta la reforma de1944 que cre una seccin especial con esta figura, tipificndolaexpresamente con el nombre de Apropiacin Indebida. A partir deah se le dio autonoma en el orden tpico y sistemtico, peroremitindose en cuanto a la aplicacin de las penas del artculo 528,que sancionaba la estafa.

    2Vid.BUOMPADRE, JORGE EDUARDO. Tratado de Derecho Penal parte especial.Astrea, Buenos Aires. 2009, p. 273.3 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch, Barcelona, 1978, p.35-36.

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    1.1.3.Derecho Espaol

    Las partidas4, nos muestran los supuestos sobre las primerasy posibles acciones que podan entenderse como ApropiacinIndebida a pesar de que dichas acciones seguan siendo castigadas

    como hurtos. Sin embargo, las Recopilaciones5

    no contemplanningn supuesto de apropiacin, nicamente se hace referencia aldelito de hurto, constituyendo de tal manera un retroceso conrespecto al avance que trajo consigo las Partidas.

    El Cdigo Penal Espaol de 1822, si bien es cierto que tienesu influencia en el Cdigo Penal Francs de 1811, lo superacomplementndolo de tal manera que llega a sancionar penalmentedeterminadas conductas que superan los ilcitos civiles. Tal es asque, la regulacin de la apropiacin indebida en el Cdigo PenalEspaol de 1822, se desarrolla en dos frentes: uno de arraigo en su

    derecho antiguo, es decir, la negativa de haber recibido, castigadaen el hurto; y el segundo frente, bajo la influencia del Cdigo PenalFrancs, en los abusos de confianza, es decir, la forma positiva deapropiacin6.

    Es ya con el Cdigo Penal Espaol de 1944 que se ledenomin por primera vez a este delito bajo el nombre deApropiacin indebida, considerndosele dentro del captulo IV

    4Una publicacin que recoge el tratamiento que daba las siete partidas al delito de hurtoCfr. SANCHEZ ARCILLA, JOSE. Las Siete Partidas. Reus.S.A, Madrid, 2004,

    p.927-937. En la partida sptima, Ley III () Alguna otra cosa mueble tomando unhombre a otro emprestado para ir con l a lugar cierto hasta tiempo sealado, si de ah

    en adelante lo lleva e la usa, hace hurto, salvo si lo hace cuidando que no pesara al

    seor de ella. E aun decimos que, aunque l cuidase que placera al seor de la cosa si

    la llevase a otro lugar, con todo eso, si fuese hallado en verdad que no le pesara, nohara por esto hurto. Otros decimos que si un hombre tomase de otro alguna cosa

    mueble en guarda o en peos, si ste usase de ella en alguna manera contra voluntad

    de su seor, que hace hurto, e debe perder el derecho de la cosa.5Sobre este concepto de las Recopilaciones Vid. RUBIO CORREA, MARCIAL. ElDerecho Civil. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Per, 2012, p. 11-20,quien seala que una recopilacin es un trabajo jurdico consistente en juntar normas

    jurdicas dispersas (pueden ser leyes, costumbres, textos o una mezcla de todo ello),darles un cierto orden, y publicarlos para conocimiento del pblico en general.6 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch, Barcelona, 1978, p. 25-34.

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    de las defraudaciones7, y con el Cdigo de 19638se incluy comofaltas aquellos montos que no superaban un determinado mnimo

    para dar origen a la configuracin del delito de apropiacinindebida.

    El Cdigo Penal Espaol de 1983, incluy en el mismoprecepto la apropiacin de cosa perdida, cuyo texto se mantienepero en artculo separado en el Cdigo Penal Espaol de 1995,siendo el aporte de ste Cdigo la agravacin de la pena si la cosa

    perdida, o de dueo desconocido, tuviera un valor artstico,histrico, cultural o cientfico9.

    1.1.4.Derecho Alemn

    La nocin de hurto en el Derecho Germnico era la mismadel Derecho Romano. El Derecho Penal Alemn considera incluido

    en el concepto de apropiacin, la negativa de restitucin o de haberrecibido la custodia.

    Los preceptos relativos a la apropiacin indebida, en elDerecho Germnico viene correspondida por dos pargrafos delStGB: El pargrafo 246 correspondiente al Unterschlagung y el

    pargrafo 266 en el que se contemplan las figuras del Untreue. Elpargrafo 266, Untreue, recoge por una parte la lesin dolosa delpatrimonio ajeno a travs del abuso de un poder jurdico derepresentacin; y por otra, esta misma lesin patrimonial a travsde la infraccin del deber de cuidado establecido sobre los intereses

    patrimoniales confiados, deber nacido de la ley o de un negociojurdico; mientras que la Unterschlagung castiga a travs delpargrafo 246, la apropiacin de cosa mueble ajena, de su sustanciao de su valor, con nimo de apropiacin, pero sin ataque alguno ala custodia ajena.10

    7 Cdigo Penal Espaol de 1944.8 Cdigo Penal Espaol de 1963.9Vid.BUOMPADRE, JORGE EDUARDO. Tratado de Derecho Penal parte especial.Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 274.10 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch, Barcelona, 1978, p. 39.

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    Se aprecia una distincin en cuanto a lo sealado en cadapargrafo nicamente respecto a la existencia de una lesin uataque al patrimonio ajeno, ya que mientras que en el pargrafo 266la referencia es explcita en cuanto a la existencia de una lesindolosa causada al patrimonio ajeno, dicha lesin no se manifiesta

    en el pargrafo 246.

    Para la Doctrina mayoritaria Alemana, el criterio dedelimitacin del delito de apropiacin con el delito de hurto, se

    basa en la frase Que tenga en posesin o custodia. De ah que lostrminos posesin o custodia tengan para la opinin dominanteigual significacin, y a partir de ah se realice una interpretacindirigida a crear un concepto de posesin a efectos penales que -superando las dificultades del concepto civil- englobe y delimitelos supuestos de pargrafo 246 y la clave de la distincin,apropiacin indebida - hurto, ya que como hemos visto

    anteriormente, en la ruptura o no de esta custodia est taldistincin. Por lo que, sin necesidad de que se haya previstoexpresamente en el tipo del pargrafo 246, se considera comoincluido en el concepto de apropiacin la negativa de restitucindel bien o de haber recibido la custodia11.

    1.1.5.Derecho Italiano

    En el Derecho Penal Italiano, la denominacin deApropiacin Indebida, proviene del Cdigo Zannardelli de 188912.La autonoma del delito, bajo el nombre de apropiacin indebida,de las figuras que hasta ahora venan siendo quienes daban acogida,se produce en el primer Proyecto Zannardelli. Luego de lossucesivos proyectos, dicho concepto pasa con plena autonoma alCdigo de 30 de junio de 1889, conocido por CdigoZannardelli.

    El cdigo Rocco de 1931 modifica la regulacin anterior dela apropiacin indebida, y a diferencia del cdigo derogado norequiere, para la configuracin del delito, que la cosa se tenga en

    11 Vid.Ibd. p. 40-41.12

    Vid. BUOMPADRE, JORGE EDUARDO. Tratado de Derecho Penal parteespecial. Astrea, Buenos Aires. 2009, p. 273.

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    posesin por parte del sujeto activo, confiada o consignada por elpropietario de la misma, sino que bastar con que dicha posesin setenga por cualquier ttulo que la transmita. Asimismo, el cdigotambin modifica lo referido al concepto del provecho, ya que enel Cdigo de Zannardelli se hablaba de apropiar convirtindola en

    provecho propio o de un tercero mientras que en el Cdigo Roccomenciona apropiarse para procurar as o a otros un injustoprovecho. La base, la esencia de la incriminacin, llevada atrminos de gran simplicidad, es la apropiacin de una cosa que seencuentra en posesin del autor13.

    Como bien se aprecia, hay una variante en la intencin delCdigo de 1931, pues nos encontramos frente a un provecho que demanera injusta es utilizado por aqul a quien se le confi lacustodia del bien o por un tercero ajeno a dicha custodia, adiferencia del Cdigo de Zannardelli, en el cual la intencin de un

    provecho indebido no se hace notar.

    Cabe indicar que en esta legislacin se castiga la apropiacinindebida dentro de los delitos contra el patrimonio mediante elfraude, siendo la caracterstica primordial del texto italiano, que elsujeto activo tiene la posesin de la cosa mueble ajena porcualquier ttulo que sea idneo para transmitir esta.

    1.1.6.Derecho Peruano

    En nuestro ordenamiento jurdico, el delito de Apropiacinilcita apareca tipificado en el Cdigo Penal derogado de 1924, enel cual apareca regulado bajo el ttulo apropiaciones ilcitas, sinembargo, no siempre fue independiente de los delitos de hurto yestafa. Con la codificacin italiana del siglo XIX, el delito deapropiacin ilcita adquiere plena autonoma y sustantividad propia.

    Actualmente, el Cdigo Penal Peruano de 1991 en su artculo190 regula la figura de la Apropiacin ilcita14junto a los hechos

    13 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch, Barcelona, 1978, p. 42-44.14 Cdigo Penal Peruano de 1991, artculo 190: El que, en su provecho o de untercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor

    que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que

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    punibles de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras punitivasen el Ttulo V denominado como Delitos contra el patrimonio15.

    1.2. Definicin

    El nomen iuris apropiacin ilcita, que no es uniforme en ladoctrina, hace referencia a un tipo de delito contra el patrimonio. Lasdistintas legislaciones han denominado a este tipo penal de diversasmaneras, denominaciones que en la mayora de los casos dependen delorigen y desarrollo de dicha figura delictiva. A continuacin, daremos aconocer las denominaciones que se han venido adoptando.

    El Derecho Penal Peruano lo ha denominado como ApropiacinIlcita, el mismo que ha sido incluido en el Ttulo V dedicado altratamiento de los delitos contra el patrimonio. El delito de apropiacinilcita, previsto en el artculo 190 del Cdigo Penal es definido de la

    siguiente manera: El que, en su provecho o de un tercero, se apropiaindebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha

    recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante

    que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso

    determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de

    dos ni mayor de cuatro aos. Si el agente obra en calidad de curador,

    tutor, albacea, sindico, depositario judicial o en el ejercicio de una

    profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la

    pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

    Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de

    poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros

    similares, la pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor

    de seis aos16.

    produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimidocon pena privativa de libertad no menos de dos ni mayor de cuatro aos. Si el agente

    obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico, depositario judicial o en el

    ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la

    pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando el

    agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren lasconsecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena ser privativa de

    libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. 15 Vid. SALINAS SICCHA, RAMIRO. Delitos contra el patrimonio. Iustitia, 4taEdicin, Lima, 2010. p. 211-212.16 Cdigo Penal Peruano de 1991, artculo 190.

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    Hay autores que conceptualizan el delito de Apropiacin ilcita,como aquel ilcito que consiste en Apropiarse indebidamente de un bienmueble, una suma de dinero o un valor que se ha recibido en depsito,comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca laobligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado17. A mi

    opinin, discrepo con esta conceptualizacin en tanto que define al delitoen estudio con la misma denominacin que ha sido dada por nuestrolegislador, es decir, conforme a lo regulado por el texto del Cdigo PenalPeruano. Sin embargo, se aprecia que la citada conceptualizacin seenmarca dentro de lo que se considera como apropiacin, siendo queresulta necesaria para la configuracin de dicho tipo penal la existenciade una apropiacin18por parte del sujeto pasivo. As, el trmino apropiares definido por el Diccionario de la Real Academia Espaola comoTomar para s alguna cosa, hacindose duea de ella, por lo comn de

    propia autoridad. Como bien se observa, la apropiacin se diferencia deotros tipos delictivos contra el patrimonio, en los cuales se requiere la

    existencia de una sustraccin19, trmino definido tambin por elDiccionario de la Real Academia Espaola como Apartar, separar,extraer, hurtar, robar fraudulentamente. En la apropiacin el agente hacealgo que no lo pertenece, como propio, como si fuese de su propiedad,

    para lo cual se requiere previamente la existencia de una posesin quehaya sido encargada por el titular del bien.

    La postura que adoptamos y a la cual nos adherimos es lasustentada por Salinas Siccha cuando precisa que La denominacinapropiacin, constituye la conducta por la cual el agente se apodera,aduea o adjudica a su favor un bien mueble que no le pertenecelegalmente. Esto es, en forma ilegal, ilcita o indebida coloca dentro de su

    patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro,quien por ttulo lcito le confi por un tiempo determinado. Se evidenciael apoderamiento cuando el agente comienza a realizar actos dedisposicin del bien como si fuera realmente su dueo o propietario y se

    17Cfr. VINELLI VEREAU, RENZO; ESPADN VENTOCILLA, PEDRO. El delitode apropiacin en la doctrina jurisprudencial establecida en la Casacin N 301-2011-Lambayeque. Gaceta Penal y ProcesalPenal, Tomo 47, Mayo 2013, Gaceta Jurdica,Lima, p.18 -19.18 Vase el Diccionario de la Real Academia Espaola. Consultado en www.rae.es el17 de Junio de 2015.19 Vase el Diccionario de la Real Academia Espaola. Consultado en www.rae.es el17 de Junio de 2015.

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    resiste a devolverlo o entregarlo ante el requerimiento del sujetopasivo20. Como bien se aprecia, el autor define el ilcito describindolo,no toma el mismo concepto dado por el legislador, en ese sentidoasentimos con tal definicin, en tanto que, el sujeto activo conoce queest defraudando la norma, es decir, conoce que defrauda aquellas

    competencias impuestas por haber asumido el rol o las obligacionescomo titular de las mismas; tal es as que conoce que lesiona el bienjurdico protegido por el tipo penal, esto es, la propiedad21. Se ve laconcurrencia, en primer lugar, del conocimiento por parte del sujeto deque su comportamiento producir una consecuencia lesiva para otro; ensegundo lugar, de que pese a tener dicho conocimiento, el sujeto decideactuar; y en tercer lugar, que al ser dicho sujeto el destinatario de lasnormas penales, le corresponda evitar la realizacin del suceso, pero alno haber actuado de esa manera infringe la norma que establece el deberde evitar los hechos tpicos recogida en cada una de los tipos penalesrecogidos en la parte especial del Cdigo Penal22. Hasta aqu queremos

    indicar que existe un comportamiento doloso del agente, en tanto quepese a tener pleno conocimiento de los aspectos del tipo penal deApropiacin ilcita, y del carcter prohibido del hecho, entindase, sucarcter antijurdico, acta apoderndose del bien que no le pertenece.Conviene aqu indicar que de no tener conocimiento del carcter ilcitodel hecho, no podra imputrsele al agente haber incumplido un deber

    positivo23, esto es, la obligacin estipulada en la misma norma: Entregar,devolver o hacer un uso determinado. Como bien se aprecia aqu, laapropiacin del bien consiste en una disposicin que realiza el agenteejerciendo facultades de propietario24, las mismas que no le pertenecen,ya que el ttulo por el que se le confi el bien, no le confiri dichasfacultades.

    20Cfr. SALINAS SICCHA, RAMIRO. Delitos contra el patrimonio. Iustitia, 4ta

    Edicin, Lima, 2010. p.214.21 Vid. GARCIA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.Grijley. Lima, 2008, p. 404-420.22 Vid. ORE GUARDIA, ARSENIO; LAMAS PUCCIO, LUIS; BRAMONT-ARIASTORRES, LUIS (Dir.). Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 6. Diciembre 2009.Gaceta Jurdica, Lima, p. 71-86.23Vid.GARCIA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.Grijley. Lima, 2008, p. 404-415.24Vid.GALVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO; DELGADO TOVAR, WALTHERJAVIER. Derecho Penal. Parte Especial. 1era Edicin. Jurista Editores E.I.R.L. TomoII. Lima 2011, p. 868-869.

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    Existe un ttulo lcito de entrega del bien, generado por eldesplazamiento de la esfera del sujeto pasivo hacia la del sujeto activo,

    pero con un fin determinado y que es totalmente distinto al detransmisin de la propiedad, dado que el titular del bien desplaza el biende su propiedad con una sola finalidad, que ste sea custodiado

    debidamente.

    La legislacin Espaola en su Cdigo Penal, regula este tipo penalen el artculo 253 estableciendo: 1. Sern castigados con las penas delartculo 249 o, en su caso, del artculo 250, salvo que ya estuvieran

    castigados con una pena ms grave en otro precepto de este Cdigo, los

    que, en perjuicio de otro, se apropiaren para s o para un tercero, de

    dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran

    recibido en depsito, comisin, o custodia, o que les hubieran sido

    confiados en virtud de cualquier otro ttulo que produzca la obligacin

    de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la

    cuanta de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondr unapena de multa de uno a tres meses25.

    La denominacin recibida del tipo penal por la legislacinEspaola es la de Apropiacin Indebida, sealando que ste abarca dostipos, un tipo de apropiacin, que requiere incorporacin de la cosa por

    parte del autor a su patrimonio, y un tipo de gestin desleal, consistenteen la administracin fraudulenta del patrimonio ajeno26. Se aprecia que laLegislacin Penal Espaola divide un solo hecho realizado por unamisma persona en dos actos, de tal manera que, el sujeto activo no solorealiza un aumento de su patrimonio al insertar en este un bien que no esde su propiedad, sino que adems realiza una funcin distinta e infiel a lacual le fue confiada, generando de esa manera un perjuicio al propietariode dicho bien.

    La legislacin Penal Argentina, le denomina Retencin indebida,considerndola dentro de los delitos especiales de abuso de confianza,

    25Cdigo Penal Espaol de 1995, artculo 252.26 Vid. SILVA SANCHEZ, JESUS-MARIA (dir.); RAGUES I VALLS, RAMON(coord.); CASTIEIRA PALOU, MARIA TERESA;FELIP I SABORIT, DAVID;ROBLES PLANAS, RICARDO; PASTOR MUOZ, NURIA; ORTIZ DE URBINAGIMENO, INIGO; MONTANER FERNANDEZ, RAQUE; LLOBET ANGLI,MARIONA. Lecciones de Derecho Penal Parte Especial. Atelier, Barcelona, 2006,

    p.224-228.

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    castigando mediante el artculo 173 inciso 2: Al que con perjuicio deotro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito,comisin, administracin u otro ttulo que produzca obligacin deentregar o devolver27, habindolo definido como un delito estructurado

    sobre la base de dos acciones tpicas: negarse a restituir o no restituir a sudebido tiempo28.

    Haciendo un anlisis de las conductas punibles, con arreglo al textolegal Argentino, stas se instituyen en: Negarse a restituir la cosa o norestituirla a su debido tiempo; la primera de ellas seconstituye en la faltade devolucin, como una conducta omisiva mediante la cual se infringela norma imperativa que manda a devolver aquello que se ha recibido porun ttulo que as lo impone, y la segunda implica la negativa de restituir,es decir, no devolver la cosa en el tiempo oportuno.

    Como bien se ha indicado a lo largo del presente captulo, elconcepto de apropiacin ilcita no es uniforme en la Doctrina; sinembargo, a mi opinin, la denominacin del delito en mencin, queengloba a cada una de las posturas citadas antecedentemente, seconstituye en aquella conducta destinada a apropiarse o usar de unaforma el bien que ha sido entregado en calidad de depsito, comisin oadministracin, u otro ttulo, para la cual no estaba destinado.

    1.3. Fundamento

    Cuando nos encontramos con el tipo penal de Apropiacin ilcita,surge la interrogante de porqu se ha separado de los delitos de hurto,robo o estafa; dado que al igual que a estos ilcitos penales, el sujeto

    pasivo ve menoscabado su derecho de propiedad del bien que lepertenece.

    Lo cierto es, que a lo que debemos atender es al fundamento en sde lo que se debe entender como Apropiacin ilcita, ya que nosencontramos en un plano en el cual el sujeto pasivo del ilcito penal hace-por s mismo- entrega del bien de su propiedad al sujeto activo, quien

    27Cdigo Penal Argentino, articulo 173 inciso 2.28 Vid. BUOMPADRE, JORGE EDUARDO. Tratado de Derecho Penal parteespecial. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 273-274.

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    llegado un determinado momento -el cual no necesariamente recae en ladevolucin- no hace entrega a su dueo del bien que deba entregar.

    De tal modo, se seala que el tipo penal de retencin indebida asdenominado por la Legislacin Argentina- exige la existencia de una

    relacin jurdica o de hecho entre el autor de la retencin y el titular dela cosa; esta relacin se pone de manifiesto mediante la existencia de unttulo (depsito, comisin, administracin, etc.) que produce laobligacin de entregar o devolver la cosa, de tal manera que para que

    pueda cometerse el delito, el autor debe haber recibido la cosa de otrapersona -es necesario que la cosa haya sido entregada al autor- tal es asque los actos de apoderamiento, sustraccin o recepcin ilcita del objetov.gr. el engao, descartan la aplicacin del tipo penal; es por ello que, lacosa debe producirse a ttulo de tenencia, no de dominio o propiedadv.gr. venta, permuta, donacin, ya que siempre debe generar laobligacin de entregarla o devolverla, no siendo posible la retencin

    indebida de la cosa propia29.

    Compartimos la idea desarrollada por Jorge Buompadre, cuandoseala que constituye el fundamento del delito en mencin que la entregase haya realizado por el propietario de la cosa, hecho que genera que elautor del delito tenga los objetos bajo su poder y custodia previatransferencia con implicancias jurdicas (poder) o como mero poder dehecho (custodia), ya sea porque el propietario de la cosa le hizo entregaen calidad de depsito, comisin, administracin u otro ttulo,y el sujeto

    pasivo tena la obligacin de devolverlo o realizar un determinado usopara el cual le fue confiado.

    Debemos atender a que dicha tenencia debe ejercerse de maneraautnoma respecto de la que ejerca quien ha entregado la cosa, es decir,su propietario.

    El tipo penal de Apropiacin ilcita, como bien lo hemos indicadolneas arriba, se diferencia de los otros delitos contra el patrimonio, talescomo el hurto y estafa, atendiendo a que en el primero de los supuestos,el sujeto pasivo no hace propiamente una entrega del bien de su

    propiedad al sujeto activo, sino que es ste quien lo desapodera de su

    29Vid. BUOMPADRE, JORGE EDUARDO. Tratado de Derecho Penal parte

    especial. Editorial Astrea, Buenos Aires. 2009, p. 278-279.

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    bien, as se ha sealado que en la apropiacin indebida el agente seapodera de los bienes muebles no mediando la sustraccin de losmismos, sino aprovechndose del ttulo que le habilita a poseerlegtimamente el bien, con la obligacin de entregar, devolver o hacer unuso determinado30; mientras que en la estafa, el sujeto pasivo hace

    entrega del bien porque existe de por medio un engao que lo obliga aejercer un desplazamiento de algo que le pertenece, que de no existir, nohubiera realizado.

    De esta forma, nos adherimos a Francisco Muoz Conde, cuandoseala que En el tipo penal de Apropiacin ilcita no existe el engao

    previo existente en la estafa, la posesin de la cosa es originariamentelcita y despus surge el nimo de apropirsela ilcitamente. En laapropiacin indebida no media sustraccin sino apropiacin ilegtimadealgo que ya se posee lcitamente. El sujeto activo debe estar en posesinde la cosa apropiada, siendo la propiedad directamente el bien jurdico

    protegido31.

    As, Muoz Conde seala que la distincin entre hurto yapropiacin indebida en el Derecho Penal Espaol no puede llevarse acabo en base al concepto, dado que no es pacfico ni est firmementedelimitado en el derecho privado, sino en base al ttulo en virtud del cualse tiene la posesin y que dicho ttulo debe ser uno que produzca laobligacin de entregar o devolver los objetos recibidos32.

    De tal modo, y conforme ha ido evolucionando el Derecho Penal,se hizo necesario delimitar los alcances de cada uno de los delitos contrael patrimonio. As, el tipo penal de Apropiacin ilcita dej deconsiderarse como un abuso de confianza o un hurto, para tener unadenominacin que delimita un ilcito penal donde no resulta necesarioque exista un desapoderamiento por parte del titular del bien o que

    previamente exista un engao para lograrse.

    30 Vid.GALVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO; DELGADO TOVAR, WALTHERJAVIER. Derecho Penal. Parte Especial. 1era Edicin. Jurista Editores E.I.R.L. TomoII. Lima 2011, p. 868-869.31 Vid. MUOZ CONDE, FRANCISCO. Derecho Penal Parte Especial. Tirant loBlanch. 11va ed. Valencia, 1996, p. 377.32Vid.Ibd. p. 378.

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    Como bien queda establecido, el tipo penal de Apropiacin ilcita,tiene como fundamento el hecho mismo de hacer entrega de undeterminado bien, de forma libre por el propietario o titular de la cosamisma. Es el mismo titular quien de forma voluntaria se determina ahacer su entrega a un sujeto, el cual asume una obligacin que se

    constituye en devolver o dar un uso determinado. Dicha entregarealizada por el propietario de la cosa se hace de forma libre, sin mediarningn tipo de intimacin o sujecin a diferencia de otros delitos contrael patrimonio, de modo que quien recibe dicho bien se apropia, nosustrae el bien ni engaa al titular para lograrque sea desplazado haciasu esfera, sino que, una vez que lo recibe, pese a generarse unadeterminada obligacin, no hace devolucin del mismo a su propietario otitular.

    1.4. Regulacin legal peruana

    En nuestro ordenamiento jurdico se encuentra tipificado en elartculo 190, configurndolo de la siguiente manera: El que, en su

    provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble,

    una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,

    administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de

    entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena

    privativa de libertad no menos de dos ni mayor de cuatro aos.

    Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico,

    depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la

    cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad

    no menor de tres ni mayor de seis aos.

    Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de

    poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros

    similares, la pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor

    de seis aos33.

    La conducta delictiva de Apropiacin ilcita o indebida seconfigura cuando el agente, con la finalidad de obtener un provecho

    patrimonial para s mismo o para un tercero, se apropia, aduea, adjudica

    o apodera de un bien mueble, dinero o valor que ha recibido del sujeto

    33Cdigo Penal Peruano de 1991, Artculo 190.

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    pasivo en calidad de depsito, comisin, administracin u otro ttulosemejante que produzca obligacin de entregar, devolver o hacer un usodeterminado del bien34. Esta conducta desplegada por el sujeto activo esuna conducta de apropiacin y no de sustraccin, pues conlleva a realizardeterminados actos luego de haber recibido un determinado bien, esos

    actos se encuentran destinados a un fin distinto al que fue sealado por elsujeto pasivo, generando con ello un perjuicio a ste.

    Existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza actos dedisposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibidolcitamente por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su

    patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valorincorporado en l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud dela naturaleza y funcin del objeto en cuestin. En ese sentido, estosautores se basan en que el agente debe conocer y querer la apropiacin,requirindose, adems, un elemento subjetivo del tipo, cual es el nimo

    de lucro, que comprende la intencin de apoderarse de un bien y la deobtener un beneficio o provecho35. Respecto a la concepcin que del dolose hace referencia, discrepamos, pues esta tesis ya ha sido superada por laTeora Normativa, en tanto que el dolo debe entenderse como elconocimiento de los aspectos del tipo penal y del carcter prohibido delhecho. Tal es as que no solo basta el conocimiento de lo primero, sinoque hace falta conocer el carcter antijurdico del hecho, pues de no seras, no sera posible imputar al autor de forma subjetiva el haber creadoun riesgo, o haber incumplido un deber positivo institucionalmenteconfigurado36. Para el caso en concreto, el agente de la apropiacinilcita, conoce las competencias o roles que le han sido encomendados,que ya han sido definidos por la norma penal: Entregar, devolver, o hacerun uso determinado del bien; sin embargo, defrauda dicha normarealizando una conducta totalmente contraria a la que le fueencomendada, conociendo que incumple el deber asumido.

    34Vid. SALINAS SICCHA, RAMIRO. Delitos contra el patrimonio. Iustitia, 4ta

    Edicin, Lima, 2010, p.212.35Vid.AVALOS RODRIGUEZ, CONSTANTE CARLOS; ROBLES BRICEO MERIELIZABETH. Modernas Tendencias Dogmticas en la Jurisprudencia Penal de laCorte Suprema.Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 265. Corte Suprema de Justicia de laRepblica. Primera Sala Penal Transitoria. R.N N 573-2004.36 Vid. GARCIA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.Grijley. Lima, 2008, p. 404-420.

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    As tambin se ha sealado que el delito de apropiacin ilcita sepresenta cuando el agente introduce en su esfera de dominio un bienmueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido de manera lcita,negndose a proceder a la entrega, devolucin o a la utilizacin

    preestablecida del mismo, generando un provecho propio a favor de un

    tercero, de modo que el agente incorpora a su patrimonio un bienajeno37.

    Consideramos, particularmente, que el tipo penal de apropiacinilcita se configura cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin orealiza un determinado uso sobre el bien mueble que ha recibido demanera lcita, pese a no tener un ttulo que le d derecho a ello. Como seaprecia claramente, el sujeto activo incorpora a su patrimonio, ya sea el

    bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a l,esto es, el valor inherente al bien mismo sin contar con la facultad parahacerlo, defraudando la norma penal.

    37Vid.OLAECHEA URQUIZO, JOSE (dir.); El delito de Apropiacin Ilcita de lasAportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Revista Peruana de Ciencias Penales Edicin Especial sobre el Cdigo Penal Peruano. Editorial Moreno. Lima, Setiembre2007, p.80-82.

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    CAPTULO II:CONTENIDO Y ALCANCES DEL TIPO PENAL DE

    APROPIACIN ILCITA

    2.1. Contenido del delito de Apropiacin ilcitaCon relacin al contenido de este delito, a lo largo de esta

    exposicin iremos sealando cada elemento que lo constituye, a fin dedeterminar la importancia que tiene el estudio de stos de una maneraespecial ya que de esta forma es posible evitar algn tipo de confusincon relacin a la comisin de otros delitos contra el patrimonio.

    Creemos conveniente adherirnos a la postura de PEACABRERA, en tanto que el ncleo del delito de Apropiacin ilcitareposa en el no cumplimiento del agente de las obligaciones que se

    expresan en el ttulo por el que se le entrega el bien38

    , es decir, el sujetoactivo ejerce facultades de disposicin sobre el bien, facultades que solodebiera ostentar el titular del bien por ser su propietario. Lo que ocurreaqu es que al encontrarse en posesin aqul a quien se le entreg el bien,

    para un fin que viene previamente determinado por el ttulo que dioorigen a su entrega, termina incumpliendo las exigencias previstas por elmismo ttulo, ejerciendo facultades que no le corresponden.

    De esta manera, el ilcito en mencin, requiere para suconfiguracin de la existencia de una persona considerada como autor, esdecir, un sujeto activo; una persona afectada que no ve realizada la

    38Vid.PEACABRERA FREYRE, ALONSO RAUL. Derecho penal parte especial.Moreno S.A. Tomo II, Lima, 2008, p. 263.

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    obligacin que encomend, es decir, el sujeto pasivo; un determinadobien, es decir, el objeto materia del ilcito y un ttulo sin el cual no seraposible dar lugar a la comisin del delito.

    El ilcito penal de apropiacin ilcita, como lo indica PEA

    CABRERA, tiene como ncleo la realizacin de un comportamientodistinto al que el sujeto pasivo haba previsto inicialmente, y por el cualconfi un bien de su propiedad, pues de no haber sido por dicho ttulo, nolo hubiera concedido a aqul a quien lo confi en un primer momento.

    No obstante lo anteriormente indicado, tambin se considera que enla Apropiacin ilcita, a diferencia del hurto, no slo descansa unamodalidad de apoderamiento ilegal de un bien mueble, sino tambin en elquebrantamiento de una especfica relacin de confianza, en tanto latenencia del objeto por parte del autor, se basa en la existencia de unttulo, que precisamente hace recaer sobre l el deber de devolverlo. Se

    habla de confianza, porque todas estas figuras suponen la preexistenciade un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa yde acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo, al riesgo deun perjuicio derivado del poder de hecho concedido legtimamente a otra

    persona sobre una cosa39.

    Como ya lo habamos indicado anteriormente, el ttulo que daorigen a la entrega del bien y sin el cual no se habra configurado dichodelito se ve perjudicado, deviniendo no solo en la existencia de unaapropiacin ilegtima del bien, sino que con dicha apropiacin secontraviene a las exigencias que fueron proporcionadas por quien es elverdadero propietario del bien al autor, ocasionando de esta forma unalesin o menoscabo en el patrimonio de ste.

    2.1.1. Bien jurdico protegido

    La importancia de concretar en la apropiacin indebida elbien jurdico protegido, se pone de manifiesto si consideramos queeste ser la lnea directriz determinante en la interpretacin del tipo;o como deca ROCCO que para determinar el bien jurdicolesionado o puesto en peligro por el delito hay que saber el fin que

    39Vid.PEACABRERA FREYRE, ALONSO RAUL. Derecho penal parte especial.Moreno S.A. Tomo II, Lima, 2008p.263-264.

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    la ley se propone, es all donde aparece la tutela jurdica,denominada coaccin jurdica, dirigida a asegurar normas y bienes

    jurdicos40. Nos adherimos a lo sealado por Rocco, cuando indicaque para poder establecer cul es el bien jurdico protegido por elderecho -cuando de delitos contra el patrimonio se trata- resulta

    necesario determinar qu se lesiona, a fin de delimitar el alcance delo que se considera como bien tutelable, de modo que, de esaforma se pueda identificar cundo realmente nos encontramos anteun delito y cuando no.

    Existe en la Jurisprudencia y Doctrina diversas posturas deautores que consideran que el bien jurdico protegido por el delitode apropiacin ilcita es el derecho de propiedad, para otros lo es el

    patrimonio, y para muchos otros se considera que lo es el derechode cumplimiento de la obligacin de devolucin del bien o que loconstituye un derecho de crdito.

    Para los autores que defienden la teora que el bien jurdicoprotegido por el delito de apropiacin ilcita es el patrimonio, sebasan en la ubicacin sistemtica de este delito en el Cdigo penal,dado que ha sido regulado en el captulo dedicado a los delitoscontra el patrimonio, entendiendo ste como el conjunto de bienesy derechos que tiene toda persona. Adems porque tcnicamenteresulta ms adecuado hablar de delitos contra el patrimonio. Hayautores que no comparten la idea de considerar que cuando laapropiacin recae sobre un objeto de carcter no fungible el bien

    jurdico ser la propiedad; y si recae sobre bienes fungibles, el bienjurdico ser el derecho de cumplimiento de la obligacin dedevolucin, en concreto, la obligacin de devolucin de otro tantode la misma especie y calidad; si el objeto material es el dinero,

    bien ultra fungible, el bien jurdico protegido se erige en esederecho al cumplimiento de la obligacin, es decir, un derecho decrdito, lo cual puede terminar anclando en una criminalizacin demeros incumplimientos de orden contractual 41.

    40Vid.ROCCO, ARTURO. El Objeto del Delito y de la Tutela jurdica Penal. B de FLtda. Argentina, 2004. p. 4-7, p. 165-172.41Vid.PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAUL. Derecho penal parte especial.Moreno S.A. Tomo II, Lima, 2008, p. 264-265.

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    Convenimos con PEA CABRERA, criticando a aquellosautores que consideran que para determinar el bien jurdico deldelito de apropiacin ilcita resulta necesario hacer unadiferenciacin en virtud a las clases de bienes existentes, dado que,a mi juicio esto dara pie a tener que verificar cada vez que se haya

    cometido este delito cul fue el bien y de esa manera delimitar ques lo que verdaderamente se va a proteger, de modo que, el hechode ir clasificando segn el tipo de bienes para otorgar con ello unadeterminada proteccin, conlleva a tener que incluir en el mbito

    penal conductas que fcilmente podran ser resueltas en el mbitocivil, generando con ello que se tenga que aplicar el Derecho Penal

    el cual debera intervenir en ltima ratio, caracterizado por sucarcter fragmentario- a meros incumplimientos de carctercontractual. As la Jurisprudencia Nacional ha dejado entrever que() el carcter fragmentario del Derecho Penal, significa que el

    Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas

    vulneradoras de los bienes jurdicos que protege, ni tampoco todosellos son objeto de tutela, sino solo castiga las modalidades de

    ataque ms peligrosas para ellos ().42

    Asentimos en la lnea de aquellos autores, para quienes elbien jurdico protegido lo constituye la propiedad. As, GALVEZVILLEGAS43reconoce como bien jurdico a la propiedad en tantoque ante la comisin del delito de apropiacin, se origina un ataquea las facultades de dominio del propietario, vindose este privadode ejercerlas. En ese mismo sentido ROJAS VARGAS precisa quela propiedad sobre una cosa es lo que se encuentra protegido en eldelito de apropiacin ilcita, precisando que ligado a la propiedadest la capacidad de disposicin que ostenta el propietario44; estacapacidad de disposicin es lo que otorga al propietario el derechode reclamar la devolucin del bien, en tanto que las exigencias

    previstas por los ttulos en virtud de los cuales se le entreg el bien

    42 Cfr. ORE GUARDIA, ARSENIO; LAMAS PUCCIO, LUIS; BRAMONT-ARIASTORRES, LUIS (Dir.). Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 30. Diciembre 2011.Gaceta Jurdica, Lima, p. 80-82.43Vid.GALVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO; DELGADO TOVAR, WALTHERJAVIER. Derecho Penal. Parte Especial. 1era Edicin. Jurista Editores E.I.R.L. TomoII. Lima 2011, p. 865-868.44

    Vid. ROJAS VARGAS, FIDEL. Cdigo Penal. Dos dcadas de jurisprudencia.Edit. Ara. Vol. II, Lima, 2012, p. 563.

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    al agente nicamente se encontraban para la custodia,administracin, vigilancia, y no para disponer del bien.

    Como bien se ha indicado, el derecho de propiedad esprotegido por el Derecho Penal, y con relacin a ste, la capacidad

    que tiene todo propietario para disponer del bien, capacidad que seve afectada al no haberse cumplido con el ttulo que da origen a laobligacin que le fue encomendada al autor del delito. As,concretamente, el objeto de tutela penal lo constituye el derecho de

    propiedad, que a su vez comprende el derecho de posesin sobre unbien sobre un bien al ser la posesin inherente al dominio45.

    La tutela penal tiende a asegurar al derecho habiente lafuncionalidad instrumental de la cosa; la utilidad para satisfacer sus

    propias necesidades, y esta utilidad implica dos poderesfundamentales: La libre disposicin de la cosa y junto a l el libre

    goce de la misma: Bien disponibilidad, bien el goce; el poder dedisponer y el poder de goce constituyen el ncleo del pleno seorosobre una cosa, y ste es la propiedad46. La propiedad, bien jurdico

    protegido, otorga y permite al titular del bien poder disponer deella, de modo que, en virtud a dicho atributo el propietario entregael bien para que se le d un uso determinado o se realice con l laobligacin que fue dispuesta en el ttulo, sin embargo, al norealizarse o cumplirse con el fin, se ve mermado ese poder de goceque tiene todo propietario del bien.

    Se ha sealado adems que, el ataque que se produce con lacomisin de este delito, es a la disposicin; y en concreto a ladisponibilidad, elemento que en las dems relaciones no estincluido. Por ello concluimos afirmando que el bien jurdico

    protegido es la propiedad, y el sujeto pasivo por lo tanto ser elpropietario, en quien reside y en cuyas manos se concentra elelemento citado, con exclusividad; v.gr. Si el titular de un derechoreal de usufructo entrega la cosa a un tercero en depsito; laobligacin de restituir del depositario existe frente al depositante,

    45 Vid. REATEGUI SANCHEZ, JAMES. Manual de Derecho Penal Parte Especial.Delitos contra la vida, contra el patrimonio y otros. Pacfico S.A.C. 1era Edicin.Lima, 2015, p.391.46 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch, Barcelona, 1978, p.68

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    pero esta obligacin que afecta el goce queda salvaguardada por lasdisposiciones civiles correspondientes. En caso de incumplimiento

    por apropiacin del depositario, se frustran las expectativas que demodo intolerable corresponden al nudo propietario y a stas atiendeel Derecho Penal, de modo que el ordenamiento jurdico-penal no

    protege en estos supuestos sino la propiedad, y no los merosincumplimientos civiles que afecten al goce.47 Se puede notarclaramente que lo que se encuentra protegido por el delito deapropiacin ilcita es la propiedad, y de manera ms especfica, unade las facultades exclusivas de esta que la constituye la capacidadde disposicin. A mi opinin, lo que se protege de manerainmediata es el derecho del propietario, proteccin que se dirigecontra aqul a quien se le confi la cosa; esta proteccin vienedirectamente del Derecho Penal, el cual interviene como underecho de ltima ratio; y de manera remota se protege el derechode devolucin o entrega del bien en el sujeto activo, es decir, a

    quien se le confi la cosa, sin embargo, esta proteccin derivadade la primera- se enmarca dentro del mbito civil, dado que seconfigura como un incumplimiento.

    Para Muoz Conde, el bien jurdico protegido en este delitolo constituye toda cosa mueble, as ha sealado: Por cosa mueblehay que entender todo objeto del mundo exterior que seasusceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. Entrelas cosas muebles se comprenden tambin los animales y aquelloselementos de inmuebles que pueden ser separados y trasladados aotro lugar, v.gr. Estatuas adosadas a la pared, materiales deconstruccin, etc.48. Como ya lo hemos indicado anteriormente, elmismo tipo penal deja entrever que el bien protegido debe ser un

    bien mueble, sin embargo, corresponde ir ms all de lo estipuladopor la misma norma penal, de modo que, lo que verdaderamente seprotege es la propiedad de dicho bien. As, con la opininmayoritaria, compartimos la idea que el bien jurdico directa einmediatamente protegido es la propiedad, por lo que nuestra

    postura se adhiere a las anteriormente indicadas, en cuanto a que elbien jurdico protegido por el delito en mencin lo constituye la

    47 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch, Barcelona, 1978, p.68-69.48 Vid. MUOZ CONDE, FRANCISCO. Derecho Penal Parte Especial. Tirant loBlanch. 11va ed. Valencia, 1996, p. 318.

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    propiedad49, y especficamente la capacidad de disposicin quetiene el propietario de dicho bien, ya que, al haber hecho entrega alautor, el titular del bien se ve privado de poder realizar y gozar detodos aquellos atributos conferidos por ser propietario de loscuales lo hara si no lo hubiera entregado.

    Debemos dejar en claro que compartimos la postura deaquellos autores para quienes el bien jurdico lo constituye elderecho de propiedad, debindose entender ste en un sentidoamplio50, es decir, aquel concepto que incluye a todo bien mueble,no solo a aquellos que son definidos por el artculo 886 51 denuestro Cdigo Civil. As, se entiende como bienes muebles, segnlo define la Real Academia Espaola Los que, por oposicin a losinmuebles, se caracterizan por su movilidad y posibilidad de

    traslacin, y ciertos derechos a los que las leyes otorgan esta

    condicin52, de modo que, para el caso en estudio, estos bienes

    son aquellos confiados al autor, a travs de un ttulo que le daderecho a tenerlo en su poder, pero nunca como propietario, dado

    49 Cdigo Civil Peruano, artculo 923 La propiedad es el poder jurdico que permiteusar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el bien

    social y dentro de los limites de la ley.50Adoptamos la acepcin amplia, de modo que bien mueble, suma de dinero, o valor,constituyen el objeto material del delito de apropiacin ilcita. Penalmente El conceptode bien mueble no coincide con el concepto civil del mismo; se entiende como todoobjeto del mundo exterior con valor econmico que sea susceptible de apoderamientomaterial y de emplazamiento.51Artculo 886.-Son bienes muebles:1.- Los vehculos terrestres de cualquier clase.2.- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.3.- Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.4.- Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn unidosal suelo.5.- Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicinde crditos o de derechos personales.6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas yotros similares.7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase.8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones,aunque a stas pertenezcan bienes inmuebles.9.- Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.10.- Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885.52 Vase el Diccionario de la Real Academia Espaola. Consultado en www.rae.es el11 de Mayo de 2015.

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    que, el bien sigue siendo del propietario, pero ha sido desplazado almbito de proteccin del sujeto activo para darle un findeterminado, y que cuando realiza un hecho distinto al que le fueencargado, o simplemente no lo hace, comete el delito deapropiacin ilcita al no restituirlo. Como bien se puede apreciar, el

    agente se aprovecha de la posicin que ostenta, siendo sta unaposicin de dominio absoluto nacido a consecuencia de laconfianza depositada por el titular del bien al habrselo entregado,infringiendo de esa manera sus deberes u obligaciones asumidas:Entregar, devolver o hacer un uso determinado.

    2.1.2. Sujeto activo

    Para determinar a uno de los sujetos del delito de apropiacinilcita, hemos credo conveniente iniciar por el autor del delito, esdecir, el sujeto activo, de modo que podamos, en primer lugar,

    establecer quin comete el delito por habrsele entregado el bienbajo un ttulo determinado y que realice un fin especfico; y ensegundo lugar, establecer cundo se agrava dicho delito por lacondicin del sujeto, es decir, los casos especiales de la comisindel citado tipo penal.

    El sujeto activo del delito de apropiacin ilcita, de acuerdo ala frmula que ha empleado nuestro legislador, en el artculo 190del Cdigo Penal53, puede ser aquella persona que ha recibido un

    bien mueble, una suma de dinero o un valor, en depsito, comisin,administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin deentregar, devolver, o hacer un uso determinado. En este sentido,consideramos que no puede ser cualquier persona, pues de la propiaestructuracin del tipo penal se revela una condicin especfica

    53Cdigo Penal de 1991, artculo 190: El que, en su provecho o de un tercero, seapropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha

    recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca

    obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena

    privativa de libertad no menos de dos ni mayor de cuatro aos. Si el agente obra en

    calidad de curador, tutor, albacea, sindico, depositario judicial o en el ejercicio de unaprofesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser

    privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando el agente se

    apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de

    desastres naturales u otros similares, la pena ser privativa de libertad no menor de

    cuatro ni mayor de seis aos.

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    para ser autor de este injusto, al requerirse una determinada yespecial relacin jurdica con el sujeto pasivo, titular del bien

    jurdico; la cual conlleva a la configuracin del derecho a restituirque ostenta la vctima sobre el bien; por lo que se tratara de undelito especial. En ese sentido, aqul que no tena la obligacin de

    devolver el bien, nunca podr ser autor de Apropiacin ilcita, sinoque podr cometer cualquier otro delito contra el patrimonio, porejemplo, el delito de hurto, estafa u otro delito contra el patrimonio.

    As, compartimos la idea de PEACABRERA, cuandoseala que el sujeto activo No puede ser cualquier persona, sinoqueconsideramos- que necesariamente debe ser aqul o aquella aquien se le hizo entrega de la cosa, de ah que surja la necesidad derequerir la entrega o devolucin de dicho bien slo a aquel a quiense le confi bajo un ttulo especfico. De modo que, el autor deldelito no puede ser un sujeto comn, sino que inevitablemente ser

    aquella persona con la que se mantuvo una determinada yespecfica relacin de confianza para realizar ese desplazamientode la custodia del bien de propiedad del sujeto pasivo.

    Los factores normativos del ttulo delimitan la posibilidad decomisin del delito. El tipo exige que la cosa recibida sea por unaserie de ttulos delimitados: depsito, comisin, administracin,etc., y que tales ttulos obliguen al que a travs de ellos recibi lascosas, a su devolucin o entrega. Este es el que puede ser elverdadero sujeto activo del delito, es decir, aqul que en definitiva

    puede disponer de la cosa recibida como suya: El depositario,mandatario, administrador, cualidad derivada del ttulo quenormativamente caracteriza la apropiacin indebida, y que msadelante explicaremos con mayor detenimiento. Es por ello por loque podemos calificar nuestro delito como un delito especial, en elque la posibilidad de autora est ligada a determinadas cualidades

    jurdicas54.

    Consideramos que la condicin especfica y por lo tantoespecial del sujeto activo de la apropiacin lo constituye el sernicamente esa persona a quien se le hizoentrega delbien mueble,

    54 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Edit. Bosch. Barcelona. 1978, p.128-129.

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    pues de no ser ella no se habra cometido dicho ilcito. Convieneaqu, a modo de apreciacin, indicar que si bien aqul a quien se leconfa la cosa bajo los ttulos expresamente sealados por el tipo enmencin, dispone de la cosa; no se puede incluir al mismo

    propietario del bien, dado que, la esencia de la apropiacin radica

    en disponer de la cosa realizando actos que no le fueronencargados, los cuales, en el caso de los propietarios no seconfiguraran, por tener ellos mismos esa facultad conferida elhecho de ser titulares del bien; ms aun si el tipo penal no haestipulado la comisin del delito por los propietarios, sino quedelimita el alcance de los mismos. Como bien se aprecia, el autordel delito tiene una condicin especial, convirtindolo de talmanera a este delito en un delito especial55, dado que requerir parasu comisin que exista un determinado ttulo que lo vincula al

    propietario del bien, de modo que cualquier persona no lo podraser si no rene una cualificacin especial.

    Con lo dicho hasta este punto, queda claro que el sujetoactivo no puede ser cualquier persona, sino aquel que tenga unacondicin especfica para ser autor, dado su posicionamientoestructural, sus roles especiales y sus responsabilidades, que loobligan a actuar conforme a las expectativas jurdicas que sobre lse tienen o espera su contraparte, es decir, la persona que serafectada por el comportamiento del sujeto pasivo.

    Por lo que, cualquier persona a quien no se le haya confiado oencomendado el bien, no ser sujeto activo de este delito. V.gr. A,con motivo de sus vacaciones, encarga a B el cuidado de sumotocicleta; B en un determinado momento se la encarga a C porun da, llegado el momento de la devolucin de C a B, C se niega arealizarlo. En este caso, C no habra cometido delito de apropiacinilcita contra B dado que B no es el propietario y A tampoco loconfi el bien a C sino a B. As las cosas, slo el titular de las

    55En este sentido, GOMEZ MARTIN, VICTOR. Los delitos especiales. Edisofer S.L.Espaa, 2006, p. 27. Este autor deja entrever que no cabe duda de una definicin dedelitos especiales como aqullos que no podran ser cometidos a ttulo de autor porcualquier sujeto, sino solo aquellos en quienes concurran las condiciones o cualidadesexigidas por el tipo; la caracterstica ms importante de los delitos especiales; o mejor elnico rasgo en comn a todos ellos: su inidoneidad para ser cometidos como autor porcualquier sujeto.

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    obligaciones especficas extrapenales, como son entregar, devolvero hacer un uso determinado, y que nacen de una previa relacincivil, aludida en el concepto de depsito, comisin, administracinu otro ttulo semejante, puede ser el sujeto activo del delito deapropiacin ilcita, siendo necesario que tenga pleno conocimiento

    del ttulo y de las obligaciones de que de l derivan y quedetermina su posesin de la cosa56.

    Ahora, con relacin al segundo prrafo del artculo 190 delCdigo Penal, el cual prescribe () Si el agente obra en calidadde curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en

    ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o

    autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de

    tres ni mayor de seis aos(), debemos sealar que igualmentenos encontramos ante un agente especial, pero en este supuesto enespecfico se tratara de una agravante dada la condicin del autor,

    a quien no slo se le confa el bien por la existencia de una relacinde confianza, sino que existe de por medio una vinculacin especialmayor, la misma que se ve defraudada, generando de tal manera laagravacin del tipo penal, de ah tambin que la pena se agrave.

    De ah que cuando el agente tiene las cualidades dedepositario judicial, tutor, albacea, etc., se ingresa al radio deaccin de la circunstancia agravante, prevista en el segundo prrafodel artculo 190 del Cdigo Penal57. Esa circunstancia agravante sedebe, como lo hemos indicado lneas arriba, a la relacin especial yde confianza que existe en el sujeto activo y pasivo del ilcito enestudio. Sin embargo, desde mi punto de vista, esta cualificacinespecial de la que hablamos, no se circunscribe nicamente a laesfera de los sujetos que cometen el ilcito penal, de ah que nuestrolegislador haya colocado la expresin El que, () para referirseal sujeto activo del delito de apropiacin, pudiendo en un primermomento entenderse que quien podr cometer el ilcito penal lo

    pueda ser cualquier persona, no siendo ello as pues no se trata de

    56 Vid.VINELLI VEREAU, RENZO; ESPADN VENTOCILLA, PEDRO. El delitode apropiacin en la doctrina jurisprudencial establecida en la Casacin N 301-2011-Lambayeque. Gaceta Penal y ProcesalPenal. Tomo 47. Mayo 2013. Gaceta Jurdica,Lima, p. 20.57Vid.PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAUL. Derecho penal parte especial.Moreno S.A. Tomo II, Lima, 2008, p. 265.

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    un delito comn. Es posible que la identificacin de los delitos comunes y especiales- tambin se pueda relacionar con el riesgotpico58generado por la conducta, el cual no puede ser ostentado

    por cualquier persona, ya que resulta necesario para suconfiguracin que la esfera de actuacin del autor se encuentre

    directamente vinculada con la entrega que se le hizo del bien, esdecir, que quien haya recibido el bien asume por disposicin deltitular del mismo las responsabilidades que le fueron conferidas, demodo que, toda accin que realice, por encontrarse dentro de sudominio, y que no se encuentre dentro de lo permitido por elencargo realizado, constituir un riesgo para el patrimonio deltitular del bien. As, ese riesgo tpico generado por la conducta delautor ha sido resuelto por la jurisprudencia penal, en el Expediente

    N 1583-2007-Santa, que ha establecido () los procesadosincumplieron con devolver el dinero a sabiendas que exista un

    compromiso de devolucin de dinero a favor de la Caja Rural, por

    lo que desde el momento en que la representada de los procesadospaga los sueldos de sus trabajadores se produce un desplazamiento

    patrimonial de dicho importe, de tal forma que la retencin que

    realiza de parte de dicho salario por mandato del convenio queda

    en su poder, no como propietario, sino en calidad de mero

    depositario con la obligacin de entregar lo retenido y depositarlo

    en la institucin prestamista () hubo disposicin de los

    procesados lo cual se determino mediante el peritaje realizado ya

    que el monto a devolver estuvo presupuestado, sin embargo

    hubieron otras deudas de ese ao que no lo estuvieron y fueron

    cubiertas por el dinero no entregado a la empresa ()59. Para elcaso en especfico, los procesados eran servidores pblicos, sinembargo, el dinero no devuelto le perteneca a los trabajadores, en

    58 Vid. GOMEZ MARTIN, VICTOR. Los delitos especiales. Edisofer S.L. Espaa,2006, p. 29-33. En algunos delitos especiales, aunquede la literalidad del tipo parezcadeducirse que autor de delito pueda serlo cualquiera, por haber acudido el legislador alel que annimo propio de los delitos comunes, lo cierto es que ello no ocurre, porqueen dichos delitos, tal como est descrita la conducta tpica, el dominio del riesgo tpicono puede tenerlo cualquiera, sino nicamente ciertos sujetos. Por ello es que es posibleafirmar que en los delitos especiales no slo se producira una limitacin del crculo de

    posibles autores, sino tambin una restriccin del injusto tpico a determinadas esferas oestructuras sociales.59 Cfr. ORE GUARDIA, ARSENIO; LAMAS PUCCIO, LUIS; BRAMONT-ARIASTORRES, LUIS (Dir.). Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 10. Abril 2010. GacetaJurdica, Lima, p. 186-188.

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    tanto que formaba parte de sus remuneraciones, por lo que el bienjurdico protegido no constitua un bien pblico o del estado, por loque la conducta realizada por dichos sujetos se subsume en el delitode apropiacin.

    Podemos concluir que nuestro legislador, a fin de otorgar unamayor proteccin al bien jurdico del presente tipo penal, haquerido recoger la existencia de una relacin de confianza entre elagente y el titular, propietario del bien, de modo que quien cometael ilcito en estudio no lo constituya cualquier persona, sino aquellaque vulnera la confianza que le fue depositada a travs de undeterminado ttulo.

    2.1.3. Sujeto pasivo

    El sujeto pasivo del delito de apropiacin ilcita, segn el

    texto descrito para la configuracin del tipo penal, podra sercualquier persona -natural o jurdica- que ostente la condicin detitular de los bienes jurdicos que constituyen el objeto del delito,dependiendo de si se trata de un bien mueble, una suma de dinero oun valor entregado en virtud al ttulo que produce una determinadaobligacin.

    El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurdicoprotegido. Este puede ser lo mismo una persona natural o jurdica,ya sea pblica o privada. El titular de este derecho no es sino elsujeto pasivo de la apropiacin. Es al mismo tiempo quiennormalmente sufre el perjuicio de la accin de disposicin como

    propia, que realiza el sujeto activo60. Por lo que, sujeto pasivo deldelito es el propietario de los bienes ilcitamente apropiados61, yasea una persona natural o jurdica; as como el titular del derechode crdito en caso de apropiacin de bienes fungibles como eldinero. Tal es as que, existe una estrecha vinculacin entre el bien

    jurdico del delito y el titular del mismo, ya que slo podr sersujeto pasivo quien ostente la calidad de propietario del bien.

    60 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch. Barcelona. 1978, p.130.61Vid.GALVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO; DELGADO TOVAR, WALTHERJAVIER. Derecho Penal. Parte Especial. 1era Edicin. Jurista Editores E.I.R.L. TomoII. Lima 2011, p. 868.

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    Ahora bien, como se ha indicado, compartimos la idea quesujeto pasivo puede serlo una persona natural, que como ya lohemos sealado, lo ser el propietario de la cosa; y una persona

    jurdica, en cuyo caso el bien jurdico lo constituir el capitalconformado por los bienes muebles de sta, independientemente de

    los sujetos representantes, socios- que la administren y/ocustodien.

    Podr ser tambin sujeto pasivo, aqul que sufra un perjuicio,en el sentido que ese perjuicio viene directamente derivado de laimposibilidad de poder disponer del bien en caso que ste sehubiera entregado por un determinado ttulo, es decir, para que seadministre, custodie, u otro que produzca la obligacin de hacer unuso determinado, y dicho ttulo no se ejercitara de tal manera. Astambin, asentimos en la idea que Perjudicadas puedenser junto alsujeto pasivo diversas personas, pero slo es sujeto pasivo del

    delito el titular de aquel inters que la norma penal tutela y que elagente lesiona con la apropiacin62.

    As V.gr. X es propietaria de una empresa distribuidora dejoyas y decide irse de vacaciones, encargando 100 joyas a B parasu custodia, ya que haba celebrado un contrato con Z, C y D aquienes a su regreso deba entregar las joyas; sin embargo, cuandoX retorna solicita a B la entrega de las mismas, pero B no lasdevuelve. Apreciamos que, el titular de los bienes jurdicos siguesiendo X en el sentido que an es el propietario de las joyas; y Z, Cy D, seran los perjudicados porque no recibieron en la fechadeterminada por el contrato, los bienes objeto del mismo, lo cual sedebi a consecuencia de que B no hizo la devolucin de lasmismas, afectando de tal manera a Z, C y D, con quienes X celebrun contrato y con quienes X incurri un supuesto deincumplimiento civil.

    Cabe indicar que, la realizacin de actos por parte del sujetoactivo, distintos a los encomendados por el ttulo que dio origen asu entrega, puede ocasionar un perjuicio a varias personas, como el

    62 Cfr. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch. Barcelona. 1978, p.130.

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    ejemplo antecedente, sin embargo, slo ser sujeto pasivo, aqulque ostenta la titularidad del bien.

    Ello no obsta para que podamos concebir una pluralidad desujetos pasivos cuando existen varias personas que son tuteladas

    por tener idntico inters en el protegido por la norma penal.Siguiendo con el ejemplo anterior, en el supuesto en que X, L y Jhubiesen sido copropietarias de las joyas, en este supuesto, el bienobjeto del delito que fue entregado para su custodia a B, es de

    propiedad de tres personas; por lo que como bien se aprecia aqu,existen varias titularidades jurdicas lo que se denominara unacopropiedad, generndose un perjuicio para todas ellas.

    En definitiva ser el propietario, quien ve mermadas susfacultades inherentes al derecho real de propiedad, cuando el bienmueble no es restituido a su esfera de custodia. En el supuesto de

    apropiacin de bienes fungiblesespecficamente dinero- puede serel titular de los derechos del crdito que emergen de cualquiera delos ttulos a que se refiere el precepto63.

    Como bien lo hemos indicado, el sujeto pasivo del delito deapropiacin lo es el propietario, quien se ve en la imposibilidad degozar de las facultades que le han sido conferidas como tal64 alhaber entregado el bien de su titularidad al sujeto activo, quienlejos de ejercitar la obligacin que le fue conferida, realiza actosdirigidos a una finalidad distinta, generando de tal manera un

    perjuicio al titular del bien, de modo que este no podr disponer dela cosa a pesar de ser su propietario.

    63Vid.PEACABRERA FREYRE, ALONSO RAUL. Derecho penal parte especial.Moreno S.A. Tomo II. Lima. p.265.64Cdigo Civil Peruano, artculo 923 La propiedad es el poder jurdico que permiteusar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el bien

    social y dentro de los limites de la ley.

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    2.2. Alcance del Tipo Penal

    2.2.1. Ttulos idneos para la configuracin del delito

    Los ttulos idneos mediante los cuales el sujeto activo del

    delito de apropiacin recibe el bien tutelado, segn han sidodefinidos por el artculo 190 del Cdigo Penal, son: el depsito, lacomisin, la administracin, y se incluye otro ttulo semejante que

    produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un usodeterminado.

    Es decir, el agente en el delito de apropiacin ilcita recibelcitamente un bien mueble del sujeto pasivo, con la obligacin deentregar o devolver, o hacer un uso determinado; ya sea porque loha recibido mediante uno de los ttulo jurdicos anteriormenteindicados, es decir que, en la configuracin del ilcito en mencin,

    se ven afectados los ttulos que hemos indicado y que generan undeber jurdico que se constituye en devolver la cosa. Estos ttuloshbiles por los que se le entrega el bien al agente permitendeterminar la legtima posesin de la cosa, en tanto que sonreconocidos como vlidos y lcitos por el derecho65.

    Cada una de estas formas o modalidades de entrega por lasque el propietario afectado del bien hace su entrega al sujeto activo,obligan a ste de manera directa a entregar, devolver o hacer un usodeterminado.

    a) Depsito

    El artculo 190 del Cdigo Penal, al referirse a uno de losttulos jurdicos por los cuales el sujeto pasivo entrega el bien,menciona en primer lugar al depsito. Esta forma de entrega del

    bien, ha sido definida por el Cdigo Civil en su artculo 181466,sealando: Por el depsito voluntario el depositario se obliga arecibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite eldepositante.

    65Vid.GALVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO; DELGADO TOVAR, WALTHERJAVIER. Derecho Penal. Parte Especial. 1era Edicin. Jurista Editores E.I.R.L. TomoII. Lima 2011, p. 870.66Cdigo Civil Peruano, artculo 1814.

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    La doctrina civil seala como elementos caractersticos deldepsito: La entrega de la cosa y la finalidad estricta de custodia.Compartimos con DIEZ PICAZO cuando seala que la custodia,como especfica prestacin objeto de una obligacin, constituyeuna forma particular de servicio o de facere, que consiste en

    realizar los actos necesarios para la guarda y conservacin de unacosa con la final restitucin de la misma67. En ese sentido, laobligacin de custodiar tiene como naturaleza el ser una obligacinde hacer, ya que en virtud de la misma el depositario se obliga adesplegar una determinada actividad, un determinado compor-tamiento68. Tal es as que, en este caso el agente realiza undeterminado hacer, encargado por el sujeto pasivo, el mismo que

    puede o no cumplirse, sin embargo, la configuracin del tipo penalse realiza cuando ste no restituye el bien, es decir, no realiza ladevolucin a solicitud del sujeto pasivo, generando as un perjuicioal titular del bien.

    As, SALINAS SICCHA conviene en indicar que Seconfigura el delito cuando el agente, ante la solicitud de devolucino restitucin por parte del depositante, se niega a hacerlo, o cuandoante el requerimiento del depositante para que entregue el bien a la

    persona a cuyo nombre se hizo o destin el depsito, sta seresiste69. Como bien se puede apreciar, existe en este caso unincumplimiento de la obligacin del agente al no hacer ladevolucin de bien, ya que, incluso en aquellos supuestos en losque se hubiese convenido un plazo de devolucin y el titular del

    bien lo solicite con anterioridad a dicho plazo, el bien deberentregarse, ya que al ser l el propietario, le corresponde ejercer lafacultad de disposicin de dicho bien. As lo ha sealado nuestroCdigo Civil en su artculo 1830: El depositario debe devolver elbien en cuanto lo solicite el depositante, aunque hubiese plazo

    convenido, salvo que el contrato haya sido celebrado en beneficio

    o inters del depositario o de un tercero.

    67Vid. DIEZ PICAZO LUIS; GULLON, ANTONIO. Sistema de Derecho Civil.

    Introduccin, Derecho de la Persona, Negocio Jurdico. Tecnos. Madrid. 1977, p. 366. 68 Vid. MARTIN SANTISTEBAN, SONIA. El Depsito y la Responsabilidad delDepositario. Aranzadi S.A, Navarra, 2002, p. 21-22.69 Cfr. SALINAS SICCHA, RAMIRO. Delitos contra el Patrimonio 4ta Edicin.Iustitia. Per. 2010, p. 215-220.

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    La Jurisprudencia Nacional ha sealado que las clases dedepsito son: atendiendo a la legislacin que lo regula, civil ymercantil; y por la causa de su constitucin, extrajudicial voluntario70 y necesario71 y judicial. Dicha clasificacin esrecogida tambin por nuestro Cdigo Civil.

    A efectos de nuestro delito resulta de especial inters ladistincin entre depsito regular e irregular. El primero recae sobrecosas especficas o cosas genricas tomadas en su individualidad, eimpone la obligacin de restituir la cosa misma, el segundo recaesobre cosas fungibles sin especificar, y slo se obliga a restituir elgnero. La naturaleza del delito de apropiacin indebida, rechaza alestablecer un lmite en la relacin sujeto-objeto material, lmiteconstituido por la propiedad, la posibilidad de que se pueda incluirentre los ttulos que dan lugar a ella, el depsito irregular. Por esto,siempre y cuando nos encontremos con un depsito en el que el

    depositario tiene facultades de disposicin sobre la cosa y suobligacin respecto a la devolucin se reduce a la entrega de otracosa de una misma especie o su valor, no podremos interpretar quedel mismo pueden derivar las consecuencias penales establecidas

    para el tipo penal, aunque el depositario se apropie de las cosasdepositadas72.

    Lo que debemos tener en cuenta es que esta distincin entreel depsito regular e irregular, se basa en el objeto sobre el cualrecae el depsito, es decir, el tipo de bienes que son entregados encalidad de custodia; de ah que compartamos la idea que

    propiamente el depsito irregular no conlleve a dar origen, en casode incumplimiento de devolucin del bien, a la configuracin deldelito de apropiacin ilcita, pues en s mismo, el bien que seentrega al titular no es el mismo que fue entregado, as sea de lamisma especie y calidad.

    70Cdigo Civil de 1984, Artculo 1814: Por el depsito voluntario el depositario seobliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el

    depositante.71Cdigo Civil Peruano de 1984, Artculo 1854: El depsito necesario es el que sehace en cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o

    situacin imprevistos.72 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch. Barcelona. 1978, p.95-96.

    ES NECESARIO EL REQUERIMIENTO DE DEVOLUCIN DEL BIEN PARA LA CONSUMACIN DELDELITO DE APROPIACIN ILCITA?

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    La cuestin que corresponde discutir para el caso del depsitose encuentra en el hecho de las obligaciones estipuladas por nuestrolegislador, en tanto que se trata de obligaciones civiles que originanuna responsabilidad por daos y perjuicios ante su incumplimiento;

    sin embargo, corresponde aqu indicar adems que estrechamentevinculada al incumplimiento de las obligaciones se encuentra la nodevolucin del bien, que conlleva a determinar una sancin en elmbito penal73; es decir que ante el ejercicio de facultades dedisposicin del depositario y su negativa a devolver la cosaconllevan a determinar la intervencin del Derecho Penal paralograr la restitucin del bien de propiedad del sujeto pasivo.

    b) Administracin

    La administracin, al igual que los dems ttulos, constituye

    un acto por el cual se transfiere materialmente la custodia ovigilancia del bien mueble74, lo cual implica propiamente larealizacin de una gestin de los bienes que hayan sido confiados

    por el titular de stos.

    En lo que se refiere a la administracin, no solo se concretaen la institucin contractual de Derecho privado, abarca tambin lade Derecho pblico, acogiendo tanto el cuidado de intereses y

    bienes ajenos, como toda gestin, gerencia, direccin, gobiernopara otro, rigiendo, cuidando, sirviendo o tutelando derechos ajenospor su cargo o delegacin75. Asimismo, la administracin podr sercontractual o legal76, de modo que, nos encontraremos ante el

    primer tipo cuando las partes hayan pactado por s mismas lostrminos y ejercicio de la administracin de sus bienes, as como elmodo en que sern devueltos; y la legal, cuando haya sido ordenada

    73Vid.GALVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO; DELGADO TOVAR, WALTHERJAVIER. Derecho Penal. Parte Especial. 1era Edicin. Jurista Editores E.I.R.L. TomoII. Lima 2011, p. 871.74

    Cfr.PEACABRERA FREYRE, ALONSO RAUL. Derecho penal parte especial.Moreno S.A. Tomo II. Lima. p. 267.75 Vid. SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSE A. El delito de apropiacin indebida.Bosch. Barcelona. 1978, p. 107.76Vid.GALVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO; DELGADO TOVAR, WALTHERJAVIER. Derecho Penal. Parte Especial. 1era Edicin. Jurista Editores E.I.R.L. TomoII. Lima 2011, p. 872.

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    por ley, para casos especficamente determinados, as por ejemplopara el caso de administracin de bienes del ausente.

    Por medio de este ttulo, todo bien que haya sido entregado aladministrador, una vez que ste haya cumplido con realizar las

    obligaciones previstas como tal, deber entregarlo al titular del biencuando este lo requiera, salvo que exista de por medio algn intersde un tercero que pueda verse perjudicado, as por ejemplo, en casoque el ad